UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES - IBARRA” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMA: “EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE Y EL DERECHO A SU DESARROLLO INTEGRAL, EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA” AUTORA: AGUIRRE ANANGONO PATRICIA ELIZABETH ASESOR: DR. BENAVIDES BENALCÁZAR MERCK IBARRA – ECUADOR 2015 CERTIFICACIÓN DEL ASESOR Dr. Merck Benavides Benalcázar en su calidad de asesor de tesis, designado por disposición de la UNIANDES, certifico que la alumna Patricia Aguirre, ha culminado su trabajo de tesis, previo a la obtención del título de Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República con el tema: “EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE Y EL DERECHO A SU DESARROLLO INTEGRAL, EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por lo que se aprueba la misma. Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando a la interesada para hacer el uso de la presente, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo. Ibarra, 13 diciembre de 2014 Atentamente, f.:………………………….. Dr. Merck Benavides Benalcázar DECLARACIÓN DE AUTORÍA Yo, PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE ANANGONO declaro ante las autoridades de la Universidad Regional Autónoma de los Andes que el contenido de la tesis cuyo título es “EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE Y EL DERECHO A SU DESARROLLO INTEGRAL, EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”, presentada como requisito de graduación para obtener el Título de Abogada, es original, de mi autoría y total responsabilidad. Atentamente, f…………………………………………. Patricia Elizabeth Aguirre Anangono C.C. Nº 1002786042 AGRADECIMIENTO Mi más profundo agradecimiento a los docentes de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes (UNIANDES) Ibarra, por su valioso aporte a mi formación profesional y muy especialmente al tutor de la presente tesis, el Dr. Merck Benavides Benalcázar, no sólo por ofrecerme sus valiosos conocimientos y experiencia profesional, sino también por animarme y alentarme en cada una de las fases de la investigación para culminar el presente trabajo. DEDICATORIA Dedico este trabajo principalmente a Dios, por haberme dado la vida y permitirme el haber llegado hasta este momento tan importante de mi formación profesional A mi mamá y hermanos, por ser los pilares más importantes y por demostrarme siempre su cariño y apoyo incondicional sin importar nuestras diferencias de opiniones. A mi padre, a pesar de nuestra distancia física, ha sido el pilar fundamental de este logro A mi hijita que la quiero mucho y siempre ha estado junto a mí y brindándome su apoyo. PATRICIA AGUIRRE ANANGONÓ ÍNDICE GENERAL INTRODUCCIÓN ............................................................................................................... 1 Antecedentes de la investigación ........................................................................................... 1 Planteamiento del problema................................................................................................... 1 Formulación del problema ..................................................................................................... 2 Delimitación del problema..................................................................................................... 2 Objeto de investigación y campo de acción ........................................................................... 2 Identificación de la línea de investigación ............................................................................. 2 Objetivo general ..................................................................................................................... 2 Objetivos específicos ............................................................................................................. 2 Idea defender.......................................................................................................................... 3 Variables de la investigación ................................................................................................. 3 Metodología a emplear .......................................................................................................... 3 Técnicas e instrumentos ......................................................................................................... 4 Justificación del tema............................................................................................................. 6 Breve explicación de la metodología investigativa a emplear ............................................... 6 Resumen de la estructura de la tesis ...................................................................................... 6 Aporte teórico, significación práctica y novedad .................................................................. 7 CAPÍTULO I ........................................................................................................................ 9 MARCO TEÓRICO ............................................................................................................ 9 1.1 Origen y evolución del objeto de investigación ........................................................... 9 1.1.1 Derechos fundamentales del niño, niña y adolescente ................................................. 9 1.1.1.1 Definición de niño, niña adolescente en la legislación nacional ............................... 9 1.1.1.2 Características de los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente .......... 10 Evolución de los derechos del niño, niña y adolescente ...................................................... 14 1.1.1.4 Los derechos del niño, niña y adolescentes de carácter especial ............................. 16 1.11.5.1 El derecho a la educación del niño, niña y adolescente ......................................... 17 1.1.2 El principio de interés superior del niño, niña y adolescente ..................................... 18 1.1.2.1 Principios rectores del interés superior del niño, niña y adolescente ...................... 18 1.1.2.2 Naturaleza jurídica del principio de interés superior del niño, niña y adolescente . 20 1.1.2.3 Bien jurídico protegido del principio de interés superior del niño, niña y adolescente ........................................................................................................................... 22 1.1.2.4 Características del principio de interés superior del niño, niña y adolescente ........ 23 1.1.2.5 Ponderación del interés superior del niño, niña y adolescente ................................ 25 1.1.3 El derecho al desarrollo de la personalidad del niño, niña y adolescente ................... 26 1.1.3.1 La función pública y su responsabilidad con los niños, niñas y adolescentes ......... 26 1.1.3.2 Responsables del derecho al desarrollo de la personalidad del niño, niña y adolescente ........................................................................................................................... 28 1.1.3.4 Omisión del derecho al desarrollo del niño, niña y adolescente .............................. 32 1.1.3.5 Infracciones y sanciones con respecto a la vulneración de derechos de los niños, niñas y adolescentes ............................................................................................................. 34 1.1.4. Estudio comparativo con otras legislaciones sobre el interés superior del niño, niña y adolescente ........................................................................................................................... 36 1.1.4.1. Legislación Chilena ............................................................................................... 36 1.1.4.2 Legislación Colombiana .......................................................................................... 38 1.1.4.3 Legislación Argentina .............................................................................................. 40 1.1.4.4 Legislación Peruana ................................................................................................. 41 1.2 Conclusiones parciales del capítulo ............................................................................ 43 CAPÍTULO II .................................................................................................................... 44 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ........... 44 2.1. Modalidad de la investigación ................................................................................... 44 2.2. Tipo de investigación .................................................................................................. 44 2.3. Población y muestras de la investigación .................................................................. 44 2.4. Métodos de investigación............................................................................................ 46 2.4.1. Método inductivo ....................................................................................................... 46 2.4.2. Método deductivo ...................................................................................................... 46 2.4.3. Método descriptivo .................................................................................................... 46 2.4.4. Método analítico – sintético ...................................................................................... 47 2.4.4.1 Método analítico ...................................................................................................... 47 2.4.4.2 Método sintético ..................................................................................................... 47 2.4.5. Método histórico – lógico .......................................................................................... 47 2.4.6. Método científico ....................................................................................................... 47 2.4.7. Método comparativo .................................................................................................. 48 2.5. Técnicas e instrumentos de investigación ................................................................. 48 2.5.1. Técnicas de campo ..................................................................................................... 48 2.5.2. Instrumentos............................................................................................................. 48 2.5.3. Técnicas e instrumentos de investigación .................................................................. 48 2.5.3.1 Fichas Bibliográficas ............................................................................................... 48 2.5.3.2 Fichas Nemotécnicas ............................................................................................... 48 2.5.3.3 Fichas de Campo ...................................................................................................... 49 2.5.3.4 Fichas linkográficas ................................................................................................. 49 2.5.4 Procedimiento en la investigación .............................................................................. 49 2.5.4.1 Estudio bibliográfico................................................................................................ 49 2.6 Diseño de la investigación............................................................................................ 49 2.7 Verificación de la idea a defender .............................................................................. 60 2.8. Conclusiones parciales del capítulo ........................................................................... 60 CAPÍTULO III ................................................................................................................... 61 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ........................................................................... 61 3.1 Tema .............................................................................................................................. 61 3.2 Objetivo......................................................................................................................... 61 3.3 Justificación .................................................................................................................. 61 3.4 Descripción de la propuesta ........................................................................................ 62 3.5 Desarrollo del cuerpo central...................................................................................... 62 3.5.1 Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta ............................................................................................................................................. 66 3.6 Impactos ......................................................................................................................... 67 3.6.1 Impacto social ............................................................................................................. 67 3.6.2 Impacto jurídico .......................................................................................................... 67 3.7 Conclusiones parciales del capítulo ............................................................................ 68 CONCLUSIONES GENERALES .................................................................................... 69 RECOMENDACIONES GENERALES .......................................................................... 70 BIBLIOGRAFÍA ANEXOS ÍNDICE DE TABLAS Tabla Nº 1 en referencia a la pregunta Nº 1 ....................................................................... 50 Tabla Nº 2 en referencia a la pregunta Nº 2 ........................................................................ 51 Tabla Nº 3 en referencia a la pregunta Nº 3 ........................................................................ 52 Tabla Nº 4 en referencia a la pregunta Nº 4 ........................................................................ 53 Tabla Nº 5 en referencia a la pregunta Nº 5 ........................................................................ 54 Tabla Nº 6 en referencia a la pregunta Nº 6 ........................................................................ 55 Tabla Nº 7 en referencia a la pregunta Nº 7 ........................................................................ 56 Tabla Nº 8 en referencia a la pregunta Nº 8 ........................................................................ 57 Tabla Nº 9 en referencia a la pregunta Nº 9 ........................................................................ 58 Tabla Nº 10 en referencia a la pregunta Nº 10 .................................................................... 59 ÍNDICE DE GRÁFICOS Gráfico Nº 1 en referencia a la pregunta Nº 1..................................................................... 50 Gráfico Nº 2 en referencia a la pregunta Nº 2..................................................................... 51 Gráfico Nº 3 en referencia a la pregunta Nº 3..................................................................... 52 Gráfico Nº 4 en referencia a la pregunta Nº 4..................................................................... 53 Gráfico Nº 5 en referencia a la pregunta Nº 5..................................................................... 54 Gráfico Nº 6 en referencia a la pregunta Nº 6..................................................................... 55 Gráfico Nº 7 en referencia a la pregunta Nº 7..................................................................... 56 Gráfico Nº 8 en referencia a la pregunta Nº 8..................................................................... 57 Gráfico Nº 9 en referencia a la pregunta Nº 9..................................................................... 58 Gráfico Nº 10 en referencia a la pregunta Nº 10................................................................. 59 RESUMEN EJECUTIVO Es indispensable resaltar la fundamentación legal, que de acuerdo a la jerarquía de las leyes contiene disposiciones dirigidas a la protección del niño, niña y adolescente y al desarrollo integral; la elaboración de este documento se realizó mediante la aplicación de técnicas, métodos de diagnóstico, encuestas en las que se abordaron una serie de temas, los cuales emanaron diferentes criterios, resultado de todo este proceso, que son las alternativas de soluciones para evitar la violación de derechos del niño, niña y adolescente. Para que la presente propuesta tenga los debidos fundamentos, antes de plantearla se estudian temas concordantes con este problema como son: El derecho de menores en el Ecuador, la Constitución de la República y el Código de la Niñez y la Adolescencia, en donde se realizan específicamente breves reseñas históricas, análisis cronológicos de los Derechos de los Menores en el actual marco jurídico, análisis de su trayectoria, principios tanto fundamentales como generales y sus derechos; además del sustento jurídico para las reformas constitucionales. Este trabajo investigativo dedica buena parte de su desarrollo a abordar aquello que constituye y concierne a la administración de justicia, en especial a las reformas constitucionales de grupos vulnerables como los niños, niñas y adolescentes, por lo que se realizó un ensayo jurídico para tener un conocimiento de un problema tan frecuente en la sociedad Ecuatoriana, el cual busca promover como máxima prioridad el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos. EXECUTIVE SUMMARY It is essential to highlight the legal basis, which according to the hierarchy of laws contain provisions aimed at protecting children and adolescents and integral development; the preparation of this document was performed by applying techniques and methods of diagnosis, also execution of surveys, in which a number of issues were dealt, they originated different criteria result of this process, that are the alternative solutions to prevent violation of rights of children and adolescents. To make this proposal has the due basis, before to set up several topics according to this problem were studied as: The rights of minors in Ecuador, The Constitution of the Ecuadorian Republic and the Code of children and adolescents, were specifically is carried out brief historical reviews, chronological analysis of the minors rights in the current legal framework, analysis of their trajectory, principles as well as fundamentals and generals and their rights; also the legal support for the constitutional reforms. This research work devotes much of its development to focus everything that constitutes and refers to the administration of justice, especially the constitutional reforms of vulnerable groups such as children and adolescents, so in this paper a test was conducted a legal essay to have knowledge about the so prevalent problem in the Ecuadorian society, which looks for to promote as maximum priority the integral development of children and teenagers and ensure the full enjoyment of their rights. INTRODUCCIÓN Antecedentes de la investigación El tema materia de investigación ha sido indagado por varios autores por cuanto es de gran importancia para la sociedad, al tratarse de una cuestión que siempre vamos a estar relacionados acerca del interés superior del niño, manifestando que tras la noción de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los niños, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los estados promover y garantizar su efectiva protección igualitaria, ya que todos somos iguales ante la Ley, algo que está garantizado por nuestra Constitución de la República desde que un ser humano antes de nacer tiene ya sus derechos y estos deben de respetarse. Mucha literatura hermosa en su fondo, pero con una redacción oscura y repetitiva, haciendo notar que el niño en su esencia y en su fin, en una sociedad indolente en donde existe mendicidad en todas las ciudades a ninguno de los gobiernos les ha preocupado mayormente un amparo, peor aún al legislador concretar con que en la ley está escrito. Situación que en nuestro país se ha mirado completamente su cambio ya que nuestra Constitución establece a la niñez y a la adolescencia como grupo vulnerable le da la seguridad jurídica, en procura de un buen vivir, y de erradicar cualesquier manera de vulneración de derechos. Planteamiento del problema El no respeto de los derechos de niños, niñas y adolescentes a crecer y desarrollarse de acuerdo a una vida digna, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad con acceso a una nutrición adecuada, salud, educación, deberes primordiales del Estado con las personas que viven en él, lo que en su mayoría no se lo cumple en especial en los sectores rurales, acarreando mendicidad infantil, entre otros problemas que afectan su desarrollo y el buen vivir. La violación del derecho del niño, niña y adolescente a tener una familia y a su convivencia, casos en los que por existir familias disfuncionales, conformadas por madres e hijos, padres e hijos, e incluso abuelos y nietos entre otros, son cuestiones que se prestan para existir problemas que generan que los menores se desarrollen en una sociedad de supervivencia y producto de aquello aspectos vinculados con el ser humano y la sociedad. 1 Formulación del problema ¿La falta de la aplicación del principio del interés superior del niño, niña y adolescente, crea un inadecuado desarrollo integral de su personalidad? Delimitación del problema Este trabajo de investigación se lo realizará en el cantón Ibarra, provincia de Imbabura en el periodo comprendido de enero a diciembre del año 2013. Objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigación El objeto de investigación en el presente trabajo es el Derecho Constitucional que es la rama jurídica que garantiza los derechos constitucionales que se establecen en la normativa legal. Campo de acción En el caso materia de estudio el campo de acción es el principio del interés superior del niño, niña y adolescente, el derecho a su desarrollo integral en la legislación ecuatoriana”, con la finalidad de realizar un estudio en base a la normativa vigente. Identificación de la línea de investigación La línea de investigación es la protección de derechos y garantías constitucionales debido a que el derecho de los niños, niñas y adolescentes están consagrados en la Constitución de la República, donde existen garantías que protegen y amparan a la niñez y adolescencia. Objetivo general Realizar un estudio científico jurídico sobre el principio de interés superior del niño, niña y adolescente, para proteger el derecho a su desarrollo integral. Objetivos específicos 2 Analizar desde el punto de vista jurídico sobre “La violación del principio de interés superior del niño, niñas y adolescentes y el derecho a su desarrollo integral, en la legislación ecuatoriana” en base a la Doctrina, la Jurisprudencia, la Constitución de la República, los Tratados y Acuerdos Internacionales y la Ley. Definir el grado de conocimiento que tienen los involucrados en el problema materia de esta investigación, en base a un trabajo de campo. Realizar un ensayo jurídico sobre “La violación del principio de interés superior del niño, niña y adolescente, y el derecho a su desarrollo integral” Validar la presente investigación en base a criterio de expertos. Idea defender Con la realización de un estudio científico jurídico sobre el principio de interés superior del niño, niña y adolescente, se protegerá el derecho a un desarrollo adecuado de su personalidad. Variables de la investigación Variable independiente El principio de interés superior del niño, niña y adolescente en la legislación ecuatoriana. Variable dependiente Se protegerá el derecho a su desarrollo integral. Metodología a emplear Métodos Método científico Es el conjunto de reglas que señalan el procedimiento para llevar a cabo, la investigación cuyos resultados serán aceptados como válidos por la comunidad científica. Método analítico sistemático 3 Es la reunión de las partes o elementos para analizar dentro de una toda su naturaleza y comportamiento con el propósito de identificar las características del fenómeno observado, siguiendo un fenómeno similar al del análisis. Y el método analítico: Consiste en la separación de las partes de un todo para estudiantes en forma individual análisis, y la reunión racional de elementos dispersos para estudiarlos en su totalidad. Método histórico lógico Es un estudio o análisis de un todo desde tiempos primitivos hasta la actualidad en la materia objeto de estudio, por lo que está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los objetivos en su sucesión cronológica, para conocer la evolución y desarrollo del objeto o fenómeno de investigación. Método inductivo y deductivo Del latín inductivo, de in: en, y deducere: conducir. Acción o efecto de inducir, modo de razonar que consiste en sacar de los hechos particulares una conclusión general. La inducción es un razonamiento que analiza una porción de un todo. Y el método deductivo: del latín deducir, sacar consecuencias. Técnicas e instrumentos Técnicas La encuesta Se aplicará mediante un formulario previamente elaborado, a los involucrados en el tema y en si a la ciudadanía en general que nos pueda ayudar con los datos. La entrevista Es un formulario previamente elaborado este tipo de entrevistas se aplicaran a personas conocedoras del tema y se busca conocer lo que saben, no así lo que son o hacen. La observación 4 Es una actividad realizada por un ser vivo, que detecta y asimila la información de un hecho, o el registro de los datos utilizados, los sentidos como instrumentos principales. El término también puede referirse a cualquier dato recogido durante esta actividad. 5 Instrumentos El instrumento que se utiliza en la encuesta es el cuestionario. El instrumento que se utiliza en la entrevista es la guía. El instrumento que se utiliza en la observación es la guía o ficha de observación. Justificación del tema Breve explicación de la metodología investigativa a emplear Los métodos e instrumentos teóricos y empíricos que se utilizará en la presente investigación a fin de dar respuestas fundamentadas a los objetivos específicos y lograr su objetivo general son los siguientes: Método Inductivo – Deductivo, Método Científico – Jurídico, Método Analítico – Sintético, así como la encuesta y la entrevista. Resumen de la estructura de la tesis El Capítulo Primero, Marco Teórico, subcapítulo primero trata sobre Derechos fundamentales del niño, niña y adolescente, Definición de niño, niña, adolescente en la legislación nacional, Características de derechos fundamentales del niño, niña y adolescente, Evolución de derechos del niño, niña y adolescente, Los Derechos del niño, niña y adolescente son de carácter especial y El derecho a la educación del niño, niña y adolescente. El subcapítulo segundo del Marco Teórico se refiere al principio de interés superior del niño, niña y adolescente, Principios rectores del interés superior del niño, niña y adolescente, Naturaleza jurídica del principio de interés superior de niño, niña y adolescente, Bien jurídico protegido del principio de interés superior del niño, niña y adolescente, Características del principio de interés superior del niño, niña y adolescente y ponderación del interés superior del niño, niña y adolescente. El subcapítulo tercero trata sobre El principio de interés superior del niño, niña y adolescente, Principios rectores del interés superior del niño, niña y adolescente, Naturaleza jurídica del principio de interés superior de niño, niña y adolescente, Bien jurídico protegido del principio de interés superior del niño, niña y adolescente, 6 características del principio de interés superior del niño, niña y adolescente y ponderación del interés superior del niño, niña y adolescente. Finalmente, en el subcapítulo cuarto se hace un estudio comparativo con otras legislaciones sobre el principio de interés superior del niño, niña y adolescente y el derecho a su desarrollo integral, en la legislación de Chile, Colombia, Argentina y Perú En el Capítulo Segundo referente al Marco Metodológico, se destacan los métodos utilizados para obtener la información que ha servido de base a la presente investigación. El Capítulo Tercero contiene el análisis de los resultados alcanzados en la investigación, validación de los mismos, conclusiones parciales, la propuesta y finalmente las conclusiones y recomendaciones generales. Aporte teórico, significación práctica y novedad El aporte teórico que propone esta investigación, es de gran importancia dentro de nuestro ordenamiento jurídico debido a que se basa de manera directa en lo que son derechos de un sector prioritario, con respecto a su desarrollo y el buen vivir por cuanto nuestras normas legales establecen de manera clara el cumplimiento de garantías, derechos, obligaciones establecidas en la Constitución de la República, Leyes Especiales, Tratados Internacionales, Convenios, Derechos Humanos para el cumplimiento de todas ellas. Por lo que es nuestra responsabilidad dar el cumplimiento a estas normas a fin de garantizar derechos de los niños, niñas y adolescentes y este aporte teórico ayuda a que las personas conozcan sus derechos y sirva de guía para quien lo necesite y así resolver sus necesidades básicas a fin de que alcancen su pleno potencial. La significación práctica es que incrementará el interés en conocer todos aquellos derechos y garantías que tienen los niños, niñas y adolescentes, para lo que los funcionarios públicos, abogados en libre ejercicio y representantes de niños, niñas y adolescentes debemos tomar muy en cuenta ya que el “principio del interés superior” está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto derechos a fin de que este sector tenga un desarrollo adecuado. 7 Dando continuidad a nuestros estudios y con la aplicación del esquema de investigación establecida por la Universidad Autónoma de los Andes, estamos en capacidad de poder realizar la investigación del tema planteado y poner en práctica los conocimientos impartidos hacia nosotros por parte de los docentes, y así poder aportar en la práctica con fundamentos jurídicos sobre el tema, esta será una base dirigida a los estudiantes de derecho para que lo dispongan como un aporte de quienes estamos próximos a obtener un título profesional. La novedad científica en este trabajo, del principio de interés superior del niño, niña y adolescente, y su derecho al desarrollo integral en la legislación ecuatoriana, en cuanto al desarrollo de su personalidad, un principal problema en nuestro país lo cual conlleva a consecuencias graves para toda su vida, les marca como personas inseguras o vulnerables para ser víctimas de delitos, futuros delincuentes, o personas no útiles para la sociedad. Dentro del campo legal, la novedad en este trabajo es por cuanto los conocimientos plasmados, investigaciones realizadas y normativas legales establecidas van a permitir conocer de una manera clara y definida el principio de interés superior del niño, niña y adolescente. 8 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1 Origen y evolución del objeto de investigación 1.1.1 Derechos fundamentales del niño, niña y adolescente 1.1.1.1 Definición de niño, niña adolescente en la legislación nacional Luis Tejeiro define al niño a todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. “Así, plantea que aunque esta constituye una referencia común para la actuación de los gobiernos, agencias de cooperación internacional y organizaciones no gubernamentales locales; existen otras definiciones que difieren según el contexto donde se usen o por las circunstancias en que se encuentren los niños, niñas y adolescentes”. (Tejeiro, 1998, pág. 8) Muchas culturas distinguen diferentes etapas de la niñez, identificadas como etapas de inocencia y como siguientes las etapas de razón y de responsabilidad, por ejemplo en el caso colombiano, el límite de edad de 18 años opera en dos direcciones: Como identificador del grupo poblacional denominado niñez en cuyo favor consagra el artículo 44 de la Constitución de la República la obligación a cargo de la familia, la sociedad y el Estado de garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos y; de otra parte, una garantía específica consistente en hacer prevalecer los derechos de los niños sobre los demás. Es decir las sociedades actuales tienen ideas diferentes sobre la niñez, respecto a su vulnerabilidad, sus capacidades, las mejores formas de aprender. Las concepciones sobre la disciplina y el castigo, la diferencia entre lo que es bueno y malo, variarán mucho entre culturas: el castigo corporal como una forma de educar se tolera en algunas sociedades, mientras que en otras es visto como abusivo y una forma de maltrato infantil. En nuestra legislación, encontramos que tanto el Código de la Niñez y la Adolescencia, en sus artículos 4 y 5 determinan que niño o niña es la persona que no ha cumplido doce años de edad y adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años de edad. 9 Según Santiago Nino Carlos en su libro “Introducción al análisis del derecho” sobre la definición de niño, niña y adolescente, define: “El término de niños y niñas, todas aquellas personas menores de 18 años, por adolescentes, a todo ser humano mayor de 12 años y de 18 años incumplidos”. (Nino, 2003, pág. 259) El comentario al respecto, la niñez, ni es eterna ni es universal, no se determina sólo por la edad, por factores biológicos o por factores psicosociales, la niñez se entiende con referencia a un contexto social y cultural y a periodos particulares de la historia. Es decir el concepto de niñez es una construcción social e histórica en cuanto no es el mismo en Colombia que en México o un país Europeo o Asiático; ni tampoco ha sido vista o comprendida de igual manera en las diferentes épocas de la humanidad, conceptos de niñez occidentales a menudo enfatizan en la vulnerabilidad e inocencia, pero en otros contextos esta idea es menos aceptada. En otras palabras, la capacidad de obrar de este grupo está vinculada al ejercicio de los derechos provenientes de la personalidad y no a los derechos patrimoniales, en donde rigen las disposiciones del Código Civil. Partiendo de estas consideraciones, nos circunscribimos al artículo 16 del Código de la Niñez y la Adolescencia establece que por su naturaleza, son los derechos y garantías de la niñez y adolescencia de orden público, interdependiente, indivisible, irrenunciable e intransigibles, salvo las excepciones expresamente señaladas en la ley. 1.1.1.2 Características de los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente Antes de exponer algunas de las características de los derechos fundamentales en los que se sustenta el Código de la Niñez y la Adolescencia, queremos hacer una breve reflexión sobre el significado del derecho. En una definición común, el Derecho es el conjunto de normas que regula 1a convivencia social, encuadra las relaciones humanas y su observancia procura el respeto de cada uno respecto de los demás, en el ejercicio de dicha convivencia; entonces, el Derecho es un marco normativo para la recta convivencia social entre seres humanos, entre personas iguales y diferentes a la vez. En este contexto, veamos algunas de las características: a) Igualdad, no discriminación y género.- La abogada Bidegaray Inés considera que la igualdad, como principio y derecho constitucional, se basa en el reconocimiento del 10 igual valor y de la igual dignidad de las personas. “Así, plantea que la igualdad ante la ley o igualdad formal, entendida como equiparación de trato en la ley y en la aplicación de la ley, la igualdad formal de trato como equiparación se vincula con el principio de no discriminación, y la igualdad formal de trato como diferenciación se refiere a la tutela de las diferencias, que exige tomarlas en cuenta para establecer una regulación distinta con el objeto de alcanzar la igualdad ante la ley”. (Bidegaray, 2011, pág. 42) El comentario a la igualdad en la ley o igualdad en derechos, que se plantea como el reconocimiento de la igualdad en la diferencia, basándose en el principio normativo de la igualdad de derechos humanos, en el artículo 6 vinculado con el principio de universalidad, esta característica significa que todos los niños y todas las niñas tienen derecho a ejercer sus derechos, no hay ningún niño que merezca más que otros, no hay niños que deban protegerse, cuidarse u orientarse más ni mejor que otros, no hay niños mejores que otros, ni más dignos de ejercer sus derechos y responsabilidades, la no-discriminación también se aplica en relación a la condición de sus padres. b) El derecho de niñas, niños y adolescentes es proteccionista.- Según el tratadista Manuel Osorio en su diccionario de Ciencias Jurídicas, Sociales y Políticas señala: “El Derecho de este grupo de atención prioritaria es una rama del Derecho que regula la protección integral de las menores a fin de posibilitar las mejores condiciones positivas del desarrollo de su personalidad y su ingreso a la plena capacidad civil en las condiciones físicas y morales más favorables”. (Osorio, 2009, pág. 240) Es importante comentar que esta protección está regulada dentro del Código de la Niñez y la Adolescencia en el artículo 50 al considerar que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que se respete su integridad personal, física, psicológica, cultural, afectiva y sexual, lo que significa proteger a todos quienes forman parte de este grupo social. c) El derecho de los niños, niñas y adolescentes es preventivo.- El jurista Rodrigo Saltos en su obra: “El derecho especial de menores” expresa: “El derecho de niños, niñas y adolescentes pertenece a la célula generatriz de la sociedad humana como es la familia, de allí que la función preventiva del Derecho de Menores está circunscrita a ella donde el niño nace, crece y se forma hasta alcanzar su madurez” (Saltos, 2009, pág. 27) 11 En cuanto a esta temática el derecho en calidad de fundamental tiene concordancia con el Código de la Niñez y la Adolescencia en su artículo 1, cuando se refiere a la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad, por lo que el Estado adoptará las medidas necesarias para proteger, a niños, niñas y adolescentes desde su concepción hasta la totalidad de su desarrollo. d) La exigibilidad.- Isabel Bertone hace un análisis sobre la exigibilidad como derecho y dice: “Es una característica inherente a los derechos, garantías y deberes, eso quiere decir que su ejercicio, garantía, respeto y aplicación no son discrecionales, la existencia de un derecho no depende de si el sujeto titular quiere o no ejercerlo, los derechos son irrenunciables, yo no puedo renunciar a un derecho, ni tampoco eximirme de un deber”. (Bertone, 2009, pág. 56) Al comentar, el Estado, las instituciones y las otras personas tampoco pueden escoger si quieren o no respetar o garantizar un derecho y trabajar para que las condiciones de su ejercicio se den o no se den, respetar y garantizar el cumplimiento de derechos y deberes tiene un carácter obligatorio. Ahora bien, en cualquier orden social, es necesario definir claramente a través de qué instancias, procedimientos y organismos, los ciudadanos podrán exigir el cumplimiento de sus derechos y el Estado y las sociedad podrán exigir el cumplimiento de los deberes. Al conjunto de instancias, procedimientos y organismos se les denomina mecanismos como: a) Universalidad e integralidad.- El principal derecho que tienen todos los niños y niñas, es el derecho a tener derechos, que todos los niños y niñas son sujetos de todos los derechos humanos y además, de aquellos derechos específicos a su condición. Los derechos específicos no sustituyen los derechos humanos. b) Corresponsabilidad.- La responsabilidad de garantizar el ejercido dé los derechos de niños y niñas no es exclusiva ni del Estado, ni de la familia, ni de la sociedad. a estos tres actores, así como a los propios niños y niñas, les corresponde promover, proteger y garantizar el ejercicio de los derechos, dentro y desde sus respectivos ámbitos. Es importante comprender que al señalar como corresponsables al Estado, la sociedad y la familia, estamos vinculados todos y todas, tanto como individuos en nuestra vida personal, 12 cuanto como miembros de colectivos comunitarios, y también en nuestro trabajo y en nuestro ejercicio profesional. Pero es importante señalar, que el gran animador de la construcción de las garantías para el ejercicio de los derechos tiene que ser el Estado, ya que es el responsable de poner en marcha, de manera democrática y participativa, las políticas y los mecanismos de exigibilidad, y de destinar los recursos económicos suficientes, en forma estable, permanente y oportuna. c) Función básica de la familia.- La ley reconoce que las familias son el espacio natural y fundamental para el desarrollo del niño, y obliga a que todas las instituciones y programas reconozcan, apoyen y coordinen con las familias de los niños, niñas y adolescentes con los que trabajan. Todos somos responsables de apoyar a las familias para que puedan ofrecer al niño el ambiente y las condiciones favorables para su máximo crecimiento y desarrollo, y para que sepan orientar y acompañar al niño en el ejercicio de sus derechos y deberes. d) Interés superior del niño.- A partir de la Convención de los Derechos del Niño, pasando por nuestra Constitución y llegando al Código de la Niñez y la Adolescencia, el principio del Interés Superior del Niño, se ratifica como principio central que orienta todo el cuerpo legal. Con mucha frecuencia los adultos, para imponer nuestra voluntad a los niños, utilizamos el argumento de que sabemos lo que les conviene y decimos que es por el interés del niño. e) Prioridad absoluta.- Según Yuri Emilio en su libro “Todos los niños y niñas tienen derechos” considera que “Para hacer efectivos los derechos de las niñas y los niños, los estados deben adoptar las medidas que sean necesarias primeramente, hasta el máximo de los recursos de que dispongan y cuando no los tengan, deben recurrir también con prioridad a la cooperación internacional”. (Buaiz, 2005, pág. 6) Este principio obliga a todos los actores; familia, estado y sociedad civil a destinar los recursos necesarios para garantizar el ejercicio de los derechos de niños, niñas y adolescentes y a agotar todos los medios disponibles para obtener estos recursos. Partiendo de estas consideraciones, nos circunscribimos al artículo 16 del Código de la Niñez y la Adolescencia cuando establece, que por su naturaleza, los derechos y garantías de la niñez y adolescencia son de orden público. 13 Son de orden público.- Porque por expresos mandatos constitucionales y de orden legal, tanto el Estado como la sociedad, deben hacerlos respetar y cumplir en cualquier ámbito. Son interdependientes.- Porque debe garantizarse el cumplimiento de cada uno de ellos, ya que sólo en conjunto permiten el bienestar y desarrollo integral. Son indivisibles.- Es decir, no pueden separarse, deben cumplirse de modo simultáneo. Son irrenunciables.- Ya que ni siquiera la misma persona puede renunciar a los derechos y garantías que le han sido conferidos, ni pretender que le pertenecen así sólo, ya que estos derechos son universales y van dirigidos a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el Estado, las personas pueden no ejercerlos pero jamás renunciar a ellos y les son reconocidos sin excepción, bajo cualquier circunstancia. Son intransigibles.- Es decir, no son sujetos de comercialización o transacción alguna. 1.1.1.3 Evolución de los derechos del niño, niña y adolescente Eduardo Bustelo sobre los derechos de la niñez y adolescencia considera que, “si bien históricamente se registran manifestaciones dispersas e incipientes para la protección de la infancia, el Código de Hammurabi en Babilonia, el papiro de Ebers en Egipto, la Ley Especial, para Menores en Inglaterra, la Primera Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia, entre otras, la mayor parte de autores concuerdan en que es la Declaración de los Derechos del Niño concertada en Ginebra por la Liga de las Naciones, la que constituye el primer instrumento internacional de relevancia, otorgando derechos específicos a los niños, así como responsabilidades a los adultos”. (Bustelo, 2012, pág. 40) Respecto de la cita, el autor haciendo un acopio de los postulados constantes en el documento de Ginebra, las Naciones Unidas adoptaron la Declaración Universal de Derechos del Niño, y, en ese tránsito de perfeccionamiento continuo de los instrumentos legales de protección a la niñez y adolescencia la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobó la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la misma que fue ratificada por todos los países del mundo, excepto Estados Unidos y Somalia, 14 constituyendo el primer código universal de los derechos de los niños, que implica obligatoriedad para los países que la acogen. Mary Beloff sobre los Derechos del Niño en el Sistema Interamericano implicó en América Latina un cambio radical: “Desde el punto de vista jurídico, tanto como político, histórico y muy especialmente cultural, pues, se genera la oposición de dos grandes modelos o cosmovisiones para entender y tratar a la infancia. Los dos paradigmas a los que hace relación la autora citada, son, por una parte, la denominada situación irregular o asistencialista y de otra, la doctrina de protección integral”. (Beloff, 2001, pág. 37) Según la autora, la niñez y la adolescencia, son personas que han existido desde el origen de la humanidad, han tenido derechos que le son inherentes desde su concepción. Entonces es importante conocer que uno de los primeros instrumentos que reconoce que las niñas y niños tienen derecho es la Declaración de Ginebra. Las Naciones Unidas emitieron la Declaración Universal de los Derechos Humanos que, implícitamente, incluía derechos de la niña y el niño, sin embargo, se llegó al convencimiento que las particulares necesidades de las niñas, niños debían estar especialmente enunciados y protegidos los derechos del niño, contemplados en la Declaración Universal de Derechos Humanos. Según Saltos Rodrigo, “La evolución del derecho de menores derivó, en gran medida de la necesidad de separar a los menores del ámbito del derecho penal, en razón de una exigencia de justicia y bienestar social. La primera manifestación de este derecho se dio con la creación del primer tribunal de menores en Chicago en el año 1889”. (Saltos R. , 2003, pág. 45) Toda esta situación se expandió en el mundo y es así como en Inglaterra, que había venido gestando la idea de separar a los menores de los delincuentes comunes, se expide la primera ley llamada Ley especial para menores, lo cual trata exclusivamente de normar la conducta irregular de los menores, la importancia de esta ley radica en la incorporación del principio del interés superior del menor, por lo que el legislador hace intervenir al juez de menores no solo en el juzgamiento del acto cometido por el menor, sino que amplía su radio de acción a situaciones relacionadas con el hogar, la familia, la educación, el ambiente y principalmente el aspecto psíquico del menor. 15 1.1.1.4 Los derechos del niño, niña y adolescentes de carácter especial Según Escalante García en su libro “La integración educativa en el aula regular” al referirse sobre los derechos del niño de carácter especial considera que: “Todo individuo tiene derecho a recibir educación y, por lo tanto, todos los habitantes del país tienen las mismas oportunidades de acceso al sistema educativo nacional, con sólo satisfacer los requisitos que establezcan las disposiciones generales aplicables.” (Escalante, 2000, pág. 47) El comentario al respecto está en que la Declaración de los Derechos del Niño, efectuada por la Organización de Naciones Unidas, proclama en forma manifiesta que los niños, niñas y adolescentes necesitan de protección y cuidados especiales, siendo la ley uno de los mecanismos para privilegiar esta garantía. En consecuencia, la noción de derechos especiales para la infancia se basa en el reconocimiento universal de que los niños, debido a su inmadurez física y emocional, dependen de su familia y de su comunidad y, en términos más generales, de las estructuras adultas de poder político y económico, para su bienestar. El reconocimiento del niño como sujeto especial del derecho con reglas propias determina la necesidad de un análisis tópico de cada situación en la que aquéllos están involucrados. Su problemática no puede resolverse con la aplicación de normas generales tradicionales ni tampoco con las mismas instituciones que tienen por finalidad resolver los conflictos y problemas del mundo adulto. Como puede apreciarse, la niñez y adolescencia, por sus particulares condiciones demandan de una normativa específica e instituciones propias, para complementar en una forma más eficaz las previsiones jurídicas que le son consustanciales a todos los seres humanos. Rodrigo Saltos Espinoza, “llama legislaciones especiales a las que constituyen un cuerpo autónomo de principios, con espíritu y directivas propias, un derecho que tiene en sí mismo sus reglas y excepciones y que, como sistemas orgánicos admiten la analogía. Por lo que el derecho de los niños, niñas y adolescentes es especial puesto que cumple con condiciones fundamentales”.(Saltos R. , 2009, pág. 26) Desde este punto de vista el autor tiene toda la razón que los niños, niñas y adolescentes, necesitan una atención particular por constituir uno de los colectivos más sensibles de 16 cualquier organización social por que forman una de las categorías de atención prioritaria de la población por el proceso de desarrollo. Sus propias características como es la inocencia, vulnerabilidad, dependencia, curiosidad, vitalidad, justifican esta protección especial que necesitan los niños, protección que se reconoce en los textos normativos comentados, de los que se deduce que este grupo de atención prioritaria debe tener los mismos derechos que el adulto, por lo tanto necesitan protección especial. Así mismo nuestro Código de la Niñez y Adolescencia establece un derecho fundamental de los niños y niñas; el respeto a su integridad personal, física, psicológica, cultural, afectiva y sexual. Resalta el mismo código, el derecho a respetar la dignidad, autoestima, honra, reputación e imagen propia, para lo cual los niños requieren relaciones de calidez, afecto, buen trato y el reconocimiento a su dignidad y respeto a las diferencias, prohíbe la aplicación de sanciones corporales y sanciona el maltrato institucional, como los comportamientos individuales que son resultado de prácticas administrativas o pedagógicas aceptadas expresa o tácitamente por una institución, cuyas autoridades no han adoptado las medidas para prevenir o, hacerlo cesar o remediarlo. 1.1.1.5 El derecho a la educación del niño, niña y adolescente Alejandro Morlachetti hace referencia que el derecho de toda persona a la educación “se encuentra en amplio reconocimiento por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, Convención Para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer. En los artículos 28 y 29 de la Convención de los Derechos del Niño, se reconoce explícitamente el derecho de las adolescentes a la educación y en condiciones de igualdad de oportunidades y que se deberá implantar la enseñanza obligatoria y gratuita para todos”. (Morlachhetti, (2010), pág. 17) Al respecto el autor dice que la educación del niño, niña y la adolescente deberá estar encaminada a desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física hasta el máximo de sus posibilidades e inculcar el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales, conforme a las obligaciones contraídas por los países en razón de los tratados internacionales, el derecho a la educación también es ampliamente reconocido en todas las legislaciones de la niñez, destacando en la mayoría de los casos la obligatoriedad y gratuidad de la educación básica. 17 Con estos preliminares, es indispensable referir de manera sucinta que en el contexto de nuestra legislación, la Constitución de la República en sus artículos 26 y siguientes reconoce a la educación como un derecho de todas personas a lo largo de su vida e impone al Estado varias obligaciones tendientes al efectivo cumplimiento de este derecho. Lo que es más, en el artículo 46 ibídem prescribe que el Estado adoptará, medidas que aseguren a las niñas, niños y adolescentes, de igual manera, la Ley Orgánica de Educación Intercultural Bilingüe, reitera en el artículo 4 que, la educación constituye un derecho humano fundamental. Manuel Góngora precisa sobre el derecho a la educación en lograr el reconocimiento, la ampliación y la efectivización del derecho a la educación implica “una tarea tesonera, sostenida y articulada desde el nivel local hasta el nivel global. Incidir sobre la política educativa a todos estos niveles es fundamental, pero insuficiente. Es indispensable incidir sobre las políticas, la económica y la social de manera amplia, pues llevar a la práctica el derecho a la educación, incluida su gratuidad, implica la concreción de muchos otros derechos: salud, alimentación, trabajo, etc.” (Góngora, 2003, pág. 126) Ahora bien el comentario es que, en el caso concreto del derecho a la educación, su núcleo esencial lo constituyen cuatro derechos: la disponibilidad de la educación, el acceso a la educación, la permanencia en el sistema educativo y la calidad de la educación. Adicionalmente, el derecho a la educación está relacionado con derechos de libertad que se desarrollan fundamentalmente en el ámbito educativo. Una vez definido el núcleo esencial, es preciso conocer las obligaciones correlativas que impone a la familia, la sociedad, y el Estado, sujetos que según la Constitución de la República, son los responsables de la educación. 1.1.2 El principio de interés superior del niño, niña y adolescente 1.1.2.1 Principios rectores del interés superior del niño, niña y adolescente Ferrajoli Luis se refiere a que el origen del principio puede encontrarse en el derecho interno, en especial en el derecho consuetudinario, “en especial en las decisiones de los jueces de inicios de siglo XX, los que utilizando el principio de equidad resolvían los casos sometidos a su conocimiento, especialmente de disputa sobre la guarda de los niños y niñas en función del “mejor interés del niño”, a diferencia de los fallos anteriores en los que 18 aparecían como criterios relevantes al interés social o interés de la familia”. (Ferrajoli, 2001, pág. 49) Es importante comentar que el Interés Superior del Niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento. Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías. Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural. Según lo destaca Miguel Cillero Bruñol, en su informe a la “Organización de Estados Americanos, al referirse al interés superior del niño, niña y adolescente, expresa: “Los principios, en el marco de un sistema jurídico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos” (Cillero, 1999, pág. 53) El comentario al respecto surge de la Convención Internacional de Derechos del niño, ya que este principio vino a reparar un gran error de la historia de la civilización humana, En este sentido, el interés superior del niño adquiere consideración primordial en todas las medidas concernientes a los niños, desempeñando la función de guía para la interpretación del resto del articulado de la Convención. Por consiguiente, adoptar el tratado implica aceptar que las decisiones y acciones estatales sean regidas por el interés superior del niño, en nuestra Constitución de la República está consagrado en la parte final del inciso 1 del artículo 44 y en el artículo 11 del Código de la Niñez y la Adolescencia Como se digo anteriormente por su parte, la Constitución de la República establece que el Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas, y el Código de la Niñez y la Adolescencia dispone que sobre la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el 19 disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad. En conclusión el autor considera al mismo principio como: 1. El interés superior del niño como principio garantista.- La Convención Internacional de Derechos del Niño contiene principios que a falta de otro nombre, denomina principios estructurantes entre los que destacan: El de no discriminación El de efectividad De autonomía y participación De protección Estos principios son proposiciones que describen derechos: igualdad, protección efectiva, autonomía, libertad de expresión, etc., cuyo cumplimiento es una exigencia de la justicia. Los principios, en el marco de un sistema jurídico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos. 1.1.2.2 Naturaleza jurídica del principio de interés superior del niño, niña y adolescente El jurista García Méndez Emilio en su libro “Derecho de la Infancia y la Adolescencia” sobre el origen o naturaleza jurídica del principio de interés superior del niño, determina que: “El principio del interés superior del niño no es nuevo y su aparición en el derecho internacional es tributaria del extenso uso que de este principio se ha hecho en los sistemas jurídicos nacionales, tanto de cuño anglosajón como de derecho codificado”. (García, 1997, pág. 6) En cuanto a este tema en un análisis comparado de la evolución de los derechos de los niños en diferentes sistemas jurídicos revela una característica uniforme, el reconocimiento de los derechos de los niños ha sido un proceso gradual desde una primera etapa en que fueron personas prácticamente ignoradas por el derecho y solamente se protegían jurídicamente las facultades, generalmente muy discrecionales, de los padres. Los intereses de los niños eran un asunto privado, que quedaba fuera de la regulación de los asuntos públicos. Posteriormente, se observa un aumento en la preocupación por los niños y se 20 empieza a reconocer que ellos pueden tener intereses jurídicamente protegidos diversos de sus padres. Entonces esta evolución se reflejará en la aplicación del derecho de equidad como alternativa al derecho consuetudinario que sólo consideraba al niño como un instrumento para el uso de sus padres. Esta segunda fase, tiene como característica principal que el Estado podía asumir en ciertos casos la tutela del niño o impartir órdenes para su educación, como ocurría con el Tribunal de la Cancillería que actuaba en nombre de la Corona británica o disposiciones como la del Código Napoleónico que permitía que el Tribunal para un mayor bienestar de los niños pudiera alterar las reglas de custodia de los hijos en caso de divorcio. Larraín José emite el origen del principio a nivel de tratados como “sólo con el proceso iniciado con la Convención Internacional de Derechos del Niño, en el que los intereses de los niños se convierten en genuinos derechos, los niños podrán oponer sus derechos como límite y orientación tanto de la actuación de los padres, como del Estado”. (Larraín, 1996, pág. 210) El análisis al respecto es que también, la evolución de los instrumentos internacionales de los derechos de los niños revela la permanente presencia de la noción de interés superior del niño, ya sea en la Declaración de Ginebra, que establecía el imperativo de darle a los niños lo mejor, o con frases como los niños primero, hasta la formulación expresa del principio en la Declaración de los Derechos del Niño, de éste breve análisis se desprende que el principio del interés superior ha evolucionado conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los derechos del niño y que, ahora que la construcción jurídica de los derechos del niño ha alcanzado un importante grado de desarrollo. Cuando los niños eran considerados meros objetos dependientes de sus padres o de la arbitrariedad de la autoridad el principio fue importante para resaltar la necesidad de reconocer al niño su calidad de persona; ahora que, al menos en el plano normativo, se ha reconocido al niño como un sujeto portador de derechos, el principio debe ser un mecanismo eficaz para oponerse a la amenaza y vulneración de los derechos reconocidos y promover su protección igualitaria. El principio del interés superior del niño, niña y adolescente ha sido identificado con la protección de aquellos derechos que el ordenamiento jurídico ha distinguido como fundamentales para los seres humanos. 21 1.1.2.3 Bien jurídico protegido del principio de interés superior del niño, niña y adolescente Mario Correa, afirma que en la legislación, tanto nacional como internacional, se habla del interés superior del niño, pero sin referirlo, al menos explícitamente, a ningún otro interés, que: “Debe resultar inferior o subordinado al anterior. Entendemos que lo que se quiere es proteger al menor, en su interés, es decir, en su bien, porque el término interés implica una dimensión puramente material del tema, como persona humana, que se puede encontrar en situación de debilidad respecto de las personas con las que vive o de las que depende”. (Correa, 2007, pág. 27) Según la cita realizada se trata el principio de interés superior, de un bien jurídico protegido por las normas jurídicas, el cual se materializa al momento de tomar decisiones que afecten los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Hay que tener claro que dichas decisiones entran en juego cuando se produce una especie de conflicto entre lo derechos del niño o adolescente y los de otra persona, en este caso la autoridad competente está en la obligación de aplicar los mecanismos más efectivos para que se garantice el cumplimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescente, independientemente del contexto en que deba darse dicha aplicación. Alex Plácido aclara que, la calificación de superior en modo alguno implica desconocer los intereses “de los otros componentes del grupo familiar, pues los requerimientos del niño deben armonizarse con las necesidades de toda la familia, dentro de una lógica de integración. En todo caso, se busca destacar los derechos de la infancia, a menudo olvidados por los adultos en las situaciones conflictivas”. (Plácido, 2002, pág. 109) En concreto, bajo la directriz del principio de interés superior del niño, niña y adolescente, lo que se pretende es un completo grado de bienestar de los mismos, pues, este principio en sí mismo es un derecho vigente, que permite ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos. Al analizar de manera minuciosa hemos tomado muy en cuenta que el Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia al proteger a los niños, niñas y adolescentes, para que no sean víctimas de delitos que atenten contra los menores para así poder sancionar aquellas personas que cometan algún delito en contra de los menores. 22 Isaac Ravetllat al referirse al bien jurídico protegido desde el principio de interés superior del niño, niña y adolescente dice “el concepto de interés del menor no constituye otra cosa que la proyección en las personas menores de edad del problema de la protección de los derechos fundamentales en general. Partiendo de la base de que el menor es titular de derechos fundamentales porque tiene personalidad jurídica desde el momento de su nacimiento, el principio del interés del menor se identifica con la protección de aquellos derechos que el ordenamiento jurídico atribuye, con la categoría de fundamentales, a las personas”. (Ravetllat, 2012, pág. 96). De acuerdo con lo manifestado el interés superior, es un principio a través del cual se pretende proteger lo derecho fundamentales de las niñas, niños y adolescente, partiendo de la premisa de que ellos tienen la condición de titulares de estos derechos, pues son titulares de aquellos desde el momento mismo de la concepción. Por lo tanto el principio de interés superior de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, está identificado de forma directa con la protección de los que internacionalmente y en el ámbito constitucional, se reconocen como fundamentales de las personas. Resumiendo lo valiosos criterios doctrinarios que se han citado, se manifiesta claramente que el principio de interés superior de los derecho de las niñas, niño y adolescente, es aquel que obliga a las autoridades legislativas, administrativas y judiciales, a adoptar las medidas necesarias y dictar las resoluciones pertinentes con la finalidad de brindar una protección eficiente a los derechos de estos menores, aplicando siempre un criterio de ponderación basado en la prioridad y preferencia de sus garantía y derecho frente a los de las demás personas, porque el término interés implica una dimensión puramente material del tema, como persona humana. 1.1.2.4 Características del principio de interés superior del niño, niña y adolescente García Falconí considera que, este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural, el interés superior del niño es un principio de interpretación de la Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña y adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla”. (García F. , 2005, pág. 1) 23 De lo anotado se desprende que el interés superior del niño, está por encima de los textos del Código Civil, norma supletoria del Código de la Niñez y la Adolescencia, en lo atinente a la declaración de filiación, está la realidad biológica y que actual mente es posible determinar la paternidad con precisión casi absoluta mediante el examen del ADN (Ácido Desoxi Nucleico) practicado de conformidad a la ley; y así no deja duda, sobre la identidad del niño, niña o el adolescente y de sus progenitores. Las normas del ordenamiento jurídico, las cláusulas y estipulaciones de los actos y contratos en que intervengan niños, niñas y adolescentes, o que se refieran a ellos, deben interpretarse de acuerdo al principio del interés superior del niño, según el último inciso del artículo 12 del Código de la Niñez y la Adolescencia, dice que en caso de conflicto, los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecerán sobre los derechos de los demás, además el artículo 14 del mismo cuerpo legal la aplicación e interpretación más favorable al niño, niña y adolescente, lo que significa que ninguna autoridad judicial o administrativa podrá invocar falta o insuficiencia de norma o procedimiento expreso para justificar la violación o desconocimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Fabiola Gómez, publica el artículo sobre el derecho a la imagen del niño, niña y adolescente y considera que: “Con mucha frecuencia los adultos, para imponer nuestra voluntad a los niños, utilizamos el argumento de que sabemos lo que les conviene y decimos que es por el interés del niño. Para evitar tas relaciones con los niños dependan de la voluntad personal de quienes tienen alguna responsabilidad en el cuidado y desarrollo de niños, niñas y adolescentes, El código establece con precisión cuáles son las reglas de juego que se aplicará a toda acción que afecte a un niño, será la de atender a su interés superior”. (Gómez F. , 2013, pág. 1) Entonces vale la pena comentar que partir de la Convención de los Derechos del Niño, pasando por nuestra Constitución y llegando al Código de la Niñez y la Adolescencia, el principio del Interés Superior del Niño se ratifica como principio central que orienta todo ese cuerpo legal, entendiendo que el interés superior de los niños y niñas es el ejercicio más completo e integral posible del conjunto de sus derechos, entonces, al tomar cualquier decisión que afecte a un niño, a un grupo de ellos o a todos, debe considerarse si esa decisión va a suponer una promoción del ejercicio de sus derechos, o por el contrario, violará o conculcará. 24 Por su parte, la formulación del principio en el artículo tercero de la Convención permite desprender las siguientes características: es una garantía, ya que toda decisión que concierna al niño, debe considerar primordialmente sus derechos; es de una gran amplitud ya que no solo obliga al legislador sino también a todas las autoridades e instituciones públicas y privadas y a los padres; también es una norma de interpretación y/o de resolución de conflictos jurídicos; finalmente es una orientación o directriz política para la formulación de políticas públicas para la infancia, permitiendo orientar las actuaciones públicas hacia el desarrollo armónico de los derechos de los niños y adultos, contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida democrática. 1.1.2.5 Ponderación del interés superior del niño, niña y adolescente Silvia Juliana Pradilla, a raíz de los conflictos jurídicos que se crean cuando se pretende aplicar el principio del interés superior del niño, niña y adolescente, es que se hace necesaria una “Ponderación entre el derecho a la familia y cualquier otra situación jurídica que se encuentre en contraposición, en donde, por supuesto, debe primar el derecho de los menores”. (Pradilla, 2011, pág. 1) Por tanto, sostiene la invocada autora, frente a situaciones que reflejan la degradación de la sociedad y la familia, provocando la vulneración de derechos de los niños, niñas y adolescentes, es necesario, como regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad. De su parte expresa que el principio del interés superior del niño permite resolver conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos en conflicto. Sin embargo, para evitar un uso abusivo sería conveniente establecer en las legislaciones nacionales ciertos requisitos para la utilización del principio para resolver conflictos entre derechos. Carlos Bernal Pulido sobre la ponderación, como método de resolución de controversias en sede constitucional, presupone un conflicto o una colisión entre derechos fundamentales. “Al respecto precisa, conforme señala, los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas, como señalaba Kelsen, para quien la única manera de aplicar el derecho era la subsunción. A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo anglosajón y de Alexy en el germánico, se suman los principios y la ponderación. La 25 ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios”. (Bernal, 2009, pág. 1) La cita del autor hace referencia a que, cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro, en relación a los límites de la ponderación, debemos señalar que no existe un criterio objetivo para determinar los valores determinantes del peso que tienen los principios en la ley de ponderación y que conforman la fórmula del peso; el peso abstracto es una variable muy singular, que remite siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria una postura por parte del intérprete, la ponderación aún espera mayor desarrollo jurisprudencial, en razón de, que cuando el principio de unidad de la Constitución supone un plano de igualdad para todos los derechos fundamentales. Silvia Juliana Pradilla Rivera del principio del interés superior del niño hace un estudio sobre la ponderación de éste principio y dice: “El principio del interés superior del niño hace referencia a que los niños, niñas y adolescentes se les debe otorgar un trato preferente en todos los aspectos con su caracterización jurídica de sujetos de especial protección, así como se hace necesario una ponderación entre el derecho a la y cualquier otra situación jurídica que se encuentre en contraposición en donde, por supuesto, debe primar el derecho del niño”. (Rivera, 2011, pág. 332). Teniendo en cuenta la cita, se reafirma la noción de la prevalencia que tienen los derechos de la infancia sobre los derechos de las demás personas y la responsabilidad del Estado de velar por que en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, niñas y los adolescentes, prevalezcan los derechos de la infancia, de ahí que se establezca que en caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. 1.1.3 El derecho al desarrollo de la personalidad del niño, niña y adolescente 1.1.3.1 La función pública y su responsabilidad con los niños, niñas y adolescentes Dantonio Daniel al referirse al cumplimiento de la función pública dice que el otorgar protección a las adolescentes requiere esfuerzos que provienen de distintos orígenes, según cuál sea la naturaleza del organismo interviniente. “Pretender que con la sola adecuación del 26 órgano jurisdiccional pueda resolverse el problema es una concepción errónea y divorciada de la realidad, para que la tarea del tribunal de los niños, niñas y adolescente requiere la concurrencia de otras entidades como pueden ser de orden ejecutivo o administrativo especializado, además de contar con el aporte técnico de funcionarios idóneos que dentro de su ámbito, hacen efectiva la medida proteccionista dispuesta”. (DAntonio, 2004, pág. 395). Entonces la función de otorgar protección a las adolescentes dentro de nuestro país le corresponde según el artículo 190 del Código de la Niñez y la Adolescencia a el Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia que es un conjunto articulado y coordinado de organismos, entidades, servicios públicos y privados, que definen, ejecutan, controlan y evalúan las políticas, planes, programas y acciones, con el propósito de garantizar la protección integral de la niñez y adolescencia; sistema que define medidas, procedimientos, sanciones y recursos, en todos los ámbitos, para asegurar la vigencia, ejercicio, exigibilidad y restitución de los derechos de las adolescentes. Varias son las disposiciones constitucionales y legales que le imponen al Estado el deber de garantizar la protección integral de sus habitantes y, con singular importancia, los niños, niñas y adolescentes, los cuales se inscriben dentro de los denominados grupos de atención prioritaria. A título de ejemplo, consignamos los artículos 3, 44 y 45 de la Constitución de la República que en forma unívoca establecen que el Estado garantizará sin discriminación alguna a sus ciudadanos el efectivo goce de los derechos previstos en la misma; que el Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción. Ramos Gómez, María Gabriela señala que existen gobiernos autónomos descentralizados que constituye la sociedad política, autónoma subordinada al orden jurídico constitucional del Estado. “Tienen como finalidad conseguir el buen vivir, por eso están encargados de satisfacer las necesidades de su respectiva jurisdicción, buscan de manera conjunta el ser los formuladores de las políticas públicas de atención y control de forma directa ya que conocen las problemáticas de su localidad, es decir, que la tarea que desempeña la Junta Cantonal de Protección de Derechos de la Niñez y Adolescencia, está dentro de límite territorial”. (Ramos, 2004, pág. 16) La Junta Cantonal de Protección de Derechos no debe olvidar que su papel no es declarar derechos sino proteger los derechos amenazados o vulnerados. Desde el momento en que un caso ingresa a conocimiento, su opción es por los derechos, en consecuencia, su 27 análisis se dirige a asegurar los mecanismos adecuados para el ejercicio pleno de todos los derechos por parte de la adolescente. Esto demanda conocimiento y resolución de casos según los artículos 206 y 236 del Código de la Niñez y la Adolescencia. 1.1.3.2 Responsables del derecho al desarrollo de la personalidad del niño, niña y adolescente Según lo explica el Dr. Fernando Albán Escobar, el legislador ecuatoriano introdujo con la expedición del Código de la Niñez y Adolescencia, en el año 2003, una figura inédita y que es “la corresponsabilidad que se halla señalada en el artículo 8 de este Código, pues, es también responsable del bienestar y desarrollo integral de los menores, la sociedad y la familia”. (Alban, 2003, pág. 28) Lo expuesto anteriormente resulta de gran trascendencia, antes de la vigencia del Código de la Niñez y la Adolescencia, la protección a la infancia se caracterizaba por la carencia de responsabilidad pública, de un marco jurídico y de una institucionalidad que garantice la universalidad, efectividad y sostenimiento de políticas y programas de atención con enfoque de derechos. De ahí que, con sobrada razón, el asambleísta constituyente en el año 2008, haciendo una réplica de la norma legal invocada, plasmó en el artículo 48 de nuestra Carta Fundamental que será obligación del Estado, la sociedad y la familia, promover con máxima prioridad el desarrollo integral de niñas, niños y adolescentes y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos. Siguiendo estas directrices, los primeros responsables de garantizar el libre desarrollo de la personalidad de los niños, niñas y adolescentes serían sus progenitores, pues, conforme ha señalado la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la familia resulta ser el escenario esencial e ideal para lograrlo. Esta tarea de educar y formar a los niños, niñas y adolescentes, recae en primera instancia en la institución familiar, ya que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 12 prohíbe expresamente las injerencias arbitrarias en la propia vida privada o en la de la familia, y en el artículo 16 consagra la unidad familiar como el elemento natural y fundante de la sociedad, merecedora de la protección especial por parte del Estado. En forma concomitante, el Estado ecuatoriano también asume su responsabilidad cuando en el marco de la Convención de los Derechos del Niño se comprometió a adoptar todas las 28 medidas administrativas, legales y de cualquier índole para dar efectividad a los derechos establecidos en dicho instrumento internacional, lo cual se ha visto reflejado cuando ha internalizado precisamente en su ordenamiento jurídico todo ese catálogo de derechos y los principales mecanismos para volverlos efectivos, la sociedad tiene la obligación de tomar parte activa en el logro cierto de los derechos previstos para la niñez y adolescencia a través de sus integrantes y distintas organizaciones que la componen. Ramiro Ávila Santamaría expresa que los padres son los primeros educadores de los niños, niñas y adolescentes, puesto que a través de ellos se han de ir formando no solo en el aspecto educativo. “Sino en el ámbito de valores, toda vez que a partir del nacimiento de los hijos, y más concretamente a partir de las primeras acciones, las actitudes de los padres toman frente a las áreas a las que responden en la cotidianidad de los niños, niñas y adolescentes, así se comienza a entender entonces la formación de estos”. (Avila, 2010, págs. 3-4) Sintetizando lo que determina el Código de la Niñez y Adolescencia en el artículo 39 y en el artículo 2 literal w) de la Ley Orgánica de Educación Intercultural se llega a la conclusión que la responsabilidad que tienen los padres en la educación, dentro de sus obligaciones primordiales está la de participar activamente dentro de las actividades tanto extracurriculares como en los procesos educativos, realizando un seguimiento al aprendizaje de sus representados, procurando contribuir a la aplicación permanente de sus derechos y garantías constitucionales, garantizando el respeto, reglamentos y normas de convivencia en su relación con las instituciones educativas. En suma, la corresponsabilidad tripartita entre el Estado, la sociedad y la familia, implica que el Estado debe actuar como garante de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; la sociedad tiene el deber de conocer y respetar esos derechos, denunciado la violación o incumplimiento de los mismos; y la familia tiene el deber ineludible de promover la igualdad de derechos, de rodear a los niños, niñas y adolescentes de todo el afecto y protección frente a cualquier situación que los ponga en riesgo potencial o eminente. Todo esto en procura de alcanzar su bienestar integral. 29 1.1.3.3 Organismos de protección, defensa y exigibilidad de derechos de los niños, niñas y adolescentes Lorena Escudero sobre los organismos de protección enfatiza que son un conjunto articulado y coordinado de organismos, entidades y servicios públicos y privados, que definen, ejecutan, controlan y “evalúan las políticas, planes, programas y acciones, con el propósito de garantizar la protección integral de la niñez y la adolescencia, define medidas, procedimientos, sanciones, recursos, en todos los ámbitos, para asegurar la vigencia, ejercicio, exigibilidad y restitución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, establecidas en el Código, Constitución de la República y los instrumentos jurídicos internacionales”. (Escudero.L, 2009, pág. 24) Se debe manifestar según el Código de la Niñez y la Adolescencia del Ecuador, en su artículo 18 dispone que, los derechos y garantías que las leyes reconocen en favor del niño, niña y adolescente, son potestades cuya observancia y protección son exigibles a las personas y organismos responsables de asegurar su eficacia, en la forma en que este Código y más leyes establecen para el efecto, el mismo que de acuerdo a la previsión contenida en el artículo 190 del cuerpo legal, y de esta preceptiva trasluce que el legislador persigue una institucionalidad organizada, para garantizar en forma efectiva los derechos de los niños, niñas y adolescentes bajo un enfoque sistémico de principios jurídicos convencionales y doctrinarios que son recogidos precisamente en el horizonte normativo ecuatoriano. Prosiguiendo, el artículo 192 del Código de la Niñez y la Adolescencia, determina que el Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral, estará conformado por niveles de organismos que son: a) Organismos de definición, planificación, control y evaluación de políticas.- En este sentido, la Constitución de la República, en su artículo 341, dispone que el Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia será el encargado de asegurar el ejercicio de los derechos de niños, niñas y adolescentes a través del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia y los Concejos Cantonales de la Niñez y Adolescencia, así como también serán parte del Sistema las instituciones públicas, privadas y comunitarias. 30 b) Organismos de protección, defensa y exigibilidad de derechos.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 195, literal d) del Código de la Niñez y Adolescencia, el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia tiene la obligación de promover la creación y fortalecimiento orgánico funcional de los Concejos Cantonales de la Niñez y Adolescencia y de las Juntas Cantonales de Protección de Derechos. Hay que resaltar que las Juntas Cantonales de Protección de Derechos son organismos donde se trabaja conforme la Doctrina de Protección Integral y los principios de interés superior y prioridad absoluta de niños, niñas y adolescentes establecidos en el Código de la Niñez y Adolescencia y las demás leyes. c) Organismos de ejecución de políticas, planes, programas y proyectos.- Constituyen un conjunto articulado y coordinado de organismos, entidades, servicios públicos y privados, que definen, ejecutan, controlan y evalúan las políticas, planes, programas y acciones, con el propósito de garantizar la protección integral de la niñez y adolescencia; define medidas, procedimientos, sanciones, recursos, en todos los ámbitos, para asegurar la vigencia, ejercicio, exigibilidad y restitución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, establecidos en el Código de la Niñez y la Adolescencia Constitución de la República y los instrumentos jurídicos internacionales. Antonio Hugo sobre la tarea de otorgar protección a los niños, niñas y adolescentes requiere esfuerzos que provienen de distintos orígenes, según cuál sea la naturaleza del organismo interviniente. “Pretender que con la sola adecuación del órgano jurisdiccional pueda resolverse el problema es una concepción errónea y divorciada de la realidad para que “la tarea del tribunal de los niños, niñas y adolescentes requiere la concurrencia de otras entidades como pueden ser de orden ejecutivo o administrativo especializado, además de contar con el aporte técnico de funcionarios idóneos que dentro de su ámbito, hacen efectiva la medida proteccionista dispuesta”. (Antonio, 1994, pág. 156) Esta idea no agota las funciones de estos organismos, su labor tutelar bien puede encontrarse independizada de la intervención del órgano jurisdiccional, ya que autónomamente posee igual finalidad protectora, lo cual admite la intervención por sí mismo cuando llega el problema de manera directa o derivado por otro organismo, es importante considerar que los derechos que se buscan proteger por estos organismos, se encuentran sustentados en el principio del interés superior del niño; la omisión en la observancia de los deberes que corresponden a los organismos gubernamentales del Estado 31 habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos a través de medidas expeditas y eficaces. 1.1.3.4 Omisión del derecho al desarrollo del niño, niña y adolescente Augusto Durán Ponce sobre las medidas judiciales de protección a los menores de edad considera que: “El armonioso y pleno desarrollo de los menores se logra en una familia que les brinde amor, comprensión y respeto. En la vida existen casos y circunstancias en los cuales se tiene que acudir al acogimiento familiar o al acogimiento institucional. Para que la sociedad sea humana, justa, solidaria y buena, debemos educar a todos los menores, sin distinción alguna, en una cultura de paz, libertad, solidaridad, justicia y dignidad”. (Durán, 2012, pág. 1) El comentario respecto a la cita y tomando en cuenta el artículo 217, inciso final del Código de la Niñez y la Adolescencia consagra como medidas judiciales de protección a los menores de edad las siguientes: a) Acogimiento familiar.- Patricia Alzate Monroy ha demostrado con creces ser un beneficio personal, familiar y social para las niñas, niños y adolescentes que no pueden o no deben vivir con su familia biológica si no que permite a éstos integrarse a otro núcleo familiar que los acoge con cariño y como otro miembro más de la familia. “Es normal, que menores sean acogidos por su propia familia. Otras veces, los menores no tienen familiares que puedan acogerlos con las garantías debidas para cubrir sus necesidades básicas; en este caso existen muchas familias generosas que se ofrecen para acogerlos en un ambiente familiar propicio, que no sólo les brindan los medios materiales, sino que colman sus necesidades afectivas y educativas”. (Alzate, 2010, pág. 45). La familia es el hábitat natural de la persona humana y el medio idóneo para el crecimiento y bienestar de todos, especialmente de los menores. Hay muchas familias maravillosas que también extienden sus brazos amorosos y generosos a otros niños y niñas que no son sus hijos, sin más motivo que el de ser solidarias y agradecidas con la vida. Las familias de acogida no solo les proporcionan un ambiente familiar estable y afectivo, sino también un ambiente cultural y socializador adecuado, con participación en actividades de ocio y tiempo libre que facilitan las relaciones sociales del menor, unas pautas educativas de 32 higiene, alimentación, de relación, comprensión, cariño y especialmente, les abren unas expectativas de futuro diferentes. Además como medidas de protección, nuestro Código de la Niñez y la Adolescencia las determina en el artículo 215 como las medidas o acciones que adopta la autoridad competente, mediante resolución judicial o administrativa, a favor del niño, niña o adolescente, cuando se ha producido o existe el riesgo inminente de que se produzca una violación de sus derechos por acción u omisión del Estado, la sociedad, sus progenitores, o responsables o del propio niño o adolescente. En la aplicación de las medidas se deben preferir aquellas que protejan y desarrollen los vínculos familiares y comunitarios, estas medidas se aplican si se ha producido o existe peligro de una violación a los derechos del menor. b) Acogimiento institucional.- Caballeros Álvaro sobre acogimiento institucional considera que es una medida transitoria de protección, cuando no es posible el acogimiento familiar de los menores que se hallan fuera de su familia. Cuya finalidad es el máximo recurso que se cumplirá en las entidades de atención legalmente autorizadas. El acogimiento institucional termina cuando se ha logrado la reinserción del menor en su familia; en caso de acogimiento familiar; adopción del menor; emancipación legal del acogido; y, por resolución de la autoridad que dispuso la medida son aplicables al acogimiento institucional las disposiciones de acogimiento familiar (Caballeros, 2010, págs. 5 - 6) En consecuencia, las niñas, niños y adolescentes depositados en instituciones en edades críticas de desarrollo han sido negativas, ya que no se debe institucionalizar o llevar a un albergue al niño abandonado, no se va a familiarizar. En la realidad, el problema de colocación en instituciones de estos menores levanta severas críticas. Si bien es cierto que una niña, niño o adolescente no pueden ser mantenidos en una situación de violencia, la verdad es que, su acogimiento institucionalizado puede representar una nueva forma de violencia. Estas niñas, niños y adolescentes viven un malestar psicológico constante provocado por el abandono familiar y por los abusos a que fueron sujetos. c) La adopción.- Según Pérez Martín considera que “la adopción es una institución jurídica solemne y de orden público, por la que se crean entre dos personas que pueden 33 ser extrañas la una de la otra, con la intervención judicial, vínculos semejantes a aquellos que existen entre el padre o madre unidos en legítimo matrimonio y sus hijos”. (Pérez, 2009, pág. 18) Esto significa que es un acto jurídico que establece un parentesco entre dos personas, para dar respuesta a la infancia sin hogar, creando una relación similar a la paternidad; es una ficción legal en virtud de la cual se recibe como hijo al que no lo es por naturaleza, la finalidad de la adopción según el artículo 151 del Código de la Niñez y la Adolescencia es la de garantizar una familia idónea, permanente y definitiva al niño, niña o adolescente que se encuentren en aptitud social y legal para ser adoptado. Según Aguilar Andrade Juan Pablo en el libro de la Fundación Hanns Seidel sintetiza que: “Las medidas generales enumeradas por el Código de la Niñez y Adolescencia son ejemplificativas y puede recurrirse a cualquier otra que, sin estar expresamente contemplada en el código, permita restaurar los derechos afectados”. (Aguilar J. , 2008, pág. 19) Lo importante al comentar es que estas medidas de carácter general se encuentran de manera insistente una intencionalidad, la de apoyar a la familia y fortalecer sus vínculos. Esto tiene coherencia con el concepto contemplado en el artículo 215 del Código de la Niñez y la Adolescencia que establece la obligación de preferir las medidas que protejan y desarrollen los vínculos familiares. Pero aparte de estas medidas generales existen medidas especiales previstas en el artículo 79 con relación a las situaciones de maltrato, abuso, explotación sexual, tráfico y pérdida de niños, niñas y adolescentes, y otras aún más especiales, relacionadas con el trabajo de niños, niñas y adolescentes descritas en el artículo 94 del Código. 1.1.3.5 Infracciones y sanciones con respecto a la vulneración de derechos de los niños, niñas y adolescentes Como una consecuencia del incumplimiento de la función pública asignada por el Código de la Niñez y Adolescencia, la Junta Cantonal de Protección de Derechos está facultada para conocer las infracciones administrativas y establecer sanciones, con amonestación según el literal b) del artículo 235 y, con multa según el artículo 245. 34 Hanns Seidel sobre protección de derechos de la Niñez y Adolescencia considera que, para la imposición de sanciones, no basta el hecho de que exista una amenaza o violación de derechos, “es necesario que el hecho se encuentre previsto en el código como una infracción que requiere sanción, la amenaza o violación a los derechos de adolescentes son contrarias a la ley, pero no en todos los casos constituyen infracciones, existen hechos que social y legalmente representan una mayor gravedad, en cuyo caso, el Estado a través de la Junta Cantonal de Protección de Derechos ve la necesidad de sancionar a los responsables”. (Hanns, (2008), pág. 22) El comentario es que para la imposición de sanciones, no basta el hecho que exista una amenaza o violación de derechos. Es necesario que el hecho se encuentre previsto en el código como una infracción que requiere sanción. La amenaza o violación a los derechos de niños, niñas y adolescentes son contrarias a la Ley, pero no en todos los casos constituyen infracciones. Existen hechos que social y legalmente representan una mayor gravedad cuyo caso, el Estado representado por la Junta Cantonal de Protección de Derechos ve la necesidad de sancionar a los responsables, y debe considerar algunos criterios. Ya relacionando, el artículo 19 del Código de la Niñez y la Adolescencia dispone lo siguiente: a. Sanciones por violación de derechos.- Las violaciones a los derechos de los niños, niñas y adolescentes serán sancionadas en la forma prescrita en este código y más leyes, sin perjuicio de la reparación que corresponda como consecuencia de la responsabilidad civil. En lo referente a las sanciones, estas se proponen como medidas a ser aplicadas a los que violen los derechos del niño ya que los responsables de dichas violaciones pueden ser sujetos de sanciones, de carácter civil o penal. En cuanto a los procedimientos, tenemos: b. El procedimiento administrativo de protección de derechos se lleva frente a la Junta Cantonal de Protección de Derechos o ante el Juez de la Niñez y Adolescencia, siendo adecuado en tres especies de asuntos: 35 La aplicación de medidas de protección cuando se ha producido una amenaza o violación de los derechos individuales o colectivos de uno o más niños, niñas o adolescentes. El conocimiento y sanción de las infracciones sancionadas con amonestación. El conocimiento y sanción de las irregularidades cometidas por las entidades de atención. c. Los procedimientos judiciales.- La acción judicial de protección, que tiene por objeto un requerimiento para la protección de los derechos colectivos y difusos de la niñez y adolescencia, y consiste en la imposición de una determinada conducta de acción u omisión, de posible cumplimiento, dirigido a la persona o entidad requerida, con las prevenciones contempladas en la ley. El procedimiento contencioso general, que se aplica para la sustanciación de todas las materias contenidas en el Libro Segundo, y las del Libro Tercero cuya resolución es de competencia privativa del Juez de la Niñez y Adolescencia. d. Medidas.- En cuanto a las medidas son determinadas por la autoridad correspondiente con la finalidad de restituir los derechos de los niños, niñas y adolescentes que han sufrido amenaza o violación de derechos sean de carácter individual o colectivo. Las medidas son aplicables tanto a los niños, como a los padres o responsables de estos, algunas de las medidas de protección consideradas son: ingreso a los niños en programas de protección, orden de matriculación en establecimientos públicos de educación, amonestación a los padres 1.1.4. Estudio comparativo con otras legislaciones sobre el interés superior del niño, niña y adolescente 1.1.4.1. Legislación Chilena En la Constitución Chilena en su artículo 5 inciso segundo determina que si bien se establecen una serie de derechos y garantías para los niños, niñas y adolescentes así como para la familia, no existe una norma específica que haga relación al interés superior del niño; lo cual ha sido objeto de cuestionamientos desde la doctrina. En el ordenamiento jurídico chileno el principio de interés superior del niño fue incluido en la Ley Nro. 19.585 36 de 1998 reformatoria al Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación. Así, dicho principio es referido en el inciso segundo del artículo 242 y 244 del Código Civil de ese país, en todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Gonzalo Aguilar Cavallo sobre el principio del interés superior del niño manifiesta que es uno de los principios más importantes en materia de derechos del niño, que en el contexto interamericano. “La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha conocido diversos casos en los cuales ha debido pronunciarse sobre los derechos de los niños. Los niños no solo son sujetos de protección especial sino plenos sujetos de derecho y, en este sentido. Lo ha entendido la Corte en sus juzgamientos”. (Aguilar G. , 2008, pág. 223) El comentario está en que los derechos de los niños, niñas y adolescentes en Chile se reconocen de acuerdo a lo establecido en la Convención sobre derechos del Niño, la nueva Constitución resguarda el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño y niña. El Estado procurará comprometerse implementar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño o niña contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos, explotación y abuso sexual. Se requiere prohibir el trabajo infantil y cualquier tipo de violencia contra los niños y niñas, sea física o psíquica. En similar forma ocurre con la Ley 19.968 que crea los Tribunales de familia, disponiendo en el artículo 16 que dice, el Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento. Por último el Código de la Niñez y Adolescencia, en el artículo 11, el interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus 37 decisiones y acciones para su cumplimiento. Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías, según el artículo 12, en la formulación y ejecución de las políticas públicas y en la provisión de recursos, debe asignarse prioridad absoluta a la niñez y adolescencia. 1.1.4.2 Legislación Colombiana Vale señalar que la Constitución de Colombia incluye en su conjunto preceptos de carácter universal que, por supuesto, son extensivos a la niñez y que al aplicarse deben tener como referente la prioridad de los derechos de los menores, según el artículo 45, el adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral por lo mismo el Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud, todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia. Si bien todos los desarrollos normativos tienen un amplio contenido de carácter universal, también se encuentran en ellos disposiciones dirigidas a sectores particulares de la población entre los cuales se encuentra la población infantil de las comunidades indígenas, que, para el caso colombiano, generan la obligación de su aplicabilidad y el reto de su interpretación, adecuación y materialización con un enfoque intercultural y diferencial, dado que, como lo estableció la Carta Magna, el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana artículo 7, y que la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad de todas las que conviven en el país artículo 70. Miguel Cillero Bruñol sobre los principios, en el marco de un sistema jurídico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos. En este sentido, el interés superior del niño adquiere consideración primordial en todas las medidas concernientes a los niños, desempeñando la función de guía para la interpretación del resto del articulado de la Convención. Por consiguiente, adoptar el tratado implica aceptar que 38 las decisiones y acciones estatales sean regidas por el interés superior del niño (Cillero B. , 1999, pág. 8). El comentario es que el interés superior del niño es probablemente el principio más enigmático tanto respecto de su conceptualización como de sus implicancias en la práctica. Aun así, los Estados reafirmaron una vez más el principio a través del Protocolo Facultativo a la Convención, y actualmente en proceso de ratificación, esto por un lado, pero por otro el artículo 44 de la Constitución de Colombia considera que los derechos fundamentales de los niños como: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. Silvia Pradilla sobre el principio del interés superior del niño(a) hace referencia a que a los niños(as). “Se les debe otorgar un trato preferente en todos los aspectos, acorde con su caracterización jurídica de sujetos de especial protección. Ahora bien, a raíz de los conflictos jurídicos que se crean cuando se pretende aplicar el principio del interés superior del niño(a), es que se hace necesaria una ponderación entre el derecho a la familia y cualquier otra situación jurídica que se encuentre en contraposición, en donde, por supuesto, debe primar el derecho del niño(a)”. (Pradilla, 2011, pág. 332) El juicio crítico al respecto está relacionado con lo del autor y la Ley 1098 de 2006 en el artículo 2 cuyo objeto establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado, por cuanto según el artículo 3 los niños, niñas y adolescentes son sujetos titulares de derechos, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil que se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad. El presente código se aplica a todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren 39 fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana. Las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes, contenidas en este código, son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes. Así como también las normas contenidas en la Constitución y en los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para su interpretación y aplicación. 1.1.4.3 Legislación Argentina El marco normativo de la República Argentina da cuenta de grandes avances en materia de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. La Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada al derecho interno desde 1990 y con jerarquía constitucional desde 1994, establece un piso de protección sobre el que se erige la Ley Nacional de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, sancionada en 2005. Por eso es importante considerar que el artículo 75, inciso 22 de la Constitución de la Nación Argentina establece que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Por su parte, la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes dispone en su artículo 3: “A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”, enfatizando el respeto por: Su condición de sujeto de derecho, el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta, el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural. Adicionalmente, este artículo impone la prevalencia de los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, cuando exista conflicto entre ellos, como su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales, el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común, y su centro de vida entendido como el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. 40 Meidy López sobre la protección integral de las niñas, niños y adolescentes considera que: “En Argentina, La Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, procede con el fin de garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de los derechos de la infancia reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales que haya sido parte, siendo los derechos reconocidos asegurados por su máxima exigibilidad y sustentado en el principio del interés superior del niño (López, 2012, pág. 99). Al comentar y refiriéndome a la legislación Argentina se nota que se ha tenido muy en cuenta los derechos fundamentales del niño, y más aún después de la entrada en vigor de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, donde se ha hecho importante velar por la aplicación del principio del interés superior del menor, y precisamente, el derecho del niño a ser escuchado, como uno de los principales derechos que se deben tener en cuenta para determinar dicho principio en una situación concreta. 1.1.4.4 Legislación Peruana Si bien en la Constitución Peruana no se alude expresamente al interés superior del niño, niña y adolescente, se dispone en el artículo 55 de la misma que, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional; y en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de dicha Constitución se prevé las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú; por lo mismo el Tribunal Constitucional de ese país en jurisprudencia ha pronunciado no queda sino convenir en que los contenidos de tal Convención sobre los Derechos del Niño resultan vinculantes en el ordenamiento jurídico peruano. El Código de los Niños y Adolescentes contiene en el artículo 9 referido al Interés superior del niño y del adolescente en el que se enfatiza la misión del Estado de cumplir con el principio, en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos. 41 Además del aspecto legislativo, en el denominado Plan Nacional de Acción por la Infancia y la Adolescencia se reflejan avances significativos en la manera de introducir el interés superior del niño y otros principios, que es fijado como el primer principio rector del Plan y como eje central de la estrategia de protección. El interés superior del niño se define como el criterio o parámetro fundamental para lograr un impacto directo en el tipo, calidad y oportunidad de los servicios sociales que se brindan a la infancia y adolescencia. Ante todo, hay que señalar que la Convención sobre los Derechos del Niño no tiene una eficacia directa. Luego de su ratificación y, a partir de allí, nace la obligación de cada Estado parte de ingresar los principios generales en ella consagrados en su derecho interno. Esta Convención tiene una vigencia universal, sólo dos países en el mundo no la han ratificado y ellos son: los Estados Unidos de América y Somalia. En lo que hace referencia a América Latina, podemos decir que la casi totalidad de las legislaciones americanas han hecho referencia al interés superior del menor y han utilizado diversas vías para favorecer la inteligibilidad y la fuerza de dicho concepto dentro del ordenamiento jurídico interno. El tratadista Vilcachagua Plácido en su libro “La Constitución Comentada” puntualiza que: “El interés superior del niño debe ser entendido respecto del niño, niña o adolescente mismo, en cuanto sujeto de derecho, de tal manera que este niño pueda gozar de todos sus derechos [como es el caso del derecho al nombre] y así, permitirle el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades”. (Vilcachagua, 2005, pág. 371) A mi criterio, si bien es cierto este hecho marcó un hito a nivel de reconocimiento de los niños y adolescentes en su condición de sujetos de derecho, pero no tuvo la fuerza de ser eficaz a nivel de los Estados, como si lo tiene una Convención o Pacto que se rige por el principio de pacta sun servanda, es por ello que posteriormente dicho principio logra tomar fuerza jurídica y por ende coercitiva con la Convención sobre los Derechos del Niño realizada por Naciones Unidas y ratificada por casi la totalidad de los países miembros de las Naciones Unidas dentro de ellos el Perú. Queda claro pues, que como parte de los derechos humanos, el principio del interés superior tiene una vigencia activa en el ordenamiento jurídico peruano. 42 1.2 Conclusiones parciales del capítulo Se pudo determinar, en primer lugar, que la Constitución de la República junto con el Código de la Niñez y la Adolescencia han delimitado de una manera muy clara el concepto y la definición de este grupo de la sociedad, otorgándoles una protección especial. Esto acarrea como resultado una eminente responsabilidad al Estado cual es la de establecer políticas claras y específicas para cada área de la vida familiar y social en que los niños, niñas y adolescentes se encuentren involucrados. La protección Constitucional creada y conceptualizada a raíz de la doctrina jurídica del Neoconstitucionalismo significó que temas que históricamente se consideraron irrelevante cobren en tiempos actuales una gran importancia y una relevancia jurídica en términos de obligación por parte del Estado y exigibilidad por parte del sujeto protegido como son los niños, niñas y adolescentes. Así mismo el concepto del buen vivir, las garantías entendidas como correlato indisoluble de los derechos, y los principios consagrados integralmente en las normas jurídicas abonan a la comprensión de que el ser humano es lo más importante en un Estado, en un país como el nuestro debe funcionar con el enfoque prioritario de encontrar políticas acordes a la sociedad y en el caso del grupo que nos ocupa, acordes, subordinadas y tendientes a materializar el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes. 43 CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1. Modalidad de la investigación El presente trabajo investigativo se desarrolló mediante la aplicación de una investigación bibliográfica, científico – jurídica con el fin de establecer si la aplicación del marco legal actual es el más adecuado sobre los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente para que sean garantizados los mismos, determinando el cumplimiento de sus derechos, garantías constitucionales y su respeto, para lo cual se analizó la legislación nacional, el derecho comparado y los instrumentos internacionales. 2.2. Tipo de investigación En la presente investigación se analizó las normas nacionales como comparadas y los instrumentos internacionales que tratan sobre el principio de interés superior del niño, niña y adolescente y el derecho a su desarrollo integral, en la legislación ecuatoriana, toda vez que la vulneración es un delito pudiendo ser sancionado por las autoridades administrativas o judiciales con el consecuente peligro, no solo para personas naturales, sino también personas jurídicas e instituciones educativas. 2.3. Población y muestras de la investigación La población sobre la cual se desarrolló esta investigación fue en las instituciones educativas del cantón Ibarra. Fiscales de la provincia Abogados del libre ejercicio, Servidores judiciales del cantón Ibarra Rectores de instituciones educativas Estudiantes de bachillerato Miembros de la Junta Cantonal Protectora de Derechos de Ibarra 44 Cálculo de la muestra n= N . (E) ² (N-1) + 1 N= Tamaño de la muestra N= Población o Universo E= Error máximo admisible (0.1) Fiscales, abogados del libre ejercicio, servidores judiciales, Miembros de la Junta Cantonal Protectora de Derechos de Ibarra, autoridades educativas, padres de familia y estudiantes. n= 800 (0.1)² (799) + 1 n= 800 0.01 (799) + 1 n= 800 80.99 n= 98,77 = 99 45 2.4. Métodos de investigación Los métodos de investigación a aplicarse son los siguientes: 2.4.1. Método inductivo Con la aplicación del método inductivo permitió realizar un razonamiento objetivo del problema, cumplir con los objetivos propuestos y verificar las variables planteadas, porque se analizó los factores del principio de interés superior del niño, niña y adolescente que influye en su desarrollo integral, fue un proceso analítico sintético partiendo del estudio de casos, hechos o fenómenos particulares, se ejecutó cumpliendo con los siguientes pasos: Observación.- Se procedió conforme a evidencias, es decir, observaciones objetivas en las cuales se sustenta esta propuesta para verificarlas con exactitud, en el caso del tema problema que se relaciona con el principio de interés superior del niño, niña y adolescente y el derecho a su desarrollo integral, en la legislación ecuatoriana. Abstracción.- En este trabajo investigativo, aunque no fue fácil, nos aportamos de los objetos sensibles como deseos, preferencias y creencias de las demás personas, pues la objetividad preside de toda investigación, fue una investigación de la realidad existente. 2.4.2. Método deductivo El método deductivo que va de lo general a lo particular, es aquél que parte los datos generales como valederos, para deducir por medio del razonamiento lógico, varias suposiciones, es decir; parte de verdades previamente establecidas como principios generales, para luego aplicar a casos individuales y comprobar así su validez, especialmente con lo relacionado a la sanción administrativa o judicial a las personas naturales o jurídicas por la vulneración de derechos. 2.4.3. Método descriptivo Por medio de este método se expone el estado actual del tema investigado y los fenómenos que lo genera, es la observación minuciosa y actual de hechos, fenómenos y casos procurando una interpretación racional y el análisis objetivo de los mismos, con la 46 finalidad de cumplir con los objetivos específicos ya señalados. Se refiere a una interpretación de la realidad tal cual es. 2.4.4. Método analítico – sintético 2.4.4.1 Método analítico Con la aplicación del método analítico nos permitió realizar un análisis, esto es la separación de un todo en sus partes o en sus elementos constitutivos del problema en estudio, su aplicación se puso énfasis en el desconocimiento de las normas por parte de las personas involucradas en el tema, haciendo hincapié en la legislación nacional e internacional como comparada que velan y garantizan los derechos de las personas. 2.4.4.2 Método sintético Implica la síntesis, esto es, la unión de elementos para formar un todo; es decir, reunir todas sus partes hasta llegar a la conclusión del problema planteado y hacer posible la comprensión de todo hecho, fenómeno o idea; analizando la actual realidad normativa del país se llegará a un todo concreto que permitirá proponer cumplir con las normas adecuadas o el mejoramiento de las actualmente existentes. 2.4.5. Método histórico – lógico Lo histórico es la trayectoria de los cambios que experimenta el objeto de la realidad, en las etapas de su aparición y desarrollo, lo lógico expresa lo histórico por medio de las abstracciones, con la particularidad de que se procura por todos los medios conservar el hilo fundamental del proceso histórico efectivo en el tratamiento jurídico constitucional ecuatoriano. 2.4.6. Método científico Es el conjunto de procedimientos lógicos que sigue la investigación para descubrir las relaciones internas y externas de los procesos de la realidad natural y social, identificándose también como la serie ordenada de procedimientos de que se hace uso en la investigación científica para obtener la extensión de nuestros conocimientos. 47 2.4.7. Método comparativo Involucra la comparación de diferentes tipos de instituciones o grupos de personas para analizar y sintetizar sus diferencias, así como sus similitudes, parte del supuesto de que estas divergencias, similitudes permiten conocimientos precisos de ciertos fenómenos, instituciones, estructuras y culturas, como lo es el tratamiento de las personas jurídicas en el ordenamiento jurídico constitucional ecuatoriano. 2.5. Técnicas e instrumentos de investigación 2.5.1. Técnicas de campo Encuesta: A 99 personas entre abogados en libre ejercicio, fiscales, servidores judiciales y miembros de la Junta Cantonal Protectora de Derechos de Ibarra, autoridades educativas, padres de familia y estudiantes. 2.5.2. Instrumentos Cuestionario 2.5.3. Técnicas e instrumentos de investigación Las técnicas de investigación empleadas en el tema fueron las clásicas y que ayudaron de forma perfecta para conseguir los objetivos generales y específicos, sin las cuales, la metodología aplicada no llegaría a materializarse, más aún llegar al objetivo planteado. 2.5.3.1 Fichas Bibliográficas Fueron destinadas a anotar los datos completos de los documentos consultados en la investigación: libros, revistas folletos, diarios, etc. 2.5.3.2 Fichas Nemotécnicas Fueron las fichas en las cuales se anotó la información extraída tanto de fuentes bibliográficas como de las actividades propias de la observación; en general se anotaron informaciones para todo el proceso de investigación, el fichero personal fue una ayuda memoria que sirvió para organizar la investigación y estructurar de mejor forma la investigación. 48 2.5.3.3 Fichas de Campo Fueron las fichas destinadas a recoger datos mediante la técnica de observación en el lugar donde ocurren los hechos. 2.5.3.4 Fichas linkográficas Es necesario hacer una mención especial a la fuente de investigación moderna como lo es el internet, aquí se encontró mucha información de todas partes del mundo y de nuestro país acerca del tema. 2.5.4 Procedimiento en la investigación 2.5.4.1 Estudio bibliográfico Se recurrió a las bibliotecas de las universidades como: Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, Universidad Técnica del Norte, Pontificia Universidad Católica de Ibarra y Quito, así como también biblioteca municipal a consultar doctrina y jurisprudencia existente respecto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, investigando de igual manera los instrumentos internacionales del derecho comparado e internacional en las embajadas de Chile, Colombia, Argentina y Perú relacionados con la materia. 2.6 Diseño de la investigación La presente investigación es de carácter descriptiva porque se trata de una investigación concluyente que tiene como objetivo principal, realizar un estudio científico jurídico sobre el principio de interés superior del niño, niña y adolescente, para proteger el derecho a su desarrollo integral, también la investigación fue de carácter bibliográfica porque hubo que recurrir a la doctrina nacional, comparada e internacional, para cumplir con los objetivos de esta investigación. 49 PREGUNTA N° 1 ¿Conoce usted que los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente son garantizados por la Constitución y la Ley? Tabla Nº 1 Alternativas Frecuencia Porcentaje Si 85 85% No 15 15% Total 100 100% Gráfico Nº 1 Si No 15% 85% ELABORADO POR PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Según el gráfico el 15 % de los encuestados manifestaron que desconocen los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente garantizados por la Constitución y la Ley, mientras que un 85 % expresaron tener conocimientos de derechos que protegen a este grupo vulnerable. 50 PREGUNTA N° 2 ¿Sabe usted, que los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente no deben ser vulnerados? Tabla Nº 2 Alternativas Frecuencia Porcentaje Si 75 75% No 25 25% 100 100% Total Gráfico Nº 2 Si No 25% 75% ELABORADO POR PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS El gráfico lo demuestra que el 75 % de los encuestados si saben que los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente no deben ser vulnerados; y un 25 % no saben por mantener o conservar sus costumbres de educar a sus hijos a través de la práctica de valores. 51 PREGUNTA N° 3 ¿Considera usted, que el principio de interés superior del niño, niña y adolescente es un principio fundamental? Tabla Nº 3 Alternativas Frecuencia Porcentaje Si 78 78% No 22 22% 100 100% Total Gráfico Nº 3 Si No 22% 78% ELABORADO POR PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Un 78 % de los encuestados expresaron que el principio de interés superior del niño, niña y adolescente es un principio fundamental establecido en las normas legales; en cambio en el 22 % existe un desconocimiento de leyes o normas donde establezcan principios o derechos de los niños, solo han escuchado. 52 PREGUNTA N° 4 ¿Con qué frecuencia se debe sancionar a las personas en caso de vulneración de derechos del niño, niña y adolescente? Tabla Nº 4 Alternativas Frecuencia Porcentaje Siempre 18 18% Rara vez 58 58% Nunca 24 24% 100 100% Total Gráfico Nº 4 SIEMPRE RARA VEZ NUNCA 18% 24% 58% ELABORADO POR PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS En el gráfico nos demuestra que el 18 % de los encuestados consideran que todas las personas deben ser siempre sancionadas, el 58 % señalaron que rara vez se ha escuchado que han sido sancionados, lo que no sucede con el 24 % que nunca se han enterado que estas personas fueron sancionadas o penadas. 53 PREGUNTA N° 5 ¿Considera usted que las personas que vulneran derechos de la niñez y adolescencia deben ser sancionadas de acuerdo al Código Orgánico Integral Penal? Tabla Nº 5 Alternativas Frecuencia Porcentaje Si 76 76% No 24 24% 100 100% Total Gráfico Nº 5 Si No 24% 76% ELABORADO POR PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Un 76 % de los encuestados expresaron que si deben ser penados por el nuevo Código Orgánico Integral Penal; en cambio el 24 % consideran que no hay razón por la cual deben ser sancionados penalmente, sino más bien solo deben ser multados económicamente. 54 PREGUNTA N° 6 ¿Con que frecuencia la función pública no protege los derechos del niño, niña y adolescente en el Ecuador? Tabla Nº 6 Alternativas Frecuencia Porcentaje Siempre 38 38% Rara vez 46 46% Nunca 16 16% 100 100% Total Gráfico Nº 6 SIEMPRE RARA VEZ NUNCA 16% 38% 46% ELABORADO POR PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Un 38 % de los encuestados consideran que siempre la función pública no protege los derechos del niño, niña y adolescente en el Ecuador, un 46 % señaló que rara vez lo hace las personas en calidad de funcionarias y el 16% que nunca se ha visto que la funcionarios públicos protejan a los niños. 55 PREGUNTA N° 7 ¿Cómo considera la actuación de los organismos de protección, defensa y exigibilidad de derechos de los niños, niñas y adolescentes? Tabla Nº 7 Alternativas Frecuencia Porcentaje Muy buena 40 40% Buena 40 40% Deficiente 20 20% Total 100 100% Gráfico Nº 7 MUY BUENA BUENA DEFICIENTE 20% 40% 40% ELABORADO POR PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS En el gráfico el 40 % afirman que la actuación de los organismos de protección, defensa y exigibilidad de derechos de los niños, niñas y adolescentes es muy buena, el otro 40 % de los encuestados expresó que son buenas, lo que no sucede con un 20 % que manifestó que son deficientes. 56 PREGUNTA N° 8 ¿Cómo considera a las garantías por parte del Estado sobre la protección de derechos del niño, niña y adolescente? Tabla Nº 8 Alternativas Frecuencia Porcentaje Muy buena 25 25% Buena 58 58% Deficiente 17 17% Total 100 100% Gráfico Nº 8 MUY BUENA BUENA 17% DEFICIENTE 25% 58% ELABORADO POR PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS En el gráfico el 25 % de los encuestados consideran a las garantías por parte del Estado sobre la protección de derechos del niño, niña y adolescente son muy buenas, el 58 % lo consideran que son buenas en la actualidad y el 17 % respondieron que estas garantías por parte del Estado son deficientes por que no protegen a todos los ciudadanos por falta de conocimiento de la justicia. 57 PREGUNTA N° 9 ¿Son aplicadas las medidas administrativas, civiles y penales a las personas cuando se ha vulnerado los derechos de los niños, niñas y adolescentes? Tabla Nº 9 Alternativas Frecuencia Porcentaje Si 85 85% No 15 15% 100 100% Total Gráfico Nº 9 Si No 15% 85% ELABORADO POR PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Respecto a la pregunta un 85 % de los encuestados expresaron que si son aplicadas las medidas administrativas, civiles y penales a las personas cuando se ha vulnerado los derechos de los niños, niñas y adolescentes en cambio un 15 % expuso que no son aplicadas las medidas administrativas, civiles y penales, peor aún alguna multa. 58 PREGUNTA N° 10 ¿Considera usted necesario que se dicte una política pública sobre los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente para que sean garantizados los mismos? Tabla Nº 10 Alternativas Frecuencia Porcentaje Si 80 80% No 20 20% 100 100% Total Gráfico Nº 10 Si No 20% 80% ELABORADO POR PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Respecto a la pregunta un 80 % de los encuestados expresaron que si es necesario dictar una política pública sobre los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente para que sean garantizados los mismos, en cambio un 20 % expuso que no habría necesidad por cuanto ya existen políticas por parte del Estado, lo que hace falta es que se exija la aplicación de varias políticas existentes. 59 2.7 Verificación de la idea a defender Al desarrollar el presente capítulo debo manifestar que he culminado con satisfacción mi investigación, por lo que puedo sostener que verifiqué positivamente mi idea a defender que me formulé al iniciar mi investigación de la cual estoy informando en este ejemplar, que la falta de políticas públicas para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes atentan contra el Derecho Constitucional. De la investigación de campo aplicada a profesionales del derecho, servidores judiciales, padres de familia de instituciones educativas y estudiantes de las mismas mediante encuestas, se recabo información y se estableció que a lo largo de este trabajo, además, se ha brindado un panorama de todos los organismos que forman parte del desarrollo integral del niño, niña y adolescente conforme lo establece la Constitución de la República y el Código de la Niñez y la Adolescencia, si bien se puede encontrar un apoyo considero que algo que debía de ser muy importante en primer lugar es el de divulgar y dar a conocer y entender los derechos de los niños, niñas y adolescentes. 2.8. Conclusiones parciales del capítulo Luego de aplicadas las encuestas y resaltando los temas que tienen mayor relevancia con relación al principio de interés superior del niño, niña y adolescente se pudo concluir que los encuestado si conocen los derechos de los niños determinados tanto en la Constitución de la República como en el Código de la Niñez y la Adolescencia y demás normas legales. Como resultados obtenidos se conceptualiza que sobre la protección constitucional creada a raíz de la doctrina jurídica del Neoconstitucionalismo significa para los encuestados que temas históricamente se consideraron irrelevantes cobren en tiempos actuales una gran importancia jurídica en términos de obligación por parte del Estado y exigibilidad por parte del sujeto protegido, niños, niñas y adolescentes. De los resultados obtenidos se llegó a entender la diferencia abismal que existe entre una omisión legislativa y una laguna jurídica, dio aún más sentido a la problemática jurídica de este trabajo de titulación. Se ha planteado el problema que del desconocimiento de la ley no excusa el no conocer y actuar con relación a la norma. 60 CAPÍTULO III DESARROLLO DE LA PROPUESTA 3.1 Tema Estudio científico jurídico sobre el principio de interés superior del niño, niña y adolescente. 3.2 Objetivo Realizar un estudio científico jurídico sobre el principio de interés superior del niño, niña y adolescente, para que los aperadores de justicia conozcan el derecho a su desarrollo integral, garanticen el cumplimiento de los derechos, alcanzar la igualdad y el buen vivir. 3.3 Justificación Siendo uno de los principios más utilizados al momento que pone en juego derechos de los niños, niñas y adolescentes, ya que dentro de la normativa constitucional se ha establecido que la obligación del Estado, la sociedad y la familia es promover como máxima prioridad el desarrollo integral de los niños y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos, muchas garantías constitucionales y principios procesales se ven afectados por la mala utilización del principio del interés superior del niño, puesto que a todo nivel este principio ha sido utilizado para justificar desatinos en todo campo. Por lo expuesto y a partir de la Convención de los Derechos del Niño, pasando por nuestra Constitución y llegando al Código de la Niñez y la Adolescencia, el principio del interés superior del niño se ratifica como principio central, por ello justifica este estudio científico jurídico, cuyo fin es el ejercicio más completo e integral posible del conjunto de sus derechos, para que se asegure el fin principal, que es el interés superior del niño se debe respetar las garantías constitucionales y los principios procesales, puesto que al respetar estas garantías y principios, la paz, el buen vivir, y sobre todo la protección a los menores serán alcanzados con mayor amplitud. Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la existencia de protecciones jurídicas y derechos específicos de ciertos grupos de personas, entre los cuales están los niños. 61 3.4 Descripción de la propuesta Al elaborar un ensayo jurídico sobre el principio de interés superior del niño, niñas y adolescentes, se garantizará sus derechos y que los operadores de justicia y ciudadanía en general se concienticen sobre su cumplimiento. 3.5 Desarrollo del cuerpo central A manera de introducción, como producto de su adhesión a varios tratados internacionales, la legislación ecuatoriana ha incorporado en los últimos años diversas leyes destinadas a regular las actividades de niños, niñas y adolescentes, recogidas principalmente en el llamado Código de la Niñez y Adolescencia. Entre los postulados básicos del referido marco normativo figura el denominado principio de interés superior del niño, que no es otra cosa que la atención preferente que el Estado, la sociedad y la familia deben brindar a todos los aspectos que garanticen el desarrollo integral y el disfrute pleno de derechos de los niños, niñas y adolescentes dentro de un marco de libertad, dignidad y equidad. El tratadista Luis Tejeiro define al niño a todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Así, plantea que aunque ésta constituye una referencia común para la actuación de los gobiernos, agencias de cooperación internacional y organizaciones no gubernamentales locales; existen otras definiciones que difieren según el contexto donde se usen o por las circunstancias en que se encuentren los niños, niñas y adolescentes. En el comentario, a la definición de éste tratadista analizo que parece inadmisible que los adultos aún no entendemos que por culpa de nuestro desaforado egoísmo y esclavitud materialista, condenamos a nuestros niños al juego vil de las pasiones y llenamos su espíritu de una carga de antivalores. La transformación que se ansía lograr dentro del campo social con la vigencia de la ley, está supeditada al cambio profundo de actitud que los ecuatorianos tenemos que alcanzar en nuestro fuero interno, para entender que un niño es la fuente más pura de amor dentro de este mundo contaminado, lo que nos obliga a criarlo y tratarlo dentro del marco de respeto y afecto que se merece como ser privilegiado que es, para darle seguridad y confianza en su proceso de desarrollo y crecimiento personal, y ello a su vez, involucra un proceso participativo en el campo de la educación 62 con la introducción de nuevas pedagogías que estimulen sus capacidades al máximo rendimiento posible. Desde luego que ningún esfuerzo aislado será suficiente en la búsqueda de objetivos tan complejos, se requiere también el indispensable complemento de políticas destinadas a implementar programas que contribuyan a entender primeramente la cruda realidad en la que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes en el Ecuador, para desde esa perspectiva emprender los múltiples proyectos de mejoramiento a su entorno Sico afectivo, y a la concienciación necesaria a jueces y funcionarios especializados en asuntos de menores, para que, impregnándose del espíritu filosófico contenido en los instrumentos jurídicos vigentes, privilegien la tramitación y resolución ágil y eficiente de los asuntos relacionados con sus deberes y derechos aplicando principios de celeridad y eficiencia consagrados en los textos legales y constitucionales. Otro tratadista como la abogada Bidegaray Inés considera que la igualdad, como principio y derecho constitucional, se basa en el reconocimiento del igual valor y de la igual dignidad de las personas. Así, plantea que la igualdad ante la ley, entendida como equiparación de trato en la ley y en la aplicación de la ley, la igualdad formal de trato como equiparación se vincula con el principio interés superior del niño, niña y adolescente, no discriminación, y la igualdad formal de trato como diferenciación se refiere a la tutela de las diferencias, que exige tomarlas en cuenta para establecer una regulación distinta con el objeto de alcanzar la igualdad ante la ley. El comentario al respecto según la tratadista sintetizo que como principal característica de los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente está en que el Estado, las instituciones y las otras personas tampoco pueden escoger si quieren o no respetar o garantizar un derecho y trabajar para que las condiciones de su ejercicio se den o no se den, respetar y garantizar el cumplimiento de derechos y deberes tiene un carácter obligatorio. Ahora bien, en cualquier orden social, es necesario definir claramente a través de qué instancias, procedimientos y organismos, los ciudadanos podrán exigir el cumplimiento de sus derechos, el Estado y la sociedad podrán exigir el cumplimiento de deberes. Además este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural. El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley, nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña y 63 adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla, tomando en cuenta que el último inciso del artículo 12 del Código de la Niñez y la adolescencia dice que en caso de conflicto, los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecerán sobre los derechos de los demás, así como también el artículo 14 del mismo cuerpo legal señala que la aplicación e interpretación más favorable al niño, niña v adolescente, ninguna autoridad judicial o administrativa podrá invocar falta o insuficiencia de norma o procedimiento expreso para justificar la violación o desconocimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Tomando en cuenta que las normas del ordenamiento jurídico, las cláusulas y estipulaciones de los actos y contratos en que intervengan niños, niñas y adolescentes, o que se refieran a ellos, deben interpretarse de acuerdo al principio del interés superior del niño. De lo anotado se desprende que el interés superior del niño, está por encima de los textos del Código Civil en lo atinente a la declaración de filiación, está la realidad biológica y que actual mente es posible determinar la paternidad con precisión casi absoluta mediante el examen del ADN (Ácido Desoxi Nucleico) practicado de conformidad a la ley; y así no deja duda, sobre la identidad del niño, niña o el adolescente y de sus progenitores. En definitiva lo característico del principio es que considera que todo menor tiene derecho a ser criado en el seno de su familia natural y en un ambiente de respeto a sus derechos, pero sobretodo la nueva orientación que aspira el Legislador es que la resolución de problemas de menores, entre ellos la filiación, el juzgador debe tratarlos como problemas humanos y no como litigios, por tanto el interés del menor primara sobre cualquier otra consideración en la recolección de pruebas, en los informes periciales y en la resolución adoptada, también que en caso de duda el juez debe favorecer a sus intereses, esto es a los del menor. O sea que el interés superior del niño, implica que los derechos del niño prevalecerán sobre los de los demás y el derecho a desarrollar libremente su personalidad sin más limitaciones que las impuestas por el orden jurídico y los derechos de los demás. Ya en el tema mismo del principio de interés superior del niño, niña y adolescente el tratadista José García Falconí resume sobre este principio considerando que a partir de la Convención de los Derechos del Niño, pasando por nuestra Constitución y llegando al 64 Código de la Niñez y la Adolescencia, el principio del Interés Superior del Niño se ratifica como principio central que orienta todo ese cuerpo legal. A lo que dice este tratadista debo manifestar que el artículo 44 de la Constitución de la Republica responsabiliza a el Estado, la sociedad y la familia los que promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Además las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad, el Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción, las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar. Continuando con el estudio científico jurídico vale la pena mencionar a la tratadista Ramos María Gabriela cuando se refiere al desarrollo integral de la personalidad del niño, niña y adolescente, señala que existen gobiernos autónomos descentralizados que constituyen la sociedad política, autónoma subordinada al orden jurídico constitucional del Estado. Tienen como finalidad conseguir el buen vivir, por eso están encargados de satisfacer las necesidades de su respectiva jurisdicción, buscan de manera conjunta el ser los formuladores de las políticas públicas de atención y control de forma directa ya que conocen las problemáticas de su localidad, es decir, que la tarea que desempeña la Junta Cantonal de Protección de Derechos de la Niñez y Adolescencia, está dentro de su límite territorial cumplir con la función pública y su responsabilidad con los niños, niñas y adolescentes. 65 La tratadista se refiere a la función pública como la responsable de otorgar protección a las adolescentes dentro de nuestro país, según el artículo 190 del Código de la Niñez y la Adolescencia a el Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia que es un conjunto articulado y coordinado de organismos, entidades, servicios públicos y privados, que definen, ejecutan, controlan y evalúan las políticas, planes, programas y acciones, con el propósito de garantizar la protección integral de la niñez y adolescencia; sistema que define medidas, procedimientos, sanciones y recursos, en todos los ámbitos, para asegurar la vigencia, ejercicio, exigibilidad y restitución de los derechos de las adolescentes. En general pasando por nuestra Constitución de la República y llegando al Código de la Niñez y la Adolescencia, el principio del Interés Superior del Niño se ratifica como principio central que orienta todo ese cuerpo legal. Con mucha frecuencia los adultos, para imponer nuestra voluntad a los niños, utilizamos el argumento de que sabemos lo que les conviene y decimos que es por el interés del niño. Para evitar las relaciones con los niños dependan de la voluntad personal de quienes tienen alguna responsabilidad en el cuidado y desarrollo de niños, niñas y adolescentes. 3.5.1 Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta El presente ensayo jurídico sobre el principio de interés superior del niño, niña, y adolescente y el derecho a su desarrollo integral, se ha hecho una validación con expertos en el tema y con la revisión de la doctrina jurídica de otros países para determinar las condiciones en las que nos encontramos en nuestro país y poder tomar medidas tendientes a mejorar el tratamiento jurídico en relación a derechos constitucionales del niño, niña y adolescente, especialmente el principio de interés superior del niño. Tanto la validación, aplicación y evaluación para quienes se mueven en el ámbito del Derecho de familia es habitual referirse a un derecho que se consagra a favor de los menores, el interés superior del niño, niña y adolescentes. No obstante, esta noción ha sido utilizada de manera vaga en diversas legislaciones y ha caído en la indeterminación, quedando sujeta a numerosas interpretaciones para justificar la toma de decisiones. 66 El interés superior va mucho más allá de una cuestión litigiosa; es la protección que debe reconocerse al menor dentro y fuera de los tribunales; es un cúmulo de derechos que deberán observarse en el seno familiar, en la formación escolar y extraescolar, así como en el andar de la vida misma, donde los ciudadanos no se sientan ajenos a la observación y al cumplimiento, sino, al contrario, estén comprometidos con su correcta aplicación. 3.6 Impactos 3.6.1 Impacto social Con respecto al impacto social que se presenta en el desarrollo del cuerpo central se establece claramente que tanto los funcionarios judiciales como los abogados así como los usuarios de la función judicial tienen conocimiento parcial de los derechos que le corresponde al niño, niña y adolescente, por lo tanto de las ideas expuestas se desprende que desde la ratificación de la Constitución existe una absoluta equivalencia entre el contenido del interés superior del niño y los derechos fundamentales del niño reconocidos en el Estado. De este modo es posible afirmar que el interés superior del niño es, nada más pero nada menos, que la satisfacción integral de sus derechos. Por su parte, la formulación del principio permite desprender las siguientes características: es una garantía, ya que toda decisión que concierna al niño, debe considerar primordialmente sus derechos; es de una gran amplitud ya que no solo obliga al legislador sino también a todas las autoridades e instituciones públicas y privadas y a los padres; también es una norma de interpretación de resolución de conflictos jurídicos; finalmente es una orientación o directriz política, permitiendo orientar las actuaciones públicas hacia el desarrollo armónico de los derechos de todas las personas, niños y adultos. 3.6.2 Impacto jurídico En relación al impacto jurídico que tiene el desarrollo de este tema, si tomamos en consideración que los derechos de los niños, niñas y adolescentes se encuentran amparados en diferentes cuerpos legales entre ellos el más importante la Constitución de la República, revisados en los diferentes artículos citados en estudio se da a conocer que el objetivo principal del Estado es de salvaguardar los intereses y los derechos de todos los habitantes del país, sin embargo existen en la práctica muchas contradicciones. 67 Si se analizaron en este ensayo los aspectos doctrinarios en varias legislaciones, este principio jurídicamente será el que ha llamado la atención en la forma como funcionarios judiciales y autoridades públicas y privadas vulneran derechos, por lo tanto este principio será para que su conocimiento se aplique en cualquier causa, razón por la cual su impacto será en el momento que una correcta aplicación del principio, especialmente en sede judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de la autoridad. 3.7 Conclusiones parciales del capítulo En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. En este contexto, evidentemente, debo reconocer la existencia del principio del interés superior del niño no sólo a partir de la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, sino con anterioridad, lo cual justifica su carácter de norma consuetudinaria, puesto que es connatural a la esencia de la naturaleza humana. El interés superior del niño en la medida que implica el deber de proteger y privilegiar los derechos de los niños conlleva una diversidad de opiniones en la doctrina acerca de si este deber de protección es absoluto, esto es, prevalece sobre todos los demás derechos o es relativo, ya que la propia Constitución establece que hay ciertos derechos de los niños que ceden frente a determinados intereses colectivos y a derechos individuales de terceros. 68 CONCLUSIONES GENERALES Que si la Constitución de la República dispone que los derechos de los niños prevalecerán sobre los de los demás, para ello el Estado, la sociedad y la familia serán los responsables de aplicar políticas públicas, sociales y económicas suficientes para que en forma permanente y oportuna se beneficien los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en riesgo inminente. Que al cotejar las disposiciones y los principios fundamentales que garantizan la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes con la práctica en los Juzgados de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia; considero que la situación de peligro de los niños, niñas y adolescentes se agrava debido a la falta de un procedimiento eficaz que agilite la tramitación de las causas. Que de las encuestas realizadas a los abogados en libre ejercicio se determina que en la práctica, los principios no se aplican y los derechos se violentan, debido a la forma burocrática, impersonal e ineficiente con que se tramitan las causas en general y especialmente de los niños, niñas y adolescentes. Que muchas garantías constitucionales y principios procesales se ven afectados por la mala utilización del principio del interés superior del niño, puesto que a todo nivel este principio ha sido utilizado para justificar desatinos en todo campo. Para que se asegure el fin principal, que es el interés superior del niño se debe respetar las garantías constitucionales y los principios procesales, puesto que al respetar estas garantías y principios, la paz, el buen vivir familiar, y sobre todo la protección a los menores serán alcanzados con mayor amplitud. Que el principio del interés superior del niño es uno de los principios cardinales en materia de derechos del niño. En el contexto interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha conocido diversos casos en los cuales ha debido pronunciarse sobre los derechos de los niños. Los niños no sólo son sujetos de protección especial sino plenos sujetos de derecho y, en este sentido, lo ha entendido la Corte en sus juzgamientos. 69 RECOMENDACIONES GENERALES En lo político a través de la realización de este trabajo se contribuirá a que se haga efectivo el cumplimiento del derecho consagrado en la Constitución de la República, de que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la convivencia familiar, permitiendo que se verifique el rol protagónico del Estado, respecto de su papel de garante del fiel cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos a las personas. En lo jurídico es importante el desarrollo de la investigación propuesta, porque las normas que están contenidas en la Constitución de la República, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Código de la Niñez y la Adolescencia, así como también los referentes que acerca de la situación del incumplimiento del derecho de las niñas, niños y adolescentes, a mantener relaciones afectivas con sus progenitores y parientes, y su regulación en las legislaciones de otros países. Se debe empezar educándoles a los niños y niñas en edad escolar porque es la etapa propicia para enseñarles, guiarles, inculcarles principios, elevar su autoestima, respetar y exigir respeto; es decir que reciban una educación basada en valores éticos y morales, ya que si se habla de enseñarle a un adolescente que se encuentra por los 15 a 18 años de edad es mucho más difícil reinsertarlo a la sociedad. La articulación de las instituciones permitirá hacer un trabajo coordinado, buscando evaluar la participación del adolescente, implementar programas de formación, capacitación, difusión y socialización de los derechos y deberes de los niños, niñas y adolescentes que garantiza el Código de la Niñez y Adolescencia, para poder hacer partícipe a la sociedad en la aplicación de la justicia juvenil en forma eficaz y dirigida. Es necesario mediante este trabajo de investigación, sugerir la necesidad de crear un proyecto en el que intervengan, entidades gubernamentales y no gubernamentales educativas, es decir, buscar el compromiso de toda la sociedad en conjunto porque es un problema que afecta a todos y todas; razón por la que se debe de preocupar en buscar una solución, no a corto plazo sino que este debe ser un proceso de avanzada. 70 BIBLIOGRAFÍA Aguilar, G. (2008). El principio del interés superior del niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios Constitucionales, 223. Aguilar, J. (2008). Las medidas de protección. Quito: Corporación de estudios DECIDE. Alban, F. (2003). Derecho de la niñez y la adolescencia. Quito: Gráficas Ortega. Alzate, P. (2010). Beneficios de acogimiento familiar de menores. España: MENAMIG. Antonio, H. (1994). Derecho de menores. Buenos Aires: Editorial Argentina. Avila, R. (2010). Derechos y garantías de la niñez y adolescencia. (págs. 3-4). Quito: UNICEF. Beloff, M. (2001). Los derechos del niño en el Sistema Interamericano. Buenos Aires: Unicef. Bernal, C. (2009). La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Revista Jurídica, 1. Bertone, I. (2009). Los derechos económicos, culturales y sociales. Caracas: Cooperativa gráficas. Bidegaray, I. (2011). Garantía y realización del derecho a la Educación en América Latina (Primera ed.). Perú: Cladem. Buaiz, E. (2005). Todos los niños y niñas tienen derechos. Caracas: Impreso en Venezuela. Bustelo, E. (2012). 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SI ( ) NO ( ) 2.- ¿Sabe usted, que los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente no deben ser vulnerados? SI ( ) NO ( ) 3.- ¿Considera usted, que el principio de interés superior del niño, niña y adolescente es un principio fundamental? SI ( ) NO ( ) 4.- ¿Con qué frecuencia se debe sancionar a las personas en caso de vulneración de derechos del niño, niña y adolescente? SIEMPRE ( ) RARA VEZ ( ) NUNCA ( ) 5.- ¿Considera usted que las personas que vulneran derechos de la niñez y adolescencia deben ser sancionadas de acuerdo al Código Orgánico Integral Penal? SIEMPRE ( ) RARA VEZ ( ) NUNCA ( ) 6.- ¿Con que frecuencia la función pública no protege los derechos del niño, niña y adolescente en el Ecuador? SIEMPRE ( ) RARA VEZ ( ) NUNCA ( ) 7.- ¿Cómo considera la actuación de los organismos de protección, defensa y exigibilidad de derechos de los niños, niñas y adolescentes? MUY BUENA ( ) BUENA ( ) DEFICIENTE ( ) 8.- ¿Cómo considera a las garantías por parte del Estado sobre la protección de derechos del niño, niña y adolescente? MUY BUENA ( ) BUENA ( ) DEFICIENTE ( ) 9.- ¿Son aplicadas las medidas administrativas, civiles y penales a las personas cuando se ha vulnerado los derechos de los niños, niñas y adolescentes? SI ( ) NO ( ) 10.- ¿Considera usted necesario que se dicte una política pública sobre los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente para que sean garantizados los mismos? SI ( ) NO ( ) UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES - IBARRA" PERFIL DE TESIS PREVIO LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMA: “EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE Y EL DERECHO A SU DESARROLLO INTEGRAL, EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA” AUTORA: PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE ANANGONO TUTOR: DR. MERCK BENAVIDES BENALCÁZAR IBARRA –ECUADOR 2013 1.- TEMA: “EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA, Y ADOLESCENTE Y EL DERECHO A SU DESARROLLO INTEGRAL, EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA” 2.- DESARROLLO 2.1.- Antecedentes de la investigación El tema materia de investigación ha sido indagado por varios autores por cuanto es de gran importancia para la sociedad, al tratarse de una cuestión que siempre vamos a estar relacionados ya que quién no tiene o paso por esta etapa alguna vez. El Dr. Fermín Torres Zárate, en su obra el Interés Superior del Niño en la perspectiva del Garantismo Jurídico, publicado en el año 2007, realiza un estudio, acerca del Interés Superior del niño manifestando que “tras la noción de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los niños, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los estados promover y garantizar su efectiva protección igualitaria, ya que todos somos iguales ante la Ley” Algo que está garantizado por nuestra constitución ya que desde que un ser humano desde antes de nacer tiene ya sus derechos y estos deben de respetarse”. (Torres, 2007, pág. 67) El Dr. Efraín Torres Chávez en su obra Comentarios al Código de la Niñez y la Adolescencia, publicado en el año 2007, al referirse al artículo 11 del Código de la niñez y adolescencia manifiesta: “ Mucha literatura hermosa en su fondo, pero con una redacción oscura y repetitiva, haciendo notar que el niño en su esencia y en su fin, en una sociedad indolente en donde existe mendicidad en todas las ciudades a ninguno de los gobiernos les ha preocupado mayormente un amparo, peor aún al legislador concretar con que en la ley está escrito”. Situación que en nuestro país se ha mirado completamente su cambio ya que nuestra constitución establece a la niñez y a la adolescencia como grupo vulnerable le da la Seguridad Jurídica, en procura de un buen vivir, y de erradicar cualesquier manera de vulneración de derechos. El Dr. Álvaro Burgos Mata y Gustavo Chan Mora, en su obra Cuadernos de Justicia Juvenil, publicada en marzo del 2009; manifiesta “El principio del interés superior del niño permite resolver conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos en conflicto, para evitar un uso abusivo”. La utilización de este principio en la resolución de conflictos entre derechos como y la exigencia de que, para poder resolver la primacía de un derecho sobre otro, se debe probar, en el caso concreto, la imposibilidad de satisfacción conjunta, puede servir de orientación para evaluar las prácticas que no se encuentren expresamente regidas por la ley; lo cual quedara a criterio o decisión en casos en que no existe norma expresa por parte del administrador de justicia. (Burgos, 2009, pág. 78) El Dr. Ramiro Ávila Santa María, en su obra Derechos y Garantías de la Niñez y Adolescencia manifiesta “Los niños y niñas, al igual que todo ser no ha sido escuchado histórica y tradicionalmente por quienes detentamos poder, tienen mucho que enseñar y nosotros mucho que aprender”. Quizá la respuesta para un mundo más justo, menos excluyente, más solidario precisamente esté en, humildemente, aceptar que podemos aprender de los otros. Prácticamente cierto ya que este grupo siempre ha sido incivilizado creyendo que no podrían aportar en nada y hasta a veces maltratados. (Ávila, 2000, pág. 45) Los doctores Fernando Albán, Hernán García y Alberto Guerra hacen un estudio del interés relevante de la niñez y adolescencia en su obra Derechos de la Niñez y Adolescencia publicada en el año 2005, refiriéndose a la definición y principios fundamentales de la niñez y la adolescencia, derechos garantías y deberes de la niñez y adolescencia y corresponsabilidad del Estado, sociedad y familia, derechos de protección de la niñez y adolescencia, la administración de justicia de la niñez y adolescencia; quienes manifiestan “El Estado, la sociedad y la familia, responden por el bienestar y desarrollo integral del niño, niña y adolescente, es una responsabilidad tripartida compartida”. Frente a lo cual podemos decir que las políticas públicas existentes en nuestro país son muy importantes y se debe considerar que el Estado es quien tiene mayor responsabilidad, pues tiene los recursos económicos financieros y humanos para ejecutar políticas, planes y programas que garanticen el interés relevante de los menores. (Alban, 2003, pág. 18) 2.2. Situación problemática El no respeto de los derechos de niños, niñas y adolescentes a crecer y desarrollarse de acuerdo a una vida digna, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad con acceso a una nutrición adecuada, salud, educación, deberes primordiales del Estado con las personas que viven en él, lo que en su mayoría no se lo cumple en especial en los sectores rurales, acarreando mendicidad infantil, entre otros problemas que afectan su desarrollo y el buen vivir. La violación del derecho del niño, niña y adolescente a tener una familia y a su convivencia, casos en los que por existir familias disfuncionales, conformadas por madres e hijos, padres e hijos, e incluso abuelos y nietos entre otros, son cuestiones que se prestan para existir problemas que generan que los menores se desarrollen en una sociedad de supervivencia y producto de aquello otros aspectos vinculados con el ser humano y la sociedad lo que hace que se impliquen en la delincuencia u otros actos ilícitos. La ignorancia de la norma por parte personas y la no cultura de denuncia, hace que se les vulneren sus derechos que por ley les corresponden generando en muchos casos que niños, niñas y adolescentes queden en la indefensión, sean estos por situaciones sociales, económicas y muchas veces justificadas por cuestiones de cultura que influye para que se den los actos. El no acceso a la educación del niño, niña y adolescente por diferentes circunstancias, a pesar de que actualmente existen políticas públicas que garantizan una educación gratuita, produce el analfabetismo un problema que va en contra del desarrollo personal como colectivo en el medio en el que se desarrolla, ya que en su mayoría este problema afecta a quienes carecen de medios económicos. El abuso sexual o el cometimiento de delitos contra su integridad y libertad sexual que sufren los niños, niñas y adolescentes en la mayoría de casos por integrantes de su misma familia, a futuro puede generar la explotación sexual, trata y tráfico de menores, los delitos más comunes del que son víctimas éste grupo de atención prioritaria. El no respetar su derecho de libre expresión del niño, niña y adolescente, y su libertad de recibir, buscar y difundir información o ideas, como origen de desarrollo a futuro, proyectándose hacia cosas nuevas, lo cual crea una situación de conformidad y no infundiendo a un progreso tanto personal como profesional. 2.3. Problema científico ¿La falta de la aplicación del principio del interés superior del niño, niña y adolescente, crea un inadecuado desarrollo integral y de su personalidad? 2.4. Objeto de investigación y campo de acción 2.4.1 Objeto De Investigación El objeto de investigación en el presente trabajo es el Derecho Constitucional, por cuanto nos permite abordar este tema tan importante, a fin de respetar derechos y garantías que se establecen en la normativa legal vigente. 2.4.2 Campo De Acción En el caso materia de estudio el campo de acción es, “El principio del interés superior del niño, niña y adolescente, el derecho a su desarrollo integral en la legislación ecuatoriana”, con la finalidad de realizar un estudio en base a la normativa vigente. Este trabajo de investigación se lo realizará en el cantón Ibarra, provincia de Imbabura en el periodo comprendido de enero a diciembre del año 2013. 2.5. Identificación de la línea de investigación La línea de investigación es “La protección de derechos y garantías constitucionales” debido a que el derecho de los niños, niñas y adolescentes están consagrados en la Constitución de la República del Ecuador, donde existen garantías que protegen y amparan a grupos prioritarios entre los cuales se encuentra la niñez y adolescencia. 2.6. Objetivo general Realizar un estudio científico jurídico sobre el principio de interés superior del niño, niña y adolescente, para proteger el derecho a su desarrollo integral. 2.7 Objetivos específicos 2.7.1.- Analizar desde el punto de vista jurídico sobre “La violación del principio de interés superior del niño, niñas y adolescentes y el derecho a su desarrollo integral, en la legislación ecuatoriana” en base a la Doctrina, la Jurisprudencia, la Constitución de la República, los Tratados y Acuerdos Internacionales y la Ley. 2.7.2.- Definir el grado de conocimiento que tienen los involucrados en el problema materia de esta investigación, en base a un trabajo de campo. 2.7.3.- Realizar un ensayo jurídico sobre “La violación del principio de interés superior del niño, niña y adolescente, y el derecho a su desarrollo integral” 2.7.4.- Validar la presente investigación en base a criterio de expertos. 2.8.- Idea a defender Con la realización de un estudio científico jurídico sobre el principio de interés superior del niño, niña y adolescente, el derecho a su desarrollo integral, en la legislación ecuatoriana, se protegerá el derecho a un desarrollo adecuado de su personalidad. 2.9.- VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN. Variable independiente.El principio de interés superior del niño, niña y adolescente en la legislación ecuatoriana. Variable dependiente.Se protegerá el derecho a su desarrollo integral. 2.10. Metodología a emplear Las metodologías que emplearemos en la presente investigación son las siguientes: 2.10.1.- El Método Científico.- Es el conjunto de reglas que señalan el procedimiento para llevar a cabo, una investigación cuyos resultados sean aceptados como válidos por la comunidad científica. 2.10.1.1.-El Método Analítico – Sistemático.- Es la reunión de las partes o elementos para analizar dentro de un todo su naturaleza y comportamiento con el propósito de identificar las características del fenómeno observado, siguiendo un fenómeno similar al del análisis. Y el método analítico: consiste en la separación de las partes de un todo para estudiantes en forma individual análisis, y la reunión racional de elementos dispersos para estudiarlos en su totalidad. Este método lo utilizaremos por cuanto lo vamos a llevar a cabo desde diferentes perspectivas las cuales reuniremos para dar una conclusión final. 2.10.1.2.-El Método Histórico Lógico.- Es un estudio o análisis de un todo desde tiempos primitivos hasta la actualidad en la materia objeto de estudio, por lo que está vinculado al conocimiento de la distintas etapas de los objetivos en su sucesión cronológica, para conocer la evolución y desarrollo del objeto o fenómeno de investigación. Mediante el método histórico se analiza la trayectoria concreta de la teoría, su condicionamiento a los diferentes periodos de la historia. La historia enriquece de conocimientos mismos que se utilizan mucho en la presente investigación lo que nos garantizan y dan una mayor certeza a la presente investigación. 2.10.1.3- El Método Inductivo y Deductivo.- Del latín inductivo, de in: en, y de ducere: conducir. Acción o efecto de inducir, modo de razonar que consiste en sacar de los hechos particulares una conclusión general. La inducción es un es el razonamiento que analiza una porción de un todo. Y el método deductivo: Del latín deducir, sacar consecuencias. Es el razonamiento que parte de un marco general de referencia hacia algo en particular. Este método se utiliza para inferir de lo general a lo específico, de lo universal a lo individual. 2.10.2.- Técnicas e instrumentos. 2.10.2.1- Técnicas 2.10.2.2.- La encuesta.- Se aplicará mediante un formulario previamente elaborado, a los involucrados en el tema y en si a la ciudadanía en general que nos pueda ayudar con los datos. 2.10.2.3.- La entrevista.- Es un formulario previamente elaborado, este tipo de entrevistas se aplican a personas conocedoras del tema y se busca conocer lo que saben o conocen del tema, no así lo que son o hacen. 2.10.2.4.- Observación.- Es una actividad realizada por un ser vivo (como un ser humano) que detecta y asimila la información de un hecho, o el registro de los datos utilizados, los sentidos como instrumentos principales. El término también puede referirse a cualquier dato recogido durante esta actividad. Esta actividad nos permitirá obtener información reales de las características del objeto de estudio como fenómeno social a través de la observación detallada. 2.10.3.- Instrumentos 2.10.3.1.-El instrumento que se utiliza en la encuesta es el cuestionario. 2.10.3.2.- El instrumento que se utiliza en la entrevista es la guía. 2.10.3.3.- El instrumento que se utiliza en la observación es la guía o ficha de observación. 2.11.- ESQUEMA DE CONTENIDOS 2.11.1.-Derechos fundamentales del niño, niña y adolescente. 2.11.1.1 Definición de niño, niña, adolescente en la legislación nacional. 2.11.1.2 Características de derechos fundamentales del niño, niña y adolescente. 2.11.1.3 Evolución de derechos del niño, niña y adolescente. 2.11.1.4 Los Derechos del niño, niña y adolescente son de carácter especial. 2.11.1.5 El derecho a la educación del niño, niña y adolescente. 2.11.2.-El principio de interés superior del niño, niña y adolescente. 2.11.2.1 Principios rectores del interés superior del niño, niña y adolescente. 2.11.2.2 Naturaleza jurídica del principio de interés superior de niño, niña y adolescente. 2.11.2.3 Bien jurídico protegido del principio de interés superior del niño, niña y adolescente. 2.11.2.4 Características del principio de interés superior del niño, niña y adolescente. 2.12.2.5 Ponderación del interés superior del niño, niña y adolescente. 2.11.3.- El derecho al desarrollo de la personalidad del niño, niña y adolescente. 2.11.3.1 La función pública y su responsabilidad con los niños, niñas y adolescentes. 2.11.3.2 Responsables del derecho al desarrollo de la personalidad del niño, niña y adolescente. 2.11.3.3 Organismos de protección, defensa y exigibilidad de derechos de los niños, niñas y adolescentes. 2.11.3.4 Omisión del derecho al desarrollo del niño, niña y adolescente. 2.11.3.5 Infracciones y sanciones con respecto a la vulneración de derechos de los niños, niñas y adolescente. 2.11.4.- Estudio comparativo con otras legislaciones sobre el principio de interés superior del Niño, Niña y Adolescente. 2.11.4.1 Legislación Chilena 2.11.4.2 Legislación Colombiana 2.11.4.3 Legislación Argentina 2.11.4.4 Legislación Peruana 2.12.-Aporte teórico, significación práctica y novedad científica 2.12.1.- El aporte teórico que propone esta investigación, es de gran importancia dentro de nuestro ordenamiento jurídico debido a que se basa de manera directa en lo que son derechos de un sector prioritario, con respecto a su desarrollo y el buen vivir por cuanto nuestras normas legales establecen de manera clara el cumplimiento de garantías, derechos, obligaciones establecidas en nuestra Constitución de la República, Leyes Especiales, Tratados Internacionales, Convenios, Derechos Humanos para el cumplimiento de todas ellas. “El Niño es el titular de derechos fundamentales que la Constitución, los instrumentos internacionales y las Leyes reconocen a todas las personas y goza además de protección específica a sus derechos que se encuentran en instrumentos especiales y también en diversos instrumentos generales de Derechos Humanos tanto de alcance universal como regional” (Saltos, 2009, pág. 56) Por lo que es nuestra responsabilidad dar el cumplimiento a estas normas a fin de garantizar derechos de los niños, niñas y adolescentes y este aporte teórico ayuda a que las personas conozcan sus derechos y sirva de guía para quien lo necesite y así resolver sus necesidades básicas a fin de que alcancen su pleno potencial. 2.12.2.- La significación práctica es que incrementará el interés en conocer todos aquellos derechos y garantías que tienen los niños, niñas y adolescentes, para lo que los funcionarios públicos, abogados en libre ejercicio y representantes de niños, niñas y adolescentes debemos tomar muy en cuenta ya que el “principio del interés superior” está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto derechos a fin de que este sector tenga un desarrollo adecuado. “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será en interés superior del niño“ (Bruñol, 2009, pág. 56) Dando continuidad a nuestros estudios y con la aplicación del esquema de investigación establecida por la Universidad Autónoma de los Andes, estamos en capacidad de poder realizar la investigación del tema planteado y poner en práctica los conocimientos impartidos hacia nosotros por parte de los docentes, y así poder aportar en la práctica con fundamentos jurídicos sobre el tema, esta será una base dirigida a los estudiantes de derecho para que lo dispongan como un aporte de quienes estamos próximos a obtener un título profesional. 2.12.3.- La novedad científica en este trabajo, del principio de interés superior del niño, niña y adolescente, y su derecho al desarrollo integral en la legislación ecuatoriana, en cuanto al desarrollo de su personalidad, un principal problema en nuestro país lo cual conlleva a consecuencias graves para toda su vida, les marca como personas inseguras o vulnerables para ser víctimas de delitos, futuros delincuentes, o personas no útiles para la sociedad. El Código de la Niñez y Adolescencia en el Artículo 11 señala que “...Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un equilibrio entre los derechos y deberes..., en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.” (Código de la niñez y la adolescencia) 3.- BIBLIOGRAFÍA Alban, F. (2003). Derecho de la niñez y adolescencia. Quito: Editorial ABC. Ávila, R. (2000). Derechos de la niñez. Quito: Primera edición. Bruñol, M. (2009). Infancia, Autonomía y derechos. Buenos Aires: Segunda Edición. Burgos, Á. (2009). Cuadernos de justicia juvenil. Quito: Abya Yala. Código de la niñez y la adolescencia. (s.f.). Saltos, R. (2009). El derecho especial de menores. Guayaquil: Biblioteca Jurídica. Torres, F. (2007). El interés superior del niño. Guayaquil: Universitaria. CUERPOS LEGALES Declaración de los derechos del niño. (1959). Constitución de la República del Ecuador. (2008). Quito Ecuador. Ley Orgánica de Educación Intercultural Bilingüe. 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