220-001468 Asunto: De la provisión para el pago de una obligación

220-001468
Asunto: De la provisión para el pago de una obligación litigiosa.
Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el No. 2001-01-120166 en el cual, previas las consideraciones
allí expuestas, consulta, "qué solución legal puede darse a la obligación legal de consignar el monto de la provisión
de una obligación litigiosa en un establecimiento bancario, si la sociedad en liquidación no tiene liquidez para
hacerlo… ".
Para dar respuesta al asunto consultado, esta Oficina se permitirá hacer las siguientes precisiones de orden legal.
DE LAS OBLIGACIONES LITIGIOSAS Y SU PROVISIÓN
Sea lo primero poner de presente que una obligación litigiosa es aquella cuya existencia, exigibilidad o cuantía se
encuentra en entredicho por existir una confrontación, casi siempre de características procesales, y donde sólo la
decisión de la autoridad competente (judicial o administrativa), con carácter vinculante para las partes, hace cesar
la incertidumbre tornando la obligación en cierta e indiscutible o, por el contrario, declara que nunca existió o que
habiendo existido operó la prescripción o la caducidad de la misma.
Ahora bien, en el entendido que el asunto consultado suponga la liquidación voluntaria de una sociedad comercial,
el artículo 245 del Código de Comercio se ocupa de la forma de realizar la provisión para garantizar el eventual pago
de obligaciones condicionales o litigiosas, disponiendo: "Cuando haya obligaciones condicionales se hará una
reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la
que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones
litigiosas, mientras termina el juicio respectivo. (-) En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que
continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible
la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario." (Se
resalta)
Lo anterior supone, entonces, que si se ha efectuado el pago de la totalidad del pasivo externo e interno, la
provisión correspondiente para garantizar el eventual pago de la obligación litigiosa deberá depositarse en un
establecimiento bancario.
Pero, téngase en cuenta que si bien el legislador de 1971 no previó posibilidad diferente para el efecto, entre otras
razones porque para la fecha éste constituía el medio más idóneo para cumplir la finalidad garantista, hoy en día,
en criterio de este despacho, tal cometido puede llevarse a cabo a través de la constitución de un patrimonio
autónomo por efecto de la celebración de un contrato de fiducia mercantil entre la sociedad que se liquida, en
calidad de fideicomitente, y una sociedad fiduciaria, que actuará como vocera del citado patrimonio autónomo y por
instrucciones precisas del constituyente.
En efecto, nada se opone a que a través de la instrumentalización de un negocio fiduciario, la sociedad en cuestión
transfiera un bien inmueble a un patrimonio autónomo a efectos de que la fiduciaria proceda a cancelar la obligación
con el producto de su venta o con el mismo bien, cuando ésta se torne en cierta y exigible, o, en su defecto, lo
retorne a los asociados o accionistas si se declara que nunca existió o prescribió.
De esta manera, consideramos se cumple a cabalidad con la finalidad prevista en la ley.