SALA DE CASACIÓN PENAL : EYDER PATIÑO CABRERA M. PONENTE : 44993 NÚMERO DE PROCESO NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP3263-2015 : CASACIÓN CLASE DE ACTUACIÓN : AUTO INTERLOCUTORIO TIPO DE PROVIDENCIA : 10/06/2015 FECHA : Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas DELITOS de fuego, accesorios, partes o municiones : Ley 600 de 2000 art. 40 / Ley 906 de 2004 art. FUENTE FORMAL 54, 301, 351 / Constitución Política de Colombia de 1991 art. 256-6 / Ley 270 de 1996 art. 1122 ASUNTO: Teniendo en cuenta que, en sede de casación, el gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de (...) del municipio de (...), solicita la remisión por competencia de la actuación surtida contra JAVP, previo a verificar si la demanda presentada por la defensa reúne los requisitos de lógica y debida argumentación, corresponde a la Corte examinar si desde un punto de vista estrictamente procesal, se satisfacen los presupuestos de legitimidad y oportunidad para que la Sala se ocupe de la mentada petición. TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Competencia: legitimidad de la autoridad indígena para reclamarla «Esta Corporación, con criterio invariable, se ha abstenido de dar curso a las peticiones de autoridades indígenas formuladas a la Sala de Casación Penal, por fuera del recurso extraordinario de casación, enderezadas a obtener la competencia para tramitar procesos penales contra miembros de su comunidad, en tanto ha considerado que dicho órganos de justicia alternativa carecen de legitimación en la causa para actuar y formular peticiones en nombre de un procesado, pues tal facultad estaría deferida, exclusivamente, a su defensor, y por estimar extemporánea la solicitud, cuando quiera que haya sido presentada luego de proferidos los fallos de instancias. SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Competencia: oportunidad para que la autoridad indígena la reclame, a más tardar cuanto el proceso se encuentre en segunda instancia Aunque una nueva aproximación al tema, de cara a los fines del Estado social y democrático de derecho, el carácter participativo y pluralista de nuestra Carta Política y el consecuente reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, obliga a garantizar a las comunidades ancestrales el ejercicio autónomo de la jurisdicción especial indígena y a admitir, en punto de legitimación, entendida esta como la titularidad ejercida respecto de un derecho subjetivo, que las autoridades indígenas tienen la capacidad jurídica para desplegar la actividad jurisdiccional, sin apelar a la ley de coordinación entre jurisdicciones -hasta el momento no expedida por el Congreso-, y, en ese contexto, de reclamar directamente a la justicia ordinaria, la remisión por competencia de los procesos promovidos contra los miembros de sus comunidades, siempre que se acredite el cumplimiento de los factores personal, territorial, institucional y objetivo, es lo cierto que, tal facultad está delimitada por el presupuesto adjetivo de oportunidad. En efecto, las autoridades étnicas no comparecen al proceso penal como titulares de una relación jurídica específica y directa con el delito imputado y la responsabilidad que le puede caber al acusado en el mismo, sino para hacer valer su derecho, constitucionalmente reconocido, a juzgar, conforme a sus usos y costumbres, el comportamiento de uno de los miembros de su grupo minoritario. Entonces, no podría despacharse desfavorablemente la petición de una autoridad ancestral por el hecho de no ser sujeto procesal, o no actuar a través del defensor del encartado, pues, se insiste, aquella no acude al proceso en pos de litigar en favor o en contra del procesado, sino por virtud de su potestad jurisdiccional, tal y como ocurre, cuando la justicia castrense reclama para sí la instrucción de un injusto cometido por un miembro de la fuerza pública en servicio activo y que tenga relación directa con él. No obstante, no es posible concluir lo mismo acerca del requisito procesal de oportunidad para presentar peticiones destinadas a asumir, en la jurisdicción indígena, una investigación penal. En efecto, en vigencia de la Ley 600 de 2000, la Sala de Casación Penal señaló que un conflicto de competencia, suscitado por una autoridad indígena, a la luz del artículo 97 ejusdem, "puede ser propuesto en cualquier momento, siempre que se haga antes del proferimiento de la sentencia de primera instancia" (CSJ AP, 01, abr. 2009, rad. 25794), pues dicho precepto señala que "[e]n todo caso no se podrá proferir sentencia hasta que se haya dirimido el conflicto". Del mismo modo, en cuanto hace a la definición de competencia, propia del sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria, el canon 54 de la Ley 906 solo autoriza al juez ante quien se formuló la acusación -de primera instancia- para que la proponga, lo que sugiere como límite procesal el fallo de primer grado para que dicho funcionario de curso a la referida solicitud de definición, pero el precepto 341 señala que, de la impugnación de competencia -de la cual pueden hacer uso las partes (CSJ AP 30 may. 2009, rad. 24.964)- «conocerá el superior jerárquico del juez», norma que no especifica el nivel jerárquico del juzgador acusado de incompetencia y que, entonces, permite la postulación del incidente de incompetencia incluso en sede de segunda instancia, no así, cuando el proceso ha arribado a la Corte por virtud del recurso extraordinario de casación. Es de este modo que, en cumplimiento de la función asignada a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en los artículos 256.6 de la Constitución Política y 112.2 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia, esa Corporación ha admitido el conocimiento de conflictos o asignaciones de competencia entre jurisdicciones, planteados después de dictado el fallo de primera instancia pero, en todo caso, antes de que arribe a la Corte por virtud de la impugnación extraordinaria intentada por alguna parte o interviniente (CSdelaJ SD, 31 mar. 2004, rad. 1100101020002003432601, CSdelaJ SD, 12 sep. 2012, rad. 110010102000201202053 00, CSdelaJ SD, 22 ene. 2014, rad. 110010102000201400011 00 / 2178 C). (...) Ha de entenderse que la petición por cuyo medio una autoridad indígena reclama la competencia para juzgar a los miembros de su comunidad, puede intentarse máximo en segunda instancia, sin perjuicio, de que, tal solicitud, idealmente, se formule durante la audiencia de formulación de acusación de que trata el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, atendiendo que es el escenario propicio para que las partes y el Ministerio Público "expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere y las observaciones sobre el escrito de acusación (…)". Y es que, culminado el debate probatorio ante los jueces de conocimiento, de la Corte no cabe pronunciamiento distinto a aquel que decide sobre la admisión de la demanda y, seleccionada ella, al fallo a que haya lugar. De todo lo anterior se sigue que, si bien el gobernador del Cabildo Indígena de (...), en principio, gozaba de legitimidad para reclamar directamente, ante la justicia común, el ejercicio de la jurisdicción especial indígena frente al procesado, tal facultad estaba restringida a las instancias, razón por la cual su petición deviene extemporánea, habida cuenta que fue presentada ante la Corte cuando ya se habían dictado los fallos de primer y segundo grado ». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación de cargos: Principio de no retractación «Cuando se ha optado por alguno de los instrumentos de terminación anticipada del proceso, el interés para recurrir en casación está restringido a discutir asuntos estrictamente relacionados con la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la sanción privativa de la libertad, la violación del principio de congruencia, o la transgresión de las garantías fundamentales. En efecto, legalizado el allanamiento o el acuerdo, bajo ninguna circunstancia es viable admitir la retractación de quien siendo capaz, de manera voluntaria y libre de cualquier apremio, admite su responsabilidad -con la asesoría de un defensor- y renuncia al axioma de no autoincriminación y, por ende, a gozar de un juicio público, concentrado y rodeado de las garantías de inmediación, contradicción e imparcialidad, a cambio de una rebaja sustancial de pena, pues ello no solo garantiza la seriedad de dicho acto jurídico sino que salvaguarda los postulados de igualdad de armas y lealtad procesal, habida cuenta que, desde ese preciso momento, la Fiscalía abandona su actividad investigativa para dedicar su esfuerzo a procurar que el proceso abreviado termine lo más pronto posible con sentencia condenatoria. Solo excepcionalmente cabe admitir la retractación, cuando quiera que se demuestre la existencia de algún vicio del consentimiento o la violación de las garantías esenciales del procesado, en los términos del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 y bajo la interpretación que sobre el particular ha consolidado la Corte (CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 39.025). En este evento, el defensor pretende la anulación de la actuación para que se habilite una nueva oportunidad para que su asistido pueda desdecirse de su admisión de responsabilidad. (...) En cuanto hace referencia al alegato orientado a acreditar la inexistencia de antijuridicidad material en el caso concreto, suficiente es insistir en que, no es viable reprobar la materialidad de la conducta punible o la responsabilidad respectiva cuando el procesado, en comunión con el defensor, opta, con conciencia y libertad, por allanarse a cargos» NULIDAD - Técnica en casación «La acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjeron y demostrar que ninguno de los principios que rigen la declaración de las nulidades ha operado en el caso concreto. Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva. Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad, pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. En el libelo examinado, el censor no acató ninguno de estos presupuestos argumentativos ». NULIDAD - Principio de trascendencia «Sostuvo el libelista que la circunstancia de marginalidad reclamada a favor de su prohijado se debió resolver en la audiencia de individualización de pena y sentencia, en contra de lo afirmado por el Tribunal, que dijo que tal acto sólo era posible en la audiencia de formulación de imputación. Al respecto, en principio, es claro que tal planteamiento involucra un contrasentido, toda vez que la pretensión del jurista enderezada a que se anule la actuación a partir de la audiencia de individualización de pena y sentencia, a fin de que se le brinde a la defensa la oportunidad de acreditar la tan anhelada circunstancia de atenuación punitiva, carecería de toda pertinencia, habida cuenta que verificada preliminarmente la actuación se constata que, pese a no ser procedente -como bien lo consideró la colegiatura-, el a quo, para abundar en garantías y darle alcance al postulado de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, habilitó la posibilidad de que la defensa acreditara el cumplimiento de los presupuestos normativos para su reconocimiento, los cuales, en todo caso, no encontró satisfechos el sentenciador. Así las cosas, ninguna razón tendría que se retrotrajera la actuación para que se realizara un acto que efectivamente se surtió y que, incluso, favoreció la emisión de un pronunciamiento de fondo al respecto por parte del juez de primer nivel e incluso del de segundo grado, cuando advirtió que la multiplicidad de armas incautadas descartaban el atenuante alegado por la defensa». CIRCUNSTANCIAS DE MARGINALIDAD - Técnica en casación «El abogado dejó a un lado la carga de rebatir, a través de la acreditación de yerros in iudicando -directos o indirectos (de hecho o de derecho), los precisos argumentos sustanciales empleados por los jueces de primer y segundo nivel para negar la circunstancia de marginalidad y extrema pobreza, los cuales se orientaron a señalar que no se avizora que la condición humilde del procesado hubiera tenido alguna relación de causalidad con la comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, máxime cuando no se le incautó una arma sino cinco». DEMANDA DE CASACION - Principio de no contradicción «En punto del segundo cargo elevado contra el fallo del Tribunal, con el doble propósito de criticar la falta de pronunciamiento, en esa instancia, acerca de la antijuridicidad material y, por otro lado, abogar por el reconocimiento judicial de que la conducta desplegada por el procesado no afectó el bien jurídico de la seguridad pública y, por tanto, por su absolución, es necesario anotar que tal propuesta vulnera el principio de no contradicción, pues no resulta lógico reclamar simultáneamente un vicio invalidante de la actuación y un yerro que habría de ser corregido mediante fallo de reemplazo, sobre todo porque las propuestas no se formularon en acápites independientes y de forma subsidiaria». SENTENCIA - Defectos en la motivación: modalidades, técnica en casación «Si bien los defectos de motivación deben ser aducidos conforme a la ruta escogida por el censor -causal segunda-, es la verdad que no basta con la sola enunciación de la presunta anomalía sino que resulta indispensable precisar, de cara al postulado de trascendencia, si el yerro es producto de la ausencia absoluta de fundamentación fáctico jurídica, de la falta parcial de elementos de juicio suficientes de orden probatorio o legal que lo tornan incompleto, o de la confusa, contradictoria, ambigua, imprecisa o dilógica proposición de los argumentos de la decisión que la hace ininteligible. No procedió así el demandante ». CASACION - No es una tercera instancia «El censor rechazó las valoraciones judiciales porque las armas no fueron accionadas, ni con ellas se ejecutó o consumó algún delito, e incluso agregó, que la sola tenencia no puede generar zozobra ni mucho menos temor en la ciudadanía, por cuanto los elementos bélicos estaban al interior de su casa. Ante esto, no queda mucho más por agregar, sino insistir que la casación no es una oportunidad para crear una tercera instancia donde se pueda decir, hablar y opinar de todo cuanto se quiera; por el contrario, el casacionista no solo tiene el deber primordial de ser claro, objetivo, puntual y lógico, sino que está compelido a que sus argumentaciones no sobrepasen los estándares de razonabilidad debida, tanto, como para arribar al absurdo jurídico propuesto por el libelista». FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES Elementos: elemento normativo (sin permiso de autoridad competente), demostración «A efecto de acreditar el elemento normativo consistente en la falta de permiso de autoridad competente, no existe una tarifa legal que obligue a acreditarlo, de manera exclusiva, a través de prueba documental, pues en Colombia rige el principio de libertad probatoria y, en el caso de la especie, el juez unipersonal encontró satisfechos todos los presupuestos típicos de la conducta conforme a diversos elementos materiales probatorios, entre los que se destaca la entrevista rendida por VP y el informe de policía de la diligencia de allanamiento y captura, en los que se da cuenta que, al momento de la aprehensión, el incriminado admitió no poseer ningún permiso legal que le permitiera conservar, portar o tener armas de fuego». UNIDAD PROCESAL - Ruptura: Efectos «Lesivo del principio de corrección material resulta ser el rótulo de confuso asignado por el libelista a un fragmento de la sentencia de primera instancia, en el que el juez deduce responsabilidad penal exclusivamente respecto del aquí sentenciado y no frente al otro cocapturado, pues de espaldas al proceso, ignora que el fallador no podía extender el juicio de reproche a JCM, toda vez que, la Fiscalía ordenó la ruptura de la unidad procesal para precluir la investigación en su favor». FAVORABILIDAD - Técnica en casación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO Allanamiento a cargos: similar a la sentencia anticipada, salvo que se trate de una persona capturada en flagrancia, rebaja de pena «El abogado le critica a las instancias no haber aplicado al asunto de la especie, tramitado conforme al Código de Procedimiento Penal actual, el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, pues en la individualización de la pena y sentencia, a su prohijado se le rebajó -restrictiva y desfavorablemente- el 12.5%, en cambio de la tercera (1/3) parte que le hubiera correspondido, atendiendo el juicio de favorabilidad propuesto. Sobre el particular, sea lo primero precisar que, jamás a través de la causal segunda de nulidad sería posible alegar lo señalado, pues el presunto yerro no correspondería a un error in procedendo -de garantía o actividad, sino a un yerro in iudicando -de juicio estrictamente jurídico- respecto a la selección de la norma a aplicar en el caso concreto, el cual debió ser postulado, entonces, al amparo de la causal primera. Por otro lado, es indispensable puntualizar que con solo trascribir una sentencia de tutela en la que se mencionan algunas similitudes entre los procedimientos penal anterior y actual, no se suple la debida argumentación, y menos cuando la pretendida identidad entre los institutos de sentencia anticipada y allanamiento a cargos no es tal en el asunto de la especie. En efecto, la primera de las figuras mencionadas, consagrada en el canon 40 del Estatuto Adjetivo del 2000 no es similar, sustantivamente hablando, entratándose de personas capturadas en flagrancia, a la segunda, regulada, entre otras normas, en el precepto 351 de la la actual ley instrumental, ya que aquella no prevé dicha variante, como sí lo hace la Ley 906 en el artículo 301, el cual consagra de manera expresa una restricción al monto de descuento punitivo por la aceptación voluntaria de responsabilidad, tema éste ni mencionado por el memorialista». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación oficiosa: deber de decretarla cuando se afecten garantías «La Corte no solo advierte un probable error en la dosificación de la sanción privativa de la libertad impuesta, concretamente, en el monto de descuento punitivo por razón del allanamiento a cargos en situación de flagrancia, sino en la tasación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma por violación del sistema de cuartos, con clara repercusión en el principio de legalidad, lo que de manera eventual amerita la casación oficiosa y parcial del fallo, a fin de restablecer las garantías probablemente trasgredidas al enjuiciado. De manera que, cumplido el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado». JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 11532 | Fecha: 30/09/1997 | Tema: JURISDICCION INDIGENA - Límites / CASACION - Legitimación en la causa / COLISION DE COMPETENCIA - Oportunidad para proponerla Rad: 14711 | Fecha: 14/08/2000 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO Competencia: legitimidad de la autoridad indígena para reclamar la competencia Rad: AP2209 | Fecha: 30/04/2014 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO Allanamiento a cargos: similar a la sentencia anticipada, salvo que se trate de una persona capturada en flagrancia, rebaja de pena