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La responsabilidad patrimonial del estado-legislador por infracción del
derecho de la unión en materia tributaria: la sentencia del Tribunal
Supremo de 17 de septiembre de 2010.
La responsabilidad patrimonial del estado-legislador por
infracción del derecho de la unión en materia tributaria: la
sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010.
BIB 2011\548
Jorge De Juan Casadevall.
Gonçalves Pereira
Abogado del Estado. Doctor en Derecho. Socio de Cuatrecasas
Publicación: Quincena Fiscal Aranzadi num. 9/2011 (Análisis).
Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2011.
- 1.- Planteamiento
- 2.- Presupuestos de responsabilidad del Estado por infracción del Derecho Unión
- 3.- El derecho a la reparación económica: los principios de equivalencia y efectividad
- 4.- La recepción de la doctrina de la responsabilidad del Estado infractor en nuestro Derecho
interno: STS de 17 de septiembre de 2010 ( RJ 2011, 679)
1- Planteamiento
El panorama de nuestra fiscalidad contenciosa se ha visto animado recientemente por la
STS de 17 de septiembre de 2010 ( RJ 2011, 679) ( recurso contencioso-administrativo nº
153/2007), que abre, en nuestro Derecho interno, la vía de la responsabilidad patrimonial del
Estado-Legislador para la reparación de los perjuicios económicos irrogados por la infracción
de lo que, tras el Tratado de Lisboa, se conoce como el Derecho de la Unión. En el momento
de escribir este trabajo, la novedosa doctrina que condensa esta sentencia ya no constituye
un pronunciamiento aislado, sino una sentencia precursora, un auténtico leading case como
se diría en el common law system, que ha dado lugar a una sólida y decidida línea
jurisprudencial. Tras el reenvío prejudicial al TJUE, el Tribunal Supremo ha constelado una
pléyade de sentencias que acogen la nueva doctrina, y que son constitutivas de
jurisprudencia en el sentido técnico-legal (art 1.6 Cc). En particular, se han dictado más de
cincuenta sentencias, siempre en relación a la limitación a la deducibilidad del IVA de las
SSTS de 3
subvenciones, entre las que podemos citar, a título meramente ejemplificativo, las
de diciembre de 2010 ( RJ 2010, 8363) (rec nº 345/2007), 13 de diciembre de 2010 ( RJ
2010, 8374) (rec nº 346/2007), 23 de diciembre de 2010 ( RJ 2011, 680) (rec nº 504/2007),
entre otras.
Para comprender la magnitud del cambio que experimenta nuestra jurisprudencia es
preciso retrotraerse a la situación preexistente. En efecto, nuestra jurisprudencia contenciosa
había admitido la aplicación de la doctrina de la responsabilidad patrimonial del Estado
legislador en materia tributaria cuando se había producido una declaración de
1
inconstitucionalidad , pero había vedado esta vía procesal cuando se producía una violación
del Derecho comunitario. En relación a leyes tributarias declaradas inconstitucionales, se
admitía la acción de responsabilidad patrimonial por el cauce de los art 139 y ss. LRJAP y
PAC ( RCL 1992, 2512, 2775, y RCL 1993, 246) , que había de ejercitarse en el plazo de un
año desde la sentencia de inconstitucionalidad, y permitía el resarcimiento incluso de
2
.
impuestos cuyo derecho de devolución tributaria hubiera prescrito
1 Nuestro Tribunal Supremo, siguiendo la senda abierta por el Consejo de Estado francés desde el histórico arrêt «la
Fleurette» de 14 de enero de 1938, ha venido reconociendo la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador por
STS de 13 de junio de 2000 ( RJ
la declaración de inconstitucionalidad de normas con rango legal. Como advirtiera la
2000, 5939) , «por definición, la ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, como consecuencia de la
vinculación más fuerte de la Constitución, el mandato de reparar los daños y perjuicios concretos y singulares que su
aplicación pueda haber originado» . En materia tributaria, esta doctrina se aplicó a la declaración de
inconstitucionalidad del gravamen complementario de la tasa fiscal del juego (entre otras muchas, las
SSTS de 15 de
siembre de 2005 [ RJ 2005, 9970] ; 18 de mayo de 2006 [ RJ 2006, 3923] ; 5 de diciembre de 2006 [ RJ 2006, 9578]
), o del recargo del 50% por pagos voluntarios extemporáneos (entre otras,
SSTS de 13 de marzo de 2004 [ RJ 2004,
2121] ; 22 de febrero de 2005 [ RJ 2005, 2363] , 28 de marzo de 2006 [ RJ 2006, 5066] ). Véase sobre el particular
MORENO FERNÁNDEZ, Op. cit., pág. 84 y ss.
1 Nuestro Tribunal Supremo, siguiendo la senda abierta por el Consejo de Estado francés desde el histórico arrêt «la
Fleurette» de 14 de enero de 1938, ha venido reconociendo la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador por
STS de 13 de junio de 2000 ( RJ
la declaración de inconstitucionalidad de normas con rango legal. Como advirtiera la
2000, 5939) , «por definición, la ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, como consecuencia de la
vinculación más fuerte de la Constitución, el mandato de reparar los daños y perjuicios concretos y singulares que su
aplicación pueda haber originado» . En materia tributaria, esta doctrina se aplicó a la declaración de
SSTS de 15 de
inconstitucionalidad del gravamen complementario de la tasa fiscal del juego (entre otras muchas, las
siembre de 2005 [ RJ 2005, 9970] ; 18 de mayo de 2006 [ RJ 2006, 3923] ; 5 de diciembre de 2006 [ RJ 2006, 9578]
), o del recargo del 50% por pagos voluntarios extemporáneos (entre otras,
SSTS de 13 de marzo de 2004 [ RJ 2004,
2121] ; 22 de febrero de 2005 [ RJ 2005, 2363] , 28 de marzo de 2006 [ RJ 2006, 5066] ). Véase sobre el particular
MORENO FERNÁNDEZ, Op. cit., pág. 84 y ss.
2 La acción de responsabilidad patrimonial nace con la declaración de inconstitucionalidad, y es ajena a la expiración
del plazo preclusivo de impugnación de la liquidación tributaria, o de prescripción de la devolución tributaria. Como
señalaba la STS de 13 de junio de 2000 ( RJ 2000, 5939) , «la reclamación presentada es ajena a dichos actos, en la
medida en que no pretende la nulidad de la liquidación ni la devolución de ingresos indebidos por parte de la
Administración que ha recibido la cantidad ingresada, sino la exigencia de responsabilidad patrimonial del Estado por
funcionamiento anormal en el ejercicio de la potestad legislativa».
Por el contrario, las SSTS de 29 de enero de 2004 ( RJ 2004, 1077) y 24 de mayo de 2005
( RJ 2005, 5408) habían denegado la extensión de esta doctrina a los supuestos de infracción
de la legalidad comunitaria por las diferencias estructurales existentes entre ambos tipos de
reclamación, a saber: i) las leyes estatales gozan de una presunción de constitucionalidad, y
las autoridades administrativas y judiciales deben aplicarlas en tanto que el Tribunal
Constitucional no declare su inconstitucionalidad, mientras que, según reiterada
jurisprudencia del TJCE, las leyes contrarias al Derecho de la Unión deben ser inaplicadas
por las autoridades judiciales y administrativas, a las que se puede solicitar directamente la
reparación del daño patrimonial; y ii) la infracción del Derecho de la Unión que pueda generar
responsabilidad debe declararse en una sentencia prejudicial del TJCE dictada en virtud del
art 267 TFUE, y que, a diferencia de las sentencias del Tribunal Constitucional, no determina
la nulidad de la legislación controvertida ni genera efectos jurídicos ex tunc.
Pues bien, en el recurso jurisdiccional nº 153/2007, que da lugar a la sentencia comentada,
el Tribunal Supremo eleva cuestión prejudicial sobre la legalidad comunitaria de esta su
propia jurisprudencia. En el litigio principal, la recurrente Transportes Urbanos instó la
reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador dentro del plazo de un año
desde que se dictó la STJCE de 6 de octubre de 2005 ( TJCE 2005, 292) ( asunto C-204/03),
que declaró la incompatibilidad con la Sexta Directiva de la limitación del carácter deducible
Ley 37/92 ( RCL 1992,
del IVA correspondiente a subvenciones recibidas establecida por la
2786) . En este caso, el sujeto pasivo que había soportado IVA que no se podía deducir en
los ejercicios fiscales de 1999 y 2000, no había instado la rectificación de las
correspondientes autoliquidaciones y, en el momento de presentar la reclamación de
responsabilidad patrimonial el tributo ya había prescrito. El Consejo de Ministros, invocando
las SSTS de 29 de ( RJ 2004, 1077) y 24 de mayo de 2005 ( RJ 2005, 5408) , desestimó la
02 de junio de 2011
© Thomson Aranzadi
2
La responsabilidad patrimonial del estado-legislador por infracción del
derecho de la unión en materia tributaria: la sentencia del Tribunal
Supremo de 17 de septiembre de 2010.
reclamación presentada, y el interesado deduce recurso jurisdiccional ante la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que decide suscitar la cuestión prejudicial
sobre la validez de su propia jurisprudencia citada como fundamento jurídico de la resolución
administrativa desestimatoria.
La cuestión prejudicial se resuelve con la
STJUE de 26 de enero de 2010 ( TJCE 2010, 21)
3
( asunto C-118/08) que, como advertimos en su momento
, iba a tener una extraordinario
impacto en nuestro Derecho interno. En efecto, esta sentencia prejudicial no contenía en sí
misma una doctrina novedosa, sino que, desde una perspectiva iuscomunitaria, condensa la
jurisprudencia que el Tribunal de Justicia, ha ido destilando sobre la reparación del daño
antijurídico que dimana de un acto normativo estatal. Su relevancia se produce, en términos
de Derecho interno, al dejar expedita una vía procesal para la exacción de responsabilidad
patrimonial del Estado Legislador por infracción comunitaria, que el Tribunal Supremo había
arrumbado, reservándola exclusivamente para la depuración de los efectos económicos de
vicios de inconstitucionalidad.
3 Véase nuestro artículo «Luz verde a la recuperación de impuestos ilegales» en Cinco Días 11/2/2010.
3 Véase nuestro artículo «Luz verde a la recuperación de impuestos ilegales» en Cinco Días 11/2/2010.
Con este claro pronunciamiento prejudicial, exigido por los principios de efectividad y
equivalencia, el comentario a la STS de 17 de septiembre de 2010 ( RJ 2011, 679) no es más
que la crónica de una sentencia anunciada, que, ciertamente no ha resuelto todas las
cuestiones que plantea a nivel teórico la admisibilidad de la acción entablada, pero que tiene
la virtualidad de establecer de forma nítida e incontrovertida, un nuevo título de imputación de
responsabilidad patrimonial al Estado-Legislador en materia tributaria, a saber: la infracción
del Derecho de la Unión.
2- Presupuestos de responsabilidad del Estado por infracción del Derecho Unión
4 Sobre el particular, véase nuestro trabajo de JUAN CASADEVALL:
«El principio de no discriminación fiscal como
instrumento de armonización negativa». Editorial Aranzadi.2010. Pág 232 y ss, ( BIB 2010, 802)
La responsabilidad patrimonial del Estado Legislador determina que la infracción del
Derecho de la Unión, -no sólo por contravención de las libertades comunitarias, sino también
por su inaplicación, o por la inexistente, defectuosa o extemporánea transposición de
Directiva comunitaria- genera el deber de reparación del daño antijurídico irrogado. Se
reconoce así el principio de responsabilidad patrimonial del Estado, como «pieza cierre del
sistema», que subviene las deficiencias que plantea la tutela de los derechos subjetivos
5
derivados del ordenamiento comunitario
.
5 JANER TORRENS, D: «La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos nacionales por infracción del
STS de 23 de
Derecho comunitario» . Tirant lo Blanch. Valencia. 2002. Pág. 37. En este sentido también la propia
diciembre de 2010 ( RJ 2011, 680) que advierte que «El reconocimiento de principio de responsabilidad patrimonial
del Estado constituye una cláusula de cierre del sistema que regula las relaciones entre el Derecho Comunitario y los
ordenamientos nacionales al garantizar la plena eficacia del ordenamiento comunitario y la tutela judicial efectiva de
los particulares, al ver reparados los perjuicios que les causa la infracción o incumplimiento del Derecho Comunitario
por parte de las autoridades nacionales».
5 JANER TORRENS, D: «La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos nacionales por infracción del
Derecho comunitario» . Tirant lo Blanch. Valencia. 2002. Pág. 37. En este sentido también la propia
STS de 23 de
diciembre de 2010 ( RJ 2011, 680) que advierte que «El reconocimiento de principio de responsabilidad patrimonial
del Estado constituye una cláusula de cierre del sistema que regula las relaciones entre el Derecho Comunitario y los
ordenamientos nacionales al garantizar la plena eficacia del ordenamiento comunitario y la tutela judicial efectiva de
los particulares, al ver reparados los perjuicios que les causa la infracción o incumplimiento del Derecho Comunitario
por parte de las autoridades nacionales».
Como ha señalado el propio TJCE, «el principio de la responsabilidad patrimonial del
Estado por daños causados a los particulares por violaciones del Derecho comunitario que
les son imputables es inherente al sistema del Tratado» (Francovich,
STJCE de 19 de
noviembre de 1991 [ TJCE 1991, 296] , asuntos C-6/90 y 9/90, Brasserie du Pêcheur,
STJCE
de 5 de marzo de 1996 [ TJCE 1996, 37] , asunto C-46/93, entre otras). La primacía del
Derecho comunitario determina no sólo la imposición de cargas a los ciudadanos, sino
también la adquisición por éstos de derechos subjetivos que ingresan en su patrimonio
jurídico.
El deber de cooperación leal que luce en el art 5 TUE (antiguo art 5 TCE) constituye a los
Estados miembros en el deber de tomar «todas las medidas generales o particulares
adecuadas para asegurar la ejecución de las obligaciones que les incumben en virtud del
Derecho comunitario», y una de ellas es, como estableciera FRANCOVICH, «la de borrar las
6
consecuencias ilícitas de una violación del Derecho comunitario»
.
6 La primacía comunitaria y la cooperación leal no se agota en un mero desplazamiento de la norma nacional
contraria al ordenamiento comunitario, sino que existe también un deber de protección jurídica de los administrados.
Como advierte SARAZÁ JIMENA, en «El juez nacional como Juez comunitario», La Toga, Colegio de Abogados de
Sevilla, marzo 2002, pág. VI, el principio de primacía del Derecho comunitario, determina no solo la inaplicación por
el juez interno de las normas nacionales contrarias al ordenamiento comunitario, sino también «que haya de
garantizar la protección jurídica de los derechos que para los particulares se derivan del sistema jurídico
comunitario».
6 La primacía comunitaria y la cooperación leal no se agota en un mero desplazamiento de la norma nacional
contraria al ordenamiento comunitario, sino que existe también un deber de protección jurídica de los administrados.
Como advierte SARAZÁ JIMENA, en «El juez nacional como Juez comunitario», La Toga, Colegio de Abogados de
Sevilla, marzo 2002, pág. VI, el principio de primacía del Derecho comunitario, determina no solo la inaplicación por
el juez interno de las normas nacionales contrarias al ordenamiento comunitario, sino también «que haya de
garantizar la protección jurídica de los derechos que para los particulares se derivan del sistema jurídico
comunitario».
7
, la «obligación de reparar el daño causado
Como ha señalado MORENO FERNANDEZ
que incumbe a los Estados miembros por el incumplimiento del Derecho Comunitario genera
correlativamente en los ciudadanos un derecho a obtener una indemnización que se basa
directamente en el mismo y que es consecuencia y el complemento de los derechos
conferidos a los justiciables por las disposiciones comunitarias, entre las que cabe destacar,
por ejemplo, el derecho de los justiciables a invocar ante los órganos jurisdiccionales
nacionales las disposiciones directamente aplicables». Ese derecho subjetivo a la reparación
del daño patrimonial irrogado por infracción de la normativa comunitaria no está directamente
reconocido en los Tratados, pero se infiere no sólo de los principios generales enunciados,
sino también de una interpretación generosa del art 340 TFUE (antiguo art 288 TCE). Aunque
esta norma se refiere exclusivamente a los daños causados por instituciones de la UE, el
TJCE ha entendido que la tutela de los derechos subjetivos derivados del ordenamiento
comunitario «no puede variar en función de la naturaleza nacional o comunitaria de la
autoridad que origina el daño» ( Brasserie du Pêcheur, Factortame, y, más recientemente,
Medici Grima, STJCE de 26 de enero de 2006, asunto T-364/03), y, por ende, toda infracción
del Derecho de la Unión por los Estados miembros, -que en la aplicación del Derecho
comunitario actúan como agentes de la UE-, genera el derecho a exigir la reparación del
8
daño causado en virtud del antiguo art 288 TCE
, «independientemente de que la violación
que haya causado el perjuicio sea imputable al poder legislativo, al poder judicial o al poder
ejecutivo», toda vez que el deber de resarcimiento «no puede depender de las normas
internas de reparto de competencias entre los poderes constitucionales» ( Brasserie, Gerhard
Köbler, STJCE de 30 de septiembre de 2003, asunto C-224/01), incluso cuando el reproche
antijurídico sea imputable al legislador nacional ( Brasserie, Factortame, Gerhard Köbler).
7 MORENO FERNÁNDEZ: «La responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador
reclamarla». Editorial Aranzadi. 2009. Pág. 95. ( BIB 2009, 392)
en materia tributaria y vías para
7 MORENO FERNÁNDEZ: «La responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador
reclamarla». Editorial Aranzadi. 2009. Pág. 95. ( BIB 2009, 392)
en materia tributaria y vías para
8 En la actualidad, también se reconoce el derecho a la reparación, como manifestación del genérico Derecho a una
Buena Administración, en el art 41.3 de la Declaración de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a cuyo
tenor «Toda persona tiene derecho a la reparación por la Unión de los daños causados por sus instituciones o sus
agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los
Estados miembros».
Reiterada jurisprudencia comunitaria, desde la emblemática sentencia Brasserie hasta
La responsabilidad patrimonial del estado-legislador por infracción del
derecho de la unión en materia tributaria: la sentencia del Tribunal
Supremo de 17 de septiembre de 2010.
otras más recientes, anudan el derecho de reparación al concurso de un triple requisito: i)
atribución de derechos subjetivos a los particulares por la norma comunitaria conculcada; ii)
existencia de una infracción suficientemente caracterizada; iii) nexo causal directo entre la
violación de la norma comunitaria imputable al Estado y el perjuicio económico irrogado a los
administrados. Veámoslo con mayor detenimiento.
- Infracción de norma comunitaria que confiera derechos a los particulares
Este primer requisito se cumple cuando el acto legislativo estatal conculca la cláusula
comunitaria de no discriminación fiscal o una de las cuatro libertades comunitarias de
circulación de mercancías, personas, servicios y capitales, que gozan de eficacia directa, y
pueden configurase como auténticos derechos públicos subjetivos. Y lo mismo podría
decirse, en cuanto a los Derechos Fundamentales reconocidos en la Carta de Niza, o en el
Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, en la medida en que
tengan trascendencia en materia tributaria. O en su caso, de derechos reconocidos por el
Derecho derivado, como por ejemplo, -y este es el caso precisamente de la
STS de 17 de
septiembre de 2010 ( RJ 2011, 679) -, una Directiva comunitaria, cuya errónea, tardía o
defectuosa transposición puede determinar la responsabilidad patrimonial del
Estado-Legislador.
Algunos autores entienden cumplido este requisito por la transgresión de una norma
prohibitiva, de la que derivan derechos para los particulares, como por ejemplo la prohibición
de aduanas interiores y exacciones de efecto equivalente (art 30 TFUE, antiguo art 25 TCE),
9
o de las restricciones cuantitativas a la importación (art 34 TFUE, antiguo art 28 TCE)
. En
realidad, se trata de prohibiciones que guardan una conexión directa con un derecho o
libertad, reconocido o protegido por la normativa comunitaria y, singularmente, de la libre
circulación de mercancías, de la constituye su reverso negativo, por lo que éste sería el
derecho que debería invocarse como vulnerado.
9 MORENO FERNÁNDEZ, op. cit., pág 101. Este autor también considera, apoyándose en la jurisprudencia ( Emesa
Sugar, STJCE de 6 de diciembre de 2001 [ TJCE 2001, 346] , asunto T-43/98; Alfonsius Alferink, STJCE de 26 de
junio de 2008, asunto T-94/98) que los principios generales de confianza legítima y seguridad jurídica constituyen
normas jurídicas que confieren derechos subjetivos, y cuya infracción genera un deber de reparación de los
perjuicios irrogados. Sin embargo, en rigor, estamos ante principios generales del Derecho y no ante auténticos
derechos subjetivos, con lo que la admisión del deber de restañar los perjuicios sufridos por su infracción exige, o
bien buscar una conexión directa con un derecho subjetivo, o con la cláusula general de no discriminación, o,
alternativamente, ensanchar el concepto de norma comunitaria infringida para desligarla de la exigencia de un
reconocimiento singular de un derecho subjetivo. Esta segunda posibilidad es la que parece seguir la propia Corte de
Luxemburgo al incluir la vulneración de principios generales del derecho de los que, de forma mediata, dimanan
derechos subjetivos. A fortiori, y en cuanto aquí nos interesa, deberíamos incluir la cláusula de prohibición de ayudas
de Estado.
9 MORENO FERNÁNDEZ, op. cit., pág 101. Este autor también considera, apoyándose en la jurisprudencia ( Emesa
Sugar, STJCE de 6 de diciembre de 2001 [ TJCE 2001, 346] , asunto T-43/98; Alfonsius Alferink, STJCE de 26 de
junio de 2008, asunto T-94/98) que los principios generales de confianza legítima y seguridad jurídica constituyen
normas jurídicas que confieren derechos subjetivos, y cuya infracción genera un deber de reparación de los
perjuicios irrogados. Sin embargo, en rigor, estamos ante principios generales del Derecho y no ante auténticos
derechos subjetivos, con lo que la admisión del deber de restañar los perjuicios sufridos por su infracción exige, o
bien buscar una conexión directa con un derecho subjetivo, o con la cláusula general de no discriminación, o,
alternativamente, ensanchar el concepto de norma comunitaria infringida para desligarla de la exigencia de un
reconocimiento singular de un derecho subjetivo. Esta segunda posibilidad es la que parece seguir la propia Corte de
Luxemburgo al incluir la vulneración de principios generales del derecho de los que, de forma mediata, dimanan
derechos subjetivos. A fortiori, y en cuanto aquí nos interesa, deberíamos incluir la cláusula de prohibición de ayudas
de Estado.
Desde esta perspectiva analítica, entendemos que tampoco existe un inconveniente teórico
para derivar un derecho subjetivo de la cláusula de prohibición de ayudas de Estado -se
entiende, por la recuperación de la ayuda ilegal contraria al art 107 TFUE-. De hecho, la
jurisprudencia comunitaria ha reconocido el derecho a la reparación de los competidores del
beneficiario de la ventaja fiscal competitiva. El problema se puede plantear a la hora de
reconocer un derecho subjetivo conculcado, de origen comunitario, al beneficiario de la ayuda
fiscal. Sin duda, la recuperación de la ayuda ilegal supone la ablación de un derecho
subjetivo de naturaleza tributaria (desgravación, exención, deducción, etc.), reconocido por la
02 de junio de 2011
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5
normativa interna, desprovisto de relevancia comunitaria, salvo que se conecte con el
principio de confianza legítima.
- Infracción «suficientemente caracterizada»
Con esta denominación, cuyo significado es confuso y difícil de establecer, la
10
jurisprudencia parece referirse a la existencia de una violación grave
; o, dicho en otros
términos, a la extralimitación manifiesta y grave del margen de apreciación que corresponde
al Estado en la aplicación del Derecho comunitario.
10 Probablemente esta locución de «violación suficientemente caracterizada» , utilizada de forma generalizada, no
sólo en la versión española de las sentencias del TJCE, sino también por la propia doctrina científica especializada,
obedece a la errónea traducción de la locución inglesa «sufficiently serious breach» . Por lo que una traducción
correctora, más literal, y acorde con el sentido de la institución que estudiamos, sería la de «violación
suficientemente grave». La propia
STS de 23 de diciembre de 2010 ( RJ 2011, 680) , tras reconocer que este es el
requisito más difícil de apreciar, sostiene que una infracción del Derecho comunitario es suficientemente
caracterizada cuando se produce «una inobservancia manifiesta y grave» de los límites impuestos a la facultad de
apreciación de los Estados miembros.
10 Probablemente esta locución de «violación suficientemente caracterizada» , utilizada de forma generalizada, no
sólo en la versión española de las sentencias del TJCE, sino también por la propia doctrina científica especializada,
obedece a la errónea traducción de la locución inglesa «sufficiently serious breach» . Por lo que una traducción
correctora, más literal, y acorde con el sentido de la institución que estudiamos, sería la de «violación
suficientemente grave». La propia
STS de 23 de diciembre de 2010 ( RJ 2011, 680) , tras reconocer que este es el
requisito más difícil de apreciar, sostiene que una infracción del Derecho comunitario es suficientemente
caracterizada cuando se produce «una inobservancia manifiesta y grave» de los límites impuestos a la facultad de
apreciación de los Estados miembros.
Para apreciar que concurre una infracción suficientemente caracterizada, o suficientemente
grave, según la traducción correctora que proponemos, debe analizarse «el grado de claridad
y de precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciación que la norma
infringida deja a las autoridades nacionales o comunitarias, el carácter intencional o
involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o
inexcusable de un eventual error de Derecho, la circunstancia de que las actitudes adoptadas
por una Institución comunitaria hayan podido contribuir a la omisión, la adopción o el
mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho comunitario» (
Brasserie, Köbler, Medici Grimm, N, Test claimants in the F II Group Litigation, etc.).
Cuando el Estado goza de un margen de apreciación relativamente reducido, o incluso
inexistente, la mera vulneración de la norma comunitaria conforma una infracción
11
. También existirá una infracción suficientemente
suficientemente caracterizada
caracterizada cuando se haya dictado una sentencia declarando el incumplimiento, o una
sentencia prejudicial, o exista una jurisprudencia reiterada declarando el carácter infractor de
la normativa controvertida (Brasserie, Test Claimants in the Thin Group Litigation).
11 En The Queen c. Ministry of Agriculture (
STJCE de 23 de mayo de 1996 ( TJCE 1996, 90) , asunto C-5/94),
puede leerse que en el supuesto de que el Estado miembro de que se trate, en el momento en que cometió la
infracción comunitaria, no estuviera confrontado a diversas opciones normativas y dispusiera de un margen de
apreciación considerablemente reducido, incluso inexistente, la mera infracción del Derecho comunitario puede
bastar para demostrar la existencia de una violación suficientemente caracterizada.
11 En The Queen c. Ministry of Agriculture (
STJCE de 23 de mayo de 1996 ( TJCE 1996, 90) , asunto C-5/94),
puede leerse que en el supuesto de que el Estado miembro de que se trate, en el momento en que cometió la
infracción comunitaria, no estuviera confrontado a diversas opciones normativas y dispusiera de un margen de
apreciación considerablemente reducido, incluso inexistente, la mera infracción del Derecho comunitario puede
bastar para demostrar la existencia de una violación suficientemente caracterizada.
Por lo demás, la existencia de una infracción caracterizada no presupone necesariamente
la violación de una norma con efecto directo. Antes al contrario, la evolución de la
jurisprudencia comunitaria sobre responsabilidad extracontractual arranca precisamente de
casos en que la norma comunitaria estaba desprovista de ese efecto directo, para
12
extenderse, con posterioridad, a violaciones de normas con efecto directo
. El Abogado
General TESAURO, en Brasserie du Pêcheur, habla de una tutela patrimonial
La responsabilidad patrimonial del estado-legislador por infracción del
derecho de la unión en materia tributaria: la sentencia del Tribunal
Supremo de 17 de septiembre de 2010.
(responsabilidad extracontractual) complementaria de una tutela material (efecto directo), y a
modo de síntesis, la propia Corte de Justicia advierte que:
12 Sobre la evolución de la jurisprudencia comunitaria en este punto, véase ALONSO GARCÍA: «La responsabilidad
patrimonial del Estado-Legislador». Ed. Marcial Pons. 1999. Pág. 149 y ss.
12 Sobre la evolución de la jurisprudencia comunitaria en este punto, véase ALONSO GARCÍA: «La responsabilidad
patrimonial del Estado-Legislador». Ed. Marcial Pons. 1999. Pág. 149 y ss.
«El principio de responsabilidad patrimonial del Estado debe aplicarse como remedio tanto
alternativo como adicional de la tutela material; por tanto, debe aplicarse tanto en caso de
violación de normas desprovistas de efecto directo en el sentido de normas que no se pueden
invocar directamente ante los órganos jurisdiccionales como en caso de normas que sí
confieren esa posibilidad».
- Nexo causal directo entre el incumplimiento imputable al Estado y el daño antijurídico
padecido por los particulares.
Es necesario acreditar que concurre un nexo causal entre la infracción comunitaria y el
perjuicio irrogado. Ahora bien, una vez identificada una infracción «suficientemente
caracterizada», corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales verificar si concurre
esa relación de causalidad directa entre la infracción y el perjuicio irrogado a los particulares (
ALD Training STJCE de 17 de diciembre de 2003, asunto T-146/01 y Yedas Tarin, STJCE de
30 de marzo de 2006 asunto T-367/03).
3- El derecho a la reparación económica: los principios de equivalencia y efectividad
El daño antijurídico padecido genera un derecho de reparación que consiste en el
restablecimiento de la situación anterior a la infracción, bien devolviendo la cantidad
13
, bien compensando el daño patrimonial
indebidamente ingresada (acción de restitución)
irrogado (acción de indemnización) mediante una «compensación pecuniaria equitativa» (
Comisión contra Girardot, STJCE de 21 de febrero de 2008 [ TJCE 2008, 29] , asunto
C-348/06). Es decir, «el derecho a obtener la devolución de los impuestos percibidos en un
Estado miembro infringiendo las normas del Derecho comunitario es la consecuencia y el
complemento de los derechos conferidos a los justiciables por las disposiciones
comunitarias». (Amministrazione delle Finanze, STJCE de 9 de noviembre de 1983, asunto
199/82; Mellagesellsachaft).
13 Sobre las limitaciones existentes en nuestro Derecho interno para devolución de ingresos tributarios en caso de
«El derecho a la devolución de ingresos tributarios
violación de norma comunitaria, véase PONT CLEMENTE, J.F.:
indebidos como resultado de una contravención del Derecho comunitario». Quincena Fiscal nº 5. 2010. Pág. 39 y ss.
( BIB 2010, 193) Las limitaciones derivadas del plazo temporal para el ejercicio del derecho a la devolución, la
necesidad de instar una revisión de oficio si existe firmeza administrativa, o su propia inviabilidad si existe una
sentencia judicial firme, llevan al autor a concluir que «la sentencia de incompatibilidad tiene un efecto retroactivo
limitado a las situaciones jurídicas respecto de las que no haya cosa juzgada, prescripción, caducidad o efectos
similares, respetando, por tanto, las situaciones jurídicas firmes». Por ello, entendemos más aconsejable utilizar la
vía de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, aprovechando la jurisprudencia contenciosa sobre
supuestos de declaración de inconstitucionalidad, a la que, por mimesis exigida por el principio de equivalencia, se
homologa la infracción comunitaria.
13 Sobre las limitaciones existentes en nuestro Derecho interno para devolución de ingresos tributarios en caso de
«El derecho a la devolución de ingresos tributarios
violación de norma comunitaria, véase PONT CLEMENTE, J.F.:
indebidos como resultado de una contravención del Derecho comunitario». Quincena Fiscal nº 5. 2010. Pág. 39 y ss.
( BIB 2010, 193) Las limitaciones derivadas del plazo temporal para el ejercicio del derecho a la devolución, la
necesidad de instar una revisión de oficio si existe firmeza administrativa, o su propia inviabilidad si existe una
sentencia judicial firme, llevan al autor a concluir que «la sentencia de incompatibilidad tiene un efecto retroactivo
limitado a las situaciones jurídicas respecto de las que no haya cosa juzgada, prescripción, caducidad o efectos
similares, respetando, por tanto, las situaciones jurídicas firmes». Por ello, entendemos más aconsejable utilizar la
vía de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, aprovechando la jurisprudencia contenciosa sobre
supuestos de declaración de inconstitucionalidad, a la que, por mimesis exigida por el principio de equivalencia, se
homologa la infracción comunitaria.
En ambos casos, el derecho de reparación tiene su fundamento jurídico en el Derecho de
la Unión, si bien corresponde a los Estados miembros «fijar los criterios que permitan
determinar la cuantía de la indemnización, que no pueden ser menos favorables que los que
se refieran a reclamaciones o acciones semejantes basadas en el Derecho interno [
principio
de equivalencia ] y que, en ningún caso, pueden articularse de manera que hagan
prácticamente imposible o excesivamente difícil la reparación [
principio de efectividad ] (
Norbrook laboratorios, STJCE de 2 de abril de 1998 [ TJCE 1998, 59] , asunto C-127/95
AGM-COS. MET; STJCE de 17 de abril de 2007 [ TJCE 2007, 87] , asunto C-470/03). Con
estos parámetros, «ante la inexistencia de una normativa comunitaria en materia de
restitución de tributos nacionales indebidamente percibidos, corresponde al ordenamiento
interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y
configurar la relación procesal de los recursos judiciales destinados a garantizar la
salvaguardia de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los justiciables» (Test
Caliments in the FII Group Litigation).
Por tanto, incumbe a los Estados diseñar el cauce procesal adecuado, -o como decía esta
última sentencia, poner a disposición de los ciudadanos el «recurso efectivo»-, para la
satisfacción de la pretensión indemnizatoria, con el límite negativo del respeto a los principios
de equivalencia (su régimen jurídico no puede ser menos favorable que el previsto para
reclamaciones semejantes de naturaleza interna) y de efectividad (no puede articularse de
forma que haga prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización).
El respeto al principio de equivalencia exige que el procedimiento se aplique
indistintamente a reclamaciones basadas en Derecho interno o en Derecho comunitario (
Dilexport srl, STJCE de 9 de febrero de 1999 [ TJCE 1999, 20] , asunto C-343/96), y si no
existe una previsión normativa ad hoc, será el órgano jurisdiccional nacional el que aplicará
los requisitos para determinar la responsabilidad patrimonial del Estado por violación del
ordenamiento comunitario ( Test Claimants in the Thin Group Litigation), teniendo en cuenta
que «la obligación del juez nacional de descartar la aplicación de una legislación nacional que
haya establecido un tributo contrario al Derecho comunitario debe llevarle, en principio, a
declarar la procedencia de las solicitudes de devolución de este tributo» ( Ministero delle
Finanze, STJCE de 22 de octubre de 1998 [ TJCE 1998, 251] asunto C-10/97 y acumulados).
En relación al principio de efectividad, el TJCE en Fantask AS (STJCE de 2 de diciembre
de 1997, asunto C-188/95), declara inadmisible:
«un principio general del Derecho según el cual los órganos jurisdiccionales de un Estado
miembro deben desestimar las demandas de devolución de los tributos recaudados en
infracción del Derecho comunitario cuando éstos han sido percibidos durante un largo
período sin que ni las autoridades de dicho Estado ni los sujetos pasivos hayan conocido su
ilegalidad» porque «haría prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los
derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario», y consolidaría «infracciones
del Derecho comunitario que se han cometido durante un largo período».
También rechazó en Metallgesellsachaft que la indemnización se condicionara a que los
administrados hubieran invocado previamente la norma comunitaria y su primacía aplicativa,
porque este requisito haría imposible o excesivamente difícil la pretensión indemnizatoria. Por
el contrario, consideró compatible con el principio de efectividad la fijación de un plazo
preclusivo para recurrir ( Fantask; Haar Petroleum Ltd, STJCE de 17 de julio de 1997, asunto
14
.
C-90/94)
14 En nuestro Derecho interno, el plazo de prescripción es de un año desde el pronunciamiento de la sentencia
definitiva, o desde que se produjo «el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto
lesivo» (art.142.5 LRJAP y PAC [ RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246] ).
14 En nuestro Derecho interno, el plazo de prescripción es de un año desde el pronunciamiento de la sentencia
definitiva, o desde que se produjo «el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto
lesivo» (art.142.5 LRJAP y PAC [ RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246] ).
Los principios de equivalencia y efectividad condicionan la responsabilidad patrimonial por
02 de junio de 2011
© Thomson Aranzadi
8
La responsabilidad patrimonial del estado-legislador por infracción del
derecho de la unión en materia tributaria: la sentencia del Tribunal
Supremo de 17 de septiembre de 2010.
infracción del Derecho de la Unión, «si bien no cabe excluir que el Derecho nacional precise
los criterios relativos a la naturaleza o al grado de una infracción que deben reunirse para que
pueda exigirse la responsabilidad del Estado por una violación del Derecho comunitario»
imputable a los órganos nacionales, «estos criterios no pueden, en ningún caso, imponer
exigencias más estrictas que las derivadas del requisito de una infracción manifiesta del
Derecho aplicable» (Traghetti, STJCE de 13 de junio de 2006 [ TJCE 2006, 163] , asunto
C-177/03).
Una última consideración de carácter procesal debe efectuarse, y es que las sentencias del
TJCE en esta materia tienen eficacia retroactiva o «ex tunc», que, sin embargo, por
exigencias del postulado de la seguridad jurídica, y atendiendo a los graves trastornos que
una sentencia comunitaria puede producir en los ordenamientos internos, puede conocer
STJCE de 2 de febrero de 1988 [ TJCE 1988, 81] ,
determinadas excepciones ( Bruno Barra,
asunto 309/85). Las circunstancias excepcionales que pueden fundar la limitación de la
eficacia ex tunc de una sentencia son la buena fe del Estado infractor (error vencible o
invencible) y la elevada cuantía de los perjuicios, que deben ser debidamente acreditadas por
el Estado que solicita la eficacia prospectiva de una eventual sentencia condenatoria. Ahora
bien, aun cuando esta segunda circunstancia excepcional, puramente económica, podría
tener una cierta relevancia en materia tributaria por su indudable impacto financiero sobre las
arcas públicas, el TJCE tiene establecido que «las consecuencias económicas que puedan
derivar para un Gobierno de la ilegalidad de un impuesto no han justificado jamás, por sí
mismas, la limitación de efectos» (F.G Roders BV, STJCE de 11 de agosto de 1995, asunto
C-367/93 y acumulados), ni tampoco cabe que un Estado miembro «pueda adoptar una ley
que lleve a limitar los efectos en el tiempo de una sentencia» (Bruno Barra).
En cuanto a su extensión objetiva, el derecho a la reparación cubre no sólo el importe del
tributo recaudado, sino también «las pérdidas constituidas por la imposibilidad de disponer de
cantidades de dinero a raíz de la exigencia del impuesto por anticipado». (Test Calimants in
the Thin Group Litigation).
Por lo demás, la acción de responsabilidad puede dirigirse contra el Estado, o contra una
entidad infraestatal que haya ingresado el tributo contrario al Derecho de la Unión ( Texaco,
STJCE de 17 de julio de 1997, asunto C-114/95).
4- La recepción de la doctrina de la responsabilidad del Estado infractor en nuestro Derecho
interno: STS de 17 de septiembre de 2010 ( RJ 2011, 679)
Antes de entrar en el análisis de la sentencia comentada es preciso detenerse en la STJUE
de 26 de enero de 2010 que, al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal
Supremo, condiciona directamente la resolución del litigio principal.
La primera cuestión que se plantea la Corte de Luxemburgo es la de la admisibilidad de la
cuestión prejudicial, que versa sobre la compatibilidad de la «jurisprudencia controvertida» (
SSTS de 29 de enero de 2004 [ RJ 2004, 1077] y 24 de mayo de 2005 [ RJ 2005, 5408] ) con
el Derecho de la Unión, y que la Sala resuelve afirmativamente, sosteniendo que es
indiferente el origen legislativo, administrativo o judicial de la norma nacional cuestionada. En
contra del criterio defendido por el Gobierno español, el Abogado General Poiares Maduro,
en el punto 13 de sus Conclusiones, sostenía que la norma estatal cuestionada podía ser de
«origen jurisprudencial», y recordaba la existencia de un precedente en Köbler, en el que
también se cuestionó la compatibilidad comunitaria de la jurisprudencia interna. De esta
forma, se consolida esta embrionaria doctrina que, dando plena virtualidad a la jurisprudencia
interna como fuente del Derecho, la somete también al control de prejudicialidad comunitaria,
erigiéndose el TJUE como una instancia de super-casación, llamada a corregir la
interpretación que los tribunales nacionales hacen de la norma comunitaria, y a depurar la
jurisprudencia interna-, no ya sólo las leyes-, contraria al Derecho de la Unión, abriendo paso
así a una auténtica armonización de las jurisprudencias internas.
Esta extensión del control prejudicial a la jurisprudencia interna, se intenta atemperar por el
Abogado General, que puntualiza que «la cuestión remitida en el caso de autos puede
entenderse en el sentido de que se refiere a si la interpretación por el Tribunal Supremo de
las normas nacionales relativas a las acciones de responsabilidad patrimonial del Estado son
compatibles con los principios comunitarios de equivalencia y efectividad». En rigor, se trata
de una matización que no excluye que el TJUE, subiendo un peldaño más en la armonización
negativa, deje expedito el control prejudicial de la jurisprudencia interna, e incluso, de las
meras decisiones administrativas, a las que se refiere el Abogado General y la propia
sentencia al desconectar la norma cuestionada de su concreto origen subjetivo.
La Corte de Justicia de Luxemburgo, sentada la anterior, y trascendental doctrina sobre la
norma estatal que puede excitar una cuestión prejudicial, tras recordar los presupuestos de la
responsabilidad del Estado por daños, pasa examinar el núcleo de la controversia, centrada
en la interpretación del principio de equivalencia. La Sala concluye que:
«Dicho principio exige que el conjunto de normas aplicables a los recursos, incluidos los
plazos establecidos, se aplique indistintamente a los recursos basados en la violación del
Derecho de la Unión y a aquéllos basados en la infracción del Derecho interno (…)
En consecuencia, para comprobar si se respeta el principio de equivalencia en el litigio
principal, es preciso examinar si, habida cuenta de su objeto y de sus elementos esenciales,
la reclamación de responsabilidad interpuesta por Transportes Urbanos, basada en la
infracción del Derecho de la Unión, y la que dicha sociedad habría podido interponer
basándose en una posible infracción de la Constitución pueden considerarse similares.
Pues bien, por lo que se refiere al objeto de las dos reclamaciones de responsabilidad
patrimonial mencionadas en el apartado anterior, procede señalar que tienen exactamente el
mismo objeto, a saber, la indemnización del daño sufrido por la persona lesionada por un
acto u omisión del Estado.
Respecto de los elementos esenciales, cabe recordar que la regla del agotamiento previo
que se discute en el litigio principal lleva a cabo una distinción entre estas reclamaciones, en
la medida en que exige que el demandante haya agotado previamente las vías de recurso
contra el acto lesivo sólo cuando la reclamación de responsabilidad patrimonial se basa en la
infracción del Derecho de la Unión por la ley nacional en aplicación de la cual se ha adoptado
el mencionado acto».
El principio de equivalencia supone, pues, la extensión al ámbito comunitario, de la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre responsabilidad patrimonial del Estado Legislador
por vicios de constitucionalidad. El ejercicio antijurídico de la potestad legislativa, la
defectuosa utilización de la técnica legislativa, cualquiera que sea el vicio, constitucional o
comunitario, que la invalida, habilita al contribuyente a reclamar el daño ilícito soportado, -los
impuestos improcedentemente pagados-, incluso cuando se trate de ejercicios fiscales
prescritos.
Con todo, la depuración de la responsabilidad patrimonial por infracción de la normativa
comunitaria, presenta una particularidad adicional, -y ese es el segundo correctivo a la
jurisprudencia controvertida de nuestro TS-, y es que «la reparación del daño causado por
una infracción del Derecho de la Unión por un Estado miembro, no está subordinada al
requisito de que una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia con carácter prejudicial
declare la existencia de tal infracción». En este punto, el TJUE introduce un novedoso matiz a
la jurisprudencia interna sobre responsabilidad por acto normativo inconstitucional, que
ciertamente es lógico corolario de la primacía comunitaria, y plenamente coherente con la
propia jurisprudencia del TJCE ( Brasserie, Factortame, Danske), pero que tiene un notable
impacto en nuestro Derecho interno, al posibilitar el ejercicio de la acción de responsabilidad
aun cuando no se haya declarado por sentencia la ilegalidad comunitaria de la medida
legislativa controvertida.
Una última consideración debe efectuarse, y es que la sentencia no establece ninguna
La responsabilidad patrimonial del estado-legislador por infracción del
derecho de la unión en materia tributaria: la sentencia del Tribunal
Supremo de 17 de septiembre de 2010.
diferenciación en función de la naturaleza de la infracción comunitaria detectada. El Tribunal
de Justicia se refiere a la vulneración del «Derecho de la Unión», término novedoso acuñado
tras el Tratado de Lisboa, que viene a reemplazar al concepto de Derecho comunitario, y que
genéricamente concebido, incluye no sólo la defectuosa transposición de Directiva
comunitaria, -como en el supuesto de hecho enjuiciado-, sino también la inexistente o tardía
transposición, en las que el derecho de reparación constituye la vertiente económica del
efecto directo vertical; la violación de la cláusula de no discriminación fiscal; la concesión de
una ayuda fiscal prohibida por el art 107 TFUE respecto a la cual se impone su recuperación.
En definitiva, estamos ante una sentencia que, desde una perspectiva iuscomunitaria, se
incardina en la lógica institucional de la responsabilidad patrimonial, tal y como ha sido
perfilada por una consolidada jurisprudencia comunitaria, pero que, en términos de Derecho
interno, tiene una extraordinaria importancia al posibilitar la reclamación del perjuicio
patrimonial por impuestos satisfechos, incluso en períodos prescritos, se haya o no recurrido
en vía administrativa, aun cuando no haya mediado una sentencia del TJUE, y cualesquiera
que sea el origen legislativo, administrativo o jurisdiccional, -luego, también la jurisprudencia-,
de la norma infractora. De esta forma, la armonización negativa cuenta, por efecto mimético
de nuestro ordenamiento interno (principio de equivalencia), con un fabuloso instrumento
para depurar la responsabilidad patrimonial del Estado infractor.
La respuesta prejudicial recibida ha condicionado directamente la solución del litigio
STS de 17 de septiembre de 2010 ( RJ
principal planteado ante el Tribunal Supremo. En su
2011, 679) ( recurso contencioso-administrativo nº 153/2007), tras recordar su doctrina sobre
15
la llamada «autoridad de cosa interpretada»
que cabe predicar de las sentencias del TJCE,
estima el recurso jurisdiccional y declara la procedencia de la responsabilidad patrimonial del
Estado. Desde una perspectiva estrictamente de Derecho interno, la valoración de la
sentencia, y de la innovación que supone en nuestra jurisprudencia, debe abordarse desde
un doble plano, procesal y sustantivo.
15 En el FD Noveno de la sentencia puede leerse que: «Este Tribunal, sensible a esa necesidad uniformadora, ha
reconocido lo que denomina "autoridad de cosa interpretada" respecto de las sentencias del TJCE, en paralelo con la
autoridad de cosa juzgada que corresponde a todo pronunciamiento judicial (
STS, Sala Tercera, de 3 de noviembre
de 1993 [ RJ 1993, 8847] , Rec. 152/1989), llegando incluso a afirmar que el principio de prevalencia o primacía del
Derecho comunitario, continuamente afirmado por el TJCE y reconocido con claridad en nuestro ordenamiento (art
93 de la Constitución [ RCL 1978, 2836] y jurisprudencia del Tribunal Supremo también reiterada), lo es también de
la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la
interpretación o aplicación de los preceptos o disposiciones del Derecho comunitario (
STS, Sala Cuarta, de 17 de
diciembre de 1997 [ RJ 1997, 9481] , Rec. Unificación de doctrina 4130/1996)».
15 En el FD Noveno de la sentencia puede leerse que: «Este Tribunal, sensible a esa necesidad uniformadora, ha
reconocido lo que denomina "autoridad de cosa interpretada" respecto de las sentencias del TJCE, en paralelo con la
STS, Sala Tercera, de 3 de noviembre
autoridad de cosa juzgada que corresponde a todo pronunciamiento judicial (
de 1993 [ RJ 1993, 8847] , Rec. 152/1989), llegando incluso a afirmar que el principio de prevalencia o primacía del
Derecho comunitario, continuamente afirmado por el TJCE y reconocido con claridad en nuestro ordenamiento (art
93 de la Constitución [ RCL 1978, 2836] y jurisprudencia del Tribunal Supremo también reiterada), lo es también de
la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la
interpretación o aplicación de los preceptos o disposiciones del Derecho comunitario (
STS, Sala Cuarta, de 17 de
diciembre de 1997 [ RJ 1997, 9481] , Rec. Unificación de doctrina 4130/1996)».
Desde un punto de vista procesal, su novedad reside en la aparición de una nueva vía
procesal para resarcirse del pago de tributos contrarios a la normativa comunitaria, por
defectuosa transposición de Directiva comunitaria, homologando el vicio de ilegalidad
comunitaria a efectos del ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial.
Desde un punto de vista sustantivo, la sentencia supone el reconocimiento de un nuevo
título de imputación de responsabilidad patrimonial: la infracción del Derecho comunitario, -o
infracción del Derecho de la Unión, como debería denominarse con una terminología más
acorde al Tratado de Lisboa-. La sentencia reviste una importancia adicional en la
determinación de los requisitos exigibles para la viabilidad de la acción de responsabilidad, y
despeja, sin siquiera referirse a ella, la cuestión que podría plantearse de si basta con el
concurso de los requisitos establecidos por la jurisprudencia comunitaria, o, por el contrario
02 de junio de 2011
© Thomson Aranzadi
11
debían exigirse los presupuestos requeridos por el Derecho interno (art 139 y ss LRJAP y
PAC [ RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246] ), o, en definitiva, si existe una yuxtaposición
de requisitos, los de la jurisprudencia comunitaria y los destilados por nuestra jurisprudencia
interna. Nótese que la cuestión no es baladí, por ejemplo, en la apreciación del requisito de la
antijuridiciad, que en nuestro Derecho interno no es una antijuridicidad cualificada, mientras
que para la jurisprudencia comunitaria debe tratarse de una «infracción suficientemente
16
caracterizada»
. La sentencia no aborda directamente esta cuestión, pero da por sentado, y
así se desprende de sus fundamentos jurídicos, que deben aplicarse los requisitos exigidos
por la jurisprudencia comunitaria, cuya concurrencia en el supuesto enjuiciado, analiza
minuciosamente, y, en particular, la existencia de una infracción suficientemente
caracterizada. Su concurrencia queda sintetizada en la posterior
STS de 23 de diciembre de
2010 ( RJ 2011, 680) en los siguientes términos:
16 Aunque ello no significa que el deber de reparación haya de condicionarse a la existencia de culpa que, como se
STS de 23 de diciembre de 2010 ( RJ 2011, 680) , va «más allá de la violación
reconoce en la posterior
suficientemente caracterizada del Derecho comunitario. En efecto, imponer un requisito suplementario de tal
naturaleza equivaldría a volver a poner en entredicho el derecho a indemnización que tiene su fundamento en el
ordenamiento jurídico comunitario».
16 Aunque ello no significa que el deber de reparación haya de condicionarse a la existencia de culpa que, como se
STS de 23 de diciembre de 2010 ( RJ 2011, 680) , va «más allá de la violación
reconoce en la posterior
suficientemente caracterizada del Derecho comunitario. En efecto, imponer un requisito suplementario de tal
naturaleza equivaldría a volver a poner en entredicho el derecho a indemnización que tiene su fundamento en el
ordenamiento jurídico comunitario».
«la valoración del alcance de la infracción, atendiendo a la definición de la situación por las
normas comunitarias y la justificación por el Estado de la opción legislativa adoptada, en los
términos que para mayor claridad se han reproducido, conducen a estimar concurrente este
requisito de vulneración suficientemente caracterizada, pues los pronunciamientos del
Tribunal dejan pocas opciones para justificar la postura del Estado, al señalar que en este
caso no existía incertidumbre en cuanto al alcance de las disposiciones comunitarias en
cuestión, afirmación que por lo demás resulta del examen de las mismas que se efectúa en la
sentencia y que pone de manifiesto que la regla de prorrata de la deducción establecida en el
art. 19 de la Directiva viene referida al art. 17.5 de la misma, es decir, a los sujetos pasivos
mixtos y es a ellos a los que va referida la facultad de los Estados miembros para introducir
en el denominador la cuantía de subvenciones no enunciadas en el art. 11.1 a). El margen de
apreciación del Estado al efecto es muy reducido y no se justifica por error en la
interpretación del precepto, acudiendo a la finalidad de la Sexta Directiva, que no permite
alterar sus previsiones en perjuicio de los contribuyentes. Menos justificación tiene la
introducción de la regla especial del art. 104 de la Ley 37/1992, que introduce un criterio de
deducción, también en perjuicio del contribuyente, sin apoyo alguno en la normativa
comunitaria, que se ve alterada limitando el derecho a deducción establecido. Tal
planteamiento del Estado, cuya voluntariedad e intencionalidad se refleja en sus propias
alegaciones que tratan de justificar la opción adoptada, no puede atribuirse, por lo tanto, a
una incertidumbre objetiva e importante de la normativa comunitaria, como se señala en la
sentencia, ni aparece provocada por la actitud de alguna institución comunitaria que haya
pedido contribuir a ello».
Tampoco aborda la problemática del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de
responsabilidad, ni la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo.
Los principios de equivalencia y efectividad suponen aquí la aplicación del plazo de un año
previsto en el art 142.5 LRJAP y PAC. El problema reside en la determinación del dies a quo
que el precepto legal anuda a la producción del «el hecho o el acto que motive la
indemnización o de manifestarse su efecto lesivo». Nótese que, como hemos advertido más
arriba, la propia STJUE de 26 de enero de 2010 ( TJCE 2010, 21) , recogiendo anteriores
pronunciamientos, ha establecido que la reparación del daño antijurídico «no está
subordinada al requisito de que una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia con carácter
prejudicial declare la existencia de tal infracción». Parece que el criterio más ceretero y
objetivo, pasa por vincular el inicio del cómputo prescriptivo a la existencia de una declaración
La responsabilidad patrimonial del estado-legislador por infracción del
derecho de la unión en materia tributaria: la sentencia del Tribunal
Supremo de 17 de septiembre de 2010.
de incompatibilidad comunitaria, sea una sentencia del TJUE o una Decisión de la Comisión,
o cualquier otro acto de trámite indicativo de la antijuricidad comunitaria, sin perjuicio de que
el propio interesado, en cualquier momento, en virtud del principio de primacía del derecho
comunitario, pueda entender que un acto o disposición estatal contraviene el ordenamiento
STS de 14
comunitario, e iniciar el expediente de responsabilidad patrimonial. En la reciente
de julio de 2010 ( RJ 2010, 6245) ( rec de casación 21/2008), en relación al mismo supuesto
de ilegallidad comunitaria de la limitación estatal al derecho de deducción e el IVA, el Tribunal
Supremo rechaza la prescripción aducida por la Abogacía del Estado al amparo del art 4.2
del RD 429/93 RD 429/93 ( RCL 1993, 1394, 1765) . El Alto Tribunal, si bien no parece
discutir que el dies a quo debe situarse en la publicación en el Diario Oficial de la Unión
Europea de la sentencia de 6 de octubre de 2005, admite que el plazo podía interrumpirse
por el previo procedimiento de devolución de ingresos indebidos promovido por el reclamante
17
.
17 Y a similares conclusiones parece llegar la
SAN de 28 de junio de 2010 ( JT 2010, 809) ( rec. contencioso
456/2008), en un supuesto de hecho diferente, en el que se discutía la inclusión en la base imponible de las
subvenciones para la producción de forrajes deshidratados, y en la que la Sala llega a admitir que la acción de
responsabilidad se ejercite una vez agotados el recurso extraordinario de revisión ante el Tribunal Supremo e
inadmitido a trámite el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
17 Y a similares conclusiones parece llegar la
SAN de 28 de junio de 2010 ( JT 2010, 809) ( rec. contencioso
456/2008), en un supuesto de hecho diferente, en el que se discutía la inclusión en la base imponible de las
subvenciones para la producción de forrajes deshidratados, y en la que la Sala llega a admitir que la acción de
responsabilidad se ejercite una vez agotados el recurso extraordinario de revisión ante el Tribunal Supremo e
inadmitido a trámite el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.