Ver Revista de Lecturas Jurídicas Número 20

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Tabla de Contenido
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REFLEXIONES EN TORNO AL FORMALISMO Y ESCEPTICISMO
ANTE LAS REGLAS DE H.L.A. HART
César Rodríguez Chacón
17
DOCENTES
COMPETENTES
LOGRAN
COMPETENTES
Raymundo GARCÍA QUINTANA
Elizabeth GONZÁLEZ MATAMOROS
27
LA FUNCIÓN DEL ABOGADO EN EL ESTADO DE DERECHO
Rodolfo Mario CRUZ Y MIRAMONTES
35
EL PRINCIPIO ANTIRREELECCIONISTA EN MÉXICO.
Gustavo Arnoldo MENA ESCOBAR
53
EL DERECHO COMPARADO Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS
CONTEMPORÁNEOS
José Caín LARA DÁVILA
79
LAS ACCIONES COLECTIVAS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO
MEXICANO, ANALIZADAS EN EL CONTEXTO DE SUS
ANTECEDENTES
Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ
ESTUDIANTES
107 LA LIBERTAD RELIGIOSA EN MÉXICO
José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ
117 EL PAPEL DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN UNA
DEMOCRACIA
Eduardo MEDRANO FLORES
5
127 BREVES CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL PAGARÉ
Y SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL
Jaime A. ACEVEDO BALCORTA
147 EL PODER JUDICIAL DE LOS ESTADOS UNIDOS
Jaime A. CARAVEO
Alicia RAMOS FLORES
Octavio CARRETE MEZA
157 PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRIMERA PARTE
Reyes Humberto DE LAS CASAS DUARTE
179 REFLEXIONES EN TORNO AL SENTIDO ACTUAL DE LA PENA
EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
195 LOS PRINCIPIOS DOCTRINALES DE ADAM SMITH
Alicia RAMOS FLORES
205 LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. EQUIDAD ELECTORAL, UN
DEBATE INCONCLUSO.
Júpiter QUIÑONES DOMÍNGUEZ
6
REFLEXIONES EN TORNO AL
FORMALISMO Y ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS
DE H.L.A. HART
César Rodríguez Chacón 1
En su exposición del “Formalismo y Escepticismo Ante Las Reglas”,
Capítulo VII de su obra: “El Concepto de Derecho”, Hart 2 sostiene la
teoría a la que denomina “La Textura Abierta del Derecho” planteando de
inicio que “en cualquier grupo grande el principal instrumento de control
social tiene que consistir en reglas, pautas o criterios de conducta y
principios generales, y no en directivas particulares impartidas
separadamente a cada individuo” (sic), agregando que para ello el
derecho tiene que referirse a „clases‟ de personas, de actos, de cosas y
de circunstancias, que el derecho agrupa en “clasificaciones generales”,
mediante dos tipos de recursos: a) Un recurso consistente en que el
derecho hace un uso máximo de las palabras clasificadoras generales, y
que él identifica con la legislación, y b) Otro recurso clasificatorio, en el
cual el derecho hace un uso mínimo de dichas palabras clasificadoras, al
que tipifica como precedentes.
Independientemente de su explicación a través de “palabras”
clasificadoras generales de las “clases de personas, actos, cosas y
circunstancias”, que nos parece interesante porque introduce la temática
del lenguaje como instrumento del derecho -idea que compartimosestimamos que su teoría, aplicable a los sistemas jurídicos inglés y
norteamericano (Common law), no necesariamente puede tener validez
para sistemas diversos al del Common law, o sean los de derecho escrito,
como el nuestro, en el que las fuentes del derecho se encuentran,
1
Maestro de Tiempo Completo (ATC) de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
Hart, Herbert Lionel Adolphus: “El concepto del Derecho”, Traducción de Genaro R. Carrió, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1963. Páginas 155 y siguientes.
2
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REFLEXIONES EN TORNO AL FORMALISMO Y ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS DE H.L.A.
HART
claramente establecidas,3 por lo que consideramos que el “precedente”
es una reminiscencia del derecho consuetudinario, si bien ahora
podríamos llamarle “costumbre jurisdiccional”, o la manera en como los
órganos encargados de la aplicación del derecho a los casos concretos,
suelen llevar a cabo su cometido.
Al respecto, el ilustre jurista mexicano Eduardo García Máynez,
señala:
“Históricamente, las costumbres fueron anteriores a la obra del
legislador. En los estadios primitivos de la evolución social existía
una costumbre indiferenciada, mezcla de prescripciones éticas,
religiosas, convencionales y jurídicas. Al independizarse el derecho
de la religión y la moral, conservó su naturaleza consuetudinaria, y
no fue sino en época relativamente reciente cuando el proceso
legislativo se inició y aparecieron los primeros códigos.
La historia -escribe Du Pasquier- revela un constante impulso hacia
el derecho escrito. En la Edad Media, las aspiraciones a la fijeza del
derecho manifestábanse, sea en la redacción de cartas que
establecían los derechos respectivos del señor y los súbditos, sea
en la redacción de costumbres, primeramente a iniciativa privada,
más tarde a título oficial. Por otra parte, el derecho romano, reunido
en las recopilaciones de Justiniano (Digesto, lnstitutas, etc.), ocupa
el sitio de honor entre los juristas: denominábasele el derecho
escrito; las regiones meridionales de Francia, en donde su
influencia era preponderante, eran llamadas pays de droít écrit, en
oposición al pays de coutumes (norte de Francia). En Alemania,
este vasto fenómeno, ocurrido principalmente en los siglos XIV y
XV, ha recibido en la historia el nombre de recepción del derecho
romano.
3
“El término fuente -escribe Claude Du Pasquier- crea una metáfora bastante feliz, pues remontarse a la fuente de
un río es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante inquirir la fuente de una
disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del
derecho.” De la cita de Eduardo García Máynez en su obra: Introducción al estudio del derecho, 29ª. Edición
revisada, Editorial Porrúa, S.A., México, 1978. Página 52.
8
César Rodríguez Chacón
Bajo Luis XIV y Luis XV, las Grandes Ordenanzas señalaron una
importante ofensiva del derecho legislado contra el consuetudinario.
En el siglo XVIII, diversos Estados de la América del Norte
formularon las primeras constituciones escritas. En la misma época,
los códigos prusiano y bávaro abrieron la era de las codificaciones,
cuya floración más rica se extendió bajo Napoleón."
En la mayoría de los Estados modernos la formulación del derecho
es casi exclusivamente obra del legislador; sólo en Inglaterra y los
países que han seguido el sistema anglosajón predomina la
costumbre.
La tendencia, siempre creciente, hacia la codificación del derecho,
es una exigencia de la seguridad jurídica. A pesar de su
espontaneidad, el derecho consuetudinario carece de una
formulación precisa, lo que hace difícil su aplicación y estudio. Por
otra parte, su ritmo es demasiado lento. El legislado, en cambio,
además de su precisión y carácter sistemático, puede modificarse
con mayor rapidez, y se adapta mejor a las necesidades de la vida
moderna.” 4
Por su parte, Hart continúa diciendo, que buena parte de la teoría
jurídica de este siglo ha consistido en hacerse progresivamente cargo (y
a veces en exagerar) del hecho importante de que la distinción entre la
falta de certeza de la comunicación mediante el ejemplo dotado de
autoridad (precedente) 5 y la certeza de la comunicación mediante el
lenguaje general dotado de autoridad (legislación), es mucho menos
simple de lo que sugiere este contraste ingenuo, y con el ejemplo que
utiliza sobre la regla que prohíbe vehículos en un parque, encuentra
muchas dificultades para que en un momento dado el juzgador pueda
discernir, por ejemplo, si una bicicleta cae dentro de la previsión
contenida en la norma a través de la palabra “vehiculo”, sosteniendo que
cualquiera que sea la técnica, precedente o legislación, para comunicar
pautas o criterios de conducta, y por mucho que éstos operen sin
4
5
Obra citada, páginas 52 y 53. (Las cursivas son nuestras, sobre lo cual volveremos más adelante).
Las cursivas son nuestras, sobre lo cual volveremos igualmente más adelante.
9
REFLEXIONES EN TORNO AL FORMALISMO Y ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS DE H.L.A.
HART
dificultades respecto de la gran masa de casos ordinarios, en algún punto
en que su aplicación se cuestione las pautas resultarán ser
indeterminadas; tendrán, concluye Hart, lo que se ha dado en llamar una
“textura abierta”, manifestando que en el caso de la legislación, se
manifiesta una característica general del lenguaje humano; la falta de
certeza en la zona marginal es el precio que hay que pagar por el uso de
términos clasificatorios generales en cualquier forma de comunicación
relativa a cuestiones de hecho. En éste punto, habremos de volver al
subrayado nuestro de líneas arriba (Nota 5), para señalar que cuando
nuestro autor se refiere al “ejemplo dotado de autoridad (precedente)”
(sic), no nos explica en virtud de qué el precedente se encuentra dotado
de autoridad, ni desde luego, la naturaleza de tal “autoridad”, lo que
parece demostrar que Hart ha utilizado un lenguaje de textura abierta,
para tratar de explicar la misma, lo que en nuestra opinión, demuestra lo
aseverado por García Máynez en el sentido de que: “A pesar de su
espontaneidad, el derecho consuetudinario carece de una formulación
precisa.” 6
Desde luego los comentarios de Hart en cuanto al problema que
plantea, nos parecen plausibles, y por supuesto legítima su preocupación
en cuanto a dilucidar el alcance del derecho; sin embargo, diferimos de
su punto de vista por lo que toca a considerar el problema como un
problema de interpretación derivado de la “textura abierta” del lenguaje,
sobre todo si consideramos que tanto la legislación, como los
precedentes del sistema del Common law, como incluso las labores de
interpretación que del derecho se hagan, en cualquiera de los sistemas
jurídicos existentes, finalmente no pueden expresarse todos sino a través
del lenguaje, respecto del cual Hart nos ha convencido de su “textura
abierta”.
Es precisamente por ello que nos parece que el problema, más que
de interpretación, debe situarse en el ámbito de la legislación, es decir no
es un problema de la interpretación del derecho sino de la elaboración
(redacción) del mismo, con lo cual queremos significar que el problema
6
Véase Nota 3.
10
César Rodríguez Chacón
se remonta cronológicamente hacia atrás, hasta el momento en que los
creadores del derecho están produciéndolo.
Así, en relación con los problemas que plantea, utilizando sus mismos
ejemplos, no debieran tratar de resolverse intentando desentrañar el
alcance de la regla que ordena: “están prohibidos los vehículos en este
parque”, o de que las industrias deben “cobrar precios justos”, como
tampoco nos parece plausible la propuesta de Hart cuando dice:
“En lugar de dejar que las diferentes empresas apliquen estos
standards vagos por sí mismos, con el peligro de que ex post facto
se determine que los han violado, puede entenderse que es mejor
no castigar las violaciones hasta que el órgano o cuerpo
administrativo haya dictado reglas que especifiquen qué es lo que
ha de entenderse, para una industria determinada, por “tarifa o
precio justo” o “sistema seguro”. El ejercicio de esta potestad de
elaborar reglas puede supeditarse a algo semejante a una
investigación judicial de los hechos relativos a la industria de que se
trata, y a la celebración de una audiencia para oír argumentos en
pro y en contra de una determinada forma de regulación.” (sic)
Nos parece que el propio Hart, cuando pide que el ejercicio de la
potestad de elaborar reglas puede supeditarse a algo semejante a una
investigación judicial de los hechos relativos a la industria de que se
trata… olvida que su propuesta es igualmente “ex post facto” pues es
obvio que ninguna investigación puede darse respecto de hechos que
aún no hayan sucedido.
Por otro lado, al menos en nuestro sistema jurídico, su propuesta de
que se oigan argumentos en pro y en contra resulta ociosa, pues como
es sabido, nunca se aplica en definitiva disposición jurídica alguna, sin
respetar la llamada doctrinalmente entre nosotros “garantía de audiencia”
consagrada en nuestra Carta Magna, y que se agota incluso en los
llamados “procedimientos económicos coactivos” y los “procedimientos
ejecutivos”. Finalmente nos parece que su propuesta de que una
autoridad “administrativa” (sic) dicte reglas para que especifiquen “que es
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REFLEXIONES EN TORNO AL FORMALISMO Y ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS DE H.L.A.
HART
lo que ha de entenderse” (sic) resulta violatoria de la división de poderes
igualmente plasmada en nuestra Constitución.
En virtud de lo anterior, es que estimamos que más que un problema
de interpretación, el planteamiento de Hart se traduce en un problema de
“Técnica Legislativa”, en donde el órgano constitucionalmente facultado
para la creación del derecho, debe ser especialmente cuidadoso en la
elaboración y redacción de las reglas, dada la trascendental importancia
de su función pública, y emitir reglas que dijeran, para utilizar los mismos
ejemplos en comento: “En los parques públicos está prohibida la
utilización de vehículos con capacidad de exceder la velocidad tal… y
aquéllos cuya circulación no esté prohibida deben respetar las áreas
peatonales….” O bien: “Las industrias a, b, c, y d, no deben exceder en
el precio al público de sus productos, de un margen de x % de ganancia
sobre el costo de la producción y distribución de los mismos”, etc., o
redacciones similares y ajustadas al objeto de su regulación de acuerdo
con la finalidad que se pretende con la norma, lo que desde luego exige
una mayor preparación e investigación del legislador, como labores
previas a la expedición de las reglas jurídicas, pero que evitarían la cauda
de problemas a los que Hart se refiere en su interesante trabajo, y que en
materia jurídica revelan una “Dispraxis Legislativa”, temática que cobra
interés en nuestro país, con la publicación del libro: Dispraxis,7
presentado en el Auditorio “Dr. Héctor Fix Zamudio” del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, el pasado 9 de marzo de 2011.
El día 11 del mismo mes, Enrique Cáceres Nieto comentó: “No es
cierto que haya una relación directamente proporcional, entre nuestras
leyes y nuestras instituciones y la creación del estado de cosas
socialmente deseado, probablemente necesitemos revisar, desde sus
cimientos, los supuestos mismos del pensamiento jurídico.” (sic).8
7
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas. 20 de febrero de 2012.
Fernando Cano Valle, Alberto Campos Campos, Enrique Cáceres Nieto y Enrique Díaz Aranda – Coordinadores.
8
Dispraxis – Comentario, disponible en: http://www.youtube.com/watch?v=ZJkZrgQ3mZo
12
César Rodríguez Chacón
En cuanto a la práctica judicial en general, es indiscutible que los
problemas planteados por Hart están cobrando particular importancia, y
preocupación, entre quienes ejercen la función jurisdiccional; al respecto,
en el Foro del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
Verónica Rodríguez Blanco académica de la Universidad de Birmingham,
Inglaterra, sostuvo recientemente, a principios del presente mes, que es
inevitable que las legislaciones y los sistemas legales fallen en la
construcción de normas más avanzadas para las necesidades sociales:
“Basados en características objetivas para hacer el bien… Las
autoridades legales de algunos sistemas legales van a perseguir lo que
ellas creen que son características para hacer el bien, pero que no lo
son”. Explicando que los criterios objetivos sobre lo que son buenas
acciones, hacen creer que hay en general buenas leyes, buenas
comunidades o buenos actos; esto se refleja, dijo, en la ilusión de crear
normas perfectas, adecuadas para todas las acciones de los individuos
en la sociedad, y llamó a replantear criterios normativos desde una
perspectiva más amplia y sencilla para que todos los ciudadanos puedan
entenderlas y ejercerlas.9
Por su parte José Ramón Cossío Díaz, Ministro de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, afirmó que los legisladores deberían tener un
servicio profesional vinculado con especialistas que vuelva más sólida la
creación de normas.10
En este orden de ideas es valioso el trabajo de Hart que se estudia, al
poner énfasis en el problema de la interpretación de las reglas; nosotros
por nuestra parte agregaríamos también el de la creación de las mismas,
independientemente del sistema jurídico al que pertenezcan.
Por otro lado, en nuestro sistema jurídico, la protección e los derechos
de toda persona física o moral, consagrados en nuestra Constitución
general, contra su violación por las autoridades públicas así como la
preservación de la constitucionalidad y legalidad de todos los actos de
autoridad y la interpretación de la ley, está conferida a las autoridades
9
Información disponible en: http://canaljudicial.wordpress.com/category/justicia/
Igual a la anterior.
10
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REFLEXIONES EN TORNO AL FORMALISMO Y ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS DE H.L.A.
HART
federales en materia jurisdiccional, mediante el Juicio de Amparo
consagrado en los artículos 103 y 107 de la propia Constitución, y su ley
reglamentaria, la Ley de Amparo, que en sus artículos conducentes
señala:
“ARTÍCULO 192.- La jurisprudencia que establezca la Suprema
Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria
para éstas en tratándose de la que decrete el Pleno, y además para
los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los juzgados de
Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden común de los
Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del
trabajo, locales o federales.
Las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo
resuelto en ellas se sustenten en cinco sentencias ejecutorias
ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por
lo menos por ocho ministros si se tratara de jurisprudencia del
pleno, o por cuatro ministros, en los casos de jurisprudencia de las
salas.
También constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden
las contradicciones de tesis de Salas y de Tribunales Colegiados.”
“ARTÍCULO 193.- La jurisprudencia que establezca cada uno de
los Tribunales Colegiados de Circuito es obligatoria para los
tribunales unitarios, los juzgados de Distrito, los tribunales militares
y judiciales del fuero común de los Estados y del Distrito Federal, y
los tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.
Las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuito
constituyen jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se
sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario,
y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los
magistrados que integran cada tribunal colegiado.”
Lo anterior, podría constituir el equivalente al sistema de “precedentes”
del common law, aunque nos parece que de una manera más sistemática
y metodológica, ya que en materia de interpretación no se deja al arbitrio
14
César Rodríguez Chacón
de cada juzgador, local o federal, la interpretación de la regla sino que
ésta función se encuentra atribuida al máximo órgano jurisdiccional de
nuestro país, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, actuando en
Pleno o en Salas, o bien a través de los Tribunales Colegiados de
Circuito, con las reglas o requisitos de control que se establecen en los
artículos transcritos, lo que nos parece una solución adecuada sobre el
criterio, sustentado por Hart de las “elecciones” o “discernimiento” de
cualquier autoridad judicial; lo que puede evitar, al menos en cierta
medida, lo que nuestro autor denomina “congelamiento” del significado
de la regla, sin necesidad de caer en lo que denomina: “el paraíso de los
conceptos”, sistema que nos parece que no llega a caracterizar
totalmente, en términos de Hart, una “textura abierta” del derecho y la
“actividad judicial creadora” que se da dentro de ella.
Sin embargo, debemos admitir que cuando leemos la parte del trabajo
de Hart relativa a las incertidumbres de las reglas de reconocimiento,
habremos de admitir que en todo sistema, cualquiera que éste sea, y con
mayor o menor reglamentación de control en cuanto al procedimiento
(órganos específicos, locales o federales, unitarios o colegiados, con
sistemas de votación por mayoría simple o calificada, etc.) como en
nuestro sistema, por ejemplo, siempre será una autoridad jurisdiccional,
si bien de orden superior, como lo es la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, actuando en Pleno o en Salas o a través de los Tribunales
Colegiados de Circuito, con las reglas consagradas en el texto de la
Constitución y su ley reglamentaria, quien resuelva al final, en definitiva,
el significado y alcance del contenido de las reglas jurídicas, emanadas
de las autoridades legislativas propiamente dichas, a quienes
corresponde la potestad de la creación del derecho.
Visto así, nuestro propio sistema sólo tendría una diferencia de grado,
más no substancial, respecto de la crítica de Hart, pues si nuestra
Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través del Juicio de Amparo,
resuelve en definitiva el alcance interpretativo del contenido o significado
de las normas, es claro que no queda incólume el principio de división de
poderes en Legislativo, Jurisdiccional y Ejecutivo, lo que nos parece por
cierto, más trascendente que la mera inclusión de nuestro sistema en
15
REFLEXIONES EN TORNO AL FORMALISMO Y ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS DE H.L.A.
HART
alguna de las Teorías del Derecho, y sin desconocer las diversas teorías
de la representación política, nos lleva a reflexionar, a propósito de la
dispraxis, si no tendrán razón quienes afirman que el modelo “moderno”
del “Estado Democrático de Derecho” está agotado.-
BIBLIOGRAFÍA
CANO VALLE, Fernando, Alberto CAMPOS CAMPOS,
Enrique
CÁCERES NIETO y Enrique DÍAZ ARANDA (Coordinadores):
“Dispraxis”, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2012.
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo: “Introducción al Estudio del Derecho”, 29ª.
Edición revisada, Editorial Porrúa, S.A. de C.V., México, 1978.
HART, Herbert Lionel Adolphus: “El concepto del Derecho”, Traducción
de Genaro R. Carrió, Editorial Abeledo - Perrot, Buenos Aires,
Argentina, 1963.
FUENTES DIGITALES
CACERES NIETO, Enrique: Entrevista sobre Dispraxis, disponible en:
http://www.youtube.com/watch?v=ZJkZrgQ3mZo
RODRÍGUEZ BLANCO, Verónica: Foro del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, disponible en:
http://canaljudicial.wordpress.com/category/justicia/
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DOCENTES COMPETENTES LOGRAN ESTUDIANTES
COMPETENTES
Raymundo GARCÍA QUINTANA
Elizabeth GONZÁLEZ MATAMOROS
SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes de las
competencias. III. El enfoque por competencias. IV.
Necesidad de un nuevo perfil docente para asegurar el
desarrollo de competencias en los estudiantes
V. Bibliografía.
I.
INTRODUCCIÓN
Por mucho tiempo se ha considerado que la educación es la única que
puede mejorar las condiciones de vida de los pueblos, evitar los conflictos
y resolver los ya existentes, enfrentar los retos personales del individuo
ante la vida, y como parte de una sociedad cada vez más globalizada y
con nuevas necesidades.
Esta situación ha hecho que cada país diseñe sus políticas educativas
de acuerdo a las necesidades que tiene y a las problemáticas que
enfrenta, de manera que a lo largo de la historia hemos visto en nuestro
país, en particular, el interés por abatir el rezago educativo y reducir el
analfabetismo a su máxima expresión, dar cobertura y ampliarla a todos
los niveles, dotar de la infraestructura necesaria a las instituciones
educativas e incluir en ella a las nuevas tecnologías. Aunque los objetivos
no se han logrado en su totalidad, se puede afirmar que hemos
avanzado.
El único renglón que todavía no alcanza a ser remarcable es el de la
docencia. La política educativa ha dedicado un buen esfuerzo a la
17
DOCENTES COMPETENTES LOGRAN ESTUDIANTES COMPETENTES
preparación, formación y actualización de los futuros docentes y de los
que ya están en servicio en los diferentes niveles, pero parece que no ha
sido suficiente para despertar la motivación en ellos. Lograr que los
estudiantes mejoren en sus actitudes, en sus hábitos de estudio, se
interesen por aprender para la vida y no para un examen, ha sido uno de
los más grandes retos que la educación de todos los tiempos ha
enfrentado, más aún en los albores del siglo XXI.
Las necesidades del mundo actual son muchas y muy grandes. Este
hecho demanda mejores individuos, más capacitados y competentes en
áreas multidisciplinarias. Ya no podemos hablar de ciudadanos de un
país, hoy debemos prepararnos para ser ciudadanos del mundo, y la llave
que abre todas las puertas está en manos de nuestros maestros. De ahí
la necesidad de contar con docentes competentes para asegurar alumnos
más competentes, aún.
II.
ANTECEDENTES DE LAS COMPETENCIAS
La Declaración de Bolonia (1999) marcó la diferencia entre el enfoque
de la educación tradicional y la educación actual. Sentó las bases para la
creación de un área europea de educación superior como vía clave para
la movilidad de los ciudadanos, la capacidad para conseguir empleo y
lograr el desarrollo general del continente, adaptado a las necesidades
cambiantes, las demandas de la sociedad y los avances científicos y
tecnológicos. Más de 175 universidades europeas participaron en este
esfuerzo.
Como consecuencia inmediata de la declaración de Bolonia surgió el
Proyecto Tunning, que más que un proyecto es toda una metodología y
una herramienta creada por las universidades para integrar a los países
europeos como un corredor para académicos y profesionistas con libre
tránsito, siempre y cuando se cumplan ciertos criterios establecidos para
tal efecto, la mejora de la calidad en la educación y la necesidad de
centrar la educación en el aprendizaje del individuo.
El impacto de Tunning llegó hasta Latinoamérica, que con el
patrocinio de Tunning Europa inició el debate para afinar sus estructuras
18
Raymundo GARCÍA QUINTANA
Elizabeth GONZÁLEZ MATAMOROS
educativas, basadas en una educación superior para el desarrollo de la
calidad, efectividad y transparencia. El Proyecto Alfa Tunning, como fue
denominado, permitirá a las instituciones educativas:
1. Establecer un sistema de acreditación unificado
2. Facilitar los procesos de titulación
3. Reconocimiento académico y profesional, tanto transnacional
como transregional
4. Movilidad académica y profesional.1
Se instalaron 19 Centros Nacionales Tunning en Latinoamérica que
trabajaron con 12 áreas: Administración, Arquitectura, Derecho,
Educación, Enfermería, Física, Geología, Historia, Ingeniería Civil,
Matemáticas, Medicina y Química. En cada una de ellas se especificaron
las Competencias genéricas y específicas que se deberían desarrollar en
los estudiantes.
Estas competencias son las responsables de dirigir el proceso de
diseño y elaboración de los actuales planes y programas de estudio. Los
contenidos programáticos son el mero pretexto para que los docentes,
con su trabajo, logren determinados resultados de aprendizaje que
activen las competencias deseadas.
III. EL ENFOQUE POR COMPETENCIAS
Por definición, un enfoque es una forma de ver ciertas cosas, en este
caso, la educación. El enfoque por competencias que se le ha dado a la
educación tiende a los cuatro saberes fundamentales: saber, saber hacer,
saber ser y saber convivir en sociedad. Independientemente del método
de trabajo de cualquier institución educativa, este enfoque les permite
organizar los tipos de conocimiento de manera que, tanto alumnos como
docentes, puedan trabajar con claridad en el desarrollo o construcción de
sus propias competencias.
Pensar que una competencia es sólo la sustitución del término
“objetivos” o “propósitos” planteados en los enfoques anteriores, es un
1
Pimienta, Julio., Las competencias en la docencia universitaria. Preguntas frecuentes., México, Pearson
Educación, 2012, pp. 15-16
19
DOCENTES COMPETENTES LOGRAN ESTUDIANTES COMPETENTES
error. Una competencia va más allá, pues en ella se evidencia un
desempeño integral del sujeto, resultado de una actuación, a través de
productos específicos que fueron realizados con base a un proceso.
Las competencias deben ayudar a los individuos a resolver problemas
en situaciones diversas, poniendo en juego todo tipo de conocimientos y
a lograr la reflexión para encontrar las soluciones más viables y mejores.
No son una actividad final, sino que implican un proceso.
Son necesarias para llevar a cabo profundos cambios en la educación,
que respondan a los retos locales, nacionales e internacionales, a la vez
que permiten lograr el desarrollo integral del ser humano, como lo
establece el Artículo 3° Constitucional, en nuestra Carta Magna.
Los docentes ahora tienen mayor libertad para elegir las estrategias y
metodologías, pues lo importante no es el conocimiento adquirido por el
alumno, sino que demuestre su nivel de competencia en una situación
determinada, y que lo haga con eficiencia y eficacia.
Lo anterior significa que ha llegado la hora de vincular la escuela con
la vida real para que nuestros estudiantes no solo hagan cosas bien
hechas, sino que sus conductas sean adecuadas y reflejen los principios
éticos en su actuar.
Las competencias llegaron para quedarse, pues corresponden a
aprendizajes significativos, útiles para la vida. Son holísticas, abarcan
muchas áreas en la esfera de la personalidad del ser humano, como
individuo y como miembro de la gran sociedad que convive en este
planeta.
IV. NECESIDAD DE UN NUEVO PERFIL DOCENTE PARA
ASEGURAR EL DESARROLLO DE COMPETENCIAS EN LOS
ESTUDIANTES
El informe de la UNESCO de la Comisión Internacional sobre la
educación para el siglo XXI, presidida por Jacques Delors considera que
la educación tiene una “función ambiciosa en el desarrollo de los
20
Raymundo GARCÍA QUINTANA
Elizabeth GONZÁLEZ MATAMOROS
individuos y las sociedades”2 por tal motivo se espera mucho de los
docentes, ya que de ellos dependerá que se convierta en realidad.
Reconoce en ellos un papel fundamental como agentes de cambio, en
el desarrollo de competencias y la formación de los estudiantes. Este
reconocimiento implica un trabajo consciente y responsable por parte de
todos los trabajadores de la educación, de manera que se establezcan
nuevas relaciones entre docentes y alumnos que favorezcan la creación
de ambientes adecuados para el aprendizaje.
En ese mismo documento se identifica la necesidad de mejorar la
forma de contratación de docentes y proporcionar mejores condiciones a
los que ya están inmersos en el ambiente educativo, pues sabe que, de
descuidarse estos aspectos, los docentes no responderán a las
expectativas.
La necesidad de de formar un nuevo tipo de estudiantes requiere una
formación mejor en los docentes. Grandes son los retos a enfrentar. Por
una parte, la primera tarea es convertir la escuela en un lugar más
agradable para los alumnos y lograr un entendimiento verdadero con la
sociedad de la información.
Por otro lado, los problemas socioeconómicos y culturales de los
estudiantes, no pueden ser dejados de lado. Sus efectos deben ser
combatidos. Por lo tanto, se espera que los profesores tengan éxito
donde los padres y otros agentes educadores han fallado. Además deben
procurar que el proceso educativo se prolongue e impacte hacia el
exterior de la escuela, logrando la vinculación de la teoría con la práctica
en contextos reales.
Nuevos roles son asignados al docente que trabaje con el enfoque de
competencias. La relación del docente dejará de ser la del expositor o
conferencista para convertirse en la del mediador o acompañante del
estudiante. Se retoma una figura que, aunque fue típica de la época
medieval y de ciertos grupos, nunca debió dejarse: la del tutor.
2
Delors, Jacques, La educación encierra un tesoro, Guanajuato, Dower Arrendamiento, 1997, p. 157
21
DOCENTES COMPETENTES LOGRAN ESTUDIANTES COMPETENTES
La acción tutorial surge por la necesidad de identificar situaciones que
pongan en riesgo el avance académico y la formación de los estudiantes,
tales como las cuestiones socioeconómicas que los limitan en sus
estudios, y de cualquier otra índole que los obligan a desertar. En la
actualidad, la esfera de acción del tutor comprende 4 aspectos como
mínimo:
A. Establecimiento de un contacto positivo con el estudiante.Para permitir una interacción apropiada en un marco de respeto,
comprensión, colaboración y confianza a fin de conocer y atender las
problemáticas que lo afectan en su desempeño.
B. Identificación del problema.- Capacidad para identificar el tipo
de problema que aqueja al estudiante para buscar alternativas de
solución.
C. Toma de decisiones.- Ayudar al estudiante a canalizar los
problemas buscando las mejores soluciones. Darle seguimiento a
cada caso le permitirá ser asertivo en la guía y orientación al
estudiante, así como en la canalización a otras instancias para los
casos que así lo requieran.
D. Comunicación.- Esta debe darse en distintos niveles, no solo
con el estudiante, sino con los otros miembros de la institución,
padres de familia y especialistas que atenderán los casos que fueron
canalizados.3
Estudios realizados en algunas instituciones para identificar las causas
de la deserción escolar, ya sea temporal o definitiva, han demostrado que
un buen programa de tutorías puede disminuirla y, en algunos casos,
hasta erradicarla.4
Para cumplir con esta tarea y con todas las que se señalan al docente,
se requiere que cuente con una serie de competencias, las cuales
dependerán de ciertos criterios y de los estándares complementarios del
contexto. Esto significa que aunque existan competencias docentes
3
Badillo Guzmán., Jéssica, “La Tutoría como Estrategia Viable de Mejoramiento de la Calidad de la Educación
Superior: Reflexiones en Torno al Curso”, CPU-e Revista de Investigación Educativa 5, Instituto de Investigaciones
en Educación, Universidad Veracruzana, México, julio-diciembre de 2007, pp. 14-15
4
Zúñiga Vázquez, Ma. Guadalupe, Deserción estudiantil en el nivel superior. Causas y solución. México, Edit.
Trillas, 2006.
22
Raymundo GARCÍA QUINTANA
Elizabeth GONZÁLEZ MATAMOROS
“genéricas”, también se requerirán las “específicas” del nivel educativo y
del escenario de aprendizaje en que se desenvuelva.
Perrenoud, apoyando las ideas de Meirieu considera que la docencia
es una nueva profesión, ya que el desafío es hacer aprender, más que
enseñar.5 Esta afirmación corrobora lo expresado por la Comisión de la
UNESCO al respecto de las exigencias al docente.
Con base a lo anterior, Phillipe Perrenoud propuso diez nuevas
competencias para enseñar, que son:
1. Organizar y animar situaciones de aprendizaje;
2. Gestionar la progresión de los aprendizajes;
3. Elaborar y hacer evolucionar dispositivos de diferenciación;
4. Implicar al alumnado en su aprendizaje y en su trabajo;
5. Trabajar en equipo;
6. Participar en la gestión de la escuela;
7. Informar e implicar a los padres;
8. Utilizar las nuevas tecnologías;
9. Afrontar los deberes y los dilemas éticos de la profesión,
10. Organizar la formación continua.6
Por tal motivo, quien se dedique a la docencia o piense hacerlo en el
futuro, deberá estar convencido de que es la profesión más exigente de
todas. No se puede dar el lujo de cometer errores, ya que cualquiera de
ellos impactará de manera inmediata en un ser humano, y de manera
indirecta, en toda la sociedad.
Los docentes que trabajan con este enfoque, deben contar, como
mínimo, con las siguientes competencias:
5
6
Perrenoud, Philippe, Construir competencias desde la escuela, Santiago, Chile, J. C.Sáez Editor, 2006, p.70
Perrenoud, P. Diez nuevas competencias para enseñar, Educatio, Núm. 23, Barcelona, 2005 pp. 223-229
23
DOCENTES COMPETENTES LOGRAN ESTUDIANTES COMPETENTES
A. Académicas
 Dominio de los contenidos temáticos de la(s) materia(s) que
imparten.
 Dominio de los aspectos técnico-pedagógicos propios de la
actividad docente.
 Dominio de las etapas del desarrollo de los estudiantes y sus
características principales.
B. Sociales
 Capacidad para relacionarse adecuadamente con los demás.
 Capacidad para generar espacios académicos que
promuevan la reflexión en un clima de armonía y promoción de los
valores aceptados por la sociedad.
C. Profesionales
 Identificarse con las políticas educativas nacionales, estatales
y locales, con pleno respeto a la institución y su normatividad, con el
compromiso de alcanzar los objetivos de calidad que demanda la
sociedad.
 Capacidad de gestión y administración escolar.

Liderazgo que refleje la congruencia entre el “decir” y el
“hacer”, los docentes son modelos de vida para los estudiantes.
 Trabajo en equipo y/o grupos colaborativos, tanto con los
estudiantes como con otros docentes y padres de familia
 Manejo de las TIC y de las nuevas formas de educación virtual
y a distancia.
Todo cambio genera una resistencia, especialmente cuando se tiene
que romper con esquemas fuertemente establecidos; pero quien labora
como docente, de cualquier nivel educativo, sabe que la actualización es
parte inherente de su trabajo, ya que continuamente se realiza
investigación que tiende a buscar el mejoramiento en las formas de
educar. No prestarles atención implica un rezago en perjuicio de sí
mismo, de sus alumnos y de la institución.
La docencia nunca ha sido fácil. Demanda una profunda vocación de
servicio, una formación profesional completa y la actualización continua y
24
Raymundo GARCÍA QUINTANA
Elizabeth GONZÁLEZ MATAMOROS
permanente. Es hora de terminar con el viejo pensamiento de Bernard
Shaw: “Aquí el que sabe hace y el que no sabe, enseña”7 que
desafortunadamente sigue vigente en muchos lugares. Esta afirmación
nos debe dar idea de la importancia que tiene la actividad docente, la cual
se refleja en el gran impacto de una sociedad, cuyos problemas
dependen del nivel de educación de los individuos que la componen.
Este artículo no pretende culpar a los docentes de los errores o
deficiencias que presenta la educación en nuestro país, sino ser motivo
de reflexión para quienes de manera voluntaria, y hasta involuntaria
ingresaron a las filas de la docencia, o están por tomar esta decisión. Es
una invitación a ver en la educación una oportunidad de desarrollo
personal y progreso social.
Si la escuela es la prolongación de los hogares, especialmente en
cuanto a la formación del individuo, es preciso reconocer en cada uno de
nuestros alumnos a nuestros hijos, pensando qué queremos que logren y
buscando las mejores opciones para orientarlos, guiarlos, en síntesis,
acompañarlos en la hermosa aventura del saber, del saber hacer, del
saber ser y del saber vivir en sociedad.
V. BIBLIOGRAFÍA
ARGUDÍN, Yolanda, Educación basada en competencias: nociones y
antecedentes, Trillas, México, 2009
BADILLO GUZMÁN, Jéssica, La Tutoría como Estrategia Viable de
Mejoramiento de la Calidad de la Educación Superior: Reflexiones en
Torno al Curso, CPU-e Revista de Investigación Educativa 5, Instituto
de Investigaciones en Educación, Universidad Veracruzana, México,
julio-diciembre de 2007, pp. 14-15.
BERNARD SHAW, en Santos Guerra, Miguel Ángel, Pasión por la
escuela. Cartas a la comunidad educativa, Santa Fe, Argentina, Homo
Sapiens Ediciones, 2010.
7
Bernard Shaw, en Santos Guerra, Miguel Ángel, Pasión por la escuela. Cartas a la comunidad educativa, Santa
Fe, Argentina, Homo Sapiens Ediciones, 2010, p. 17
25
DOCENTES COMPETENTES LOGRAN ESTUDIANTES COMPETENTES
CÁZARES APONTE, Leslie, Estrategias Educativas para fomentar
competencias: crearlas, organizarlas, diseñarlas y evaluarlas, Trillas,
México, 2011.
CÁZARES APONTE, Leslie y J. F. Cuevas De la Garza, Planeación y
evaluación basadas en competencias: fundamentos y prácticas para
el desarrollo de competencias docentes, desde preescolar hasta el
posgrado, Trillas, México, 2010.
DELORS, Jacques, La educación encierra un tesoro, Guanajuato, Dower
Arrendamiento, 1997.
DÍAZ BARRIGA ARCEO, Frida, Metodología de diseño curricular para
educación superior, Trillas, México, 2011.
MONCADA CERÓN, Jesús Salvador, Modelo Educativo Basado en
Competencias, Trillas, México, 2011.
PERRENOUD, Philippe, Construir competencias desde la escuela,
Santiago, Chile, J. C.Sáez Editor, 2006.
PERRENOUD, P. Diez nuevas competencias para enseñar, Educatio,
Núm. 23, Barcelona, 2005.
PIMIENTA, JULIO., Las competencias en la docencia universitaria.
Preguntas frecuentes., México, Pearson Educación, 2012.
RUIZ IGLESIAS, Magaly, El Proceso Curricular por Competencias,
Trillas, México, 2010.
ZÚÑIGA VÁZQUEZ, Ma. Guadalupe, Deserción estudiantil en el nivel
superior. Causas y solución. México, Edit. Trillas, 2006.
26
LA FUNCIÓN DEL ABOGADO EN EL ESTADO DE DERECHO
Rodolfo Mario CRUZ Y MIRAMONTES
Cuando se han tenido profesores de gran calidad y sobre todo
maestros que se preocupan no sólo de informar sino más que nada de
formar al estudiante, nos abren caminos inimaginados por los cuales
transitar en el futuro.
Nosotros los abogados tal vez como ningún otro profesional tenemos
una posición en la sociedad civil muy comprometida, pues debemos ser
actores en la tarea de facilitar que día con día, se consolide el estado de
Derecho, base y entendimiento de la acción política en busca del bien
común y fundamentalmente base de la convivencia pacífica en la
Comunidad Internacional.
Por ello debemos estar preparados adecuadamente.
Entender esta función es elemental para cumplir adecuadamente con
nuestro compromiso universitario, social y desde luego personal para
lograr una realización lo más cabal posible de nuestras inquietudes
individuales y familiares
Siendo como somos, entes “políticos” en el concepto comunitario como
lo señaló Aristóteles, la convivencia es parte de la naturaleza intrínsica de
cada miembro de la misma.
De ahí que no podemos concebir a la persona como un ser aislado,
encerrado en un cajón. Estamos inmersos en un universo que se amplía
constantemente aunque no nos percatemos las más de las veces.
Cada día se abren al conocimiento descubrimientos sin fin que van
desde el mundo ínfimo de los átomos estudiados en la nanología hasta el
universo sideral en donde ya hemos logrado vislumbrar objetos más allá
no solamente de nuestro sistema solar, sino de la vía láctea tanto hacia el
27
LA FUNCIÓN DEL ABOGADO EN EL ESTADO DE DERECHO
núcleo como hacia afuera de la misma y no está muy lejos ya el día, en
que descubramos el origen del universo, desde luego del nuestro pues ya
se dice que hay otros más, interrelacionados.
El seno de la Universidad sigue siendo el crisol donde se fragua el
profesionista y por añadidura el futuro humanista. De ahí partirá su visión
universal.
Esto nos explica la presencia de ciudadanos que por igual se ocupan
de las matemáticas, de la medicina, como de la astronomía, de la física y
hasta de la poesía conformando así lo que llamamos el humanismo.
Precisemos al concepto. Me refiero concretamente a la formación
intelectual y moral
que fomenta el desarrollo de las cualidades
esenciales del ser humano.
Si bien es cierto que fue en la Edad Media cuando se desarrolló esta
tendencia ya desde épocas anteriores concretamente en la clásica, los
filósofos griegos la cultivaban a través de un sistema de formación
ciudadana al que llamaban “Paideia”.1
Por ello no debe extrañarnos la presencia de personas para quienes la
vida es un reto de conocimientos convencidos de que la complejidad de
la vida conforma un todo, armónica e íntimamente vinculado cuyo centro
es la persona.
Me atrevo a decir que estas personas buscan constantemente causas
de asombro y no se cansan de experimentarlo.
Recordemos algunos de estos personajes: el ya mencionado
Aristóteles, Averroes, Maimónides, Erasmo de Rótterdam, Luis Vives y
tantos más que sería innecesario enunciar. Lo importante es para mis
propósitos, consignar un hilo conductor entre todas estas facetas del
saber y éste es su complementaridad.
¿Por qué el señalamiento?
1
Debemos al filósofo alemán Werner Jaeger la difusión y conocimiento de la misma en su obra “Paideia” FCE1967.
28
Rodolfo Mario CRUZ Y MIRAMONTES
¿Para ser abogados debemos ser expertos en todas las ciencias?
No desde luego que no, si por abogado entendemos a la persona que
se contenta con revisar la norma legal positiva para luego constatar si el
hecho concreto en estudio, se ajusta o no a la misma. Triste visión de
nuestra profesión que tienen incluso algunos colegas como es el caso del
profesor de Yale Fred Rodela.2
El profesional al que me refiero es al abogado tradicional, aquel
cultivador del derecho que se preocupa no solamente por cumplir con sus
funciones de representante de su cliente sino además de asesorarlo,
ayudarlo a cumplir con sus compromisos y a tomar las decisiones más
convenientes pese a que en ocasiones signifique perder un posible
asunto que a nuestro entender, carece de posibilidades de sacarlo
adelante o bien porque no le asiste la razón.
La precisión del concepto no la da con gran elegancia el maestro José
Luis Siqueiros al afirmar que: “El jurista no es sólo un técnico en Derecho.
Es un procurador de los ideales de la justicia”.3
Si bien es cierto que hay ocasiones en las que es necesario contar con
quienes cumplan estas tareas elementales ante la ausencia de abogados
e incluso se les autoriza como jueces simplemente por ser “letrados”,
como recuerdo que hubo una época en Chihuahua que sucedió así
particularmente en los pueblos de difícil acceso. Esta carencia de
profesionistas provocada por la falta de centros de estudios superiores,
llevó a crear escuelas de Derecho las que expedían títulos de abogados
que se conocían como “colorados”, los títulos no los abogados.
Me tocó conocer cuando fui juez, algunos litigantes autorizados en
estas condiciones recordando a un activo litigante, el señor Crisóstomo
Zarracino con su cigarrillo eterno en los labios, cuya ceniza siempre
amenazaba derrumbarse sobre el escritorio cuando acudía a formular
“alegatos de oreja”. Todo un personaje.
2
¡Ay de vosotros, abogados! – Ediciones DePalma, Buenos Aires, Argentina.- 1963 p.p. 30 a 36.
“La responsabilidad ética del abogado” Ars Juris – Número Especial – Universidad Panamerica – México 2010
p. 528.
3
29
LA FUNCIÓN DEL ABOGADO EN EL ESTADO DE DERECHO
Volviendo a lo que estimo debe ser el abogado. Si sabemos incorporar
a los conocimientos universitarios la información necesaria derivada del
avance de la ciencia, podremos estar en posibilidades de cumplir con
nuestra obligación profesional y ser actores en el estado de derecho.
Sin embargo poco éxito lograremos si nuestro quehacer no está
nutrido de una concepción firme de la ética profesional y la moral social
conforme a los valores que estimamos deben orientarnos.
En otras palabras si la norma jurídica regula el quehacer o la conducta
“exterior” de la persona, dicha norma deberá estar conformada y nutrida
de un sólido contenido ético que vincule en cada ocasión al acto con el
andamiaje jurídico existente para hacer del estado de Derecho, una
realidad, más allá de un mero enunciado o código de procesos.
Recientemente a principios del presente año, se dio en Francia un
caso en donde se pusieron en la balanza dos aspectos del quehacer
humano del mismo individuo, al acordar el Ministro de Cultura cancelar el
homenaje que poco antes, se había previsto en memoria de un gran
representante de las letras galas Louis Ferdinan Céline por haber
menospreciado públicamente a la comunidad judía faltando así a un
deber fundamental de respeto a los demás.
Esta decisión confirmó que los valores morales son superiores a los
particulares tal como hace varios siglos Protágoras lo subrayó al decir
que las habilidades individuales son dignas de admiración y respeto pero
que su falta de ejercicio no afecta a la comunidad; en cambio el
desconocimiento de las obligaciones morales atenta contra la sociedad y
afecta la convivencia y el orden social4.
Esta visión tradicional de ningún modo está reñida con los capítulos
actuales de las numerosas ramas del derecho o con las especialidades
que nunca estudiamos por ser sólo optativas, porque no aparecían en la
pantalla de los programas de estudio o aún no existían.
4
Aurelio Arteta: “La lección del “caso Celine”.- El País- Opinión p. 29- 19 de marzo del 2011.
30
Rodolfo Mario CRUZ Y MIRAMONTES
Teniendo una sólida formación general como señalamos, se podrán
abordar las páginas de los capítulos desconocidos pues los principios
generales y la capacidad de entenderlos, están ya con nosotros.
¡Son tantos los caminos que seguir que nos abruman! Pero no hay que
temer pues nuestro mejor aliado es lo que algunos analistas llaman el
humanismo jurídico.
La globalización mundial nos obliga a incursionar en varios campos
nunca imaginados pero regidos mutatis mutandi por principios iguales o
bien con otros sistemas jurídicos como sucede con el Common Law, con
el Derecho Hebreo5, con el Musulmán, etc.
Alguna vez me sucedió que un experto en Derecho Marítimo me
afirmaba que su especialidad era única, difícil de abordar salvo que se
cursarse todo un doctorado. Dudé desde luego de su afirmación pues los
elementos rectores de cualquier rama del Derecho son los mismos. Los
conocemos pero sus particularidades no.
Cosa similar acontece con los temas de la regulación comercial
internacional, del arbitraje y de los medios alternativos de solución de
controversias, del sistema financiero internacional y toda su complejidad,
del derecho ambiental y tantos más. Desde luego que lo adecuado es
estudiarlos a detalle por lo que los centros de estudios superiores deben
abrirse a estas especialidades y dotar al profesionista del bagaje
necesario para acometer la tarea. Es mejor sin duda que ser autodidacta.
Quienes hemos explorado y practicado alguna de estas nuevas
especialidades lo hemos constatado.
Más importante resulta sin embargo preocuparnos igualmente por
conocer bien, no a medias, nuestro idioma expresando con precisión y
elegancia nuestras ideas.
5
Así nos lo informa la Lic. Miriam Leizorek en su obra “El arbitraje en el derecho judío” – Universidad
Iberoamericana- México, 2001, p.p. 2004 a 2024.
31
LA FUNCIÓN DEL ABOGADO EN EL ESTADO DE DERECHO
Las universidades europeas y otras de nuestro Continente se
preocupan grandemente de que se respete el idioma propio y así califican
por igual lo que se dice y el como se dice.
Si no conocemos nuestro idioma lo que digamos carecerá de precisión
y por ende lo que se diga no es lo que se piensa.6
Le preguntaron en una ocasión a Confucio por donde se debe
empezar a gobernar un país respondiendo: “Yo quisiera mejorar el
lenguaje. Si se trata de gobernar una nación, lo más importante es la
precisión del lenguaje”.7
La relación entre el Derecho y la literatura es estrecha, íntima, ya el
Quijote nos da buena cuenta de ello.8
Los abogados sabemos muy bien esto pues de la interpretación de
una norma legal, no sólo con base a su expresión gramatical sino
fundamentalmente conforme a su espíritu trátase de un contrato o aún de
un Tratado internacional podemos armar todo un argumento que nos
puede resultar exitoso.
No olvidemos que el Derecho es una ciencia social y por ende su
función primordial es facilitar la vida comunitaria.
Sin derecho, no existirá un orden jurídico lo que impedirá que haya
seguridad y peor aún que se dé la paz.
Sin ella será prácticamente imposible la vida en sociedad y el individuo
jamás podrá realizarse con plenitud.
6
Sobre estro resulta muy ilustrativo el estudio del Dr. Diego Valadés intitulado “La lengua del Derecho y el Derecho
de la lengua” –UNAM, Academia Mexicana de la Lengua- México 2005
7
Tomado de Pérez Gay José María “El Imperio perdido”, Editorial Cal y Arena, México 1991, p. 191. Por
afortunada coincidencia al terminar de preparar el presente documento los medios dieron cuenta de una entrevista
al escritor Mario Vargas Llosa en Montevideo en la que fustigo al lenguaje utilizado en el Internet calificándolo de
“aterrador” y textualmente dijo; “Si escribes así, es que hablas así; si hablas así, es que piensa así y si piensas así,
es que piensas como un mono y eso me parece preocupante” –“Excelsior” la entrevista fue realizada por el
periódico “Búsqueda” de Uruguay.- Ver la Sección Expresión del citado periódico mexicano del pasado día 29 de
abril (2011) p.9.
8
.El maestro Niceto Alcala Zamora y Castillo realizó un estupendo estudio sobre esta vinculación cuya lectura
resulta deliciosa intitulado “Estampas procesales de la literatura española”-EJEA-Buenos Aires-1961.
Siendo numerosos y muy importantes los estudios sobre el Quijote y el Derecho solamente mencionaré dos que
fueron escritos por maestros de la Facultad de Derecho de UACH que son del Dr. Armando Pruneda “Reflexiones
de un Jurista en torno a Don Quijote” (Universidad de Chihuahua-Escuela de Derecho, 1958) y de José Luis
Siqueiros Prieto “Don Quijote y la Justicia”.
32
Rodolfo Mario CRUZ Y MIRAMONTES
La libertad, el derecho y la justicia eran para el Caballero de la Triste
Figura, los más altos valores humanos y divinos.
Los postulados anteriores los proclaman los juristas y los hechos,
registrados por la historia, la gran maestra, los confirman.
Más cosas podría abordar pero basta con estas reflexiones surgidas
del estudio y de la práctica profesional para proyectar una visión de lo
que hacemos cotidianamente.
Bibliografía
Werner Jaeger “Paideia” FCE-1967.
¡Ay de vosotros, abogados! – Ediciones DePalma, Buenos Aires,
Argentina.- 1963 p.p. 30 a 36.
“La responsabilidad ética del abogado” Ars Juris – Número Especial –
Universidad Panamerica – México 2010 p. 528.
Aurelio Arteta: “La lección del “caso Celine”.- El País- Opinión p. 29- 19
de marzo del 2011.
Miriam Leizorek “El arbitraje en el derecho judío” – Universidad
Iberoamericana- México, 2001, p.p. 2004 a 2024.
Valadés, Diego “La lengua del Derecho y el Derecho de la lengua” –
UNAM, Academia Mexicana de la Lengua- México 2005
Pérez Gay José María “El Imperio perdido”, Editorial Cal y Arena, México
1991, p. 191.
Niceto Alcala Zamora y Castillo Estampas procesales de la literatura
española, EJEA, Buenos Aires, 1961.
33
LA FUNCIÓN DEL ABOGADO EN EL ESTADO DE DERECHO
PRUNEDA, Armando, Reflexiones de un Jurista en torno a Don Quijote
(Universidad de Chihuahua-Escuela de Derecho, 1958) y de José Luis
Siqueiros Prieto “Don Quijote y la Justicia”.
México y España Revista del Colegio Mayor Hispanoamericano, Nuestra
Señora de Guadalupe, Madrid 1956.- p. 33
Siete Partidas como Publicación Especial del Tribunal Superior de
Justicia y del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, (SIC) en
coedición con el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados.
Ver asimismo “Resumen de los Privilegios …..”de Joseph Berni y Catalá –
Edición Facsimilar , Joseph th Lucas Impresos de S. Oficio 1764Colección Biblioteca Valenciana, 1992.
34
EL PRINCIPIO ANTIRREELECCIONISTA EN MÉXICO.
Gustavo Arnoldo MENA ESCOBAR
SUMARIO: I. Nota introductoria. II. El principio
antirreeleccionista en México. III. Bibliografía.
I. NOTA INTRODUCTORIA
La necesidad de reformas estructurales en el Estado Mexicano es un
tema por demás actual. Dentro de los cambios que se plantean como
impostergables podemos señalar los relativos al ámbito fiscal, el laboral, y
la reforma política, esta última la cual fue ya discutida a la luz de la
iniciativa de reforma presentada por el Presidente Calderón desde el 15
de diciembre del año 2009, y que fue aprobada únicamente de manera
parcial, dejando intocado el tema de la reelección inmediata de los
legisladores federales que buscaba, en palabras del propio documento,
“fortalecer el vínculo entre la ciudadanía y el sistema político e instituir
mecanismos que permitan consolidar nuestras instituciones”1.
Lo acotado de la propuesta provocó que en todas las esferas políticas,
económicas y sociales, se desatara una efervescente y acalorada
discusión acerca de la posibilidad y necesidad de trastocar el hasta ahora
dogmático principio antirreeleccionista consagrado en los artículos 59, 83,
115 y 116 Constitucionales. Cabe recalcar que, aunque esta propuesta
no incluía de ninguna manera la reforma al artículo 83, en el cual se
establece la prohibición de reelección del Presidente de la República,
esto no impidió que, como casi cada sexenio, se desataran suspicacias
acerca de si lo que en realidad se buscaba con dicha propuesta es
tantear la opinión pública para preparar el terreno a una eventual
propuesta sobre la reelección del Ejecutivo Federal.
1
Iniciativa de Decreto del Presidente de la República de 15 de diciembre de 2009, por el que se reforman,
adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pág. 4.
35
EL PRINCIPIO ANTIRREELECCIONISTA EN MÉXICO
Al llegar a este punto es necesario reflexionar, de donde proviene este
principio inmerso en nuestra constitución de manera casi indeleble, para
poder concluir si es posible o no su eventual modificación.
Entre los constitucionalistas de ideas anti reeleccionistas podemos
encontrar a Jorge Carpizo, quien ha opinado que este principio
representa una realidad histórica del país que no se debe soslayar,
porque cumple con el cometido de fortalecer al sistema democrático2.
Este autor afirma que, en México, la limitación al Presidente en el tiempo,
obtenida a través del principio de no reelección, constituye una de las
principales reglas del sistema político, cuya alteración modificaría el
equilibrio sobre el cual se sustentan las bases constitucionales y
extraconstitucionales, siendo muy difícil de precisar cuáles serían las
consecuencias3. De la misma opinión es Ignacio Burgoa, quien establece
que, tratándose del dilema entre la re elegibilidad del presidente y la no
reelección del mismo, las meditaciones que se realicen con base en la
historia política de México, deben inclinarnos hacia la aceptación de éste
último principio4.
Por otro lado, entre quienes están a favor de derogar el principio anti
reeleccionista, podemos mencionar a Emilio Rabasa, quien afirma que la
prohibición no solo es inútil sino atentatoria, y que no hay que recurrir a
remedios artificiales, existiendo uno de carácter natural consistente en
hacer efectiva la función del pueblo en la sucesión presidencial5. Por su
parte, Felipe Tena Ramírez califica de antidemocrático el principio anti
reeleccionista, pero reconoce, al mismo tiempo, que ha sido necesario
establecerlo en México con la finalidad de proteger su democracia
incipiente6. Así mismo, Daniel Moreno, cuestiona el impedimento al
pueblo de reelegir un presidente cuando se ha desempeñado con eficacia
y patriotismo, y se contesta a si mismo diciendo que “para permitir la
reelección, primero debe existir una libre elección, porque si no ¿Quién va
a calificar la eficacia y el patriotismo de un presidente?”7.
2
Carpizo, Jorge, Derecho Constitucional, México, UNAM 1991, pág. 67.
Carpizo, Jorge, El Presidencialismo Mexicano, 14ª Edición, México, Siglo XXI Editores, 1998, pág. 61.
4
Burgoa, Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, México, Editorial Porrúa, 1973, pág. 836.
5
Rabasa, Emilio, La constitución y la dictadura, México, Editorial Porrúa, 1956, pág. 94.
6
Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, México, Editorial Porrúa, 1972, pág. 444.
7
Moreno, Daniel, Síntesis del Derecho Constitucional, México, UNAM, 1965, pág. 391.
3
36
Gustavo Arnoldo MENA ESCOBAR
Así mismo, es menester distinguir que en la Carta Magna solo al
Presidente de la República y a los Gobernadores de los Estados se les
aplica el principio anti reeleccionista en forma absoluta. A los demás
puestos de elección popular se les aplica el mismo principio pero en
forma relativa, es decir, se permite que vuelvan a contender por el cargo
una vez pasado un período de haberlo dejado.
Con referencia al principio anti reeleccionista, para Giovanni Sartori, el
mexicano “es un caso muy especial”8. La particularidad de esta figura en
el caso de México seguramente proviene, como casi cualquier figura
constitucional, de los sucesos históricos, sociales, políticos y culturales
que han condicionado su naturaleza hasta otorgarle las características
con las que lo conocemos actualmente.
Es así que nos proponemos plantear de manera objetiva los sucesos
históricos que han condicionado la morfología de la figura de la reelección
en México, para de esta manera poder comprender la etiología del
fenómeno.
II. EL PRINCIPIO ANTIRREELECCIONISTA EN MÉXICO
A. Evolución histórica de la no reelección en México.
1. Textos Legislativos del siglo XIX.
El primer antecedente legal del actual artículo 83 constitucional, que
prohíbe la reelección del Presidente de la República, lo localizamos en
los puntos 8º y 9º de los Elementos Constitucionales elaborados por el
abogado insurgente, Ignacio López Rayón. Aunque el mismo Rayón
censuraría con posterioridad su creación ante el propio José María
Morelos, al señalar que esta no era una verdadera Constitución, el
proyecto de Rayón sirvió, sobre todo, para estimular la expedición de una
ley fundamental.9 Su texto disponía la conformación de un Ejecutivo
pluripersonal integrado por cinco miembros, de entre los cuales cada uno
ejercería en funciones de presidente del llamado “Supremo Congreso”
durante un año y cesarían en sus funciones una vez transcurrido el
8
Sartori, Giovanni, Ingeniería Constitucional Comparada, 3ª Ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2004, pág.
190.
9
Tena Ramírez, Felipe, Leyes Fundamentales de México, 1808 – 2005, 25ª ed., México, Porrúa, 2008, pág. 23.
37
EL PRINCIPIO ANTIRREELECCIONISTA EN MÉXICO
término de cinco años, es decir, no se permitía la reelección inmediata,
pero tampoco prohibía la posibilidad de reelegirse luego de haber dejado
el cargo.
Posteriormente, el Decreto Constitucional de la Declaración de la
Independencia de la América Septentrional, sancionado en Apatzingán el
22 de octubre de 1814 y que constaba de 242 artículos, es el primer
documento legal que proclama la separación de la Nueva España con
respecto a la Metrópoli Española. A pesar de que nunca tuvo aplicación
efectiva, es importante conocerla porque constituye el cimiento de la
Constitución de 1824.
Este documento tenía la particularidad de establecer, de nueva cuenta,
un ejecutivo pluripersonal, integrado por tres personas, señalando que
sus integrantes no podían ser reelectos sino una vez que hubiere pasado
un trienio después de su administración, es decir, permitía la reelección
mediática de sus miembros.
La Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824,
sancionada por el Congreso General constituyente el 4 de octubre de ese
año, fue la primera Constitución que rigió en el México independiente. La
razón principal de su génesis fue dar respuesta al rechazo generalizado
al comportamiento de Agustín de Iturbide, al haberse proclamado
emperador, luego de la declaración de Independencia.
Al haber permanecido incólume en su redacción hasta 1835, el texto
constitucional de referencia siguió la línea marcada por la Constitución de
1814, estableciendo la reelección mediática del Presidente en sus
artículos 77 y 95.
Para 1835, la ideología política en el país se había polarizado en dos
partidos: El Liberal y el Conservador. El Congreso federal integrado el 4
de enero de 1835, se conformó en su mayoría por miembros del llamado
Partido Conservador, que como su nombre lo indica, era de ideología
arcaica, centralista y oligárquica, con lo que necesariamente difería de los
fundamentos contenidos en la Norma Fundamental de 1824. Al inicio del
segundo período de sesiones, el 16 de julio de 1835, ambas cámaras
aprobaron erigirse en Congreso constituyente y se dispusieron a elaborar
un nuevo texto constitucional que abrogara al de 1824, llevando a cabo lo
que se conoce como un “golpe de Estado técnico”.
38
Gustavo Arnoldo MENA ESCOBAR
El Congreso confió el proyecto de reformas a una comisión, misma
que pocos días después presentó un proyecto de bases constitucionales,
de ideología puramente conservadora, que el 23 de octubre de 1835 se
convertiría en la ley constitutiva con el nombre de Bases para la nueva
Constitución, que dio fin al sistema federal.10
Este texto Constitucional disponía en su artículo 6º, que la elección
del presidente sería en forma periódica e indirecta, dejando la
reglamentación de las circunstancias de su ejercicio a la Ley
Reglamentaria. No prohibía la reelección.
El Congreso constituyente de 1835, luego de la elaboración de las
Bases Constitucionales, continuó con su misión dividiendo la nueva ley
fundamental en siete estatutos, razón por la cual a la Constitución
Centralista de que se trata se le conoce como la Constitución de las Siete
Leyes.11
Los artículos 1º, 5º y 9º de la Cuarta de las Leyes Constitucionales de
la República Mexicana, suscritas en la ciudad de México el 29 de
diciembre de 1836, además de permitir la reelección inmediata del titular
del ejecutivo, ampliaba el término del encargo a ocho años, es decir, el
doble de los cuatro que preveía la abrogada Constitución de 1824.
Además estatuía expresamente, y por primera ocasión en el México
independiente, la posibilidad de reelección inmediata del ejecutivo
federal, con lo que un presidente que se reeligiera cuando menos en una
ocasión, podía durar en el cargo hasta dieciséis años.
Apenas iniciada la vigencia de la Constitución de 1836, la hostilidad
hacia ella se hizo sentir en todas sus formas por parte de los federalistas.
La penuria del fisco, los trastornos de Texas, y la guerra con Francia
instaron en 1839 a autorizar las reformas solicitadas, invistiendo al
Congreso de la función constituyente.
El primer esbozo de modificación tomó forma en el Proyecto de
Reforma presentado el 30 de junio de 1840 por una comisión conformada
por los diputados José María Jiménez, Pedro Barajas, Demetrio del
Castillo, Eustaquio Fernández y José Fernando Ramírez, el cual sin
10
11
Tena Ramírez, Felipe, Op. Cit. Pág. 202.
Tena Ramírez, Felipe, Op. Cit. Pág. 202.
39
EL PRINCIPIO ANTIRREELECCIONISTA EN MÉXICO
embargo, a la postre resultaría insuficiente para las necesidades de la
época12.
Al igual que lo previsto en el texto que pretendía transformar, este
Proyecto en sus artículos 74 y 86, expresamente aceptaba la
reelegibilidad presidencial, sin sujeción al transcurso de ningún tipo de
lapso y conservaba la duración de ocho años para el encargo del
ejecutivo federal.
El 23 de diciembre de 1842, el Presidente de la República, Nicolás
Bravo, hizo la designación de los ochenta notables que, integrando la
Junta Nacional Legislativa, debían elaborar las bases constitucionales.
Una vez instalada la Junta el 6 de enero de 1843, se acordó, por mayoría,
que no se reduciría a formular simples bases constitucionales, sino que
expediría una verdadera Constitución. Las Bases de organización política
de la República Mexicana fueron sancionadas por el General Antonio
López de Santa Anna, quien ya había reasumido la presidencia, el 12 de
junio de 1843 y publicadas el día 14 del mismo mes y año.13 Este
documento, el último de corte centralista que tuvo vigencia en México,
estableció en sus artículos 83 y 165 que el Presidente duraría cinco años
en su encargo, e implícitamente admitía la reelección, al hacer alusión a
la fecha en que tomaría el cargo “el nuevamente nombrado”.
La Carta Magna de 5 de febrero de 1857, se promulgó como una
reacción al régimen de Santa Anna, mismo que encerró un cúmulo de
problemas financieros y territoriales que incluyen la Guerra con Estados
Unidos, la invasión francesa y la pérdida de la mitad del territorio que
incluía los Estados de Texas, Arizona, Nuevo México y California. Este
texto constitucional además de reimplantar la forma de gobierno federal,
constituye el antecedente inmediato de la actual Constitución de 1917. El
artículo 78 de este ordenamiento no propuso la prohibición de la
reelección presidencial, ni la consideró diferible, ya que al respecto
establecía que: “El presidente entrará a ejercer sus funciones el primero
de diciembre y durará en su encargo cuatro años.”14
12
Tena Ramírez, Felipe, Op. Cit. Pág. 251.
Tena Ramírez, Felipe, Op. Cit. Pág. 403.
14
Ibídem, pág. 278.
13
40
Gustavo Arnoldo MENA ESCOBAR
Consideramos desafortunada la anterior redacción, pues, a nuestro
juicio, los legisladores cometieron el error de olvidarse de la historia y,
seguramente por impaciencia, optaron por reproducir el texto de la
Constitución Norteamericana, estableciendo que el Jefe de Estado
duraría en su encargo 4 años, sin restricciones de ninguna índole para lo
futuro, permitiendo, en consecuencia, la reelección indefinida15.
Es imposible estudiar el principio antirreeleccionista mexicano, sin
mencionar las reformas Porfiristas al artículo 78, y es que no ha existido
Ejecutivo más manipulador de la reelección en la historia de México que
el General José de la Cruz Porfirio Díaz Mori. Durante su mandato, este
personaje de la historia de México promovió la reforma del precepto
respectivo en 1878, 1887 y 1890, con la evidente intención de liberalizar
gradualmente la reelección presidencial.16
Durante el Porfiriato, la reelegibilidad absoluta e inmediata del
Presidente de la República se sustituyó por la diferida mediante las
modificaciones practicadas a su artículo 78, el 5 de mayo de 1878 y el 21
de octubre de 1887, ambas a instancia del General Porfirio Díaz. El
General Díaz entró a ocupar la Presidencia de la república desde el año
de 1876, luego de sublevarse contra el presidente Lerdo de Tejada
mediante el plan de Tuxtepec, que contenía como principio fundamental,
curiosamente, el principio de no reelección.17
Cuando Díaz llega a la presidencia, a fin de cumplir con la promesa de
Tuxtepec, reformó la constitución el 5 de mayo de 1878, asentando que el
Presidente no podría ser reelecto para el período inmediato, pero dejando
la puerta abierta para poder serlo después. Tras dicha reforma el artículo
78 quedó redactado de la siguiente manera: “El Presidente entrará a
ejercer su encargo el 1º de Diciembre y durará en el cuatro años, no
pudiendo ser reelecto para el período inmediato, ni ocupar la presidencia
15
Lanz Duret, Miguel, Derecho constitucional Mexicano y Consideraciones sobre la Realidad Política de nuestro
régimen, 2ª ed., México, 1933, pp. 231 y 232.
16
AA.VV., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, Tomo II, 14ª ed., México, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, Porrúa, UNAM, 1999, pág. 875.
17
CARPIZO, Jorge, El Presidencialismo Mexicano, 14ª Ed., México, Siglo XXI, 1998, pág. 56.
41
EL PRINCIPIO ANTIRREELECCIONISTA EN MÉXICO
por ningún motivo sino hasta pasados cuatro años de haber cesado en el
ejercicio de sus funciones”.18
Por su parte, ya no con la misma convicción, promovió la modificación
de 1887, estableciendo una fórmula que permitía la reelección inmediata
por una sola vez. Lo anterior solamente podía acontecer si se dejaba
pasar un período sin ocupar el cargo o, lo que es lo mismo, permitía al
Presidente ocupar el puesto por un lapso de ocho años, y regresar a la
función una vez transcurridos cuatro años.
La citada reforma de 1887, que trajo como resultado la aprobación de
la reelección para el período inmediato, fue resultado de una iniciativa
presentada por la legislatura de Puebla el 29 de marzo de 1886, al
término del segundo período del presidente Díaz. Esto con la intención de
que ante los méritos logrado por un presidente en turno, pudiera el
Congreso prorrogar por dos años más el periodo normal de cuatro. Esta
iniciativa fue apoyada por las legislaturas de Colima, Chiapas, Oaxaca y
Yucatán.
No obstante lo anterior, debido a que la prórroga estaba confiada al
Congreso, Díaz encontró más conveniente proponer la reelección para el
periodo inmediato sin participación de ningún otro órgano de gobierno.
Para esto, la legislatura de Jalisco propuso el 29 de marzo de 1887 la
reelección para el cuatrienio siguiente. Inmediatamente se adhirieron a
esta iniciativa la legislatura de Querétaro y varios diputados al Congreso
de la Unión.
Según la iniciativa de los diputados federales del 2 de abril de 1887, la
reelección venía a ser la única fórmula adecuada y la que más en
armonía se encontraba con la conveniencias sociales y las necesidades
de la nación.
El 20 de abril de 1887 se discutió y aprobó el dictamen y pasado al
Senado este lo aprobó por unanimidad el 3 de mayo de ese mismo año.
Como esta última sustitución de cualquier manera implicaba un
obstáculo jurídico para que el General Porfirio Díaz siguiese ocupando la
presidencia sucesiva y continuadamente, en consecuencia decidió
18
AA.VV., Derechos del Pueblo Mexicano, México a través de sus Constituciones, Tomo VII, Antecedentes y
evolución de los artículos 76 al 102 Constitucionales, México, XLVI Legislatura de la Cámara de Diputados, 1967,
Pág. 280.
42
Gustavo Arnoldo MENA ESCOBAR
abandonar, de plano, la ideología anti reeleccionista que en su momento
le permitió accesar a la Presidencia de la República. Por tal motivo, se
avocó a promover, de nueva cuenta, la reforma al artículo 78
constitucional el cual se volvió a modificar el 20 de diciembre de 1890 en
el sentido de restaurar el original precepto 78, permitiendo en
consecuencia la reelección inmediata e indefinida19. Ese hecho a la
postre traería como consecuencia el estallido de la revolución mexicana,
y la consecuente salida de Díaz del poder.
El comportamiento del General Díaz, que en un principio se
pronunciara contra el reeleccionismo a través del plan de la Noria de
noviembre de 1871, para diecinueve años después dedicarse a
establecer las bases para su propia reelección indefinida, constituye la
principal motivación del principio anti reeleccionista en México como lo
conocemos actualmente.
2. EL PRINCIPIO ANTIRREELECCIONISTA EMANADO DE LA
REVOLUCIÓN MEXICANA.
El 4 de marzo de 1908, tras 28 años del General Díaz en el poder,
apareció publicada en el Diario “El Imparcial”, una entrevista realizada al
mandatario por el periodista norteamericano James J. Creelman. En ella
el Presidente daba a entender que su mandato llegaba a su fin y que se
encontraba dispuesto a permitir la celebración de comicios democráticos
e imparciales. Al efecto Díaz comentó a Creelman que:
He aguardado durante muchos años pacientemente, a que el pueblo
de la República estuviera preparado para elegir y cambiar el personal de
su Gobierno, en cada período electoral, sin peligro ni temor de revolución
armada y sin riesgo de deprimir el crédito nacional o perjudicar en algo al
progreso de la Nación, y hoy presumo que ese tiempo ha llegado ya…”20
y continuaba: “…No obstante cuales sean las razones que mis
personales amigos y mis partidarios puedan aducir, me retiraré cuando mi
actual período termine y no aceptaré una nueva elección. Piense usted
en que pronto cumpliré ochenta años.”
Siete meses después de la “Conferencia Creelman”, apareció en San
Pedro, Coahuila, el libro titulado “La sucesión presidencial en 1910”,
19
20
AA.VV., Derechos del Pueblo Mexicano, México a través de sus Constituciones, Tomo VII, Op. Cit. pág. 281.
AA.VV., Derechos del Pueblo Mexicano, México a través de sus Constituciones, Tomo VII, Op. Cit. pág. 281.
43
EL PRINCIPIO ANTIRREELECCIONISTA EN MÉXICO
escrito por Francisco I. Madero.21 En él, su autor, participaba de la opinión
común en esos momentos; continuación de Díaz, con la suficiente
libertad para elegir en los comicios al vicepresidente; rechazaba el
recurso de las armas y proponía la creación de El partido
antirreeleccionista con dos principios fundamentales “Libertad de Sufragio
y no reelección”.
No obstante todo lo anterior, el Presidente Díaz fue convencido por sus
colaboradores de aceptar una nueva reelección, e incluso llevó a cabo la
designación de Ramón Corral como su compañero de fórmula para la
Vicepresidencia. Lo anterior, aunado a la simpatía que Madero percibió
en la gente a través de las giras que emprendió por diversos Estados de
la República, y sobre todo la imposibilidad de llegar a una transacción con
el General Díaz, crearon la convicción en el primero de que el recién
creado Partido Nacional Antirreeleccionista, debía tener sus propios
candidatos. En consecuencia, en la convención nacional celebrada al
efecto, se designó como candidatos para la Presidencia y
Vicepresidencia a Francisco I. Madero y al Dr. Francisco Vázquez
Gómez, respectivamente22.
El 10 de junio de 1910, encontrándose en plena campaña en la ciudad
de Monterrey, Madero fue apresado acusado de sedición, fomentar la
rebelión, e insultar a las autoridades, y fue conducido a San Luis Potosí
en compañía de su secretario Roque Estrada.
Con Madero preso, se celebraron los comicios declarándose como
vencedor indiscutible a Porfirio Díaz.
El 5 de octubre del mismo año, Madero consigue fugarse de prisión y
huye a la ciudad de San Antonio, Texas, redactando con sus
colaboradores un documento para convocar una lucha armada contra
Porfirio Díaz. Para no tener repercusiones políticas por parte del Gobierno
norteamericano, que mantenía relaciones diplomáticas con México, el
documento fue denominado “Plan de San Luis” y se fechó el 5 de
octubre, último día que pasó Madero en la ciudad de San Luis Potosí.
Por la suma importancia de este plan en la conformación del principio
antireeleccionista, a cuyo estudio se encuentra dedicado el presente
21
22
TENA RAMIREZ, Felipe, Op. Cit., Pág. 723.
TENA RAMIREZ, Felipe, Op. Cit., Pág. 275.
44
Gustavo Arnoldo MENA ESCOBAR
trabajo, a continuación se transcriben en lo conducente los puntos
relativos que integran el Plan de San Luis:
“Punto 1º del Plan.- Se declaran nulas las elecciones para Presidente
y Vicepresidente de la República, Magistrados a la suprema Corte de
justicia de la Nación y Diputados y Senadores, celebradas en junio y julio
del corriente año.
Punto 4º.- Además de la Constitución y leyes vigentes, se declara ley
suprema de la República, el principio de No Reelección del Presidente y
Vicepresidente de la República, Gobernadores de los Estados y
Presidentes Municipales, mientras se hagan las reformas constitucionales
respectivas.
Punto 5º.- Parte conducente.- Asumo el carácter de Presidente
Provisional de los Estados Unidos Mexicanos, con las facultades
necesarias para hacer la guerra al Gobierno usurpador del General Díaz.
Punto 7º.- El día 20 del mes de noviembre, de las seis de la tarde en
adelante, todos los ciudadanos de la República tomarán las armas para
arrojar del Poder a las autoridades que actualmente gobiernan. (Los
pueblos que estén retirados de las vías de comunicación lo harán desde
la víspera)23.”
El movimiento convocado por Madero se esparció rápidamente a partir
de marzo de 1911 y, luego de un armisticio de negociaciones estériles
entre el gobierno y los antireeleccionistas, finalmente el 10 de mayo de
ese año cayó ciudad Juárez en poder de los insurgentes. Esto apresuró
la conclusión de un tratado en la propia ciudad el día 21, en el que se
asentó que Díaz y Corral renunciarían. Las respectivas dimisiones fueron
presentadas, en efecto, el 25 de mayo de ese año y el General Díaz,
consecuentemente, procedió a abandonar el país de manera inmediata24.
Una vez derrotada la dictadura, y ya como presidente de la República,
Madero publica, el 28 de noviembre de 1911, la reforma que consagraría,
por segunda ocasión en la historia de México, el principio de la no
reelección tal como lo había anticipado en el Plan de San Luis Potosí:
"...se declara Ley Suprema de la República, el principio de no reelección
23
AA.VV., Derechos del Pueblo Mexicano, México a través de sus Constituciones, Tomo VII, Op. Cit. pp. 283 y
284.
24
TENA RAMIREZ, Felipe, Op. Cit. Pág. 726.
45
EL PRINCIPIO ANTIRREELECCIONISTA EN MÉXICO
del presidente y del vicepresidente de la República, gobernadores de los
estados y presidentes municipales...".
Nótese que la prohibición establecida por el Presidente Madero, atañe
solamente a los titulares del poder ejecutivo en los diversos niveles de
gobierno.
Así las cosas, el principio de no reelección del titular del Ejecutivo
Federal fue la exigencia y el impulso inicial de la Revolución de 1910 y
una de las conquistas políticas más importantes que con ella se lograron.
Este pensamiento surgió del Partido Anti reeleccionista fundado por
Francisco I. Madero y se plasmó en su famoso Plan de San Luis de 5 de
octubre del mismo año. De esa forma el principio antireeleccionista se
convertiría en el lema político de la revolución mexicana,
institucionalizado por Madero en la reforma de 1911 y retomado por
Venustiano Carranza al expedirse la nueva Constitución de 1917.
La vital importancia del principio en el génesis del movimiento
revolucionario, ocasionó que al momento de la discusión sobre su
inclusión en el original artículo 83 del Texto de 1917, fuera aprobado por
unanimidad de 142 votos en la 49ª Sesión Ordinaria celebrada la noche
del jueves 18 de enero de 191725. Al respecto fue establecido en forma de
imposibilidad absoluta para volver a ocupar la presidencia. Dicha
prohibición se contrajo únicamente para el presidente llamado
“constitucional”, es decir, al nominado popularmente por un período de
cuatro años, sin comprender al “sustituto” ni al “interino”, quienes si
podían ser reelectos después de transcurrido el lapso gubernativo
inmediato.
3. LA EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO ANTIREELECCIONISTA DESDE
SU INCLUSIÓN EN LA CARTA MAGNA DE 1917.
Luego de que el General Álvaro Obregón resultara electo Presidente
de la República y desempeñara el cargo durante el período de 1920 a
1924, fue sucedido en el poder por el General Plutarco Elías Calles para
el período comprendido de 1924 a 1928. Obregón había apoyado el
ascenso de Calles con el deseo de sustituirlo al término de los 4 años de
éste último26.
25
26
AA.VV., Derechos del Pueblo Mexicano, México a través de sus Constituciones, Tomo VII, Op. Cit. pág. 289.
CARPIZO, Jorge, Op. Cit., pág. 58.
46
Gustavo Arnoldo MENA ESCOBAR
A escasos dos años del gobierno de Calles, se inició el debate acerca
de la reelección presidencial y de la ampliación del periodo de gobierno
de cuatro a seis años. Se argumentaba que este principio no debía
interpretarse de manera absoluta pues solo era inmoral que pudiera ser
candidato quien ocupa ya el cargo en ese momento, pero no es inmoral si
alguien que ha probado su capacidad, habiendo transcurrido un periodo,
volviese a aspirar al puesto.
Se discutía además que un término de espera para asumir
nuevamente el puesto, podría ser aprovechado por los líderes para
compenetrarse mejor con las necesidades populares y para que nadie se
perpetuara en el poder, sólo se permitirá una reelección, es decir,
únicamente se podría ocupar la presidencia de la República dos veces,
con un espacio intermedio entre ambos periodos.
En una medida típicamente Porfirista, en octubre de 1925, Obregón, a
través del Partido Agrarista propuso la modificación constitucional que
autorizaba su reelección, propuesta que se basó en la iniciativa del
senador de Jalisco, Francisco Labastida Izquierdo, presentada el 4 de
noviembre de 1924.
La iniciativa de Labastida Izquierdo se desechó por ser personalista y
contravenir la forma de gobierno republicano en México, según el
dictamen presentado el 24 de noviembre de 1925. No obstante este
antecedente en el Senado, la cámara de diputados aprobó en enero de
1926 el proyecto del partido agrarista y, seguido el proceso de reforma
constitucional, se publicó la reelección inmediata, por una única ocasión,
el 22 de enero de 1927, que permitió a Obregón lanzar su candidatura a
la reelección en junio de 192727.
Dicha modificación de 1927 reemplazó la no reelección por la
reelegibilidad diferida del presidente constitucional, en el sentido de que
este podía “desempeñar nuevamente el cargo” pero “solo por un período
más”, terminado el cual quedaría “definitivamente incapacitado para ser
electo” en cualquier tiempo.
Antes se había aumentado de cuatro a seis años el periodo
presidencial, a tres años la duración de las diputaciones y la de las
27
AA.VV., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, Tomo II, Op. Cit., pág. 876.
47
EL PRINCIPIO ANTIRREELECCIONISTA EN MÉXICO
senadurías a seis años, con el único argumento de que era demasiado
poco el tiempo entre cada elección lo que traía constante inestabilidad en
el país.
En junio de 1927, Obregón manifestó lo que ya todo México sabía: que
aceptaba su candidatura a la Presidencia de la República.
En respuesta, el Partido Nacional Antirreeleccionista se reorganiza y
proclama como su candidato al General Arnulfo R. Gómez. Por su parte,
el general Francisco R. Serrano renuncia a su cargo de gobernador del
Distrito Federal para buscar también la presidencia de la República.
Se inician las campañas electorales a partir de julio de 1927. Ante la
fuerza de Obregón, los Serranistas y los Gomistas entablan
negociaciones para formar un frente único antirreeleccionista y son
acusados de promover una sublevación. Serrano es detenido en
Cuernavaca y asesinado en Huitzilac el 3 de octubre, y Gómez que se
encuentra en Perote, Veracruz, es perseguido y fusilado en Coatepec el 4
de noviembre de 1927.
Ya en posición franca de ocupar de nuevo la silla presidencial, y no
satisfecho con la reforma que encabezara en 1927, Obregón promovió
otra reforma Constitucional inmediatamente. La misma fue publicada el
24 de enero de 1928, y estableció una especie de reelección intermitente,
en cuanto a que el presidente constitucional sólo estaba imposibilitado
para ocupar el cargo en el período inmediato, pero no en varios mediatos,
es decir, para volver después de 6 años.
Una vez obtenido el triunfo electoral, Obregón regresa a México en
julio de 1928 donde los candidatos guanajuatenses a Diputados le
ofrecen un banquete el 17 de julio de 1928, en donde trágicamente sería
asesinado por un atirreeleccionista28.
La muerte de Obregón probablemente salvó a México de contar con un
segundo Porfirio Díaz, pues difícilmente se le hubiera podido remover de
la Presidencia. Baste confrontar la reforma de Díaz de 1878 y la de
Obregón de 192729.
28
El convite se celebró en el restaurante La Bombilla. Mientras la orquesta interpretaba “El Limoncito”, pieza
favorita del presidente electo, Obregón recibió los disparos del revolver que llevaba escondido León Toral, quien
había logrado acercársele con el pretexto de dibujarlo.
29
CARPIZO, Jorge, El presidencialismo Mexicano, 14ª ed., Siglo XXI, México, 1998, pág. 59.
48
Gustavo Arnoldo MENA ESCOBAR
El 1º de septiembre de 1928, el presidente Calles, en su último informe
señaló la necesidad definitiva y categórica de pasar de un sistema más o
menos velado, de "gobiernos de caudillos" a un más franco "régimen de
instituciones", lo que en sus palabras lo llevaron a declarar
solemnemente: “que nunca y que por ninguna consideración y en ninguna
circunstancia volverá el actual Presidente de la República a ocupar esta
posición”.
Como consecuencia del célebre informe de Plutarco Elias Calles y con
el recuerdo vivo del asesinato de Obregón, durante la celebración del
Primer Congreso Nacional de Legisladores de los Estados convocado en
1932 por el comité Ejecutivo Nacional del Partido Nacional Revolucionario
en Aguascalientes, cambiaría la titubeante reelección presidencial de
manera definitiva.
El presidente del PNR, Manuel Pérez Treviño, convencido de que la
reelección era expresión de la democracia y, en consecuencia, un
derecho, explicó que se sacrificaría esta facultad por el establecimiento
de un principio: el de no reelección30.
El resultado de ese Congreso de Aguascalientes, fue el de que se
implantara, con el pesar de todos, el apotegma de la no reelección. Sin
embargo, sorprendentemente, se generalizó para todos los poderes con
el argumento de que si el Presidente de la República se sacrificaba, lo
deberían acompañar todos los demás funcionarios de elección popular.31
En opinión de Manuel González Oropeza32 esto fue una generalización
indebida y sin ningún fundamento histórico ni político, toda vez que los
inicios que habían causado serios problemas al sistema político mexicano
habían sido sobre los presidentes reelectos, pero no los gobernadores, ni
los diputados o senadores o las autoridades municipales.
Así las cosas, el 15 de diciembre de 1932 se aprobó la iniciativa de
reforma al artículo 83 constitucional, con alcances plenos y absolutos
para el Presidente de la República en el sentido de que la persona que
30
AA.VV., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, Tomo II, Op. Cit., pág. 877.
Texto del Dictamen elaborado por la 1ª comisión de puntos constitucionales y la 1ª comisión de Gobernación
respecto de la Iniciativa de Reforma al artículo 59 presentado los diputados del Partido Nacional Revolucionario el
10 de noviembre de 1932, consultada en AA.VV., Derechos del Pueblo Mexicano, México a través de sus
Constituciones, Antecedentes y evolución de los artículos 54 al 75 Constitucionales, Tomo VI, XLVI Legislatura de
la Cámara de Diputados, México, 1967, pág. 230.
32
AA.VV., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, Tomo II, Op. Cit., pág. 878.
31
49
EL PRINCIPIO ANTIRREELECCIONISTA EN MÉXICO
bajo cualquier carácter haya ocupado dicho cargo “en ningún caso y por
ningún motivo podrá volver a desempeñar ese puesto”. Esta modificación
presenta como principal innovación la inclusión, también en esa
prohibición, a los gobernadores de los Estados. Asimismo, se establece la
no reelección relativa, es decir, para el periodo inmediato, de los demás
cargos de elección popular, que hasta entonces habían podido reelegirse
sin restricción alguna, como los diputados y los senadores.
Los términos de la reforma de 1933 resultaron más severos que los del
originario artículo de 1917, ya que entonces los presidentes con carácter
interino, provisional y sustituto no podían ser electos para el período
inmediato, pero sí después. En cambio a partir de 1933, el titular del
ejecutivo, sin importar el carácter que haya tenido, nunca podrá volver a
ocupar la presidencia. Ahora se tiene una prohibición absoluta con la cual
Jorge Carpizo33 está de acuerdo, al haber sido diseñada por la historia;
sin embargo tal parece que en 1933 se sentía arrepentimiento y
vergüenza de la reforma de 1927, por lo que se quiso ir más allá del texto
original de 1917.
4. CONCLUSIONES
De esta manera, podemos concluir que en el texto de la Constitución
vigente, el principio de no reelección presenta diversas modalidades,
según los casos que a continuación se exponen:
a) Al igual que para el Presidente de la República, es prohibición
absoluta también tratándose de los gobernadores de los estados electos
popularmente. Artículo 115, fracción III, párrafo quinto.
b) Es relativa en el caso de los senadores y diputados al Congreso de
la Unión de conformidad con el artículo 59 constitucional, que permite la
reelección alterna, es decir, mediando un periodo legislativo, aunque
históricamente no se pueden localizar razones directas que justifiquen la
adopción de esta medida en cuanto a los legisladores.
c) Igualmente es relativa la disposición de no reelección para los
ciudadanos que hayan desempeñado el cargo de gobernadores de los
estados con el carácter de interinos, provisionales, sustitutos o
33
CARPIZO, Jorge, Op. Cit., pág. 62.
50
Gustavo Arnoldo MENA ESCOBAR
encargados del despacho, quienes no pueden ser electos para el periodo
inmediato. Artículo 115, fracción III, incisos a) y b).
d) La misma característica de relatividad reviste el principio analizado,
en lo referente a diputados de las legislaturas de los Estados, Artículo
115 fracción III. Inciso b), cuarto párrafo; y para los Presidentes
Municipales, Regidores y Síndicos de los ayuntamientos, electos
popularmente, sin que exista un sustento histórico que lo justifique.
Artículo 115, fracción I, segundo párrafo.
III. BIBLIOGRAFÍA
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México, 1972.
52
EL DERECHO COMPARADO Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS
CONTEMPORÁNEOS
José Caín LARA DÁVILA1
SUMARIO:
I. Introducción. II. Generalidades. III. El Derecho Comparado. IV. Los
Sistemas Jurídicos. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
El fenómeno de la globalización que nos ha tocado presenciar tiene
repercusiones en diversos ámbitos del quehacer humano, y el jurídico no
es la excepción. Hoy en día es necesario que los abogados tengan, entre
otros conocimientos, al menos un panorama general de cómo funciona el
derecho en otras latitudes.
Lo anterior, ha traído como consecuencia que las universidades donde
se enseña el derecho se hayan visto obligadas a reformar sus planes de
estudio para incorporar una serie de materias que tienen como propósito
proporcionar información, aunque sea general, acerca de los principales
sistemas jurídicos que existen en el mundo actualmente.
Por supuesto, que no es posible, ni necesario, estudiar todos los
sistemas jurídicos, ya que atendiendo a una serie de criterios, es posible,
al menos para efectos académicos, hacer una clasificación de los mismos
y ubicarlos en alguna de las grandes tradiciones jurídicas existentes o
familias jurídicas, entre las que destacan la romano-germánica, en la que
podríamos ubicar nuestro sistema jurídico, al menos en lo que toca al
derecho privado, y la del common law, al que pertenecen, entre otros, los
sistemas jurídicos de Estados Unidos e Inglaterra.
1
Profesor de Tiempo Completo en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Licenciado
en Derecho, Maestro en Derecho Penal y en Derecho Financiero por la Universidad Autónoma de Chihuahua.
Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México. Doctor en Derecho por
el Instituto Internacional del Derecho y del Estado y Doctorando por la Universidad Complutense de Madrid.
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EL DERECHO COMPARADO Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
II. GENERALIDADES
Para ubicar y entender el tema de los sistemas jurídicos es necesario
comenzar por hablar del Derecho Comparado, cuyo objeto de estudio son
precisamente los diversos sistemas jurídicos que existen en el mundo.
El Derecho Comparado es considerado como una disciplina jurídica
auxiliar de acuerdo con la clásica clasificación de las disciplinas jurídicas
que se enseña en la materia de Introducción al Estudio del Derecho.
A pesar de que son ya más de siete décadas de que se imparte la
materia de Derecho Comparado en México2, no se le ha dado la
importancia que en realidad reviste, pues incluso actualmente ya son
contadas las escuelas en las que se enseña esta materia.
Puede afirmarse que la enseñanza del Derecho Comparado ha dejado
de existir en México, para dejar su lugar a la materia de Sistemas
Jurídicos Contemporáneos.
Así, en 1993 se modificó el plan de estudios de la licenciatura en
derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma
de México y se incluyó en el mismo la materia de Sistemas Jurídicos
Contemporáneos. Dicho cambio tuvo repercusión en la mayoría de las
escuelas de derecho, en las cuales, hasta hace muy poco tiempo se
seguía prácticamente el mismo plan de estudios de la citada universidad
nacional.
III. EL DERECHO COMPARADO
A. Concepto.
Como acontece en la mayoría de las disciplinas jurídicas, en esta no
existe un concepto generalmente aceptado.
2
Según apunta el Dr. Héctor FIX-ZAMUDIO, en su obra Metodología, Docencia e Investigación Jurídicas,
Editorial Porrúa, México, p. 261, fue en el año de 1940 cuando se estableció la materia de Derecho Comparado en
la UNAM, misma que impartió hasta el año de 1949, el jurista español Felipe Sánchez Román. Después la
impartieron Javier Elola Fernández y Roberto Molina, entre otros.
54
José Caín LARA DÁVILA
Así por ejemplo, para Konrad Zweigert, el Derecho Comparado es la
comparación de los diferentes sistemas legales del mundo.3
Eduardo García Máynez, en su clásico libro Introducción al Estudio del
Derecho, que por cierto es la obra jurídica mexicana con mayor número
de ediciones, sostiene que:
El Derecho Comparado es una disciplina que tiene por objeto
el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos de
diversos lugares o épocas, con el fin de determinar las notas
comunes y las diferencias que entre ellos existen, y derivar de
tal examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones
o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma4.
Consuelo Sirvent en su libro Sistemas Jurídicos Contemporáneos, que
en la actualidad es la obra más difundida5 sobre la materia en nuestro
país, pues cuenta con doce ediciones, considera que el Derecho
Comparado es una disciplina que confronta las semejanzas y las
diferencias de los diversos sistemas jurídicos vigentes en el mundo con el
propósito de comprender y mejorar el sistema jurídico de un Estado
determinado6.
El Derecho Comparado, se originó en París, Francia, en el año de
1900, cuando se celebró el Congreso Internacional de Derecho
Comparado, en el que participaron juristas de muchas partes del mundo,
entre los cuales destacaron Édouard Lambert y Raymond Saleilles,
quienes tenían en mente el desarrollo de un derecho común de la
humanidad (droit commun de l´humanité), siendo esta una misión que
debería cumplir el Derecho Comparado, la cual sigue pendiente hasta la
fecha.
3
ZWEIGERT, Konrad, Introducción al Derecho Comparado, Editorial Oxford, México, 2002, p.3.
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, Sexagésima primera edición, Editorial Porrúa,
México, 2009, p.162.
5
A pesar de que esta obra sea el libro de texto en varias universidades, en el mismo no se incluyen todos los
temas que se contemplan en los más recientes programas de estudio de la materia, razón por la cual ha habido
necesidad de que varios profesores hayan decidido elaborar sus propios textos, como los del Dr. Manuel González
y del maestro Raymundo García Quintana, en la Universidad Autónoma de Chihuahua.
6
SIRVENT GUTIÉRREZ, Consuelo, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Décima segunda edición, Editorial
Porrúa, México, 2010, p. 1.
4
55
EL DERECHO COMPARADO Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
B. Macrocompración y microcomparación.
Los comparatistas se dedican a comparar los sistemas jurídicos de
diferentes países, lo cual pueden hacer en mayor o menor escala.
La comparación del espíritu y el estilo de los diferentes sistemas
legales, los métodos de reflexión y los procedimientos que se emplean se
engloban con el nombre de macrocomparación. En este caso, en vez de
centrarse en problemas individuales concretos y sus soluciones, la
investigación se concentra en los métodos de consulta de los materiales
legales, en los procedimientos para resolver y dirimir disputas o en los
papeles que desempeñan algunos actores dentro del sistema jurídico.
Por ejemplo, acorde a lo señalado, es posible comparar diferentes
técnicas legislativas, estilos de codificación y métodos de interpretación
del derecho, la contribución de los académicos al desarrollo del derecho,
las diferentes formas de resolver conflictos que adoptan los distintos
sistemas legales. La atención también puede centrarse en los tribunales
estatales.
La microcomparación, por su parte, se relaciona con instituciones o
problemas legales específicos, es decir, con los principios a los que se
recurre para resolver situaciones reales o conflicto de intereses
particulares.
No obstante la anterior delimitación, debe decirse que la línea divisoria
entre la macrocomparación y la microcompración es difícil de ubicar, pues
con frecuencia hay que realizar ambos tipos de comparación al mismo
tiempo, ya que a menudo es necesario estudiar los procedimientos
mediante los cuales se aplican los principios a fin de entender por qué un
sistema extranjero resuelve determinado problema de una u otra manera.
Zweigert7, señala que ninguna ilustración de las reglas que se aplican
en los casos de negligencia médica puede ser completa, a menos que se
describa la forma en que se definen en los tribunales las conductas
ilegales o inmorales; asimismo, dicha descripción deberá indicar si los
expertos son designados por el tribunal o si son escogidos por las propias
7
op.cit. p.6.
56
José Caín LARA DÁVILA
partes para litigar en las salas, como sucede en los países regidos por el
common law.
Para entender la esencia del Derecho Comparado, es necesario
determinar qué ejercicios comparativos no encajan dentro de lo que es el
Derecho Comparado.
Zweigert, señala que sólo puede hablarse de Derecho Comparado
cuando median reflexiones comparativas específicas acerca del problema
del que tratan los estudios. Y agrega que la experiencia indica que la
mejor forma de alcanzar esto consiste en que el autor defina en primer
lugar los aspectos esenciales de los sistemas legales nacionales, país
por país, para luego utilizar este material como base de la comparación
crítica, terminando con conclusiones acerca de la política más apropiada
por adoptar, lo cual puede exigir una reinterpretación del propio sistema
del investigador.
A este respecto cita, que en el año de 1937, la Liga de las Naciones
elaboró un estudio titulado La Posición de la Mujer en el Mundo, que no
era otra cosa que informes de diferentes países en torno a las soluciones
que proponía cada nación, sin existir una verdadera comparación de las
propuestas que se planteaban, de ahí que, en el mejor de los casos, ese
trabajo se podía denominar Derecho Comparado descriptivo del método
empleado en dicho estudio.
C. Funciones y fines del Derecho Comparado
1. Según K. Zweigert
Para Zweigert8, el derecho comprado tiene como función diluir los
prejuicios de la nacionalidad y nos sirve para penetrar en las diferentes
sociedades y culturas del mundo, contribuyendo así a enriquecer el
entendimiento entre los países; es de gran utilidad para la reforma de las
leyes en los países en vías de desarrollo y para el crecimiento del propio
sistema.
8
op.cit.p.17.
57
EL DERECHO COMPARADO Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
Sin embargo, agrega el autor en consulta, existen otras funciones que
merecen un trato especial, estas son:
a) Como instrumento para el legislador;
Los legisladores de todos los países del mundo han descubierto que,
en muchos sentidos, no es posible forjar leyes adecuadas sin la
participación del Derecho Comparado, ya sea en forma de estudios
generales o de informes elaborados especialmente en torno a un tema
específico.
Tras la desaparición del sistema soviético, el Derecho Comparado ha
jugado un papel importantísimo en la construcción de los sistemas
jurídicos en los países de Europa central y oriental.
Zweigert, sostiene que siempre que se proponga adoptar una solución
de origen extranjero que se repute como mejor, conviene plantearse dos
preguntas:
Primera, si ha resultado satisfactoria en su país de origen y,
Segunda, si funcionará en el país donde se propone su implantación.
b) Como herramienta de construcción en la interpretación de los
preceptos jurídicos nacionales;
Zweigert afirma que el legislador moderno toma sus soluciones del
Derecho Comparado, gracias a la más amplia visión que le proporciona
esta disciplina, por lo que se debe incluir el método comparativo en los
criterios que, tradicionalmente se aplican a la interpretación de los
principios nacionales.
En términos generales, puede afirmarse que el Derecho Comparado
tiene un papel mucho más importante que desempeñar en la aplicación y
el desarrollo de la ley.
A este respecto, consideramos que en nuestro sistema jurídico esta
función del Derecho Comparado no tiene gran aplicación en virtud de las
limitantes constitucionales previstas en el artículo 14 constitucional.
58
José Caín LARA DÁVILA
En otros sistemas jurídicos como en el Common Law, la función que
se analiza tiene una mayor influencia, a grado tal que en los juicios se
acostumbran citar formas de interpretación aplicadas en diferentes casos.
c) Como elemento de los programas universitarios cumpliendo una
función en la enseñanza del derecho;
Zweigert señala que es un signo de soberbia, a la vez que de
estrechez mental y de regresión, limitarse a estudiar el propio derecho
nacional, en especial para las universidades y las escuelas de derecho
en una época de dinamismo y movilidad social en todos los confines del
mundo.
El Derecho Comparado ofrece al estudiante de leyes una dimensión
totalmente nueva: con base en ella, aprende a respetar los aspectos más
especiales de otras culturas del derecho, entiende mejor sus propias
leyes, puede crear las normas imprescindibles para el mejoramiento de
aquéllas y aprende a reconocer la influencia de la dinámica social sobre
el derecho, así como las diferentes formas que puede adoptar dicha
influencia.
Basta mencionar la utilidad del Derecho Comparado en el conflicto de
leyes, para la interpretación de los tratados, para quienes se ocupan de
tareas relacionadas con la adjudicación, el arbitraje o la administración
internacionales o, en fin, para las personas a quienes preocupa la
unificación del derecho.
No obstante lo anterior, el lugar que ocupa el Derecho Comparado en
los programas universitarios sigue siendo muy modesto.
Zweigert señala
que en Alemania casi todas las instituciones
universitarias imparten un curso general del Introducción al Estudio del
Derecho Comparado.
d) Como contribución a la unificación sistemática del derecho;
Desde la creación del Derecho Comparado acontecida en 1900, el fin
más importante ha sido la Unificación del derecho.
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EL DERECHO COMPARADO Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
El método que se ha venido usando consiste en generar un derecho
uniforme con base en el trabajo realizado por expertos en Derecho
Comparado, para luego incorporarlo, mediante un tratado que obliga a
los signatarios, como asunto de derecho internacional a tomar y aplicar
dicho derecho uniforme como si se tratara de un derecho local.
La ventaja del derecho unificado reside en que facilita la realización de
negocios legales en el plano internacional.
El derecho unificado favorece, la predictibilidad y la seguridad.
Hasta ahora, los esfuerzos de unificación se han limitado a una área
geográfica de aplicación específica, más por la fuerza de las
circunstancias que por designio.
El más claro ejemplo de unificación es lo que actualmente está
aconteciendo en la Unión Europea.
1. Según Hector Fix-Zamudio
Para Héctor Fix-Zamudio9, los objetivos del Derecho Comparado, son
los siguientes:
a) La obtención del verdadero nivel científico de los estudios jurídicos;
Según René David, citado por Fix-Zamudio, la función esencial del
Derecho Comparado es devolver al derecho el carácter universal de toda
ciencia, pues entre todas las disciplinas científicas sólo el derecho ha
creído falsamente que podía se puramente nacional.
Entre los juristas, se va abriendo paso, cada vez con más frecuencia la
idea de que no se puede alcanzar un verdadero nivel científico en los
estudios jurídicos sin el empleo del método comparativo, que va
aproximando a los diferentes sistemas legales.
b) El mejor conocimiento del derecho nacional;
Sin el auxilio del método comparativo, el jurista se acostumbra a
considerar las soluciones de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia
9
FIX-ZAMUDIO, Héctor, Metodología, Docencia e Investigación Jurídicas, Editorial Porrúa, México, p. 261.
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José Caín LARA DÁVILA
de su país como las únicas posibles, lo cual es incorrecto, y por el
contrario, si acude al contraste de su sistema jurídico con otros puede
ampliar sus horizontes culturales.
c) El perfeccionamiento del lenguaje jurídico;
Gracias al estudio del Derecho Comparado, los estudiosos del derecho
prestan atención al sentido exacto de los términos extranjeros que se
descubren en el análisis de los diversos sistemas jurídicos.
d) La comprensión internacional del derecho;
El estudio del Derecho Comparado hace posible la mejor comprensión
internacional del derecho, pues, como René David lo señala es necesario
un esfuerzo entre los juristas para comprender el punto de vista ajeno y
para exponer a otros nuestras ideas sobre el propio derecho.
e) La unificación o armonización de los ordenamientos jurídicos;
Esta ha sido una de las grandes aspiraciones del Derecho Comparado,
aún inconclusa, de hecho la original plasmada en el Congreso
Internacional de Derecho Comparado, celebrado en 1900.
f) El conocimiento dinámico de los ordenamientos jurídicos
Sólo los juristas que utilizan el método comparativo poseen la
sensibilidad y la comprensión indispensables para lograr, en el ejercicio
de las diversas profesiones jurídicas, la adaptación oportuna y adecuada
del ordenamiento jurídico propio a los cambios constantes de la vida
social.
2.
Según Scialoja
El examen comparativo de derechos o de instituciones jurídicas
distintas debe emprenderse según, Scialoja10, con las siguientes
finalidades:
10
Citado por GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho,
México, 2002, p.163.
53 edición, Editorial Porrúa,
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EL DERECHO COMPARADO Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
a)
Dar al estudioso una orientación acerca del derecho de otros
países;
b)
Determinar los elementos comunes y fundamentales de las
instituciones jurídicas y señalar el sentido de la evolución de éstas;
c)
Crear un instrumento adecuado para futuras reformas.
3.
Según Najiro Sujiyama
Para el profesor de la Universidad Imperial de Tokio, Naojiro
Sujiyama11, las diversas finalidades asignadas al Derecho Comparado por
las escuelas y tendencias más importantes pueden resumirse en las
siguientes:
a)
Investigar la esencia del derecho y las leyes o ritmos de su
evolución;
b)
Investigar el mismo derecho positivo, ya sea comparando
diversos sistemas jurídicos, distintos grupos de sistemas o diferentes
conceptos jurídicos, ordenados por categorías, y
c)
Hacer efectivos los progresos del derecho positivo.
D. Objeto del Derecho Comparado.
De un estudio elaborado por el profesor Sujiyama, se desprende que
las discrepancias surgidas entre los autores del Derecho Comparado no
se refieren al objeto inmediato de esta disciplina sino a las finalidades a
que debe servir el análisis de las notas comunes y diferencias de los
sistemas jurídicos de distintos países y tiempos.
El objeto inmediato del Derecho Comparado, queda indicado en la
siguiente definición propuesta por el autor citado: “El Derecho Comparado
consiste en comprobar positivamente, por medios determinados y con un
objeto fijo, lo que hay de particular y lo que hay de común entre dos o
varios derechos nacionales o supranacionales, tomados en el más amplio
sentido de la palabra”.
11
Citado por GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, op.cit. p. 164.
62
José Caín LARA DÁVILA
En lo que toca a la extensión concedida al objeto del Derecho
Comparado y al método comparativo, Sujiyama establece las siguientes
clasificaciones:
Primera clasificación. Se hace desde el punto de vista de las ramas
del derecho a que ha de aplicarse el método comparativo.
Segunda clasificación. Se establece según que se limite la
comparación a legislaciones de tendencias similares o se extienda a
sistemas de tipos diferentes.
Tercera clasificación. Consiste en dividir las escuelas o tendencias en
el grupo de las que tienden a la comparación de las legislaciones en su
conjunto, y el de las que se preocupan solamente por la comparación de
determinadas materias.
Cuarta clasificación. Consiste en agrupar, por una parte, las
tendencias o escuelas que estudian únicamente las relaciones jurídicas
internas y, por otra, las que consideran a un tiempo las internas y las
externas.
Algunos autores estiman que la comparación debe limitarse a las
legislaciones de diferentes países y épocas, otros, como Eduardo
Lambert y Georges Cornil, sostienen que el estudio comparativo debe
referirse, para ser completo, a la costumbre, a las decisiones judiciales y
a la doctrina de los juristas.
IV. LOS SISTEMAS JURÍDICOS
A. Concepto de sistema.
De acuerdo con sus raíces griegas y latinas, la palabra sistema alude
al conjunto de reglas y principios, enlazados entre sí, por los que se rige
una materia determinada.
En otras palabras, sistema es un conjunto de elementos complejos,
cualitativamente diversos entre sí, que se rigen por principios generales.
63
EL DERECHO COMPARADO Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
La Dra. Rossana Schiaffini Aponte, sostiene que sistema es el grupo o
conjunto de diversos elementos, interrelacionados y que se afectan
mutuamente para formar una unidad compleja12.
B. Concepto de Sistema Jurídico.
Para Consuelo Sirvent, sistema jurídico es el conjunto de instituciones
gubernamentales, normas jurídicas, actitudes y creencias vigentes en un
país sobre lo que es el derecho, su función en la sociedad y la manera en
que se crea o debería crear, aplicar, perfeccionar, enseñar y estudiar13.
Para Sirvent y Villanueva, sistema jurídico es el conjunto de normas e
instituciones que integran un derecho positivo y que rigen una
determinada colectividad.
Para García Máynez, citado por Sirvent, sistema jurídico es el conjunto
de normas jurídicas objetivas que están en vigor en determinado lugar y
época, y que el Estado estableció o creó con objeto de regular la
conducta o el comportamiento14.
Para John Henry Merryman, un sistema legal, es un conjunto operativo
de instituciones, procedimientos y reglas legales15.
André-Jean Arnaud y María José Fariñas, consideran que el sistema
jurídico, es un subsistema del sistema social, al cual se le asigna como
función básica la de integración social o control social, que se puede
desglosar en otras dos, a saber: la función de orientación de los
comportamientos y la de resolución de conflictos16.
12
SCHIAFFINI APONTE, Rossana, El sistema de planeación mexicano hacia el siglo XXI, El conflicto binacional
México-USA en torno al agua, Editorial Porrúa-Instituto Internacional del Derecho y del Estado, México, 2006,
p.1.
13
SIRVENT, Consuelo, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Novena edición aumentada, Editorial Porrúa,
México, 2006, p.5.
14
op.cit, p.5
15
MERRYMAN, John Henry, La Tradición Jurídica Romano-Canónica, Segunda edición, Fondo de Cultura
Económica, México, 1998, p.15.
16
ARNAUD, André-Jean y FARIÑAS DULCE, María José, Sistemas Jurídicos: Elementos para un análisis
sociológico, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1996, p.31.
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José Caín LARA DÁVILA
Para José Castán Tobeñas, sistema jurídico es el conjunto de reglas e
instituciones de derecho positivo por las que se rige una determinada
colectividad17.
Tales reglas e instituciones, según los autores Arminjon, Nolde y Wolf,
citados por Castán Tobeñas18, deben ser suficientemente completas e
importantes para que los hombres a los cuales se aplican estén ligados
entre sí por una comunidad de Derecho. Para los autores citados los
elementos esenciales de un sistema jurídico son los siguientes:
a) Una legislación que sirve de vínculo a la colectividad que rige, y
b) Una cierta autonomía, cuando menos legislativa.
C. Sistema legal o tradición legal
John H. Merrryman, en su libro La Tradición Jurídica RomanoCanónica usa el término de "tradición legal", no el de "sistema legal" y
explica19que al hacerlo quiere distinguir entre dos ideas muy diferentes.
Un sistema legal, dice, es un conjunto operativo de instituciones, procedimientos y reglas legales. En este sentido, hay un sistema federal y
cincuenta sistemas estatales legales en los Estados Unidos, sistemas
legales separados en cada una de las otras naciones, y aun otros
sistemas legales distintos en organizaciones tales como la Comunidad
Económica Europea y las Naciones Unidas. En un mundo organizado en
estados soberanos y en organizaciones de estados, hay tantos sistemas
legales como estados y organizaciones.
Los sistemas legales nacionales, dice, se clasifican con frecuencia en
grupos o familias. Por ejemplo, los sistemas legales de Inglaterra, Nueva
Zelanda, California y Nueva York se llaman sistemas de "derecho común"
y hay buenas razones para agruparlos en esta forma. Pero no debe
sugerirse que tengan instituciones, procesos y reglas legales idénticas.
Por el contrario, hay gran diversidad entre ellos, no sólo en sus reglas de
derecho sustantivo, sino también sus instituciones y procedimientos.
17
CASTÁN TOBEÑAS, José. Et al. Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Prólogo de Manuel Albaladejo, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1999, p.15.
18
op. cit. p.15.
19
op.cit. p.15.
65
EL DERECHO COMPARADO Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
De igual modo, agrega Merryman, Francia, Alemania, Italia y Suiza
tienen sus propios sistemas legales, como los tienen Argentina, Brasil y
Chile. Es cierto que frecuentemente se les llama naciones de "derecho
civil", y en su libro trata de explicar por qué se justifica su agrupamiento
en esta forma. Pero es importante reconocer, sigue diciendo el autor en
consulta, que hay grandes diferencias entre los sistemas legales que
operan en estos países, los que tienen reglas, procedimientos e instituciones legales muy diferentes.
Tales diferencias entre los sistemas legales reflejan el hecho de que,
durante varios siglos, el mundo ha sido dividido en estados individuales,
bajo condiciones intelectuales que han subrayado la importancia de la
soberanía estatal y alentado un énfasis nacionalista en las características
y tradiciones nacionales. En este sentido, no existe nada que pueda
llamarse el sistema del derecho civil, el sistema del derecho común o el
sistema del derecho socialista. Existen muchos sistemas legales diferentes dentro de cada uno de estos tres grupos o familias de sistemas
legales. Pero el hecho de que se agrupen diferentes sistemas legales
bajo un rubro tal como el del "derecho civil", por ejemplo, indica que
tienen algo en común, algo que los distingue de los sistemas legales
clasificados como de "derecho común" o "derecho socialista", Es esta
comunión peculiar lo que se llama aquí la tradición legal y la que nos
permite hablar de los sistemas legales de Francia y Alemania (y muchos
otros) como sistemas de derecho civil.
El autor en consulta afirma que, como lo implica el término, una
tradición legal no es un conjunto de reglas de derecho acerca de los
contratos, las sociedades anónimas y los delitos, aunque tales reglas
serán casi siempre, en cierto sentido, un reflejo de esa tradición. Es más
bien un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente
condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del
derecho en la sociedad y el cuerpo político, acerca de la organización y la
operación adecuadas de un sistema legal, y acerca de la forma en que se
hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el derecho. La tradición legal relaciona el sistema legal con la
66
José Caín LARA DÁVILA
cultura de la que es una expresión parcial. Ubica al sistema legal dentro
de la perspectiva cultural.
D. Criterios para la clasificación de los Sistemas Jurídicos en Familias
Jurídicas.
Han existido diversas propuestas en torno a la clasificación de las
Familias Jurídicas. Entre estas pueden citarse, las siguientes:
1. Esmein.
Este autor tratando de clasificar las legislaciones que representan un
sistema de derecho original, dentro de la civilización occidental, distingue
los grupos latino (Francia, Bélgica, Italia, España, Portugal, Rumania y
América latina) germánico (Alemania, Suiza, Austria, Hungría y países
escandinavos) anglosajón (Inglaterra, Estados Unidos, colonias de lengua
inglesa) y eslavo (Rusia y demás países eslavos).
La crítica que se le formula a este autor es que no precisa el criterio
para hacer dicha clasificación.
2. Arminjon/Nolde/Wolf.
Existe también la propuesta por Arminjon/Nolde/Wolff, quienes
criticaron la clasificación elaborada por Esmein, considerando que no se
percibía el criterio de tal división.
Arminjon/Nolde/Wolff, sostenían la idea de que los sistemas jurídicos
modernos deben clasificarse de acuerdo con sus respectivas sustancias.,
prestando la atención debida a la originalidad, la derivación y a los
elementos comunes, sin hacer referencia a factores extrínsecos como la
geografía o la raza. Estos autores dividieron en siete a las familias
jurídicas:
a) Francesa, b)Alemana, c)Escandinava, d)Inglesa, e)Rusa, f)Islámica
e g) Hindú.
3. René David.
67
EL DERECHO COMPARADO Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
René David, al publicar en 1950 su obra denominada Los Grandes
Sistemas Jurídicos Contemporáneos, también criticó las clasificaciones
existentes, señalando que no presentaban criterios de distinción
convincentes. Para este autor sólo existían dos criterios:
a) La ideología, producto de la religión, la filosofía, o la estructura
política, económica o social y la
b) Técnica jurídica, si las diferencias en las técnicas legales son
secundarias, el principal criterio de diferenciación es la base filosófica o la
concepción de la justicia.
A partir de este principio, este autor concibe cinco familias jurídicas:
a) Los sistemas occidentales, b) Los sistemas socialistas, c)El derecho
islámico, d) El derecho hindú, y e) El derecho chino.
Posteriormente, el autor ratificó su postura y redujo a tres familias
jurídicas:
a) La romano-germánica, b) El common Law, y c) Familia socialista.
Junto con un grupo adicional al que llamó “otros sistemas”, en el que
incluyó al derecho judío, al derecho hindú y al derecho del lejano oriente,
y un nuevo grupo en el que incluía los sistemas africano y malgache.
En justificación de esta clasificación René David sostiene que la oposición
entre el grupo del derecho inglés y afines a él y el de los derechos de los
países latinos o germánicos, por esencial que sea, no es del mismo orden
que la existente entre el derecho francés o el inglés, de una parte, y el
derecho soviético, el musulmán, el hindú o el chino, de otra parte. La
oposición entre el derecho francés y el inglés existe en otro plano
diferente; un plano esencialmente técnico, no ideológico.
Aun así, parece incorrecta la denominación que da David al que llama
"grupo del derecho francés", incluyendo en él no sólo las legislaciones de los
países hispánicos y latinos en general, sino también la de los pueblos
germánicos. Es consideración poco decisiva la que hace el autor
recordando que fue Francia, a principios del siglo XIX, la que tomó la
68
José Caín LARA DÁVILA
iniciativa, con su codificación, de renovar y rejuvenecer la tradición del
Derecho Romano, inaugurando una técnica que ha servido de modelo a los
demás países, pues lo cierto es que ni todos los pueblos del continente
europeo adoptaron la técnica del Código francés, ni la evolución jurídica de
muchos de ellos deja de mostrarnos la introducción de principios y
técnicas nuevas, muy distintos a los del Código napoleónico.
Carece así de justificación, a nuestro juicio, en la clasificación de René
David, el no darse relieve alguno a los derechos de los países
escandinavos, afiliándolos al grupo de derecho francés, cuando lo cierto
es que el derecho escandinavo tiene características muy originales y no es,
en sus orígenes y en su evolución, ni francés, ni siquiera romano. Hay que
tener en cuenta que nuestro autor, para caracterizar a los derechos
fundados en la tradición romana, atiende, más que a la recepción legislativa
del Derecho Romano, a su recepción científica o doctrinal, por obra de los
juristas; pero, de todos modos, hay que reconocer que los principios del
Derecho Romano juegan, en los países escandinavos, un papel muy
secundario.
4. Konrad Zweigert.
En opinión de Zweigert, la división propuesta por Arminjon/Nolde/Wolff,
es la más convincente, particularmente porque prescinde de los criterios
externos, dichos autores sostenían que cualquier clasificación racional de
los sistemas jurídicos modernos debe basarse en el estudio de sus
respectivas sustancias.
Zweigert, sostiene que siempre que nos ocupemos de la
identificación de las familias jurídicas o de la clasificación de un sistema
en particular, debemos tener en mente dos aspectos especiales:
a) Hasta ahora, la teoría de las familias jurídicas se ha aplicado como
si el único derecho que mereciera la pena de tomarse en cuenta fuera lo
que los abogados europeos denominan derecho privado.
Esto se debe en parte a que, aún en nuestros días, los comparatistas
suelen concentrarse en este tipo de derecho, y también porque han sido
69
EL DERECHO COMPARADO Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
los juristas especialistas en derecho privado, los únicos que se interesan
en dicha teoría.
Los autores Arminjon/Nolde/Wolff, establecen claramente que su
división se basa en el derecho privado.
Por consiguiente, dichas clasificaciones resultan relativas, pues por
ejemplo, es posible que se asigne un sistema jurídico a una familia para
efectos del derecho privado y a otra familia en relación con el derecho
público, como el constitucional.
Así, es indudable que el derecho privado alemán pertenece a la familia
jurídica alemana, aunque bien podríamos situar el derecho constitucional
de ese país en un grupo en el que se incluyera a Estados Unidos, Italia y
excluyera a Inglaterra y a Francia, dependiendo de la importancia que se
atribuya a la presencia o la ausencia de la revisión del actuar
constitucional de los juzgadores, la cual representa uno de los rasgos
distintivos de todo sistema constitucional.
Puede suceder también que si tomamos como referencia el derecho
privado, ubiquemos a los países árabes en el derecho islámico en lo que
se refiere a leyes familiares, aún cuando las leyes económicas hayan sido
influidas por el pensamiento legal del poder colonial y mandatario del
common law.
Por tal razón, en la teoría de las familias jurídicas, mucho depende del
área del derecho que se tenga en mente.
b) De igual forma, mucho depende del periodo al que se aluda.
Por lo general los comparatistas, pasan por alto numerosos cambios
legislativos, ya que la sustancia del Derecho Comparado no es la
comparación positiva, sino la crítica.
Sin embargo, la división de los sistemas jurídicos del mundo en
familias, especialmente la atribución de un sistema a una familia en
particular, puede prestarse a modificaciones como resultado de
70
José Caín LARA DÁVILA
legislaciones u otros acontecimientos, por lo que puede
sistemas temporales o provisorios.
tratarse de
Por ejemplo, los acontecimientos actuales de Japón hacen difícil la
clasificación de este país en la familia jurídica del Lejano Oriente, pues
últimamente la tradición hasta hace poco imperante relativa a los
principios legales ha desaparecido por lo que ya no se puede ubicar a
Japón en esta familia jurídica.
Es posible que con el tiempo surja una familia jurídica completamente
nueva, al grado de que tengamos que clasificar los sistemas africanos del
sur del Sahara dentro de una familia jurídica africana.
Según Zaweigert, el aspecto decisivo de los sistemas jurídicos lo
constituyen los estilos20, en virtud de que los estilos de los sistemas
jurídicos y de los grupos compuestos por éstos son los que definen sus
diferencias. El comparatista debe esforzarse por entender estos estilos
jurídicos y emplear los rasgos estilísticos como base para clasificarlos.
El concepto de estilo se encuentra prácticamente en todos los
ámbitos. En derecho encontramos el uso de dicho concepto en el Codex
Iuris Canonici.
Por consiguiente, cabe preguntarse cuáles son los factores que
conforman el estilo jurídico de grupos enteros de sistemas legales, en tal
sentido, es la experiencia, la que se debe usar como guía. No son las
diferencias triviales entre los sistemas legales las que han de identificarse
como elementos de estilo; sólo las características significativas o
diferenciales pueden considerarse como características propias.
Una señal de la importancia de un aspecto de un sistema legal es que
el comparatista de otro sistema lo visualice como novedoso.
En consecuencia, sostiene el autor en consulta, es más fácil descubrir
los elementos relevantes desde el punto de vista estilístico en un sistema
extranjero que en el propio.
20
op.cit.p.75.
71
EL DERECHO COMPARADO Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
Factores que determinan el estilo de un sistema jurídico
Según Zweigert, los siguientes factores son cruciales para el estilo de
un sistema o familia legal:
a) Sus antecedentes y desarrollo históricos
El desarrollo histórico es uno de los factores que determina el estilo de
los sistemas legales modernos.
b) Su modo característico y predominante de reflexión en asuntos
legales
Otra de las características decisivas de un sistema o familia legal es el
modo de reflexión legal. Así por ejemplo, las familias germánica y romana
se distinguen por una tendencia a emplear normas jurídicas abstractas,
por contar con un sistema bien articulado y compuesto por áreas jurídicas
definidas y por concebir y razonar en términos de construcciones
jurídicas.
Mientras que, los sistemas jurídicos del common law, se rige por los
precedentes, no por las leyes.
Tales diferencias de estilo se corresponden con las diferencias en las
mentalidades. El europeo continental tiende a trazar planes, a regular
todo de antemano y por consiguiente –en términos legales- a extraer
principios y sistematizarlos. Enfrenta la vida con ideas fijas y actúa de
manera deductiva. Por su parte, el inglés improvisa, sin tomar una
decisión hasta que se ve obligado a ello. El inglés es empírico. Para el
sólo cuenta la experiencia. Las teorías les resultan poco atractivas.
c) La presencia de instituciones con rasgos únicos
Ciertas instituciones del derecho poseen características tan propias,
que prestan un estilo particularísimo a los sistemas.
Dentro de la familia romana, se puede mencionar el concepto de
causa, la acción directa, la acción de regreso, la institución del
negotiorum gestio común en los sistemas europeos, pero del todo
72
José Caín LARA DÁVILA
desconocida en el common law, dentro del cual existen instituciones
como el fideicomiso, el concepto de organismo, los diferentes tipos de
daños.
d) El tipo de fuentes de derecho que reconoce y la forma en que las
aplica, y
El estilo de los sistemas jurídicos depende también de la elección de
las fuentes que reconozcan aquellos, sí como de los métodos de
interpretación y operación vinculados con el aparato de los tribunales y
las reglas de los procedimientos.
Para el Derecho Comparado en general y para la teoría de las familias
legales en particular, la cuestión de las fuentes del derecho es de
importancia secundaria.
e) Su ideología.
El estilo de un sistema jurídico puede estar marcado por una ideología,
es decir, una concepción religiosa o política en torno a la organización de
la vida social o económica. Los derechos islámicos e hindú constituyen
ejemplos de dicha función ideológica, y hasta hace poco también lo eran
los sistemas socialistas.
La clasificación que propone Zweigert, clasifica a las familias jurídicas
en:
1) Familia romana, 2) Familia germánica, 3) Familia nórdica y 4)
Familia del common law.
Y dedica otros apartados al derecho de la República Popular China,
Japón y a los sistemas islámico e hindú.
5. John Merryman
Del concepto de Tradición Jurídica que propone Merryman21, se
desprenden diversos criterios para clasificar un sistema jurídico:
a)
21
Sus orígenes históricos
op.cit. p.17.
73
EL DERECHO COMPARADO Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
Es decir, la peculiar personalidad derivada del pasado histórico a lo
largo del cual evolucionó el sistema hasta su momento actual. Dado que
el desconocimiento de ese pasado le resta perspectiva a la comprensión
del presente.
b)
Su naturaleza jurídica
Este es un concepto esencial y abstracto que necesariamente deberá
ser explicado conjuntamente por aquellos procesos de creación de la
norma jurídica conocidos como fuentes del derecho, así como por los
principios metajurídicos del sistema, tales como sus fundamentos
filosóficos, económicos, políticos y sociales.
c)
Su estructura
Esto es la forma en que se organiza a través de sus instituciones
legales características, con un marcado énfasis en las divisiones, áreas o
ramas del derecho, así como en el sistema judicial que lo decide, sus
atribuciones y jerarquía.
d)
Su operatividad
Derivada de la técnica y la metodología privilegiadas por el sistema
jurídico para el desarrollo de la labor de los juristas, incluida la
interpretación del derecho.
e)
Su tradición intelectual
Representada por los hábitos de pensamiento adquiridos durante el
proceso de formación del jurista, hábitos que emanan del enfoque
particular
y necesariamente limitado, asimilado en las instituciones
educativas que enseñan el derecho y que más tarde es consolidado con
la vivencia diaria de la profesión jurídica.
Por nuestra parte, consideramos que los cambios tan frecuentes que
sufren los distintos sistemas jurídicos ponen en tela de duda cualquier
clasificación que se proponga. A manera de ejemplo puede afirmarse que
actualmente existe una tendencia de incorporar en la mayoría de los
sistemas jurídicos de la tradición romanista lo relativo a los juicios orales,
74
José Caín LARA DÁVILA
tomando como base la experiencia de algunos sistemas legales, como el
inglés o el americano, que tienen una tradición jurídica distinta.
No obstante lo anterior, y para fines académicos, consideramos que
actualmente es factible hablar de la existencia de las siguientes familias
jurídicas.
E. Concepto de Familia Jurídica.
Con base en lo anteriormente afirmado puede decirse que Familia
Jurídica es un conjunto de sistemas jurídicos que comparten
determinadas características.
F. Familias Jurídicas Contemporáneas
1) La Familia Romano-germánica o Neorromanista.
La integran los países cuya ciencia jurídica se ha elaborado sobre los
fundamentos del derecho romano y de la tradición germánica, los cuales
se fusionaron en el occidente de Europa a partir del siglo V. En la
actualidad es la familia dominante en Europa Occidental, centro y
sudamérica, en algunos países de África y de Asia, en incluso tiene sus
enclaves en el mundo del common law, como Lousiana y Quebec.
2) La Familia del Common Law.
Este derecho se fue formando por las decisiones judiciales
(precedentes) emanadas de los tribunales reales. Es un derecho
eminentemente jurisprudencial. Es el sistema vigente en Gran Bretaña,
Irlanda, Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelanda.
3) La Familia Socialista
Este sistema se implantó en Rusia a raíz de la revolución bolchevique
de 1917. Con anterioridad a este el derecho ruso era de filiación
neorromanista. Con el colapso del sistema socialista prácticamente
desapareció esta familia jurídica. Algunos países se reincorporaron a la
familia mixta.
4) Los Sistemas Religiosos
75
EL DERECHO COMPARADO Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
Estos sistemas no constituyen una familia, sino que son conjuntos de
normas que regulan en determinados países las relaciones humanas, sea
en su totalidad, o bien en algunos de sus aspectos. No existe en estos
sistemas interés alguno por los derechos individuales, en ellos el acento
se coloca sobre las obligaciones que pesan sobre el hombre justo. El más
importante sistema es el musulmán.
5) Los Sistemas Mixtos
Existen algunos sistemas jurídicos que por sus características que por
sus características resultan difíciles de clasificar dentro de una familia
jurídica determinada, ya que en ellos están presentes elementos que
pertenecen a dos o más sistemas. Pertenecen a este sistema países
como Israel, Japón y Filipinas.
V. CONCLUSIONES
Conforme a lo anteriormente señalado, puede concluirse que:
a) No existe un criterio inobjetable para clasificar los sistemas
jurídicos.
b) Nuestro sistema jurídico lo podemos ubicar dentro de la tradición
romano-germánica, pero sólo en lo que atañe al derecho privado, pues si
atendemos al derecho público se podría afirmar que pertenece a la
familia del common law.
c) El sistema jurídico mexicano al estar importando figuras
pertenecientes a otros sistemas legales se perfila como un sistema mixto.
d) El sistema jurídico de Estados Unidos, si bien se formó con base en
el derecho inglés, desde sus inicios ha incorporado figuras e instituciones
que no existían en aquel, lo cual lo perfila como un sistema mixto.
e) La familia jurídica socialista no ha desaparecido, por más que haya
dejado de existir la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, donde
tenía su mayor bastión, pues aún existen países que siguen dicho
modelo, además de que se vislumbra un renacimiento de las ideas
socialistas en varios países, principalmente en América latina.
76
José Caín LARA DÁVILA
f) Los sistemas religiosos, si bien han permanecido con su tradición
jurídica no han estado exentos del fenómeno de la globalización.
g) La experiencia de la Unión Europea debe aplicarse en otras
regiones, en aras de la unidad económica y legislativa.
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78
LAS ACCIONES COLECTIVAS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO
MEXICANO, ANALIZADAS EN EL CONTEXTO DE SUS
ANTECEDENTES
Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ
Sumario: I. Introducción. II. Referencia Histórica.
III. Antecedentes en el derecho comparado.
IV. Antecedentes en la legislación federal
mexicana. V. Antecedentes en las legislaciones de
los estados. VI. Exposición de motivos de la
reforma que introdujo las acciones colectivas a la
legislación mexicana. VII. Breve reflexión de la
reforma en el contexto de sus antecedentes.
VIII. Conclusiones. IX. Bibliografía.
I.
INTRODUCCIÓN
En diciembre de 2009, el Senado de la República aprobó una iniciativa
para introducir las acciones colectivas al orden jurídico nacional, para lo
cual se estimó pertinente adicionar un párrafo al artículo 17
constitucional.
El párrafo referido establece: “El Congreso de la Unión expedirá las
leyes que regulen las acciones colectivas. Tales leyes determinarán las
materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de
reparación del daño. Los jueces federales conocerán de forma exclusiva
sobre estos procedimientos y mecanismos.”
Luego, el 25 de marzo de 2010, la Cámara de Diputados aprobó dicha
reforma, la cual posteriormente fue validada por las legislaturas de las
entidades federativas.
La modificación constitucional fue publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 29 de julio de 2010, entrando en vigor al día siguiente.
En su articulado transitorio se estableció el plazo de un año para la
emisión de las reformas a la legislación secundaria que reglamentarían
79
LAS ACCIONES COLECTIVAS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO MEXICANO, ANALIZADAS EN EL
CONTEXTO DE SUS ANTECEDENTES
los presupuestos de procedencia, los requisitos formales, las materias
tuteladas y los procedimientos que permitieran a los gobernados el
ejercicio de este tipo de acciones tuitivas de sus intereses grupales.
El 28 de abril de 2011, el Congreso de la Unión aprobó el decreto que
reglamenta la reforma constitucional en materia de acciones colectivas,
para lo cual no se creó una legislación específica, sino que se reformaron
y adicionaron el Código Federal de Procedimientos Civiles, el Código Civil
Federal, la Ley Federal de Competencia Económica, la Ley Federal de
Protección al Consumidor, la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación, la Ley de Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente y la
Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros.
En la parte sustantiva de la reforma, básicamente se introdujo la
posibilidad de una tutela colectiva para derechos previstos en las
materias ecológica, de competencia económica, de relaciones de
consumo y de relaciones financieras.
En la parte procesal, se creó un capítulo que reglamenta el trámite de
las acciones colectivas.
El decreto referido fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el
30 de agosto de 2011, y de conformidad con lo dispuesto en su artículo
Primero Transitorio, tuvo una vacatiolegis de seis meses.
Así, el 1° de marzo de 2012 entró en vigor la reforma que introdujo
específicamente las acciones colectivas a la legislación federal mexicana.
Estas acciones tutelan intereses jurídicos cuya protección, en la
práctica, puede escapar de la cobertura que ofrecen las acciones
individuales, o por lo menos dificultarla o encarecerla1.
Además, fomentan la economía procesal, porque pueden llegar a
sustituir a una pluralidad de acciones individuales, y también eliminan la
posibilidad de dar lugar a sentencias contradictorias.
1
Gaxiola, Jorge. “Claroscuros de las Acciones Colectivas”, Revista El Mundo del Abogado. México. Enero 2012.
P.35.
80
Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ
Tales acciones existen para proteger a un grupo de personas
afectadas por la misma causa. La identidad del grupo la determina el
daño presente o inminente2.
Su finalidad es la reparación del daño mediante una indemnización.
También, pueden ser preventivas, esto es, destinarse a la preservación
de un derecho difuso.3
Derecho difuso es, en términos muy llanos, el interés protegido por una
norma, de cuyo goce nadie puede ser excluido.4
En la legislación federal mexicana existen algunos antecedentes que
presentan ciertas notas que pueden considerarse precursoras de las
acciones colectivas.
Los encontramos en materias como la ambiental, la del consumidor, la
agraria, e incluso, en el juicio de amparo.
Sin embargo, en la mayoría de los casos, el ejercicio de la acción
correspondía a una institución pública dependiente generalmente del
poder ejecutivo.
Además de los antecedentes referidos, algunas entidades federativas
como Morelos, Coahuila y Puebla, contaban ya con normas que
regulaban esta clase de instrumentos jurídicos plurales.
Sin embargo, con la reforma constitucional mexicana y con su
instrumentación en las legislaciones secundarias, las normas estatales
han quedado derogadas de manera tácita.
En efecto, el texto reformatorio indica, que los jueces federales
conocerán de esta materia en forma exclusiva, y también que la
expedición de leyes relativas a esta materia corresponde al Congreso de
la Unión.
2
Lorenzetti, Ricardo Luis. Justicia Colectiva, Argentina, Rubinzal-Culzoni Editores, 2010, p. 22.
Noyola Zarco, Raquel, “Perspectivas de las Acciones Colectivas”, Pluralidad y Consenso, agosto 2011, pp. 23-25.
4
AgirrezabalGrünstein, Maite. Algunas Precisiones en torno a los Intereses Supraindividuales (Colectivos y
Difusos). Pontificia Universidad Católica de Chile. Chile. Link http://scielo.cl/scielo.php? Junio 12, 2012, 18:36.
3
81
LAS ACCIONES COLECTIVAS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO MEXICANO, ANALIZADAS EN EL
CONTEXTO DE SUS ANTECEDENTES
La reforma que aquí se refiere, elimina la legitimación procesal
exclusiva de una instancia de autoridad para el ejercicio de estas
acciones, y les confiere legitimación activa en el proceso, tanto a los
gobernados de índole particular en número mínimo de treinta, como a las
asociaciones civiles cuyo objeto sea la protección de los derechos sobre
los que verse la materia de la acción.
Sin embargo, subsiste la legitimación a favor de instancias públicas de
representación social, como son PROFECO (Procuraduría Federal del
Consumidor, PROFEPA (Procuraduría Federal de Protección al
Ambiente), CONDUCEF (Comisión Nacional para la Protección y Defensa
de los Usuarios de los Servicios Financieros), COFECO (Comisión
Federal de Competencia) y PGR (Procuraduría General de la República).
Las acciones colectivas pueden desempeñar un papel subsidiario en el
cumplimiento de ciertas atribuciones correspondientes originalmente a la
autoridad, y específicamente al poder ejecutivo, como pudieran ser las
que se refieren al cuidado del medio ambiente o el fomento de la
competencia económica.
En estos casos, el ejercicio exitoso de las acciones colectivas provoca
el pronunciamiento judicial, que a su vez redunda en la generación de
medidas que atienden aspectos de la vida pública cuyo control ha sido
omitido o realizado deficientemente por aquellas instituciones a quienes
originalmente correspondía su instrumentación.
Entonces, pueden ser subsidiarias en la tutela de intereses
esencialmente comunes y también de derechos difusos.
La reforma constitucional de 2011, en la cual prácticamente se
sustituyó el control de las garantías constitucionales, por el de los
derechos humanos reconocidos no sólo en la carta magna, sino en los
tratados internacionales, es decir, aquella en la que se sustituyó el control
constitucional por el llamado “control convencional”, comparte algunas de
sus notas características más importantes con las acciones colectivas,
sobre todo en materia de derechos difusos.
82
Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ
Este carácter “colectivizador” de la reforma constitucional en materia
de amparo, es tan importante, que su inclusión en nuestro sistema
jurídico prácticamente ha sido el factor determinante para que se dé por
concluida la Novena Época Jurisprudencial, y se inicie la Décima.
Doctrinalmente, los derechos tutelados por las acciones colectivas, es
decir, los derechos colectivos lato sensu, se clasifican en; a) derechos
individuales homogéneos; b) derechos colectivos en sentido estricto; y, c)
derechos difusos.
En los dos primeros casos, el propósito básico de la acción es el
resarcimiento, mediante el pago de una indemnización. En el último, la
indemnización sólo existe de modo excepcional, porque la acción tiene un
fin generalmente preventivo.
Es oportuno definir los antecedentes nacionales e internacionales que
pudieron servir como referencia a la reforma que ocupa este texto,
porque esta perspectiva nos puede aportar un primer criterio de
evaluación de su eficacia, de su pertinencia y de su integralidad.
II. REFERENCIA HISTÓRICA
Las acciones colectivas nacieron en Inglaterra, en el siglo XVII, donde
grupos de personas con intereses comunes se unían para acudir a los
tribunales en busca de justicia.
Esa práctica se volvió costumbre y es el antecedente conocido más
remoto de una petición o una denuncia, planteada ante un juez por una
pluralidad de personas.
Las Cortes de Equidad del Reino Unido, como fueron denominadas
posteriormente, se convirtieron en la tribuna en donde se presentaban las
acciones propias de todas aquellas personas que se sentían afectadas
por algún decreto, y que por su número, resultaba imposible citarlas a un
tribunal ordinario de manera simultánea.
83
LAS ACCIONES COLECTIVAS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO MEXICANO, ANALIZADAS EN EL
CONTEXTO DE SUS ANTECEDENTES
La primera referencia doctrinal a las expresiones “acciones colectivas”
e “intereses difusos” fue realizada por el jurista italiano Mauro Cappelletti
en la Facultad de Jurisprudencia de Pavía, Italia, en el encuentro
patrocinado por la Asociación Italia Nostra, celebrado en junio de 1974.5
En dicho encuentro académico, Cappelletti se refirió al caso “Eisen vs.
Carlisle and Jaquelin”, resuelto por la Suprema Corte de Justicia de los
Estados Unidos.
En ese litigio, el actor era un pequeño accionista de una gran empresa
norteamericana, que demandó el respeto a algunos de sus derechos
corporativos, y no sólo lo hizo a nombre propio, sino en representación de
miles de accionistas tan pequeños como él.
Esto lo hizo sin contar con facultades formales y explícitas de
representación de los demás.
Sin embargo, la claridad y contundencia de sus razonamientos lógico
jurídicos no permitió a los ministros del máximo tribunal norteamericano
eludir el conocimiento, y luego la resolución de dicha controversia.
Actualmente, las acciones colectivas existen en la gran mayoría de los
países del mundo occidental, tanto en aquellos de tradición romanista o
continental como en los que provienen del common law.
En América Latina destacan las legislaciones brasileña y argentina,
porque ofrecen un conjunto de normas promotoras de la justicia colectiva
con una amplia cobertura de temas.
III. DERECHO COMPARADO
Entre las legislaciones más representativas en materia de acciones
colectivas, destacan la colombiana, la brasileña, la norteamericana, la
argentina y la española, cuyas particularidades más relevantes se
refieren en los apartados siguientes:
5
Capelletti, Mauro. AccessoallaGiustizia, A. GiufrréEditore, Milán, 1979. P. 603.
84
Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ
1. Colombia. El artículo 88 de la Constitución Política de Colombia
señala:
La ley regulará las acciones populares para la protección de los
derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el
espacio, la seguridad públicos, la moral administrativa, el ambiente,
la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se
definan en ella. También regulará las acciones originadas por los
daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de
las correspondientes acciones particulares. Asimismo, definirá los
casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los
derechos e intereses colectivos.
Ahora bien, la regulación secundaria colombiana en la materia,
contenida en la Ley 472 de 1998 establece, que las acciones populares
son el medio por el cual se tutelan los derechos colectivos en sentido
amplio y se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el
peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e
intereses colectivos, y de ser posible, restituir las cosas a su estado
anterior.
Por otra parte, las acciones de grupo permiten a un conjunto de
personas que hayan resentido daños y perjuicios en condiciones
uniformes respecto a una misma causa, demandar la satisfacción de sus
intereses individuales, permitiéndoles acceder al servicio de
administración de justicia, de una manera más sólida, económica y
contundente.
Entonces, de la normatividad colombiana de las acciones colectivas,
destacan las notas características que a continuación se relacionan:
Se tutelan intereses colectivos en sentido estricto, derechos difusos, y
también intereses individuales de una pluralidad de sujetos identificados
por una unidad en la causa.
La enumeración constitucional de las hipótesis de procedencia no es
taxativa, sino enunciativa, lo que le confiere flexibilidad a la normatividad
85
LAS ACCIONES COLECTIVAS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO MEXICANO, ANALIZADAS EN EL
CONTEXTO DE SUS ANTECEDENTES
secundaria para ir incorporando nuevas materias a tutelar adaptando el
instrumento jurídico al permanente devenir de la sociedad.
El ejercicio de una acción colectiva es opcional, porque no implica la
pérdida de las acciones individuales de cada uno de los actores, aunque
si está prohibido el ejercicio simultáneo de ambos instrumentos
procesales.
Se incorpora un concepto para la cobertura de daños y perjuicios que
resulta más amplia que la tradicional de “derechos colectivos”, y es la
noción mucho más flexible de “intereses colectivos”.
Las acciones colectivas no sólo pueden tener propósitos restitutivos o
indemnizatorios, sino que pueden tener fines preventivos, sobre todo
cuando se demanda la tutela de intereses difusos.
2. Brasil. La Constitución Brasileña, en su artículo 5, fracción LXXIII
establece:
Cualquier ciudadano es parte legítima para promover la acción
popular que pretenda anular un acto lesivo para el patrimonio
público o de una entidad en la que el Estado participe, para la
moralidad administrativa, para el medio ambiente o para el
patrimonio histórico y cultural, quedando el actor, salvo mala fe
comprobada, exento de las costas judiciales y de los gastos de
sucumbencia.
Adicionalmente, a través del trabajo jurisprudencial se admitió el
ejercicio de dicha acción para la tutela de otros derechos e intereses
difusos, colectivos e individuales homogéneos.
A manera de ejemplo, en Brasil, la defensa colectiva de los derechos
de los consumidores en juicio, tiene incluso una vía especial regulada por
la Ley 8.078 del 11 de septiembre de 1990, la cual establece, que la
defensa colectiva será ejercida cuando se trate de:
En primer término, de intereses o derechos difusos, que son aquellos
supraindividuales, de naturaleza indivisible y no excluyente, cuyos
86
Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ
titulares son personas indeterminadas que están coaligadas por
circunstancias de hecho de carácter universal.
En segundo término, de intereses o derechos colectivos en sentido
estricto, que son aquellos supraindividuales y de naturaleza indivisible,
cuyo titular es un grupo, categoría o clase de personas coaligadas entre
sí por una relación jurídica base.
Además, de intereses o derechos individuales homogéneos, que
corresponden originalmente a individuos en particular, pero que se ven
colocados en una situación jurídica proveniente de una misma causa, y
que por su pluralidad hace más práctico coaligarlas para fines procesales.
Así, las notas características más sobresalientes de la regulación de
las acciones colectivas en Brasil, son las que se enlistan a continuación:
El universo de supuestos de legitimación activa es muy amplio, lo que
le da versatilidad y utilidad práctica a este tipo de instrumentos de tutela
jurídica.
Se otorga cobertura a una materia fundamental para el ejercicio de
todo buen gobierno: la moralidad administrativa de los funcionarios
públicos.
Otro aspecto importante que se incluye en la cobertura, que en otros
países se ha omitido, y que además es indispensable para consolidar la
identidad nacional, son los patrimonios histórico y cultural.
Se incentiva el ejercicio de estas acciones a través de disposiciones
como la que exime a la parte actora de cualquier eventual condena en
costas judiciales o de los llamados “gastos de sucumbencia”, que son una
especie de indemnización por juicio perdido.
Se prevé una vía jurisdiccional específica para la tramitación de las
acciones colectivas.
Se definen de manera muy clara, pero no taxativa, las hipótesis de
procedencia, lo que ha permitido que a través del trabajo jurisdiccional se
amplíe la cobertura de la justicia colectiva.
87
LAS ACCIONES COLECTIVAS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO MEXICANO, ANALIZADAS EN EL
CONTEXTO DE SUS ANTECEDENTES
3. Estados Unidos. En los Estados Unidos de América la vía indicada
para defender los derechos de un grupo de personas es la denominada
acción de clase (classaction). Su finalidad es facilitar el acceso a la
justicia a una colectividad, mediante la acumulación en un solo
procedimiento de varias reclamaciones individuales.
Las acciones de clase reguladas principalmente por las denominadas
Reglas Federales de Procedimiento Civil (Federal Rules of Civil
Procedure), en particular, las contenidas en los apartados 23, 23.1 y 23.2.
Las acciones de clase son procedentes en una gran diversidad de
materias, como accidentes con daños a una colectividad, libre
competencia económica, derechos de autor, propiedad industrial,
derechos del consumidor, derechos de los accionistas de las
corporaciones, e incluso, temas como discriminación y desempeño
administrativo del gobierno.
Adicionalmente, en los Estados Unidos se han creado vías de
procedencia de las acciones de clase estatales en materias de
competencia de las autoridades locales.
Es importante mencionar que uno de los mayores impulsos que ha
tenido el desarrollo de las acciones de clase proviene de la actividad
jurisprudencial.
Así, los elementos característicos más relevantes de las acciones de
clase norteamericanas son los siguientes:
Las rige un principio de procedencia muy amplio, porque la diversidad
de materias que reciben este tipo de cobertura es muy variada y no es
limitativa.
Proceden para la tutela de derechos individuales homogéneos,
derechos colectivos y derechos difusos.
Su normatividad fortalece el federalismo, pero al mismo tiempo con
ello puede generar conflictos de competencia, porque establece acciones
88
Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ
de clase procedentes en el ámbito de la justicia federal como en el
estatal.
Siguiendo una de las notas más características que corresponden a la
familia del common law, evolucionan gracias al impulso de la actividad
jurisprudencial.
El impulso jurisprudencial les permite evolucionar de una manera más
rápida.
4. Argentina. En Argentina existe una regulación dual de las acciones
colectivas, ya que las hay de carácter federal y también local.
Cada provincia tiene sus propias normas regulatorias de esta clase
instrumentos legales y analizarlas en detalle sería tan abundante, que
desbordaría el propósito del presente texto.
Sin embargo, es posible enlistar algunos de los derechos tutelados por
las diversas legislaciones argentinas, refiriendo además, que en ese país
existe la figura del “Defensor del Pueblo”, basada en el artículo 86 de la
Constitución Federal, que tiene como misión la defensa de los derechos
humanos, y por ende, posee legitimación para la promoción de acciones
colectivas.
Luego entonces, algunos de los derechos tutelados son los siguientes:
a la participación ciudadana, a la salud, a la información, a la reparación
del daño al patrimonio público, al daño moral colectivo, a las emisiones
televisivas de partidos de futbol, a la igualdad de la mujer en el trabajo, a
la alimentación, al cuidado ambiental, a la educación y a la construcción
de una escuela y a la accesibilidad de las personas con discapacidad
motriz.
5. España. En España, la acción colectiva se define como una acción
mediante la cual un “demandante cualificado” (por ejemplo una
organización de consumidores), puede pedir reparación en justicia en
nombre de un grupo de personas que sufren, como consecuencia de la
acción de un mismo demandado, daños particulares que tienen un origen
común, y que en razón de esa identidad, son llamados “daños en masa”.
89
LAS ACCIONES COLECTIVAS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO MEXICANO, ANALIZADAS EN EL
CONTEXTO DE SUS ANTECEDENTES
La reciente crisis financiera europea ha puesto de manifiesto, una vez
más, la inadecuación de los procedimientos judiciales individuales
clásicos para el resarcimiento de los daños causados a un gran número
de víctimas.
El tratamiento de los recursos de índole individual se revela inoperante
e insuficiente para responder adecuadamente a los litigios de masa.
Las acciones colectivas son, por tanto, no sólo necesarias, sino
imprescindibles para asegurar una mejor indemnización de las víctimas.
Las acciones colectivas ofrecen una serie de ventajas muy importantes
para los consumidores:
Se facilita el acceso a la justicia, sobre todo para las personas de
ingresos limitados.
Se facilita el acceso a reclamaciones de pequeña cuantía, que nunca
se interpondrían individualmente, debido a las costas procesales.
Se fomenta la economía procesal, y por ende, el ahorro en juicios,
jueces y abogados.
Se promueve el equilibrio en las relaciones económicas de consumo, y
por ende, en el buen funcionamiento del mercado, ya que los
consumidores se erigen en contrapeso real de los proveedores de bienes
y servicios.
Se provoca un efecto preventivo y regulador del mercado, porque el
resultado de un determinado litigio puede incitar a un sector a modificar a
poner fin a una práctica determinada que sea incompatible con la
sentencia.
Es oportuno referir, que la Unión de Consumidores y Usuarios, una
importante agrupación social de origen español, ha considerado que la
legislación en materia de acciones colectivas es ya insuficiente6, y por
6
“La
OCU
ante
las
Acciones
Colectivas”,
http//www.ocu.org.consumo/familia. nc.noticias.na/oc
90
Organización
de
Usuarios
y
Consumidores,
Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ
ende, que amerita una serie de modificaciones y adiciones basadas en
los principios siguientes:
Deben tener un ámbito de aplicación lo más amplio posible, de manera
tal, que cubra todas las situaciones donde los intereses de los
consumidores se puedan ver perjudicados, y no sólo en materia de
consumo.
El objetivo debe ser una reparación efectiva y rápida, bajo diversas
formas: pago, restitución sustitución de un producto o servicio defectuoso,
etc.
Todos los tipos de daños deben poder ser cubiertos, cualquiera que
sea su origen (contractual o extracontractual) o su tipo (financiero,
material, físico o moral).
Las organizaciones de consumidores deben tener la legitimación
suficiente para iniciar cualquier acción colectiva que tenga por objeto la
protección de los intereses de los consumidores.
Sólo las organizaciones de consumidores representativas según la ley,
deben estar habilitadas para asumir la defensa procesal de los intereses
difusos.
Deben cubrirse tanto los casos nacionales como los llamados
transfronterizos.
Los jueces deben extremar los controles de admisibilidad frente a
demandas temerarias o infundadas, para evitar la injerencia de
“cazadores de rentas”.
El sistema debe contemplar procedimientos “opt-in” como “opt-out”, y
en éste último caso al menos para los procedimientos en defensa de los
intereses difusos.
Cualquier resolución amistosa de conflictos debe poder ser sometida a
la tutela de un juez.
91
LAS ACCIONES COLECTIVAS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO MEXICANO, ANALIZADAS EN EL
CONTEXTO DE SUS ANTECEDENTES
Se deben dictar medidas para asegurar una distribución equitativa de
la indemnización.
En los casos en que sea posible la compensación individual, deben
preverse mecanismos efectivos para que las indemnizaciones obtenidas
repercutan realmente en la protección de los intereses de los
consumidores en forma colectiva.
Deben existir mecanismos para lograr el financiamiento eficaz de los
litigios.
Las organizaciones de consumidores a las que se reconozca
legitimación activa, deben estar exentas de cualquier costa ligada al
procedimiento.
Es oportuno hacer notar, que la reforma mexicana que entró en vigor
el 1 de marzo de 2012, ya recoge algunos de los principios formulados
por la OCU para el fortalecimiento de la legislación española frente a la
Unión Europea. Sin embargo, otros muy importantes se han quedado
fuera.
IV. ANTECEDENTES EN LA LEGISLACIÓN FEDERAL MEXICANA
En nuestro país, específicamente en la legislación federal, antes de la
reforma a que se refiere el presente texto, existían algunas notas
dispersas en diversas materias que pueden considerarse antecedentes
de las acciones colectivas. Tales precedentes son los siguientes:
1. La fracción II del artículo 213 de la Ley de Amparo, que atribuye
representación legal supletoria para formular la demanda de garantías, en
nombre de un núcleo de población, a cualquier ejidatario o comunero. En
lo conducente, dicho numeral previene:
“Tiene representación legal para interponer el juicio de amparo
en nombre de un núcleo de población: …II. Los miembros del
comisariado o del Consejo de Vigilancia o cualquier ejidatario o
92
Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ
comunero perteneciente al núcleo de población perjudicado, si
después de transcurridos quince días de la notificación del acto
reclamado, el comisariado no ha interpuesto la demanda de
amparo…”
2. El artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor
contiene la tutela de intereses colectivos, al establecer:
“Cuando se realicen actos, hechos u omisiones que vulneren
derechos e intereses de una colectividad o grupo de consumidores,
la Procuraduría, así como cualquier legitimado a que se refiere el
artículo 585 del Código Federal de Procedimientos Civiles, podrán
ejercitar la acción colectiva de conformidad con lo dispuesto en el
Libro Quinto de dicho Código.”
3. Los numerales 161 y 163 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles, contienen normas que son usuales en materia de justicia
colectiva, atribuyendo representación procesal a quien bajo las normas
de las acciones individuales no la tiene, y confiriendo a una sentencia
efectos protectivos, que van más allá de las personas intervinientes en el
juicio:
“La responsabilidad de los Administradores sólo podrá ser
exigida por acuerdo de la Asamblea General de Accionistas, la que
designará la persona que haya de ejercitar la acción
correspondiente, salvo lo dispuesto en el artículo 163.”
“Los accionistas que representen el treinta y tres por ciento del
capital social, por lo menos, podrán ejercitar directamente la acción
de responsabilidad civil contra los Administradores, siempre que se
satisfagan los requisitos siguientes: I. Que la demanda comprenda
el monto total de las responsabilidades en favor de la sociedad y no
únicamente el interés personal de los promoventes, y II. Que, en su
caso, los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la
Asamblea General de Accionistas sobre no haber lugar a proceder
contra los Administradores demandados. Los bienes que se
93
LAS ACCIONES COLECTIVAS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO MEXICANO, ANALIZADAS EN EL
CONTEXTO DE SUS ANTECEDENTES
obtengan como resultado de la reclamación serán percibidos por la
sociedad.”
4. La interpretación integral de las disposiciones de la Ley General del
Sistema de Medios de Impugnación, relacionadas con el Código Federal
de Instituciones y Procedimientos Electorales, han dado lugar a la
jurisprudencia cuyo rubro es tan elocuente, que no amerita comentario
alguno: “Partidos políticos nacionales. Pueden deducir acciones tuitivas
de intereses difusos contra los actos de preparación de las elecciones”.
V. ANTECEDENTES EN LAS LEGISLACIONES DE LOS ESTADOS
Las legislaciones estatales que contaban con una normatividad
regulatoria de acciones colectivas, antes de la reforma a la constitución
federal, son las siguientes:
1. Morelos. El artículo 14 del Código Civil del Estado de Morelos
previene:
“Los habitantes del Estado de Morelos tienen la obligación e
ejercer sus actividades y de usar y disponer de sus bienes, no sólo
en forma que no perjudiquen a la colectividad, sino también de
manera que redunde en beneficio de la misma, bajo las sanciones
establecidas en éste Código y las leyes relativas. También tienen la
obligación de ejercer sus derechos, de usar y disponer de sus
bienes, cuando por el no ejercicio, uso o disposición, se cause un
perjuicio general o se impida un beneficio colectivo. Cuando se
quebrante la obligación prevista en el párrafo anterior podrá
ejercitarse la pretensión de tutela de tutela de intereses colectivos
de grupos indeterminados y estarán legitimados para promover el
proceso correspondiente, el Ministerio Público, cualquier interesado
o las instituciones o asociaciones de interés social no políticas ni
gremiales, que a juicio del tribunal garantice una adecuada defensa
del interés comprometido.”
94
Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ
De la lectura de dicho numeral de desprenden las notas características
de las acciones colectivas en la referida entidad federativa, que son las
que se indican a continuación:
Se atribuye expresamente a la propiedad privada una función
primordialmente social.
Cualquier acto que vulnere esa función social podrá ser impugnado
mediante el ejercicio de una acción civil.
Esas acciones tutelan los intereses colectivos de cualquier grupo
social indeterminado.
Tienen legitimación en el proceso, el Ministerio Público, cualquier
interesado y las instituciones o asociaciones de interés social.
Para que dichas instituciones y asociaciones sean admitidas como
representantes colectivas, no deben tener una connotación política o
gremial.
Además, el tribunal debe considerarlas aptas para garantizar una
adecuada defensa de los intereses tutelados.
2. Coahuila. El artículo 89 del Código Civil del Estado de Coahuila, en
sus fracciones V y VI, reconoce capacidad procesal al Ministerio Público,
en los casos que puedan afectar los intereses de la sociedad, y regula las
acciones colectivas de manera muy similar a la legislación de Morelos, y
únicamente agrega algunas notas distintivas respecto de ésta:
Introduce el concepto de “intereses difusos” como elemento esencial
de las acciones colectivas.
Reconoce la tutela de los intereses de grupos indeterminados, aun
cuando no constituyan una persona moral.
3. Puebla. El artículo 11 del Código de Procedimientos Civiles para el
Estado de Puebla, establece los lineamientos generales para el ejercicio
de las acciones colectivas, de entre los cuales destacan las notas
siguientes:
95
LAS ACCIONES COLECTIVAS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO MEXICANO, ANALIZADAS EN EL
CONTEXTO DE SUS ANTECEDENTES
Reconoce la legitimación activa de instituciones y asociaciones con
objeto de interés social y legalmente constituidas, siempre.
Excluye a aquellas instituciones y organizaciones que tengan carácter
político o gremial.
Reconoce legitimación al Ministerio Público, y también a cualquier
ciudadano, pero en este último supuesto únicamente en los casos
relativos a la defensa del medio ambiente, de valores culturales,
históricos, artísticos, urbanísticos y de otros análogos.
Hace responsables por daños y perjuicios a quienes hicieren un
ejercicio indebido de su derecho.
Abre la posibilidad de que la autoridad judicial decrete la suspensión
de una obra o de un servicio, pero para ello, la colectividad accionante
deberá otorgar caución.
VI. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA REFORMA QUE INTRODUJO
LAS ACCIONES COLECTIVAS A LA LEGISLACIÓN MEXICANA
La iniciativa que dio lugar al proceso que culminó con la introducción
de las acciones colectivas a la legislación federal mexicana se formuló en
base a una exposición de motivos que ahora resulta oportuno invocar, a
fin de confrontarla con el paquete legislativo que fue su resultado, y de
éste modo obtener una primera conclusión.
Esta primera conclusión deberá servir para establecer hasta qué punto
la reforma correspondió a las razones justificativas que originalmente la
impulsaron, y en función de ello, podremos anticipar, al menos en un
primer nivel, si la modificación normativa servirá para fomentar el
bienestar común de sus destinatarios, y en qué medida.
La exposición de motivos de la iniciativa que culminó en la reforma
introductoria de las acciones colectivas en la legislación federal mexicana
indica, que la realidad evoluciona a un ritmo tal, que siempre parece ir un
96
Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ
paso adelante de su consideración por parte de las autoridades, y por
ende de su normativización.
Que es misión de los legisladores, jueces y miembros de la
administración pública, el mantener permanentemente su disposición y
apertura para interpretar y asimilar esa realidad y las necesidades
sociales imperantes, para así poder establecer las normas jurídicas
adecuadas que permitan a la sociedad mexicana la realización de
aquellos valores considerados como supremos en cada momento
histórico.
Que en materia de derechos humanos, nuestro sistema jurídico ha ido
incorporando, en un proceso evolutivo permanentemente inacabado y en
constante progreso, aquellos derechos humanos denominados de
primera generación (civiles y políticos), de segunda generación
(económicos, sociales y culturales) y de tercera generación (colectivos y
de solidaridad).
Que sin embargo, para el establecimiento de un verdadero estado de
derecho, al que toda sociedad debe aspirar, no es suficiente la
incorporación al sistema jurídico de derechos sustantivos, sino que es
necesario establecer aquellas acciones y procedimientos sencillos y
eficaces que permitan su ejercicio y defensa adecuada, ya que de lo
contrario estaremos ante un sistema distorsionado en el que exista sólo
una justicia de papel, pero una realidad injusta.
Que la falta de un adecuado sistema de acceso a la justicia genera
una gran desconfianza en las instituciones del Estado y una percepción
de que éste, es incapaz de establecer aquellos mecanismos que puedan
resolver satisfactoriamente los conflictos sociales, elevando con ello la
tensión y disgregación social, que redunda en una menor calidad de vida
institucional y social.
Que nuestro sistema jurídico en general, y el procesal en particular,
fueron diseñados a partir de una visión liberal e individualista que permite
la titularidad de derechos y la protección de los mismos mediante
mecanismos que privilegian la actuación individual sobre la colectiva.
97
LAS ACCIONES COLECTIVAS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO MEXICANO, ANALIZADAS EN EL
CONTEXTO DE SUS ANTECEDENTES
Que si bien esta visión logró satisfacer las necesidades sociales en un
momento histórico determinado, la creciente complejidad de las
relaciones sociales, y el aumento en número y en situaciones comunes
de las interrelaciones entre los diversos miembros de la sociedad, hace
necesario rediseñar el enfoque de nuestras instituciones jurídicas y
dirigirlo hacia el establecimiento de acciones y procedimientos que
permitan a los individuos su organización para la mejor defensa de sus
intereses y derechos.
Que el derecho comparado nos muestra que en otras jurisdicciones
este nuevo enfoque (la defensa colectiva de derechos e intereses) ha
tenido un énfasis mucho más marcado que aquel que hemos
experimentado en nuestro país.
Que esta situación, con el transcurso del tiempo ha traído como
consecuencia que en otros países la protección de derechos e intereses
de las personas y colectividades sea mucho más vigorosa y efectiva, y
que los conflictos interpersonales y sociales sean procesados
adecuadamente por las instituciones jurídicas, reduciendo con ello la
tensión social.
Que una de las instituciones que en otros sistemas jurídicos han
permitido la tutela colectiva de derechos e intereses, así como la
organización y asociación de personas para la defensa de los mismos
son las acciones y procedimientos colectivos.
Que estos son instrumentos que permiten la defensa, protección y
representación jurídica colectiva de derechos e intereses de los miembros
de una colectividad o grupo dentro de una sociedad.
Que el término derechos colectivos comprende los llamados derechos
difusos, así como los colectivos en sentido estricto y los individuales de
incidencia colectiva.
Que los derechos e intereses difusos y colectivos en sentido estricto
son aquellos derechos e intereses supraindividuales, de naturaleza
indivisible de los que es titular una colectividad indeterminada (derechos
98
Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ
difusos) o determinada (derechos colectivos en sentido estricto) cuyos
miembros se encuentra vinculados por circunstancias de hecho o de
derecho.
Que por su parte, los derechos o intereses individuales de incidencia
colectiva son aquellos de carácter individual y divisible que, por
circunstancias comunes de hecho o de derecho, permiten su protección y
defensa en forma colectiva.
Que aún y cuando en otras jurisdicciones las acciones y
procedimientos colectivos han recibido distintos nombres y sus
mecanismos divergen en lo accidental, al extraer su funcionalidad
esencial podemos observar que regulan en forma relativamente similar el
mismo fenómeno y con similares propósitos normativos.
Que en los años recientes académicos y agrupaciones de la sociedad
civil han realizado encuentros académicos sobre acciones y
procedimientos colectivos, con la participación de expertos nacionales e
internacionales sobre la materia, así como a legisladores mexicanos de
distintas fracciones parlamentarias.
Que la conclusión general de dichos coloquios fue la imperiosa
necesidad de incluir dentro de nuestro sistema jurídico acciones y
procedimientos que permitieran la defensa de derechos colectivos, ello
con el propósito de mejorar las condiciones de acceso a la justicia y
alcanzar una verdadera efectividad de los derechos consignados en
nuestro marco normativo.
Que a consecuencia de dichos encuentros, un grupo de académicos
dirigidos por el Maestro Alberto Benítez Tiburcio, el Doctor Eduardo
Ferrer McGregor y el Doctor Fernando García Sías, así como
asociaciones de la sociedad civil realizaron un proyecto de reforma
constitucional que permitiera incluir dentro de nuestro sistema jurídico las
acciones y procedimientos colectivos.
Que una vez elaborado, dicho proyecto fue presentado a un grupo
plural de legisladores quienes determinaron integrar un grupo de trabajo
99
LAS ACCIONES COLECTIVAS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO MEXICANO, ANALIZADAS EN EL
CONTEXTO DE SUS ANTECEDENTES
que tuviera como propósito analizar el proyecto referido, para
eventualmente impulsarlo como proyecto legislativo.
Que dicho grupo estuvo formado por académicos, agrupaciones de la
sociedad civil y legisladores de distintas procedencias partidistas, y la
iniciativa original de la reforma es resultado de los acuerdos tomados por
ese grupo de trabajo.
Que el propósito principal de la iniciativa fue el establecimiento en la
Constitución de las acciones y procedimientos colectivos como medios
para la tutela jurisdiccional de los derechos e intereses colectivos, para
luego introducirlos en la legislación secundaria.
Que el término derechos e intereses colectivos comprende, los difusos,
los colectivos en sentido estricto y los individuales de incidencia colectiva.
Que se consideró, que a través de su incorporación en el
ordenamiento jurídico mexicano, se estará tomando un paso vital hacia el
mejoramiento de acceso a la justicia de todos los mexicanos y habitantes
de este país, así como, hacia una verdadera posibilidad de hacer
efectivos muchos derechos que hoy no encuentra una vía adecuada para
su ejercicio, protección y defensa.
Que en última instancia, la reforma tuvo como propósito coadyuvar en
la construcción de un estado de derecho más efectivo, en donde todo
aquel que tenga un derecho o interés, pueda encontrar la forma de
protegerlo y defenderlo adecuadamente, a través del sistema de las
instituciones de administración de justicia.
Que en tales condiciones, el propósito impulsor ha sido que el
legislador federal, haga un adecuado desarrollo de la reforma
constitucional, a efecto de establecer acciones y procedimientos ágiles,
sencillos y flexibles que permitan la protección colectiva de derechos e
intereses mencionados, en las materias en las que sea necesaria su
regulación.
100
Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ
Que para ello resulta indispensable, incluir, sin exclusión de otras, a
las materias siguientes:
El cuidado del medio ambiente, el equilibrio ecológico y el desarrollo
sustentable.
El uso y disfrute de los espacios públicos.
El uso y la protección de los bienes del dominio público.
La libre competencia económica.
El adecuado acceso a servicios públicos.
Los derechos de los consumidores y de los usuarios.
La moralidad administrativa.
En general, todos aquellos previstos en la legislación secundaria y en
los tratados internacionales.
Que además, se deberán instrumentar medidas que fomenten por un
lado, la organización de individuos para la protección y defensa de sus
derechos, y por otro una mayor difusión y un mejor acceso a la
información sobre dichos derechos e intereses, ello con el propósito de
robustecer el ejercicio de la ciudadanía y la promoción de los deberes
cívicos de los miembros de nuestra comunidad.
Que el legislador deberá también prever mecanismos de participación
ciudadana, en los procedimientos judiciales que le que permitan a los
miembros de la comunidad coadyuvar en la mejor resolución de los
litigios, sobre todo en aquellos en los que haya un evidente interés
público en juego.
Que en la legislación secundaria se deberá velar por el establecimiento
de reglas adecuadas en materia de legitimación activa, pruebas no
individualizadas, cosa juzgada, efectos de las sentencias, financiamiento
de procedimientos, responsabilidad civil objetiva, entre otras, que sean
compatibles con las acciones y procedimientos colectivos.
101
LAS ACCIONES COLECTIVAS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO MEXICANO, ANALIZADAS EN EL
CONTEXTO DE SUS ANTECEDENTES
Que por su parte, los juzgadores tendrán la importantísima misión de
cuidar que los principios de interpretación para las acciones y
procedimientos colectivos sean compatibles con espíritu de éstos y con la
protección de los derechos e intereses de los individuos, grupos o
colectividades.
Que ello implicará necesariamente que nuestros juzgadores deberán
comenzar a elaborar estándares y guías que les auxilien en su labor,
pues los paradigmas procesales actuales, en muchos aspectos, serán
insuficientes e incluso contrarios al espíritu y propósito de las acciones y
procedimientos colectivos.
Que en un inicio será necesario que nuestros juzgadores revisen el
espíritu de éstos de acuerdo con las interpretaciones que se han llevado
a cabo en otras jurisdicciones.
Que deberán asimismo abstraer su función esencial y adaptarlos a las
peculiaridades del sistema procesal mexicano.
VII. BREVE REFLEXIÓN EN TORNO A LA REFORMA EN EL
CONTEXTO DE SUS ANTECEDENTES
La introducción de las acciones colectivas en la legislación procesal
federal constituye un verdadero avance democrático porque provee a los
gobernados más vulnerables de instrumentos jurídicos que les significan
un acercamiento a sus anhelos de justica.7
Ahora bien, la reforma a la legislación secundaria que ha
implementado las acciones colectivas en nuestro país, limita a las
materias ecológica, de competencia económica, de relaciones consumo,
y de relaciones financieras.
Entonces, si confrontamos el listado de materias sobre las cuales se
extiende la cobertura de la justicia colectiva planteada en la reforma que
7
Dresser, Denise,El País de Uno, Aguilar, Primera Edición, México. 2011, p. 126.
102
Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ
es materia de este texto, con las opciones que nos ofrece el derecho
comparado, y con su propia exposición de motivos, resulta ineludible
concluir, que la reforma aludida no sólo representa un avance sustantivo
tardío, sino insuficiente.
En el contexto del derecho comparado, observamos, que nuestra
reforma es tardía, porque en otras naciones existe la justicia colectiva
desde hace décadas, pero tampoco podemos desdeñar la circunstancia
de que llegar tarde en materia de innovación legislativa normalmente
representa una enorme ventaja, porque les permite al legislador, al
juzgador, e incluso al justiciable, abrevar de las experiencias ajenas y
construir una legislación más amplia, sólida, completa y eficaz.
Sin embargo, los aspectos sustantivos de la reforma le confieren
cobertura a muy pocos derechos, lo que la vuelve insuficiente a la luz de
la amplitud y flexibilidad que tiene la justicia colectiva en otras latitudes.
Esta insuficiencia se confirma mediante la simple comparación de la
exposición de motivos que dio inicio al proceso legislativo que concluyó
con la reforma del texto constitucional y de la legislación secundaria, con
el propio articulado del catálogo reformatorio.
En efecto, la moralidad administrativa, el uso y disfrute de los espacios
públicos, el uso y la protección de los bienes del dominio público, y el
adecuado acceso a los servicios públicos, entre otros aspectos, son
temas que explícitamente fueron referidos en la exposición de motivos
como parte de la cobertura indispensable que debía tener la justicia
colectiva en México, y sin embargo, en el texto final de la reforma fueron
omitidos.
VIII. CONCLUSIONES
La reforma que introdujo las acciones colectivas al régimen jurídico
mexicano, como toda medida legislativa de esta índole, representa un
avance democrático.
103
LAS ACCIONES COLECTIVAS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO MEXICANO, ANALIZADAS EN EL
CONTEXTO DE SUS ANTECEDENTES
Sin embargo, la reforma limita la tutela de las acciones colectivas a
las materias ecológica, de competencia económica, de relaciones del
consumidor y de relaciones de servicios financieros.
En el contexto del derecho comparado, la cobertura sustantiva de la
reforma resulta evidentemente muy reducida, ya que quedaron excluidas
infinidad de materias tuteladas en otras jurisdicciones.
Además, la reforma está planteada en términos que permiten
afirmar, que las materias que reciben cobertura de las acciones colectivas
son excluyentes, esto es, no pueden hacerse extensivas.
Por otra parte, también se excluyen de la reforma relaciones
jurídicas cuya necesidad de cobertura fue expresamente reconocida en la
exposición de motivos que dio lugar al propio proceso legislativo.
En conclusión, aun reconociendo que la introducción de las
acciones colectivas al sistema normativo nacional constituye un avance
democrático, es indudable que se trata de un avance incompleto.
Adicionalmente, es oportuno referir, el contenido de la reforma, es
omiso, impráctico e impreciso, pero esos aspectos deberán abordarse por
separado, bajo una óptica distinta a la retrospectiva.
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Económica. Tercera edición. México 2002.
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Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ
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Link http://scielo.cl/scielo.php?
LINK http://www.ocu.org./Ecomerce/Register.aspx. La OCU ante las
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106
LA LIBERTAD RELIGIOSA EN MÉXICO
José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ
Sumario: I. Parte Introductoria. II. Actual Marco
Constitucional. III. Importancia de la libertad religiosa IV.
México: Estado Laico. V.- La tolerancia religiosa y conflictos
surgidos. VI. Libertad de conciencia y culto. VII. Marco
regulatorio de las asociaciones religiosas. VIII. Bibliografía.
I. PARTE INTRODUCTORIA
Lo religioso y lo político son dos temas en los que ciertamente es difícil
estar de acuerdo, en el primer caso porque discutir sobre cuestiones
dogmáticas es razonar en la fe como principal instrumento de convicción
y tratándose del quehacer político, estamos ante la presencia de una
ciencia social de vital importancia, pero profundamente inexacta y
convencional.
Concluido el episodio de la revolución, la paz vino empezando con el
gobierno de Plutarco Elías Calles, 1924-28, el cual había sucedido en la
presidencia al General Álvaro Obregón, que fue asesinado al ser reelecto
en 1928.
La dictadura del General Porfirio Díaz Morí concluyó en 1911 después
de poco más de tres décadas de férreo gobierno, sólo interrumpido por el
gobierno del General Manuel González, y desde entonces hasta el
ascenso de Elías Calles, el país había pasado por el asesinato de dos
presidentes, Madero y Carranza y de los dos principales líderes del
movimiento revolucionario, Zapata y Villa.
Ante esta inestabilidad política, la iglesia católica que había tenido un
discreto silencio, vio la oportunidad de recuperar parte del poder político y
107
LA LIBERTAD RELIGIOSA EN MÉXICO
económico que había perdido
a manos del gobierno juarista,
emprendiendo un alzamiento armando contra el gobierno del llamado jefe
máximo en 1926. Tres años después la llamada guerra cristera llegó a su
fin, tras una penosa negociación entre la iglesia y el gobierno del
Presidente Lic. Emilio Portes Gil.
Desde la promulgación de las leyes juaristas en 1859 hasta el gobierno
de Carlos Salinas de Gortari, las relaciones iglesia-estado, estuvieron
marcadas por una política de simulación, al margen de lo establecido en
la constitución y su ley reglamentaria. Las reformas del gobierno salinista
a los artículos 24 y 130 de nuestra ley suprema, vinieron a actualizar
dicha relación en aspectos que eran necesarios, como el de darle
personalidad jurídica a las iglesias y agrupaciones religiosas y el de
otorgarle el voto activo a los ministros religiosos, entre otros.
La postura del Presidente Juárez fue de avanzada para su tiempo,
porque los monismos político-religiosos, históricamente sólo han traído
enfrentamientos, retrocesos y estancamientos en la vida de los pueblos.
II. ACTUAL MARCO CONSTITUCIONAL
Las diversas situaciones religiosas en la que hemos vivido los
mexicanos con sus respectivos matices, a lo largo del proceso histórico
que se inicia con la Conquista Española a partir de 1519, ha pasado por
etapas que a grandes rasgos han sido de religión oficial durante los tres
siglos de Virreinato y ya en el México independiente hasta las leyes de
reforma de 1859.
A siglo y medio de distancia vemos que en muchos países la libertad
religiosa todavía es una asignatura pendiente, como es el caso de las
Naciones Arabes, donde no en todos los casos, pero sí en su mayoría se
sigue teniendo una visión teocéntrica de la vida del hombre en la tierra.
Cuando el art 24 constitucional señala que el congreso no puede dictar
leyes que establezcan o prohíban religión alguna, atinadamente el
constituyente entiende que no debe ser el estado el que interfiera en tan
importante y delicada situación, debiendo quedar como algo que atañe a
108
José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ
la conciencia de cada persona el creer o no creer en una o en ninguna
religión.
La reforma salinista a este precepto y al art. 130 del mismo
ordenamiento, vino por una parte a actualizar las relaciones iglesia
estado, pero también a reforzar una serie de principios necesarios en
dicha relación, como son todos aquellos a los cuales el estado mexicano
no debe sustraerse, por ejemplo el que los Ministros de cualquier culto no
puedan desempeñar cargos públicos; el no poder asociarse con fines
políticos, ni realizar proselitismo a favor o en contra de candidato, partido
o asociación política alguna; y tampoco podrán en reunión pública, en
actos del culto o de propaganda religiosa, ni en publicaciones de carácter
religioso, oponerse a las leyes del país o a sus instituciones, ni agraviar,
de cualquier forma, los símbolos patrios.
Por otra parte hay un reconocimiento a derechos inherentes que en
todo estado democrático deben existir a favor de las iglesias, como es el
que las autoridades no deben intervenir en la vida interna de las
asociaciones religiosas. A esto agréguese que la reforma reconoce que
las iglesias y las agrupaciones religiosas tendrán personalidad jurídica
como asociaciones religiosas una vez que obtengan su correspondiente
registro. Este reconocimiento implica que dichas asociaciones como
personas morales tienen la vía judicial abierta, al ser sujetos de ejercer
directamente sus derechos así como cumplir con sus obligaciones.
La reforma que nos ocupa termina con una etapa de simulación,
resultado de la negociación de 1929, que ya hemos señalado, poniendo
fin a una relación donde el gobierno veía lo que quería ver, y fingía no ver
lo que debiera ver, y la iglesia católica hacía lo propio, pues dicha
situación convenía a ambas partes.
III. IMPORTANCIA DE LA LIBERTAD RELIGIOSA
Reconocer la libertad religiosa como derecho fundamental tardó siglos
en concretarse. Durante la antigüedad, el poder religioso estuvo sometido
al político, y las manifestaciones religiosas previas al cristianismo fueron
el animismo creencia de que todas las cosas albergan espíritus, el
109
LA LIBERTAD RELIGIOSA EN MÉXICO
totemismo uso de un imagen para representar a un animal o una planta,
presuntamente destinados a proteger a los habitantes de una tribu y los
tabúes, costumbres de capital importancia para una tribu, a las que se
atribuye un origen divino y que son temidas y reverenciadas. Más tarde,
el cristianismo originó la idea de separar los poderes religiosos y políticos,
pero esto no logró más que la persecución de cristianos, culminada con el
Edicto de Milán (313), que les concedió la libertad de culto. 1
En una época de la Edad Media, el poder papal se impuso al de los
señores feudales, situación que genero el hierocratismo. Por otro lado,
con el surgimiento de la reforma protestante se crearon los estados
confesionales, cuya influencia alcanzó a los católicos. Culminado el
medievo, los postulados del liberalismo se difundieron por el mundo
occidental. Una de sus metas radicaba en someter la iglesia al estado y
alentar la libertad de cultos. La ilustración contribuyó ampliamente al
desarrollo de las ideas liberales, al proponer el rechazo a los dogmas
religiosos y a la institución eclesiástica.
La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano se
pronunció a favor de esta libertad en su artículo 10. En América, en la
primera enmienda a la constitución estadounidense se estableció que el
Congreso no podría aprobar leyes para establecer una sola religión, ni
para prohibir el ejercicio de cualquier creencia religiosa.
Para el siglo XIX, la expansión del liberalismo tendió a secularizar a la
sociedad y fortalecer los estados nacionales, y trató de ampliar el número
de opciones religiosas para garantizar la libertad de cultos, que la
Organización de las Naciones Unidas plasmó en el artículo 18 de la
Declaración Universal de los derechos del hombre. Por fin, en el siglo XX,
al término de la Segunda Guerra Mundial, desapareció el antagonismo
entre el liberalismo y el catolicismo y se generó un clima de tolerancia que
propició el ejercicio de la libertad religiosa.
1
Badillo, Elisa, Los Derecho Humanos en México, Ed. Porrúa, CNDH, México,2001, Pág. 95,96.
110
José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ
IV. MÉXICO: ESTADO LAICO
En el caso de México, el estado que gobernaba a la Nueva España era
de tipo misional, pues los reyes castellanos tenían una profunda vocación
evangelizadora. Para el mejor logro de la cristianización y el dominio de
las tierras americanas que se habían descubierto a partir de 1492, el
Papa Alejandro VI expidió las bulas Inter Caetera y EximiaeDevotionis,
que otorgaron a españoles y portugueses, respectivamente, la soberanía
sobre los territorios que hubieran descubierto. Posteriormente, el 28 de
julio de 1508, el Papa Julio II expidió la bula UniversalísEcclesiae, que
concedió a los reyes de Castilla el patronato universal sobre la iglesia de
las Indias. Con todo, la relación entre el estado español y la iglesia
católica en América no fue estable durante la colonia. Muchos estudiosos
se pronunciaron sobre esa relación a través de libros que se incluyeron
en el índex de obras prohibidas, pues llegaban a estimar que el rey
español dominaba a la iglesia de Indias. 2
Consumada la independencia, la ideología liberal se introdujo en
México con la intención de secularizar a la sociedad e instaurar la libertad
de cultos. Del 15 de diciembre de 1833 al 24 de abril de 1834, los
esfuerzos de Valentín Gómez Farías llamado Padre del Liberalismo
Mexicano y José María Luis Mora trajeron consigo una pre reforma liberal
que se tradujo, por ejemplo, en una reforma educativa tendiente a
secularizar la educación, así como en la expedición de la ley de 17 de
octubre de 1833, que ordenó el cese del pago de diezmos en toda la
República. Con independencia de esto, las constituciones de 1824, 1836,
1843 y 1857 abogaron por la intolerancia religiosa, pues permitieron
únicamente la existencia de la religión católica en el país.
No obstante en 1860 se expidió la Ley sobre la Libertad de Cultos,
cuyo artículo inicial señaló:
Las leyes protegen el ejercicio del culto católico y de los demás que se
establezcan en el país, como la expresión y efecto de la libertad religiosa,
que siendo un derecho natural del hombre, no tiene ni puede tener más
2
Burgoa O. Ignacio, Las Garantías Individuales, Edit. Porrúa, México, 2002, Pág. 411,414.
111
LA LIBERTAD RELIGIOSA EN MÉXICO
limites que el derecho de tercero, y las exigencias del orden público. En
todo lo demás, la independencia entre el estado por una parte, y las
creencias y prácticas religiosas por otra, es y será perfecta e inviolable.
El triunfo de los liberales juaristas en 1867 consolidó la expedición de
las leyes de reforma, que reiteraron la voluntad de separar la iglesia del
estado, reforzar la libertad de cultos, desamortizar los bienes de
corporaciones civiles y eclesiásticas, secularizar a la sociedad y extinguir
las órdenes religiosas. El contenido de esas leyes se reflejaría en el texto
constitucional.
V. LA TOLERANCIA RELIGIOSA Y CONFLICTOS SURGIDOS
La tolerancia a la iglesia volvió con el gobierno de Porfirio Díaz, quien
atenuó la aplicación de las leyes de reforma. Tras la revolución de 1910,
en la constitución de 1917 se postularon como principios fundamentales
la educación laica; la prohibición de formar corporaciones religiosas, de
hacer votos y de establecer ordenes monásticas; y la obligación de
practicar el culto publico solo dentro de los templos, entre otros aspectos.
El gobierno de Plutarco Elías Calles fue sumamente antirreligioso, a
grado tal que dio pie a la Guerra Cristera (1926-1929), culminada por un
arreglo entre el gobierno y la jerarquía eclesiástica, consistente en no
derogar ni aplicar las disposiciones constitucionales en materia religiosa.
En los sexenios presidenciales que se sucedieron de 1934 en adelante, la
actitud gubernamental fue tolerante en el aspecto religioso. Los preceptos
constitucionales que regulan la materia no fueron tocados sino hasta
1992, mediante una reforma a los artículos 3, 5, 24, 27 y 130
constitucionales, que entre otras cosas determinaron que la educación
publica fuera laica, que el clero no interviniera en asuntos políticos y que
no se acumulan bienes temporales en manos de iglesias o agrupaciones
religiosas.
El artículo 24 constitucional dispone. Todo hombre es libre para
profesar la creencia religiosa que mas le agrade y para practicar las
ceremonias, devociones o actos del culto respectivo, siempre que no
constituyan un delito o falta penados por la ley. El congreso no puede
dictar leyes que establezcan o prohíban religión alguna. Los actos
112
José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ
religiosos de culto público se celebran ordinariamente en los templos. Los
que extraordinariamente se celebren fuera de estos se sujetaran a la ley
reglamentaria.
VI. LIBERTAD DE CONCIENCIA Y CULTO
El artículo 24 contiene dos tipos de libertad: de conciencia y de culto.
La primera es la libertad de pensamiento, pero específicamente referida a
las ideas religiosas, mientras que la segunda es la manifestación externa
de esa libertad.
Una religión es una filosofía teológica sustentada en una serie de
principios de carácter dogmático, tendientes a lograr la elevación moral
de sus adeptos y la salvación del alma. Esta concepción no es
obviamente única, considerando que cada religión tiene diferencias muy
peculiares. En cambio, el culto se constituye por ceremonias y practicas
rituales, que sirven para afianzar los postulados predicados por la
doctrina, pero que no son la doctrina misma.
La ley reglamentaria del artículo 24 constitucional es la ley de
asociación religiosa y culto público, cuyo primer artículo indica que ser
trata de un cuerpo legal fundado en el principio histórico de la separación
del estado y las iglesias. A la vista de las previsiones del artículo 24
constitucional, el artículo 2 de la mencionada ley expone los derechos y
las libertades que en materia religiosa garantiza el estado mexicano:
a) Tener o adoptar la creencia religiosa que más le agrade y practicar,
en forma individual o colectiva, los actos de culto o ritos de su
preferencia.
b) No profesar creencias religiosas, abstenerse de practicar actos y
ritos religiosos y no pertenecer a una asociación religiosa.
c) No ser objeto de discriminación, coacción u hostilidad por causa de
sus creencias religiosas, ni ser obligado a declarar sobre las mismas.
Los artículos 24 y 130 constitucional establecen circunstancias que
aseguran el ejercicio de la libertad del culto:
113
LA LIBERTAD RELIGIOSA EN MÉXICO
a)
El congreso no pude dictar leyes que establezcan o
prohíban alguna religión, tal como lo marca el segundo párrafo
del artículo 24 constitucional.
b)
El segundo párrafo del artículo 130 de la ley
fundamental ordena que sólo el Congreso de la Unión puede
legislar en materia de culto público, iglesias y agrupaciones
religiosas.
c)
Según el inciso b) del propio artículo 130, las
autoridades no deben intervenir en la vida interna de las
asociaciones religiosas; y el inciso
d)
Del mismo precepto determina que los ministros de los
cultos no deben asociarse con fines políticos o partidistas.
“Tampoco podrán en reunión pública, en actos del culto o de
propaganda religiosa, ni en publicaciones de carácter religioso,
oponerse a las leyes del país o a sus instituciones, ni agraviar,
de cualquier forma, los símbolos patrios”.
En cuanto a la libertad de culto, tiene dos restricciones fijadas en el
artículo 24 constitucional:
a)
La profesión de la creencia religiosa que más le agrade
al individuo, así como la práctica de ceremonias del culto
respectivo, no deben constituir un delito o falta penados por la
ley.
b)
Los actos de culto deben celebrarse ordinariamente en
los templos. En casos extraordinarios, la celebración se sujetará
a las disposiciones de la ley reglamentaria del artículo 24
constitucional, que es la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto
Público.
VII. MARCO REGULATORIO DE LAS ASOCIACIONES RELIGIOSAS
El artículo 8 de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público
impone como deber, para las asociaciones religiosas, ceñirse a los
dispuesto por la constitución y las leyes emanadas de ella, y la fracción III
114
José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ
del artículo 9 contempla la restricción señalada en el inciso a), al disponer
que las asociaciones religiosas tendrán derecho a “realizar actos de culto
público religioso, así como propagar su doctrina, siempre que no se
contravengan las normas y previsiones de este y demás ordenamientos
aplicables”.
En relación al inciso b), referente a donde deben celebrarse los actos
de culto artículo 21 de la mencionada ley es explícito: Los actos religiosos
de culto público se celebran ordinariamente en los templos y solamente
podrán realizarse extraordinariamente fuera de ellos, en los términos de
lo dispuesto en esta ley y en los demás ordenamientos aplicables. Para
saber qué requisitos deben cubrirse a fin de realizar actos culturales
extraordinarios fuera de los templos, conviene revisar los requisitos
impuestos por el artículo 22 de la ley en comento, del que se desprende
que los organizadores de esos deben avisar, por lo menos con quince
días de anticipación al evento, a las autoridades federales del Distrito
Federal, estatales o municipales competentes. Este aviso contendrá la
fecha, el lugar y la hora del acto, junto con el motivo por el que pretende
celebrarse. Lo anterior no ocurre en los supuestos establecidos por el
artículo 23, a saber:
a)
La afluencia de grupos para dirigirse a los locales
destinados ordinariamente al culto.
b)
El tránsito de personas entre domicilios particulares con
el propósito de celebrar conmemoraciones religiosas.
c)
Los actos que se realicen en locales cerrados o en
aquellos en que el público no tenga acceso.
VIII. BIBLIOGRAFÍA
BADILLO, Elisa, Los Derechos Humanos en México, Edit. Porrúa, CNDH,
México, 2001, Pág. 95,96.
BURGOA O. Ignacio, Las Garantías Individuales, Edit. Porrúa, México,
2002, Pág. 411,414.
115
LA LIBERTAD RELIGIOSA EN MÉXICO
116
EL PAPEL DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN UNA
DEMOCRACIA
Eduardo MEDRANO FLORES
La democracia es una forma superior de gobierno, porque
se basa en el respeto del hombre, como ser racional
Autor:John F. Kennedy
SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes Históricos. III.
El impulso de las nuevas corrientes democráticas. IV. La
Defensa de la Constitución; como Legítima aspiración
Democrática. V. La correcta funcionalidad de los sistemas
democráticos. VI. Conclusión. VII. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
Sin lugar a dudas uno de los temas que mayor discusión ha generado,
ha sido la funcionalidad de un Tribunal Constitucional en el
fortalecimiento y evolución de un Sistema Democrático de un país.
Tradicionalmente la función jurisdiccional se ha centrado en la aplicación
de la norma general al caso concreto y en consecuencia en resolver en
forma enérgica, la disputa que en su origen ha sido planteada. Lo cual es
correcto, sin embargo, esa es tan solo una visión limitada del ejercicio de
la función del Tribunal Constitucional. Si bien es cierto, su esfera de
atribuciones se enfoca en decidir las controversias de acuerdo a las leyes
que emanan de su propio sistema jurídico, pero también lo es que su
naturaleza, es el máximo defensor de los sistemas democráticos de un
país. No obstante, cabe cuestionarnos si verdaderamente ¿es todo lo que
puede decirse acerca del papel de un Tribunal Constitucional?
117
EL PAPEL DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN UNA DEMOCRACIA
La presente interrogante debe ser respondida en el sentido de que los
Tribunales Constitucionales, deben ser instituciones de justicia capaces
de ser garantes de los valores intrínsecos que resguardan una
Democracia plena, como una forma de establecer puntos de equilibrios
entre las relaciones entre los particulares y el propio Estado.
En un primer orden, existen razones de carácter histórico para
reafirmar el papel activo de los Tribunales Constitucionales en el
fortalecimiento y consolidación de los regímenes democráticos.
II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Debe establecerse que la democracia, se ha declarado victoriosa,
sobre el esquema Nacional-Socialista, así como también sobre los
regímenes fascistas que reinaron durante el siglo XX, causando múltiples
desequilibrios a la paz y orden mundiales.1 Es indudable que la
experiencia histórica nos ha llevado a reflexionar sobre los diversos
sistemas políticos contrarios a los postulados democráticos, pero también
la reflexión nos ha conducido a cuestionar la viabilidad de los regímenes
de gobierno, basados en la tortura, el miedo y la discriminación.
Ante la difícil lección histórica del holocausto, los ciudadanos del
mundo, han optado por elegir preferentemente los regímenes de
libertades, por encima de los gobiernos totalitarios y absolutistas del
pasado. Prueba de ello, fue que a partir de la finalización de la Segunda
Guerra Mundial, un número mayoritario de países se han unido cada vez
más a la comunidad de las democracias modernas, al valorar plenamente
los beneficios que presenta su incorporación en sus propios sistemas
jurídicos contemporáneos. Y lo que es mejor aún, actualmente muchos
de los países se encuentran en vías de procesos de democratización de
sus instituciones. Tan solo por mencionar un ejemplo vivo y palpable
acerca de sus beneficios democráticos, podemos señalar: la protección
jurídica de los Derechos Humanos, la transparencia, la rendición de
1
BARACK AHARON.- Un Juez reflexiona su labor: El papel del Tribunal Constitucional en una Democracia.
Edición. Suprema Corte de Justicia de la Nación. México 2008. Página 10.
118
Eduardo MEDRANO FLORES
cuentas, la clarificación de los procesos de selección, el respeto al
derecho al voto. Todos ellos han servido como modelos ideales para la
obtención de avances democráticos que los países pueden optar, lo cual
implica un progreso significativo en las esferas: sociales, políticas,
tecnológicas, económicas, cultura y desde luego en el Derecho.
Al estar relacionado el concepto de democracia y los derechos
humanos, cobra un sentido particular el avance democrático de cada uno
de los países. En este tenor, es conveniente traer a colación el
pensamiento de Carl Schmitt al referirse de la democracia:
“La mayor parte de las definiciones de democracia hablan de un
imperio de la mayoría. Esa mayoría es la de los ciudadanos
activos, es decir con derecho a voto. No necesita en sí misma ser
ni la mayoría de los súbditos del Estado, ni la mayoría de los
habitantes de su territorio. Moderadamente se ha añadido, sin
embargo, que no baste con que “impere” la mayoría de los
ciudadanos activos, sino que, además es preciso que tengan
derechos ciudadanos la gran masa de la población. No debe ser
suficiente con que se decide por mayoría dentro de una minoría
que tiene a su disposición una masa entes privadas de derechos o
de esclavos”.2
III. EL IMPULSO DE LAS NUEVAS CORRIENTES DEMOCRÁTICAS
Los ideales democráticos poco a poco deben de ir permeando cada
uno de los diversos sectores de la sociedad hasta alcanzar la
cristalización de los esfuerzos por obtener una mejor sociedad. Al margen
de las consideraciones anteriores, los Tribunales Constitucionales juegan
un papel importante en la democratización de las instituciones, pero
sobre todo en mantener vigentes los valores y principios que tutelan y
salvaguardan los Derechos fundamentales. Por ese motivo deben ser
considerados a todas luces como la piedra angular del desarrollo de las
2
CARL SCHMITT, Teoría de la Constitución. Página 260. México. 2008.
119
EL PAPEL DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN UNA DEMOCRACIA
naciones, porque emiten una serie de directrices y lineamientos a cumplir
por parte del Estado Constitucional de Derecho.
Cabe aclarar que su función no se enfoca únicamente en la defensa
de una democracia formal, sino también en una democracia sustantiva,
que se traduce en el respeto a los Derechos Humanos. Esa es
precisamente una de las grandes enseñanzas claves del holocausto, el
pueblo a través de sus representantes, pudo destruir la democracia y en
consecuencia los derechos humanos del pueblo judío. A partir de esa
experiencia, todos los países del orbe aprendimos que los derechos
humanos son el núcleo de cualquier democracia sustantiva.
Lo cierto es que la protección jurídica de los Derechos Humanos, -así
como de todo individuo o grupo minoritario-, no se puede quedar solo en
manos del legislativo o del Ejecutivo, quienes por su naturaleza política,
reflejan una decisión de las mayorías. En consecuencia se retoma la
interrogante formulada en líneas anteriores, ¿si la función de un Tribunal
Constitucional en una democracia, representa tan solo la aplicación de la
ley al caso concreto? Obviamente que no, su función se engloba en
establecer pesos y contrapesos a los intereses de las mayorías. En este
tenor la defensa de la dignidad de los seres humanos, siempre debe estar
presente en las mentes de los ministros, a pesar de las corrientes
políticas o sociales dominantes, que en contrario pudieran colisionar con
los Derechos fundamentales, ya que ha quedado plenamente demostrado
que las mayorías pueden estar equivocadas. Es decir a todo ser humano
nos preocupa que en cualquier momento, una democracia se vuelva
incontrolable y que el poder desenfrenado obstaculice la operatividad de
las instituciones democráticas del país.
Bajo las consideraciones anteriores, puede válidamente afirmarse que
los Estados Democráticos, exigen la existencia y operatividad de un
régimen de libertades que permitan al individuo, poner a su alcance un
número de posibilidades de elección para su buen desarrollo. De lo
expuesto es acorde afirmar que: “La democracia reclama por lo tanto, la
protección de al menos de aquellas libertades que el pueblo necesita
para la libre formación de su voluntad, esto es de aquellos derechos
120
Eduardo MEDRANO FLORES
fundamentales que articulan el proceso de la libre formación de la opinión
en lo que concierne a las decisiones políticas”. 3
Al margen de la defensa activa de los valores democráticos, se
encuentra vinculado, el deber de todo Estado de investigar cualquier tipo
de violaciones a los derechos fundamentales. El Estado por sí mismo al
signar tratados Internacionales en la materia, se obliga en el
cumplimiento irrestricto de las diversas disposiciones contenidas en los
Pactos y Convenios Internacionales. El interés en tutelar y proteger
derechos humanos, ha permeado a los Juzgadores del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, al asentar en distintos criterios
internacionales lo siguiente:
“El deber de investigar. La obligación de investigar, debe
cumplirse con seriedad, y no como una simple formalidad
condenada de antemano a ser infructuosa. La investigación que el
Estado lleve a cabo en cumplimiento de ésta obligación, debe
tener sentido y ser asumida por el mismo como un deber jurídico
propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que
dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o
de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la
autoridad pública busque efectivamente la verdad.”4
Desde luego al visualizar el contexto internacional, la democracia,
debe tener un pleno entendimiento con la naturaleza de la actividad
jurisdiccional. Como Tribunal Constitucional, tiene el deber ineludible de
exigir el deber de investigar de cada uno de los Estados. Dicho en otras
palabras, los Juzgadores deben de estar conscientes de la tensión que
existe entre la necesidad de proteger al Estado y los derechos de los
individuos. Esta tensión puede intensificarse y puede volverse cada vez
más pronunciada en los momentos más agudos de crisis. Inevitablemente
por las circunstancias imperantes de inseguridad, pueden ser propicias
para forzar los fallos inclinando la balanza hacia determinados intereses.
Es precisamente en estos momentos, cuando el Tribunal Constitucional,
3
GORLITZ, AXEL. Diccionario de Ciencia Política. Madrid, 1980. Pp. 126 a 127.
Resolución emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Villagrán Morales y Otros. Caso: los
niños de la calle. Página 226.
4
121
EL PAPEL DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN UNA DEMOCRACIA
tiene la valiosa oportunidad emitir sus resoluciones atendiendo
exclusivamente a la fuerza del derecho y al valor de la legitimidad del
Estado. Es de esta manera cuando se cumple a cabalidad, la defensa
legítima de la democracia a través de las resoluciones acertadas de un
Tribunal Supremo.
IV. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN; COMO LEGÍTIMA
ASPIRACIÓN DEMOCRÁTICA
Por otra parte no debemos olvidar que la debida funcionalidad de un
Tribunal Constitucional en un esquema democrático, lo es la defensa
inherente de la Constitución como norma suprema. Si queremos
conservar un sistema democrático, este debe ser resguardado
invariablemente por un Modelo Constitucional de Derecho.
La Constitución es una formula declarativa que no es propia de un
orden normativo, apunta como elementos definitorios: “considerando a la
democracia no solamente como una estructura jurídica y un régimen
político, sino como un sistema de vida, fundado en el constante
mejoramiento económico, social y cultural del pueblo. 5
Desde luego no podemos partir de la base que la democracia es un
producto acabado, por el contrario bajo ninguna condición o hipótesis,
podemos dar por sentada su permanencia, sino que debemos luchar
diariamente por vivirla y desde luego edificarla habitualmente en cada
una nuestras acciones para su exacta observancia. A modo de guisa,
podemos invocar la opinión de Aharon Barak, Presidente del Tribunal
Constitucional Israelí al resaltar que:
“La lucha por el Derecho es incesante. La necesidad de cuidar el
Estado de Derecho existe en todo momento. Los árboles que hemos
nutrido por años pueden ser arrancados de tajo con el golpe de un
hacha. Nunca debemos relajar la protección del Estado de Derecho.
Todos nosotros –todas las ramas de gobierno-, todos los partidos y
5
ARTEAGA NAVA. Derecho Constitucional. Tercera Edición. Editorial Oxford. University press. 2010.
122
Eduardo MEDRANO FLORES
facciones, todas las instituciones- debemos proteger a nuestra joven
democracia. Esta función protectora recae en el Poder Judicial en
general, y en el Tribunal Constitucional en particular. Una vez más
los jueces de esta generación, estamos encargados de cuidar
nuestros valores básicos y proteger de aquellos que los desafían.” 6
V. LA CORRECTA FUNCIONALIDAD DE LOS SISTEMAS
DEMOCRÁTICOS DE DERECHO
Tomando en consideración los razonamientos que anteceden, la
democracia constitucional no puede ser un obstáculo para el buen
desempeño de las instituciones, sino que -por su propia y especial
naturaleza-, la democracia debe ser concebida como una causa
generadora del reconocimiento de los principios y valores básicos de
justicia subyacentes a la igualdad y a la tolerancia. Por ese motivo, la
democracia no puede ser entendida solamente con el concepto
tradicional al referirse únicamente a la elección del gobierno de las
mayorías, porque su alcance es limitativo y restrictivo, lo correcto es que
el término sea enfocado de una manera más integral, es decir a través de
la conformación de instrumentos eficaces al servicio de la dignidad
humana.
De tal suerte que la democracia al ser concebida de una manera
integral y desde luego al ser emprendida con una madurez política, traerá
resultados positivos inmediatos que podrán ser palpables a todas luces,
en virtud de la estricta observancia de los derechos del ciudadano. Por el
contrario, cuando la operatividad de un sistema democrático, no lograr
brindar una mayor efectividad en la cubertura de los derechos
fundamentales, ni tampoco llega a resolver los conflictos que formalmente
le son planteados a los órganos de Estado, podemos arribar a la
conclusión que el aparato institucional del Estado, tiene serias fallas e
inconsistencias en su estructura y en su forma de abordar los problemas
6
BARACK AHARON.- El papel del Tribunal Constitucional en una Democracia. Edición. Suprema Corte de Justicia
de la Nación. Página 15
123
EL PAPEL DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN UNA DEMOCRACIA
sociales. Sin embargo, no todo está perdido son los propios valores
democráticos quienes ofrecen una respuesta clara y efectiva: La
democracia debe ser constantemente evaluada, ya que si no brinda los
resultados deseados en los individuos, las técnicas democráticas otorgan
la oportunidad de perfeccionarse hasta lograr la obtención de los
resultados deseados.
VI. CONCLUSIÓN
Sin temor a equivocarnos podemos afirmar que uno de las funciones
más importantes de todo Tribunal Constitucional es la defensa de la
Democracia. Estimo que cada caso que sea planteado ante la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, éste deberá de ser abordado desde una
perspectiva superior tendiendo como eje central las bases democráticas
del país, ello implica que los Ministros deben de abordar su
planteamiento, su análisis, su discusión y desde luego su argumentación
para fortalecer el sistema constitucional democrático, solo de esta manera
sus resoluciones serán emblemáticas, porque su argumentación tendrá
un nivel mayor y sus respuestas tendrán el peso de la razonabilidad
democrática, basada en la protección de derechos. Lo cierto es que a la
par de las autoridades domésticas o de Derecho interno que defienden y
resguardan los valores democráticos, existen los Tribunales
internacionales que son los encargados de vigilar el cumplimiento de las
obligaciones internacionales en el marco de respeto y goce de los
derechos humanos. En un sentido general, podremos válidamente
concluir que los Sistemas Democráticos de Derecho tienen una gran
responsabilidad con sus ciudadanos al tutelar y salvaguardar el régimen
de libertades. Desde luego al existir algún tipo de pugna o colisión entre
derechos expresamente reconocidos en las normas nacionales, serán los
Tribunales Constitucionales los encargados de resolver la controversia,
tendiendo como eje fundamental el fortalecimiento integral de los
procesos democráticos del país.
124
Eduardo MEDRANO FLORES
VII. BIBLIOGRAFÍA
ARTEAGA NAVA. Derecho Constitucional. Tercera Edición. Editorial
Oxford. University Press. 2010.
BARACK ARHON.-El papel del Tribunal Constitucional en una
Democracia. Edición. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Página
10.
CARL SCHMITT, Teoría de la Constitución. Editorial Oxforf.
2008.
México.
GORLITZ, AXEL. Diccionario de Ciencia Política. Madrid, 1980.
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Un cuarto
de siglo 1979-2004. Jurisprudencia Internacional. 2004.
SITIOS DE INTERNET
Página de la Organización de las Naciones Unidas (ONU).
www.un.org/
Página de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
www.corteidh.or.cr/
Página de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
www.cidh.org/
Página de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.
www.cndh.gob.mx
125
EL PAPEL DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN UNA DEMOCRACIA
126
BREVES CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL PAGARÉ Y
SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL
Jaime A. ACEVEDO BALCORTA 1
SUMARIO: I. Introducción. II. Requisitos literales del
pagare. Problemática. III. Los intereses en los títulos
denominados “Pagaré”. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.
I.
INTRODUCCIÓN
Como es sabido, el pagaré suele definirse como el título a la orden, de
crédito, singular, de inversión, principal y abstracto, mediante el cual una
persona llamada suscriptor, promete pagar a otra llamada beneficiario o
tomador, incondicionalmente, una cantidad determinada de dinero, en el
plazo establecido en el documento o por la ley2.
La versatilidad de éste documento y su gran aceptación en la
práctica mercantil mexicana, se están viendo afectadas por
interpretaciones inadecuadas ante una regulación legal desactualizada e
insuficiente derivada de la rigidez que la literalidad imprime a éste tipo de
documentos, y en forma parcial a favor de los acreedores cambiarios, lo
que provoca un importante desequilibrio en perjuicio ordinario del o los
deudores cartulares.
Por ello, en éste artículo examinaré algunas cuestiones que me
parecen muy interesantes y que son de acaecer cotidiano: los pagares
seriados con vencimientos sucesivos; y, los intereses o réditos usurarios
en dichos documentos.
1
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
Acevedo Balcorta Jaime. Títulos valores y operaciones de Crédito. Supremo Tribunal de Justicia del Estado y
Universidad Autónoma de Chihuahua. Tercera Edición. México 2005. Pág. 25.
2
127
BREVES CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL PAGARÉ Y SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL
II. REQUISITOS LITERALES DEL PAGARE. PROBLEMÁTICA
Los artículos 1 y 14 de la LGTOC establecen con meridiana claridad
que los títulos de crédito son cosas mercantiles que consignan actos
absolutamente comerciales, y que, para que alcancen los efectos y
privilegios que el propio ordenamiento otorga a sus titulares, deben reunir
los requisitos y menciones que señala la ley.
Así, conforme al artículo 170 de la LGTOC, el pagaré debe contener:
2.1. La mención de ser pagaré, inserta en el texto del documento.
Al igual que en la letra de cambio, esta cláusula debe entenderse en
forma sacramental, de manera que no se permite la utilización de
equivalentes. Los tribunales de amparo han señalado en algunas
ejecutorias que es indistinto que el vocablo se emplee como verbo o
como sustantivo, en singular o en plural, tesis que resultan a nuestro
juicio muy discutibles dada la sacramentalidad de la mención de “ser
pagaré”, que sin duda es un sustantivo singular.
Los tribunales de amparo han sido muy laxos en la interpretación de
este requisito, pues por una parte permiten que la expresión de “ser
pagaré” se emplee como verbo o como sustantivo, a pesar de que la
redacción legal no deja lugar a dudas en el sentido de que está siendo
empleado ontológicamente3, esto es como la designación que se da a la
cosa mercantil en términos del artículo 1 de la LGTOC, llamada “pagaré”,
y no conforme con ello, ha permitido que se emplee en plural, mediante el
uso de la palabra “pagaremos”, conculcando con ello el principio de
literalidad que rige en materia de títulos crediticios, los que para surtir los
efectos previstos en la ley, deben contener las menciones que la ley
establece, so pena de no surtir los efectos privilegiados que la ley
establece para los titulares de esos documentos. Las tesis aisladas a
que aludimos son las siguientes:
3
Técnicamente, la ontología es el estudio del ente en tanto que ente; o en términos más sencillos, el estudio del
ser. Ente es todo aquello que tiene ser: los objetos físicos, los psíquicos, los meramente imaginados o pensados...
La ontología estudia los seres en la medida en que participan del ser, igual que la biología estudia los seres vivos
pero en la medida en que tienen vida. Es la disciplina filosófica más importante. Las dos cuestiones fundamentales
de la ontología son en qué consiste el ser y cuáles son los seres o géneros de seres más importantes.
http://www.e-torredebabel.com/Psicologia/Vocabulario/Ontologia.htm Consulta 25 de septiembre de 2012.
128
Jaime A. ACEVEDO BALCORTA
PAGARÉS, INTERPRETACIÓN DE LA PALABRA “PAGARÉ”
EN LOS. La exigencia que previene la fracción I del artículo 170 de
la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, al establecer
que el pagaré deberá contener “la mención de ser pagaré, inserta
en el texto del documento”, debe entenderse en el sentido de que
tal título de crédito contenga inserta la contraseña formal, por
medio de la cual se vea claramente la intención del suscriptor de
crear, precisamente, un documento cuya naturaleza traiga
aparejada ejecución. Por lo tanto, si en el título de crédito en
cuestión existen equivalentes que sustituyan la mención,
denotando claramente la intención de crear una obligación que
traiga aparejada ejecución, que establece la certeza por parte del
obligado (suscriptor), de crear un documento formal, solemne,
como lo es el pagaré, es posible jurídicamente el empleo de tales
equivalentes. En esas condiciones, es evidente que se está en lo
correcto al estimar que la palabra “pagaremos”, inserta en el
documento de crédito en cuestión, reúne los requisitos exigidos
por la fracción I del artículo 170 de la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito, puesto que siendo el propósito
fundamental de la mención de ser pagaré, la de eliminar la
posibilidad de confusión con respecto a otra clase de títulos de
crédito, tales como la letra de cambio o el cheque, y, por ende,
precisar y asegurar su claridad e interpretación, es evidente que lo
verdaderamente sacramental, lo constituye precisamente la
expresión “pagaré”; no siendo admisible el concebir que la ley
llegue al extremo de exigir la estricta inclusión de determinadas
palabras, pues no es posible dejar de advertir, que pudiendo
emplearse la palabra “pagaré”, en dos sentidos, como sustantivo o
como verbo, es lógico, como en la especie, el uso de la palabra
pagaré, como verbo, cuyo empleo satisface no solo el requisito de
utilizar la palabra sacramental, sino de hacer la promesa
incondicional de pagar una determinada cantidad de dinero, la cual
se consigna en el pagaré. (Séptima época, registro: 249964,
instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, tesis aislada, fuente:
129
BREVES CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL PAGARÉ Y SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL
Semanario Judicial de la Federación, 169-174, sexta parte,
materia(s): civil, p. 241).4
PAGARÉ. CUANDO NO SE ELABORE EN UN FORMATO
COMERCIAL, SINO EN UNA HOJA SIMPLE EN LA QUE SE
ASIENTE LA EXPRESIÓN “RECONOCEMOS Y PAGAREMOS
INCONDICIONALMENTE”, ELLO CUMPLE CON LA FÓRMULA
SACRAMENTAL QUE EXIGE EL ARTÍCULO 170, FRACCIÓN I,
DE LA LEY GENERAL DE TÍTULOS Y OPERACIONES DE
CRÉDITO.5 Si bien es cierto que en términos del artículo 170,
fracción I, de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito,
la mención de ser “pagaré”, inserta en el texto del documento
constituye la frase sacramental de la que no puede adolecer, ya
que tiene como finalidad distinguirlo del resto de los títulos de
crédito que reconoce la ley, como el cheque o la letra de cambio;
también lo es que esa exigencia legal no puede limitar su uso
únicamente a la expresión “pagaré”, ya que si se toma en cuenta
que su denominación proviene de la promesa escrita por la cual
una persona se obliga a pagar, por sí misma, una suma
determinada de dinero (lo que se traduce en la promesa
incondicional de pago), en ese sentido es claro que la expresión
“pagaré”, puede utilizarse como sustantivo o como verbo. Por ello,
si del propio documento se obtiene que quienes lo suscribieron
fueron dos personas, en el que la primera lo hizo como deudor
principal y, la segunda, como aval, ello denota que ambos se
obligaron a cubrir la cantidad de dinero ahí estipulada. En ese
tenor es válido concluir que aun cuando no se haya elaborado en
un formato comercial, sino en una hoja simple, en la que se asentó
“reconocemos y pagaremos incondicionalmente”, tal oración
cumple con la fórmula sacramental que exige el citado numeral
170, fracción I, pues la expresión gramatical “pagaré” se utilizó en
plural y como verbo al asentarse “pagaremos”, por lo que, en ese
4
IUS 2011. Edición electrónica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en CD-ROM de Jurisprudencia y tesis
aisladas.
5
IUS 2011. Todas las referencias de tesis y jurisprudencia, se localizan en ésta obra. en su versión CD ROM, o
USB.
130
Jaime A. ACEVEDO BALCORTA
sentido, indiscutiblemente se está ante la presencia de un título de
crédito, en la especie “pagaré”. (Novena época, registro: 168081,
instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, tesis aislada, fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIX, enero del
2009, materia(s): civil, tesis: VI.1o.C.116 C, p. 2783).
Hay que poner en relieve que estas tesis contradicen implícitamente a
la tesis de jurisprudencia que dice:
“LETRAS DE CAMBIO. EL PRINCIPIO DE LITERALIDAD
EXIGE LA INCLUSIÓN DE ESAS PALABRAS EN SU TEXTO.
Atendiendo al principio de la literalidad de los títulos-valor, deben
incluirse necesariamente los vocablos “Letra de Cambio” en los
títulos de crédito de que se trata, ya que de acuerdo con el artículo
76, fracción I, de la Ley General de Títulos y Operaciones de
Crédito, en dichos documentos se estableció el carácter literal del
derecho que a ellos se incorpora, porque su eficacia para
engendrar derechos y obligaciones depende exclusivamente del
elemento formal de la escritura como causa eficiente de la relación
jurídica contractual, pues la declaración literal estampada en el
título, será la pauta y medida de la obligación del que lo suscribe y
constituye el rasgo característico que señala la doctrina cuando
habla de la literalidad; además, porque el propio legislador cuando
quiso admitir fórmulas equivalentes cuidó de decirlo expresamente,
como lo demuestran los artículos 34, in fine, 35, 36, 111 y 141 de
la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. (Contradicción
de tesis 5/89. Entre las sustentadas por el Tercero y el Cuarto
Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito, 9 de
octubre de 1989, cinco votos, ponente: Salvador Rocha Díaz,
secretario: Jorge Estrada Méndez)”.
Y esto es así, porque en éste caso, a nuestro juicio en forma correcta,
la cláusula cambiaria es sacramental e insustituible, como lo enseña gran
parte de la doctrina mexicana.
2.2. La promesa incondicional de pagar una suma determinada de
dinero.- El ofrecimiento de hacer el pago ha de referirse precisamente a
131
BREVES CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL PAGARÉ Y SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL
una cantidad determinada de dinero, la cual, como sabemos, puede estar
expresada en moneda nacional o extranjera, o en unidades de inversión,
según el decreto de su creación.6 Este elemento distingue al pagaré del
“vale”, pues mientras el primero tiene por objeto una suma de numerario,
el objeto del segundo son cosas o mercancías distintas al dinero.
A diferencia de la letra de cambio, la ley autoriza que en el pagaré se
pacten intereses, sean ordinarios (por la utilización del capital ajeno) o
moratorios (como sanción por el incumplimiento en el pago), lo que no
desvirtúa en forma alguna el requisito de que el pagaré consigne una
“suma determinada de dinero, pues tal determinación se efectúa al
momento de hacerse el pago mediante simples operaciones aritméticas
(art. 174 LGTOC). Sobre éste tema, volveremos mas adelante para
examinar la legitimidad del pago de intereses usurarios pactados en un
título de crédito.
2.3. El nombre de la persona a quien ha de hacerse el pago.- El
pagaré es un título a la orden, de manera que por disposición expresa de
la ley, no puede suscribirse al portador.
2.4. La época y lugar de pago.- El pagaré tiene las mismas formas de
vencimiento que la letra de cambio, es decir, a la vista, a cierto tiempo de
visto, a cierto tiempo fecha y a día fijo, en términos del artículo 174 en
relación con el 79 de la ley cartular.
Sin embargo, el vencimiento “a cierto tiempo vista” no puede darse en
esta clase de títulos, toda vez que el pagaré se traduce en una
manifestación unilateral de la voluntad merced a la cual el suscriptor se
obliga al pago del documento, y por ende no existe un tercero a quien
pueda presentársele para su aceptación como en el caso de la letra de
cambio, en cuya creación interviene el girado, figura que no se presenta
en el pagaré. Si en esta forma de vencimiento el plazo comienza a correr
desde la fecha de la aceptación hecha por el girado, resulta lógico que la
ausencia de este elemento personal determine la imposibilidad jurídica de
6
Decreto por el que se establecen las obligaciones que podrán denominarse en Unidades de Inversión y reforma y
adiciones diversas disposiciones del Código Fiscal de la Federación y de la Ley del impuesto sobre la Renta.
Diario Oficial de la Federación del 1 de abril de 1995.
132
Jaime A. ACEVEDO BALCORTA
que se produzca esta especie de vencimiento en títulos que, como el
pagaré, carecen de girado-aceptante.
Al igual que en la letra, la ley no permite otras formas de vencimiento y
las reglas comentadas a propósito de aquel título, son aplicables al
pagaré, por lo que en este tópico nos remitimos a ellas.
En éste punto, queremos llamar la atención en el sentido de que los
Tribunales de Amparo han venido a crear una quinta forma de
vencimiento de los títulos de crédito, sin mayor análisis o reflexión que lo
justifique. Nos referimos al caso específico de los
“PAGARES EXPEDIDOS EN SERIE CON VENCIMIENTOS
SUCESIVOS. PARA QUE OPERE EL VENCIMIENTO
ANTICIPADO DE LOS RESTANTES POR FALTA DE PAGO DE
UNO O MAS DE ELLOS, SE REQUIERE QUE CONTENGAN LA
CLÁUSULA QUE ASÍ LO ESTABLEZCA. De conformidad con el
principio de literalidad que rige la eficacia de los títulos de crédito,
contenido en los artículos 5o. y 17 de la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito, el derecho de crédito está incorporado al
documento, de tal forma que lo escrito en su texto es lo que
constituye el derecho del acreedor, mientras que el suscriptor se
compromete en los términos redactados como única medida y
alcance de su obligación; por tal motivo, si el compromiso del
suscriptor de una serie de pagarés con vencimientos sucesivos, es
que ante la falta de pago de uno o más de ellos, opere el
vencimiento anticipado de los restantes y, en consecuencia, que
sean exigibles a la vista, es necesario que tal circunstancia conste
en el texto de todos y cada uno de dichos títulos valor, esto es, que
se inserte una cláusula en la que se establezca que el pagaré
forma parte de una serie de determinado número de documentos,
y que la falta de pago de uno o más de ellos dará lugar al
vencimiento anticipado de los que le sigan, haciéndose pagaderos
a la vista. Ello es así, porque de no estar inserta dicha cláusula, el
vencimiento de cada pagaré se dará conforme a la fecha de
vencimiento que contenga, atento el referido principio de
133
BREVES CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL PAGARÉ Y SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL
literalidad, sin que sea óbice a esto último lo dispuesto por el
artículo 79 de la mencionada ley, en cuanto señala que "Las letras
de cambio ... con vencimientos sucesivos, se entenderán siempre
pagaderas a la vista por la totalidad de la suma que expresen.",
pues tal disposición no resulta aplicable a los pagarés emitidos en
serie, sino sólo respecto de aquellas letras de cambio o pagarés,
en los cuales en un solo documento se establece un beneficiario y
una suma determinada de dinero a pagar, pero se pactan diversas
fechas para efectuar varios pagos parciales o amortizaciones por
la cantidad total que representa, en cuyo caso se entiende que no
son aplicables las fechas convenidas para efectuar los pagos
parciales, sino que se trata de un documento pagadero a la vista.”
7
Esta tesis de jurisprudencia por unificación de criterios, autoriza un
vencimiento anticipado cuando los pagarés u otros títulos cuya naturaleza
lo permita, cuando dejare de pagarse uno o mas de la serie. Así, v.gr.
los pagares 1/6, 2/6, 3/6, 4/6, 5/6, 6/6, que son seriados, se vencerán
conjuntamente al incumplirse con el pago de cualquiera de ellos.
Al examinar los antecedentes jurisprudenciales y de criterios
sustentados por los Tribunales Federales de Amparo, no encontramos
previsión expresa que estudiara o explicara la admisión de ésta forma de
vencimiento condicionada, pues evidentemente no está en la LGTOC
que, como vimos solo admite cuatro (a la vista, a cierto tiempo vista, a
cierto tiempo fecha y a día fijo), y ésta sería una quinta8, lo que atenta
contra los principios rectores de los títulos de crédito, particularmente en
el caso del pagaré. Adicionalmente al hecho de que ésta forma de
vencimiento no está prevista por la ley, y cuya admisión por los tribunales
es desacertada, mediante la fórmula en estudio se somete a condición el
vencimiento de los pagarés posteriores al primero, pues si se contiene la
cláusula de que la falta de pago de cualquiera de ellos, dará lugar a que
se tengan por vencidos los que le sigan en número. Por consiguiente, los
7
IUS número 188782. Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
En
el
mismo
sentido
el
jurista
mexicano
Fernando
Flores
Pérez.
http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoPrivado/2/jyr/jyr18.pdf Consultado el 24 de septiembre de 2012.
8
134
Jaime A. ACEVEDO BALCORTA
pagarés así redactados atentan contra el texto expreso de los artículos 79
y 174 de la LGTOC, así como contra el tenor de la fracción III del 76 y II
del 170 de la ley en consulta, pues se somete el vencimiento de los
ulteriores letras y pagarés de la serie, a una condición para su pago, de
suerte que dejan de contener la orden incondicional de pagar en
determinada fecha, en el primer caso; y la promesa incondicional de
pagar en cierto tiempo, en el segundo, por lo que en rigor, no pueden
surtir efectos como títulos de crédito, o en forma mas flexible, debe
entenderse que vencen a la vista, y no en forma sucesiva.
Por ello, nos permitimos señalar que las tesis de jurisprudencia que
dan por sentada la legalidad de tal cláusula en los títulos con
vencimientos sucesivos, sujetos al incumplimiento de alguno de ellos,
corrijan el rumbo para orientar adecuadamente la interpretación de la
norma, pues el artículo 79 de la LGTOC es muy claro cuando prohíbe
ésta forma de vencimiento, que es distinta a las autorizadas por el citado
ordenamiento, lo que conduce a la conclusión de que los pagares
seriados cuyo vencimiento se condiciona al incumplimiento de cualquiera
de los anteriores títulos, debe entenderse a la vista. Luego, debe
entenderse, como en algunas tesis lo han hecho las autoridades
jurisdiccionales, que se trata de títulos a la vista, y que por ende, el
tenedor cuenta con seis meses para su presentación para su pago o
aceptación en su caso contados a partir de su giro o suscripción; y a partir
de los cuales comenzará a correr el plazo para el ejercicio de las
acciones cambiarias respectivas.
Desde el punto de vista práctico, la fórmula de vencimiento anticipado
en títulos seriados es muy conveniente en el mercado del crédito y
documentación inherente, por lo cual es menester darle una acogida legal
más acertada, sea mediante una interpretación legal que permita su
admisión justificada en el orden jurídico vigente, sea mediante la reforma
legal pertinente que, hoy por hoy, lo último nos parece lo mas propio.
Aquí encontramos asimismo, la problemática de la que he denominado
“fecha imposible”, que es aquella que asentada como de vencimiento del
pagaré, no ha de llegar, como el 31 de abril o de septiembre, meses que
135
BREVES CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL PAGARÉ Y SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL
solo tienen treinta días. Al respecto, los Tribunales de Amparo han
pretendido resolver el problema con criterios muy rígidos en beneficio del
acreedor, al decir en tesis aislada:
“TITULOS DE CREDITO. SEÑALAMIENTO PARA SU
VENCIMIENTO EL DIA TREINTA Y UNO CUANDO EL MES
SOLO CONSTA DE TREINTA. Aun cuando en un pagaré se
señale como fecha de vencimiento el día treinta y uno de un mes,
resultando inexistente esa fecha por traer ese mes sólo treinta
días, lo cierto es que el artículo 79 de la ley de títulos, aplicable al
pagaré por reenvío del diverso artículo 174 de la misma ley,
establece que la letra de cambio puede ser girada a la vista, a
cierto tiempo vista, a cierto tiempo fecha y a día fijo, y que las
letras de cambio con otra clase de vencimiento o con vencimiento
sucesivo, se entenderán siempre pagaderas a la vista por la
totalidad de la suma que expresen; por lo que habiéndose
señalado en el documento un vencimiento distinto a los indicados
en las cuatro fracciones del artículo 79 citado, se entiende
pagadero a la vista. Es verdad que el tratadista Joaquín Rodríguez
y Rodríguez, en el tomo primero de su obra "Derecho Mercantil",
página 303, cuarta edición, dice que: "La época de vencimiento ha
de referirse a una fecha posible y cierta, de tal modo que la
expresa indicación de una fecha de vencimiento imposible o
incierta determinaría la nulidad de la letra"; sin embargo, tal
interpretación está en contra de lo expresamente señalado por el
citado artículo 79 de la ley de títulos, que establece en términos
generales que la letra de cambio con otra clase de vencimiento,
incluyendo desde luego el imposible e incierto, se entiende
pagadera a la vista, todo ello por aplicación del principio de
derecho de que donde la ley no distingue no se deben hacer
distinciones; siendo más aceptable la opinión del tratadista Felipe
de J. Tena, quien en su "Derecho Mercantil Mexicano", página
481, cuarta edición, sostiene que "si el girador se vale de alguna
otra forma distinta de las anteriores, o la omite en absoluto, no
136
Jaime A. ACEVEDO BALCORTA
será nula la letra de cambio, pues se entenderá pagadera a la
vista."9.
Sin embargo, el hecho de que en el pagare no se encuentre plasmado
el día del vencimiento por no existir éste nominalmente expresado, debe
aplicarse, por remisión equiparada localizada en el artículo 174 de la
LGTOC, el artículo 80 del mismo ordenamiento en la parte que dice: “Una
letra de cambio…vence el día correspondiente al de su otorgamiento o
presentación del mes en que debe efectuarse el pago. Si éste no
contuviere día correspondiente al del otorgamiento o presentación, la
letra vencerá el último del mes…” Luego, si lo que le falta al pagaré en
cuestión es el día del mes, puesto que éste y el año si aparecen, debe
aplicarse en la forma interpretada, el artículo 80 de la LGTOC, y no el 79
como lo apunta la tesis indicada; sin que pase inadvertido que ésta forma
de aplicar el artículo 80, es mas ajustada, a la notoria intención del
obligado que suscribió el documento.
Por lo que hace al lugar de pago, si se omitiere en el título, se tendrá
como tal el domicilio del suscriptor (art. 171 LGTOC). Si se tratare de
pagaré domiciliado, este deberá ser presentado para su pago a la
persona indicada como domiciliatario, y si no se hubiere señalado el
nombre de este, al suscriptor mismo, en el domicilio indicado en el título
(art. 173 LGTOC). Si se tratare de pagaré domiciliado, este deberá ser
presentado para su pago a la persona indicada como domiciliatario, y si
no se hubiere señalado el nombre de este, al suscriptor mismo, en el
domicilio indicado en el título (art. 173 LGTOC).
2.5. La fecha y el lugar en que se suscribe el documento.Sabemos que la fecha es importante para determinar si el suscriptor era o
no capaz al momento de signar el título.
La omisión de estos requisitos puede originar la ineficacia del
documento como título valor.
9
IUS 2011. Séptima Época, Registro: 241909, Instancia: Tercera Sala, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial
de la Federación, 52 Cuarta Parte, Materia(s): Civil, Tesis: Página: 51
137
BREVES CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL PAGARÉ Y SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL
2.6. La firma del suscriptor o de la persona que firme a su ruego o
en su nombre.- Las reglas que sobre este particular se estudian en
relación con la letra de cambio10, son aplicables al pagaré en lo
conducente, por lo que, por obvio de repeticiones, nos remitimos a ellos.
III.
LOS INTERESES EN LOS TÍTULOS DENOMINADOS
“PAGARÉ”.
Es sabido que en los pagarés, existe la posibilidad de que el suscriptor
se obligue a pagar intereses al tenedor legitimado en el documento, sean
ordinarios por el uso del crédito implícito en el título y/o moratorios como
sanción por el incumplimiento oportuno del pago del adeudo. También
resulta conocido el criterio de los Tribunales de Amparo que establecen la
posibilidad de que el suscriptor se obligue a pagar simultáneamente
ambas clases de interés, haciendo así mas oneroso el adeudo a su
cargo, y que éstas prácticas están plenamente legitimadas por los
Tribunales de Amparo, en sendas tesis como lo es la J/29/2000,
sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, localizable en el registro IUS 190896:
“INTERESES ORDINARIOS Y MORATORIOS EN EL JUICIO
EJECUTIVO
MERCANTIL.
COEXISTEN
Y
PUEDEN
DEVENGARSE SIMULTÁNEAMENTE. El artículo 362 del Código
de Comercio señala que los deudores que demoren el pago de sus
deudas, deberán satisfacer, desde el día siguiente al del
vencimiento, el interés que para ese caso se encuentre pactado en
el documento y que a falta de estipulación, el interés será del seis
por ciento anual; por su parte, los artículos 152, fracción II y 174,
párrafo segundo, de la Ley General de Títulos y Operaciones de
Crédito refieren, el primero, a la acción que se ejerce por
incumplimiento de pago del documento base y determina que los
intereses moratorios se fincan al tipo legal establecido para ello, a
partir del día de su vencimiento y, el segundo, a las opciones para
10
Acevedo Balcorta. Op. Cit. P. 48
138
Jaime A. ACEVEDO BALCORTA
la determinación del interés moratorio del documento cuando no se
encuentre expresamente estipulado en el mismo o cuando éste se
encuentra preestablecido. Esto es, los referidos numerales en
ningún momento disponen que los intereses ordinarios y
moratorios no pueden coexistir y aunque en ellos se indica a partir
de cuándo habrá de generarse el interés moratorio, no se señala
que con ese motivo deban dejar de generarse los intereses
normales. En estas condiciones y tomando en consideración que
los intereses ordinarios y moratorios tienen orígenes y naturaleza
jurídica distintos, puesto que mientras los primeros derivan del
simple préstamo e implican la obtención de una cantidad como
ganancia por el solo hecho de que alguien otorgó a otro una
cantidad en dinero que éste necesitaba para satisfacer sus propias
necesidades; los segundos provienen del incumplimiento en la
entrega de la suma prestada y consisten en la sanción que se
impone por la entrega tardía del dinero de acuerdo con lo pactado
en el contrato, debe concluirse que ambos intereses pueden
coexistir y devengarse simultáneamente, desde el momento en
que no es devuelta la suma prestada en el término señalado y por
ello, recorren juntos un lapso hasta que sea devuelto el dinero
materia del préstamo”.
Con independencia de las observaciones que pudiéramos hacer a la
tesis trascrita, en cuanto a la naturaleza y coexistencia de los intereses
ordinarios y moratorios, me parece pertinente advertir que implican una
forma de usura, de aprovechamiento del acreedor sobre el deudor
cuando se reclaman en forma coetánea, pero la usura o desproporción de
los intereses pactados en el pagaré a que nos queremos referir, es al
mero acuerdo entre el suscriptor y el beneficiario que genera la obligación
de aquel de pagar intereses a tasas desmesuradas respecto a las
prevalecientes en el mercado, y que es posible determinar con base en
los indicadores económicos que se traducen en una serie de variables
que ejercen gran influencia en el desarrollo económico financiero de un
139
BREVES CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL PAGARÉ Y SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL
país, muchos de los cuales el Banco de México proporciona, tales como
CETES, CPP11, TIIE, UDIS, entre otros.
En nuestro medio es frecuente encontrar personas que se dedican al
préstamo con interés, lo cual es sabido de todos. Las casas de empeño,
los centros comerciales, sociedades financieras e instituciones de crédito,
entre otras, suelen cobrar intereses desproporcionados a sus clientes
quienes al contratar recibieron información incompleta de las condiciones
del contrato, a través de la figura del “CAT INFORMATIVO”1213, que suele
ser distinto del real. No obstante ello, se privilegia el principio de
autonomía de la voluntad en su máxima expresión, y se ha dicho que el
deudor sí conocía los términos y condiciones del contrato que suscribió
para recibir el préstamo de dinero, cuando en muchas ocasiones es
menester la intervención de contadores públicos para desentrañar las
variadas fórmulas que se emplean en los contratos para el cálculo de los
intereses; luego, no es exacto afirmar que el deudor o acreditado sabía,
en todos los casos, lo que firmaba. Suele invocarse el “dolo bueno” del
comerciante que otorga el crédito para justificar su irregular conducta.
Por otra parte, los Tribunales de Amparo han protegido el principio de
autonomía de la voluntad en forma sistemática, como se lee en el registro
IUS 215955, que dice:
“INTERESES MORATORIOS PACTADOS EN EL PAGARE,
POR EXISTIR DISPOSICIONES EXPRESAS Y DE EXACTA
APLICACION, NO ES SUPLETORIA LA LEY CIVIL COMUN A
LA MERCANTIL TRATANDOSE DE. Tratándose de intereses
moratorios pactados en los títulos mercantiles, no es supletorio el
Código Civil local, en razón de que versa respecto a un juicio
derivado de un acto mercantil, que se rige por las disposiciones
que contemplan tanto el Código de Comercio como la Ley General
11
MORALES Castro, Arturo. http://fcasua.contad.unam.mx/2006/1237/docs/3.pdf Consultado el 24 de septiembre
de 2012.
12
Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros, publicada en el año 2007.
13
CAT: al costo anual total de financiamiento expresado en términos porcentuales anuales que, para fines
informativos y de comparación, incorpora la totalidad de los costos y gastos inherentes a los créditos, préstamos o
financiamientos que otorgan las Entidades. Fuente: Ley para la Transparencia y Ordenamiento mencionada en la
cita anterior.
140
Jaime A. ACEVEDO BALCORTA
de Títulos y Operaciones de Crédito; pues la circunstancia de que
se hayan impugnado los intereses moratorios pactados alegando
que resultan usurarios, en nada puede influir en el sentido de la
resolución, pues conforme a lo dispuesto por el artículo 362 del
Código de Comercio, que en la parte que interesa, establece: "...
Los deudores que demoren el pago de sus deudas deberán
satisfacer, desde el día siguiente al de su vencimiento, el interés
pactado para este caso...", y el diverso artículo 174, párrafo
segundo de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito,
dispone en lo conducente que: "... Los intereses moratorios se
computarán al tipo estipulado para ellos..."; en el pagaré; luego
entonces, al existir disposiciones expresas y de exacta aplicación,
es evidente que no procede la aplicación supletoria de la ley civil
común a la mercantil”.
También se puede consultar el diverso registro número 21000414, que
dice:
“INTERESES USURARIOS CONSTITUTIVOS DE DELITO.
DEBEN RECLAMARSE EN LA VIA PENAL Y NO CIVIL. Si en un
juicio mercantil el demandado estima que el interés pactado es
usurario y que con su cobro el actor obtiene un lucro indebido y
que por ende su conducta encuadra en la fracción VIII del artículo
317 del Código Penal vigente en el Estado de México, que tipifica
el fraude específico, ello en todo caso podrá hacerse valer en la
vía penal no en la civil”.
En tal orden de ideas, se advierte un sistema jurídico que protege
desmedidamente al acreedor en materia mercantil, en la especie, al
legitimado activamente para el pago del título.
Pueden existir normas que suavicen el trato desproporcionado que
reciba el demandado en materia mercantil, como la figura de la lesión, o
como el artículo 388 del Código Penal Federal,15 que castiga con pena de
14
IUS 2011
…al que valiéndose de la ignorancia o de las malas condiciones económicas de una persona, obtenga de esta
ventajas usuarias(sic) por medio de contratos o convenios en los cuales se estipulen réditos o lucros superiores a
los usuales en el mercado…
15
141
BREVES CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL PAGARÉ Y SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL
prisión la usura, o el Código Civil del Estado de Chihuahua, que adopta el
principio de rebus sic stantibus, o el Código Penal para ésta misma
entidad federativa16 que tipifica como delito el pacto de intereses
superiores al 60% anual17.
Así, me pregunto: ¿Cómo es posible, como justificar, la coexistencia
de normas jurídicas que por una parte califiquen una conducta como
delito, y por otra se justifique la misma conducta con el principio de la
autonomía de la voluntad? Me parece un verdadero despropósito la
connivencia de normas contrarias, no solo por su origen estatal-federal
(Código Penal y Civil del Estado frente a la LGTOC), sino entre las
mismas leyes federales (Código Penal Federal y LGTOC). Es necesario
repensar el tema y dar una solución al abuso en el cobro de intereses.
Por lo pronto, recientemente se ha dado un paso importante para la
vida jurídica mercantil en materia de intereses, orientada a combatir la
usura a través de títulos de crédito, cuenta habida que el Cuarto Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, en tesis consultable en el
Libro VIII; Mayo de 2012 tomo 2, pagina 1932, del Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, Décima Época, con el rubro
“INTERÉS DESPROPORCIONADO EN TÍTULOS DE
CRÉDITO. POSIBILIDAD DE SU REDUCCIÓN CONFORME AL
ARTÍCULO 2395 DEL CODIGO CIVIL PARA EL DISTRITO
FEDERAL”, ha establecido que existe la posibilidad de reducir los
intereses desproporcionados en títulos de crédito, conforme al
artículo 2395 del Código Civil para el Distrito Federal, siempre que
el título no haya circulado, al oponerse por el suscriptor como
excepción personal dicha circunstancia18. Dicho precepto, es
16
Se aplicará prisión de seis meses a ocho años y multa de sesenta a ciento veinte veces el salario, a quien
mediante convenios, documentos, o de cualquier otra forma estipule comisiones, réditos o lucros usurarios. El
monto de la reparación del daño será, por lo menos, igual a la desproporción de la ventaja económica obtenida, o
de los intereses devengados en exceso, o de ambos según el caso.
17
…Para los efectos de los artículos que anteceden se entenderá que las comisiones, réditos y lucros son
usurarios si su importe global, anualizado, excede de sesenta por ciento del valor real que el sujeto pasivo haya
recibido con motivo de la transacción de la que derive la ganancia. Para valorar este porcentaje se aplicará, en su
caso, la legislación supletoria que corresponda.
18
Artículo 2395. El interés legal es el nueve por ciento anual. El interés convencional es el que fijen los
contratantes, y puede ser mayor o menor que el interés legal; pero cuando el interés sea tan desproporcionado
que haga fundadamente creer que se ha abusado del apuro pecuniario, de la inexperiencia o de la ignorancia del
142
Jaime A. ACEVEDO BALCORTA
esencialmente del mismo contenido que el artículo 2291 del
Código Civil del Estado, que establece: “El interés legal es el
nueve por ciento anual. El interés convencional es el que fijen los
contratantes y puede ser mayor o menor que el interés legal, pero
cuando el interés sea tan desproporcionado que haga
fundadamente creer que se ha abusado del apuro pecuniario, o de
la inexperiencia o de la ignorancia del deudor, a petición de parte,
el juez teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso,
podrá modificarlo para establecer una equidad en el monto del
mismo, tomando en cuenta el índice inflacionario que publica
mensualmente el Banco de México”. 19 Mas recientemente, el
Primer Tribunal Colegiado del Trigésimo Circuito, dictó una tesis
localizable en la página 1735, del Libro XI, Agosto de 2012, Tomo
2, Décima Época del Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, que dice: “INTERESES MORATORIOS EN UN TÍTULO
DE CRÉDITO. EL ARTÍCULO 174 DE LA LEY GENERAL DE
TÍTULOS Y OPERACIONES DE CRÉDITO, QUE PERMITE SU
PACTO IRRESTRICTO TRANSGREDE EL DERECHO HUMANO
DE PROHIBICIÓN LEGAL DE LA USURA ESTABLECIDO EN EL
ARTÍCULO 21, NUMERAL 3, DE LA CONVENCIÓN
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. La usura en su
sentido gramatical se define como el interés excesivo en un
préstamo. Por su parte, el artículo 78 del Código de Comercio
consagra el principio pacta sunt servanda, esto es lo estipulado por
las partes, en cualquier forma que se haya establecido, debe ser
llevado a efecto. Empero, esa libertad contractual tiene la limitante
prevista en el numeral 77 de la codificación en cita, que se refiere
a que tiene que versar sobre convenciones lícitas. En vista de ello,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos -suscrita el
veintidós de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve en San
José de Costa Rica, que entró en vigor el dieciocho de julio de mil
novecientos setenta y ocho, de exigibilidad en México a partir del
deudor, a petición de éste el juez, teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso, podrá reducir
equitativamente el interés hasta el tipo legal.
19
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
http://200.38.163.161/paginas/tesis.aspx consultado el 23 de
septiembre del 2012.
143
BREVES CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL PAGARÉ Y SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL
veinticuatro de marzo de mil novecientos ochenta y uno- establece
en su artículo 21, numeral 3, que la usura y cualquier otra forma de
explotación humana por el hombre, deben ser motivo de
prohibición legal; luego, dicha disposición se trata de un derecho
fundamental, pues el artículo 1o. de la Carta Magna amplía el
catálogo de éstos no sólo a los contenidos en el ordenamiento
supremo del orden jurídico nacional, sino también en los tratados
internacionales aprobados por el Estado Mexicano. En ese orden
de ideas, se destaca que el artículo 174, segundo párrafo, de la
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito no fija límite
para el pacto de intereses en caso de mora en un título de
crédito, pues la voluntad de las partes rige -en principio- para
dicho acuerdo, en correlación con el mencionado numeral 78 de la
codificación mercantil, y con la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que proscribe la usura. De ello se colige que
si bien la legislación mercantil contempla la posibilidad de cobrar
intereses por los préstamos, basada en el principio de libre
contratación, en atención al contenido de los artículos 21, numeral
3, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 1o. de
la Constitución Federal, debe reconocerse la protección al deudor
frente a los abusos y a la eventualidad en el cobro de intereses
excesivos, por constituir usura. De este modo, permitir que la
voluntad de las partes esté sobre dicha disposición convencional
sería solapar actos de comercio que conculquen derechos
humanos. Así, el artículo 77 del Código de Comercio, es acorde
con el texto de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y con el de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, al regular que los pactos ilícitos no producen obligación
ni acción; pero la aplicación del artículo 174 de la Ley General de
Títulos y Operaciones de Crédito en el sentido de permitir el pacto
irrestricto de intereses en caso de mora, es inconvencional, pues
tolera que los particulares se excedan en su cobro con la
eventualidad de que éstos sean usurarios”.
144
Jaime A. ACEVEDO BALCORTA
IV.CONCLUSIONES
 La expresión legal relativa a la mención de “ser pagaré”, debe
interpretarse como sustantivo, en forma ontológica, cosificando al
documento, no a la promesa de pago.
 La forma de vencimiento de los pagarés que consignan como fecha
para ello el día 31 de un mes que solo trae treinta, debe interpretarse en
el sentido de que el documento vence el último día del mes de que se
trate, y no a la vista.
 Es necesario que los Tribunales de Amparo corrijan el rumbo en lo
que toca a la inclusión en el sistema jurídico mexicano, de títulos de
crédito seriados con vencimientos sucesivos y sujetos a la condición de
que el incumplimiento de uno de ellos, da lugar al vencimiento de los
demás.
 El reconocimiento de la posibilidad de reducir los intereses
desproporcionados, constituye un avance de suma importancia en orden
a la eliminación de los intereses usurarios en el mercado financiero
mexicano, sea formal o informal.
 Resultaría sano y oportuno que el Código de Comercio, mediante
norma general aplicable a la toda la materia mercantil, proveyese al
establecimiento de límites máximos de intereses, tanto ordinarios como
moratorios, tomando en cuenta factores, variables si es necesario, como
CPP, CCP, TIIE, o cualquiera otra, pero elementos objetivos en cualquier
caso, en beneficio de los millones de acreditados o deudores del país,
que con frecuencia son víctimas de abusos en materia de intereses,
comisiones, y otros renglones por parte de los acreedores. Poner los
límites señalados, será un acto de justicia.
V. BIBLIOGRAFÍA
ACEVEDO BALCORTA, Jaime. Títulos valores y operaciones de Crédito.
Supremo Tribunal de Justicia del Estado y Universidad Autónoma de
Chihuahua. Tercera Edición. México 2005.
145
BREVES CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL PAGARÉ Y SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL
Código Civil del Estado de Chihuahua.
Código Civil para el Distrito Federal.
Código Penal del Estado de México.
Código Penal Federal
Diario Oficial de la Federación del 1 de abril de 1995. Decreto por el que
se establecen las obligaciones que podrán denominarse en Unidades
de Inversión y reforma y adiciones diversas disposiciones del Código
Fiscal de la Federación y de la Ley del impuesto sobre la Renta.
FLORES PÉREZ, Fernando. “Vencimiento Anticipado de los títulos de
crédito”.
http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoPrivado/2/jyr/jyr18.pd
f Artículo consultado el 20 de septiembre de 2012.
IUS 2011. Edición electrónica de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación en CD-ROM de Jurisprudencia y tesis aisladas.
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros
2007. Cámara de Diputados.
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm
MORALES
CASTRO,
http://fcasua.contad.unam.mx/2006/1237/docs/3.pdf
Arturo.
Suprema Corte de Justicia de la Nación. IUS 2011. CD-ROM.
Voz:
ONTOLÓGICO:
torredebabel.com/Psicologia/Vocabulario/Ontologia.htm
de septiembre de 2012.
146
http://www.eConsulta 25
EL PODER JUDICIAL DE LOS ESTADOS UNIDOS
Jaime A. CARAVEO
Alicia RAMOS FLORES
Octavio CARRETE MEZA
El presente artículo es una traducción del capítulo sobre el sistema
judicial de los Estados Unidos que apareció en el texto American
Government publicado por la editorial Cliffs Notes de Lincoln, Nebraska,
siendo sus autores Paul Soifer, Ph.D. y Abraham Hoffman, Ph.D. Por lo
excelso de su contenido se creyó conveniente hacer su traducción.
En los Estados Unidos existen dos sistemas de tribunales, la Suprema
Corte y sus subalternos que los crea en forma vaga el Artículo III de la
Constitución y los tribunales estatales. Hoy en día, los tribunales
federales pueden recibir apelaciones de los tri bunales estatales, teniendo
la Suprema Corte jurisdicción final en asuntos de naturaleza
constitucional.
El Sistema Estatal
Este sistema está organizado jerárquicamente que consta de
tribunales superiores que funcionan también como ordinarios, de
apelación y el Tribunal Superior de Justicia del Estado. Generalmente,
los jueces son por elección.
Los tribunales superiores usualmente funcionan al nivel de condados.
El juez que conduce el proceso, o sea que determina la evidencia, (en el
caso que el acusado lo solicite) es para que el jurado pueda emitir su
veredicto. Estos tribunales desahogan asuntos penales y civiles. Los
penales son el homicidio, robo a mano armada, violaciones, delitos sin
violencia como lo es el fraude.
Un buen número de casos no llegan a los tribunales en razón de que
el acusado se confiesa culpable o plea bargain, o sea, un convenio por el
147
EL PODER JUDICIAL DE LOS ESTADOS UNIDOS
cual se le reduce la sentencia. El fiscal puede convenir a dicha
confesión, lo cual ahorra tiempo y dinero al sistema judicial en razón de
que los cargos son probablemente difíciles de probar.
Los casos civiles tratan de conflictos sobre la propiedad inmobiliaria,
dinero, contratos y el bien estar personal (calumnias, lesiones personales
dentro del juicio y otros).
El actor o plantiff usualmente reclama daños compensatorios, pérdida
de dinero, así como daños punitivos o sea aquella compensación
monetaria exigida al acusado o defendant para que no entable futuros
juicios reclamatorios. Algunos de estos casos son de grupo.
A. Tribunales de Apelación
Si el acusado pierde el juicio y hay dudas sobre el curso legal de éste,
el caso puede ser apelado. En este caso se discute ante un panel de
jueces en lugar de un jurado, siendo su decisión o sentencia por mayoría
de votos. Este tribunal puede confirmar, revertir el veredicto original o
pedir un nuevo juicio. De los millones de casos que presentan en los
tribunales sin jurado, son pocos los que se llevan a estos tribunales.
B. Tribunal Superior de Justicia
No obstante la decisión del tribunal de apelaciones, el caso puede
presentarse ante el tribunal en cuestión que es de última instancia. Casi
todos los juicios de apelación son presentados por los acusados. En
forma colegiada los jueces o magistrados, magistrates emiten su
resolución, misma que se convierte en la ley de mayor jerarquía en la
entidad.
C. Elección de los Jueces (Magistrados)
Los jueces de primera instancia, de apelación y del supremo tribunal
son usualmente electos, los municipales y de condado son por cuatro
años y los tribunales superiores de 8 a 12 años, a efecto de liberarlos de
influencia política.
D. El Sistema Tribunalicio Federal
148
Jaime A. CARAVEO
Alicia RAMOS FLORES
Octavio CARRETE MEZA
Con excepción de la Suprema Corte, la Constitución deja a la
consideración del Congreso la organización del Poder Judicial. El
Congreso inició su estructuración con la Ley Judicial de 1789 que creó
tres niveles de tribunales: de distrito, de apelación y la Corte.
Adicionalmente, existen tribunales legislativos y especiales que les
compete desahogar determinados conflictos que son de menor
importancia.
C.
Tribunales de Distrito
Son 94 tribunales de distrito que funcionan como de primera instancia
y de apelación, ubicándose estos geográficamente. Los tribunales de
primera instancia tienen jurisdicción sobre delitos federales como son el
fraude de correos, falsificaciones, contrabando y robos bancarios. En lo
civil, sobre derechos de aguas, comercio interestatal y cuestiones
ambientales. La mitad de los casos son resueltos por un jurado.
Dentro del nivel federal, estos tribunales son los primeros en oír
controversias constitucionales.
D.
Tribunales de Apelación
Las decisiones de los tribunales de distrito y de los organismos
descentralizados o agencies pueden presentarse en estos tribunales.
Hay 17 tribunales, cada uno en determinada zona geográfica
denominada circuito. Los 11 circuitos abarcan varios estados. El
Tribunal Federal de Apelación para el noveno circuito se integra de 8
estados y Alaska. Existe un tribunal en el Distrito de Columbia y otro que
se especializa en patentes y reclamaciones contractuales en contra del
gobierno federal. Estos tribunales rinden sus sentencias por mayoría de
votos en un panel de 3 jueces o magistrates. Igual que en el sistema
estatal existen un sin número de casos en apelación. Aproximadamente
de los 276,000 casos anuales que les son presentados, sólo 48,500 se
tramitan. La Suprema Corte recibe hasta 7000 para su consideración
pero sólo se estudian 100 por año.
149
EL PODER JUDICIAL DE LOS ESTADOS UNIDOS
E.
Tribunales Legislativos y Especiales
Algunos tribunales federales estudian asuntos de naturaleza técnica o
jurisprudencial. Dos clases de casos llegan a la Suprema Corte de los
estados: los de apelación y los de jurisdicción original que involucran a
los estados y al personal diplomático de otros países.
F.
Nombramiento de Jueces o Magistrates
Todos los jueces federales incluyendo a los de la Suprema Corte son
nombrados por el Ejecutivo Federal.
La Barra Americana y la
Organización Nacional de Abogados califican a los candidatos, sin tener
influencia alguna en su nombramiento, de “excepcional bien calificado” y
“no calificado”. El Ejecutivo no tiene la obligación de respetar dichas
calificaciones. Los jueces deben estar confirmados por la mayoría del
Senado, después de haber comparecido ante el Comité Judicial del
mismo. Los jueces federales pueden ser impedidos de ejercer su cargo y
asimismo pueden ser removidos si son encontrados culpables de los
cargos que se les imputen. Los jueces de distrito y de apelación están
obligados a vivir dentro de los límites geográficos de sus tribunales.
G.
La Suprema Corte en funciones
La Constitución implica, pero no dice específicamente, que la Suprema
Corte tiene la facultad de declarar las leyes de inconstitucionalidad, ya
sean del Congreso Federal como de los estados. Este principio, que se
conoce como judicial review o revisión judicial, fue aplicado al caso
Marbury v. Madison (1803).
Esta sentencia, emitida por el Presidente de la Corte, John Marshall,
fue la primera que invalidó un ley del Congreso (parte del la Ley Judicial
de 1789).
Bajo Marshall, otros casos fueron decididos en el mismo sentido
fortaleciendo la postura de la Suprema Corte. En el caso Fletcher v. Peck
(1810), por ejemplo, la santidad de los contratos fue confirmada y la ley
estatal se declaró inconstitucional.
150
Jaime A. CARAVEO
Alicia RAMOS FLORES
Octavio CARRETE MEZA
La Suprema Corte bajo Marshall ejerció el judicialismo nacional,
favoreciendo con sus sentencias al gobierno federal a costa de los
estados. En el caso McCulloch v. Maryland (1819), se definió cláusula
elástica en el sentido a que un estado no podía gravar un banco federal, y
en Gibbons v. Ogden (1824) se declaró que los estados no podían
regular el comercio interestatal. Sin embargo, la Corte no siempre a dado
latitud de actuación al gobierno federal. Tomando una posición proempresa, este tribunal encontró que durante la administración de Franklin
Roosevelt la legislación del Nuevo Tratado en gran parte era
inconstitucional. Roosevelt trató de aumentar el tamaño de la Corte para
así poder designar magistrados que tuvieran simpatía por su programa de
gobierno. Este esfuerzo fue un fracaso. Bajo el Presidente de la Corte,
Earl Warren (1953-1969), la Corte expandió el ámbito de las libertades
individuales, tomando una actividad más dinámica respecto a los
derechos civiles, revirtiendo una sentencia de la Corte, pues en el caso
de Brown v. Board of Education of Topeka, se estableció que la
segregación racial en las escuelas públicas era inconstitucional.
H.
Nombramiento de los magistrados de la Suprema Corte
Debido a que los magistrados de la Corte tienen nombramiento
vitalicio, sus decisiones o sentencias tienen un gran impacto en la
sociedad americana. Su nombramiento por el Presidente es uno de los
actos más comprometedores en su mandato.
Históricamente, el 90% de los magistrados pertenecen al mismo
partido político que el Presidente.
K. Cuando un caso llega a la Suprema Corte
Los casos que se apelan ante la Suprema Corte se tramitan mediante
un mandamiento de avocación o Writ of Certiorari. Dicho tribunal recibe
alrededor de 7000 apelaciones al año; siendo estas revisadas y
resumidas por los abogados auxiliares, para después ser discutidas por
los magistrads, en juntas ex profeso, que se celebran dos veces por
semana. Bajo la Regla de los Cuatro o Rule of Four, sólo cuatro de los
151
EL PODER JUDICIAL DE LOS ESTADOS UNIDOS
nueve magistrados hacen un estudio previo del caso antes de ser este
puesto en la lista de la agenda de la Corte o Docketed Usualmente la
Corte acepta 100 casos por año; los restantes se quedan con la
sentencia de los tribunales inferiores.
L. Los casos ante la Corte
Los abogados de ambas partes interponen sus resúmenes o Briefs
que contienen sus argumentos sobre los hechos y los puntos
controvertidos en la apelación. El resumen no es el término correcto pues
este puede constar de cientos de páginas que pueden incluir argumentos
sociológicos, históricos, científicos y como es lógico legales. Los grupos
o individuos que no esté directamente ligados pero que tienen interés en
el resultado, pueden comparecer ante la Corte, sin presentar un escrito,
previa autorización, en su calidad de Amicus Curie manifestando su
posición como tal. Después que los resúmenes son archivados, los
abogados pueden presentar su caso directamente ante la Corte en la vía
oral. A cada abogado se le permite 30 minutos de presentación,
pudiendo ser interrumpidos por las preguntas de los magistrados.
Posteriormente los magistrados se reúnen en conferencia a discutir el
caso y dar su voto. Para ser mayoría deben ser 5 votos de los 9
integrantes de la Corte.
M. Sentencia de la Corte
Después de revisar los resúmenes y oír los argumentos, los
magistrados se reúnen para discutir el caso y luego dar su voto. La
mayoría es de 5 de los 9 magistrados. A este punto, su opinión se
plasma en borrador, pudiéndolo hacer el Presidente, aunque en la
realidad lo hace otro magistrado de la votación mayoritaria. Cuando el
Presidente de la Corte esté en la minoría, el magistrado decano de la
mayoría hará la designación.
La opinión o dictamen de los magistrados se hace en un sin número de
borradores que circulan entre ellos provocando su opinión. Pueden
recibirse votos adicionales, dando lugar a que un magistrado pase de
mayoritario a minoritario y viceversa. Una vez que se tomó la decisión
152
Jaime A. CARAVEO
Alicia RAMOS FLORES
Octavio CARRETE MEZA
final, la opinión mayoritaria o sentencia, debe presentarse en forma
circunstanciada. La sentencia o decisión puede ser a favor del tribunal
inferior siguiendo el principio del Stare Decisis. El magistrado que acepte
la sentencia pero no su razonamiento, podrá dictar su opinión
concurrente o Concurrent Opinion. Aquellos magistrados que estén en
desacuerdo también podrán emitir su opinión. Algunos disidentes han
tenido tanta influencia que se les recuerda más que los que dieron su
voto mayoritario. Sucede también que con el tiempo, la Corte cambia de
óptica y el sentido minoritario cambie a mayoritario en el caso siguiente.
N. La racionalización de las sentencias
Cada caso que se presenta ante la Corte es diferente pues contiene
diferentes argumentos legales. La Corte es generalmente renuente de
dictar sentencias contrarias a la precedente, o que exista en el cúmulo de
sentencias ya dictadas. Esto no quiere decir que esto no se haya hecho.
En el caso Brown que se refiere a la segregación racial en las
escuelas, los magistrados votaron en contra de la sentencia anterior que
establecía la doctrina de “separados pero iguales” en el caso Plessy y
.Ferguson (1896). Ellos también utilizan la interpretación de la ley o
Staturory Construction. Aquí la Corte acude a la interpretación gramatical
de la ley para determinar el sentido que le imprimió el Congreso o las
legislaturas estatales, o también puede acudir a la exposición de motivos
de la norma.
Los estudiosos de la Suprema Corte catalogan a los magistrados en
liberales, moderados y conservadores. Como es obvio estos funcionarios
de la Corte tienen sus puntos de vista personales que lógicamente
influyen en sus decisiones. Lo que es mas importante es como los
magistrados ven el punto de vista de la Corte. Algunos de ellos proponen
limitarse a una interpretación estricta de la ley, y no hacer una nueva ley
por lo que se rigen por lo estatuido y los precedentes. Aquellos que son
partidarios del activismo judicial, actúan con más liberalidad sin tomar en
cuenta los precedentes, pues consideran que la actuación de la Corte
estimula la política económico social.
153
EL PODER JUDICIAL DE LOS ESTADOS UNIDOS
Ñ. Implementación de las sentencias de la Suprema Corte
La Suprema Corte carece de la facultad de ejecutar sus decisiones.
No puede ordenar al ejército, ni obligar al Congreso como al Presidente.
La Corte depende de los poderes legislativo y ejecutivo para hacer
cumplir sus sentencias.
Citando una vez mas al caso Brown, la Corte mencionó con toda
rapidez el término “desagregar”. ¿Qué se debe entender con rapidez?
Los magistrados no hicieron ningún conteo, ni tampoco explicaron como
la desagregación se haría. También, estudiantes en muchas partes del
país continúan rezando en las escuelas públicas no obstante la Corte ha
prohibido hacerlo. Dicha sentencia se ha interpretado en el sentido de
que el rezo sea obligatorio y no voluntario.
Sentencias Importantes de la Suprema Corte
Marbury v. Madison (1803): Estableció el principio de la revisión
judicial al declarar parcialmente inconstitucional la Ley Judicial de 1789.
Fletcher v. Peck (1810): Este es el caso donde se declara
inconstitucional una ley estatal.
McCullock v. Maryland (1819): Un estado no puede gravar al gobierno
federal.
Trustees of Darmouth College v. Woodward (1819): Los contratos
privados están protegidos por la Constitución.
Cohens v. Virgina (1821): Los tribunales federales tienen jurisdicción
sobre los estados en los casos de derechos federales.
Gibbons v. Ogden (1824): El gobierno federal tiene la facultad de
controlar el comercio interestatal.
Cherokee Nation v. Georgia (1831): Al declararse los Cherokee como
nación doméstica tiene cierta soberanía.
Worcester v. Georgia (1832): El Estado de Georgia no puede ejercer
la fuerza dentro del territorio Cherokee.
154
Jaime A. CARAVEO
Alicia RAMOS FLORES
Octavio CARRETE MEZA
Commonwealth v. Hunt (1842):
organizarse.
Los obreros tienen el derecho de
Dred Scott v. Sandford (1857): Los esclavos son propiedad y quedan
como propiedad no obstante sean trasladados a territorios o estados no
esclavistas.
Ex Parte Milligan (1866): Cuando los tribunales federales, en período
de guerra, estén abiertos, los militares no pueden entrar en funciones.
Munn v. Illinois (1877) Cuando los tribunales federales en tiempo de
guerra estén abiertos, los militares no pueden entrar en funciones.
Wabash, St. Louis, and Pacific Railroad Co. v. Illinois (1886)
Únicamente el gobierno federal puede regular el comercio interestatal.
U.S. v. E.C. Knight Co. (1895): El primer caso en que se aplicó la Ley
Sherman Antitrust se estableció en que manufacturar no es lo mismo que
comerciar.
Plessy v. Ferguson (1886): Se estableció el principio que dice
“separados pero iguales” (segregación)
Insular Cases (1901,1903,1904): La Constitución no sigue a la
bandera, el Congreso es quien debe determinar los derechos procesales
de los territorios.
Northern Securities Co. v. U.S. (1904) La compañia controladora
propietaria de acciones de ferrocarriles competidores, viola el Sherman
Antitrust Act.
Muller v. Oregon (1908) Confirmó las horas laborales de las mujeres
en la ley.
Dunbury Hatters Case (Lowe v. Lawler) (1908): El boicot syndical
viola la Ley Sherman Antitrust o anti monopolios
155
EL PODER JUDICIAL DE LOS ESTADOS UNIDOS
Schenck v. U.S. (1919): La libertad no es absoluta; cada acto debe ser
juzgado de acuerdo con las circunstancias; el Magistrdo Holmes
estableció la prueba ”clear and present danger”.
U.S. v. Butler. (1936) Se declaró inconstitucional la Ley de Ajuste
Agrícola.
National Labor Relations Board v. Jones and Laughlin Steel Corp.
(1937) : Confirmó la Ley Nacional de Relaciones Laborales.
West Virginia Board of Educatión v. Barnette (1943) : Se revocó la
sentencia del caso Gobitis de 1940, que confirmó la expulsión de la
escuela de algunos jóvenes Testigos de Jehovah por rehusar saludar a
la bandera Americana.
Korematsu v. U:S: (1944) : Confirmó el arrestro and convicción de
Federico Korematsu por no cumplir la orden castrense para aquellos con
descendencia japonesa de acudir a los centros de concentración.
Brown v. Board of Educatión of Topeka (1954):
segregación en la escuelas públicas.
Se terminó la
Gideon v. Wainwright (1963): El abogado debe de proveer aquellos
acusados de un delito mayor aún cuando no puedan pagar.
Escobedo v. Illinois (1964): Si se solicita que el abogado esté presente
durante el interrogatorio policial, esto debe de ser antes que la acusación
esté hecha.
Miranda v. Arizona (1966) El acusado tiene el derecho de guardar
silencio, debiendo de ser informado de sus derechos.
Roe v. Wade (1973) La mujer tiene el derecho si aborta o no.
156
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
PRIMERA PARTE
Reyes Humberto DE LAS CASAS DUARTE
SUMARIO: I. Antecedentes generales de la
presunción de inocencia. II. Bibliografía.
El 6 de marzo del año 2008 quedaron definitivamente aprobadas
las Reformas Constitucionales a los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22,
73,115 y 123 de Nuestra Constitución Política quedando aprobado el
artículo 20 de Nuestra Carta Magna que establece en su inciso b)
fracción V como derecho de toda persona imputada:
1.- A que se presuma su inocencia mientras no se declare su
responsabilidad mediante sentencia emitida por el Juez de la Causa; este
principio que llama nuestra atención es casi la más importante de las
Reformas pues no existía explícitamente en los textos Constitucionales
anteriores aún cuando algunos tratadistas pretenden deducirlos de otros
principios constitucionales anteriores a las Reformas por lo que
primeramente nos ocupamos de los antecedentes de la presunción de
inocencia.
I. ANTECEDENTES GENERALES DE LA PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA
I.1 ETIMOLOGÍA, CONCEPTO Y DEFINICIÓN DEL TÉRMINO
“PRESUNCIÓN DE INOCENCIA”
El término “presunción” proviene del latín praesumptio-ónis, que se
traduce como idea anterior a toda experiencia. Por su parte, inocencia
157
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRIMERA PARTE
deriva de innocensentis que en latín significa virtuoso, calidad del alma de
quien no ha cometido pecado.1
El Diccionario Jurídico Mexicano define el principio de Presunción de
Inocencia como: “Derecho de toda persona acusada de la comisión de un
delito a ser considerada y tomada como inocente, en tanto no se
establezca legalmente su culpabilidad.”2
“Es un principio jurídico penal que establece la inocencia de la persona
como regla. Solamente a través de un proceso o juicio en el que se
demuestre la culpabilidad de la persona, podrá el Estado aplicarle una
pena o sanción. La contracara de la presunción de inocencia son las
medidas precautorias como la prisión preventiva. En el derecho penal
moderno solamente se admiten medidas precautorias cuando hay riesgo
de fuga o peligro cierto de que la persona afecte la investigación del
hecho de forma indebida.”3
El doctor chileno Colombo Campbell, considera que muchas veces
este principio se ha visto restringido al proceso penal, cuando su ámbito
es mucho más amplio, ya que afecta al resto de los habitantes y en
síntesis, dice que la presunción de inocencia: ”es el derecho a recibir de
la sociedad un trato de no autor de los actos antijurídicos que se le
imputan, y que va más allá de no haber participado en un hecho
delictivo.”4
Luzón Cuesta, citado por el autor Raúl Cárdenas Rioseco señala que:
“…la presunción de inocencia es un derecho subjetivo
público, que se ha elevado a la categoría de derecho humano
fundamental que posee su eficacia en un doble plano: por una
parte, opera en las situaciones extraprocesales y constituye el
1
MARTÍNEZ CISNEROS, Germán, La Presunción de Inocencia, De la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, al Sistema Mexicano de Justicia Penal, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, México,
http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/26/RIJ26-12DMartinez.pdf
2
DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Autónoma de México,
Editorial Porrúa, México, Tomo P-Z, p. 2991
3
DICCIONARIO JURÍDICO, Presunción de Inocencia, España,
http://www.derecho.com/c/Presunci%C3%B3n_de_inocencia
4
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Garantías constitucionales del debido proceso penal. Presunción de Inocencia”, en
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2007, p. 359, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de
Investigaciones
Jurídicas
de
la
UNAM,
2007,
p.
359,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20071/pr/pr18.pdf
158
Reyes Humberto DE LAS CASAS DUARTE
derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no
partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos;
por otro lado, el referido derecho opera fundamentalmente en
el campo procesal, con influjo decisivo en el régimen jurídico
de la prueba”5.
Por su parte, el doctor Humberto Nogueira Alcalá, director de la
Asociación Chilena de Derecho Constitucional, dice que:
“La presunción de inocencia es…el derecho que tienen todas
las personas a que se considere a priori como regla general que
ellas actúan de acuerdo a la recta razón, comportándose de
acuerdo a los valores, principios y reglas del ordenamiento jurídico,
mientras un tribunal no adquiera la convicción, a través de los
medios de prueba legal, de su participación y responsabilidad en el
hecho punible determinada por una sentencia firme y fundada,
obtenida respetando todas y cada una de las reglas del debido y
justo proceso, todo lo cual exige aplicar las medidas cautelares
previstas en el proceso penal en forma restrictiva, para evitar el
daño de personas inocentes mediante la afectación de sus
derechos fundamentales, además del daño moral que
eventualmente se les pueda producir.” 6
En el Libro Verde7 de la Comisión Europea se define la presunción de
inocencia como “principio que constituye, tanto en Derecho internacional
como a nivel europeo, un derecho fundamental que se reconoce a
cualquier acusado, sin restricciones, sea cual fuere la naturaleza del
procedimiento que le concierne.”8
5
CÁRDENAS RIOSECO, Raúl F., La Presunción de Inocencia, Editorial Porrúa S.A., 2da. Edición, México, 2006,
p. 23,
6
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Consideraciones sobre el Principio Fundamental de la Presunción de Inocencia,
Revista
Ius
et
Praxis,
11(1)221-241,
2005,
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071800122005000100008&script=sci_arttext
7
Nota: Los Libros Verdes son documentos publicados por la Comisión Europea cuyo objetivo es estimular una
reflexión a nivel europeo sobre un tema concreto. Los Libros Verdes invitan a las partes interesadas (organismos y
particulares) a participar en un proceso de consulta y debate sobre las propuestas que presentan, y pueden dar
origen a desarrollos legislativos que se reflejan en Libros Blancos.
8
Libro Verde de la Comisión Europea de 26 de abril de 2006, Presunción de Inocencia,
http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/judicial_cooperation_in_criminal_matters/l16032_
es.htm
159
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRIMERA PARTE
A través del Libro Verde, la Comisión Europea se dirige a los
profesionales del Derecho y al conjunto de los ciudadanos de la Unión
Europea para saber si el principio de presunción de inocencia y los
derechos que de ésta se derivan se entienden de la misma manera en
todos los Estados miembros. Es decir, la Comisión propone esclarecer la
interpretación de los Estados miembros sobre el tema.9
El Libro Verde trata del principio de presunción de inocencia, que se
aplica durante el procedimiento penal en el que intervienen varios
principios de Derecho relacionados: el derecho a no inculparse el que
está vinculado al derecho a guardar silencio El acusado puede negarse a
contestar preguntas y a presentar pruebas. La razón de ser de este
derecho es proteger al acusado de posibles presiones por parte de las
autoridades con el fin de obtener elementos de prueba; el derecho a
guardar silencio se aplica durante el interrogatorio por la policía y en el
proceso. Para la Comisión, el acusado debería tener derecho a no prestar
declaración. Los Estados miembros reconocen el derecho a guardar
silencio, pero la Comisión destaca que el acusado debería ser
sistemáticamente informado de este derecho. También destaca el
derecho a negarse a presentar pruebas autoinculpatorias para garantizar
un proceso justo.10
En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la
Comisión ha encontrado situaciones en las que la carga de la prueba no
recae exclusivamente en la acusación y es ésta la que debe demostrar la
culpabilidad del acusado fuera de toda duda razonable.11
I.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA
El jurista romano Ulpiano, casi doscientos años antes de Cristo, dijo
que: “Es preferible dejar impune el delito de un culpable que condenar un
inocente”12. De alguna manera esa idea persistió no solo entre los
9
Idem
Idem
11
Idem
12
Citado por MONTAÑEZ PARDO, Miguel Ángel en La presunción de Inocencia. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, Ed. Arazandi, Pamplona, España,. 1999., p 29.
10
160
Reyes Humberto DE LAS CASAS DUARTE
romanos sino en las naciones influidas por este imperio, la que fue
enriquecida por el cristianismo.
Pero el Derecho Romano se vio invertido por las prácticas inquisitivas
de la baja Edad Media y tuvieron que pasar muchos siglos hasta que por
efecto de una diferente concepción y ejercicio del poder político se tornan
reales las influyentes ideas del iluminismo, con una diferente perspectiva
epistemológica del concepto de verdad, lo que posibilitó que la
presunción de inocencia y su corolario In dubio pro reo dejara de ser una
simple regla dirigida a la virtud del juzgador, para convertirse en un
derecho fundamental de todos los ciudadanos.13
La presunción de inocencia no era ni un derecho, ni una garantía
procesal. Era tan solo un principio jurídico de origen romano que el nuevo
pensamiento reformista quería introducir y utilizar para la construcción de
un nuevo sistema penal, racional y humanitario.14
Señala Ferrajoli15 que el principio de presunción de inocencia fue
oscurecido por las prácticas inquisitivas desarrolladas en la Baja Edad
Media, época en la que en el proceso penal la insuficiencia de prueba,
cuando dejaba subsistente una sospecha o una duda de culpabilidad,
equivalía a una semi-prueba, que comportaba un juicio de semiculpabilidad y la semi-condena a una pena menos grave.
El sistema de “justicia” se sustentaba en la represión; la clase
gobernante no tenía prejuicio alguno en admitir pruebas ilegales y en
recurrir al uso indiscriminado de la tortura como un medio válido para
obtener la confesión. El acusado no era considerado un simple
sospechoso; antes bien, se le estimaba y se le trataba como culpable; por
tanto, a él le correspondía el deber de destruir las pruebas o las simples
conjeturas de culpabilidad para demostrar su inocencia.
13
LANGEVIN, Julián Horacio, Vinculaciones entre Prueba, Crimen y Pena en el Proceso Inquisitivo, 2º Seminario
Internacional
para
Actuarios
Judiciales
de
Paraguay
sobre
la
Reforma
Procesal
Penal,
http://www.institutouejn.org.ar/seminario_sifjupar/Langevin_1.pdf
14
OVEJERO PUENTE, Ana María, Régimen Constitucional del Derecho Fundamental a la Presunción de
Inocencia,
Universidad
Carlos
III
de
Madrid,
http://earchivo.uc3m.es/bitstream/10016/11277/1/tesis_ovejero_2004.pdf
15
FERRAJOLI Luigi, Derecho y Razón, Editorial Trotta, Madrid, España, 1997, p. 550
161
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRIMERA PARTE
Al finalizar la época emblemática de la inquisición (1670), en Francia
se dictó una ordenanza que incluía el siguiente párrafo: “Todos se
presumen buenos mientras no se pruebe que son malos”.16 Fue esa
ordenanza la que posteriormente, en la segunda mitad del siglo XVIII,
motivó severas críticas de Voltaire.
Entendida como principio inspirador de la investigación penal, la
presunción de inocencia tiene raíces en la cultura iusnaturalista y
racionalista de siglo XVII europeo. Quilibet praesumitur bonus,donec
probetur contrarium (toda persona se presume inocente, hasta que no se
demuestre lo contrario) escribía Samuel Pufendorf en su obra De Jure
Naturae et Gentium, fechada en 1672.17
El ilustre italiano Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria, autor de la
obra “De los Delitos y de las Penas” (1764) y considerado fundador de la
ciencia penal moderna, postuló una reforma total en materia penal y
procesal penal. En la época de Beccaria el sistema penal se
caracterizaba por su enorme crueldad: torturas, mutilaciones y pena de
muerte agravada por crueles suplicios; la prueba más utilizada era la
confesión, la cual generalmente se obtenía mediante la tortura; gran
desproporción existía entre el delito y la pena que le correspondía; se
permitía la aplicación analógica de la ley penal; el procesado carecía de
una debida defensa en juicio; y las cárceles carecían de higiene.18
Para Beccaria el encarcelamiento preventivo es una pena anticipada y
por ello exigió para su procedencia, que la ley estableciera suficientes
elementos que fundaran una probabilidad satisfactoria sobre la
participación del individuo en el delito que se le acusaba; demandó la
separación en los recintos carcelarios entre acusados y convictos,
fundada en que:
16
Citado por HERNÁNDEZ PLIEGO, Julio Antonio, No existe la Presunción de Inocencia, Revista del Instituto
Federal de Defensoría Pública, núm. 4, México, diciembre de 2007, p. 86.
17
Citado por ORLANDI, Renzo, El Respeto a la Presunción de Inocencia en la Lucha Contra la Criminalidad
Organizada, Universidad de Bolonia,
http://www.usergioarboleda.edu.co/santamarta/institucional/escuelas/derecho/eventos/1er_congreso_penal/ponenc
ias/respeto_renzo.pdf
18
QUISBERT, Ermo, De los Delitos y de las Penas de César Bonessana, Márquez de Beccaria, Apuntes Jurídicos,
La Paz, Bolivia,
http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/09/delosdelitos.html
162
Reyes Humberto DE LAS CASAS DUARTE
“Un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez,
ni la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando esté
decidido que ha violado los pactos bajo los que le fue concedida…no se
debe atormentar a un inocente, porque tal es, según las leyes, un hombre
cuyos delitos no están probados ”19.
El mérito de Beccaria fue escribir sobre la necesidad de reestructurar
el sistema penal de la época, tanto material como procesal, obra que por
la difusión que alcanzó influyó en la modificación de varias legislaciones
penales: Catalina de Rusia en 1766, ordena, entre otras reformas
penales, la abolición de la tortura. Diez años después, María Teresa de
Austria da un mandato en el mismo sentido. Luis XVI suprime en su
monarquía la tortura en 1780.
Ya en plena Revolución Francesa, las ideas de Beccaria se plasman
en las Constituciones de 1789 y 1793. Su pensamiento sigue teniendo
relevancia contemporánea, no sólo porque las ideas que plantea tienen
vigencia atemporal, sino porque los males que pretendía subsanar no
fueron erradicados.
En 1789, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano se sanciona en forma explícita la presunción de inocencia. En
el artículo 9 de esta Declaración se establece:
“Artículo 9. Toda persona, siendo presumida inocente hasta que sea
declarada culpable, si se juzga indispensable su detención, la ley debe de
reprimir severamente todo rigor que no sea necesario para el
aseguramiento de su persona.”20
Para el Doctor Renzo Orlandi de la Universidad de Bolonia:
“Anteriormente, la presunción de inocencia, al igual que otras
presunciones, era una regla probatoria traída del sentido común.
Sólo en la época iluminista el principio se transforma en regla
19
BECCARIA, Tratado de los Delitos y de las Penas, Porrúa, 3ª edición, México, 1988, p. 61
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1789,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/30/pr/pr23.pdf
20
163
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRIMERA PARTE
jurídica, en norma, abandonando el terreno empírico sobre el cual
hasta aquel momento se había desarrollado.”21
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
constituyó un hito dentro del movimiento iluminista que reaccionó a toda
una organización político-social totalitaria, que tenía como uno de sus
principales instrumentos un modelo de justicia penal represivo, fundado
en las pruebas legales y en el uso indiscriminado de la tortura como un
medio válido para obtener la confesión.
Según la lógica del sistema inquisitivo pre-revolucionario, el acusado
no era considerado un simple sospechoso, más bien se le estimaba
culpable, al cual le correspondía el deber de destruir las conjeturas de
culpabilidad, demostrando su inocencia; esto respondía a que en este
modelo de enjuiciamiento se invirtió la máxima actori incumbit probatio lo
que trajo como consecuencia natural, incluso después de la
comprobación de la insuficiencia de pruebas, medidas cautelares de
carácter personal.
La forma inquisitiva de enjuiciamiento criminal de la Edad Media fue
instrumento eficaz para uno de los postulados de la ideología absolutista
que tuvo su apogeo a mediados de la Edad Moderna, cual era el poder
de castigar entre los atributos personales del soberano unido al poder de
prisión extraprocesal, mediante los cuales el rey o sus representantes
disponían arbitrariamente de la libertad de súbditos, sin ningún juicio.
Toda esta discrecionalidad del despotismo, que usó y abusó de sus
ilimitados poderes, tanto en lo político como en lo judicial, no fue
suficiente para detener la creciente delincuencia directamente
relacionada con el desarrollo productivo generado por la Revolución
Industrial y la creciente migración de la población rural hacia las ciudades.
Se hizo necesaria una reestructuración de la justicia penal, la máxima
era: “no castigar menos, pero castigar mejor.”22
La crítica certera al Derecho represivo y a todo el sistema político que
lo sustentaba, vino de la mano del pensamiento iluminista del siglo XVIII,
21
22
ORLANDI, Renzo, ob.cit. nota 17
Idem
164
Reyes Humberto DE LAS CASAS DUARTE
“que se caracterizó por ser racionalista, utilitario y jusnaturalista”23, cuyos
personajes más destacados fueron Montesquieu, Voltaire y Rousseau,
los que junto con otros intelectuales crearon el ideario reformista de todo
un sistema político-social.
Para Montesquieu
“La libertad política consiste en la seguridad, o al menos, en creer que
se tiene la seguridad. Esta seguridad no está nunca más comprometida
que en las acusaciones públicas o privadas. Por consecuencia, de la
bondad de las leyes criminales depende principalmente la libertad del
ciudadano, de manera que: cuando la inocencia de los ciudadanos no
está asegurada, tampoco lo está su libertad.” 24
Por su parte, Voltaire fue de los más críticos del Derecho Penal de su
tiempo y a propósito de la Ordenanza Criminal Francesa de 1670, postuló
el juzgamiento por jurados en juicio oral y público; defendió la asistencia
judicial por abogado; apoyó el sistema de íntima convicción en la
valoración de la prueba; calificó como irracional la tortura, consecuencia
del sistema de prueba legal y abogó por la libertad de defensa.
En Inglaterra, Jeremías Bentham hizo alusión al estado de inocencia al
referirse a las cartas selladas como: “Una orden de castigar sin prueba,
un hecho contra el cual no hay ley”25, tratando el tema de excluir lo
arbitrario como medio de precaver los abusos de autoridad. Para este
autor todo hombre es inocente por naturaleza y el acusado debe ser
escuchado en juicio y darle la oportunidad de probar.
En el siglo XIX, imperaron las ideas de la denominada Escuela Clásica
Italiana, en la que destaca Francesco Carrara (1805-1888), quien
respecto al estado de inocencia expresó:
"El postulado de que parte la ciencia en esta segunda serie de
estudios es la presunción de inocencia, y así la negación de la
culpa... Aquí dice ella: Protejo a este hombre porque es inocente,
23
BUSTOS RAMÍREZ, Juan Manuel, Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Ariel, 3ª. Edición,
Madrid,1989, p.105
24
MONTESQUIEU, El Espíritu de las Leyes, Libro XII, Capítulo 2, Editorial El Ateneo, Madrid, 1951, p.234
25
BENTHAM Jeremías, Tratados de Legislación Civil y Penal, Editorial Nacional, Madrid, 1981, p. 412
165
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRIMERA PARTE
así lo proclamo hasta que no hayáis probado su culpabilidad... con
los modos y las forma que yo prescribo, y que debéis respetar
porque ellas proceden también de dogmas de absoluta razón”26
La Escuela Clásica quiso ver en el texto de Ulpiano el precedente
romano del favor rei y el principio in dubio pro reo.27 Carrara, hará de la
presunción de inocencia el centro de todo el proceso penal, enlazando a
ella prácticamente todas las normas expedidas en garantía del
imputado.28
A esta exaltación del principio correspondió en el debate italiano, una
reacción de tipo anti-garantista, liderada por los principales exponentes
de la recién nacida Escuela positiva: Enrico Ferri y Raffaele Garofalo.
Éste último, aprovechando el preocupante aumento de la criminalidad,
culpará de ello a los sostenedores del garantismo: en 1892, escribía: “A
aquellos que repiten la usual frase vacía de la presunción de inocencia,
respondo que muchas veces el juicio es anticipado y la condena es
pronunciada por el tribunal de la opinión pública.”29
Enrico Ferri afirmaba que la presunción de inocencia en el proceso
penal resulta contraria a la lógica. Para hacer patente esa aseveración,
puso como ejemplo los casos de delitos cometidos en flagrancia o los
casos cuando existe una confesión del procesado, confirmada por otros
datos, o en el supuesto de estar en presencia de un delincuente habitual,
autor de una criminalidad atávica.30
Una postura similar puede encontrarse en el pensamiento del principal
artífice de la reforma penal fascista, Alfredo Rocco, quien veía en la
presunción de inocencia “una extravagancia derivada de aquellos
arcaicos conceptos originados en los principios de la Revolución
26
CARRARA, Francesco, Opúsculo de Derecho Criminal, Edit. Temis, Bogotá, 2000, p.481
VERGER GRAU, Joan, Los Juicios Paralelos y la Presunción de Inocencia con especial referencia al Jurado,
Universidad Santiago de Compostela, España,
http://books.google.com.mx/books?id=hd43UE01Lk4C&pg=PA191&lpg=PA191&dq=presunci%C3%B3ndeinocenci
a,ulpiano&source=bl&ots=gWoSxW7KPj&sig=GZGUduzvmylgLoSOTieRpApnNHs&hl=es&ei=GkMaTt2XEYH2swP
41qzzDQ&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CCsQ6AEwAw#v=onepage&q&f=false
28
ORLANDI, Renzo, ob.cit. nota 17
29
Idem
30
Citado por MARTÍNEZ CISNEROS, ob.cit. nota 1
27
166
Reyes Humberto DE LAS CASAS DUARTE
francesa, por los cuales las garantías individuales se llevan a los más
exagerados e incoherentes excesos.”31
También la nombrada “Escuela Técnico-Jurídica”, en voz de su
máximo exponente, Vicenzo Manzini, niega la existencia de la presunción
de inocencia a favor del imputado. Para Manzini, la presunción de
inocencia sería una cuestión insensata, dado que la experiencia ha
demostrado que la mayor parte de los imputados resultan ser culpables y
que el orden natural de las cosas hace presumible la procedencia de la
imputación.32
Es así como la historia moderna del Derecho Penal registra una falta
de consenso en el reconocimiento de la presunción de inocencia a favor
del imputado en el proceso criminal. Sin embargo, la presunción de
inocencia ha sido proclamada como un derecho humano en los
principales instrumentos internacionales de la materia.
I.3 NATURALEZA DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
La presunción de inocencia comparte la naturaleza de ser un derecho
humano, el que a partir de su reconocimiento en los textos
constitucionales y en los tratados internacionales, es también un derecho
fundamental, una garantía individual.
También puede considerarse la presunción de inocencia: como
valor humano; como obligación de respeto de las autoridades para con el
gobernado; como principio general de derecho; como figura jurídica,
constitucional y procesal.
1.3.1 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO: DERECHO
HUMANO, DERECHO FUNDAMENTAL Y GARANTÍA INDIVIDUAL
Antes de referirnos a la presunción de inocencia como derecho
humano, derecho fundamental y garantía individual, consideramos
importante esclarecer estos conceptos:
31
32
Citado por ORLANDI, ob.cit. nota 17
Idem
167
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRIMERA PARTE
En primer lugar, toda persona posee una serie de derechos inherentes
a su naturaleza humana, los cuales se basan en el respeto a su dignidad,
libertad, igualdad, seguridad e integridad. Para referirse a estos derechos,
numerosos autores utilizan los términos “Derechos Humanos”, “Derechos
Fundamentales” o “Garantías Individuales”, pero como aclara el doctor
Miguel Carbonell del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Autónoma de México: aunque éstos suelen ser usados
indistintamente, la garantía es el medio, la obligación que deriva de un
derecho; los derechos fundamentales son los derechos previstos en el
texto constitucional y en los tratados internacionales; los derechos
humanos son una categoría más amplia que suele usarse con menor
rigor jurídico que la de los derechos fundamentales y que incluye
expectativas que no están comprendidas de forma clara en alguna norma
jurídica.33
Para la doctora Mirelille Roccati:
“Se entiende por Derechos Humanos al conjunto de garantías
que establecen los ordenamientos legales nacionales e
internacionales con objeto de proteger frente al poder público los
derechos fundamentales de los seres humanos, en cuanto a su
dignidad y el respeto que merecen por el mero hecho de
pertenecer a la especie humana.” 34
El tema de los Derechos Humanos aunque data del mundo de la
posguerra, históricamente ha tenido numerosos precedentes que
registran la evolución del pensamiento en torno a estos derechos en
diversas etapas de la vida social y en las distintas latitudes del orbe,
como señala el distinguido especialista en la materia, el doctor Sergio
García Ramírez: “El tema de los Derechos Humanos que como tal, tiene
33
CARBONELL, Miguel, Los Derechos Fundamentales en México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie
Doctrina Jurídica, número 185, 1ª Edición, México, 2004,
http:www.bibliojuridica.org/libros/3/1408/pl1408.htm
34
ROCCATI, Mirelille, Los Derechos Humanos y la Experiencia del Ombudsman en México, Comisión de
Derechos Humanos del Estado de México, México, 1996, p.20..
168
Reyes Humberto DE LAS CASAS DUARTE
una historia relativamente corta, no obstante contar con raíz remota y
precedentes más que milenarios… “35
En el mismo sentido, Quintana Roldán y Sabido Peniche,
dicen que “Si bien las ideas y los conceptos relativos a los
Derechos Humanos son de cuño reciente y corresponden al
mundo de la posguerra, no por ello ha de pensarse que
históricamente se ha carecido de precedentes sobre la materia.”36
Uno de estos precedentes, quizá el más importante es la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, por la trascendencia
universal que generó hacia todo el mundo y que hizo surgir en el
constitucionalismo una etapa caracterizada por el reconocimiento de los
Derechos Humanos con una orientación liberal:
“(…) teniendo como modelos tanto la Declaración francesa
como los precedentes de la Unión Americana, se fueron
incorporando garantías individuales a la gran mayoría de las
Constituciones de los Estados democráticos-liberales modernos.”
37
Para el Doctor Miguel Ángel Contreras:
“La idea de los Derechos Humanos considerados como
aquellos que tiene una persona por el solo hecho de existir, es
engañosamente simple, porque en realidad tienen profundas
repercusiones sociales y políticas. Hoy en día puede afirmarse
que los Derechos Humanos que posee toda persona y que puede
oponer ante el Estado y los demás individuos, constituyen también
el marco ideal para la organización política democrática y
constituyen auténticos baremos, tanto para la legitimidad de
35
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. La reforma jurídica y la protección de los Derechos Humanos. Biblioteca Jurídica
Virtual: http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1088/10.pdf
36
QUINTANA ROLDÁN, Carlos y SABIDO PENICHE, Norma D. Derechos Humanos. Porrúa, 2ª Edic., México
2001 p.3
37
Ibidem p.16
169
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRIMERA PARTE
origen, como para la legitimidad de ejercicio de la función
pública.”38
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en lo
pertinente a la presunción de inocencia ha servido de modelo para su
consagración tanto en textos universales como nacionales.
De la consagración de la presunción de inocencia en los textos
constitucionales, hay que comprender éstos desde la prospectiva
garantista que como expresa el doctor italiano Luigi Ferrajoli, las
constituciones deben ser:
“…entendidas, hobbesianamente, como pactos de convivencia,
tanto más necesarios y justificados cuanto más heterogéneas y
conflictuales son las subjetividades políticas, culturales y sociales
que están destinadas a regular. No sirven por tanto, para
representar la común voluntad de un pueblo o para recoger una
cierta homogeneidad o identidad colectiva o sentido de
pertenencia, sino para garantizar los derechos de todos, incluso
contra la mayoría, y por lo tanto, para asegurar la convivencia
pacífica entre sujetos e intereses diversos y virtualmente en
conflicto. Son, en suma, pacto de no agresión, cuya razón social
es la garantía de paz y de los derechos fundamentales de todos,
que son más necesarios cuando son mayores, por las fuertes
desigualdades y diferencias, los peligros de guerra o los
atropellos.” 39
Este mismo autor, considera que una Constitución es democrática, no
tanto porque es querida por todos, sino porque sirve para garantizar a
todos sus derechos fundamentales, descansando la legitimación política
del Estado en la función tutelar de esos derechos.40
38
CONTRERAS NIETO, Miguel Ángel, El Derecho al Desarrollo como Derecho Humano, Editorial de la Comisión
de Derechos Humanos del Estado de México, diciembre de 2006 pp.7 y 8.
39
FERRAJOLI Luigi. De la Carta de Derechos, la Formación de una Esfera Pública Europea, traducción de
CARBONELL, Miguel, en la obra La Constitucionalización de Europa. PETER HÄBERLE, JÜRGEN HABERMAS,
LUIGI FERRAJOLI y ERMANNO VITALE, traducción de BALAGUER CALLEJÓN, Francisco, catedrático de
Derecho Constitucional de la Universidad de Granada, CARBONELL Miguel y SALAZAR Pedro, Editores.
Universidad Autónoma de México, Serie Estudios Jurídicos, Núm. 65, México 2004 pp. 82 y 83
40
Idem
170
Reyes Humberto DE LAS CASAS DUARTE
Ahora bien, es un hecho, que en los últimos años, los derechos
humanos son un referente de la modernidad y a decir de Norberto
Bobbio, son un “signo de los tiempos”41, advirtiéndose en la actualidad un
notable fenómeno expansionista de derechos y sus garantías, como
elementos que dan significado al Estado democrático de nuestro tiempo;
fenómeno que ha producido una creciente atención en la protección
jurisdiccional de los derechos fundamentales y libertades públicas42,
destacando como premisa la dignidad del hombre, que en la concepción
de Häberle, del Estado antropocéntrico: “(…), los ciudadanos y las
personas, su dignidad humana, son la premisa antropológica y cultural.”43
Es así, como la presunción de inocencia contemplada en diversos
instrumentos internacionales de derechos humanos, es un derecho
humano, un derecho fundamental y consagrada en las constituciones
nacionales una garantía individual que debe gozar del respeto y
protección por parte de las autoridades, tratándose además, de una de
las características del estado constitucional y democrático.
La consideración de la presunción de inocencia como derecho
fundamental y garantía constitucional, implica que sólo puede ser
regulado por la potestad legislativa, la que tiene como límite la no
afectación de su contenido esencial; como derecho es de aplicación
directa e inmediata y obliga a todos los órganos y agentes del Estado.
Este derecho se encuentra relacionado con el principio in dubio pro reo
como criterio auxiliar; constituye además un criterio básico que condiciona
la interpretación de las normas jurídicas en cuanto ellas deben
interpretarse conforme a la Constitución y los derechos fundamentales en
una interpretación finalista y sistemática.44 Son varios los instrumentos
internacionales que contemplan la presunción de inocencia, a los que nos
referimos en los siguientes apartados.
41
BOBBIO, Norberto, citado por CARBONELL, Miguel y FERRER MC GREGOR, Eduardo en Compendio de
Derechos Humanos. Textos, Prontuario y Bibliografía. Porrúa-Comisión Nacional de los Derechos Humanos,
México, 2004, Presentación, p.IX
42
FERRER MCGREGOR, Eduardo. Del Amparo Nacional al Amparo Internacional. Seminario sobre instrumentos
de protección regional e internacional de Derechos Humanos.
http://www.relidad.juridica.uabc.mx/realidad/files/amparo.doc
43
Ver: HÄBERLE Peter El Estado Constitucional Europeo, en ob.cit. nota 39 pp.23-30
44
NOGUEIRA ALCALÁ, ob.cit. nota 6
171
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRIMERA PARTE
I.3.1.1 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA DECLARACIÓN
UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Después de la Segunda Guerra Mundial, a fines de 1948, la Asamblea
General de Naciones Unidas, reunida en París y casi por votación
unánime, proclamó la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Esta Declaración contiene todos los elementos de un proceso justo en
materia criminal y respecto del principio de inocencia, señala su artículo
11.1:
”Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías
necesarias para su defensa.”45
Además del reconocimiento del estado de inocencia, la Declaración
recoge los principios de legalidad y publicidad junto con exigir el efectivo
acceso a la defensa, postulados todos de un modelo procesal garantista
en materia penal. Si bien, esta Declaración, como en general los
instrumentos internacionales con calidad meramente declarativa, no tiene
la naturaleza de un tratado o convención, por lo que por sí misma no
cuenta con obligatoriedad legal, su objetivo es establecer una
interpretación común de los derechos humanos y las libertades
fundamentales a que se refiere la Carta de la ONU, y de esa manera ser
la norma orientadora común de todos los pueblos y todas las naciones.46
I.3.1.2 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA DECLARACIÓN
AMERICANA DE DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE
En América, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, aprobada en Bogotá, Colombia, en 1948, expresamente se
pronuncia sobre la presunción de inocencia en el apartado XXVI:
“Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que
es culpable”.47
45
Declaración Universal de los Derechos del Hombre, París, 1948,
http://www.unicef.org/spanish/crc/images/Declaracion_Derechos_Humanos.pdf
46
GARCÍA RAMÍREZ, ob. cit. nota 35
47
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948,
172
Reyes Humberto DE LAS CASAS DUARTE
I.3.1.3 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL CONVENIO
EUROPEO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL
HOMBRE Y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos del Hombre y
de las Libertades Fundamentales, acordada en Roma a fines de 1950,
también contempla la presunción de inocencia en su artículo 6° apartado
2:
“Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta
que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.”48
Esta convención crea una Comisión Europea de Derechos del
Hombre, así como el Tribunal Europeo de Derechos del Hombre,
mecanismos que aseguran la eficacia de sus normas.
I.3.1.4 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL
INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS
PACTO
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la
Asamblea General de Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966, con
entrada en vigor internacionalmente hasta el 23 de marzo de 1976, en su
artículo 14, apartado 2, señala:
“Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley”. 49
I.3.1.5 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA CONVENCIÓN
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
Casi en términos semejantes, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, también conocida como “Pacto de San José”, en su
artículo 8, apartado 2, refiere:
http://www.cidh.org/basicos/Basicos1.htm
48
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, Roma,
1950,
http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/1101E77A-C8E1-493F-809D-800CBD20E595/0/ESP_CONV.pdf
49
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966,
http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm
173
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRIMERA PARTE
“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”50
I.3.1.6 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL DOCUMENTO DE
LA ONU: CONJUNTO DE PRINCIPIOS PARA LA PROTECCIÓN DE
TODAS LAS PERSONAS SOMETIDAS A CUALQUIER FORMA DE
DETENCIÓN O PRISIÓN.
En el documento Conjunto de Principios para la Protección de Todas
las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión,
adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre
de 1988, en su numeral 36 se establece:
“1. Se presumirá la inocencia de toda persona sospechosa o acusada
de un delito y se le tratará como tal, mientras no haya sido probada su
culpabilidad conforme al derecho en un juicio público en el que haya
gozado de todas las garantías necesarias para su defensa.”51
I.3.1.7 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN REGLAS MÍNIMAS
PARA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE MENORES O REGLAS
DE BEIJING DE LA ONU
En Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de
Justicia de Menores o Reglas de Beijing, adoptadas por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 28 de noviembre de1985, la regla 7
señala:
“7.
50
Derecho de los Menores.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, San José Costa Rica, 1969
http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html
51
Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas sometidas a cualquier forma de Detenciòn o
Prisión,
http://www.google.es/#sclient=psyab&hl=es&source=hp&q=ONU:+CONJUNTO+DE+PRINCIPIOS+PARA+LA+PROTECCI%C3%93N+DE+TODAS+
LAS+PERSONAS+SOMETIDAS+A+CUALQUIER+FORMA+DE++DETENCI%C3%93N+O+PRISI%C3%93N.+&pb
x=1&oq=ONU:+CONJUNTO+DE+PRINCIPIOS+PARA+LA+PROTECCI%C3%93N+DE+TODAS+LAS+PERSONA
S+SOMETIDAS+A+CUALQUIER+FORMA+DE++DETENCI%C3%93N+O+PRISI%C3%93N.+&aq=f&aqi=&aql=&g
s_sm=s&gs_upl=217828l217828l1l222290l1l0l0l0l0l0l0l0ll0l0&bav=on.2,or.r_gc.r_pw.,cf.osb&fp=5016a0d442079f0
3&biw=1280&bih=570
174
Reyes Humberto DE LAS CASAS DUARTE
7.1 En todas las etapas del proceso se respetarán garantías
procesales básicas, tales como la presunción de inocencia.”52
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de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, número 185, 1ª
Edición, México, 2004.
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BALAGUER CALLEJÓN, Francisco, catedrático de Derecho
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Reyes Humberto DE LAS CASAS DUARTE
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1969.
177
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRIMERA PARTE
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de
Justicia de Menores (Reglas de Beiging)
178
REFLEXIONES EN TORNO AL SENTIDO ACTUAL DE LA PENA EN
NUESTRO SISTEMA JURÍDICO
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
SUMARIO: I. Notas Introductorias. II. La Penología como
disciplina. III. La Pena. IV. El sentido de la Pena, ¿Finalidad
preventiva o correctiva?. V. Catálogo de Penas en la
Legislación del Estado de Chihuahua. VI. Conclusiones.VII.
Bibliografía.
I. NOTAS INTRODUCTORIAS
La finalidad de las siguientes líneas radica en el estudio y reflexión del
sentido u objetivo actual de las penas en nuestro sistema jurídico.
Pudiera resultar una obviedad a la luz del contenido del artículo 18 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el que se
establece con meridiana claridad el vehemente anhelo de reinserción
social en base a la educación, el deporte, el trabajo y la capacitación para
el mismo, no obstante lo anterior hemos sido capaces de advertir, la
incorporación a nuestro sistema jurídico de penalidades tales como la
Prisión Vitalicia, o el incremento en la duración de las penas privativas de
libertad de manera casuista en delitos como la extorsión, homicidio o
secuestro, por lo que vale la pena dedicar un espacio para reflexionar si
prevalece la tendencia correctiva como regla general o bien estamos
aproximándonos a posturas retributivas o intimidatorias (preventivas) de
la pena, que han surgido como una reacción a la grave situación de
violencia que los grupos criminales han provocado en nuestro país.
II.
LA PENOLOGÍA COMO DISCIPLINA
A. Noción
179
REFLEXIONES EN TORNO AL SENTIDO ACTUAL DE LA PENA EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO
No es el propósito de los siguientes párrafos realizar un tratado sobre
penología, ni profundizar en su evolución histórica, no obstante conviene
al tema que nos ocupa realizar un breve análisis de „La Pena‟, aquella
consecuencia que resulta de la culminación de un enjuiciamiento penal,
en que se determinó la existencia de un delito y la responsabilidad del
acusado, esto es, una sentencia condenatoria. En efecto, de manera
general, el procedimiento penal tiene como finalidad determinar si las
situaciones fácticas que son puestas al conocimiento del órgano
jurisdiccional, una vez que el Ministerio Público ejercitó la acción penal,
se adecúan al supuesto previsto por la norma punitiva, y en su caso
aplicar la consecuencia jurídica que dicha norma contempla, dicho en
otras palabras, conocer la verdad histórica, y una vez hecho lo anterior,
en caso de emitir una sentencia condenatoria aplicar la pena que
corresponda.
En esta tesitura, encontramos actualmente a la penología que tal y
como anota Ramírez Delgado,
“…..el concepto de penología fue usado por primera vez por
Francis Lieber, descrito como la rama de la ciencia criminal que
trata del castigo del delincuente; es decir se veía en ella el
aspecto vengativo y castigador propio del Derecho Penal, lo cual
era válido en aquellas épocas, pues téngase presente que Lieber
vivió del año 1800 al 1872, tiempo en que impera la idea
retribucionista en esa materia del derecho, pero que en la
actualidad y debido a la evolución de los sistemas punitivos a partir
del presente siglo ya no se concibe ni acepta como válido el
concepto de referencia. Por ello llama más la atención el hecho de
que a casi doscientos años de distancia aún no se hable de la
importancia del estudio de la penología, y que a pesar de que en
los albores del siglo XX se pregona una justicia penal más humana
e igualitaria y los dogmáticos tradicionalistas del Derecho Penal
se pierden en un intrincado camino de la Teoría del Delito con
absurdas y vagas proposiciones sobre finalismo y causalismo que
no conducen a nada concreto. Mientras miles de seres humanos
se “pudren” en las prisiones debido a la abulia de quienes les
180
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
compete estudiar y analizar las consecuencias de todo hecho
delictuoso: La coerción Jurídica o Sanción; ignorándose por
consecuencia las funciones que la pena puede realizar de modo
accesorio a la conducta criminal, su naturaleza como sanción
jurídica y los fines que se persiguen”1
Podremos, bajo este marco, definir a la penología como “La ciencia
que estudia las Diversas Penas y Medidas de Seguridad aplicables al
sujeto de conducta antisocial”. 2
B. Objeto De Estudio De La Penología
El análisis de las líneas anteriores, nos hace capaces de advertir
que la penología estudia la diversidad de penas en sí mismas, su objeto y
caracteres propios, su historia, y su desarrollo, sus efectos prácticos,
sustitutivos; lo mismo hace con relación a las medidas de seguridad.
En síntesis, la penología tiene por objeto el estudio de las penas, su
finalidad y ejecución.3
No debemos soslayar que la penología del mismo modo comprende
como objeto de estudio, las reacciones o respuestas de la sociedad que
son generadas por conductas desplegadas por individuos que son
considerados de manera mayoritaria dentro de la pluralidad de sujetos
que conforman la sociedad como perjudiciales o peligrosos. Estas
reacciones son estudiadas como situaciones fácticas que se presentan
dentro de un contexto político y económico determinado, ya que en cada
época, en cada lugar, se ha reaccionado de manera distinta ante estas
conductas.
III.
LA PENA
A. Definiciones
Una vez desarrollado el punto inmediato anterior, nos hace capaces de
advertir que podemos apartar o desglosar del Derecho Penal una ciencia
1
RAMÍREZ DELGADO, Juan Manuel, “Penología Estudio de las Diversas Penas y Medidas de Seguridad”,
Segunda Edición, México, Porrúa, 1997, p.p. 1
2
Ibíd., pp. 05
3
CASTELLANOS TENA, Fernando, “Lineamientos elementales de derecho penal”, México, Porrúa, 1973, p.305.
181
REFLEXIONES EN TORNO AL SENTIDO ACTUAL DE LA PENA EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO
que se dedica al estudio particular de las Penas, en lo tocante a sus
causas, fines y naturaleza.
Para Rodríguez Manzanera, la pena es la efectiva privación o
restricción de bienes de que se hace objeto al sujeto que ha sido
sentenciado por haber cometido un delito. Es la ejecución de la punición
y se da en la instancia o fase ejecutiva, por lo general es la autoridad
administrativa la encargada de la ejecución aunque pueden mostrarse
variantes en los diferentes ordenamientos jurídicos. 4. Según afirma
Reynoso Dávila, “La pena debe ser un contra estímulo, que sirva para
disuadir del delito y que cometido éste, trate corregir al delincuente y
vigorizar sus fuerzas inhibitorias para el porvenir”.5
De manera muy sucinta y para efectos de esta obra, podemos
señalar que la pena, es la consecuencia que el legislador penal
contempla, para aquellos sujetos que realicen o desplieguen una
conducta catalogada como delito.
El anterior señalamiento se puede ilustrar de la siguiente manera:
SITUACIÓN FÁCTICA + SUPUESTO NORMATIVO= CONSECUENCIA JURÍDICA.
HECHO
+
LEY PUNITIVA
=
PENA
B. Justificación de la Pena
Diferentes doctrinarios, según las distintas épocas y corrientes que
hayan predominado en su pensamiento, han aportado una definición para
describir y justificar la pena como medida de coactiva en el sistema
jurídico penal.
Francisco Muñoz Conde, explica la naturaleza y finalidad de la
pena: “Si se quiere conseguir algo de claridad en este asunto, deberán
4
5
RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis, “Penología”, Porrúa, México 1998, p.p. 94
REYNOSO DÁVILA, Roberto, “Teoría General de las Sanciones Penales”, Porrúa, México, 1996, p.p.528,
182
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
distinguirse, desde el principio, tres aspectos de la pena: su justificación,
su sentido y su fin. Mientras que con relación al primer aspecto puede
decirse que existe unanimidad, no ocurre lo mismo con respecto a los
otros dos. La pena se justifica por su necesidad como medio de represión
indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para
la convivencia de personas de una comunidad". Sin la pena, la
convivencia humana en la sociedad actual sería imposible. "Se trata de
un elemental recurso al que debe acudir el Estado para posibilitar la
convivencia entre los hombres más su justificación no es, por
consiguiente, una cuestión religiosa ni filosófica, sino una "amarga
necesidad en una sociedad de seres imperfectos como lo son los
hombres.”6
IV. EL SENTIDO DE LA PENA, ¿FINALIDAD RETRIBUTIVA,
PREVENTIVA O CORRECTIVA?
Consideramos, sin temor a equivocarnos, que la fina y delicada función
del Estado para aplicar su facultad punitiva, merece una especial
atención y detenernos un poco para reflexionar sobre su legitimidad y
finalidad.
“Los sistema penales modernos viven un profundo cambio es
verdad. Y el mismo cambio se observa venturosamente en la
mayoría de los sistemas de encarcelamiento. Pero si hemos
edificado magníficos reclusorios que son en alguna forma la
culminación del proceso de humanización en el campo de las
penas ha llegado la hora de reflexionar sobre el papel del
individuo dentro de esos reclusorios. Y no solo nos referimos al
papel previsto en el derecho penal, sino fundamentalmente en la
filosofía del derecho penal. En otras palabras, ya no es el cuerpo
el objetivo mayor de la represión penal. ¿Lo son acaso el alma, el
espíritu, la conciencia? ¿Cuál es el objetivo mayor de la represión
penal? ¿O ya no se trata de represión? ¿Es que la Función
Punitiva del Estado se ha transformado en función readaptadora
y resocializadora?”7
6
MUÑOZ CONDE, Francisco, “Introducción al Derecho Penal”, Segunda Edición, Argentina, B de F Ltda.
Montevideo- Buenos Aires, 2001, p.p. 69-71
7
CARRANCA Y RIVAS, Raúl, “El Drama Penal”, México, Porrúa, 1982, p.p. 105
183
REFLEXIONES EN TORNO AL SENTIDO ACTUAL DE LA PENA EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO
El anterior planteamiento precisa que nos cuestionemos, si la finalidad
de la pena radica en imponer su poder sobre el ámbito corpóreo del
sujeto activo, apareciendo el Estado como todo un verdugo, o bien
remplazar esa óptica de la pena, por una fuerza y voluntad que se inclina
mas hacia el espíritu o la psique del condenado, es decir remplazar al
verdugo por especialistas que realicen un estudio científico, diagnósticos
clínicos-criminológicos, un dictamen respecto del perfil del delincuente
para estar en aptitud de darle un adecuado tratamiento penitenciario con
finalidad resocializadora.
A. Noción Retributiva.
Cuando utilizamos la palabra retribución, nos referimos a la idea de
imponer un mal al delincuente por haber cometido un delito, esto es
castigarlo; La imposición de un mal, dolor o sufrimiento, por un mal, dolor
o sufrimiento causado, un arraigado sentido vengativo de la pena, aunque
quienes defienden este término, han llegado a sostener que no debe
confundirse retribución con la llamada expiación, esto es hacerle sentir al
delincuente remordimiento por el daño causado, ni tampoco debe
confundirse con la venganza. Sino que “la retribución constituye una
medida objetiva de restauración del orden jurídico quebrantado, de
restablecimiento, siquiera sea solo simbólico del desorden producido por
la acción ilegal, de restitución de las cosas a su estado correcto, de
compensación, si es que no material, al menos ideal, del entuerto
cometidos”8
No obstante, aún de esta forma y con esta explicación, se desprende
que la retribución implica una actividad reactiva del Estado ante la
conducta antisocial del criminal, implica demostrarle al súbdito del estado
que a toda actitud antisocial le sigue invariablemente una consecuencia,
un sufrimiento por el mal ocasionado, por haberse apartado del camino
del derecho, y desplegar una conducta prevista por el legislador penal.
B. Noción Preventiva
Cuando nos referimos a esta noción, tendremos que visualizar la
tendencia a evitar la comisión o perpetración del delito que la represión
8
DIAZ ARCINIEGA, Esther, “La Coercitividad Jurídica”, Porrúa, México, 1964, p.p. 163,164.
184
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
de este. Esto es una, la creación de la norma punitiva con una finalidad
predominantemente intimidatoria, que obliga al grueso de la sociedad a
seguir el camino del derecho, no por un imperativo de carácter ético, sino
meramente por temor a la pena que se le pudiese aplicar. Verbigracia,
“No mato a mi suegra por estar convencido de que no es lo correcto y que
debo respetar la vida humana, sino por el temor de que me lleven a
Aquiles Serdán9”
Como podemos ver, la Represión (retribución), o Prevención, son
elementos que mas que definir la pena, sirven para justificarla. En esta
tesitura, vale la pena cuestionarnos si resulta válido imponer una
penalidad ejemplar a una persona determinada para que los demás no
incurran en la misma conducta.
Particularmente, consideramos que en la situación actual, en nuestro
marco jurídico (Estado de Chihuahua), se ha adoptado en algunos casos
esta medida, verbigracia la „prisión vitalicia‟, incorporada en el año 2010
en nuestro Código Penal, para delitos de alto impacto como la extorsión o
el multi-homicidio. Consideramos claramente la Prisión Vitalicia, no
cuenta con una finalidad resocializadora, sino que en realidad, se
pretendió que los criminales pensaran dos veces antes de cometer estos
delitos, por correr el riesgo de ser capturados y permanecer de por vida
privados de su libertad.
C. Noción Correctiva
En un plano distinto justifica la pena, como un mecanismo estatal que
sirve para estudiar al delincuente, realizar un diagnóstico, y aplicar los
medios necesarios para reinsertarlo a su grupo social, por diversos
medios como la educación, el trabajo, e incluso tratamientos clínicospsicológicos, con la finalidad de crearle consciencia y evitar reincida en su
conducta antisocial. Implica una conducta del Estado que gravita en el
diagnóstico, y tratamiento del delincuente con la finalidad de educarlo,
capacitarlo, sanarlo y procurar en todo momento su regreso a la sociedad
de la que provino, esto es resocializarlo.
9
Aquiles Serdán, como alusión al Centro de Reinserción Social ubicado en dicha circunscripción del Estado de
Chihuahua.
185
REFLEXIONES EN TORNO AL SENTIDO ACTUAL DE LA PENA EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO
V. CATÁLOGO DE PENAS EN LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE
CHIHUAHUA
El legislador de nuestro estado, prevé un catalogo de diversas
especies de penalidades que pueden ser impuestas a los delitos
sometidos a su jurisdicción, dicha enunciación de penas se encuentra
contenida en trece porciones normativas del arábigo 29 de la Codificación
Punitiva del Estado, como lo son:
I.-Prisión temporal o vitalicia.
II.-Relegación.
III.-Confinamiento.
IV.-Prohibición de Residir en un lugar Determinado.
VI.-Tratamiento en Semilibertad.
VII.-Sanciones pecuniarias.
VIII.-Suspensión de Derechos e inhabilitación para obtener o ejercer
un cargo.
IX.-Decomiso de los instrumentos, objetos y productos del delito.
X.-Inhabilitación, destitución o suspensión de cargos o empleos
públicos.
XI.-Trabajo en favor de la comunidad.
XII.-Trabajo obligatorio para la reparación del daño.
XIII.-Suspensión de derechos para conducir vehículos de automotor.
A su vez, el legislador penal de nuestro estado se dio a la tarea de
definir cada una de las penas ya expuestas dedicando posteriores
dispositivos del mismo Código únicamente para explicar los alcances y
modalidades de cada una de ellas, mismos que se complementan para
su Ejecución en la Ley de Ejecución de Penas y Medidas Judiciales.
A. La prisión en el Código Penal del Estado de Chihuahua
186
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
La prisión es la más gravosa de todas las penas existentes en nuestra
legislación. Se encuentra contemplada y explicada en el dispositivo 32 del
Código Penal de nuestro Estado, el legislador expone que dicha pena
consiste en la privación de la libertad personal del sentenciado, que por
su duración podrá ser temporal (Nunca menor de seis meses ni mayor de
setenta años), o incluso vitalicia.
Podemos señalar, que según la concepción del que redacta, la prisión
temporal es aquella comprendida en un lapso de tiempo determinado y
que por su naturaleza habrá de fenecer al vencimiento del tiempo que el
Tribunal haya determinado en cada caso concreto. Por el contrario la
prisión vitalicia es aquella que tendrá por duración la vida misma del
sentenciado, esto es que con el solo transcurso del tiempo no perderá su
vigencia, sino hasta el momento mismo en que el sentenciado deje de
vivir.
En cuanto al cómputo de la prisión temporal, podemos decantar que el
dispositivo 32 de nuestro Código Punitivo contempla que en toda pena de
prisión impuesta en una sentencia ejecutoriada, se computará desde el
momento mismo de la detención, no obstante si se trata de dos o más
penas de prisión impuestas en sentencias diferentes, deberán de
cumplirse de manera sucesiva, pero sin que la suma de ellas sea mayor
de setenta años, es decir que aún por acumulación de penas el
condenado no podrá ser recluido por mas de dicho lapso de tiempo; Con
excepción del delito de homicidio doloso en perjuicio de mujeres o
menores de edad, en los que deberá imponerse pena por cada delito
cometido, aún y cuando con ello se exceda el máximo de la pena de
prisión temporal. No obstante lo antes expuesto, la tolerancia respecto
de la duración de la prisión se desvanece cuando varios delitos dolosos
sean cometidos por miembros de corporaciones policíacas, autoridades
ministeriales, judiciales o de ejecución de penas y medidas judiciales,
cualquiera que sea su grado de participación, deberá imponérseles la
pena que corresponda para cada uno de ellos, pudiendo aumentarse a la
suma total de la pena impuesta, de una a dos terceras partes de aquélla,
aun cuando con ello se exceda el máximo de la pena de prisión temporal;
Asimismo de conformidad con el numeral en estudio, la penalidad
187
REFLEXIONES EN TORNO AL SENTIDO ACTUAL DE LA PENA EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO
siempre se aumentará de una a dos terceras partes a la suma total de la
pena impuesta, si entre los delitos cometidos se encuentra el Homicidio,
Extorsión, Robo, Amenazas o Daños, en los supuestos del artículo 237 10
del código penal. Del mismo modo será aplicable a los ex integrantes de
las instituciones o corporaciones citadas, cuando empleen cualquier tipo
de conocimiento, habilidad o información que hubiesen adquirido u
obtenido durante el ejercicio del cargo anterior, siempre y cuando, dentro
de los delitos dolosos se encuentre el Homicidio, Extorsión, Robo,
Amenazas o Daños, en los supuestos del artículo 237.
Por lo que respecta a la -prisión vitalicia-, podemos destacar que fue
incluida en la legislación del Estado de Chihuahua en delitos como la
extorsión o el homicidio doloso en contra de tres o mas personas,
mediante decreto número 15-2010 I P.O., publicado en el Periódico
Oficial del Estado el 23 de Octubre de 2010, es decir, resulta ser una
pena de reciente incorporación a nuestro marco jurídico.
Ya se anticipó por parte del que redacta, que consideramos que la
duración perpetua de la pena privativa de libertad, se aparta totalmente
de las finalidades de resocialización del delincuente. Asimismo al tenor de
lo expuesto en este apartado, resulta un contrasentido determinar que un
criminal que ha cometido varios delitos, en cuanto a la acumulación de
sus penas no deberá de exceder de setenta años de prisión, pero en
caso de delitos como la extorsión poco importa si es un primo delincuente
recién reclutado con posibilidades de reinserción social, ya que se le
impondrá la privación vitalicia de su libertad.
En efecto a nuestro criterio, la incorporación de la prisión vitalicia en el
Código Punitivo de nuestro Estado de Chihuahua, resulta una
transgresión directa a la finalidad del sistema penitenciario, situación esta
parece no causar mucho impacto en la Suprema Corte de Justicia de la
Nación al determinar que 11“es importante señalar que el hecho de que la
prisión vitalicia no tenga como consecuencia que el reo se readapte a la
10
El artículo 237 contiene una calificativa cuando el delito de daños se provoque por medio de incendio,
inundación, explosión o causas similares.
11
Semanario Judicial De La Federación, No. Registro: 175,844, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Penal,
Novena Época, Instancia Pleno Tomo: XIII, Febrero de 2006, Página: 6
188
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
sociedad, dado que éste no volverá a reintegrarse a ella, tampoco
determina que sea una pena inusitada, toda vez que el Constituyente no
estableció que la de prisión tuviera como única y necesaria consecuencia
la readaptación social del sentenciado, ni que ese efecto tendría que
alcanzarse con la aplicación de toda pena, pues de haber sido esa su
intención lo habría plasmado expresamente”.
Esta postura de la Corte determina que si bien es cierto, la pena
privativa de libertad es la mas gravosa de todas las sanciones o
penalidades que puedan existir en un sistema jurídico, esta resulta ser
necesaria para la conservación de la paz social, es decir que permite que
las olas del lago que se agitaron abruptamente por el delito vuelvan a la
calma en la que se encontraban. Consideramos que al sostener esta
postura la Corte se adhiere o al menos tolera la corriente que determina
que la pena es un mecanismo de defensa social y debe corresponder
proporcionalmente a la gravedad del ilícito cometido, dejando en segundo
plano o mejor dicho, desechando la finalidad de readaptación social del
delincuente sobre la base del trabajo, la capacitación sobre el mismo y la
educación para que pueda convivir dentro de su comunidad. En efecto,
Los anteriores razonamientos han llevado a la corte a apartarse del
criterio que sostenía como inconstitucional a la prisión vitalicia, para
sostener que la pena privativa de la libertad de por vida no es inusitada ni
trascendental, dado que lo que determina la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, es el contenido de la pena, para evitar que se
convierta en un mecanismo inhumano como la tortura, o la pena
trascendental. La Corte sostiene que si el Constituyente originario o
permanente hubiera tenido la intención de establecer un límite en la
duración prisión, así lo hubiera hecho.
El que redacta, considera que si analizamos el artículo 22
Constitucional de manera aislada, por supuesto que habremos de llegar a
la conclusión antes expuesta; No obstante, si realizamos un análisis
sistémico de nuestro ordenamiento jurídico, encontramos un
contrasentido en la incorporación de la prisión vitalicia por un solo hecho
delictivo – verbigracia la extorsión-, con los fines del Sistema
Penitenciario; En efecto, consideramos que la prisión vitalicia tiene
189
REFLEXIONES EN TORNO AL SENTIDO ACTUAL DE LA PENA EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO
implícito un fin intimidatorio para la no realización de conductas
delictuosas, así como aislante y represivo en caso de materialización de
la misma. Consideramos a la prisión vitalicia una medida que fue
incorporada para subsanar la problemática que gira en torno a la política
criminal en los rubros de seguridad pública, prevención del delito y sobre
todo de ejecución de sentencias condenatorias en instituciones
carcelarias poco efectivas.
La duración perpetua de la pena es una medida delicada, que en
realidad obedece a una finalidad intimidatoria para intentar prevenir la
comisión de los ilícitos que la contemplan, además de un reconocimiento
tácito de la grave situación del sistema penitenciario en cuando a las
dificultades de diagnosticar, tratar, educar y reincorporar al delincuente a
la sociedad. La corte ha determinado, como se analizó anteriormente,
que resulta ser cierto que la prisión vitalicia se aparta de la finalidad de
reinserción social, sin embargo obedece a un fin más alto como lo es el
aseguramiento de la paz social. Nosotros consideramos que para
garantizar la paz social, debemos poner especial atención en la política
criminal aplicada, en particular en materia de seguridad pública,
corporaciones policiales preventivas eficientes, comprometidas,
capacitadas, quienes son por excelencia los encargados de velar por la
paz, tranquilidad y prevención del delito, con la finalidad de no apostar a
la intimidación legislativa con penalidades severas para tal efecto. Por
todo lo anterior, es que podemos sostener que actividad estatal deberá
de aplicar especial atención y esfuerzo por fortalecer, y ganar el respeto
de los cuerpos policiales, cuya presencia y eficiencia tiene el impacto más
sensible en la prevención del delito. Debemos garantizar procedimientos
para una adecuada selección de agentes policiales, capacitación,
suministro de equipo necesario como lo son unidades, armamento,
equipo de protección, y desde luego la suficiencia no solo cuantitativa
sino cualitativa de los elementos, brindándoles capacitación constante
pero además óptimas condiciones de trabajo, es decir buenas
prestaciones como un servicio médico adecuado, seguro de vida, y
salarios dignos para quienes deben arriesgar su vida para la protección
de los ciudadanos si es que esperamos que realicen bien su trabajo.
190
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
Consideramos que este es un enfoque crucial para la política criminal del
estado, más sensible y más efectivo que apostar a las modificaciones
legislativas con penas intimidatorias, las cuales no son garantía de
prevención. El que redacta considera que un sicario o un extorsionador
no tiene consciencia de las repercusiones que puede implicar su actividad
delictuosa, o si la tiene no es su impedimento para continuar realizándola,
ya que al desplegar su conducta arriesga incluso su vida, sabe que puede
incluso morir en un altercado y aun así esta dispuesto a seguir con su
„modus vivendi‟, así acontece con quienes aceptan iniciarse y ser
reclutados por los grupos ya existentes, por lo que consideramos que la
prisión vitalicia no es el mejor instrumento de combate para el crimen y
sistémicamente no resulta coherente con los principios fundamentales del
procedimiento penal y el sistema penitenciario.
VI. CONCLUSIONES
De manera esencial, según las ideas expresadas con anterioridad,
podemos destacar que existen dos grandes corrientes, una de ellas la
Absoluta, que asevera que la pena es un medio de retribución
(venganza) por la comisión de conductas anti-sociales (delitos), y la
segunda que relativiza su utilidad como intimidatoria y en caso de
materializarse el delito, se actualiza su función correctora. Desde luego,
como en infinidad de corrientes y escuelas de lo jurídico, éstas son
extremistas, surgiendo las tendencias eclécticas o unificadoras. Es
incuestionable, que la regla general de las tendencias actuales en materia
de Política Criminal, tienen como aspiración que los Estados busquen la
Reinserción Social con la aplicación de penas derivadas de un debido
proceso jurisdiccional, circunstancia que atañe particularmente al Sistema
Penitenciario, tal como de manera expresa y clara se consagra en el
artículo 18 de La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:
‘Artículo 18. Sólo por delito que merezca pena privativa de
libertad habrá lugar a prisión preventiva. El sitio de ésta será
distinto del que se destinare para la extinción de las penas y
estarán completamente separados.
191
REFLEXIONES EN TORNO AL SENTIDO ACTUAL DE LA PENA EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO
El sistema penitenciario se organizará sobre la base del trabajo,
la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte
como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la
sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los
beneficios que para él prevé la ley.‟
En efecto, bajo esta tesitura, no debemos negar, que la aspiración y
finalidad esencial de la Pena, en particular la privativa de libertad, (y por
lo tanto del sistema, penitenciario) es precisamente resocializar al
delincuente. Utilizamos el término resocialización toda vez que,
efectivamente el delito es una conducta que atenta contra la unidad y
estabilidad social; El hombre es un ser insuficiente por sí mismo, y es por
ello que se une a otros de su misma naturaleza para satisfacer sus
necesidades, por ello para el hombre, sobrevivir implica convivir, pero
esta convivencia no es „color de rosa‟, toda vez que la generalidad de los
hombres es consciente de que se debe a su grupo, a la sociedad, por lo
que busca su preservación, no obstante surgen conductas de personas
que anteponen sus intereses y necesidades como individuos, y sacrifican
los intereses de la colectividad, lastimando la sana convivencia social. En
efecto, quien roba no respeta el derecho de propiedad de su semejante,
quien viola no respeta la integridad física y la libertad sexual de su
semejante, es por ello que quien se aparta de este camino,
particularmente hablando de la norma punitiva, realiza una conducta antisocial, hoy en día denominada „Delito‟. Tras la realización de esta
conducta antisocial, la finalidad esencial de la „pena‟, actualmente no es
Retribuir el mal causado, sino buscar la resocialización del delincuente
para prevenir su reincidencia.
No desestimamos la existencia de tendencias o medidas de control de
criminalidad, que implican agravar las penas como medio de intimidación
y prevención del delito, como lo es la prisión vitalicia en delitos de alto
impacto social, lo anterior como una reacción legislativa ante la
problemática actual, cumpliendo en este caso las penitenciarías la
función de institución aislante, aseguradora y que custodia, como único
medio para prevenir la reincidencia, en los casos contemplados por la
norma penal, reconociendo en determinados casos la imposibilidad de
192
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
lograr los deseados resultados resocializadores en determinados
delincuentes que representan un peligro para nuestro entorno social, en
estar hipótesis desde luego el legislador ha decidido sacrificar la
búsqueda de resocialización, buscando la intimidación como medio de
prevención. En este orden de ideas es que sostenemos que en nuestro
marco jurídico, hoy en día no todas las penas tienen como fin la
resocialización alejándose del sentido del Artículo 18 Constitucional,
aunque afortunadamente sigue siendo la regla general, esperando que el
Sistema Penitenciario de nuestro país se vea en algún momento lo
suficientemente nutrido para lograr sus objetivos.
VII. BIBLIOGRAFÍA
CARRANCA Y RIVAS, Raúl, El Drama Penal, México, Porrúa, 1982.
CASTELLANOS TENA, Fernando, Lineamientos elementales de derecho
penal, México, Porrúa, 1973.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
DÍAZ ARCINIEGA, Esther, La Coercitividad Jurídica, Porrúa, México,
1964.
El Código Penal del Estado de Chihuahua.
MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al Derecho Penal, Segunda
Edición, Argentina, B de F Ltda. Montevideo- Buenos Aires, 2001.
RAMÍREZ DELGADO, Juan Manuel, Penología Estudio de las Diversas
Penas y Medidas de Seguridad, Segunda Edición, México, Porrúa, 1997.
REYNOSO DÁVILA, Roberto, Teoría General de las Sanciones Penales,
Porrúa, México, 1996.
RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis, Penología, Porrúa, México 1998.
193
REFLEXIONES EN TORNO AL SENTIDO ACTUAL DE LA PENA EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO
Semanario Judicial de la Federación, No. Registro: 175,844,
Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Penal, Novena Época,
Instancia Pleno Tomo: XIII, Febrero de 2006.
194
LOS PRINCIPIOS DOCTRINALES DE ADAM SMITH
Alicia RAMOS FLORES
SUMARIO: I. Antecedentes históricos. II. Principios
teóricos de Adam Smith. III. Conclusión. IV. Bibliografía.
De los tratadistas que han elaborado principios teóricos para
fundamentar el establecimiento de los impuestos se destaca Adam Smith
por lo que a continuación nos referiremos a los principios doctrinales que
desarrolló su importancia e influencia en nuestro sistema jurídico y su
vigencia en la actualidad.
I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Correspondió al economista escocés Adam Smith, catedrático de la
Universidad de Glasgow en el siglo XVIII, llevarse las palmas cuando
planteó en su obra la Riqueza de las Naciones los principios a que debe
subordinarse toda norma jurídica a efecto de integrar un orden social
justo, que aliente el esfuerzo de los contribuyentes en torno de la
producción de riqueza.1
Adam Smith ha sido calificado como individualista, capitalista, sin
embargo se tiene que reconocer como lo señala el economista Eric Roll,
que si bien es cierto Adam Smith representaba una sola clase social
también es cierto que el éxito de su defensa de un interés particular se
debió al hecho que al mismo tiempo era la defensa del bien común, al
atacar a los miembros de las clases privilegiadas que constituían los
obstáculos más formidables al desarrollo del capitalismo industrial2 y
como tal era el modelo económico mas promisorio frente al ya agotado
modelo feudal.
II. PRINCIPIOS TEÓRICOS DE ADAM SMITH
1
Smith, Adam, Investigación de la Naturaleza y Causas de la Riqueza de las Naciones, Libro V, Tomo II,
Publicaciones Cruz O. México, 1978, Pág. 411.
2
Roll, Eric, Historia de las doctrinas económicas, Fondo de Cultura Económica, México 1964, Pág. 139.
195
LOS PRINCIPIOS DOCTRINALES DE ADAM SMITH
A. Principio de Proporcionalidad o Justicia
Este principio nos dice que todo ciudadano debe contribuir al
sostenimiento del Estado bajo cuya soberanía reside, en una proporción
lo más cercana posible a su verdadera capacidad económica.
La palabra “proporción” resulta interesante para Smith pues con ella
persigue un sistema tributario justo y equitativo. Esto quiere decir que no
basta que quienes ganen más contribuyan en forma cuantitativamente
mayor que las personas de menores ingresos, sino que es necesario que
esa mayor aportación económica se haga en forma cualitativa. Es decir,
si a dos contribuyentes que perciben un ingreso de $100 y $1000
respectivamente se les aplica la misma tasa impositiva del 10%, el que
gana $1000 contribuirá cuantitativamente más que el gana $100, pero no
lo hará en forma cualitativa, puesto que en ambos casos el impacto fiscal
será exactamente el mismo, pues equivaldrá al 10% del ingreso obtenido.
Esto desde luego no nos da un claro ejemplo de proporcionalidad
impositiva, pues para ello es necesario acudir a las tasas progresivas
como ocurre en el Impuesto sobre la Renta.
Para que un impuesto en verdad sea proporcional, debe afectar los
patrimonios de los sujetos pasivos desigualmente en función de sus
respectivas capacidades económicas. O sea, que el impacto fiscal debe
ser cualitativamente más fuerte en el caso de los contribuyentes que
obtengan elevados ingresos y cualitativamente más leve tratándose de
contribuyentes de menores recursos.
Es lógico sostener que el Principio de Proporcionalidad atiende
básicamente a los porcentajes de contribución al exigir una tributación
porcentual más elevada en el caso de ganancias altas y porcentualmente
más reducidas en los casos de ganancias medias y pequeñas. De ahí
que las contribuciones a tasa o porcentaje fijos se consideren, en
términos generales, como contrarias a este importante principio.
Cabe resaltar que el maestro de Glasgow hace hincapié que las
cargas impositivas deben repartirse en todas las fuentes de riqueza de la
196
Alicia RAMOS FLORES
nación para que así no se concentren los gravámenes y se produzca un
desarrollo asimétrico.
Smith en su tratado nos habla de “igualdad o desigualdad de
imposición”, conceptos que no deben confundirse pues deben entenderse
en la forma que a continuación se expresa:
Existirá igualdad en la imposición cuando a contribuyentes con
ingresos distintos se le grave en proporción a su capacidad económica,
aplicándoseles tarifas basadas en porcentajes diferenciales.
Por el contrario, habrá desigualdad en la tributación cuando a sujetos
pasivos que posean diferente capacidad económica se les apliquen
tarifas basadas en cuotas, tasas o porcentajes fijos.
La igualdad en la imposición se obtiene mediante la aplicación de
tarifas progresivas como ocurre en el siguiente ejemplo:
Límite inferior
$
Límite superior
$
Cuota fija
Tasa aplicable sobre el
Excedente al Límite Inferior
0.01
112,500.00
0.00
2.6
112,500.01
216,500.00
2,925
7.6
216,600.01
291,000.00
10,829
11.6
291,000.01
en adelante
19,471
14.6
Con esta tarifa progresiva vamos a ilustrar la proporcionalidad según
Smith en forma cualitativa. Primero tenemos al contribuyente XX con un
ingreso mensual de $150,000.00 y al contribuyente AA con un ingreso
también mensual de $260,000.00. El resultado se obtiene utilizando la
siguiente fórmula: Se ubica la cantidad o base del impuesto dentro del
ámbito que le corresponda y se le resta a la cantidad del límite inferior, y
a este resultado se le aplica el porcentaje al límite inferior
correspondiente y a este resultado se le suma el porcentaje de la cuota
fija.
197
LOS PRINCIPIOS DOCTRINALES DE ADAM SMITH
El ejemplo anterior, nos ilustra que no sólo el ciudadano debe
contribuir a los gastos públicos según su capacidad económica es decir
proporcionalmente, sino también en forma cualitativa o sea en forma
progresiva, pues así se cumple con el Principio en cuestión.
Por capacidad económica se debe entender lo que el contribuyente
puede pagar sobre rendimientos de capital (utilidades, acciones,
arrendamientos, rentas, regalías), salarios, honorarios, entre otros.
Es conveniente destacar que los impuestos no deben ser
confiscatorios o absorber la totalidad o una parte sustancial de los
ingresos del contribuyente ya fuesen salarios, y utilidades pues los
gravámenes concebidos en tales términos desalientan el esfuerzo, la
producción, el ahorro y la inversión, teniendo como consecuencia el
desequilibrio económico y por consiguiente la pobreza.
Para observar fielmente tal principio se debe:
Gravar cualitativamente mediante tasas porcentuales de tipo
diferencial a quienes posean una mayor capacidad económica, a fin de
que el impacto patrimonial que sufran sea más elevado que el que tengan
que soportar los ciudadanos de mediana o menor capacidad económica.
El distribuir por igual las cargas públicas entre todas las fuentes de
riqueza gravable disponibles en una nación en un momento dado, con el
objeto de que el peso de la contribución nacional no recaiga
exclusivamente sobre una o varias de esas fuentes.
El establecer tasas tributarias que incidan sobre porción razonable del
ingreso, ya sean rendimientos de capital o del trabajo obtenidos por los
ciudadanos, sin que tal incidencia implique, bajo ninguna circunstancia, la
confiscación de la totalidad de una parte sustancial del patrimonio o del
producto legítimo del trabajo y del esfuerzo del propio ciudadano.
B. Principio de Certeza o Certidumbre
Citando a Smith de su obra la Riqueza de las Naciones tenemos lo
siguiente: “El tributo que cada individuo está obligado a pagar debe ser
198
Alicia RAMOS FLORES
cierto y determinado, y en modo alguno arbitrario. El tiempo de su cobro,
la forma de pago, la cantidad que deba satisfacerse, todo ha de ser claro,
llano e inteligible para el contribuyente y para cualquier otra persona.
Porque donde se verifique lo contrario, estará cada vasallo, que
contribuye más o menos, bajo el poder no del Gobierno, sino del
recaudador de tributos, quien puede muy bien, con esta libertad agravar
el impuesto sobre cualquier contribuyente que no se atreva a reclamar, o
sacar, a impulsos del terror de semejantes gravámenes, regalos,
presentes o gratificaciones inicuas para él. La certidumbre de la
contribución es ocasión para la insolencia, favoreciendo las astucias de
algunos de los empleados en aquellos destinos, quienes suelen ser
cuando menos desatentos e intratables. La certeza de lo que cada
individuo debe pagar es materia de tanta importancia, que una
desigualdad considerable en el modo de contribuir no acarrea, según han
experimentado todas las naciones, un mal tan grande como la más leve
incertidumbre en la cuantía del tributo”.
Del párrafo anterior podemos destacar que todo tributo debe poseer la
fijeza en sus elementos constitutivos, ya que de otra manera se da paso
al abuso y a la arbitrariedad de las autoridades encargadas de su
recaudación y su cobro, las que a su capricho pueden llegar a fijar las
cuotas impositivas, fechas y lugares de pago, obligaciones a satisfacer,
entre otras.
Ahora bien, ¿cuáles son esos elementos constitutivos? Adam Smith
habla de tiempo de cobro, la cantidad y forma de pago; sin embargo,
como la técnica fiscal ha evolucionado, los elementos formativos de las
contribuciones se han ampliado a saber:
Sujeto pasivo: la ley debe identificar con precisión al contribuyente
sea persona física o moral.
Objeto: la autoridad debe definir con precisión cuál es la
correspondiente hipótesis normativa (ley) o hecho generador del tributo
(conducta).
199
LOS PRINCIPIOS DOCTRINALES DE ADAM SMITH
Tasa, cuota o tarifa: es vital que la ley especifique claramente, ya
sea numérica o porcentual, la unidad aritmética así como la formula
matemática que deba utilizarse para efectuar el cálculo y la determinación
de cada tributo.
Base gravable: la ley igualmente debe indicar la manera precisa y
objetiva cuál es la porción del ingreso, rendimiento o utilidad gravables a
la que deberá aplicarse la tasa, cuota o tarifa para fijar en cantidad líquida
el monto del pago.
Fecha y lugar de pago: Como garantía de seguridad, además de
certeza es menester que la ley señale los plazos y fechas en las que los
sujetos pasivos están obligados a enterar los tributos que hayan causado,
ya que dentro de un correcto régimen jurídico, los mismos deben cubrirse
en fechas predeterminadas, a fin de que los contribuyentes puedan
planear y soportar los impactos del las contribuciones.
Sanciones aplicables: El poder sancionador del fisco, que
normalmente se expresa a través de la imposición de multas y del cobro
de recargos y gastos de ejecución, debe encontrarse perfectamente
regulado por la legislación aplicable, aclarando la tipificación de cada
infracción sancionable, señalando el monto mínimo y máximo de las
multas, y recargos.
El Principio de Certidumbre, nos dice Arrioja Vizcaíno, “confiere al
ciudadano común y corriente un poderoso medio de defensa frente a los
excesos de la Hacienda Pública, al permitirle conocer correctamente y de
antemano hasta dónde llegan sus obligaciones tributarias cuál es límite
de la potestad recaudatoria. Por esa razón, es de vital importancia que
los elementos constitutivos de todo tributo estén previstos con fijeza en
las leyes respectivas son los únicos instrumentos capaces de crear
situaciones jurídicas de aplicación general; lo que, en esencia, significa
que no debe permitirse que dichos elementos constitutivos se consignen
en
los
Reglamentos,
Circulares
o
Miscelánea,
ya
que,
independientemente de que los primeros tienen como única misión la de
facilitar el campo de aplicación de las disposiciones generales contenidas
en una ley, a la que no pueden sustituir, y las segundas, jurídicamente
200
Alicia RAMOS FLORES
hablando, no producen derechos ni obligaciones para los contribuyentes,
al tratarse en ambos casos de ordenamientos emanados del Ejecutivo,
pues su contenido rara vez resulta imparcial y equitativo.
El principio en estudio exige que los ordenamientos sean claros y
precisos y así lo contempla el mismo Código Fiscal de la Federación en
su artículo 33 que señala que las autoridades fiscales procurarán:
“Explicar las disposiciones fiscales utilizando en lo posible un lenguaje
llano alejado de tecnicismos y en los casos en que sean de naturaleza
compleja, elaborar y distribuir folletos a los contribuyentes”.
Por ultimo, cabe señalar que la certeza en las disposiciones fiscales
evita la corrupción y altanería de los servidores públicos, los que con toda
razón, sostiene Adam Smith, “suelen ser cuando menos desatentos e
intratables”.
C. Principio de Comodidad
Este principio atiende a los plazos o fechas que deben establecerse en
las leyes tributarias para el pago de las contribuciones. Plazos y fechas
que deben fijarse en forma tal que a los contribuyentes les resulte
práctico y poco gravoso el cumplir con sus deberes fiscales.
Acertadamente MargainManatou dice: “Si el pago de un impuesto
significa para el particular un sacrificio, el legislador debe hacer cómodo
su entero. Por lo tanto, para cumplir con este principio, debe escogerse
aquellas fechas o períodos, que en atención a la naturaleza del
gravamen, sean más propicias y ventajosas para que el causante realice
su pago”. Continúa, “Que el legislador tome en consideración este
principio, traerá como resultado una mayor recaudación y, por ende, una
menor evasión por parte del causante”.
Afortunadamente nuestra legislación fiscal respeta el principio en
estudio, pues así encontramos que el Impuesto sobre la Renta en lo que
se refiere al Ingreso Global de las Empresas, que debe pagarse dentro de
los tres meses siguientes a la fecha en que se celebró el balance.
201
LOS PRINCIPIOS DOCTRINALES DE ADAM SMITH
Cabe aclarar que la comodidad se extiende también a los lugares en
donde se deben pagar los impuestos y al procedimiento de pago, pues
los lugares deben ser cómodos, amplios, limpios y accesibles, y la forma
de pagar debe hacerse mediante formatos entendibles y fáciles de
cumplimentar. Esto también encierra el Principio de Certeza.
D. Principio de Economía
Dicho principio se refiere a que la diferencia entre el monto total de lo
recaudado y lo que ingresa a las arcas del Erario Público debe ser la
menor posible. Emilio MargainManautou citando a Luigi Einaudi, sostiene
que: “Cuando el costo de la recaudación exceda del 2% del rendimiento
total del impuesto, éste es incosteable”. De ahí que el costo de la
recaudación fiscal sea un asunto de especial trascendencia, puesto que
cuando el mismo es excesivo o desproporcionado a la percepción neta
del Fisco, por una parte priva al Estado de ingresos tributarios
indispensable para el desarrollo de sus actividades, obligándolo a obtener
mayores ingresos financieros que, por lo común, suelen incrementar el
déficit presupuestario, y por la otra, genera sentimientos de inconformidad
entre los gobernados que no reciben en servicios públicos y en obras de
interés general, un beneficio equivalente a las cantidades que en aras de
la relación jurídico tributaria sacrifican de sus ingresos, utilidades o
rendimientos.
III. CONCLUSIÓN
El maestro de Glasgow concluye la Parte II del Libro V, de su
investigación de la naturaleza y causas de la Riqueza de las Naciones, en
los siguientes términos:
“Las cuatro máximas citadas, por su justicia clara y evidente, a
la vez por su manifiesta utilidad, han sido siempre recomendadas y
han merecido la mayor atención en todas las naciones. Todas han
procurado que sus tributos fuesen lo más iguales que ha sido
posible, tan fijos y ciertos en cantidad, y tan cómodos al
contribuyente en el tiempo y en el modo de la exacción o
cobranza, como proporcionados a la renta que efectivamente
202
Alicia RAMOS FLORES
rinden para el príncipe. Igualmente, han procurado que sean lo
menos gravosas al pueblo, según las circunstancias del Estado.
Pero las cosas, al fin, se han de manejar siempre por hombres.
Sus talentos, por grandes que sean, están sujetos a la flaqueza
humana que por fatal herencia nos legaron nuestros primeros
padres, y las siguientes reflexiones, sobre algunos de los
principales impuestos que se conocen, harán ver cómo en
diferentes siglos y países, los bien intencionados esfuerzos de
todas las naciones no han sido igualmente felices en este
respecto”.
El pensamiento de Adam Smith no ha caído en desuso pues en varios
países, como en el nuestro se han plasmado en las leyes fiscales, sus
principios de proporcionalidad, de certidumbre, de comodidad y de
economía.
IV. BIBLIOGRAFÍA
ROLL, Eric, Historia de las doctrinas económicas, Fondo de Cultura
Económica, México 1964.
SMITH, Adam, Investigación de la Naturaleza y Causas de la Riqueza de
las Naciones, Libro V, Tomo II, Publicaciones Cruz O. México, 1978.
203
LOS PRINCIPIOS DOCTRINALES DE ADAM SMITH
204
LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. EQUIDAD ELECTORAL, UN
DEBATE INCONCLUSO.1
Júpiter QUIÑONES DOMÍNGUEZ2
SUMARIO: I. Introducción. II. Los planteamientos
esenciales del denominado “amparo de los intelectuales”.
III. Análisis y reflexiones sobre la problemática planteada
en relación a la violación del derecho de libre expresión.
IV. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
Como es ya conocido, mediante decreto de fecha 6 de noviembre de
2007, publicado el día 13 del mismo mes y año, se dio por terminado el
proceso de revisión de la Constitución que modifico entre otros el artículo
41 de la misma, estableciendo un nuevo esquema constitucional de
regulación de uso y distribución de espacios en medios de comunicación
masiva con fines electorales.
De las modificaciones en comento, destaca por la polémica desatada,
la fracción III, inciso g), párrafo tercero, que a la letra dice:
“Ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por
cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y
televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los
ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de
candidatos a cargos de elección popular. Queda prohibida la
transmisión en territorio nacional de este tipo de mensajes
contratados en el extranjero.”
1
El presente trabajo forma parte de una ponencia disertada en la mesa redonda sobre “Libertad de expresión y
Derechos Humanos”, organizada por la Casa de la Cultura Jurídica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
con sede en ciudad Juárez, Chihuahua en noviembre de 2011.
2
Profesor e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, titular de las
asignaturas de Derecho Constitucional, Garantías Individuales y Derecho Procesal Constitucional.
205
LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. EQUIDAD ELECTORAL, UN DEBATE INCONCLUSO
En efecto, el texto citado fue motivo de controversia y amplio debate,
pues entre otras cosas con todo y lo ilógico que en principio nos parezca,
se tildó de “inconstitucional” pues se interpusieron varios juicios de
amparo en contra de la misma, y uno de los argumentos más serios fue el
de que la restricción mencionada violaba el derecho fundamental de
libertad de expresión.
Así las cosas, el mes de diciembre de 2007, fue interpuesta una
demanda de amparo en contra de la citada reforma, signada por un
grupo de 15 escritores, periodistas e informadores, razón por la cual se le
conoció como “el amparo de los intelectuales”.
En la citada demanda, los quejosos argumentaron una serie de
conceptos de violación sobre los cuales vale la pena detenernos a hacer
una reflexión, pues como se sabe, en el mes de marzo de 2011, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación desechó la demanda por
considerar improcedente el juicio de amparo contra reformas
constitucionales.
II. LOS PLANTEAMIENTOS ESENCIALES DEL DENOMINADO
“AMPARO DE LOS INTELECTUALES”
A) Actos reclamados.
Entre los actos reclamados en esta demanda, cabe destacar los
siguientes:
a). “Del H. Congreso de la Unión, en su calidad de integrante del
Órgano Revisor de la Constitución Federal, reclamamos el procedimiento
legislativo llevado a cabo para reformar la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 41, fracción III, párrafo tercero.
“Ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por
cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión
dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos,
ni a favor o en contra departidos políticos o de candidatos a cargos
de elección popular. Queda prohibida la transmisión en territorio
nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero.”
206
Júpiter QUIÑONES DOMÍNGUEZ
b). “De las autoridades antes mencionadas, reclamamos todas las
consecuencias y efectos inmediatos de la enmienda constitucional,
realizables a partir de su entrada en vigor, conforme a su artículo primero
transitorio, entre las que se pueden mencionar, a guisa de ejemplo, las
siguientes: la imposición de restricciones contrarias a sus derechos
humanos; inhibir y frustrar el pleno ejercicio de la libertad de expresión de
las ideas a que tienen derecho; porque restringen la garantía de acceso y
aliento a la vida democrática deliberativa; porque modifican los valores
constitucionales del régimen democrático deliberativo; el reducir el campo
del ejercicio de la libertad de expresión de las ideas, así como de la
libertad para deliberar e ir más allá del rol de votante, espectador y
encuestado, arrancando y eliminando de dicha esfera el derecho de los
quejosos para acceder a los medios masivos de comunicación, con
igualdad y equidad; el suprimir y hacer nugatorio el derecho humano de
los quejosos para crear espacios para la deliberación pública bajo una
base razonable de igualdad y sin ninguna coerción; el trato desigual e
inequitativo para los quejosos a quienes se les ha restringido su garantía
de expresión y deliberación frente a los partidos políticos que tienen el
derecho al uso permanente de los medios de comunicación social;
porque frustran y restringen el derecho humano de los quejosos a crear
una opinión pública crítica y democrática, desplegando actividades y
corrientes de opinión en una esfera pública, sobre cuestiones que afectan
a la comunidad; la supresión de la garantía de libertad de expresión
para debatir sobre cualquier tema de la cosa pública en época electoral;
el derecho a informar y la correlativa garantía a escuchar y poder ser
escuchado en un ambiente que favorezca la independencia de los
individuos y que garantice las condiciones del debate para que la
sociedad determine el interés y destino colectivos; inhibir y frustrar el
pleno ejercicio de la libertad para asociarse o no a que tienen derecho;
porque frustran, suspenden y restringen la garantía de acceso y aliento a
la vida democrática; el desconocimiento y atentado de los derechos
humanos de los quejosos derivados de los Tratados Internacionales que
el Gobierno de la República ha suscrito.”
207
LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. EQUIDAD ELECTORAL, UN DEBATE INCONCLUSO
B) Conceptos de violación.
Los conceptos de violación fueron diversos, pero en un afán
sintetizador se pueden resumir en tres tipos a saber:
a). Los que refieren que el órgano reformador de la Constitución
carece de competencia para modificar “valores fundamentales de la
Constitución”, y que se argumentaron en los siguientes términos:
“La reforma del artículo 41, fracción III, párrafo tercero, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que
aprobó el Órgano Revisor de la Constitución, implica el
desconocimiento y ruptura del régimen de distribución de
competencias establecido por los artículos 39 y 40 de la Carta
Fundamental de la República y vulnera los valores fundamentales del
régimen democrático deliberativo que acogen los artículos 3º y 6º
de la mencionada Constitución, como a continuación se
demostrará.
Consecuentemente, los valores superiores son temas reservados al
poder constituyente originario y no pertenecen al ámbito de los órganos
constituidos en la misma Carta Suprema, con competencia expresa y
limitada para reformar y adicionar la propia Constitución. En otras
palabras, los órganos instituídos por el Congreso constituyente y dotados
de competencia para reformar y adicionar el texto constitucional, no se
convierten en titulares o sujetos del poder Constituyente originario,
porque éste no les confirió expresamente esa facultad libérrima, por
tanto, no prolongan, ni como ficción, la existencia y funciones del
Congreso constituyente originario. Sentadas las anteriores premisas,
resulta evidente que el Órgano Revisor de la Constitución carece de
competencia para generar la mutación de los valores superiores que
vertebran el régimen democrático deliberativo que consagra la
Constitución de1917.
b) Aquellos que refieren directamente una violación a la libertad
de expresión, y que se resumen a continuación:
208
Júpiter QUIÑONES DOMÍNGUEZ
“El texto del artículo 6º constitucional otorga a toda persona el derecho
a manifestar libremente sus ideas y prohíbe a las autoridades que
sometan dicha manifestación a inquisición judicial o administrativa, salvo
que ataquen la moral, los derechos de tercero, provoquen algún delito o
perturben el orden público.
La formulación constitucional del artículo 6° proyecta una concepción
negativa de la libertad que requiere o implica únicamente la inhibición del
Estado, esto es, la no injerencia a través de intromisiones por parte de
aquél, frente a la capacidad de las personas de expresar libremente su
opinión; libertad de expresión que conectada con su ejercicio colectivo
genera la opinión pública y, en última instancia, el derecho a la
información. La libertad de expresión, señala Segundo V. Linares
Quintana, “es verdaderamente esencial a la naturaleza del estado
democrático, que precisamente es definido por algunos como el gobierno
de la opinión pública”. Añade que: “Sin ella resultaría prácticamente
imposible la existencia de la opinión pública, ni la crítica y el contralor de
la actuación de los gobernantes, como tampoco el cumplimiento por la
oposición de su elevado cometido institucional, que requiere por parte de
ésta el goce del derecho de expresar su desacuerdo. Es decir, que no
tendrá vida el Estado democrático”.
En esta perspectiva, la libertad de expresión ampara genéricamente la
expresión de las ideas, cualquiera que sea la naturaleza del instrumento
utilizado: la palabra oral o escrita, la imagen, el sonido, la actitud, el
gesto, etc. Por consiguiente, incluye todas las formas y modalidades de la
expresión del pensamiento, a través de la tribuna, la cátedra, el foro, el
púlpito, el estrado, la prensa, el cinematógrafo, la radiotelefonía, la
televisión, y cualquier otra que sea producto de la ciencia y el desarrollo
científico. Como establece la Declaración Universal de los derechos
Humanos, en su artículo 19 que dice: “Todo individuo tiene derecho a la
libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser
molestado a causa de sus pociones, el de investigar y recibir
informaciones y opiniones, y el de difundirlas sin limitación de fronteras,
por cualquier modo de expresión”. Por su parte, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 19, determina que “Nadie
209
LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. EQUIDAD ELECTORAL, UN DEBATE INCONCLUSO
podrá ser molestado a causa de sus opiniones. Toda persona tiene
derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
Ahora bien, el reformado párrafo tercero, fracción III, del artículo 41 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, previene que:
“Ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por
cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión
dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos,
ni a favor o en contra departidos políticos o de candidatos a cargos
de elección popular. Queda prohibida la transmisión en territorio
nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero.”
De la lectura del precitado artículo 41 reformado se desprende que el
Órgano Revisor de la Constitución trastocó y modificó los valores en que
se apoya el régimen democrático deliberativo, pues que limitó el ejercicio
del derecho a la libertad de expresión. En efecto, desde el momento
mismo en que el artículo 41constitucional reformado modifica los valores
superiores de la democracia deliberativa y limita a los hoy quejosos el
ejercicio libre de su autonomía para expresarse, informar y generar la
discusión pública sobre los temas que interesan a la sociedad; desde el
momento mismo en que el citado artículo 41 reformado impone a los
quejosos la obligación inmediata de abstenerse de contratar espacios en
los medios de comunicación masiva, radio y televisión, en los que
promuevan el debate público sobre la dirección social y donde
prevalezcan los principios más que los intereses; y desde el momento
mismo en que la reforma constitucional desalienta el ejercicio
democrático, en tanto que éste exige la deliberación libre y pública sobre
los méritos de las políticas a adoptar en el ámbito público; resulta que
esta modificación constitucional altera y frustra el derecho humano a la
libre expresión de las ideas y, por consecuencia, del derecho a informar.
210
Júpiter QUIÑONES DOMÍNGUEZ
III. ANÁLISIS Y REFLEXIONES SOBRE LA PROBLEMÁTICA
PLANTEADA EN RELACIÓN A LA VIOLACIÓN DEL DERECHO DE
LIBRE EXPRESIÓN
En el presente trabajo, por razones de concreción temática, sólo
abordaremos la problemática específica relacionada a la libertad de
expresión, lo cual se hará al menos desde dos puntos de vista, uno
jurídico y otro político.
A. Desde el punto de vista eminentemente jurídico, no parece que el
agravio del que se duelen los quejosos en la demanda analizada al
menos respecto a la supuesta modificación o en su caso violación de la
libertad de expresión, es incorrecto, por lo siguiente:
a) Si bien es cierto que la libertad de expresión está determinada en
nuestra Constitución en forma general y negativa, en el artículo 6º lo cual
implica que el Estado y sus autoridades deben de abstenerse de interferir
en todas las actividades que los gobernados desarrollen y mediante las
cuales expresen su pensamiento; también lo es que esta libertad no es
en ningún caso irrestricta o absoluta, pues es claro que incluso el mismo
texto del artículo 6º establece límites, como lo son: 1) que no se ataque a
la moral pública; 2) los derechos de tercero; 3) no se provoque algún
delito; o 4) se perturbe el orden público.
Ahora bien, hay que entender que esas son limitantes especificar que
establece el artículo 6º Constitucional, pero no son las únicas, pues
existen dentro del texto de la Constitución algunas más como la
establecida en el artículo 130 inciso e) de la Constitución.
Estas limitantes en su mayoría obedecen a que el Constituyente
considera que existen otros valores o principios que también deben ser
protegidos por la Constitución y que en principio se debe tratar de
conciliar con todo el texto de la Constitución.
Con esta intención de conciliar, podemos decir que el artículo 41,
fracción III, apartado A, inciso g) párrafo tercero, no viola la Constitución
al menos por las siguientes razones:
211
LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. EQUIDAD ELECTORAL, UN DEBATE INCONCLUSO
- De la lectura del texto mencionado, no parece derivar una limitación
directa a la libertad de expresión, pues la Constitución no prohíbe
expresar nuestras ideas en materia política-electoral aún y cuando sea
ante algún medio de comunicación, lo que prohíbe es contratar espacios
de tiempo aire para apoyar o atacar a algún partido y candidato en época
electoral. Parece claro que lo que está limitando es la libertad contractual
y no la libertad de expresión.
- Ahora bien, puede decirse (y tal vez con algo de razón) que, al
limitar esa libertad contractual, indirectamente se está afectando la
libertad de expresión, sin embargo, aún aceptándolo, en una
interpretación armónica y conforme a la Constitución, se debe entender
que esta limitación es constitucional, pues el artículo 1 párrafo primero de
la Constitución en el momento en que se presento la demanda permitía (y
aun después de la reforma de junio de 2011, sigue permitiendo),
establecer límites y/o restricciones a las garantías individuales, siempre y
cuando estos estuvieren contemplados en el propio texto de la
Constitución.
- Además de lo anterior, cabe destacar que si bien la democracia es
un valor constitucional en México, antes de argumentar su violación o
mutación, debemos especificar su estructura e integración, y en este
sentido habría que concluir que constitucionalmente estamos frente a una
democracia representativa que tiene como base de la representación, la
acción de los partidos políticos a través del sufragio universal, libre,
secreto y directo en la elecciones periódicas organizadas por el Estado
Mexicano; según se desprende de los artículos 39, 40, 41 y 135 de la
Constitución.
B. Desde el punto de vista político también es necesario reflexionar
sobre los vínculos entre libertad de expresión y democracia, ya que como
dice Duverger:
212
Júpiter QUIÑONES DOMÍNGUEZ
“No toda la actividad del poder se desarrolla dentro del marco del
derecho, y un análisis puramente jurídico de las instituciones políticas
proporcionaría una visión parcial y falsa.”3
En este sentido, coincidimos con los quejosos en el amparo en que la
libertad de expresión es un elemento indispensable para la democracia,
pues en razón de esta, se puede integrar una opinión pública bien
informada, además es indispensable un debate político plural que pueda
servir de base para conformar las preferencias políticas.
No obstante lo anterior, lo que no compartimos con los peticionarios
del amparo, es la visión de que la reforma atacada sea contraria al
correcto desenvolvimiento de la democracia mexicana ya que nos parece
que más que perjudicar, favorece la equidad en las contiendas
electorales.
Se dice lo anterior, en razón de que consideramos que la libertad en
sociedad no puede ser absoluta e irrestricta, porque el libre ejercicio de
los derechos siempre debe ser presentarse de tal manera que sea de
utilidad social, tal y como lo planteó Kelsen, hay que pasar del liberalismo
a la democracia, es decir como una cooperación del individuo a los fines
del Estado.4
Con lo anterior se quiere expresar que la libertad no debe ser un fin en
sí mismo, sin más ni más, sino que debe considerarse como un valor
fundamental que sirve de medio para alcanzar otros fines como son la
democracia y el bien común de los miembros de la sociedad.
En este sentido hay que considerar que una libertad de expresión sin
límites tal y como puede ser fuente de una opinión pública fuerte, también
puede ser fuente de vejaciones de ciertos derechos de las personas, de
la sociedad o del propio Estado, además de que puede tener los efectos
exactamente contrarios a los que se buscan en la democracia, ya que
como indica Badeni, la censura se puede presentar de diversas formas
como por ejemplo:
3
Duverger Maurice, Instituciones políticas y derecho constitucional, Ed. Ariel, España, Quinta reimpresión de la
sexta edición en españo, 1996, p. 33
4
Kelsen Hans, Esencia y valor de la democracia, Ediciones Coyoacán, México, 2005, p. 25
213
LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. EQUIDAD ELECTORAL, UN DEBATE INCONCLUSO
“El monopolio de los medios de difusión; las subvenciones
gubernamentales a ciertos medios de difusión en detrimentos de otros y
con el deliberado propósito de modificar o cercenar su línea editorial; la
violación del secreto profesional que asiste a periodistas…”5
En este contexto, hay que tener presente la sociedad en la que se
ejerce la libertad de expresión, pues en una sociedad con escaza
educación y madurez política, es fácil que determinados grupos de
intereses manipulen la información para verse favorecidos o favorecer a
terceros.
Consideramos pertinente en este punto hacer referencia a lo que Kurt
L. Shell establece como elemento comunes a todos los enfoques de la
democracia, y que son:
“1. El principio de soberanía popular;
2. El concepto pueblo comprende todos los ciudadanos que residen
permanentemente en un territorio y que disfrutan de la mayoría de edad;
3. En el seno del pueblo reina el principio de igualdad en lo que atañe
a la participación en el proceso de formación de la voluntad política;
4. La democracia exige que existan instituciones que permitan al
“pueblo soberano” expresar su voluntad y participar de esta manea en el
proceso de formación de la voluntad política…;
5. La democracia reclama, por tanto, la protección de al menos
aquellas libertades que el pueblo necesita para la libre formación de su
voluntad, esto es aquellos derechos fundamentales que articulan el
proceso de la libre formación de la opinión en lo que concierne a las
decisiones políticas;
6. Ha de existir igualdad social por lo menos hasta el extremo de que
ninguna parte de la población, a causa de deficiente preparación, se vea
excluida de la posibilidad de percatarse de sus propios intereses; hasta el
punto de que la concentración del poder no sea monolítica que suponga
5
Citado por Miguel Carbonell en Los Derechos Fundamentales en México, Editorial Porrúa, México, 2005, p. 380
214
Júpiter QUIÑONES DOMÍNGUEZ
una imposibilidad para la representación y la imposición de intereses
individuales o grupales; y finalmente hasta el punto de que el poder
económico-social no determine el proceso político de una manera
unilateral y al margen de la voluntad mayoritaria.”6
Si reflexionamos acerca de estos elementos mínimos que debe tener
toda democracia, podemos concluir que no basta con defender la libertad
de expresión en términos absolutos, porque en una sociedad con amplios
márgenes de desigualdad, las bondades de la misma se pueden tornar
en formas de manipulación y anulación de la voluntad mayoritaria, y
aunque se puede criticar que la reforma le da exclusividad a los partidos
políticos para efectos de hacer proselitismo en televisión y radio, hay que
decir que al menos esta restricción tiene dos puntos a favor:
a) Es congruente con el sistema constitucional, ya que, hasta el día de
hoy, estos son el medio por el cual se integra la representación nacional y
se posibilita el acceso de los ciudadanos al poder político, según reza el
artículo 41, fracción I, párrafo segundo de la Constitución; y
b). Los partidos políticos son instituciones de interés público que por
ley deben de respetar criterios mínimos de equidad y transparencia en su
integración, y sus actividades están fiscalizadas por el Estado, esto es
algo que no podemos decir de los grupos de poder económico-social, que
llegan a constituir lo que Norberto Bobbio denominó el Poder Invisible7.
IV. BIBLIOGRAFÍA
ARTEAGA, Elisur, Derecho Constitucional, Editorial Oxford, Tercera
edición, México, 2008, p. 116.
BOBBIO, Norberto, El futuro de la Democracia, Fondo de Cultura
Económica, México, Tercera edición, 2001, p. 36.
6
Citado por Elisur Arteaga en Derecho Constitucional, Editorial Oxford, Tercera edición, México, 2008, p. 116.
Cfr. Bobbio Norberto, El futuro de la Democracia, Fondo de Cultura Económica, México, Tercera edición, 2001, p.
36
7
215
LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. EQUIDAD ELECTORAL, UN DEBATE INCONCLUSO
CARBONELL, Miguel, Los Derechos Fundamentales en México, Editorial
Porrúa, México, 2005, p. 380.
DUVERGER, Maurice, Instituciones políticas y derecho constitucional, Ed.
Ariel, España, Quinta reimpresión de la sexta edición en españo, 1996, p.
33.
KELSEN, Hans, Esencia y valor de la democracia, Ediciones Coyoacán,
México, 2005, p. 25.
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LECTURAS JURÍDICAS
Época VI, Número 20
Se terminó de imprimir en los
Talleres Gráficos de la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de Chihuahua,
A cargo de Isidro Díaz Tarango,
Durante el mes de noviembre de 2012.
220