La Constitución Economica. Guion presentacion y ponencia

La Constitución Económica
Santos Pastor Prieto
Universidad Carlos III de Madrid
Cursos de Verano de la Universidad de Cantabria
Laredo, 7 de septiembre de 1994.
GUIÓN DE LA EXPOSICIÓN
Índice
I. Introducción
II. El derecho de propiedad privada
1. La "definición" del derecho en la Constitución
2. La delimitación jurisprudencial
A. La función social
B. El contenido esencial
3.¿Qué justificación tiene esta definición?
4.Algunas consecuencias de esta definición del derecho de
propiedad privada
III.
La libertad de empresa y la economía de mercado
1.La "definición" del derecho en la Constitución
2. La delimitación jurisprudencial
3. ¿Qué justificación tiene esta definición?
4. Consecuencias de esta definición del derecho a la
libertad de empresa
IV. El papel del sector público
1. La "definición" del sector público y su papel en la
Constitución
2.La delimitación jurisprudencial
A. El interés general. El bienestar general
3. ¿Qué justificación tiene esta definición?
4.Consecuencias de esta definición del sector público
V. Algunas proposiciones generales
Apéndice: De la Constitución económica al análisis económico de la
Constitución: unas pinceladas
I. Introducción
Hay varias acepciones de lo que constituye la C. económica. 1 La
expresada en la STC 1/1982 (28,1) "... normas destinadas a
proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura
y funcionamiento de la actividad económica... [denominada]
constitución económica o constitución económica formal". "Este
marco implica la existencia de unos principios básicos del
ordfen económico que han de aplicarse con carácter unitario,
unicidad ... reiterada,emte exigida por la C." que se proyecta
en la esfera económica por medio de preceptos
constitucionales, tales como el 128, entendido en su totalidad
(subrayado en STC), el 131.1 (potestad de planificación),
139.2 (libertad de circulación y establecimiento de las
personas y libre circulación de bienes en todo el territorio
español, i.e., unidad del orden económico, o unidad de
mercado, en todo el Estado) y 138.2 (las diferencias entre los
esatatutos no podrán implicar privilegios económicos o
sociales), entre otros.
En sentido análogo, en este trabajo entenderemos por Ce al
conjunto de disposiciones contenidas en la CE directamente
concernientes con lo que convencionalmente se entiende por
sistema económico, esto es, con lo relativo a la asignación de
recursos destinados a la producción, con el intercambio de
bienes y servicios y con la distribución de la renta y
riqueza.Tales normas pueden agruparse en los tres grandes
órdenes siguientes:
aDerecho de propiedad (art. 33)
1
Al parecer el término es acuñado por BECKERATH en 1932 en
homenaje al economista (y sociólogo) SOMBART. Y designa una
serie de disposiciones de las Constituciones posteriores a 1917
que tratan de temas económicos, especialmente los relacionados
con la intervención de Estado en la economía.
1
b
Libertad de empresa y economía de mercado (art. 38)
cDefinición del papel del sector público (art. 128
(subordinación al interés general), 131 (planificación) y
el 40 (principio de promoción, redistribución) y otros.
En el desmenuzamiento de disposiciones que definen el modelo
económico destacan fundamentalmente:
*Por una parte, las disposiciones del Título primero, capítulo
II, relativas a derechos personales (art. 18), educación
(art. 27), Hacienda Pública (art. 31), propiedad privada,
herencia y expropiación (art. 33), trabajo (art. 35),
colegios profesionales (art. 36) y libertad de empresa y
economía de mercado (art. 38).
*Por otra, los principios rectores de política social y
económica, contenidos en el Título primero, capítulo III.
En especial, las relativas al papel promotor del
progreso, crecimiento y distribución equitativa (art.
40), seguridad social pública (art. 41), salud (art. 43),
medio ambiente y recursos naturales (art. 45), vivienda
(art. 47), tercera edad (art. 50) y defensa de los
consumidores (art. 51)
*El título VII está específicamente dedicado a Economía y
Hacienda. Ahí está el 128, el 131 (planificación), 134
Presupuesto, 135 (Deuda) y 136 (TCR).
*Con carácter general, el artículo 9.2, [corresponde a los
poderes públicos promover las condiciones para la
libertad e igualdad y remover los obstáculos a la
participación en la vida política, económica, cultural y
social. También el 1.1, que declara como valores
superiores del ordenamiento la libertad, la justicia, la
igualdad y el pluralismo político.
*Algunos aspectos del título VIII, sobre la organización
territorial del Estado. Entre ellos destacan el 138
(solidaridad y equilibrio espacial) y 139.2 (mercado
único).
1
Objetivo de este esfuerzo. Analizar la definición de los
derechos y obligaciones contenidas en la CE que constituyen el
núcleo de la C.e., especialmente a la luz de la interpretación
sostenida por el TC, examinar qué justificación tiene esa
definición normativa con arreglo a los principios de economía
del bienestar y destacar las consecuencias que se derivan de
la misma.
Organización del trabajo. La seccción II analiza el derecho de
propiedad, la III la libertad de empresa y la IV el papel del
SP. En la sección V se resumen las principales conclusiones y
se realizan algunas consideraciones adicionales.
Una breve digresión. ¿Por qué y para qué una Constitución? La
justificación de la Constitución. En el caso español, para
marcar nítidamente el cambio radical de la dictadura a la
democracia. En general, como pieza situada en el vértice del
ordenamiento que asegura congruencia. No obstante, no parece
ser imprescindible; el caso de Reino Unido es uno de los
destacables. Una Constitución es una norma, y como toda norma
es cambiable. La diferencia con las demás normas, que, por
definición, son de rango inferior, radica en que su
modificación es más difícil. La Constitución define las reglas
del juego básicas, horquillas suficientemente amplias y
generales como para quepa mucho dentro y quede poco fuera
(autoritarismo, planificación total de los recursos, ausencia
de papel del Estado, entre otros que quedan fuera de la CE).
En la Constitución cristalizan los valores predominantes de
una sociedad en un momento concreto. ¿Cuál es la justificación
de la Constitución? Tal vez la reducción de los costes de
reglar; por una parte, impidiendo que se cuestionen ciertos
valores con frecuencia, aunque su modificación sea posible.
Por otra, dando singular importancia y protección a ciertos
derechos (los fundamentales disfrutan de tutela del TC, en el
caso de la CE).
1
II. El derecho de propiedad privada
Nota previa. La propiedad privada (o pública, o en mano común,
o en cualquier otra titularidad) puede referrirse a distintos
activos (inmuebles o muebles, tierra agríola, suelo
edificable, tierra constitutiva de zonas costeras, ... o a
bienes de naturaleza variada: activos financieros, recursos
como el agua o el petróleo refinado refinado, activos
"invisibles" como los que son objeto de la propiedad
intelectual, industrial, comercial a través de marcas,
patentes y derecho de reproducción; conjunto de activos y de
organización (propiedad de una empresa en todo o en parte con
acciones). Incluso activos invisibles personales, como el
honor o la reputación, con la particularidad de que si se
refieren a las personas se incluyen en los derechos
personales...)
1. La "definición" del derecho en la Constitución
Definición constitucional. El art. 33 dispone 1/ que se
reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia, 2/
que la función social de estos derechos delimitará su
contenido, de acuerdo con las leyes, y 3/ que nadie podrá ser
privado de sus derechos sino por causa justificada de utilidad
pública o interés social, mediante indemnización y de
conformidad con las leyes. Este derecho, como todos los del
capítulo II gozan de la protección del 53.1 (reserva de ley,
respetando el contenido esencial y recurso de
2
inconstitucionalidad.
Concordancias especialmente relevantes. Asociado a este
derecho está la libertad de empresa y otras libertades, en
2
En otro sentido, sobre si es o no derecho fundamental,
Pérez Luño dice que sí es fundamental, Álvarez conde dice que
no...
1
cuanto la dimensión práctica de aquél depende crucialmente de
que se dén éstos. Véase lo dicho más adelante (sección sobre
libertad de empresa) sobre la importancia de esta relación.
Aunque no constittucional, téngase en cuenta la propiedad
definida en el art 348 del CC. A la limitación del contenido
del derecho con arreglo a su función social se une la
limitación general que impone el papel de lo público, definido
en el artículo 128 y disposiciones afines. 3
2. La delimitación jurisprudencial
La LRA andaluza (1984, STC37/1987, de 26,3), L Aguas (1985,
STC227/1988, de 29,11) y L Costas (1988, STC 149/1991, de 4,7)
constituyes plasmaciones problemáticas de la delimitación del
derecho que dieron luar a otras tantas STC. También fueron
relevantes el caso Rumasa (1983, STC 11/1983, de 2,12), la LRA
extremeña (?). La cuestión central consiste en definir si una
delimitación establecida a este derecho en cada caso
considerado es o no inconstitucional. Y en lo fundamental la
respuesta ha consistido en considerar que tales limitaciones
no son inconstitucionales, no rebasan ni incumplen la
Constitución, no dejan de respetar el contenido esencial (el
núcleo) del derecho. Por tanto, la limitación de cada caso es
lícita en el marco del pluralismo político y de la
sensibilidad social de cada momento histórico albergables en
el arco constitucional.
El significado de la función social
Realmente no se define, hasta donde yo entiendo, en ninguna
sentencia. El TC en 37/1987 recuerda que LA LRDA DE 12,1,1973,
ESTABLECÍA QUE EL CUMPLIMIENTO DE LA FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDAD DE FINCAS
3
Y la limitación de las facultades de disposición de la
propiedad consistentes en establecer una empresa (véase infra),
además de las relativas a empresas-fundaciones, a disposición y
disfrute de la propiedad que colisione con el medio ambiente o
los recursos naturales (art 45), etc
1
ÚSTICAS, CUALQUIERA QUE SEA LA TITULARIDAD PÚBLICA O PRIVADA, OBLIGA A/ A QUE
SEA EXPLOTADA LA TIERRA CON CRITERIOS ECONÓMICOS APROPIADOS... B/ A QUE SE
REALICEN LAS TRANSFORMACIONES Y MEJORAS NECESARIAS, C/ SE PRESTE EL TRABAJO EN
(ME PREGUNTO SI LA INAPLICACIÒN ERA LO QUE
PERMITÍA ESTAS ALEGRIAS). Y añade que si esta imposición de
funciónsocial era así con el régimen anterior, con mayor
motivo lo será a partir de la C., pero no define esa función
social
CONDICIONES ADECUADAS
La función social hace que la propiedad privada se configure
"como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero
también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y
obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en
atención a valores o intereses de la colectividad, es decir a
la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes
objeto de dominio está llamada a cumplir" [STC 37/1987 F.2].
La función social es un elemento estructural del derecho de
propiedad. "...[L]a función social del derecho de propiedad
... [configura] el contenido de este derecho mediante la
imposición de deberes positivos a su titular..." [STC 37/1987,
F.4].
Esta concepción rompe con la previa que restringía su ámbito
sólo a las limitaciones generales que las leyes impongan para
salvaguardar los derechos o intereses de terceros o del
interés general. Ha habido una progresiva incorporación de
finalidades sociales en el uso y aprovechamiento de los
distintos bienes a lo largo de la historia.
[Prácticamente literal:] La expropiación forzosa se concibe en
los orígenes del Estado liberal como último límite del derecho
natural... a la propiead privada y se reduce inicialmente a
operar sobre los bienes inmuebles con fines de construccioón
de obras públicas. El Estado social introduce en el concepto
de derecho de propiedad privada una función social con efectos
delimitadores de su contenido. La expropiación forzosa se
1
convierte, de límite negativo del derecho absoluto de
propiedad, en instrumento positivo puesto a disposición del
poder púlico para el cumplimiento de sus fines de ordenación y
conformación de la sociedad a imperativos crecientes de
justicia social, frente al cual el derecho de propiedad
privada, tan sólo garantiza a su titular, ante el interés
general, el contenido económico de su propiedad, produciéndose
paralelamente un proceso de extensión de la expropiación
forzosa a toda clase de derechos e intereses patrimoniales a y
a toda categoría de fines públicos y sociales. (f 13 de la
166/1986, de 19,12; análogamente, fund 4 de la 37/1987).
El contenido esencial 4
STC 37/1987 (LRA andaluz) "corresponde a los poderes públicos
competentes en cada caso delimitar el contenido del derecho de
propiedad en relación con cada tipo de bienes", aunque esa
delimitación "no puede llega a anular la utilidad meramente
individual del derecho, .. " y que la definición debe ser
controlable por el TC u otros órganos judiciales en el ámbito
que corresponda. "Contenido esencial o mínimo de la propiedad
privada entendido como recognoscibilidad de cada tipo de
derecho dominical en el momento histórico de que se trate y
como practicabilidad o posibilidad efectiva de realización del
derecho, sin que las limitaciones y deberes que se impongan al
propietario deban ir más allá de lo razonable". VER
COMENTARIOS SOBRE INTERES GENERAL INFRA.
La función social forma parte del contenido esencial.
"Utilidad individual y función social definien, por tanto,
inescindiblemente el contenido del d de prop sobre cada
categoría o tipo de bienes" [37/1987, F.2].
4
No determina La Constitución no determina cuál es el
contenido esencial de los distintos derefchos y libertades...;
las controversias han de ser resueltas en último término por
este tribual.
1
Contenido esencial de la propiedad agraria. El TC en 37/1987
recuerda la LRDA de 12,1,1973, ya imponía que el acance del
derecho dependía de la funcion social de la propiedad de
fincas rústicas. [Véase más arriba un resumen de lo que
comportaba tal funcio social de la propiedad rústica.] En el
caso de LRA andaluza, no se infrinje el contenido esencial al
restringir las facultades de decisión de la propiedad, imponer
deberes ... orientados a la obtención de una mejor utilización
producticva de la tierra, "desde el punto de vista de los
INTERESES GENERALES, siempre que quede salvaguardada la
rentabilidad del propietario o de la empresa agraria".
"...Pues tal intervención no entraña una desnaturalización de
aquel derecho (propiedad) que lo haga irreconocible como
perteneciente al tipo descrito, tanto desde el punto de vista
histórico como por relación al conjunto de intereses que la
propiedad privada incorpora como institución jurídica
(fundamento 2). Razonamiento análogo en la sentencia 227/1988
sobre Lay de Aguas, y en la 149/1991 sobre ley de Costas. El
contenido esencial -y el no esencial- varía en cada derecho
(agus, costas, tierra, suelo, otras cosas).
A propósito de la disposición transitoria primera de la ley
de aguas. "...[L]a limitación temporal de tales
aprovechamientos privativos [sobre aguas públicas, 75 años con
carácter general] no es una privaciñon de derechos sino una
uneva regulación de los mismos que no incide en su contenido
esencial" [STC 227/1988, de 29, 11, F.11].
A propósito de la disposición transitoria primera de la ley
de costas. Títulos de propiedad sobre enclaves. Derechos de
propiedad y bienes de dominio público. Los titulares de
espacios de la zona marítimo terrestre, playa y mar
territorial ... declarados propietarios por sentencia judicial
pasarán a ser titulares de un derecho de ocupación y
aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre
1
...durante 60 años y sin pago alguno. Es una pecuiar forma de
expropiación por utilidad pública. La cuestión es si hay
"proporcional equilibrio" (STC 166/1986 F.13B) entre el valor
del dercho expropiado y la cuantía de la indemnización. El TC
cree que hay ese proporcional equilibrio [STC 149/1991, de
4,7, F.8.A].
El significado de los términos de utilidad pública e interés
social, del 33.3 (expropiación). Según ENTERRÍA Y t.r. FDEZ.,
la primea se refiere a situaciones en que el beneficiario es
la AP y el segundo cuando son otros (e.g, viviendas de
protección oficial). Otra referencia, en la LRDA de 12,1,73 ,
art. 241 se prevé la expropiación para resolver un problema
social de carácter no circunstancial; lo utilizó la Junta de
Extremadura para expropiar a la Fundación Casa de Alba la
"Cabra Alta y la Cabra Baja". Yo creo que la justificación
apropiada de este concepto, su justificación máterial es
económica. [Enterría habla de la justificación
"infraestructural" de la expropiación frente a una
justificación que ellos llaman técnica, como la Ley habilita
... la Admón puede; recordar el razonamiento d Parejo en
doctorado de economía "nosotros tomamos como dadas las
normas..." (??¡¡)]
3. ¿Qué justificación tiene esta definición?
¿Por qué su inclusión constitucional? Dice HERRero ( p23) que
a veces se incluye "lo que se quiere garantizar frente a
terceros..., una zona de seguridad", porque se sentía
amenazado determinado modelo económico (cada uno temía por su
modelo). En ese sentido parece que es resultado de una
transacción política entre fuerzas partidarias de su extensión
y de su reducción. Según Miguel Herrero y Rodríguez de Miñon,
la posición de Peces-Barba (socialista) y Solé Tura (entonces
comunista) trataban de aumentar el ámbito del SP y reducir el
1
papel de la p privada y de la libre empresa.
5
Justificación desde la economía del bienestar
¿Cuál es la lógica de la limitada definición definición del
d.p. que hace la CE como acabamos de describir? Nos interesa
es ver si esta limitación estaría justificada -y en qué
medida- por la economía del bienestar.
Comencemos por la justificación del derecho de propiedad. En
general, es sabido, que sin derecho de propiedad privada no
hay producción, con derechos limitados la producción se ve
reducida de forma correspondiente: hay incentivos a la caza
(inferior) frente a la agricultura (superior) o a la
6
autoprotección (apartando de la producción recursos escasos).
La definición y protección (tutela efectiva) de ese derecho
es, por ello, central. 7 . Una forma abrupta de desprotección del
5
La otra tendencia, que Herreo denomina "retórica" se
limitaba a tratar de reproducir las Leyes Fundamentales. Así,
Licinio de la fuente promovión el fomento del acceso de los
trabajadores a los medios de producción (art 129), ante la
fruición irónica de Carrillo. Probablemente Licinio y compaía,
de haber sabido que ahora se iban a cumplir (enforce) estas
reglas consitutionales reproducción de las L.F. no las habrían
propuesto.
6
El concepto "privado" debe interpretarse en sentido amplio
e "histórico" (de cada momento). En las formaciones tribales,
por ejemplo, la apropiación debe ser atribuible (al menos o en
todo caso) a la tribu; en las formaciones contemporáneas, la
familia es el sujeto de apropiación de muchos bienes y derechos.
El sujeto de la apropiación tiene obviamente que ver con la
existencia, entre otros, de mecanismos de redistribución
internos (a la tribu o a la familia). La ajenidad sucede en los
dos tipos citados cuando, por ejemplo, otra tribu se apropia o
cuando lo hace alguien externo a la familia, respectivamente. El
carácter "incompleto" de la estos derechos y otra serie de
factores explican la tendencia histórica hacia derechos más
individuales.
7
Preguntas: ¿Quién tiene dereho a qué ante potenciales
inmisiones (scope)? ¿Qué inmisiones son eficientes y permitirse
compensando convenientemente (cuánto) a la otra parte? ¿Cómo
asegurar la tutela de los derechos otorgados (enforcement) ¿Qué
remedios establecer ante lo inmisiones [daños, cuánto, nulidad,
1
derecho de propiedad privada es la privación total de un bien,
el hurto o robo. La desprotección puede ser parcial. De forma
análoga, el derecho de contratos es esencial para que se
produzca la otra fuente de bienestar, la que resulta del
intercambio. 8 Y también con el derecho de responsabilidad. Si
éste no existe, el bienestar social será menor.
La justificación de la "limitación". En economía del
bienestar, cuando los bienes son de naturaleza "privada"
(i.e., no hay fallos de mercado) y la redistribución en
especie es inferior a la redistribución en efectivo, no hay
justificación para limitar el derecho de propiedad privada.
Esto es cuando la función social se limita a la función
privada (las ventajas e inconvenientes sociales son iguales a
las privadas) no hay justificación para limitar tal derecho
privado. Para más detalle, véase lo que diremos a continuación
sobre el concepto de función social. La noción de función
social que resulta de la LRDA de 1973 y de la jurisprudencia
constitucional es harto discutible desde el punto de vista de
la economía del bienestar.
En síntesis, el derecho de propiedad definido prevé que puede
ser utilizado de forma muy general como mecanismo de
intervención en términos mucho más "agresivos" de los que
"caben" en economía del bienestar.
in natura, seguros, vía no acción contractual futura, sanción
penal, regulación, impuestos pigouvianos, multas]? ¿Cómo valorar
el daño ocasionado por la inmisión? ¿Qué hacer (remedios,
alcance...) si los mecanismos de enforcement son muy
defectuosos, incluyendo admojn justicia?
8
Preguntas: ¿Quién tiene dereho a qué cuando los contratos
no llegan al término previsto y pactado? ¿Cómo interpretar
claúsulas no previstas pero devenidas importantes luego? ¿Qué
remedios establecer ante lo incumplimientos [daños, cuánto,
nulidad, in natura]? ¿Qué incumplimientos son eicientes y
permitirse compensando convenientemente a la otra parte? ¿Cómo
asegurar el cumplimiento [enforcement vía no acción contractual
futura, seguros, remedios]? ¿Cómo valorar el daño ocasionado por
el incumplimiento?
1
4. Algunas consecuencias de esta definición del derecho
de propiedad privada
Un derecho de propiedad así establecido deja abierta la
posibilidad de una fuerte limitación. Como ésta consiste en u
término impreciso cual es el de función social, la limitación
puede resultar incluso arbitraria. A mi entender, un derecho
de propiedad injustificadamente limitado, con arreglo a lo
dicho antes, plantea problemas sustanciales.
Claro que puede haber limitaciones justificables. Una forma de
"desprotección" parcial característica del Estado
contemporáneo es la exacción tributaria. Gran parte de ésta,
no obstante, vuelve a los particulares a través de bienes
públicos, de regulación y otros bienes sociales. Una parte,
sin embargo, se redistribuye a favor de otros y otra no
desdeñable se lleva el propio proceso de "mediación" pública
(funcionarios, políticos, legisladores, jueces...). Buena
parte de esas limitaciones está justificada con la mejora del
bienestar social que produce (bienes públicos, fallos del
mercado...). Pero incluso en lo que se destina a esa parte, el
sistema de exacción tributaria coactiva reduce generalmente la
cantidad de producción de bienes y servicios por el sector
privado. En cualquier caso, uno puede entender que eso -y más
aún la parte de reducción que pudiera ocasionar la
redistribución pura y dura- no es un problema, sino un dolor
ineludible de cubrir unas necesidades: proveer bienes
públicos, reducir el mal funcionamiento, conseguir más
equidad, alcanzar otros valores (libertad, pluralismo
político), o asegurar ciertos derechos específicos (seguridad
jurídica, tutela judicial efectiva, educación básica para
todos).
Mi dificultad con esta concepción tan peculiarmente limitada
del derecho de propiedad consiste en que traslada un tono
1
intervencionista limitador del derecho innecesario que permite
algunas limitaciones poíticas "alegres" en exceso, como la
expropiación de uso de fincas mejorables de la LRA andaluza.
El TC declara que es constitucional esta decisión porque el
marco de la norma, la CE, es de tanta amplitud política que
encaja casi todo y donde entre otras cabe perfectamente esta
medida.
Pero ésta quizá era desacertada, aunque refleje el pluralismo
del momento. Sin entrar ahora en detalles, los mismos
objetivos podían haberse alcanzado mejora con otras medidas, y
parte de la preferencia por estas medidas radica en que no
tenía que atacar necesariamente el derecho de propiedad
privada de esta forma. Existía la posibilidad de otorgar
subsidios, regular condicioes de producción y otras formas. Es
verdad que todas éstas también limitarían el derecho de
propiedad privada, pero no tan fuertemente como la
expropiación de uso. Y aquel tipo de limitaciones es más
congruente con el sistema de economía de mercado que la
limitación drástica del derecho que se produjo.
Pero, eso sí, también veo con el TC que esa medida es
constitucional, esto es, que cabe en la Constitución española,
como cabe lo contrario, porque, como hemos dicho, en aquélla
cabe casi todo. ¿Pero es eso bueno, en lugar de otorgar un
derecho más definido, menos ambiguo, aunque sea
intervencionista o socialista? Quizá sí, porque así nos
curamos de los problemas de difícil encaje de opciones
políticas (pluralismo) del más opuesto signo. De ser así, el
coste de permitir posibles invasiones en la propiedad privada
podría compensar. En todo caso, en la práctica la legislación
de desarrolo es tan respetuosa con aquella propiedad como
cualquiera de las del entorno.
¿Cuál es la utilidad de esta reflexión? No la de proponer una
reforma constitucional, pero sí la de trasladar a quienes
1
tomen decisiones y juzgar éstas la importancia, y no sólo por
razones de congruencia, de ser cuidadosos y cautos con
limitaciones de la propiedad privada que no estén justificadas
por los fallos del mercado o por razones de redistribución. O
que, estando justificadas potencialmente por éstas, resulten
inferiores a otras medidas también limitadoras de la propiedad
pero que cumplen mejor otros valores, e.g., el de igualdad
horizontal; de forma que los impuestos, subsidios y la
regulación son a menudo preferibles a la limitación específica
y drástica de la propiedad privada.
La definición y justificación materiales de la función social
debe ser económica, no jurídico-formal. Yo creo que la
definición MATERIAL de función social es económica. Y la
justificación material también. En todo caso, la economía del
bienestar debe ser capaz de someter a test de su validez estos
conceptos. 9 Esto es algo todavía por hacer.
EStrictamente no hay una definición normativa de estos
conceptos. La justificación jurídica (a veces llamada formal)
es meramente técnica: si la ley (el legislador) define que tal
delimitación del derecho es manifestación de su función
social, es bastante justificación. ¿Positivismo? A menudo se
hace referencia a lo "razonable" qe parezcan las medidas.
III.
La libertad de empresa y la economía de mercado
9
Seguramente sea bueno diferenciar los casos en que la
intervención está justificada por la existencia de fallos de los
mercados de aquellos que obedecen a objetivos redistributivos.
Sobre los primeros hay una sólida y pacífica doctrina económica
ya establecida. Sobre los segundos hay un notable acercamiento:
así sobre la frecuente inferioridad de la redistribución de
derechos en especie (propiedad, derecho a asistencia
sanitaria...) y la bondad relativa de éstos frente a las
transferencias en efectivo (renta), y sobre los genéricos frente
a los específicos, etc. Es verdad que es problemática la
definición de una función social de bienestar que siempre cumpla
un conjunto de requisitos (ser democrática, ... ARROW on voting
paradox), pero también lo es que en muchas situaciones concretas
no es tan difícil definir tal función.
1
La libertad de empresa comprende el derecho a establecerse, a
gestionar y a apropiarse de los resultados de la misma sin
otra limitación que la establezcan las leyes.
1. La "definición" del derecho en la Constitución
El art. 38, en
el marco de la
protección del
productividad,
el que se reconoce la libertad de empresa "en
economía de mercado" y añade la garantía y
ejercicio de aquéllos y "la defensa de la
de acuerdo con las exigencias de la economía
general y, en su caso, de la planificación". Este derecho,
como todos los del capítulo II, también goza de la protección
del 53.1 (reserva de ley, respetando el contenido esencial y
recurso de inconstitucionalidad.
Concordancias especialmente relevantes. Asociado a este
derecho está el derecho de propiedad y otras libertades,
concretamente la libertad para intercambiar o contratar, para
donar, fundar, para establecerse..., y las reglas de
responsabilidad, en cuanto la dimensión práctica de aquélla
depende crucialmente de que se dén éstos. A la limitación del
contenido del derecho con arreglo a las exigencias de la
economía general y, en su cas, la planificación, se une, como
con el derecho de propiedad, la limitación general que impone
el papel de lo público, definido en el artículo 128 y
disposiciones afines.
2. La delimitación jurisprudencial
No se reconoce el derecho a acometer cualauier empresa, sino
el derecho a iniciar y sostener en libertad la actividad
empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de
muy distinto orden [STC83/1984 F.3].
El artículo 38 está indisolublemente unido al 33 (propiedad
privada) y a sus limitaciones: "Las limitaciones a la
1
actividad empresarial... son ... indisociables de las
facultades de uso y disfrute de la propiedad..., determinadas
por la función social de ésta última. ... La función social de
la propiedad, al configurar el contenido de este derecho
mediante la imposición de deberews positivos a su titular, no
puede dejera de delimitar el derecho del empresario... para
producir o no producir, para invertir o no invertir" [STC
37/1987, de 26,3, F.4].
Esa libertad no excluye que "en la adjudicación de las
concesiones (contratación pública) pueda atenderse a... la
naturaleza pública o privada de los solicitantes" [STC
17/1990, de 7,2, F.8 in fine].
La tesis de qu la libertad de empreesa comprende únicamente
las "con ánimo de lucro", y no las Cajas de Ahorro, sostenida
en STC 49/1988 F12, tuvo el voto particular discrepante de
Díez Picazo. El tema se refería a si los poderes públicos
podían determinar la composición de los órganos rectores, lo
que se afirmó, porque no hay propietarios que asuman el
riesgo, y no considera aceptable que decidan la organización
quienes no asumen el riesgo (supongo que incluyendo a gestores
o quienes fueren antes). 10
Incluye la "garantía de la libre circulación de bienes en todo
el territorio nacional...". STC 52/1988 F.4. Se refiere a la
exigencia de uniformidad de los productos industriales y a la
competencia de la Generalitat o del Estado para su
regulación.]
AL PARECER (no he podido cotejar todavía) la STC de 16,11,81
(garcía pelayo) dice que no hay que definir lo que es economía
de mercado ni lo que es el derecho a la libre empresa, esto
es, se niega a precisar el término. Luego, la STC de 24 de
10
Me pregunto si esto no es extensible a las Mutuas.
1
julio de 1984 dice que "el derecho de libre empresa no es un
derecho, es una garantía institucional", lo que sería una
rebaja constitucional. Más aún, en la de 16,11,1981 y de marzo
de 1984, el TC niega inidrectamente que la libre empresa tenga
un contenido esencial.
3. ¿Qué justificación tiene esta definición?
¿Cuál es la explicación inmediata? Como con propiedad, aparece
como transacción (peces & solé vs ucd y ap). Ver supra. 11
Justificación en términos de economía de bienestar
Junto al derech de propiedad, contratos y responsabilidad,
definidos y tutelados efectivamente (por los poderes
públicos), conjuntamente, permiten la interacción social que
da lugar al intercambio y con ello a la generación de bienes y
servicios de forma descentralizada, mediante la economía de
12
mercado, y eso es bienestar social. La base es la de
11
Algunos de UCE se oponían a la constitucionalización de la
economía de mercado, porque acarreaba un coste político enorme y
a efectos jurídicos no ha servido para nada (entiendo, para
poner cortapisas al intervencionismo), a la vista de la
jurisprudencia. Véase HERRERO (1989).
12
Aunque, especialmente si el intercambio tiene fallos,
también da lugar a malestar social: monopolios, efectos
externos... a la inexistencia de ciertos bienes (públicos) a la
"explotación" de uos por otros.. Es interesante advertir dos
formas distintas de "explotación". Cuando un individuo, una
empresa o un conjunto de empresas posee poder de mercado
"explota" a la otra parte del intercambio apropiándose de una
parte del excedente. Una forma de reducir esa explotación
consiste en destruir el poder de mercado. A veces ese poder de
mercado radica en que alguien posee el único bien disponible
(libro incunable, pozo de petróleo..), o altamente escaso [e.g.,
empresas, factores como capital físico o humano... debido a
ventajas educativas o de herencia que otorgaron esa propiedad]
en prácticas colusorias, en fallos de información, etc. A veces
también por políticas públics regresivas. Lo que se ha
denominado intercambio desigual en las relaciones laborales se
da en un marco de intercambio voluntario donde hay escasez de
puestos XXX o en el comercio internacional XXX. Ver RHOEMER ??
(MIT, capital, class exploitation ...?).
1
eficiencia y optimalidad en la producción y en el intercambio
que producen los mercados (intercambio voluntario) cuando no
hay falllos (monopolio, efectos externos, información, bienes
públicos). Si los mercados fueran perfectos, la intervención
generaría pérdida de producción. Si en lugar de libertad de
empresa hay centralización habría otro sistema económico, de
principios y resultados distintos (véase experiencia del
Este)- ETC.
Análogamente, si los mercados funcionan mal (fallos) hay razón
para intervenir incluso simplemente para conseguir aumentar el
pastel. Si además hay fines redistributivos está justificda la
intervención. Todo condicionado a que los fallos o costes de
la intervención no sean superiores (en eficiencia y equidad).
Más allá de eso, la definición limitativa con el interés
general -aquí "con las exigencias de la economía general y, en
su caso de la planificación"- carece de sentido enn términos
de economía de bienestar.
Además, lo que viene tras "de acuerdo con..." (e incluso la
protección y garantía de la productividad) es un conjunto de
exóticos elementos, un totum revolutum carece de sentido
lógico. Traslada la impresión de que los legisladores
intentaban obsesivamente dejar horquillas al pluralismo
político más amplio, con esta especie de reconocemos el
derecho al libre mercado pero ojo, con limitaciones (interés
general y posible planificación). Carece de sentido hablar de
la defensa de la productividad por los poderes públicos.
4. Consecuencias de esta definición del derecho a la
libertad de empresa
Como las intervenciones fuertes -al igual que la no
intervención- en la economía son constitucionales, la CE no
impide intervenciones que carecen de justificación atribiuíble
a fallos del mercado o a redistribuciones eficientes. La
1
Constitución no nos sirve de ayuda para impedirlas, y habrá
que ir al debate del pluralismo político de cada momento. ¿Es
esto mejor que haber ceñido constitucionalmente las
posibilidades? Quizá, como en el caso de la propiedad privada,
sea preferible pagar este coste a incurrir en el de la
alternativa de dejar un marco demasiado estrecho. Los riesgos
y la incertidumbre de los resultados que podría ocasionar una
versión estrecha son grandes en términos de tensión social,
costes de frecuentes reformas constitucionales para permitir
opciones que antes no encajaban.... Parece que los
constituyentes hubieran padecido una notable aversión a estos
riesgos.
En cualquier caso, la utilidad de la reflexión de este
apartado puede consistir en hacer saber a quien lo ignore, que
la intervención en el mercado puede tener efectos
perjudiciales, que hay una lógica de la intervención motivada
por la equidad, la eficiencia, la libertad, el pluralismo y
otros valores. No es verdad que "todo vale" a la hora de
intervenir. Quizá no deba ser el TC quien deba decidir si una
medida vale o no, dentro de este marco ahora analítico en el
que también encaja el juego de todo el conjunto de valores y
principios albergados que conforman la CE.
IV. El papel del sector público
1. La "definición" del sector público y su papel en la
Constitución
El 128.1 dispone que toda la riqueza del país en sus distintas
formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al
interés general. El 128.2 reconoce la iniciativa pública, la
posibilidad de reserva al sector público recursos esenciales,
especialmente en caso de monopolio, y acordar la intervención
de empresas cuando lo exija el interés general.
1
Concordancias relevantes. La presencia del SP en la CE es
patente en el Título I (capítulos II y III), en el VII sobre
economía y hacienda y en el VIII sobre la organización
territorial del Estado. Para empezar, el propio 1.1 declara
como valores superiores del ordenamiento la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo político. El artículo
9.2, [corresponde a los poderes públicos promover las
condiciones para la libertad e igualdad y remover los
obstáculos a la participación en la vida política, económica,
cultural y social]. Son claramente relevantes las
disposiciones sobre educación (art. 27), Hacienda Pública
(art. 31), trabajo (art. 35), colegios profesionales (art.
36), todos los principios rectores de política social y
económica, contenidos en el Título primero, capítulo III -en
especial, las relativas al papel promotor del progreso,
crecimiento y distribución equitativa (art. 40), seguridad
social pública (art. 41), salud (art. 43), medio ambiente y
recursos naturales (art. 45), vivienda (art. 47), tercera edad
(art. 50) y defensa de los consumidores (art. 51)-. Por
supuesto, las propias disposiciones del título VII está
específicamente dedicado a Economía y Hacienda, donde junto al
128, está el el 131 (planificación), 134 Presupuesto, 135
(Deuda) y 136 (TCR). Finalmente, son mencionables algunos
aspectos del título VIII, sobre la organización territorial
del Estado, entre los que destacan el 138 (solidaridad y
equilibrio espacial) y 139.2 (mercado único).
Qizá sea útil ensayar una clasificación de la presencia del SP
con arreglo a los siguientes grupos:
Los poderes públicos y lo público aparecen como
potenciales limitadores de los derechos económicos
individuales de propiedad privada a través de los conceptos de
función social, interés social y utilidad pública, art 33), de
la libertad de empresa (de acuerdo con las exigencias de la
economía general y en su caso la planificación, art. 38)
Los poderes públicos y lo público aparecen "en positivo"
1
a través del derecho a la educación y el trabajo, al regular
su función tributaria y de gastos (art. 31) (Título I,
capítulo II). Por otra, los principios rectores de política
social y económica, contenidos en el Título primero, capítulo
III; en especial, las relativas al papel promotor del
progreso, crecimiento y distribución equitativa (art. 40),
seguridad social pública (art. 41), salud (art. 43), medio
ambiente y recursos naturales (art. 45), vivienda (art. 47),
tercera edad (art. 50) y defensa de los consumidores (art. 51)
y en algunos aspectos del título VIII, sobre la organización
territorial del Estado, ubicables analíticamente en el campo
del federalismo fiscal. Pero sobre todo, aparece en primer
plano en el Título VII sobre economía y hacienda, y más
concretamente, con la subordinación de la riqueza al interés
general, y la iniciativa pública, reserva de sectores e
intervención de empresas, del art. 128, la planificación
(131), regulación del dominio públicao y patrimonio del Estado
y nacional, potestad tributaria Presupuestos, Deuda y TCR (art
133 a 136).
En materia de HP, el art. 31, es interesante la incorporación
del principio de progresividad del sistema tributario. Es
novedoso constitucionalmente. Su inaplicación puede dar guerra
constitucional (contenciosa) cuando los tributos no sean
progresivos, y no lo son en la mayoría de los casos, salvo
renta y (apenas) patrimonio). Sin embargo, la progresividad
puede lesionar la igualdad (la material o redistributiva desigual con los desiguales-, claro, la lesión de la igualdad
formal es obvia), contra lo que pueda parecer a primera vista.
Que pueda no equivale a que lo haga. La idea intuitiva: si con
menos progresividad (proporcionalidad) hubiera más ingresos
podría haber más gasto (bienes públicos o sociales) [lógica
Reagan, Thatcher, etc]. También es interesante el mandamiento
del 31-2 sobre asignación equitativa y ejecución eficiente del
gasto público. Son numerosas las disposiciones y medidas que
incumplen este mandato, por lo que alguien en algún momento
1
puede poner en marcha la exigibilidad (recurso de
inconstitucionalidad) y su aprovechamiento.
2. La delimitación jurisprudencial
La jurisprudencia ha delimitado algunos extremos importantes
respecto al 128. Uno de ellos, que la protección del medio
ambiente no justifica la sustracción de recursos económicos
que el Estado considere de interés general: "En una de sus
aplicaciones [el 128.1] supone que no pueden sustraerse a la
riqueza del país recursos económicos que el Estado considere
de interés general..." [STC 64/1982, de 4,11, F.6]. Otro, que
la reserva de recursos no equivale necesariamente a la
demanialización (¿dominio público?).
A. El interés general
Yo no encuentro una definición jurisprudencial del intrés
general. 13 De la expresión "recursos económicos que el Estado
considere de interés general..." [STC 64/1982, de 4,11, F.6],
parece que es el Estado -colijo el legislativo y, en su caso,
14
ejecutivo- quien define lo que es interés general.
Además del principio del "interés general" hay un principio de
compatibilidad entre la iniciativa pública (128.2) y privada
(38) sujeta en ambos casos a ciertas exigencias, un principio
de tipicidad -los poderes públicos no pueden intervenir si no
es como iniciativa en régimen de compatibilidad, como reserva
13
El término interés general aparece, entre otros lugares,
en el a. 128 (subordinación de lariqueza e iniciativa pública) y
155.1 (caso de incumplimiento de las obligaciones por parte de
una Comunidad Autónoma). Y e el 103 (la AP sirve con objetividad
los intereses generales...). También en el 38 (libertad de
empresa, aunque en forma de "exigencias de la economía
general").
14
El "interés general"; como límite de los derechos privados
(siempre que no lo violen) y como vinculación para los poderes
públicos (sólo pueden actual al servicio del interés general).
1
en régimen de monopolio, o mediante la intervención de
empresas- y un principio de responsabilidad, puesto que la
reserva de monopolio o la intervención conlleva indemnización
tanto si es acción de las Administraciones como si es el
legislador (desde 1986 el Tsupremo viene estableciendo la
doctrina de la responsabilidad también del Estado legislador).
[Véase HHERRERO 1989]
Como HERRERO (1989) entiendo que no hay PROPIAMENTE un
principio de interés general relevante, al fallar el remedio
["ubi remedium ibi jus"]. Como los jueces no pueden tomar en
consideración, cuestionar si algo declarado de interés general
lo es fçefectivamente, carece de significado. Aunque desde STS
de noviembre de 1959 (VER?) el concepto estaba analizado y
controlado en la jusriprudencia administrativa, la práctica
política, la doctrina y los obiter dicta de la jurisprudencia
siguen la sentencia del TC italiano de marzo de 1964: que l
interés general sólo puede ser apreciado por el legislador o
por el gobierno, no por los jueces, ... con lo que deja de ser
un concepto que dé lugar a un posible contro sobre la
intervención pública. Por qué, porque si los juecescontrolaran
lo que es el interés general, lo que harían sería susstituir
su criterio político al del legislador o el gobierno. Éstos
sólo tendrían que aducir ese interes general para justificar
la intervención en la economía. Termina siendo una utilización
ritual. No es un concepto jurídico indeterminado sino un
concepto sin sentido. Una ley de intervención de empresas o la
reserva de un sector o actividad no va a decir que se hace
para violar el interés general, al margen de que en realidad
sirva o no al interés general.
El bienestar general. No encuentro la definición del término
bienestar general, del art. 129 (participación de los
interesados en la SS y en los organismos que afecten a la
calidad de vida o al bienestar general). Parece otra expresión
indeterminada que precisaría la lógica de la economía del
1
bienstar.
En consonancia con todo lo dicho hasta aquí, entiendo que el
papel que se otorga al SP es potencialmente muy amplio. Digo
potencialmente porque, en concreto, tampoco es que se imponga
nítidamente nada. Se posibilita una potencial presencia fuerte
del SP.
3. ¿Qué justificación tiene esta definición?
¿Cómo se llegó a esta decisión sobre un sector público tan
potencialmente ambicioso? Como dijéramos a propósito del
derecho de propiedad o de la libertad de empresa, tiene que
ver con peso -y con los miedos- de la posiciones de izquierda.
VER SUPRA.
La justificación en términos de economía del bienestar. El
sector público es necesario para aumentar la eficiencia cuando
hay fallos de mercado, y para incrementar la equidad
redistribuyendo, neto de los costes de su intervención. Si no
interviniera, a sensu contrario,... ETC. La justificación de
este tipo de SP definido en la CE, tan ambicioso, es parcial.
Sí la hay, para muchas de ellas, e.g., progresividad
tributaria y eficiencia y equidad del gasto (31, por
ejustificación eficientista, para que haya bienes públicos,
como por equidad), medio ambiente y recursos naturales (45),
defensa de la competencia (vigilancia de la economía de
mercado que amenace no serlo) (38), provisión de información y
regulador en defensa de los consumidores (51)...En el caso de
algunas disposiciones específicas (vivienda, salud...) hay
potencial justificación eficientista y muy poca de equidad.
ETC.
En realidad la mayoría tiene potencial encaje. El problema
radica en el alcance, en hasta dónde puede llegar la
subordinación de toda la riqueza al interés general, del 128 y
1
sus afines. Teniendo en cuenta cómo se podía interpretar, y se
ha interpretado, el 128, es casi un cheque en blanco al
legislativo y menos blanco al ejecutivo, que son quienes
definen el inteés general.
Si [i.e., suponiendo] fuera demostrable tecnicamente
(económicamente) que una ley de intervención, un areserva de
sectores, o una iniciativa pública en compatibilidad fuera
contraria al interés general, aunque el legislador lo
aprobase, tendría alguna relevancia a la hora de definirla
como inconstitucional el tc, o sencillamente todo (iniciativa,
reserva, intervención) lo que el sp haga, aduciendo interés
general, es constitucional porque el interés general solo
puede ser apreciado por el legislador o por el gobierno. De
acuerdo con las proposiciones de economía del bienestar, en
una economía de mercado con sistema de bienestar social, la
justificación del interés general permite iniciativas,
reservas e intervenciones (lenguaje legal) por fallos del
mercado y redistribución, sin olvidar los fallos de la
intervención (del SP, condición suficiente)
La intervención (iniciativa pública, reserva (INH) y en menor
medida intervención de empresas), así como regulaciones de
distinta índole, sobrepasan el marco de economía de bienestar.
Y hacia ahí va cambiando la intervención ública (también la
española), pero no habría en principio argumentación
constitucional alguna para forzar a ello si las autoridades no
quisieran; sería un debate de pluralismo.
4. Consecuencias de esta definición del papel del SP.
Lo principal de esa definición es su potencial amplitud. Eso
tiene como bueno que permite una opciones de izquierad de la
amplia horquilla del pluralismo pueda encajar (ante amenazas
para ese posible modelo). No veo gran inconveniente, porque
todo queda relegado al debate de la legislación de desarrollo
1
constitucional (leyes orgánicas, ordinarias, reglamentos...)
que reflejan el pluralismo. Eso quizá sea mejor que encorsetar
constuticionalmente a un país, exigiendo reformas
constitucioales (que son tensas y costosas socialmente) para
que quepan opciones posibles. La C. permite pero no obliga a
opciones de fuerte sector público. De hecho, veremos
seguramente cómo gobiernos conservadores minimizarán el peso
de ese SP (latu sensu).
V. Algunas proposiciones generales
1. ¿Existe modelo económico? Modelo horquilla. Un modelo
es de horquilla gigante donde cabe posibilismo
intervencionista modelo de economía social de mercado) 15 o
posiblismo liberal (economía de mercado con poca sustancia
16
social); en suma, terriblemente abierto, consecuencia del
carácter transaccional o de pacto en la que nace. 17 El papel
recíprocamente limitativo de los distintos derechos y valores
-propiedad privada por la función social, libertad de empresa
por la economía general o la planificación, subordinación al
interés general por la propiedad privada y libertad de
empresa- situa el problema en la delimitación del alcance o
contenido de los derechos.
15
Este juego de constantes contrapesos, que se produce con
motivo del derecho de propiedad privada, de las disposiciones
sobre economía y hacienda (128), libertad de empresa y en otros
lugares configuran lo que algunos denominan economía social de
mercado, que es una economía mixta donde la presencia del sector
público puede ser muy fuerte.
16
En la CE cabe casi todo. Una cosa y su contrario. No
impide casi nada, permite casi todo. Es un marco de mínimos muy
mínimos, donde cabe el más amplio pluralismo político existente
en cada momento. Éste se expresa en la legislación subconstitucional orgánica, ordinaria y reglamentaria, que, como
aquel pluralismo y las preferencia sociales, es cambiante.
17
Se llegó
el caso del 38
cabio de algo,
del otro grupo
a vías de compromiso (en formas variadas, que en
fué de compensación -se cepta lo uno, pero a
limitación, otro derecho que refleja preferencias
...-.
1
2. De la constitución económica formal a la constitución
económica real. La realidad social del mercado único europeo y
su libertd de empresa, 18 la realidad social de nuetro tiempo,
es muy favorable a un modelo más de mercado y menos social. 19
En sentido similar HERRERO (1989) concluye (pág. 29) "La
fuerza normativa de los hechos, el capitalismo en expansión,
sustituye así la debilidad de significado de las normas". 20 La
reprivatzación de actividades públicas y la UE, especialmente
tras el Acta Única, dificultan la aplicaión de reservas en
régimen de monopolio, tan frecuentes en las
telecomunicaciones, los transportes o el abastecimiento de
combustibles, hsta el punto de dejar casi sin contenido el 2º
párrafo del 128 (iniciativa pública, reserva de recursos
esenciales y monopolio, e intervención de empresas).
3. ¿Es un modelo constitucional abierto algo malo? No veo
gran inconveniente en el diseño de una horquilla tan amplia
que encaje un posible intervencionismo excesivo (incluso desde
perspectivas de izquierda, por inefiente en su consecución),
porque todo queda relegado al debate de la legislación de
desarrollo constitucional (leyes orgánicas, ordinarias,
reglamentos...) que reflejan el pluralismo. Eso quizá sea
mejor que encorsetar constuticionalmente a un país, exigiendo
18
La firma de la Dec Europ de Dchs del HOmbre (cuándo se
ratificó el protocolo 1º?) consagra el dcho de propiedad con más
fortaleza que en el 33 de la CE y hay una jurisrodencia europea
que entiende que fundo estos derechos dominicales, e incluso las
expectativas que de elllos se puedan crear, sean viaolados se
origina una indemnización, argumentos de HERRERO
19
Según HERRERO, favorable a la libertad económica de
poseer, heredar, fundar, invertir, dirigir y el ganar sopena de
perder.
20
Una lectura alternativa, diría que que algo positivor de
la Constitución es que quepa tanto este tipo de formación social
-"fuerza normativa de los hechos" del momento- como su
contrario, si así lo deseasen los ciudadanos democráticamente, y
aunque fuere erróneo.
1
reformas constitucioales (que son tensas y costosas
socialmente) para que quepan opciones posibles.
La C. permite pero no obliga a opciones de fuerte
sector público. De hecho, veremos seguramente cómo gobiernos
conservadores minimizarán el peso de ese SP (latu sensu). Si
alguien considera que el legislador está siendo excesivo en
cualquier sentido (intervencionista o su contratio) no podrá
encontrar en su lucha al TC como bastión, porque en la CE cabe
"casi todo"; tendría que conseguir sus propósitos en el debate
social del pluralismo político de cada momento. 21
La apertura y flexibilidad es un valor de la CE. Es
bueno que las reglas básicas, las constitucionales permitan el
pluralismo político y sensibilidad de cada momento histórico.
Permitió el consenso que posibilitó su aprobación. Refleja
cierta aversión al riesgo de no que el texto constitucional
pueda ser capaz de albergar opciones expresadas por el
pluralismo político (especialmente por las de izquierda, creo
yo, porque las de derecha se sabía cuáles eran y que sí
encajaban). Además, la generalidad parece un rasgo habitual en
las constituciones. No obstante, aquella flexibildad también
tiene sus costes. Unas reglas claras y precisas, unos límites
concretos, generan incentivos en mejor medida, más
efectivamente y con menos costes, que unas reglas abiertas,
ambiguas o cargadas de indeterminación, que son generadoras de
22
incertidumbres.
21
Frente a esta acepción HERRERO sostiene que se puede
llegar a una interpretación sistemática sobre lo que es el
modelo económico, pero luego concluir que no existe. "interés
general, principio de compatibilidad que puede ser excluido por
ley con tipicidad, con responsabilidad, y todo en el marco de
una economía de mercado" (pág 27). Pero "...la práctica ... o
... la jurisprudencia ... demuestran que este modelo ha sido
destruido y vaciado" (pág 27).
22
El debate sobre la bondad relativa de las normas generales
y particulares ni es nuevo ni está resuelto. No está claro que
la gente de Public Choice tenga razón, especialmente porque su
propuesta primorcial es de intervención mínima, no de claridad,
1
4. El encaje de la CE en la economía del bienestar. En su
mayor parte, el modelo económico de la CE es congruente con la
economía del bienestar. Permite el funcionamiento del mercado
y una intervención correctora de sus ineficiencias 23 y de sus
desigualdades. 24 No obstante, la CE permite tipos de
intervención que resultan "agresivos y excesivos" para la
economía del binestar. Por ejemplo, la definición de derecho
de propiedad más acorde -la que restringe su ámbito sólo a las
limitaciones generales que las leyes impongan para
salvaguardar los derechos o intereses de terceros o del
interés general-, es justamente la rechazada por el TC:
"...[L]a función social del derecho de propiedad ...
[configura] el contenido de este derecho mediante la
imposición de deberes positivos a su titular..." [STC 37/1987,
F.4]. Del mismo modo, el papel de la libertad de empresa
resulta cortapisado excesivamente y, viceversa, posibilita un
excesivo intervencionismo.
Por otra parte, me parece que la economía del bienestar
no ha realizado un "chequeo a la institución de la
expropiación forzosa. Me parece una intervención potente de
uso harto frecuente no solo en obras públicas, que era la
versión original (1879), sino en las mil y una facetas
actuales (propiedad industrial, como sanción, obras de arte,
propiedad agraria, las de suelo, las justificadas por
necesidades de seguridad nacional, la destinada a sacrificar
reses enfermas, el ingente mundo de las urbanísticas..). Es un
paso obligado de muchos programas de gasto público y de varios
concrección y precisón.
23
Provisión y financiación de bienes públicos (art 31, 134 y
sts), corrección de efectos externos (art. 45), corrección de
fallos de información en el consumo (art. 51)....
24
Progresividad fiscal y del gasto (art. 31), intervención
redistributiva y promotora (todo el capítulo III del título
I)....
1
reguladores.
No hay justificación clara en términos de bienestar
social para algunos derechos; el relativo a colegios
profesionales es un ejemplo ostentoso. Ni para
redistribuciones específicas que enuncia (vivienda), que son
ineficaces e inferiores a otros procedimientos (acceso a
alquileres, transferencias de rentas a pobres, etc).
5. La necesidad de una definición económica del interés
general, de la función social, utilidad pública, interés
social, bienestar general, economía general y otros términos
indeterminados. Creo imprescindible ir a una construcción de
estos términos y a una delimitación de su contenido que case
con la economía del bienestar y permita su contrastación con
su acepción jurídica (definición jurisprudencial o doctrinal).
La esquizofrenia y falta de rigor vigente son mejorables.
6. La apelación del TC a lo "razonable". El TC apela con
frecuencia a este término. En ocasiones está proyectando su
percepción sobre lo global (bienestar, proporcionalidad...).
Quizá sea untérmino que deba acotarse algo más también
económicamente (certidumbre, previsibilidad...).
7. Algunas consecuencias indeseadas. Aunque no hemos
analizado esta dimensión en este trabajo, puede que la opción
abierta seguida por la CE haya animado la
constitucionalización de los conflictos en exceso y dado lugar
a una excesiva litigiosidad constitucional. En sentido
similar, la abundancia de contenido programático (prometedor)
puede que haya generado expectativas excesivas, especialmente
el capítulo III del título primero, luego frustradas en la
realidad, especialmente con la crisis que ha sacudido (y
sigue) al Estado de bienestar. Su carácter inspirador del
ordenamiento y la redacción dada se parece mucho a una
declaración de buenas intenciones.
1
8. Una concepción ingenua sobre la naturaleza de los
agentes públicos. Aunque en el momento en que nace la CE ya
existía una literatura solvente que llamaba la atención de los
peligros de la intervención, la CE no acusa recibo de aquélla
y sigue viviendo un mundo donde los poderes públicos responden
a la versión angelical del interventor omnisciente y
benefactor. Con todo, este desconocimiento no es grave porque
los términos en que se aparece lo público son generalmente
vagos y no comprometen a nada.
1
REFERENCIAS
CASAS y FERNÁNDEZ CAINZOS [VER REFERNCIA EN TEXTO CON BRENAN
HERRERO y RODRÍGUEZ DE MIÑÓN, Miguel, La Constitución
económica, en ÁLVAREZ CONDE.. (1989) págs. 23 a 29.
La Constitución española. Con la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Aranzadi, 1993.
PÉREZ LUÑO, Antonio "Propiedad privada y herencia", en
Constitución española de 1978, tomo III. Artículos 24 a 38.
DIEZ PICAZO
EN HOMENAJE A ENTERRIA
Especialmente, STC 37/1987 ANDALUZA, LA DE COSTAS Y LA DE
AGUAS
APÉNDICE: De la Constitución económica al análisis económico de la
Constitución: unas pinceladas
¿PASAR AHORA?
Gran parte de la CE -y no solo su parte económica- es analizable desde el punto
de vista económico, que se preocupa de la determinación [teórica y, en su caso,
empírica] de los resultados que produce (induce) cada disposición, y de evaluar
su bondad con arreglo a unas coordenadas de valores (funciones sociales de
bienestar).
Para realizar tal esfuerzo, que cuenta con pocas aportaciones hasta el
presente, resulta útil la aportación del análisis económico del derecho en
campos tan variados como del derecho penal y la política criminal, la defensa
del medio ambiente y los consumidores, el derecho de propiedad y contratos
(aquí mencionados), el derecho de accidentes y la responsabilidad
extracontractual, el derecho societario y el derecho procesal.
Los procesos de toma de decisiones en el ámbito de lo público han sido el tema
más estudiado hasta ahora. [Desde la perspectiva de la economía política
constitucional, véase SALINAS (1992 ief y 1993 tecnos), sobre federalismo
fiscal y derecho presupuestario. CASAS y FDEZ CAINZOS (1989), BRENAN Y CASAS
(1990?); el tema del bicameralismo me parece de notable interés].
1