ANTECEDENTES DE HECHO

Roj: SAP M 4780/2014
Id Cendoj: 28079370192014100115
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 19
Nº de Recurso: 662/2013
Nº de Resolución: 116/2014
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: JOSE ZARZUELO DESCALZO
Tipo de Resolución: Sentencia
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933816/86/87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011448
Recurso de Apelación 662/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 100 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1504/2012
APELANTE: ASESORAMIENTO E INVERSIONES F.B., S.L.
PROCURADOR D./Dña. NICOLAS ALVAREZ REAL
APELADO: NOVA GALICIA BANCO
PROCURADOR D./Dña. JAVIER GONZALEZ FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 116
PONENTE ILMO. SR. D. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
D./Dña. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO
En MADRID a veintisiete de marzo de dos mil catorce.
La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1504/2012, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia nº cien de Madrid que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 662/2013,
en el que han sido partes, como apelante-demandante la entidad ASESORAMIENTO E INVERSIONES F.B.,
S.L., que estuvo representa por el Procurador de los Tribunales Don Nicolás Álvarez Real y defendida por
letrado; y de otra, como apelada- demandada la entidad NCG BANCO, S.A., representada por el Procurador
de los Tribunales don Javier González Fernández y asistida de letrado.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don JOSÉ ZARZUELO DESCALZO, que expresa el
común parecer de este Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
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Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta
resolución y
PRIMERO.- Con fecha 1 de julio de 2013 el Juzgado de 1ª Instancia nº cien de Madrid en los autos de
que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DESESTIMANDO
COMO DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR ASESORAMIENTO E INVERSIONES F.B., S.L.
REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. NICOLAS ALVAREZ REAL, CONTRA N.C.G. BANCO, S.A.,
REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. JAVIER GONZALEZ FERNANDEZ, DEBO ABSOLVER Y
ABSUELVO A LA CITADA DEMANDADA DE LOS PEDIMENTOS DEL SUPLICO DE LA DEMANDA, CON
EXPRESA CONDENA A LA ACTORA EN LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.".
SEGUNDO. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación
procesal de la demandante ASESORAMIENTO E INVERSIONES F.B., S.L., que formalizó adecuadamente y
del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma,
remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente
rollo de Sala.
TERCERO. - En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día tres de marzo de
2014 se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no
se contradigan por los de la presente resolución.
PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de la entidad ASESORAMIENTO E
INVERSIONES F.B., S.L., la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos ya
expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, desestimaba la demanda deducida
por la misma frente a contra N.C.G. BANCO, S.A., en ejercicio de acción de declaración de nulidad de la
escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el 24 de noviembre de 2005 entre ASESORAMIENTO
E INVERSIONES F.B., S.L., y CAJA DE AHORROS DE GALICIA (hoy NCG BANCO S.A.), constituyéndose
hipoteca sobre la finca inscrita en el Registro de la Propiedad num. 28 de Madrid, al tomo 2.886, libro 275,
folio 199, finca registral num. 12.788, inscripción 1ª, y por la que se venía a solicitar se declarase:
1º.- La nulidad del contrato de préstamo y su garantía hipotecaria (incluido el procedimiento de ejecución
hipotecaria nº 854/12, seguido ante el mismo Juzgado, con reintegro de todas las cantidades que se hubieran
abonado por la demandante en dicho procedimiento), así como la cancelación de la inscripción registral de la
hipoteca, declarando la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones.
2º.- Subsidiariamente, se declare la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de anatocismo,
por abusivas e impuestas unilateralmente, obligando a la demandada a que impute al pago del capital prestado
todas aquellas cantidades abonadas en concepto de intereses de demora.
3º.- También subsidiariamente, se declare que las cláusulas de vencimiento anticipado y anatocismo
no están amparadas por el procedimiento especial de ejecución hipotecaria, ni forman parte del derecho de
hipoteca, obligando a la demandada a que impute al pago del capital prestado todas aquellas cantidades
abonadas en concepto de intereses de demora.
4º.- Con imposición de costas a la demandada.
Las referidas pretensiones se fundamentaban en la demanda alegando en esencia que:
1.- Con fecha de 24 de noviembre de 2005 se suscribió en escritura pública contrato de préstamo
hipotecario entre CAJA DE AHORROS DE GALICIA (hoy NCG BANCO, S.A.), como prestamista, y
ASESORAMIENTO E INVERSIONES, F.B., S.L., como prestataria, suscribiéndose el contrato de préstamo
para la adquisición de la vivienda, planta cuarta, número 82, letra C, sita en calle Zurbano, de Madrid, siendo el
capital del préstamo de 670.000 euros, con un plazo de amortización de 240 meses, a partir del 1 de diciembre
de 2005, un interés ordinario al tipo nominal inicial del 3,75% hasta el 30 de noviembre de 2006, revisable
anualmente a partir de entonces, siendo el interés variable el EURIBOR más 1 punto, no pudiendo exceder el
máximo de interés aplicable del 10%, ni ser inferior al 3,25% (cláusula tercera), y un interés de demora al tipo
nominal anual vigente incrementado en seis puntos porcentuales, pudiendo la Caja, a tal efecto, capitalizar
desde su vencimiento los intereses líquidos no satisfechos con un máximo de tipo de interés del 16% (cláusula
sexta). Que el interés legal del dinero vigente en la fecha del préstamo (2005) era del 4% y el de demora del
5%, por lo que el interés de demora incrementado el tipo de referencia en 6 puntos es muy superior al de
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mercado y es usurario, conforme a la Ley de Represión de la Usura de 1908 y que el pacto de anatocismo
fue impuesto por la demandada.
2.- La demandada interpuso demanda de ejecución hipotecaria de la que ha conocido el mismo Juzgado
(autos 854/12), habiendo procedido al vencimiento anticipado del contrato de préstamo. Que la actora no
aceptó expresa e individualmente cláusula alguna de vencimiento anticipado, siendo impuesta unilateralmente
por la demandada y que ni en la anotación registral de la novación hipotecaria, ni en la subrogación, consta
cláusula alguna de vencimiento anticipado. Tampoco ha incluido las cláusulas de anatocismo ni de interés de
demora como parte del derecho de hipoteca inscribible.
3.- Que la actora ha venido abonando las cuotas de amortización mensual con normalidad hasta octubre
de 2011, fecha en la que, como consecuencia de la crisis económica, comienza con dificultades de tesorería
y se inician negociaciones con Caixa Galicia para renegociar éste y otros préstamos que mantiene con la
entidad, siendo sorprendida por la ejecución hipotecaria, conculcando las más elementales normas de la
buena fe contractual y con incumplimiento de la buena praxis bancaria.
4.- Que en los telegramas remitidos por la demandada, comunicando la reclamación judicial de la deuda,
no se anuncia, ni se incluye que la demandada aplica la cláusula de vencimiento anticipado que consta en
el préstamo, ni se determinan los cálculos de los que se obtiene el saldo deudor. Que no consta que las
personas que reciben dichos telegramas tengan relación con la prestataria, ni que se hayan entregado en
su domicilio real.
5.- Que la actora tenía saldo en la cuenta ejecutada asociada al préstamo, habiendo realizado el 11
de agosto de 2011 un ingreso de 3.000 euros y que la demandada cargó indebidamente, a finales de 2011,
en esa cuenta unos recibos de una plusvalía ya prescrita de otra operación de leasing por importe de 4.000
euros, dejando la cuenta en descubierto lo que le permitió iniciar la ejecución hipotecaria.
6.- Que en la liquidación y certificación notarial del saldo no se incluyen los datos ni las operaciones
que permiten comprobar su correcta liquidación.
7.- Aduce igualmente la falta de legitimación activa de la ejecutante en el procedimiento de ejecución
hipotecaria, dado que quien aparece como beneficiaria del derecho real de hipoteca es CAJA DE AHORROS
DE GALICIA, mientras que la ejecución se insta por NCG BANCO, S.A., que no consta en la inscripción
registral de la hipoteca.
Por la representación de la demandada se opuso a las referidas pretensiones alegando en esencia:
1- En cuanto al vencimiento anticipado, se sostiene la validez de la cláusula remitiéndose a lo pactado
en la cláusula sexta bis "resolución anticipada" y a su inscripción en el Registro de la Propiedad.
2.- El interés de demora pactado no es usurario. La Ley de Represión de la Usura solo es aplicable a los
intereses ordinarios o retributivos, no a los intereses de demora. La Ley para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios no es aplicable a este contrato de préstamo, otorgado a favor de una sociedad mercantil, ni es de
aplicación el RDLeg 1/2007, posterior a la fecha en que se firma el contrato. En todo caso, no existen en el
contrato cláusulas abusivas, sino normales y habituales en los contratos de préstamos hipotecarios otorgados
por las entidades financieras españolas en el año 2005. El anatocismo es válido siempre que esté pactado
en el contrato, como aquí sucede.
3.- El préstamo fue resuelto con fecha de 16 de abril de 2012, siete meses después del ingreso de 3.000
euros que la actora realizó el 11 de agosto de 2011, y cada vencimiento mensual pactado superior a los 3.750
euros, por lo que en el momento del vencimiento la actora debía por cuotas impagadas 26.294 euros entre
capital e intereses impagados.
4.- La notificación del saldo deudor a la actora se realizó correctamente, tanto a la sociedad como a
los avalistas.
5.- Se opone a la falta de legitimación activa de la ejecutante en el procedimiento de ejecución
hipotecaria.
En la sentencia que ahora es objeto del recurso se razonó la desestimación de las pretensiones
deducidas con la demanda, ciñendo el debate a las cuestiones planteadas hasta la Audiencia Previa con
exclusión de las planteadas "ex novo" con posterioridad, señalando en cuanto a cuestión de si al interés
de demora estipulado para el concreto préstamo hipotecario puede aplicarse la Ley Azcárate denegando
tal posibilidad por cuanto la misma es de aplicación única y exclusivamente a los intereses remuneratorios,
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quedando excluidos, de su ámbito de aplicación, los intereses de demora, es decir, la indemnización pactada
para el caso de retraso voluntario en el cumplimiento de la obligación de devolución de la suma de dinero
prestada y de pago del interés remuneratorio estipulado, conforme al criterio interpretativo de la jurisprudencia;
con relación a la alegación de que los intereses moratorios serían abusivos, atendiendo a la legislación
aplicable al momento de suscripción del préstamo (Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios) y en la medida en que no se ha demostrado que la prestataria, persona jurídica,
haya actuado con un propósito ajeno a su actividad profesional, no puede ser calificada de "consumidora" y
aunque la finca hipotecada figure descrita en el Registro de la Propiedad como "vivienda" y la actora sostenga
que el préstamo se suscribe para su adquisición también se sostiene con la demanda que, al comenzar sus
dificultades de tesorería, se inician negociaciones con Caixa Galicia para renegociar éste y otros
préstamos que mantiene con la entidad y la testigo, Sra. Daniela , se limitó a señalar que los prestamos
eran refinanciaciones y que los pisos que se compraban, cree que algunos sí eran para uso de los partícipes
de la empresa, pero sin más concreción ni referencia específica al que se contraen las actuaciones, y el
testigo D. Sabino , hijo de los dueños de la mercantil demandante declaró que se adquirió para uso de
los miembros de la familia cuando acuden a Madrid, lo que resulta insuficiente y no existiendo prueba de
más entidad que otra cosa demuestre, se infiere que el préstamo se concertó por la hoy demandante en el
marco de sus actividades profesionales, señalando además que, aun cuando pudiera admitirse la condición
de consumidora de la demandante, a pesar de ser persona jurídica, no se aprecia abusividad en los intereses
de demora pactados atendiendo a los parámetros usuales para la apreciación de la desproporción a que
alude la norma en materia de consumidores y usuarios, indicando que en el caso el interés remuneratorio
era inicialmente del 3,75% anual y, a partir del 30.11.06, revisable anualmente, siendo el interés variable
el EURIBOR más 1 punto, no pudiendo exceder el máximo de interés aplicable del 10%, ni ser inferior al
3,25% (cláusula tercera), y el interés de demora se estipula al tipo nominal anual vigente incrementado en
seis puntos porcentuales, pudiendo la Caja (hoy Banco), a tal efecto, capitalizar desde su vencimiento los
intereses líquidos no satisfechos con un máximo de tipo de interés del 16% (cláusula sexta), por lo que a la
vista de estas cifras no parece que unos intereses moratorios superiores en seis puntos a los remuneratorios,
con un techo del 16%, constituyan una indemnización desproporcionada, que el interés legal del dinero en
el año 2005 era el 4% anual y en la liquidación de la deuda, según puede observarse en el acta notarial, el
interés remuneratorio se mueve entre el 3,75% mínimo y el 6,348% máximo, habiéndose aplicado desde el
1.12.11, sin alteración, el 3,25%, con lo que el interés de demora no llegó a superar el 12,384%, habiéndose
aplicado desde el 1.12.09 el tipo del 9,25% lo que no revela una grave desproporción, por lo que el interés
de demora pactado no puede entenderse como abusivo.
Por otra parte se razonaba, siguiendo la doctrina jurisprudencial, que tampoco podía considerarse nulo
el pacto de anatocismo contractualmente previsto, siendo tal pacto válido y eficaz, al igual que la cláusula de
vencimiento anticipado pues, sosteniendo la demandante que el vencimiento anticipado no está inscrito en el
Registro de la Propiedad, se argumentaba que mediante la escritura de préstamo con garantía hipotecaria,
otorgada el 24 de noviembre de 2005 el prestatario se obliga a devolver el capital en el plazo de 240 meses,
a computar desde el 1 de diciembre de 2005 y finalizando el 1 de diciembre de 2025, siendo la obligación
incumplida la devolución del préstamo en las condiciones pactadas, lo que faculta al acreedor, conforme
a lo pactado, al vencimiento anticipado del préstamo (estipulación 6 bis, apartado a) "por falta de pago de
cualquiera de los plazos de amortización de capital e intereses del préstamo en las fechas estipuladas", y
ejercicio de la acción hipotecaria y que el Registrador de la Propiedad num. 28 de Madrid inscribe el
documento, con exclusión de aquellos "pactos o cláusulas no inscribibles por constituir pactos
obligacionales o carecer de eficacia frente a terceros o no contribuir a la constitución del derecho real de
hipoteca, o ser repetición de la Ley o implicar facultaciones o apoderamientos", y en especial las que indica
a continuación, en concreto "... las causas de resolución anticipada consistente en el acceso al Registro de
nuevas cargas o limitaciones, condiciones o actos dispositivos que tengan prioridad a la hipoteca que se
inscribe", no tratándose, por tanto, de que no se inscriba la cláusula de vencimiento anticipado, y señalando
respecto de la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado que es prácticamente unánime la afirmación
de la validez de esta clase de pactos, incluso en la financiación de consumo, planteándose la cuestión
únicamente en relación con los límites de ese pacto y modo de ejercicio, siempre que se trate de un
incumplimiento grave y que frustre las legítimas expectativas del prestamista, descartando su operatividad
ante el incumplimiento de meras obligaciones accesorias y frente a "incumplimientos irrelevantes", y en el
presente caso se constata el incumplimiento grave en tanto el último cobro de capital vencido el de fecha
23.9.11 por importe de 2.322,62 euros y a partir de entonces no se hace frente a cuota de amortización
alguna, devengándose siete cuotas, la última de 31.3.12, tras la cual, el 16.4.12, la entidad financiera procede
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a practicar la liquidación, comenzando el impago a partir de octubre de 2011, el cargo de los 4.169,14 euros
de la plusvalía a que se refiere la demandante se hace en febrero de 2012, y la entidad financiera aún deja
pasar dos meses para el vencimiento anticipado de la obligación, concluyendo que, si bien se ha pactado
el vencimiento anticipado por un único incumplimiento, al haberse interpuesto la demanda cuando se ha
producido el incumplimiento en los términos indicados, no cabe apreciar el carácter abusivo de la cláusula,
sin olvidar que en el seno de la ejecución hipotecaria el art. 693 L.E.C ., contempla la posibilidad de enervar
la acción hipotecaria posibilitando poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.
Con relación a la previa notificación del saldo deudor a la prestataria y a los fiadores entiende por las
copias de los burofaxes remitidos por la hoy demandada a la mercantil prestataria y a los fiadores, que se ha
dado cumplimiento al art. 573.1.3º LEC , precepto que resulta de aplicación por remisión del art. 574.2, aún
cuando solo se notifica el saldo deudor, sin añadir que se procede al vencimiento anticipado de la obligación,
porque la notificación así realizada cumple con el presupuesto legal y puesto que el sistema de notificaciones
en procedimiento hipotecario parte de la notificación en el domicilio pactado a efectos de requerimientos y
notificaciones, según lo previsto en el apartado 2 del Art. 682 de la LEC , prevaleciendo el domicilio vigente en
el Registro de la Propiedad y estableciendo el art. 683 LEC los rígidos requisitos necesarios para el cambio
de domicilio, que debe ser aceptado por el acreedor y consignarse en acta notarial de la que se tomará nota
en el Registro al margen de la inscripción de la hipoteca, y habiéndose pactado como domicilio a efectos de
notificaciones y requerimientos del deudor "el consignado en la intervención y comparecencia de la escritura",
sito en PLAZA000 , num. NUM000 - NUM001 , NUM002 , en Barcelona, el acreedor remite la notificación del
saldo deudor a dicho domicilio, siendo recogido en el mismo por quien se identifica como Lidia , con lo que, con
independencia de que esta persona forme o no parte del personal laboral de la empresa, el acto comunicador
dirigido al domicilio voluntariamente fijado en la escritura, sin expreso aviso de haberlo abandonado o mudado,
se ajustó perfectamente a las reglas de los artículos 573 , 683 y 686 LEC que establecen las previsiones sobre
el particular y en cuanto a la notificación previa a los tres fiadores, D. Jesús Luis y Dña. Nieves , así como
la mercantil Inversiones Varal, S.L., aunque se haya dirigido a domicilio distinto del que como suyo consta en
la escritura de préstamo hipotecario, también fue recogida, en el caso del Sr. Jesús Luis en PLAZA000 ,
NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003 , por quien se identifica como Berta , en el caso de la Sra. Nieves
en CALLE000 , por quien se identifica como Serafina , y en el caso de la tercera también en PLAZA000
, NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003 , por Berta , quedando además acreditado documentalmente
que se remitieron comunicaciones a sus respectivos domicilios según la escritura de préstamo hipotecario Sr. Sabino , Sra. Nieves y la mercantil Inversiones Varal, S.L., en Avda. Diagonal, num. 514, 1d planta-,
que fueron negativas, los dos primeros por "destinatario desconocido" y la segunda por "dirección incorrecta",
debiendo considerarse conforme a reiterada jurisprudencia recibida la declaración, aún en el supuesto de falta
de recepción del documento que así lo contenga, pues si no llegó al conocimiento de los deudores fue por
causa exclusivamente a ellos imputable que no comunicaron a la entidad bancaria el cambio de domicilio, por
lo que la notificación dirigida al domicilio de los fiadores según la escritura de préstamo, aún cuando resultara
negativa conforme a lo indicado, debe considerarse válida y eficaz, además de que se remitiera también la
comunicación a otro domicilio con el resultado expresado.
En cuanto a la liquidación de la deuda, se señalaba que la cláusula 12 del contrato de préstamo indica
en su apartado c) que la cantidad líquida y vencida exigible en caso de ejecución judicial será la resultante
de la liquidación efectuada por la Caja en la forma convenida por las partes en este contrato, lo que podrá
acreditar mediante certificación expedida por la misma e intervenida por notario, en que se haga constar tal
extremo, y que con carácter general, el Tribunal Supremo español ha permitido en el caso de pólizas de
préstamo considerar líquida ab initio la deuda dimanante y considerar válido el pacto de liquidez, resultando
en el presente caso el saldo exigible de la liquidación practicada sobre las bases que figuran en el propio título
ejecutivo, bajo supervisión notarial, sin que se haya practicado prueba alguna en este procedimiento tendente
a justificar un error en la liquidación y sin que sea presupuesto de la notificación a que se refiere el art. 573
de la L.E.C . el incluir las operaciones por las que se ha establecido el saldo deudor.
Finalmente, por lo que respecta a la alegada falta de legitimación activa de la ejecutante en el
procedimiento de ejecución hipotecaria, dado que quien aparece como beneficiaria del derecho real de
hipoteca es CAJA DE AHORROS DE GALICIA, mientras que la ejecución se insta por NCG BANCO, S.A.,
que no consta en la inscripción registral de la hipoteca, se indicaba que si bien la escritura de préstamo
hipotecario se otorga por CAJA DE AHORROS DE GALICIA y la demanda de ejecución hipotecaria se formula
por NCG BANCO, S.A., en la intervención notarial en el acta de liquidación levantada el 23 de abril de 2012,
que se acompañó a la demanda de ejecución hipotecaria, se desprende la segregación y cesión a favor de
NCG BANCO, S.A., de la totalidad de activos, pasivos y relaciones jurídicas relativos a la actividad financiera
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de CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA, resultante de la fusión de las
entidades CAJA DE AHORROS DE GALICIA y CAIXANOVA, no estando por tanto ante la cesión de créditos
a que se refiere el art. 149 de la Ley Hipotecaria , que se ciñe a la cesión singular al referir la cesión que
regula a la prevista en el art. 1.526 del Código Civil , sino ante una cesión global de activos, regulada en los
art. 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , con sucesión universal por la aportación del negocio financiero
completo a favor de NCG BANCO, S.A., por parte de CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE E
PONTEVEDRA, resultante de la fusión de las entidades CAJA DE AHORROS DE GALICIA y CAIXANOVA, en
operación que ha quedado inscrita en el Registro Mercantil correspondiente y entendiendo en consecuencia
acreditada la legitimación conforme determina el art. 540 de la LEC , sin requisitos ulteriores.
Frente al referido pronunciamiento se vienen a invocar por la representación de la apelante como
motivos de su recurso:
1º.- Disconformidad con la inaplicación de la Ley de 23 de julio de 1908 a los intereses de demora.
2º.- Error en la apreciación de la prueba en relación con la consideración de abusivos de los intereses
de demora en atención a la condición de consumidora y usuaria de la prestataria.
3º.- Infracción de ley e incongruencia omisiva en relación con la apreciación de que los intereses de
demora de seis puntos sobre el ordinario no se consideren abusivos, llegando a reclamarse hasta el 12'38
%, alegando que han de considerarse abusivos con relación al interés legal del dinero vigente en la época de
suscripción del préstamo y además que las cláusulas de intereses referidas al EURIBOR y que constan en la
escritura deben considerarse nulas, dado el desconocimiento para el cálculo de tal índice de referencia que
impide la correcta liquidación del saldo, teniendo en cuenta que el referido índice está sometido a investigación
por la Comisión Europea, omitiéndose en la sentencia resolver sobre tal causa de nulidad así como en relación
a la nulidad de las cláusulas suelo y techo de la escritura de préstamo hipotecario.
4º.- Disconformidad con los razonamientos que llevan a considerar válido y ajustado a derecho el pacto
de anatocismo.
5º.- Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.
6º.- Nulidad de la notificación del saldo deudor a la apelada.
7º.- Nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de liquidez de la cantidad reclamada.
8º.- Falta de legitimación activa de la ejecutante.
9º.- Carácter leonino de la cláusula de afianzamiento personal de la Sra. Nieves y el Sr. Sabino según
la interpretación doctrinal y jurisprudencial del artículo 1 de la Ley de 1908.
10º.- Mala fe de la demandada en la ejecución del contrato de préstamo anticipadamente.
11º.- Se interesa la declaración de nulidad de la cláusula suelo prevista en la cláusula 4ª del contrato
de préstamo en el 3'25 % y la restitución de lo abonado por este concepto.
12º.- Disconformidad con la imposición de costas al entender que concurren dudas de hecho y de
derecho.
Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente
escrito.
SEGUNDO.- Conforme ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como
del Tribunal Supremo, el artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto
constitucional, que impone a los Tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos
dictadas en el ejercicio de su jurisdicción, con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones
judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite que los tribunales, cuando conocen de un
recurso, motiven por remisión a la resolución recurrida, cuando la misma haya de ser confirmada, porque en
ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan la decisión adoptada, puesto que en tales
supuestos, como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 20 de octubre de 1997 , subsiste
la motivación de la sentencia de instancia al asumirla explícitamente el Tribunal de segundo grado. Por ello,
si la resolución de primera instancia es acertada la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir
o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal solo debe de corregir aquellos que resulte
necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19
de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ), ya que una fundamentación
por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva
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lo que sucede cuando el "Juzgador ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados
en la sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquella ( sentencias del
Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 30 de marzo de 1999 o 21
de mayo de 2002 ).
Y en el presente caso, una vez revisado por este tribunal la totalidad de lo actuado, nos encontramos
ante un claro ejemplo de aplicación de la doctrina anteriormente referida al resolverse con pleno acierto, a
juicio de este tribunal, y razonamientos plenamente ajustados a derecho las cuestiones planteadas en el litigio,
sin que del nuevo análisis de lo actuado puedan extraerse conclusiones distintas a las ya alcanzadas, que
son plenamente compartidas por este tribunal por lo que la presente resolución debe ceñirse a dar concreta
respuesta a los motivos de recurso sin desviarse de la motivación vertida en primera instancia.
Y así, en cuanto a la nulidad pretendida con sustento en la aplicabilidad de la Ley de Represión de
la Usura de 23 de julio de 1908, también conocida como Ley Azcárate, establece su artículo 1 que "Será
nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y
manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél
leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación
angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales". El Tribunal Supremo, ha
establecido como criterios interpretativos de dicho precepto, en numerosas sentencias (entre otras, 26 de
octubre de 2011 - RJ 2012, 1126-, 23 de noviembre de 2009 - RJ 2010, 140-, 14 de julio de 2009 - RJ 2009,
4467-, 4 de septiembre de 2007 - RJ 2007, 5152-, 8 de junio de 2006 - RJ 2006, 8178-, 23 de febrero de 2006
- RJ 2006, 5792-, 7 de mayo de 2002 - RJ 4045 -, 1 de febrero de 2002 -RJ 2002, 2879 - y 2 de octubre de
2001 -RJ 2001, 7141-) los siguientes: a) Para que un contrato pueda declararse nulo por usura, conforme a
la Ley Azcárate, es preciso que quien invoca el carácter usurario de un préstamo acredite cuál era el interés
normal del dinero en la época en que se concertó el contrato para ese tipo de contratos de financiación. No
debe tenerse en consideración sólo el valor absoluto del tanto por ciento de interés pactado, sino que ha de
atenderse a las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario. El término de comparación es
el tipo medio al que se estaba prestando el dinero por entidades bancarias en situaciones de riesgo crediticio
similares, lo que depende de factores como la solvencia patrimonial del cliente, la finalidad para inversión
o adquisición de productos de consumo y las garantías que se ofrecen para el pago. No puede acudirse a
parámetros de comparación tales como el interés legal del dinero, que aprueba anualmente en la Ley de
Presupuestos Generales del Estado; ni tampoco al precio oficial del dinero que pueda marcar el Banco Central
Europeo. El criterio de interés normal del dinero lo marca el mercado, en una situación de libertad en su
estipulación. La comparación no debe tener lugar con el denominado interés legal, sino con el interés normal
o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia;
b) El precepto exige que ese interés sea "notablemente superior", o que el préstamo se otorgue en unas
condiciones (plazo inexistente, garantías desmesuradas, pactos de retro, etcétera) que deban calificarse como
"leoninas" y de tal entidad que permita suponer que fue aceptado exclusivamente por hallarse el prestatario
en una situación angustiosa o desesperada, o por ser inexperto, o por padecer una afectación mental, pues
nunca sería aceptado por el ciudadano medio; c) Los intereses que han de tenerse en consideración para
apreciar si puede calificarse de usuario un préstamo son, exclusivamente, los remuneratorios o retributivos,
nunca los moratorios o de demora. La auténtica naturaleza jurídica de los denominados "intereses moratorios"
es operar en primer lugar como elemento disuasorio para que el prestatario no incurra en mora, en segundo
lugar, como pena o sanción ante el incumplimiento; y en tercero como resarcimiento, pues al incurrir en mora
el deudor ocasiona unos perjuicios al sistema bancario, que no sólo se ve privado de esos ingresos esperados,
sino que además debe distraer otros fondos para dotar ese riesgo. Los intereses moratorios ni pueden pues
configurarse como leoninos, ni encuadrarse en la Ley de 23 de julio de 1908, como tampoco puede apreciarse
respecto de los afianzamientos.
En cuanto a la consideración como consumidora de la prestataria, difícilmente puede ser de aplicación
la legislación especial en materia de defensa de consumidores y usuarios, toda vez que como correctamente
se razona en la resolución recurrida no se ha demostrado que la persona jurídica prestataria haya actuado
con un propósito ajeno a su actividad profesional y pueda en consecuencia ser reputada como consumidora,
por más que se pretenda el otorgamiento de tal carácter con base en la inscripción del bien hipotecado en el
Registro de la Propiedad como "vivienda", por cuanto en modo alguno se prueba ese uso privado para cubrir
las necesidades propias de la vivienda, más allá de la mera mención a un uso esporádico en tal sentido que
efectúa el testigo D. Sabino , hijo de los dueños de la mercantil, cuando por otra parte se está poniendo de
manifiesto que los préstamos se suscribían con el objeto de refinanciarse, en actividad claramente empresarial,
y no es posible colegir por la declaración testifical de la Sra. Daniela que el concreto inmueble sobre el que
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recae la hipoteca fuera destinado al uso particular, aunque alguno de los inmuebles pudiera destinarse para
uso de los partícipes de la empresa, pudiendo obedecer las adquisiciones a la finalidad de inversión para su
venta posterior, arrendamiento, etc. de marcado carácter empresarial.
Resulta igualmente correcto el rechazo de la supuesta abusividad en abstracto de los intereses de
demora cuando la Juzgadora "a quo", acudiendo a los parámetros usuales para el análisis de la cuestión,
concluye en que no pueden considerarse abusivos los intereses de demora en el concreto caso partiendo
de que el interés remuneratorio era inicialmente del 3,75% anual y, a partir del 30 de noviembre de 2006
revisable anualmente, siendo el interés variable el EURIBOR más 1 punto, no pudiendo exceder el máximo de
interés aplicable del 10%, ni ser inferior al 3,25% y estipulándose un interés de demora al tipo nominal anual
vigente incrementado en seis puntos porcentuales, pudiendo la prestamista capitalizar desde su vencimiento
los intereses líquidos no satisfechos con un máximo de tipo de interés del 16%, por lo que a la vista de estas
cifras no parece que unos intereses moratorios superiores en seis puntos a los remuneratorios, con un techo
del 16%, constituyan una indemnización desproporcionada, a lo que debe añadirse que ni siquiera se hace
prueba como es necesario, según se ha anticipado, sobre los intereses usuales en el mercado a la fecha de la
contratación, tomándose en consideración en la resolución recurrida que el interés legal del dinero en el año
2005 era el 4% anual y que en la liquidación de la deuda el interés remuneratorio se mueve entre el 3,75%
mínimo y el 6,348% máximo, habiéndose aplicado desde el 1 de diciembre de 2011 y sin alteración, el 3,25%,
con lo que el interés de demora no llegó a superar el 12,384%, habiéndose aplicado desde el 1dwe diciembre
de 2009 el tipo del 9,25%.
Igualmente resulta insostenible la pretensión de nulidad desde la óptica de la aplicación del índice de
referencia EURIBOR, cuestión que bien es cierto no ha sido abordada por la resolución recurrida, sustentada
en que dicho índice de referencia se encontraba sujeto a investigación por parte de la Comisión Europea
al ser susceptible de manipulación por determinadas entidades de crédito, lo que ya ha dado lugar en el
momento actual a determinadas sanciones, en tanto que la aplicación de dicho índice, por lo demás utilizado
en la inmensa mayoría de los préstamos hipotecarios suscritos en España desde hace tiempo, afectaría
por igual en este caso a prestataria y prestamista que no se encuentra en el presente caso incursa dentro
de la investigación a la que se refiere la apelante por lo que debe descartarse el carácter abusivo por la
simple utilización de un índice de referencia que no altera el equilibrio de las prestaciones y, aunque fuera
predispuesto, usual en la práctica bancaria.
Además conviene indicar que otros tipos de índices resultan igualmente manipulables, al margen de
encarecer los préstamos hipotecarios, y así en el año 2009 la Unión Europea ordenó la desaparición definitiva
de los índices IRPH por ser susceptibles de manipulación, sustituyéndose desde el 1 de noviembre de 2013
estos índices por el IRPH Entidades pero se han mantenido las circunstancias que levantaron la voz de alarma
en la UE, debiendo concluirse que cuando se establece un índice de referencia se busca que este sea objetivo
y que fluctúe como consecuencia de la acción del mercado, algo que sólo es posible si hay una gran cantidad
de oferentes y demandantes.
TERCERO.- Tampoco puede considerarse nulo, siguiendo la doctrina jurisprudencial, el pacto de
anatocismo contractualmente previsto en tanto que, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 8
de noviembre de 1994 : "el problema que, en realidad, plantea el presente motivo se reduce escuetamente
a determinar si nuestro ordenamiento jurídico permite que las partes, al celebrar un contrato de préstamo
mercantil con intereses, puedan estipular expresamente que los intereses vencidos y no satisfechos se
acumulen al capital para seguir produciendo los intereses pactados, lo que doctrinalmente se conoce como
pacto de anatocismo. La respuesta que ha de corresponder al enunciado problema es de sentido afirmativo,
y ello por las siguientes razones:
1) El principio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1255 CC . permite que las partes puedan
celebrar el referido convenio, siempre que el mismo, además de no ser contrario a la moral, ni al orden público,
no esté prohibido por la Ley, como no lo está, según veremos seguidamente.
2) El art. 1109 del CC ., además de admitir en el inciso inicial de su párrafo primero el anatocismo
legal, admite también el convencional, en el inciso siguiente de ese mismo párrafo primero, al decir "aunque
la obligación haya guardado silencio sobre este punto", con lo que, "a sensu contrario", viene a admitir que las
partes puedan pactar expresamente que los intereses pactados (vencidos y no satisfechos) puedan producir
intereses. El citado precepto es aplicable, con carácter supletorio, a los contratos mercantiles ( art. 2 C de
Com .), siempre que en este Código no exista ningún precepto específico que establezca lo contrario, cuyo
precepto no sólo no existe, sino que el existente al respecto viene a confirmar aquél, como seguidamente
decimos.
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3) El art. 317 del C de Com que, en el inciso primero de su párrafo único, niega la posibilidad del
anatocismo legal o de producción "ope legis", cuando dice que "los intereses vencidos y no pagados no
devengarán intereses", admite expresamente, en cambio, el convencional, al decir en el inciso segundo de
su referido párrafo único que "los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no
satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos".
4) El referido anatocismo convencional puede ser pactado por las partes en el mismo contrato originario
de préstamo mercantil con intereses, sin necesidad de ninguna convención posterior para ello, como los
recurrentes apuntan en el desarrollo del motivo, toda vez que la liquidez de los intereses vencidos y no
satisfechos se produce automáticamente por la simple aplicación del tipo de interés pactado al capital prestado
y al tiempo transcurrido hasta el vencimiento de dichos intereses.
5) Esta Sala tiene expresamente reconocida la validez del anatocismo convencional ( sentencias de 6
de febrero de 1906 , 21 de octubre de 1911 y 25 de mayo de 1945 ), cuya doctrina jurisprudencial, aunque
referida al art. 1109 del CC., es también aplicable al 317 del C. de Com ., por cuanto este precepto no sólo no
contradice a aquél, sino que lo confirma en lo que al anatocismo convencional se refiere, como anteriormente
hemos dicho.
6) Es uso mercantil consolidado el que en los préstamos bancarios estipulen las partes que los intereses
vencidos y no satisfechos se capitalicen para, en unión del capital, seguir produciendo intereses al mismo
tipo pactado".
Tampoco resulta admisible la objeción de nulidad sobre la cláusula de vencimiento anticipado,
legalmente prevista además en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la ejecución hipotecaria,
aunque con las sucesivas reformas respecto al plazo de incumplimiento introducidas por la Ley 1/2013, cuando
se constata en el caso el incumplimiento grave consistente en el impago de diversas cuotas de amortización
hasta alcanzar al momento de la liquidación el importe correspondiente a seis cuotas de periodicidad mensual,
habiéndose requerido para regularizar el pago sin que se atendiera el requerimiento, operando tal cláusula
como una resolución contractual anticipada por incumplimiento del deudor, inserta en un contrato de larga
duración, como es el de préstamo y encontrándose la cláusula de vencimiento anticipado inscrita en el
Registro.
Sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado ya se indicaal respecto la SAP de La Coruña,
sección 3ª, de 6 de mayo de 2011 indica: "Por otra parte, las cláusulas por las que se establece el vencimiento
anticipado de los préstamos, incluyendo los hipotecarios o en los contratos de arrendamiento financiero y
similares operaciones financieras, es plenamente admitida en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en nuestra
jurisprudencia, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica
bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio
de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir,
cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial
contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de
las cuotas de amortización de un préstamo ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de
febrero de 2011 , 16 de diciembre de 2009 y 4 de junio de 2008 , entre otras)".
Por otra parte, aunque un contrato responda, en principio, a la fórmula de los denominados "contratos
de adhesión" en cuanto las condiciones han sido las estimadas oportunas y en tal sentido plasmadas en
el documento de formalización del mismo por uno solo de los contratante y sin que el otro haya prestado
colaboración alguna a la formación del contenido contractual, limitándose a la simple aceptación a un texto y
clausulado predeterminado unilateralmente, ello no significa que el contrato ni las condiciones generales que lo
integran sean por sí mismas ilícitas o atentatorias a la libertad de contratación, siendo que el Tribunal Supremo
en su Sentencia de 31 de enero de 1998 señala que ha de distinguirse las cláusulas "redactadas previamente"
de las cláusulas "abusivas" y entendiendo que no basta que el consumidor no haya influido sobre el contenido
de una concreta cláusula, sino que, para que pueda reputarse abusiva se exige, además, que no haya podido
eludir su aplicación, viéndose compelido a adoptar una postura pasiva ( Sentencia de la Audiencia Provincial
de Málaga, Sección 5ª, de 6 de marzo de 2008 ). En efecto, el Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto 1/ 2007
de 16 de noviembre establece en su artículo 82.1 que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas
estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que,
en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato" añadiendo en su apartado
3 que "El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes
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o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su
celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa". Las cláusulas de
vencimiento anticipado no son "per se" abusivas, como tampoco la reclamación por incumplimiento. Sentado
lo anterior, la facultad de resolver anticipadamente el contrato que se reserva la entidad financiera no es
incondicional o arbitraria ni su ejercicio abusivo o temerario y en tanto en cuanto el mismo ha estado precedido
de un previa contravención del contrato por el prestatario, lo que, como señala la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Pontevedra de 4 de noviembre de 2005 es acorde con la libertad de contratación plasmada
en el artículo 1255 del Código Civil "ya que el mencionado pacto no es contrario a las Leyes, la moral
o el orden público, sino que establece un remedio frente al incumplimiento de la otra parte, puesto que
también los prestatarios están vinculados y obligados a virtud del contrato al cumplimiento de lo expresamente
pactado, esto es, la amortización del préstamo en los plazos acordados, ( artículo 1258 CC ), sin que
puede dejarse al arbitrio de su voluntad, ( artículo 1256 CC ) (.....) Tal es el posicionamiento mayoritario de
la jurisprudencia menor AP Burgos, Secc. 2ª - 28-6-2000; AP Tarragona Secc- 3ª. 30-6-2001; AP Toledo
13-12-00, manifestando esta última que "... nada cabe objetar a la licitud de las cláusulas de resolución
anticipada cuando tal derecho se apoye en una causa justa y objetiva, siempre que ésta aparezca expresada
en el contrato, goce de la necesaria concreción, sea conforme a la naturaleza del contrato y tenga entidad
suficiente como para fundamentar tan grave secuencia. Entre las causas que podemos considerar justas, al
no depender de la arbitraria y discrecional voluntad de la parte que ostenta la facultad resolutoria y guardar la
debida proporcionalidad y adecuación con el fin negocial perseguido, siendo su concurrencia racionalmente
previsible por la parte a quien perjudique, puesto que, en definitiva, tiene su fundamento legal último en la
implícita facultad de resolver las obligaciones bilaterales o recíprocas, para el caso de que uno de los obligados
no cumpla lo que le incumbe, contemplada en el art. 1124 del CC , se encuentra la resolución anticipada del
contrato por haber incumplido el deudor acreditado y adherente alguna de las obligaciones esenciales que
se derivan del contrato». En el mismo sentido, señala la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia
Provincial de Valladolid de 20 de enero de 2003 que «cuando hablamos de contratos de adhesión, y ante el
incumplimiento del prestatario, es práctica normal, utilizado por todas las entidades bancarias, si no se abona
en la fecha convenida alguna de las cuotas mensuales, acudir al vencimiento anticipado cuando concurren
los requisitos establecidos en el art. 1124 Código Civil y así ha sido admitido por constante jurisprudencia (AP
Valencia de 1990 y Mallorca 16 de febrero de 1990)"
Es una cláusula generalmente utilizada en la práctica bancaria española aquella que otorga al
prestamista la facultad de vencimiento anticipado en el supuesto de préstamo de duración determinada, cuya
devolución del capital viene deferida en el tiempo si el prestatario deja de cumplir con sus obligaciones de
amortización de cualquiera o varios de los plazos pactados. De acuerdo con el criterio expuesto, la licitud de la
cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de sus obligaciones por el prestatario, especialmente
por impago de las amortizaciones pactadas, se ha vinculado al carácter justificado de la previsión contractual,
exigiendo que la conducta desencadenante atribuible al cliente y que apoye la operatividad de la facultad tenga,
objetivamente, entidad suficiente, tanto cualitativa como cuantitativamente. Atendiendo al aspecto cualitativo,
las dudas no existen a la hora de señalar como tal el incumplimiento por el cliente de la obligación de pago de
las amortizaciones pactadas en los plazos señalados, pues sobre todo, en los contratos de préstamo, es de
esencia de este tipo negocial la devolución del capital recibido ( artículo 1.753 del Código Civil ). Y en cuanto al
parámetro cuantitativo, no parece que sea admisible un mero retraso, sino que es exigible un incumplimiento
efectivo respecto del pago de las amortizaciones.
Y en este caso, no puede hablarse de un mero retraso al venir constatado el impago por la prestataria
de todas las cuotas con una antelación de seis meses al vencimiento anticipado, dándose por tanto el
incumplimiento justificador de la previsión contractual de vencimiento anticipado, al desprenderse del acta
notarial de liquidación, que, habiéndose procedido a liquidar la deuda a fecha 16 de abril de 2012, figura en
el extracto de la cuenta de préstamo que incorpora dicho acta como último cobro de capital vencido el de
fecha 23.9.11 por importe de 2.322,62 euros y a partir de entonces no se hace frente a cuota de amortización
alguna, devengándose siete cuotas, la última de 31.3.12, tras la cual, el 16.4.12, la entidad financiera procede
a practicar la liquidación. Como se señala en la sentencia apelada el impago comienza a partir de octubre de
2011, el cargo de los 4.169,14 euros de la plusvalía se hace en febrero de 2012, y la entidad financiera aún deja
pasar dos meses para el vencimiento anticipado de la obligación, situación de impago del préstamo durante
un amplio período que únicamente cabe calificar de incumplimiento grave de las obligaciones asumidas y que
necesariamente lleva a descartar las invocaciones a la actuación de mala fe de la entidad prestamista cuando
no se atiende a los requerimientos de regularización.
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CUARTO.- En cuanto a la corrección de las notificaciones del saldo deudor a la prestataria y a los
fiadores basta con remitirse a lo indicado en la resolución recurrida cuando se hace referencia a las copias
de los burofaxes remitidos por la hoy demandada a la mercantil prestataria y a los fiadores, partiendo de que
el sistema de notificaciones en procedimiento hipotecario contempla la notificación en el domicilio pactado
a efectos de requerimientos y notificaciones, según lo previsto en el apartado 2 del Art. 682 de la LEC ,
prevaleciendo en la ejecución hipotecaria el domicilio vigente en el Registro de la Propiedad y teniendo en
cuenta que el art. 683 LEC establece los rígidos requisitos necesarios para el cambio de domicilio, que debe
ser aceptado por el acreedor y consignarse en acta notarial de la que se tomará nota en el Registro al
margen de la inscripción de la hipoteca. En ese domicilio debe, pues, llevarse a cabo imperativamente la
notificación y requerimiento de pago, y habiéndose pactado en el presente caso como domicilio a efectos de
notificaciones y requerimientos del deudor "el consignado en la intervención y comparecencia de la escritura",
sito en PLAZA000 , num. NUM000 - NUM001 , NUM002 , en Barcelona, el acreedor remite la notificación del
saldo deudor a dicho domicilio, siendo recogido en el mismo por quien se identifica como Lidia , con lo que, con
independencia de que esta persona forme o no parte del personal laboral de la empresa, el acto comunicador
dirigido al domicilio voluntariamente fijado en la escritura, sin expreso aviso de haberlo abandonado o mudado,
se ajustó perfectamente a las reglas de los artículos 573 , 683 y 686 LEC que establecen las previsiones
sobre el particular.
Y del mismo modo y en cuanto a la notificación previa a los tres fiadores, D. Jesús Luis y Dña. Nieves
, así como la mercantil Inversiones Varal, S.L., correctamente se argumenta que, aunque se haya dirigido a
domicilio distinto del que como suyo consta en la escritura de préstamo hipotecario, también fue recogida, en
el caso del Sr. Sabino en PLAZA000 , NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003 , por quien se identifica
como Berta , en el caso de la Sra. Nieves en CALLE000 , por quien se identifica como Serafina , y en el
caso de la tercera también en PLAZA000 , NUM000 - NUM001 NUM002 NUM004 , por Berta , quedando
acreditado en cualquier caso que también se remitieron comunicaciones a sus respectivos domicilios según
la escritura de préstamo hipotecario -Sr. Jesús Luis , Sra. Nieves y la mercantil Inversiones Varal, S.L., en
Avda. Diagonal, num. 514, 1ª planta-, que fueron negativas, los dos primeros por "destinatario desconocido" y
la segunda por "dirección incorrecta", por lo que si los telegramas o la comunicación empleada fueron dirigidos
al domicilio fijado por los deudores en la póliza y aquellos son devueltos por ser éstos desconocidos, debe
considerarse recibida la declaración, aún en el supuesto de falta de recepción del documento que así lo
contenga, pues si no llegó al conocimiento de los deudores fue por causa exclusivamente a ellos imputable
que no comunicaron a la entidad bancaria el cambio de domicilio, cabe afirmar que la notificación dirigida al
domicilio de los fiadores según la escritura de préstamo, aún cuando resultara negativa conforme a lo indicado,
debe considerarse válida y eficaz; además de que se remitiera también la comunicación a otro domicilio con
el resultado expresado.
Tampoco se sostiene el motivo de recurso que refiere la nulidad del procedimiento de ejecución
hipotecaria por falta de liquidez de la cantidad reclamada, en tanto que se funda en la ausencia en la
certificación notarial de los datos y operaciones que permitan comprobar la correcta liquidación notarial,
cuando difícilmente puede cuestionarse la corrección de las operaciones de liquidación si se tiene en cuenta
que obedece a la liquidación de un préstamo de una cantidad determinada, resultando el saldo exigible
de la liquidación practicada sobre las bases que figuran en el propio título ejecutivo, no tratándose de la
liquidación de saldos pendientes por cierre de cuentas, sino de un préstamo, con garantía hipotecaria, del
que se derivan cantidades líquidas de inicio, al ser la cantidad exigible la suma del capital debido y de los
intereses correspondientes, lo que resulta sencillo de liquidar mediante simples operaciones aritméticas y sin
que sea necesario que en el documento de liquidación se hagan constar por el fedatario todas las operaciones
aritméticas o contables necesarias para obtener la cantidad exigible, cuando además en el presente caso ni
siquiera se ha aportado prueba alguna para intentar cuestionar justificadamente la existencia de error alguno
en la liquidación.
En cuanto a la falta de legitimación activa de la ejecutante en el procedimiento de ejecución hipotecaria,
dado que quien aparece como beneficiaria del derecho real de hipoteca es CAJA DE AHORROS DE
GALICIA, mientras que la ejecución se insta por NCG BANCO, S.A., bajo la consideración de que no es
suficiente una cesión o transmisión en bloque de los derechos del ejecutante sino que es precisa para su
legitimación la inscripción específica del negocio o asunto al que se refiere la ejecución, dada la singularidad del
procedimiento que se insta, debiendo cumplirse cuando se produce la sustitución de un acreedor hipotecario
los requisitos formales que recoge el artículo 149 de la Ley Hipotecaria : otorgamiento de escritura pública,
notificación al deudor e inscripción en el Registro de la Propiedad, tal tesis no es aceptada por este Tribunal
pues, como ya se expresaba anteriormente entre otros en Autos de 21 de octubre de 2013 dictado en el
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recurso de apelación 95/13, de 5 de noviembre de 2013 dictado en el recurso de apelación 342/13 y 18 de
febrero de 2014 dictado en el recurso de apelación 1/14, ha de partirse de una consideración principal cual
es precisamente la sucesión universal de los derechos del acreedor inicial en favor de la entidad ejecutante,
y en función de ello su habilitación para el ejercicio de la oportuna acción. Así, se da una sucesión universal
de patrimonio y de obligaciones en el sentido más amplio de ese término que legitima a la entidad ejecutante,
que quedó así subrogada por sucesión universal en todos esos derechos y obligaciones inherentes al negocio
jurídico en cuestión, y ello sin necesidad por tanto de especificar todos y cada uno de los negocios a los que se
refiere y dar lugar a las inscripciones específicas correspondientes. Lo expuesto tiene en cuenta lo acordado en
el mismo sentido por Acuerdo de la Junta de Unificación de Criterios del Orden Civil de la Audiencia Provincial
de Madrid de fecha 27 septiembre 2013.
QUINTO.- Finalmente, en relación con la nulidad de la cláusula suelo, en alegación extemporánea
introducida al hilo de lo argumentado en la reciente STS de 9 de mayo de 2013 y en cuyo contenido se funda
tal motivo de recurso, debe indicarse que tampoco puede avalarse la nulidad pretendida por cuanto dicha
resolución del Alto Tribunal establece precisamente su no aplicación con carácter retroactivo al indicar:
DÉCIMO SÉPTIMO: EFICACIA NO RETROACTIVA DE LA SENTENCIA
"1. Planteamiento de la cuestión
277. El Ministerio Fiscal en su recurso interesa que se precise el elemento temporal de la sentencia, ya
que "Si se otorga este efecto retroactivo total [...] quedarían afectados los contratos ya consumados en todos
sus efectos, de modo que [...] habría que reintegrar ingentes cantidades ya cobradas", a lo que añade que "no
creemos sea ésta la voluntad de la LCGC por drástica en exceso".
2. Valoración de la Sala
2.1. La condena a cesar en el uso de las cláusulas
278. La Directiva 93/13 dispone que los Estados velarán por que existan medios adecuados y eficaces
para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores,
lo que incluye disposiciones que permitan a organizaciones que tengan un interés legítimo en la protección
de los consumidores acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes
con el fin de que éstos determinen, a tenor del artículo 7.2 de "si ciertas cláusulas contractuales, redactadas
con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para
que cese la aplicación de dichas cláusulas".
279. En el Derecho interno, tratándose de condiciones generales, el artículo 12.2 LCGC se proyecta
hacia el futuro y dispone que "la acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al
demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas
en lo sucesivo [...].
280. Cuando la acción de cesación se refiere a cláusulas abusivas en contratos con consumidores y
usuarios, el artículo 53 TRLCU dispone que "la acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que
condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura".
281. Esta proyección de la sentencia al futuro ha sido confirmada desde la perspectiva del derecho
a la privacidad de los consumidores y su tutela frente a las asociaciones de usuarios en la STC 96/2012,
de 7 de mayo , al rechazar una pretensión de AUSBANC de que le fuesen cedidos datos personales de
consumidores contratantes con una entidad de crédito, al afirmar que "[...] para ejercitar la acción de cesación
que se postula como motivo principal para la admisión de solicitud de las diligencias preliminares, no son
necesarios los datos personales que se solicitan en la demanda (tal y como recoge el art. 15.4 LECiv ), pues
la Ley de enjuiciamiento civil no considera necesaria ninguna publicidad, ni llamamiento, ni intervención de los
consumidores en ese tipo de procesos, dado que con la acción de cesación lo que se persigue es una condena
para que el demandado cese en una determinada conducta, o una condena que prohíba su reiteración futura
(ex art. 53 del texto refundido de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios)".
2.2. Los efectos retroactivos de la nulidad.
282. Como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de
los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a
eliminar de sus contratos las existentes, cuando estas se han utilizado en el pasado.
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283. Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos --o de alguna de sus
cláusulas, si el contrato subsiste--, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen
existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est
nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-.
Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor "declarada la nulidad de una obligación,
los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus
frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".
284. Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , "[...] de una propia restitutio in
integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron
lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in debiti".
Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento
de la prestación debida por el adherente".
285. Este principio es el que propugna el IC 2000 al afirmar que "la decisión judicial por la que se declara
abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex
tunc)".
286. También esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas, ya que, como afirma la
STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11 , apartado 58 "[...] según reiterada jurisprudencia,
la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , hace el Tribunal
de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma,
tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello
resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y
constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los
requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación
de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec.
p. 379, apartado 27; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka, C-402/03, Rec. p . I-199, apartado 50; de 18
de enero de 2007 , Brzeziñski, C-313/05, Rec. p . I-513, apartado 55, y de 7 de julio de 2011 , Nisipeanu,
C-263/10 , apartado 32)".
2.3. La posibilidad de limitar la retroactividad
287. No obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no
pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad
jurídica ( artículo 9.3 CE )-,como lo evidencia el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los
efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que "las facultades
de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por
otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares
o a las leyes".
288. Singularmente, cuando se trata de la conservación de los efectos consumados (en este sentido,
artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen jurídico de Patentes de Invención y Modelos
de Utilidad; 54.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de
Protección Jurídica del Diseño Industrial).
289. También el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado
los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio , 281/1995
de 23 octubre , 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo .
290. En la misma línea se manifestó la justificación de la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos de
Crédito al Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa
per Catalunya Verds, y por la presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés para la
adición de una Disposición transitoria nueva con el objetivo de aplicar límites a la variación a la baja del tipo de
interés pactado en contratos de préstamo o crédito de garantía hipotecaria, en los que el bien hipotecado sea
la vivienda familiar que tengan saldo pendiente de amortización a la entrada en vigor de la Ley, al proponer la
ineficacia retroactiva y que "la eliminación, en su caso, de la cláusula abusiva surtirá efectos económicos en
la cuota del mes siguiente al de la entrada en vigor de la presente Ley".
291. También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que "la "restitutio"
no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación
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contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación
patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de
la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad" ( STS 118/2012, de 13 marzo,
RC 675/2009 ).
292. Finalmente, la propia STJUE de 21 de marzo DE 2013 , RWE Vertrieb, ya citada, apartado 59,
dispone que "[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente
al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen
una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para
poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los
círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes
citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p .
I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Rçdlihs, C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59).
2.4. La irretroactividad de la sentencia
293. En el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia en el sentido apuntado
por el Ministerio Fiscal, es preciso valorar que:
a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.
b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como
causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas
(depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del
precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son
independientes del precio del dinero--.
c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la
cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España "[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con
la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable".
d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado --su peso, afirma el IBE, ya en los años
anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera--.
e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud
intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más--, sino en la falta
de transparencia.
f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información
en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.
g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de
información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.
h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un
rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse
de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.
i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios
significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir
sus comportamientos económicos.
j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite
la sustitución del acreedor.
k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con
trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia
de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de
nulidad de las cláusulas controvertidas
2.4. Conclusiones.
294. Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia,
de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por
resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación
de esta sentencia".
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No puede aplicarse por tanto retroactivamente esa nulidad en el presente caso, despachada la ejecución
hipotecaria con fecha de 27 de junio de 2012, y deben en consecuencia decaer todos los motivos de recurso
con plena ratificación de la sentencia apelada, sin que se aprecien las dudas necesarias, en relación con las
cuestiones planteadas, a los efectos de aplicar la excepción al principio objetivo del vencimiento en materia
de costas.
SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398
de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la apelante las costas causadas en esta instancia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,
FALLAMOS
DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Nicolás
Álvarez Real, en nombre y representación de ASESORAMIENTO E INVERSIONES F.B., S.L., contra la
sentencia dictada el 1 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 100 de los de Madrid
en el Juicio Ordinario 1504/2012, y CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución con imposición a la
apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.
MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio
de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si
concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el
plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto
en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el
mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina
Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0662-13, bajo
apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber
a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen
tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante
el Tribunal Supremo.
Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial
correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación,
dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.
Doy fe.
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