Gran éxito del evento legal del año

Año XXXV • Número 8416 • Viernes, 7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
CRÓNICA DE UN ENCUENTRO EXCEPCIONAL
Gran éxito del evento legal del año
El Legal Management Forum 2014 logra atraer a más de 100 firmas y reúne en una misma mesa de debate a los socios directores
de los cuatro bufetes de mayor peso de España.
M
artes 21 de octubre, 9 de la mañana. En el Museo de Arte Reina
Sofía de Madrid todo está preparado para recibir a los casi 500 profesionales
que asistirán al evento legal del año. 10 intensas horas de ponencias, debate y reflexión,
cerca de 30 ponentes de fuera y dentro de
nuestras fronteras, dos idiomas —español e
inglés— y un día por delante con el que se
marcó un antes y un después en la agenda
anual de la abogacía. El Legal Management
Forum, organizado por Wolters Kluwer e
Inkietos, se ha estrenado este año con gran
éxito de asistencia y satisfacción de quienes
pudieron presenciarlo. Por eso, ya empieza a
prepararse la edición de 2015, en lo que está
llamado a convertirse el encuentro anual de
referencia para los despachos de abogados.
No es fácil ver tantos y tan reputados representantes de la abogacía reunidos bajo un
mismo evento. Bajo el lema The future is now,
el mensaje que pudiera extraerse de cada
intervención a lo largo de la jornada no caía
Vista panorámica del salón de actos del Museo de Arte Reina Sofía de Madrid que acogió el Legal Management Forum, organizado por Wolters Kluwer e Inkietos.
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
2
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
Imagen de una de las mesas de debate que hubo a lo largo de la jornada.
Los asistentes al evento durante la pausa para el desayuno.
7 de noviembre de 2014
3
www.diariolaley.es
De Izquierda a derecha, Salvador Fernández, Director General Software Legal; Stacey Caywood, CEO Wolters Kluwer Legal & Regulatory Solutions y Richard
Susskind, speaker, autor de libros sobre el futuro de la profesión jurídica y asesor de grandes despachos de abogados y gobiernos nacionales.
en saco roto. Obtenía su eco en un público
con capacidad de decisión para encaminar el
modo de gestionar los despachos de abogados. Los retos tecnológicos que se avecinan,
el marketing como herramienta de desarrollo
de negocio, las nuevas tendencias en recursos humanos para la retención del talento, la
innovación en la prestación de servicios legales, la internacionalización de la abogacía, los
retos en las relaciones con los servicios jurídicos internos de las empresas y el liderazgo
dentro de las firmas fueron los temas que allí
se discutieron y sobre los que se aportaron
nuevas ideas y propuestas.
Grandes y pequeños despachos
La lista de asistentes al primer foro internacional del sector de la abogacía muestra el
interés que el evento despertó a partes iguales entre grandes y pequeños despachos,
destacando el hecho de que se lograra reunir
en una misma mesa de debate a los cuatro
socios directores de los cuatro principales
despachos de abogados de España.
Con casi 500 asistentes como público,
estaban representadas más de un centenar
de firmas, buena parte de ellas medianas y
pequeñas, y con una nutrida presencia de
abogados de los grandes despachos que ope-
Los asistentes al evento inmortalizan con sus móviles alguno de los momentos del acto.
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
4
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
Uno de los ponentes internacionales durante su intervención en el Legal Management Forum.
ran en España. Tampoco quisieron perderse
el evento diversos representantes de instituciones como el Consejo General de la Abogacía Española, varios colegios de abogados
o universidades de toda España, entre otros.
10 horas de intenso debate
La apertura de la jornada arrancó con la
intervención de Stacey Caywood, CEO de
Wolters Kluwer Legal & Regulatory, quien se
encargó de abrir paso a los temas que se iban
a abordar a lo largo de todo el día, haciendo
una radiografía en profundidad del modo en
que estaba evolucionando la abogacía en los
últimos años y los retos de futuro a los que
se enfrenta este sector. Tras su intervención
llegó el turno de Elisa Martín Garijo, CTO de
IBM España, con una intervención que causó
sorpresas entre el público presente. En un discurso sobre la tecnología cognitiva y el proyecto Watson, Garijo dejo con la boca abierta
a muchos de los presentes al mostrar con un
simulacro cómo una máquina podría llegar
a solucionar dudas legales, argumentando y
analizando los pros y los contras.
Durante el almuerzo los asistentes tuvieron oportunidad de intercambiar impresiones.
A estas dos intervenciones les siguieron hasta seis mesas redondas en las que se abordó
la gestión de los despachos desde diversas
7 de noviembre de 2014
5
www.diariolaley.es
De izquierda a derecha, Vicente Sánchez, CEO de Wolters Kluwer España; Rosalina Díaz, Presidenta de Wolters Kluwer España; Stacey Caywood, CEO Wolters
Kluwer Legal & Regulatory Solutions; Salvador Victoria, Consejero de Presidencia y Justicia y portavoz del Gobierno de la Comunidad de Madrid; Rafael Catalá,
Ministro de Justicia; Carmen Sánchez-Cortés, Secretaria de Estado de Justicia y Gregorio García Torres, Director de Santander Justicia.
Autoridades y organizadores del Legal Management Forum atentos al desarrollo de las ponencias.
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
6
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
Los asistentes pudieron completar las ideas expuestas en el Legal Management
Forum a través de una edición especial del Diario LA LEY.
El Legal Management Forum se estrenó con gran éxito de asistencia y
satisfacción de quienes pudieron presenciarlo.
perspectivas, con ponentes de primer nivel, expertos en cada una de
las materias.
la Comunidad de Madrid, Salvador Victoria, y como guinda final la
intervención improvisada a la par que brillante del Fiscal General del
Estado, Eduardo Torres-Dulce.
Finalmente, la intervención de Richard Susskind —el plato fuerte del
día— abrió todo un abanico de posibilidades para los despachos en
el futuro, augurando que la abogacía cambiaría más en 10 años que
en el último siglo.
La parte final del evento contó con la presencia institucional del ministro de Justicia, Rafael Catalá, el consejero de Presidencia y Justicia de
La clausura llegó finalmente de la mano de Rosalina Díaz, presidenta
de Wolters Kluwer, y Emilio Martínez Poyatos, de Inkietos. Ambos
despidieron la jornada valorando muy positivamente el éxito de la
misma y convocando al público presente para una nueva edición en
2015. n
El Ministro de Justicia, Rafael Catalá, conversa con Rafael Fontana, Presidente Ejecutivo de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, y Luis de Carlos, Socio Director de Uría
Menéndez.
7 de noviembre de 2014
7
www.diariolaley.es
Stacey Caywood: Wolters Kluwer y la evolución
del mercado legal
El Legal Management Forum arrancó con la apertura y bienvenida de Stacey Caywood, CEO de Wolters Kluwer Legal &
Regulatory Solutions, que hizo un repaso de los principales retos a los que se enfrenta la abogacía.
E
ntre sus reflexiones, destacó la importancia de mantener una relación
de proximidad de los despachos con
los clientes. En este sentido, señaló algunas de las cuestiones que más valoran estos últimos: que el despacho entienda las
necesidades del negocio, ofrecer tiempos
ágiles de respuesta, un potente servicio al
cliente y una fuerte capacidad de comunicación.
Caywood explicó durante su intervención
cuáles son las tendencias macro a las que
se enfrentarán los bufetes. Dibujó un escenario marcado por la volatilidad económica,
las presiones financieras que conducen a la
necesidad de mayor eficiencia y productividad, la creciente complejidad regulatoria, la globalización de las organizaciones
de todos los tamaños, y la irrupción de las
nuevas tecnologías con nuevas ventajas y
expectativas.
Dentro del sector legal, Stacey Caywood
destacó algunas de las principales tendencias
que se están detectando y que los bufetes
deberán tener en cuenta, como el incremento en el uso de servicios de firmas no estrictamente jurídicas, por ejemplo para aquella
parte de trabajo más administrativa. Sobre
esta cuestión afirmó que «los bufetes podrán
jugar un papel en este contexto sólo si son lo
suficientemente flexibles en la adaptación de
sus estructuras», apuntó.
La directiva hizo especial hincapié en el
efecto que las nuevas tecnologías tendrán
como herramienta clave en la transformación del negocio de los despachos. En este
sentido, mostró cómo la influencia de la
tecnología en el día a día de los profesionales ya es una realidad. No en vano, según
algunos datos reveladores expuestos por
Caywood, en España el 80% de los abogados de grandes firmas usa su smartphone
para el trabajo y el 60%, utiliza la tableta
en su labor diaria.
Stacey Caywood, CEO Wolters Kluwer Legal & Regulatory Solutions, destacó la importancia de mantener
una relación de proximidad de los despachos con los clientes.
En la práctica del Derecho, apuntó, ya se
están viendo poderosas herramientas para
toda una serie de labores que hasta ahora acometían los abogados. Y puso como
ejemplo el reciente catálogo de novedades desarrolladas por Wolters Kluwer,
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
8
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
Caywood explicó durante su intervención cuáles son las tendencias macro a las que se enfrentarán los bufetes e hizo especial hincapié en el efecto que las nuevas
tecnologías tendrán como herramienta clave en la transformación del negocio de los despachos.
que incluye potentes innovaciones para
aumentar la productividad y eficiencia en
el día a día de los abogados.
Finalmente, animó a los presentes a tomar
muy en consideración las nuevas tendencias en este sentido y apostar por la tec-
nología como elemento fundamental en
la mejora de la eficiencia y la productividad. n
Encuesta
Según la encuesta lanzada para preparar el Fórum, sólo el 3,4% de los abogados considera a su despacho plenamente preparado para afrontar los cambios que se avecinan. En los días previos al evento,
Wolters Kluwer sondeó a los profesionales del Derecho sobre sus principales preocupaciones de cara
al futuro en materia de gestión de los despachos. Entre las conclusiones más llamativas de la encuesta
destacan tres: que sólo el 3,4% de los encuestados considera que su bufete está plenamente preparado
para afrontar los cambios que se avecinan en el ejercicio de la abogacía; que el 83% de los participantes
creen que en el futuro el uso de la tecnología será el factor clave en el éxito de su firma, tanto para
el ejercicio de la profesión como para la gestión diaria del despacho; y que entre las medidas que los
abogados piensan adoptar para afrontar el futuro, junto a un mayor uso de la tecnología (86,2%), está
una mayor utilización de herramientas de gestión del conocimiento (51,7%) y la re-ingeniería de sus
procesos de trabajo (50%).
7 de noviembre de 2014
9
www.diariolaley.es
La tecnología
que viene
E
lisa Martín Garijo, Directora de tecnología de IBM España, nos situó ante
el escenario tecnológico más avanzado con el que tendrá que familiarizarse la
abogacía: la tecnología que viene no servirá
solo para recopilar información y devolverla
a través de una búsqueda.
Mucho más allá de eso, tecnologías tan avanzadas con el proyecto Watson de IBM, será
capaz de realizar una tarea cognitiva, capaz de
entender e interpretar lenguaje e imágenes,
adaptarse al individuo que la usa, de relacionar información y de razonar con su significado, a la vez que aprende de la experiencia.
Esta tecnología, que ya está operativa en el
ámbito de la medicina, no está todavía adaptada al sector legal, pero cuando llegue, sus
efectos serán sin duda muy relevantes para
el trabajo del abogado.
Elisa Martín Garijo, Directora de tecnología de IBM España, habló sobre los avances de la tecnología
cognitiva y presentó el Proyecto Watson.
En un mundo en el que el gran volumen de
normativa complica la toma de decisiones,
Watson no solo podrá facilitar respuestas
precisas a consultas complejas (no solo
documentos como hasta ahora), también
facilitará el cumplimiento normativo,
abrirá nuevos modelos de negocios, reducirá costes en el conocimiento de la ley y
facilitará la enseñanza y el aprendizaje del
Derecho. n
La directiva de IBM nos situó ante el escenario tecnológico más avanzado con el que tendrá que familiarizarse la abogacía.
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
10
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
El Marketing como
herramienta de desarrollo
de los despachos
E
n un escenario en el que los retos para el abogado se suceden
(crisis económica, gran competencia, tecnologías novedosas),
el siguiente punto del programa se dedicó a presentar una
de las herramientas primarias de cualquier negocio (incluido el de la
abogacía): el Marketing.
Eugenia Navarro, Consultora y profesora de Esade y miembro de
Inkietos, moderó esta mesa, en la que comenzó recordando una premisa: hoy ya no basta con ofrecer un buen precio a los clientes. Estamos
en un entorno sumamente competitivo en el que el cliente busca,
además, efectividad y predictividad. La organización de los despachos
debe estar orientada a los clientes. Y para ello innovación y tecnología
serán las claves de este desafío.
Para Laura Canudas, Directora de Marketing y BD de Cuatrecasas,
Gonçalves Pereira, la clave está en generar la confianza en el cliente, ofreciéndole lo que es relevante para él y lo que mejor sabemos
hacer (no se puede ser todo para cada cliente). Para ello la política de
Marketing debe estar muy segmentada hacia cada tipo de cliente, lo
que requiere una gran dedicación a lo que se conoce como Businesses
Intelligence: el análisis y la métrica de la gran cantidad de datos que
podemos manejar sobre nuestro mercado y nuestros clientes.
Dez Derry, CEO de MMADIGITAL ofreció algunas pistas sobre cómo
las páginas web de los despachos y los vídeos de diseño y tecnología
Dez Derry, CEO de MMADIGITAL, ofreció algunas pistas sobre cómo las
páginas web de los despachos pueden ser grandes herramientas de marketing.
En la mesa «El Marketing como herramienta de desarrollo de negocio» participaron Laura Canudas, Directora de Marketing y BD de Cuatrecasas, Gonçalves
Pereira; Dez Derry, CEO de MMADIGITAL; David Tovey, Conferenciante, Autor y Coach y Eugenia Navarro, consultora y profesora de Esade y miembro de Inkietos,
como moderadora.
7 de noviembre de 2014
11
www.diariolaley.es
David Tovey señaló que la tecnología nos conecta, pero las relaciones las construimos con personas y la reputación del individuo está por encima de la de una
firma.
adecuadas pueden ser grandes herramientas de Marketing para un
despacho, sobre todo estos últimos porque atraen la atención de
los usuarios mejor que otros recursos, aparecen antes cuando se
busca en Google y se viralizan (se comparten en las redes sociales),
muy bien.
personas y, además, que la reputación del individuo está por encima
de la de una firma.
David Tovey, Conferenciante, Autor y Coach, señaló que, aunque los
estudios demuestran que Internet y las redes sociales son ya métodos
primarios de búsqueda de un abogado para muchos potenciales clientes, la tecnología nos conecta, pero las relaciones las construimos con
Crearse esa imagen se basa, entre otros elementos, en interactuar y
compartir información en las redes sociales (como LinkedIn), con un
enfoque para los usuarios, más que para otros abogados, como suele
ser lo normal. n
El Marketing es una actitud profesional, que debe de formar parte de
las competencias del abogado, pero teniendo en cuenta la importancia
de las personas (To win more business, be human).
Tu mejor socio
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
12
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
La gestión de los recursos humanos y el talento en los
despachos
E
sta mesa redonda abordó una materia en la que, como señaló
su moderador, Joan Daura, Socio de PwC Tax & Legal Services,
no valen las ideas preconcebidas.
Álvaro Sainz, Senior Partner de Herbert Smith Freehills, detalló los
principales modelos retributivos seguidos en la abogacía de los negocios; el Lock step, basado en retribuciones más bien cerradas en virtud
de la categoría del profesional, en sus dos variantes, pure y extended y el denominado You eat what you kill, basado en el rendimiento
generado.
Las tendencias retributivas más recientes se orientan más hacia este
modelo, disminuyendo el fijo a favor de un variable más elevado.
En todo caso, estos sistemas y otros como el Decreasing o el variable
por tramos, se basan en rigurosos sistemas de evaluación, orientados
a realizar un balance anual del abogado según las necesidades de la
firma.
En todo caso, lo que las firmas esperan de los abogados es no solo el
conocimiento del Derecho (algo que se presupone), sino la capacidad
de generación de negocio y de venta cruzada. El elemento esencial
de su éxito será conocer el negocio del cliente, para poder ofrercerle
soluciones a sus problemas.
Lucía Lorente, Directora Corporativa de Hogan Lovells, subrayó la
importancia de las políticas de flexibilidad en la gestión de los recursos humanos en los despachos actuales. Flexibilidad entendida en su
acepción de agile working, como diferente del presentismo tan característicamente español que tiende a primar la presencia en el puesto
de trabajo, con independencia del rendimiento. Se trata de facilitar la
prestación del servicio que requiere el cliente en cualquier momento,
en cualquier lugar, que se basa sobre todo en el cumplimiento de objetivos y la consecución de resultados, con independencia del modo y del
lugar desde los que ello se consiga. Asumiendo que ello plantea retos
organizativos, tecnológicos y, a veces legales, pero sabiendo que ello
redunda en mejora de rendimiento, menor estrés y menores costes.
Y para que los socios lideren con el ejemplo, hay que formarles, junto
con sus equipos, tanto en la gestión del tiempo como en las herramientas necesarias, sin olvidar una adecuada política de comunicación
con los clientes.
Por su parte, José Luis Risco, Director de recursos humanos de EY,
planteó una llamada de atención sobre la gestión del talento y las
Lucía Lorente, Directora Corporativa de Hogan Lovells; José Luis Risco, Director de recursos humanos de EY; Álvaro Sainz, Senior Partner Herbert Smith Freehills;
y Joan Daura, Socio de PwC Tax & Legal Services, fueron los componentes de la mesa sobre «Tendencias en recursos humanos y gestión de talento».
7 de noviembre de 2014
13
www.diariolaley.es
carreras profesionales: Hoy día hay menos oportunidades de crecimiento vertical en las firmas. Hay que valorar adecuadamente los
distintos perfiles que se pueden dar (el que va claramente hacia socio,
el que es experto jurídicamente, el más orientado a la gestión) Y la
pregunta ¿Se aplica a la gestión del talento en los despachos la flexibilidad que se pide a los empleados? Estos suelen irse de las firmas por
diferencias con sus superiores y por no cumplirse sus expectativas. Por
eso hay que mirar hacia abajo y escucharles, no solo hacia arriba. n
Lucía Lorente subrayó la importancia de las políticas de flexibilidad en la gestión de los recursos humanos en los despachos actuales y de que los socios lideren con
el ejemplo por lo que hay que formarles tanto en la gestión del tiempo como en las herramientas necesarias.
Nuevos modelos en la
prestación de servicios
legales
S
obre este tema se presentaron dos colaboraciones provenientes del mercado anglosajón.
Warren Riddell, Socio de Beaton Capital y Karl Chapman,
CEO de Riverviewlaw, aportaron su experiencia en nuevas formas de
desarrollo y prestación de servicios legales.
Riddell recordó cómo la crisis está acelerando el ritmo de cambios en
el mercado legal, con clientes más sofisticados, restricciones presupuestarias, una globalización creciente, despachos más especializados,
mano de obra virtual y nuevos modelos de negocio.
Karl Chapman, en una vibrante intervención, explicó el modelo de negocio de
su firma Riverviewlaw.
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
14
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
Y no se puede olvidar que en todos los segmentos de mercado hay
siempre ganadores y perdedores.
Pero estos problemas de reducción de tamaño de las firmas, descenso
de precios, salida de personal y fusiones internacionales de firmas está
generando un cambio de un modelo de firmas generalistas al de firmas
mucho más especializadas, con un modelo de trabajo con procesos y
volúmenes a escala y una subcontratación creciente de servicios de
menor valor añadido para el trabajo de los despachos.
Chapman, por su parte, en una vibrante intervención, que por su rapidez puso a prueba por igual el nivel de inglés de los que se precian de
hablar ese idioma y la competencia de la traducción simultánea del
Foro, planteó el modelo de Riverviewlaw como firma muy centrada en
un ámbito de actividad (Legal advisory y Legal counsel), de un tamaño
proporcionado a su volumen de actividad; basado en un CRM o sistema
de relación con los clientes muy potente y una organización interna
sin compartimientos estancos, en la que el cliente es de la empresa y
no de su abogado, como es lo habitual, lo que permite la participación
activa de todo el despacho en la prestación del servicio al cliente y
una compartición efectiva de la información. Además, su modelo de
relación con el cliente es a tres años y no reparten beneficios, sino
que lo reinvierten en mejorar su tecnología e infraestructura, porque
asumen que los usuarios y la tecnología se mueven y cambian más
rápido que la propia regulación.
Esta mesa redonda estuvo moderada por Eva Bruch, Socia de +MoreThanLaw, miembro de Inkietos. n
Warren Riddell, Socio de Beaton Capital; Karl Chapman, CEO de Riverviewlaw, y Eva Bruch, Socia de +MoreThanLaw y miembro de Inkietos. Aportaron su
experiencia en nuevas formas de desarrollo y prestación de servicios legales.
7 de noviembre de 2014
15
www.diariolaley.es
El reto de la internacionalización de los despachos
L
a mesa redonda dedicada a las experiencias de internacionalización de varios despachos de abogados, moderada por
Gregorio García Torres, Director de Santander Justicia, dio
oportunidad de conocer el trabajo realizado a este respecto por dos
firmas españolas, como son Garrigues, de la mano de Javier Ybáñez,
Socio y Responsable de la práctica latinoamericana en dicha firma,
y Ontier, de la mano de Bernardo Gutiérrez de la Roza, Consejero
Delegado de la firma.
Ambos destacaron la importancia de Latinoamérica como ámbito
natural de expansión internacional de los despachos españoles, donde
Garrigues, tras abandonar el proyecto de la conocida como Alianza
Affinitas, intenta abrir un camino por medio de sus propias oficinas,
aprovechando la especialización de los abogados locales.
Ontier por su parte ha optado por la toma de participación en aquellos
mercados en los que le ha sido posible, eligiendo a los expertos en el
mercado local a los que transmiten su modo de hacer las cosas.
En su turno de palabra, Juan Picón, Co-Director Internacional y miembro de la Comisión Ejecutiva de DLA Piper, el mayor despacho de
abogados del mundo, presentó la evolución de la firma desde que
comenzó su proceso de internalización hace 15 años, hasta su actual
presencia en 32 países, con 4.200 abogados en plantilla y un plan de
expansión para los próximos 3 años centrado principalmente en los
países del G20 (aunque con un plan muy ambicioso también en África)
y las empresas del Fortune 500, por ser el tipo de empresas que les
permite dar trabajo en un mayor número de países y aprovechar al
máximo las sinergias que se generan, compartiendo valores y cultura
entre las distintas oficinas. n
Intervención de Juan Picón, Co-Director Internacional y miembro de la
Comisión Ejecutiva de DLA Piper, el mayor despacho de abogados del mundo.
Javier Ybáñez, Socio y Responsable de la práctica latinoamericana en Garrigues; Juan Picón, Co-Director Internacional y Miembro de la Comisión Ejecutiva de
la DLA Piper; Bernardo Gutiérrez de la Roza, Consejero Delegado de Ontier, y Gregorio García Torres, Director de Santander Justicia y moderador de la mesa,
analizaron los modelos de internacionalización de la abogacía.
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
16
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
Nuevas tendencias
en la relación entre los
despachos y las asesorías
internas
E
sta mesa se dedicó a presentar diferentes experiencias sobre
la relación entre los despachos de abogados y las asesorías
jurídicas de las empresas que pueden contratar con ellos.
Manuel García Cobaleda, Director de Servicios Jurídicos y Secretaría del Consejo de Gas Natural Fenosa, dio cuenta de cómo el servicio jurídico de su compañía tiene una orientación muy corporativa,
atendiendo a todos sus clientes locales dentro de un entorno muy
internacionalizado y en un sector muy intensivo en personal, como
es el gasista, en el que no puede olvidarse además la relevancia de
las operaciones vinculadas en la relación con los abogados locales.
Mauricio Corral Escribano, Director de Asesoría Jurídica Procesal
Corporativa del Banco de Santander, destacó que en su organización
se ha acudido tradicionalmente a despachos externos para asuntos
relacionados con el mercado tradicional del banco y lo financiero.
Los asuntos más sencillos o rutinarios se suelen derivar a pequeños
despachos locales, los más complejos a grandes firmas de prestigio
y los de dificultad media se atienden internamente, al igual que las
segundas instancias o la casación.
Sobre este mismo tema, John Rigau, Vicepresidente y General Counsel de Pepsico Western Europe, gran multinacional del sector de la
Mauricio Corral destacó que en su organización se ha acudido
tradicionalmente a despachos externos para asuntos relacionados con el
mercado tradicional del banco y lo financiero.
Mauricio Corral Escribano, Director de Asesoría Jurídica Procesal Corporativa, Santander; Manuel García Cobaleda, Director de Servicios Jurídicos y Secretaría del
Consejo de Gas Natural Fenosa; John Rigau, Vicepresidente y General Counsel, Pepsico Western Europe, y José Luis Blanco, Socio Director de Latham & Watkins
en España.
7 de noviembre de 2014
17
www.diariolaley.es
Los ponentes estuvieron de acuerdo en que el precio no es el principal factor para elegir a un despacho externo, sino que se acepta pagar más por el valor añadido
aportado.
alimentación, explicó que su compañía se está moviendo de la deslocalización a la centralización, con 150 abogados dedicados al entorno
corporativo y unos 300 al negocio.
Su experiencia es que en un principio el abogado interno relacionaba
internamente a la gerencia con el abogado externo, pero que esta
situación ha ido evolucionando para permitir que el abogado interno
sea parte de los comités de dirección y esté involucrado en el nego-
cio. Actualmente externalizan los temas más técnicos o los menos
sofisticados.
Los tres ponentes estuvieron de acuerdo en que el precio no es el
principal factor para elegir a un despacho externo (incluso se destacó
que los cambios de abogado externo solo por ese criterio suelen salir
caros a la larga), sino que se acepta pagar más por el valor añadido
aportado. n
laleydigital.es
La seguridad de tener el mejor resultado
en el menor tiempo posible
Descúbrala en www.laleydigital.es
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
18
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
La excepcional reunión de los directores de los cuatro
grandes despachos nacionales
U
no de los platos fuertes de la tarde llegó con la mesa redonda que,
bajo la moderación de Carlos García-León, periodista jurídico y miembro de
Inkietos, consiguió reunir a los directores de
los cuatro grandes despachos españoles: Luis
de Carlos, Socio Director de Uría Menéndez,
Rafael Fontana, Presidente Ejecutivo de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, Manuel Martín,
Socio Director de Gómez-Acebo & Pombo
y Fernando Vives, Presidente Ejecutivo de
Garrigues.
La primera pregunta que se les planteó parecía consecuencia lógica de todo lo hablado
hasta entonces: en un entorno comercial y de
negocio tan complejo y cambiante ¿Cuál es
la mejor manera de gestionar un despacho?
¿Deben los despachos de cierto tamaño estar
gestionados por abogados o se hacen deseables otros perfiles?
Luis de Carlos respondió que los despachos
suelen funcionar como cooperativas, se apor-
ta más conocimiento que capital, siendo el
director un primus inter pares. Pero no por
eso necesariamente ese director debe ser un
abogado.
Se requiere también capacidad de innovación
y tecnológica, porque todavía hay una idea
muy definida de lo que pueden aportar a los
despachos.
Los retos a resolver provienen de la creación
de un buen equipo, bien formado y motivado,
de su funcionamiento para proporcionar un
servicio de calidad y de su aprovechamiento,
para obtener su mejor rendimiento.
Y también se requiere capacidad de comunicación, para transmitir lo que estás haciendo
y lo que el cambio requiere.
Rafael Fontana señaló que es difícil gestionar un despacho sin haber sido abogado y
sin conocer los problemas a los estos deben
enfrentarse. Hay que conocer muy bien a los
clientes y para ello hay que profesionalizar
la gestión.
Los retos principales son anticiparse a los
acontecimientos y liderar el cambio, algo que
todavía no han afrontado, adaptarse al cambio que requieren la sociedad y los clientes.
Manuel Martín destacó que el papel del
presidente en un despacho es mantener la
coherencia y motivación de la firma, velando por su eficiencia, reputación y rentabilidad. Lo que requiere escuchar y comunicar
bien.
Se requiere flexibilidad a medio y largo plazo,
porque hoy el sector se está globalizando y
flexibilizando.
Fernando Vives concluyó este turno, recordó
que a la mayoría de los gestores de despachos
les gusta ejercer de abogados.
Uno de los grandes logros del Legal Management Forum fue reunir en una misma mesa redonda sobre gestión y liderazgo en la abogacía de los negocios a los
directores de los cuatro grandes despachos españoles, bajo la moderación de Carlos García-León, periodista jurídico y miembro de Inkietos.
7 de noviembre de 2014
19
www.diariolaley.es
El principal reto al que se enfrentan es gestionar el día a día correctamente. Estructuralmente ello significa hacer que el cliente reciba
el retorno suficiente del trabajo del despacho
(aportándole valor). Internamente significa
gestionar la cohesión y carrera de los socios
actuales y de los que lo serán. Invertir más y
hacer nuevas apuestas de crecimiento.
El segundo tema que se abordó fue el de las
políticas de internacionalización seguidas
por esos despachos.
Rafael Fontana señaló a este respecto que
en principio cualquier estrategia es válida,
dependiendo del momento y de la situación.
Ahora los clientes salen al exterior y conocen
lo que se ofrece fuera. Por ello hay que prestar
fuera la misma calidad que allí de donde sales.
Manuel Martín subrayó que las firmas españolas son muy conocidas y apreciadas fuera
de nuestro país. La implantación en Londres,
Nueva York, Bruselas y Lisboa es casi obligatoria para todos los grandes, otras plazas
dependen más de la estrategia que se quiera
seguir. Pero en todo caso, la estrategia interna debe revisarse cada 3 o 4 años.
Fernando Vives apuntó que no hay una estrategia de internacionalización única que valga
para todos los casos. Garrigues considera que
su proceso de maduración exterior es a muy
largo plazo, para lo que acude a la apertura
de oficinas propias.
El clásico modelo del abogado autónomo,
escéptico, con buena capacidad de razonamiento abstracto pero mala capacidad de
relación, ya no puede funcionar.
Luis de Carlos, cuyo despacho ha inaugurado
una nueva política de expansión en Latinoamérica, considera que es en este ámbito en el que
pueden aportar más valor a los clientes. Por ello
están apostando por la denominada Alianza del
Pacífico (con México, Colombia, Chile y Perú),
donde van de la mano de Best Friends locales,
con un proyecto de implantación en tres fases
(consolidación, expansión y fusión plena).
Fernando Vives destacó a este respecto
que en el futuro solo van a sobrevivir las
firmas capaces de gestionar correctamente
las carreras de su gente. Su éxito estará en
apostar y acertar con su gente.
Y como tercera gran cuestión se planteó el
tema de la gestión de las carreras profesionales, lo que los despachos esperan de sus
equipos y, en especial, de los socios.
Es necesaria la empatía, porque los problemas de los abogados son los problemas de la sociedad en general, por tanto,
para triunfar en esta profesión hay que
entender y metabolizar lo que el cliente
necesita.
Manuel Martín comenzó resaltando la
importancia de saber mucho Derecho, hablar
idiomas, tener una visión internacional y
dominar la tecnología aplicada a los trabajos
y procesos.
Luis de Carlos, por su parte, llamó la atención sobre el plan de carrera, como elemento
fundamental de la gestión del talento en los
despachos. A este respecto hay que tener en
cuenta que la Ley de acceso a la profesión
cambia el paradigma respecto del modelo
anterior.
Pero también recordó un dicho del profesor
Rodrigo Uría en el sentido de los abogados
también tienen que ser simpáticos, generar
empatía, que es la clave de las relaciones
humanas.
Rafael Fontana concluyó que los jóvenes abogados han cambiado y seguramente hoy esperan algo diferente de los despachos. Y hay que
tener en cuenta que los grandes innovadores son
gente joven. n
Rafael Fontana, Presidente
Ejecutivo de Cuatrecasas,
Gonçalves Pereira, y Manuel
Martín, Socio Director de
Gómez-Acebo & Pombo.
Luis de Carlos, Socio Director
de Uría Menéndez y Fernando
Vives, Presidente Ejecutivo
de Garrigues.
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
20
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
La representación institucional
Las intervenciones del ministro de Justicia, el consejero regional y el
fiscal general del Estado
T
ras una intensa jornada de debate, la nota institucional llegó
de la mano del ministro de Justicia, Rafael Catalá, que por
primera vez desde su toma de posesión se dirigió a un nutrido
público de abogados de grandes, medianos y pequeños despachos.
Desde el impactante escenario del Legal Management Forum, el nuevo
ministro se comprometió a mejorar la gestión del sistema judicial en
España, sosteniendo que con el presupuesto del Ministerio y la plantilla de 48.000 funcionarios hay medios suficientes para ello. Entre
sus objetivos está lograr una Justicia más eficiente y ágil, y en su discurso apostó por su modernización definitiva. En este sentido, Catalá
aseguró sentirse identificado con la estrategia de las firmas legales
españolas de mejora de la gestión.
El ministro no quiso eludir uno de los temas más polémicos del mandato de su predecesor y que mayor descontento ha despertado entre la
abogacía: la Ley de Tasas. El titular de Justicia reiteró que en un plazo
breve llevaría a cabo una revisión de la polémica norma, pero que lo
haría después de identificar con certeza cuál es la situación actual, para
después «revisar y ajustar las tasas» lo que sea necesario con el fin de
garantizar el acceso a la Justicia de todos los ciudadanos.
Por su parte, el consejero de Presidencia y Justicia y portavoz del
Gobierno de la Comunidad de Madrid, Salvador Victoria, destacó
que para que la Justicia funcione correctamente es necesario el diálogo
entre todos los que forman parte del mundo judicial e hizo referencia
a la fluida relación entre la Comunidad de Madrid y los abogados de
la región para mejorar la prestación del Turno de Oficio en el que el
Gobierno regional invierte 40 millones de euros anuales o el nuevo
Proyecto de Ciudad de la Justicia que hará más eficiente la Administración de Justicia. Victoria también señaló que los despachos de abogados se han convertido en verdaderas empresas que, en ocasiones,
necesitan financiación para implantar nuevas formas de organización.
Finalmente, el Fiscal General del Estado, Eduardo Torres Dulce, que
saltó al escenario improvisadamente, se mojó al señalar que sentía
envidia al ver cómo los profesionales eran capaces de plantearse y
hablar de I+D en el mundo del Derecho, cuando la Administración
de Justicia española sufre una absoluta ausencia de I+D y está muy
atrasada en términos de tecnología. Y ello pese a que el problema
de la modernización de la Justicia en España no es que no se invierta
dinero en ella, sino que se invierte mal y con escasa planificación. En
esta línea, hizo mención a los datos de inversión durante la última
La nota institucional llegó de la mano del Ministro de Justicia, Rafael Catalá, que por primera vez desde su toma de posesión se dirigió a un nutrido público de
abogados de grandes, medianos y pequeños despachos.
7 de noviembre de 2014
21
www.diariolaley.es
Desde el impactante escenario del Legal Management Forum, el nuevo ministro se comprometió a mejorar la gestión del sistema judicial en España.
legislatura, señalando que de los casi 700 millones de euros invertidos,
cerca de la mitad se habían destinado a un único proyecto visible de
la Audiencia Nacional. Pese a todo concluyó mostrándose optimista
con la capacidad de mejorar el futuro. n
Salvador Victoria, Consejero de Presidencia y Justicia y portavoz del Gobierno
de la Comunidad de Madrid, destacó que para que la Justicia funcione
correctamente es necesario el diálogo.
Eduardo Torres Dulce , Fiscal General del Estado, confesó sentir envidia al
ver cómo los profesionales eran capaces de hablar de I+D en el mundo del
Derecho.
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
22
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
El futuro de la abogacía según Richard Susskind
El momento más esperado de la jornada llegó de la mano de Richard Susskind. Profesor de la Universidad de Oxford, conferenciante internacional y autor de libros
esenciales sobre la evolución y el futuro de la profesión jurídica.
E
l Legal Management Forum contó en su cierre con la intervención de un acreditado estudioso de la industria legal: Richard
Susskind. Profesor de la Universidad de Oxford, conferenciante
internacional y autor de libros esenciales sobre la evolución y el futuro
de la profesión jurídica como The future of law (1998); Transforming
the law (2003); The end of lawyers (2010) o Tomorrow’s lawyers (2013).
de la información. Y estos motores han traído unas consecuencias a la
profesión de la abogacía que tienen visos de permanecer, incluso una
vez que haya pasado la crisis o se inicie la recuperación.
El objeto de su presentación fue el futuro de la abogacía, describir
como la reciente e intensa crisis económica ha afectado a la profesión,
qué alternativas se ofrecen para su viabilidad en un nuevo entorno,
las mejores estrategias para afrontarlas y la gran relevancia de las
tecnologías en el desarrollo y evolución de la abogacía y todos los
ámbitos relacionados con ella.
«Más por menos» significa que, como consecuencia de la crisis, los
clientes han reducido enormemente sus presupuestos de gastos legales, sin reducir a la vez el nivel de servicio esperado. Ello ha incidido
directamente en los presupuestos de los despachos, que se han visto
obligados a reducir sus precios y presupuestos de ingresos, manteniendo a la vez un alto nivel de calidad en un marco en el que la complejidad
regulatoria no cesa de aumentar.
Según Susskind, la crisis económica iniciada en 2008 ha introducido
grandes cambios en la forma de ejercer la profesión y de relacionarse
con los clientes. Principalmente, éstos están cada vez menos dispuestos a pagar las altas tarifas profesionales que hasta ahora se venían
cobrando por la prestación de los servicios de los abogados.
Esto ha abierto una crisis en la profesión a la que los despachos y
firmas ha reaccionado de diferentes maneras. Pero los efectos sobre
los precios no son las únicas circunstancias que han cambiado.
Susskind se refiere a lo que él denomina los tres motores de cambio
en la profesión: el «más por menos», la liberalización y las tecnologías
Los tres motores del cambio en la profesión
La liberalización, ha provocado que profesiones sin específica cualificación jurídica puedan prestar servicios legales.
Y finalmente las tecnologías de la información están alcanzado un
grado de sofisticación que permiten prácticamente a cualquier persona
realizar algunas tareas antes reservadas a profesionales bien formados.
Y la importancia de la tecnología en este cambio es esencial: «En los
próximos diez años, el impacto de la tecnología traerá más cambios
para la abogacía que los observados en el sector en el último siglo»,
destacó.
7 de noviembre de 2014
23
www.diariolaley.es
Lo que esperan los usuarios
Para afrontar adecuadamente los retos que plantea esta nueva situación, es importante, según Susskind, identificar cual es el valor de
los servicios ofrecidos por los abogados, en relación con lo que los
clientes esperan de ellos.
Para ello usó un simple ejemplo: si los clientes quieren o necesitan
hacer un agujero en la pared, el abogado es el taladro que sirve para
hacerlo. Pero lo que el cliente espera obtener es el agujero en sí, no la
herramienta. Y hoy además esperan que esa herramienta sea barata
y buena.
Con otro ejemplo, cuando un cliente está al borde un precipicio, no
quiere una ambulancia al pie del mismo para recogerlo cuando caiga,
sino una buena protección en la parte de arriba que le impida caer.
Lo que traducido a nuestro ámbito quiere decir que, en última instancia, los clientes no quieren resolver los litigios, más simplemente, lo
que quieren es evitarlos.
Para el resto de tareas en las que no se sea realmente eficiente, debería
diseñar una estrategia colaborativa destinada a reducir sus costes y
mejorar su eficiencia, para automatizarlas o externalizarlas e incluso
dejando de prestar aquellas labores para las que como abogado está
sobrepreparado, asignándoselas a personal de apoyo, o lo que se conoce en el sector como «paralegal».
«A las empresas no les importa tanto pagar más por un trabajo que
aporta valor añadido, pero no por algo que pueden hacer los abogados
junior», insistió Susskind, que invitó al nutrido público de abogados
que lo escuchaba a que se preguntaran lo siguiente: «¿Para qué problema eres la solución?, ¿cuál es el valor fundamental que aportas
como abogado?, ¿cómo conviertes tu conocimiento en valor añadido
para el cliente?»
Y para ello una de las claves para ello es necesario no mirar tanto a la
situación actual del sector, sino hacia su previsible evolución en los
próximos años, para anticiparse.
¿Cuáles son las tareas esenciales del abogado?
El reto para los abogados
Según Susskind, el reto al que se enfrentan los abogados en este contexto es el siguiente:
¿Qué parte de su trabajo puede llevarse a cabo de una manera diferente,
más rápida, más barata, más eficiente o con una mayor calidad, empleando nuevos métodos de trabajo?
Y con un condicionante añadido: si no lo haces tú, aunque seas el líder
en tu segmento, vendrán otros que lo harán así.
La confección y revisión de documentos legales; la búsqueda de información legal; la gestión de proyectos que impliquen un relevante componente legal; la dirección procesal; las cláusulas legales en el ámbito
electrónico (electronic disclosure); la estrategia legal; la táctica legal;
la negociación y la defensa legal, son aquellas tareas esenciales, según
Susskind, en las que los abogados siguen aportando un valor diferenciador respecto de otras profesiones.
En aquellas en las que no se sea suficientemente bueno, es mejor
externalizarlas.
¿Para qué sirve entonces el abogado?
Ante este escenario el abogado debe identificar para qué tipo de problemas de sus clientes él es una solución.
Cómo puede convertir su conocimiento en un beneficio para los clientes, porque el problema no es tanto el conocimiento técnico del abogado, sino cómo aplicarlo para resolver problemas para sus clientes.
Y esto debe hacerlo sabiendo que no se puede ser una solución para
cualquier problema. Que hay que saber en qué se es realmente útil y
buscar la colaboración con otros para seguir reportando utilidad para
nuestros clientes.
Estrategias de eficiencia y estrategia de colaboración
Ante la presión sobre los precios de los abogados por parte de los
clientes, muchos despachos y firmas han reaccionado simplemente
reduciendo los precios de sus servicios, reduciendo sus también sus
costes e incluso su personal. Pero según Susskind, esto no es suficiente.
La supervivencia de los despachos en el futuro va a requerir, por un
lado, que los despachos diseñen estrategias de eficiencia, que identifiquen aquellas tareas en las que realmente son útiles y aportan valor
para resolver los problemas de los clientes, lo que implicar descomponer su trabajo en tantas tareas eficientes como se puedan identificar,
evitando la realización de trabajos no competitivos. El abogado debe
buscar la manera de «desagregar» cada «pieza» del servicio legal
para gestionarlo individualmente de un modo más eficaz, teniendo
en cuenta los intereses de los clientes.
Javier Menor, socio de Deloitte Abogados, se encargó de presentar al gurú de
la industria legal Richard Susskind.
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
24
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
Además, este cambio dará lugar al nacimiento de nuevas oportunidades de trabajo dentro del ámbito de la abogacía, que nada tendrán que
ver con las que actualmente entendemos como tales: Legal knowledge
engineer (dedicado al diseño y creación de servicios legales on line);
Legal process analyst (diseño de la optimización de la prestación del
trabajo legal) o Legal risks manager (diseño de herramientas y técnicas
para el cumplimiento normativo).
También los tribunales se verán afectados
Los efectos de la tecnología no se limitarán al trabajo de los abogados.
También los tribunales sufrirán, según Susskind, cambios radicales.
Podemos esperar la aparición de figuras en ciernes como Tribunales
virtuales o servicios on line de resolución de conflictos.
Advertencia final para los escépticos
La importancia de la tecnología
Y la importancia de la tecnología en este cambio es esencial: «En los
próximos diez años, el impacto de la tecnología traerá más cambios
para la abogacía que los observados en el sector en el último siglo»,
destacó, por lo que los profesionales del Derecho tienen que esforzarse
por anticiparse al mercado y dejar atrás su «irracional rechazo al uso
de las nuevas tecnologías».
De hecho, destacó, las tecnologías de la información son el tipo de
cosas que mantendrán la profesión. Van a seguir mejorando constantemente y su utilidad para anticipar problemas, analizando, por
ejemplo, las tendencias de búsqueda de los usuarios en Google, irán
revelando progresivamente su utilidad y las nuevas posibilidades que
ofrecen.
Susskind concluyó su presentación con un pequeño aviso para los
escépticos de estos planteamientos, para los que creen que la cosa no
es para tanto. Para ellos expuso las que denomina las cuatro fases de
aceptación de los vaticinios o predicciones sobre el futuro y evolución
de nuestra profesión:
1. Eso es una tontería sin sentido (What you’re saying is worthless nonsense);
2. Lo que usted dice es un punto de vista interesante pero distorsionado (What you’re saying is an interesting but perverted point of view)
3. Lo que usted dice es cierto, pero muy poco importante (What you’re
saying is true but quite unimportant) y, finalmente,
4. Yo siempre lo había dicho (I have always said so). n
Susskind predijo que en los próximos diez años, el impacto de la tecnología traerá más cambios para la abogacía que los observados en el sector en el último siglo.
7 de noviembre de 2014
25
www.diariolaley.es
Empresas y despachos de primer nivel apoyan el LMF
E
l respaldo de empresas y despachos de abogados de primer
nivel fue una de las claves del éxito del Legal Management
Forum. Los patrocinadores y colaboradores tuvieron mucho
que ver en el resultado final de una jornada en la que todo funcionó
al milímetro.
Dos de los grandes respaldos con los que contó el LMF fueron las
de Santander Justicia, como patrocinador principal, y la Comunidad
Autónoma de Madrid, como colaborador institucional.
También patrocinaron el evento Volkswagen Financial Services, Toshiba, Cigna, la Mutualidad de la Abogacía, Ofita, Mc Lehm Language
Services y Ontime Logística Integral.
No faltaron los despachos que quisieron colaborar, como fue el caso
de Cuatrecasas Gonçalves Pereira, Uría Menéndez, Gómez-Acebo &
Pombo, Garrigues, Deloitte, Ontier, PwC y DLA Piper.
Por último, desde el ámbito universitario, también cabe destacar la colaboración de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo (UIMP). n
La clausura del Legal Management Forum 2014 corrió a cargo de Rosalina Díaz, presidenta de Wolters Kluwer, y Emilio Martínez Poyatos, de Inkietos, quienes
valoraron muy positivamente el éxito del evento y convocaron al público para una nueva edición en 2015.
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
artefinal_publicogeneral.pdf 2 10/10/2014 14:23:46
26
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
Patrocinador Principal
Colaborador Institucional
Patrocinadores
C
M
Y
CM
MY
Despachos Colaboradores
CY
CMY
K
Con la colaboración de
#LegalForum14
Los textos de esta edición especial han sido elaborados por Carlos Fernández Hernández y Almudena Vigil Hochleitner
Reportaje gráfico: Rafa Martín
www.legalmanagementforum.es
PUBLICIDAD
PUBLICIDAD
Nerea Bascones Díez
C/ Collado Mediano, 9. Las Rozas (Madrid)
C/ Collado Mediano,
Las500
Rozas (Madrid)
Tel.: 902 9.
250
Tel.:
91 602
00 08. Ext.: 10233
e-mail:
[email protected]
e-mail: [email protected]
SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTE
Tel.: 902 250 500 / Fax: 902 250 502
e-mail:
e-mail: [email protected]
[email protected]
REDACCIÓN: Collado Mediano, 9. 28231 Las Rozas (Madrid)
Tel.: 902 250 502 / e-mail: [email protected]
JEFE DE PUBLICACIONES: Mercedes Rey García
COORDINADORA: María José Hierro Romero
EQUIPO DE REDACCIÓN: Belén Arranz Fernández, Gemma Bruno García,
Pilar Muñoz Mendo, Sonsoles Navarro Salvador
EQUIPO DE DESARROLLO: Emérita Cerro Durán, Juan José García Lozano, Nieves García Cruz, Diana Gómez Fernández, Gloria Lalanda Marcos,
Julián Maíllo Arnaiz, Estefanía Medina García, Esther Montero García, Rubén
Ortiz, Beatriz Pérez-Olleros Arias, Carlos Ruiz-Capillas, Sergio Tiscar Medina,
Ramón Zapata Julià
PREIMPRESIÓN E IMPRESIÓN por Wolters Kluwer España, S.A.
Printed in Spain
© WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. El contenido de esta publicación no podrá utilizarse con
fines comerciales sin su expresa autorización, incluyendo reproducción, modificación, o cualquier otra utilización total o parcial
en cualquier modo, medio o formato.
El texto de las resoluciones judiciales contenido en esta publicación
es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial.
Publicación adherida a la Asociación de Prensa Profesional (APP).
ISSN Papel: 1138-9907
D.L.: M-11197-2012
ISSN Electrónico: 1989-6913
Año XXXV • Número 8416 • Viernes, 7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.
sumario
Jurisprudencia
Tribuna
Vulneración del derecho
al secreto de las
comunicaciones
Internet de las cosas:
un nuevo riesgo para
la privacidad
13
n
GPS y balizas policiales
José Luis RODRÍGUEZ
LAINZ
14
n
DOCTRINA
LA LEY 8004/2014
GPS y balizas policiales
José Luis RODRÍGUEZ LAINZ
Magistrado. Juzgado de Instrucción 4 de Córdoba
Como continuidad a un anterior trabajo sobre la materia, se incide sobre la naturaleza técnica
de los dispositivos de posicionamiento con tecnología GPS o GSM; perfilando los derechos
constitucionales en conflicto en un supuesto de injerencia judicial, en relación sobre la posible
implicación del derecho al secreto de las comunicaciones y los supuestos en que por razón de
urgencia puede realizarse un examen policial previo de la información almacenada en ellos. Se
analiza igualmente, tras analizar ejemplos jurisprudenciales de derecho comparado, la crítica
situación de falta de regulación en la que se encuentra actualmente la utilización policial de
balizas de seguimiento, pese a contar con un decidido apoyo jurisprudencial por parte del
Tribunal Supremo.
I. PLANTEAMIENTO: TECNOLOGÍAS
GPS VS. GSM-3G-4G
E
n un anterior trabajo, igualmente publicado
en el Diario LA LEY (1), ya realicé un primer
acercamiento a la tecnología de navegación por satélite; aquélla que utiliza el sistema de
satélites que gira bajo el acrónimo GPS (Global
Positioning System). Sin embargo, con motivo de
la presentación de una ponencia (2) sobre la misma materia, me vi en la imperiosa necesidad de
reflexionar sobre mis iniciales planteamientos a
la luz no solo de la evolución de las tecnologías
de la comunicación; sino paralelamente sobre los
primeros pronunciamientos que, tanto a nivel de
derecho comparado como propio, han ido dando
nuevas soluciones a las complejas dudas jurídicas
que plantea la posibilidad de utilización procesal
de tan útiles herramientas, que en poco tiempo
se han convertido en una necesidad más para el
desarrollo de nuestra vida cotidiana. Si la navegación inteligente, a través de terminales que operan
a través de canales GSM, 3G o 4G, ha desbancado
en buena parte a los ya casi clásicos navegadores
GPS; la cada vez más decidida utilización por las
fuerzas y cuerpos de seguridad de balizas en el
curso de investigación criminal, generalmente en
el entorno del crimen organizado, ha planteado
la imperiosa necesidad de abordar de una manera más decidida la cuestión sobre la aparente, o
más bien clamorosa, ausencia de una normativa
nacional de respaldo; y más en un contexto de generalizada práctica policial sin previo respaldo de
una autorización y control judicial de su empleo.
Abordaremos, sin embargo, la cuestión desde una
perspectiva de complementariedad; incidiendo en
aquellos aspectos en los que se haga precisa una
reconsideración o actualización de aquella información o valoración jurídica de la misma que pudieran resultar de interés.
Doctrina
n
1
Jurisprudencia
Descubrimiento
y revelación de
secretos: agente que
accede con su clave
a la base de datos de
la Policía obteniendo
información sobre
hospedajes de su ex
mujer
11
La figura del despido
disciplinario no tiene
cabida en la especial
relación laboral que
une a los internos de
centros penitenciarios
con su empleador
11
El TSJ Madrid
respalda el copago
por los pacientes
crónicos de los
medicamentos
dispensados en los
servicios de farmacia
de los hospitales
12
Conversaciones
verbales directas
entre detenidos
grabadas en los
calabozos policiales
que vulneran el
derecho al secreto de
las comunicaciones
13
Tribuna
Internet de las cosas:
un nuevo riesgo para
la privacidad
Redacción
14
Tribunal Supremo
lasentenciadeldía
El TS fija doctrina sobre la
autorización del cambio de
residencia del progenitor
extranjero que ostenta la
custodia de los hijos menores
Ponente: Seijas Quintana,
16
José Antonio
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
2
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
OPINIÓN
C
omo continuidad a un anterior trabajo sobre la materia, se incide sobre la naturaleza técnica de los dispositivos de posicionamiento con tecnología GPS o GSM; perfilando los derechos constitucionales en conflicto en un supuesto de injerencia
judicial, en relación sobre la posible implicación del derecho al secreto de las comunicaciones y los supuestos en que
por razón de urgencia puede realizarse un examen policial previo de la información almacenada en ellos. Los dispositivos GPS,
sometidos a un principio de universalización en el acceso a las señales emitidas por los satélites de la red NAVSTAR, quedarían
claramente fuera del ámbito protector del secreto de las comunicaciones. Sin embargo, y en cuanto respecta a las tecnologías
que, o bien utilizan datos de posicionamiento en relación con estaciones BTS o redes Wi-Fi, o se nutren conjuntamente de
éstas y señales satelitales GPS, o de datos adicionales facilitados a través de Internet, la posible implicación del secreto de las
comunicaciones, que restringiría el lícito acceso a la previa concesión de una autorización judicial, se haría depender de que el
dato de localización o servicio de valor añadido demandados lo fueran como contenido mismo de una comunicación emitida
o recibida por el usuario del terminal. La especial trascendencia de la información almacenada en dichos dispositivos, y más
cuando nos enfrentamos a dispositivos de comunicaciones tipo Smartphone o Tablet, susceptible de generar un detalladísimo
perfil de hábitos de vida y personalidad de la persona investigada, hará necesaria una previa resolución judicial que justifique la
superación de los juicios de necesidad y proporcionalidad de la medida, así como determine el protocolo de su práctica;, en la
idea de incidir en lo mínimo indispensable en ámbitos de la intimidad del sujeto investigado.
La utilización de dispositivos de seguimiento policial, de tecnovigilancia, denominados balizas, se enfrenta a un serio problema
de falta de regulación en nuestro ordenamiento procesal. Tras analizar las soluciones jurisprudenciales apuntadas por el Tribunal
Supremo estadounidense y el TEDH, se constata cómo la utilización cada vez más creciente de este tipo de herramientas solamente encuentra un decidido soporte jurisprudencial; pero no da respuestas a los serios retos de la falta de regulación específica
que harían realmente costoso superar un eventual control de legalidad por parte del TEDH.
Aunque recientes fracasos en el lanzamiento
de satélites de la red Galileo han echado por
tierra buena parte de las buenas intenciones
de la coordinación entre el actual sistema
NAVSTAR y la red europea GALILEO (3), la
operatoria de todo el sistema de navegación
GPS sigue basándose en el aprovechamiento
por los dispositivos receptores, o navegadores, de la señal que es suministrada por los
satélites de la red NAVSTAR; que en número
de 24 orbitan por el globo terráqueo. Simples
cálculos trigonométricos permiten situar al
dispositivo receptor en unas coordenadas
geográficas precisas en cualquier punto del
planeta; con tal que la recepción de la señal
de satélites, por número y calidad, así lo permita.
Pero para la emisión y recepción de estas señales no se utilizan canales cerrados o sometidos a protección a través de herramientas
o protocolos de encriptación. La señal que
emiten los satélites de la red NAVSTAR es
en abierto; aprovechando determinadas frecuencias del espectro radioeléctrico especialmente reservadas para tal menester (4). Pero
es más, la propia esencialidad del sistema se
basa en un principio de universalización en
su utilización, sin más restricciones que las
propias de seguridad nacional; que viene
reconocido sin paliativos en los arts. 7 y 8.2
del Acuerdo de Dromoland Castle, Co. Clare,
de 26 de junio de 2004. Cualquier persona
puede acceder libremente a las señales que
emiten los satélites de la red GPS-NAVSTAR
con tal de que cuente con el correspondiente
dispositivo navegador.
De hecho, los navegadores con tecnología GPS se nutren en esencia de datos de
temporización y navegación que no tienen
otra fuente que las señales que emiten los
satélites con los que se comunican. La temporización permite sincronizar con absoluta
precisión el huso horario y hora exacta entre
satélite y dispositivo; mientras que las señales de navegación permiten orientarnos en
el espacio y desplazarnos a través de él, con
trazado o no de rutas preestablecidas, con
tal que dispongamos de la cartografía local
que cubra el área geográfica por la que nos
desplacemos.
Pero los dispositivos GPS cuentan con otro
tipo de fuentes que tienden a mejorar o implementar el servicio que se facilita al usuario.
Hablamos de los llamados aumentos y servicios de valor añadido. Los primeros pueden
facilitarnos información que mejora el rendimiento del terminal mediante la aportación de mejoras a través de correcciones o
facilitando una mayor precisión, disponibilidad, integridad y fiabilidad; los segundos nos
permiten acceder a servicios o información
tendente a un mejor confort en la navegación o facilitar la toma de decisiones a la hora
de escoger una ruta determinada o variarla
(información meteorológica e incidencias
sobre tráfico viario, tales como situaciones
de congestión, retenciones, accidentes de
tráfico, etc.).
Sin embargo, hemos de romper cualquier
mito que tienda a relacionar estos servicios
adicionales con una conexión a red de co-
municaciones electrónicas que simplemente no existe. Los llamados aumentos suelen
prestarse a través de la propia red satelital;
mientras que los servicios de valor añadido,
aunque pueden hacerlo a través de esta misma vía, son generalmente captados por los
dispositivos GPS preparados para tal tipo de
utilidades a través de los denominados canales TMC —Traffic Message Channel—. Esta
información suele ser facilitada por organismos públicos dedicados al control del tráfico
(DGT, SCT...), mediante la emisión de señales
en formato digital a través de los populares
canales de banda FM (en España RN3); que
son decodificadas por dispositivos GPS dotados de la correspondiente aplicación.
Si partimos de tales presupuestos, sería fácil
concluir que el diálogo, o más bien recepción
de información, que mantienen los navegadores con tecnología GPS con la red de satélites
NAVSTAR no entraña una comunicación que
merezca ser amparada por la protección formal que brinda el art. 18.3 CE; sin perjuicio de
su necesaria protección en base a lo dispuesto
en los aps. 1 y 4 del mismo precepto. Con solo
aplicar los criterios definidores de la comunicación amparada por tal garantía formal que
se recogen en la crucial STC 170/2013, de 7 de
octubre, nos percataremos de que son varias
las razones que nos llevan a tal conclusión:
1. En primer lugar, la señal que emiten los
satélites no tiene destinatario conocido o
cognoscible, pues se emite en abierto a disposición de cualquier persona que la quiera
utilizar. Es en el dispositivo GPS donde esta
7 de noviembre de 2014
3
www.diariolaley.es
señal se traduce en una concreta localización
geodésica.
2. La sentencia excluye cualesquiera comunicaciones entre máquinas, en las que no
participe de forma directa el componente
humano como generador o catalizador de la
comunicación (fenómenos de comunicación
entre personas, nos dirá la mencionada sentencia). Con el sistema GPS, aun pudiendo
considerar en términos amplios que estamos
frente a una comunicación, ésta no sería sino una transmisión de información que es
recibida y traducida por un receptor, para la
prestación de un servicio de navegación. El
art. 18.3 CE no protege a las máquinas, sino
a las personas.
3. Pero ante todo, porque la comunicación no
se transmite por un canal cerrado de comunicaciones (5) gestionado por un tercero, operador de comunicaciones, en quien habríamos
de confiar, no solo su buen fin, sino también
la garantía de su confidencialidad frente al
conocimiento ajeno; clave en la que se encuentra la esencia misma, razón de ser última,
de la institución.
Sin embargo, la nueva realidad de los smartphones y aplicaciones que se valen de datos
de geolocalización distintos a los facilitados
por la red GPS podría variar en buena medida este escenario que acabamos de dibujar.
Con solo analizar el gran abanico de sistemas y tecnologías que prestan servicios de
geolocalización o navegación similares a los
de un navegador GPS, comprobaremos que
las diferencias de matices son tan ricas que
es difícil alcanzar soluciones uniformes para
tantas opciones.
En un primer bloque habríamos de situar
aquellos dispositivos que pretenden, a través de una tecnología híbrida, reducir disfunciones del sistema en zonas de deficiente
cobertura satelital: Los denominados dispositivos A-GPS; auxiliados por servidores de
asistencia modo on-line, que facilitarían,
vía red de comunicaciones electrónicas, información adicional o de más precisión. De
este modo el tradicional servicio de geolocalización se ve beneficiado, aumentado,
mediante triangulaciones con determinados posicionamientos preestablecidos que
facilitan las estaciones BTS con las que se
intercomunica el terminal o incluso redes
Wi-Fi ubicadas en localizaciones igualmente predeterminadas. Pero a la vez, el acceso
a la red Internet facilita una notoria mejoría y variedad en servicios de valor añadido
que pueden interactuar con el dispositivo
(sugerencia de rutas por diversos criterios,
lugares de interés cercanos, con información
adicional, rutas ecológicas...).
Pero el resto alcanza niveles preocupantes
de dificultad cuando nos enfrentamos a dis-
positivos que para nada se valen de datos facilitados por el sistema de navegación GPS.
Ejemplos en los que los dispositivos electrónicos se nutren en exclusiva de su conexión
o contacto con esos mismos puntos fijos
(estaciones BTS o redes Wi-Fi) que bien se
encuentran preestablecidos por el servicio
que atiende a la aplicación, o se van acumulando o actualizando en la memoria interna
del terminal en cuestión conforme éste va
relacionándose con aquéllos; cual sucede en
el supuesto de los smartphones, o tabletas.
Sin perjuicio de incidir posteriormente en la
cuestión, lo cierto es que estos dispositivos
acumulan información sobre dichas localizaciones; ganando una mayor precisión en sus
lecturas, cuanto más nos desplacemos con el
terminal por distintos ámbitos geográficos.
Esto es a lo que hemos venido a denominar
navegación GSM, 3G o 4G.
Aun así, las variables son dignas de tener en
cuenta. En el ejemplo de los terminales que
trabajan con aplicaciones de Apple —iOS—,
los famosos iPhone, la aplicación funciona
mediante la interactuación de cartografía
a través de Google Maps o Google Earth. El
terminal se posiciona geográficamente; y
a partir de este momento el prestador del
servicio facilita al terminal una cartografía
dinámica, off-line, que va actualizándose
conforme se hace preciso en función de su
localización y ruta que tome el terminal (6).
La información cartográfica accede al terminal por Internet en función de su localización
geográfica; produciéndose de este modo un
intercambio de contenidos, no datos de tráfico, en un diálogo permanente entre el prestador del servicio de localización y el terminal.
Y por esta misma vía se facilitan al usuario
determinados servicios de valor añadido,
bien de forma preestablecida, o a demanda.
Los terminales basados en sistemas operativos del tipo Android o Bada, comenzaron
a nutrirse de un software libre tipo Navfree,
equivalente a un auténtico GPS; en el que se
añadían mejoras vía Internet propias de servicios de valor añadido. Sin embargo, este tipo
de aplicaciones ha evolucionado lógicamente hacia soluciones similares de navegación
GPS con utilización de cartografía que se va
manejando desde el dispositivo por procedimientos off-line, y prestación de servicios de
navegación programada o de valor añadido
vía Internet; siendo la más conocida de éstas
la aplicación SYGIC (7).
Adoptar una posición jurídica sólida ante tal
prueba de estrés sobre la concepción misma del verdadero alcance de la protección
formal del secreto de las comunicaciones se
nos antoja un serio dilema jurídico; en el que
pequeños matices nos podrían llevar a una u
otra solución. Efectivamente, tal tecnología
complica especialmente la determinación de
los derechos constitucionales en conflicto en
el contexto de una injerencia sobre disposi-
tivo electrónico con potencialidad de posicionamiento.
Hemos de partir siempre de la premisa de
que la interactuación de potencialidades de
Internet comporta el uso de la red de comunicaciones. Pero de ello no hemos de sacar la
apresurada conclusión de que solo por ello
debamos considerar el diálogo entre nuestro terminal y la sede física o lógica donde
se encuentre ubicada la fuente del prestador
del servicio que gestiona la aplicación como
amparado por el manto protector del secreto
de las comunicaciones.
Es evidente que el acceso puntual por usuario a información de localización o servicios
de valor añadido mediante petición a aplicación de la red supondría sin duda alguna
una comunicación que sí se vería amparada
por tal secreto. Interviene el factor humano
y circula a través de un canal cerrado, protegido, de comunicaciones. Claros ejemplos
de ello podríamos encontrarlos en la posibilidad que permiten determinadas aplicaciones o sistemas operativos de convertir
en objeto de una comunicación la exacta
ubicación del terminal en el momento de la
emisión del mensaje a un tercero o en interés propio, bien sea desde el propio terminal, bien mediante un acceso remoto, como
herramienta frente a pérdidas o sustracciones —aplicaciones buscar mi iPhone de iOS
o Cerberus para Android—; o la información
que se aporta a través de las cabeceras IP
de paquetes de comunicaciones sobre geolocalización del transmitente (fotografías
enviadas a través de iPhone o twitts).
Pero si hablamos de uso de la aplicación como
simple utilidad (viajo a Soria con la aplicación
de navegación de mi iPhone), esa cualidad humana del intercambio de información entre
dispositivos electrónicos se perdería; quedando, por ello, fuera de la pantalla de la protección formal del secreto de las comunicaciones. Cuando convertimos ese intercambio
de información entre terminal y prestador de
servicio de Internet en un dispositivo de navegación, sea el servicio básico o con servicios
de valor añadido, o entre terminal y puntos
geográficos predeterminados relacionados
con ubicaciones de estaciones BTS o redes
Wi-Fi (8), realmente se estaría produciendo
un diálogo automático entre máquinas; contrario a la exigencia de ese factor humano,
ese fenómeno de comunicación entre personas
al que se refiere la calendada STC 170/2013,
indispensable para que una comunicación se
vea amparada por el secreto de las comunicaciones. En este contexto el GPS o dispositivo
que se vale de una aplicación de geolocalización para posicionarse o seguir una ruta predeterminada no es más que una máquina, una
herramienta inteligente que llega a nutrirse
de datos suministrados por diversas fuentes;
solo en parte procedentes de Internet.
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
4
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
Evidentemente, ello no significa que estos
datos se encuentren desprotegidos; pues
siempre contarán con la eficaz protección que
les brindan la salvaguardia del derecho a la
intimidad y a la protección de datos de carácter personal; así como un deber de confidencialidad que enraíza en las propias exigencias
de la legislación europea sobre protección de
datos de carácter personal en el ámbito de las
telecomunicaciones (9).
II. POTENCIALIDADES DEL
GPS COMO DISPOSITIVO
ELECTRÓNICO DE
ALMACENAMIENTO MASIVO
El GPS es en sí un dispositivo de almacenamiento masivo de datos; con una alta capacidad de conservación, especialmente cuando
le añadimos o introducimos una tarjeta de
memoria. Como tal dispositivo, puede tener
capacidad para conservar infinidad de datos
e informaciones. Con solo adentrarnos en la
finalidad propia del dispositivo, es decir: la
gestión de localización geográfica del terminal y el apoyo a la navegación por rutas preestablecidas o en modo de navegación libre;
un concienzudo análisis de la información que
se conserva nos permitiría realizar un perfil de
hábitos de personalidad de su usuario, que
incluso nos facilitaría llegar a conclusiones
sobre auténticos datos sentibles. Efectivamente, con solo realizar un estudio detallado
de lugares, rutas, rutinas o franjas temporales de los desplazamientos almacenados en
la memoria interna del dispositivo, podríamos
llegar a conclusiones sobre su posible orientación o hábitos sexuales (acude habitualmente a zonas, calles o barrios de determinada
tendencia en hábitos sexuales, o a polígonos
donde se suele practicar la prostitución), o
sobre su ideología o religión (acude a una
iglesia todas las mañanas, o suele aparcar
junto a la sede local de determinado partido
político o sindicato). Pero un dispositivo GPS
puede facilitarnos aún más información si el
mismo es empleado como como bluetooth;
al poder retener información sobre agendas
de números telefónicos e incluso tráfico de
comunicaciones, a través de logs de llamadas
efectuadas, recibidas y perdidas. Y cuando el
dispositivo es utilizado en cuanto a sus posibles funcionalidades multimedia, igualmente
nos permitirá la recuperación de datos sobre
archivos de fotografías, audio y vídeo. Si además esta utilidad de geolocalización se encuentra ubicada en una tableta o smartphone,
las posibilidades de acceso a información de
lo más variopinto abarcarían hasta donde
casi no nos pudiéramos llegar a imaginar.
Es más, la interacción de otras utilidades
del dispositivo de comunicaciones podría
permitir tener acceso a otras informaciones
directa o indirectamente relacionadas con el
funcionamiento del sistema y que afectarían
a terceras personas; como podrían ser posi-
cionamientos Wi-Fi con los que interactúa el
terminal y sus dataciones.
La necesaria protección constitucional que
requieren este tipo de dispositivos no está exenta de una gran polémica doctrinal a
costa, como tantas veces sucede, de la falta
de una decidida actuación del legislador por
hacer frente de una vez por todas a las necesidades de regulación de los diversos aspectos
de la sociedad de la información; más allá de
cuestiones fiscales, de regulación del mercado de las telecomunicaciones o de procurar
de una vez por todas ofrecer al ciudadano la
tan ansiada ventanilla electrónica. Hemos
tenido que esperar hasta la publicación de
la crucial, aunque no precisamente brillante,
STC 173/2011, de 7 de noviembre, para enfrentarnos por primera vez a ese concepto ya
tan consolidado en nuestro entorno jurídico
cercano, como es el principio de la inviolabilidad de los domicilios electrónicos o de los
dispositivos de almacenamiento masivo de
datos (10). Más allá de este claro referente,
no nos enfrentamos sino a desiderata o anteproyectos o proposiciones de ley que, bien
son rechazados, o se quedan en los sin duda
sin fondo cajones del Ministerio de Justicia.
La calendada sentencia toma por fin conciencia de que un análisis sin restricciones de la
información almacenada en estos dispositivos electrónicos de almacenamiento masivo
de datos puede dar lugar a la generación de
perfiles que incidan en lo más profundo del
derecho a la vida privada der los ciudadanos.
Habla por ello del riesgo de confección de un
«perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger
frente a la intromisión de terceros o de los
poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a la misma peculiaridad o individualidad de la persona». Sin embargo, con buena
lógica previene de la necesidad de involucrar
todos los apartados del art. 18 CE, en esa
nueva visión global que se está haciendo del
precepto: Un acercamiento al concepto del
derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia
de los ciudadanos al que se refiere el art. 8.1
CEDH, en el que en su cúspide se encontraría
la necesaria especial protección de los derechos que orbitan en el concepto amplio de la
privacidad —art— 18.1 CE—; frente al que los
demás apartados ejercerían una función gregaria, tributaria de aquél, como instrumentos
o herramientas de garantía.
Como correctamente nos matiza la mencionada sentencia, ello no significa que siempre
y en todo caso hubiéramos de respetar un
principio de reserva de autorización judicial.
En tanto en cuanto no se encuentre afectado
en algún modo el secreto de las comunicaciones, siempre cabría la posibilidad de, por
razones de urgencia, dar legitimidad a una injerencia policial, en el curso de una actuación
de investigación criminal o de prevención del
delito, sobre ámbitos externos, de sencillo acceso en el momento mismo de la incautación
policial del dispositivo. Poniendo ejemplos
propios de la incautación de un dispositivo
GPS, cabría sin duda la posibilidad de in situ,
y si así lo demandaran las circunstancias del
caso concreto, visualizar una ruta o destino
activada, observar las direcciones grabadas
como favoritos, o acceder al histórico de los
últimos destinos buscados. De existir esa conexión con auténticas comunicaciones, sin
embargo, la doctrina sentada por las SSTC
230/2007, de 5 de noviembre; 142/2012, de
2 de julio y, Pleno, 115/2013, de 9 de mayo,
exigiría en todo caso la previa autorización
judicial (11).
III. UTILIZACIÓN PROCESAL
DE DATOS ALMACENADOS
EN DISPOSITIVOS DE
GEOLOCALIZACIÓN
Como cualquier otro dispositivo electrónico
de almacenamiento masivo de información,
un GPS, así como cualquier otro dispositivo
que conserve o utilice datos sobre localización, es susceptible de una lícita injerencia
en el ámbito de una investigación criminal.
Es cierto que hoy día no existe una regulación específica sobre incautación y análisis de
GPS; como no lo existe en concreto respecto
de cualesquiera otros dispositivos de comunicaciones o de almacenamiento masivo de
datos.
Pero de ello no debemos extraer la sencilla
conclusión de que nos encontremos ante una
auténtica desregulación. La vetusta LECRIM
ya recogía en su art. 334 la posibilidad de
incautar instrumentos y efectos que puedan tener relación con el delito y se hallen
en el lugar en que éste se cometió, o en sus
inmediaciones, o en poder del reo, o en otra
parte. Precepto que debe ser complementado
con otro, el art. 336, que sirve de legitimador para la práctica de inspecciones o análisis
por parte de peritos, a los efectos de que nos
permita apreciar mejor su posible relación
con el delito investigado; previéndose además la documentación de la diligencia de
reconocimiento y dictamen. Por su parte, el
art. 574 adapta las anteriores normas a las
características propias de una diligencia de
entrada y registro; especialmente en orden
a la constancia debidamente documentada
de qué es objeto de incautación, con las correspondientes garantías procesales en orden
a la fe pública —párrafo segundo— (12). Si
relacionamos estos preceptos con la doctrina
constitucional sobre la restricción de derechos fundamentales en términos generales
(en concreto respeto de los principios de
previa habilitación normativa y superación
de los juicios de proporcionalidad en sentido
amplio, y de idoneidad, necesidad y propor-
7 de noviembre de 2014
5
www.diariolaley.es
cionalidad en sentido estricto) veríamos que
es factible construir un sistema de garantías
constitucionales y procesales en la práctica
de diligencias de investigación tendentes a
examinar la información almacenada en dispositivos electrónicos de almacenamiento
masivo; y más en concreto GPS u otros tipos
de navegadores. La base para la incautación
es incuestionable; como lo es la legitimación
para su inspección y valoración pericial para
determinar la relación que el objeto tiene con
la finalidad de esclarecimientos de los hechos
objeto de investigación; y las implicaciones
de principios y preceptos constitucionales
que marcan los límites de la intromisión en
los distintos aspectos de la privacidad en su
práctica, podrían deducirse de la jurisprudencia constitucional que los definen. Los mayores déficits de regulación se encontrarían
sin duda en los protocolos de actuación para
la práctica de las labores de examen, extracción o volcado de la información de interés
y análisis de contenidos. Sin embargo, siempre podríamos acudir, en la esperanza de que
algún día se regule específicamente sobre la
materia, a soluciones jurisprudenciales como las propuestas, siguiendo el ejemplo de
la legislación procesal austriaca, en la STEDH,
Sección 1.ª, de 3 de julio de 2012 (caso Robathin v. Austria; asunto 30457/2006); que
siguieran los siguientes parámetros:
1. Facilitar la presencia del interesado o de su
defensa en la diligencia.
2. Levantamiento de acta describiendo la
búsqueda realizada y los archivos objeto de
copia e inspección.
3. Realización de una copia de seguridad a
disposición del órgano judicial que permita
posibles contrastes y comprobaciones, protegida mediante huella digital.
4. Permitir al interesado, durante la práctica
de la diligencia, realizar objeciones sobre el
objeto concreto de la búsqueda, con sometimiento a decisión de la autoridad judicial
competente.
5. Por último, y en cuanto respecta a despachos de abogados, la presencia de un representante del Colegio de Abogados, como
instrumento adicional de garantía del respeto
del su secreto profesional (13).
Ya hemos adelantado la indiscutible legitimación policial para realizar incautaciones e
inspecciones de dispositivos en situaciones
de actuación urgente. De hecho, la habilitación legal para la incautación o recogida de
efectos relacionados con el objeto de la investigación, en el contexto de las llamadas
primeras diligencias, a las unidades policiales
que actúen en funciones de policía judicial,
puede encontrarse en los arts. 282 y 770.3.ª
LECrim.; encontrando su complemento en los
arts. 4 y 6 RD 769/1987. Mientras que la STC
173/2011, y su precedente de la STC 70/2002,
de 3 de abril, se muestran permisivas a la posibilidad de realizar exámenes no exhaustivos
de dispositivos de almacenamiento de datos,
si lo exigen concretas razones de urgencia y
necesidad en la actuación inmediata «para la
prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias». Cabría, por
poner algún ejemplo, examinar la pantalla
de un GPS incautado para confirmar la ruta
activada en ese preciso instante de la incautación, o de rutas marcadas en mis favoritos,
para relacionar a su usuario con un destino de
transporte de droga o desembarco de alijo;
o para buscar referencias de identidad para
confirmar su titularidad (función inicio o mi
casa), cuando hay dudas sobre si se trata de
un terminal robado.
Cuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo trata de resolver los problemas de la legitimación policial para proceder a examinar
la información almacenada en dispositivos de
geolocalización, o aplicaciones que hagan sus
veces en terminales telefónicos, muestra una
actitud marcadamente laxa. En sentencias tales como las SSTS 868 y 885/2013, de 19 y
20 de noviembre, se da carta de naturaleza
al examen, prácticamente in situ de dispositivos GPS; en los que se accede a coordenadas coincidentes con lugares de entrega o
desembarco de alijos de droga; a lo cual se
otorga un especial valor probatorio, máxime
cuando en uno de los supuestos se encontró
en poder de uno de los detenidos un papel
en el que aparecía una anotación manuscrita de la localización geodésica grabada en el
dispositivo de navegación. Igualmente no se
ha visto inconveniente alguno en el examen
policial de dispositivos de navegación de
carácter obligatorio para determinadas aeronaves y embarcaciones —STS 156/2008,
de 8 de abril (14)—; lo cual incluso llegó a
ser extendido por el Tribunal Constitucional
en su STC 72/2010, de 18 de octubre a GPS
particular de piloto de avioneta, en la que no
se dio trascendencia alguna a la ausencia de
autorización judicial para el examen del contenido en relación con rutas seguidas por el
aeroplano.
En aquellas situaciones en las que se valoró
la posible necesidad de recabo de una autorización judicial previa, el Alto Tribunal no
se ha mostrado especialmente exigente a
la hora de una detallada motivación de la
autorización. Así, para la STS 249/2008, de
20 de mayo, fue suficiente una simple referencia en el Auto de incoación a la autorización para una inspección técnica y eléctrica;
mientras que para la STS 733/2013, de 8 de
octubre, se consideró suficiente una referencia por remisión a intervenciones telefónicas legalmente autorizadas en las que
se hacía mención a órdenes concretas del
jefe de un grupo dedicado al tráfico de estupefacientes para la adquisición por subalternos de varios ejemplares de un modelo
concreto de GPS.
En cuanto respecta a su eficacia probatoria,
aparte de las sentencias antes citadas sobre
el evidente valor indiciario de la ocupación
de GPS que marcaba el punto exacto donde
se había producido el desembarco de un importante alijo de droga, la STS 226/2008, de
9 de mayo, dio carta de naturaleza a la fuerza
probatoria de ubicaciones obtenidas del análisis de posicionamientos dados por teléfonos móviles, que relacionaban a sus usuarios
con la utilización fraudulenta de tarjetas de
crédito clonadas para extraer dinero de cajeros automáticos en determinadas franjas
horarias coincidentes con las extracciones.
Desde el punto de vista contrario, de la posible utilización como pruebas exculpatorias,
la STS 983/2010, de 3 de noviembre, tuvo
especialmente en cuenta un informe pericial
sobre localizaciones GPS de una embarcación
en determinadas franjas horarias para generar
una duda razonable sobre su participación en
actividades ilícitas de pesca con explosivo.
El análisis pormenorizado del dispositivo sí
requerirá, sin embargo, de una ponderada
autorización judicial y un adecuado control
judicial en su ejecución; teniendo en cuenta la
detallada información que se puede obtener
de estos dispositivos. Ésta es la posición en
concreto mantenida por la reciente STEDH,
Secc. 4.ª, de 30 de septiembre de 2014 (caso
Prezhdarovi v Bulgaria; asunto 8429/2005),
donde se recalca, en orden a preservar el
derecho a la vida privada de las personas
concernidas, la necesidad de establecer controles y restricciones tendentes a proteger
en la medida de lo posible del conocimiento
ajeno contenidos afectantes al ámbito de la
privacidad no relacionados con el objeto de
la investigación, y de limitar al tiempo estrictamente indispensable la incautación de los
terminales incautados (15).
Pero, ¿qué podríamos obtener de este análisis, dependiendo del modelo y software
instalado en el dispositivo? En función de
las herramientas de acceso y recuperación
de datos a nuestra disposición, nada más y
nada menos que: Todas las ubicaciones seleccionadas, incluso borradas; hábitos de conducción (direcciones prohibidas excesos de
velocidad en función de velocidades medias);
tiempos y lugares de detención; posibles posicionamientos en momentos determinados;
conductas anómalas (cambios repentinos sin
sentido sin necesidad de ello, recálculos de
ruta que pudieran aparentar ser intencionados...); e incluso en algunos modelos podría
rescatarse información almacenada sobre velocidad en intervalos de tiempo regulares (16)
(sirve para calcular tiempo restante de llegada al destino) (17). Además, lógicamente,
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
6
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
cuando el GPS contiene otras utilidades, ya
hemos avanzado la posibilidad de recuperar
datos sobre llamadas efectuadas, recibidas o
perdidas, o archivos multimedia.
Las posibilidades de indagación sobre posicionamientos basados en tecnología GSM,
3G, 4G nos permiten ir muchísimo más allá,
tanto en cantidad de información como en
precisión espacio-temporal. Efectivamente,
sin necesidad de utilizar un programa de geolocalización, un dispositivo tipo Smartphone
o Tablet genera, conserva y utiliza datos de
posicionamiento BTS y de redes Wi-Fi ubicadas geográficamente, a las que ubica; que
permiten su localización espacio-temporal. El
terminal se vale de esa información que conserva, al menos a nivel de usuario, para cuando se necesite para utilidades o aplicaciones
basadas en tecnología de geolocalización
(navegación, transmisión de información de
localización a otro usuario...). Pero esta voracidad de almacenamiento de datos relacionados con conexiones con redes Wi-Fi a nivel de
los llamados paquetes de administración (18),
atiende también a las necesidades propias de
otras aplicaciones (necesario contacto con la
estación BTS o la red Wi-Fi propia de la operadora; previsión de ulteriores usos relacionados con geolocalización o almacenamiento
de información para posibles interacciones
con Wi-Fi ajenas por si fuera preciso en un
futuro). Estos datos se van conservando en el
terminal, generalmente protegidos mediante
sistemas de encriptación que pueden precisar de la colaboración de la operadora para
su acceso y descifrado. Solamente se borran
mediante una actuación manual, accediendo
a un software de no sencilla adquisición, y
necesitado de elevados conocimientos técnicos para su manejo; o por solapamiento de
información ulterior, ante necesidades de almacenamiento de información más reciente.
Esa información convenientemente tratada,
sin necesidad de que el usuario hubiera hecho
uso de programas basados en datos de geolocalización, nos podría facilitar la siguiente
información: Movimientos del usuario en
determinadas franjas temporales, mediante
plasmación en cartografía de Google Maps
de las ubicaciones geodésicas de estaciones
BTS o redes W-Fi; determinación de tiempos
aproximados de detención, en función del número de conexiones a redes Wi-Fi que se van
incorporando (a más conexiones más tiempo
de detención); y por último, pérdidas de recepción voluntarias, en función de la localización, bien por desconexión absoluta, bien
por cambio al llamado modo avión (si no hay
conexión alguna con Wi-Fi cuando la última
posición inmediatamente anterior es en zona
de conexión necesaria, es que o bien se acaba
la batería del teléfono o se ha producido una
desconexión intencionada) (19).
Pero el acceso y tratamiento de tanta información podría provocar serios problemas de
proporcionalidad y afectación de derechos
de terceras personas; que tendrían que soportar en silencio que se constate y analice
información sobre la existencia y ubicación
de su red de acceso a Internet, y hábitos de
conexión. La técnica actual de análisis forense suele estar necesariamente acompañada
de un volcado total de toda la información
almacenada en el terminal; a partir del cual
se organizan, tratan, y seleccionan los datos
o materiales precisos para emitir el dictamen
de la pericia (20). Requiere de una autorización judicial suficientemente ponderada y
justificada en orden al contraste entre el serio
sacrificio al que se somete a la privacidad del
usuario y el fin público perseguido. Ello nos
lleva a ser muy escrupulosos en el estricto
sometimiento a las exigencias de respeto de
los principios de necesidad, especialidad, proporcionalidad en sentido estricto, recogidos
en la calendada STC 173/2011; con incuestionable imposibilidad de su práctica por simple
iniciativa policial, ante la trascendencia y alcance de la injerencia, y necesidad de empleo
de herramientas sofisticadas imposibles de
utilizar en una actuación de urgencia. Evidentemente, para evitar cualquier atisbo de posible vulneración de derechos fundamentales,
cuando se pudiera acceder a datos relativos
a las comunicaciones o datos de geolocalización tratados como auténticos contenidos,
y siendo respetuosos a la doctrina seguida
por las SSTC 230/2007, de 5 de noviembre;
142/2012, de 2 de julio y, Pleno, 115/2013, de
9 de mayo (en pugna con las más recientes
241/2012, de 17 de diciembre, y 170/2013,
de 7 de octubre), debería fundamentarse la
resolución habilitante teniendo en cuenta la
posible afectación del derecho al secreto de
las comunicaciones. Y todo ello, con necesidad de diseñar en la resolución habilitante
un protocolo de extracción de la información
para su ulterior tratamiento; en el que se garantice suficientemente el posible ejercicio
del derecho de defensa por las partes, y la
autenticidad e inalterabilidad del material
extraído.
IV. IMPLICACIONES
CONSTITUCIONALES DE LA
UTILIZACIÓN DE BALIZAS COMO
TÉCNICA DE INVESTIGACIÓN
POLICIAL
Recientemente se han ido produciendo ejemplos en la jurisprudencia de nuestro Tribunal
Supremo que han relacionado el concepto de
baliza con lo que son dispositivos que, lejos
de permitir una localización geográfica del
dispositivo al que se encuentran adheridos,
o además, tienen por finalidad principal la de
captar el sonido que se emite a su alrededor.
Se trata de auténticos micrófonos ocultos;
posean o no la habilidad de facilitar a su vez
la geolocalización. Estos dispositivos cuentan
con un cierto reconocimiento jurisprudencial,
pese a la ausencia de cobertura legal. Incluso de la defectuosa y ambigua redacción del
art. 6.5 LO 4/1997, de 4 de agosto, por la
que se regula la utilización de videocámaras
por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en
lugares públicos (21), podría deducirse una
oposición del legislador a la captación de
conversaciones humanas de naturaleza estrictamente privada mediante la utilización
de videocámaras. Dejando atrás el ejemplo
más reciente de la STS 439/2014, de 10 de
julio (caso Faisán), donde nada se discute sobre el particular, cuando buena parte de las
conversaciones intervenidas lo son mediante
la colocación de un micrófono oculto en automóvil, el ejemplo más claro de esta línea
de permisividad debe encontrarse en la STS
465/2013, de 29 de mayo; en un supuesto de
colocación de micrófono oculto en interior de
vehículo policial utilizado por policías sospechosos de traficar con droga, por el que se
descubre un delito de torturas contra persona
detenida. Esta posición jurisprudencial tiende
a relacionar esta forma de injerencia con la
intervención de comunicaciones telefónicas,
pese a actuar sobre derechos constitucionales diversos; a las que aplica en bloque su
doctrina sobre las legítimas injerencias sobre
comunicaciones. Sin embargo ha quedado
definitivamente defenestrada, precisamente
con motivo de la incuestionable ausencia de
normativa de respaldo, por la reciente STC
145/2014, de 22 de septiembre; que sigue,
sin citarla, la doctrina del TEDH, referida a
la ausencia de habilitación legal en los ejemplos de las legislaciones británica y francesa,
en sendos supuestos de autorización judicial
de instalación de micrófonos ocultos en viviendas de sospechosos (22). Los clásicos
argumentos de la no superación del principio de la calidad de la norma habilitante, en
relación con el principio de previsibilidad por
parte de cualquier ciudadano de los supuestos y circunstancias en los que pueden verse
sometidos a injerencias legítimas por parte de
los poderes públicos, y de evitación de cualquier riesgo de arbitrariedad se han mostrado
esenciales para tan trascendental decisión del
Alto Tribunal.
Frente a ello, el concepto genuino de baliza
policial atendería a la idea de un dispositivo
electrónico oculto que genera información
sobre localización; y que, a través de las señales que emite por radiofrecuencia, sea o no
a través de canales cerrados, permite realizar
un seguimiento remoto de determinado objeto a través de un dispositivo receptor. Este
tipo de dispositivos no generan una especie
de comunicaciones en las que participara de
manera forzada la persona que conduce o
transporta el objeto de la vigilancia. La emisión de tales señales, en cualquier caso, se
produce de forma ajena a la participación de
personas, tiene lugar de máquina a máquina; y el hecho de que en cierto modo dicha
persona participe de la generación de la in-
7 de noviembre de 2014
7
www.diariolaley.es
formación que emite la baliza, o sea detentador de una posesión sobre el objeto de la
vigilancia, no le convierten en titular de esa
forma peculiar de comunicación. En definitiva, ni nos encontramos ante una comunicación o cadena de comunicaciones protegidas
por el art. 18.3 CE, ni podemos entender que
el sujeto investigado fuera titular de dichas
comunicaciones automáticas. Las balizas despliegan su potencial injerencial en el exclusivo
ámbito del derecho a la intimidad.
La principal ventaja de estas herramientas
de la llamada tecnovigilancia es la de que
permiten someter al sujeto investigado a un
exhaustivo seguimiento sin riesgo personal
para el investigador; a la vez que minimizar
el gran despliegue de medios humanos y materiales que precisa un seguimiento convencional sin riesgo de su desvelo. Sin embargo
dan lugar a un en ocasiones desproporcionado seguimiento personal que podría incidir
profundamente en el ámbito de la intimidad
de su objetivo (23), cuando ello tiene lugar
de forma descontrolada o se prolonga excesivamente en el tiempo. En este punto, las
posiciones en el derecho comparado llegan
a soluciones similares entre planteamientos
dispares.
1. El enfoque de la técnica en la
jurisprudencia estadounidense: El caso
EE.UU. v. Jones de 23 de enero de 2012
En el supuesto de la sentencia del caso U.S.
v. Antoine Jones —565 US, 10-1259 (2012)—,
el Tribunal Supremo estadounidense analiza
un ejemplo de utilización de dispositivo tipo
baliza colocado en el coche de la esposa de
presunto narcotraficante, durante un prolongado período de tiempo que incluso excedió
en más de una semana el plazo temporal
fijado por la autoridad judicial. La sentencia contaba ya con dos claros precedentes
que solventaron la controversia desde el
punto de vista de la doctrina de la llamada
trespass-based theory. Conforme esta doctrina, basada en la interpretación tradicional
de los límites del ámbito de protección de la
Cuarta Enmienda, reconocedora del derecho
que tienen los ciudadanos a no verse sometidos a irrazonables registros o incautaciones
en sus personas, domicilios, papeles o efectos, cualquier pretensión de vulneración del
derecho partía de la constatación de haber
tenido lugar un acceso o contacto físico con
la propia persona ofendida, su domicilio, o
cualquier otra forma de prolongación de su
ámbito. No había otra vía para permitir una
protección efectiva frente a inmisiones que
afectaran a la privacidad de los individuos;
por lo que no se daban realmente soluciones
efectivas a vigilancias o accesos electrónicos,
imponiendo al alto Tribunal estadounidense
un enorme esfuerzo hermenéutico cada vez
que se enfrentaba al mundo de las nuevas
tecnologías de las comunicaciones.
Fue en este contexto reduccionista, en el que
los precedentes plantearon soluciones hasta
cierto punto desconcertantes. Efectivamente, en el caso U.S. v. Knotts —460 U.S. 276,
281 (1983)—, la colocación de un dispositivo beeper en un contenedor para controlar su entrega al sujeto investigado superó
el trespass-based test porque la colocación
del mismo contó con el consentimiento del
propietario transmitente del contenedor, sin
entrar a apreciar que lo que iba en el interior
del contenedor sí podía ser un predicado de
la propiedad de la persona investigada; en el
caso U.S. v. Karo —468 U.S. 705 (1984)—,
simplemente porque el contenedor en el que
se instaló un tal dispositivo pertenecía a un
tercero cuando éste se activó.
Sin embargo, el Tribunal cuenta ya con la
solución planteada por la todavía en vías de
Diccionario de términos
de Derecho Parlamentario
NOVEDAD
Obra con sentido didáctico que proporcionará al jurista el conocimiento necesario de una materia compleja y relevante, por papel que el Parlamento asume en
cuestiones tales como la tramitación y aprobación de
los proyectos de ley.
A través de sus casi quinientas voces, recoge de manera
rigurosa todos los aspectos esenciales del funcionamiento
de las cámaras legislativas, permitiendo conocer los reglamentos parlamentarios de una manera cercana y directa.
COORDINADORAS:
Rosa Ripollés
Serrano y Raquel
Marañón Gómez
Obra de consulta para estudiantes, opositores y estudiosos del Derecho Parlamentario, así como para profesionales, Letrados y Parlamentarios de Cortes Generales y autonómicas.
Ficha técnica versión papel: Páginas: 1.248
Encuadernación: Rústica / ISBN: 978-84-9020-277-7
Versión papel con 5% de dto.
PVP: 100 € (+IVA)
AHORA: 95 € (+IVA)
Versión digital (smarteca)
85,95 € (+IVA)
Tu biblioteca
profesional al
alcance de un clic
ADQUIERA HOY MISMO SU EJEMPLAR:
Servicio de Atención al Cliente:
902 250 500 tel. / [email protected] / www.laley.es
Internet: http://tienda.wke.es • smarteca: www.smarteca.es
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
8
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
consolidación doctrina de la expectativa razonable de privacidad; que tuviera como indiscutible punto de arranque la sentencia del
caso Katz v. U.S. —389 U.S. 347 (1967)—. Esta
sentencia supuso el primer paso hacia la expansión del concepto de la privacidad más allá
del denominado trespass-based test; donde se
consideró que contravenía a la Cuarta Enmienda el acceso al contenido de una conversación
mantenida por el sujeto investigado desde una
cabina telefónica, mediante la colocación de
una grabadora oculta en sus inmediaciones. Es
en esta sentencia donde se gesta el nuevo criterio de la reasonable-expectation-of-privacy
test. En base a esta doctrina, un ciudadano
no podía ser sometido a una injerencia sobre
su privacidad con la que no pudiera contar en
términos razonables.
Cuando el Tribunal Supremo estadounidense
se enfrenta a este aparente nuevo ejemplo de
beeper se encuentra muy lastrado por esos
precedentes y el peso de la tradición privacista; aunque aborda su fundamentación jurídica
con una decidida propensión a dar una mayor
participación a esa expectativa razonable de
privacidad a la que reconoce querer llegar como criterio definitivo en un futuro inmediato.
Comienza por ello a someter a la actuación
policial al trespass-based test; quedándose
anclado en un mar de dudas provocado por
la diversa situación que generaba el hecho de
que, como criterio de exclusión, el vehículo
fuera propiedad de la esposa del investigado, y,
como criterio de inclusión, la constatación de
que como era obvio, la señal generada por el
dispositivo había tenido temporalmente como
punto de origen el domicilio del investigado.
Ante la necesidad de dar una respuesta conciliadora de ambas doctrinas, el Tribunal decide introducir dos criterios que hasta entonces
apenas habían tenido cabida en su sistema de
precedente jurisprudencial: La intensidad de la
injerencia y el factor tiempo como definidores
de un juicio de proporcionalidad que aún no
llega a reconocerse abiertamente. Y es por esta
vía de valoración de la actuación policial y de
realización de un juicio de valor sobre la afectación del principio de proporcionalidad, por
el que se consiguió dar entrada a la doctrina
de la expectativa razonable de privacidad de
la persona investigada.
Nos interesa además la doctrina jurisprudencial estadounidense por el reciente giro que
ha dado sus tesis sobre la incautación de dispositivos electrónicos en un registro personal
de sospechosos: La sentencia de 25 de junio
de 2014, casos acumulados Riley v. California
y U.S. v. Brima Wurie —573 U.S. ___ (2014)—,
abordaba dos supuestos de registro policial
de personas en el que se examinaba por los
agentes policiales, sin una previa autorización
judicial, el contenido de sendos teléfonos móviles. En el primer supuesto la inspección se
realiza respecto de simple infractor de tráfico, a quien se le incauta el vehículo por te-
ner expirada la documentación y licencia de
conducir. Con motivo de la realización de un
inventario de pertenencias, se descubren escondidas en el capó dos pistolas, por lo que es
arrestado por tenencia ilícita de armas. Durante la investigación policial se decide examinar
información almacenada en el Smartphone
del detenido, encontrándose unas claves en
conversaciones escritas almacenadas —CK—,
que se pensaba podían tener relación con un
lema de una conocida banda callejera —Crip
Killers—; por lo que ante la posibilidad de que
guardara imágenes de video sobre posesión de
armas o participación en acciones delictivas, se
accede a un video con un tiroteo ocurrido unas
semanas antes. En el segundo, de una mujer,
detenida in fraganti por venta de drogas desde
el interior de un vehículo, a quien tras incautarse un teléfono móvil tipo flip-phone (24), los
agentes policiales que se encontraban en las
dependencias junto a los efectos incautados
comprueban cómo reiteradamente se reciben
llamadas bajo el nombre de «my home». Deciden entonces acceder a la llamada y comprobar en la agenda el número asociado a tal
nombre; consiguiendo, tras consultar en una
guía telefónica on-line, su domicilio; donde
tras hacer un registro domiciliario se consigue
una importante cantidad de droga.
Pese al claro mandato de la Cuarta Enmienda, la jurisprudencia se mostraba muy laxa
al analizar los registros policiales sin previa
autorización judicial, acudiendo a criterios de
seguridad y riesgo de ocultación de pruebas
ante un arresto (caso U.S. v Robinson de 1973
—414 U.S. 218—), como justificadores de la
elusión de la precisada autorización judicial.
Sin embargo, en ambos supuestos considera
que tal criterio no sería aplicable, en tanto en
cuanto lo que se incauta son dispositivos electrónicos. Para empezar, considera que de una
tal incautación no se deduce en un principio
un riesgo para la seguridad o de destrucción
de pruebas; y que las personas detenidas no
estaban en disposición de eliminar datos incriminatorios (25); por lo que no había razón
para esperar una orden judicial. Pero, sobre
todo, tiene en cuenta la gravísima afectación
de la privacidad que podría suponer un examen
indiscriminado y sin límites de un terminal telefónico tipo Smartphone.
2. La posición del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos: El caso Uzun v.
Alemania de 2 de septiembre de 2010
Frente al ejemplo jurisprudencial estadounidense, la STEDH, Secc. 5.ª, de 2 de septiembre de 2010 (caso Uzun v. Alemania; asunto
35623/2005), apenas supone una innovación
frente a sus precedentes. El TEDH partía ya
de una consolidada doctrina de base, asentada en la previsibilidad y proporcionalidad
de la norma habilitante y de su aplicación
del caso concreto —art. 8.2 CEDH—, que la
acercaba claramente a los postulados de la
doctrina del caso Katz. Claro ejemplo de ello
podríamos encontrarlo en los precedentes de
las citadas SSTEDH de los casos P.G. y J.H. v.
Reino Unido y Vetter v. Francia; en sendos supuestos de falta de cobertura legal específica
para la instalación de dispositivos ocultos de
grabación del sonido en domicilios particulares
de sospechosos.
La sentencia trata como supuesto de hecho la
última actuación conocida frente a la Baader
Meinhoff. Frente al último grupo de integrantes de la banda terrorista, la policía alemana
se vio en la necesidad de emplear diversas técnicas de vigilancia discreta (intervenciones de
teléfonos, cabinas telefónicas, seguimientos
personales, y por temporadas, balizas en el
coche de un amigo del principal investigado).
Tales medidas, siempre bajo supervisión judicial o fiscal, tenían por razón de ser las extraordinarias medidas de seguridad adoptadas por
los investigados, auténticos terroristas de fin
de semana con aparente vida normal. Gracias
al dispositivo de geolocalización colocado en
el turismo utilizado por uno de los miembros
de la banda, se consigue relacionar a los dos
integrantes del grupo con un dato de geolocalización compatible con la colocación de un
artefacto explosivo en un determinado lugar.
Cuando el TEDH analiza este tipo de injerencias no muestra la menor duda en considerarlas una intromisión en el derecho a la
vida privada del investigado; en concreto de
su derecho al respeto de su vida privada, en
su variante de mantener relaciones sociales
con terceras personas sin ningún tipo de intromisión por parte de los poderes públicos.
Es más, insistirá en que constituiría un acto de
injerencia sobre tal derecho amparado por el
art. 8.1 CEDH cualquier tipo de recopilación
sistemática de información sobre una persona, aunque lo fuera con fines de investigación
criminal, incluso sin el uso o cobertura de medios tecnológicos; para lo cual no tiene el más
mínimo reparo en reconocer un claro paralelismo con la tesis de la expectativa razonable
de privacidad.
Sin embargo, a la hora de analizar la cuestión
desde esos principios de proporcionalidad y
necesidad que apenas se atisban en el caso
U.S. v. Jones, llega a conclusiones en buena
parte contrarias. Como premisa mayor parte
del aserto de que la utilización moderada de
este tipo de dispositivos representa una menor intensidad en el grado de injerencia frente
a los ejemplos de seguimiento por métodos
de vigilancia visual o acústica; capaces de dar
lugar a una mayor interferencia en el derecho
al respeto de la vida privada de la persona investigada, al hacer accesible información que
puede atañer a la conducta personal, opiniones o sentimientos. Es por ello que reduce el
rigor protector al propio de otras injerencias
de menor intensidad; muy lejos del rigor pro-
7 de noviembre de 2014
9
www.diariolaley.es
pio de las injerencias sobre comunicaciones.
Por ello, cuando somete la ley alemana a los
juicios de la calidad de la norma habilitante
(necesaria previsión normativa y cognoscibilidad por parte de los destinatarios finales de la
norma) considera que una legislación tan detallada como la alemana superaba con creces
tales exigencias; así como que, desde el punto
de vista de la aplicación al caso concreto, y
partiendo de la extremada gravedad del delito investigado, las especiales dificultades de
la investigación y la limitación temporal de los
seguimientos electrónicos sistemáticos serían
la clave para la superación del juicio de proporcionalidad y necesidad de la medida.
La postura del TEDH no niega que una técnica
de tecnovigilancia como la colocación de una
baliza pueda suponer una grave inmisión sobre
la privacidad de las personas sometidas a tal
medida de investigación discreta. De hecho, un
exhaustivo seguimiento capaz de generar un
perfil detallado sobre rasgos de personalidad
de la persona investigada sí podría considerarse un grave atentado contra su derecho a la
vida privada. Sin embargo, su contraste con la
gravedad del delito investigado, y sobre todo
la limitación temporal en su empleo dentro
de márgenes de proporcionalidad, hacen que
este tipo de medidas puedan ser consideradas
completamente legítimas; y más en contraposición con seguimientos personales o a través
de grabaciones de audio y video, en los que
la privacidad de la persona investigada podría
quedar mucho más en entredicho.
3. La anárquica situación de la legislación
española
Es triste reconocerlo, pero en este punto nos
enfrentamos al mal endémico de siempre: La
absoluta ausencia de una regulación tanto
de las vigilancias discretas visuales como de
las electrónicas. A nivel normativo, de hecho,
solamente podríamos acudir a un ejemplo en
el que la aplicación analógica a seguimientos
personales sería claramente descartable: La
entrega controlada de paquetes postales del
NOTAS
(1) «Los dispositivos electrónicos de
posicionamiento global (GPS) en el proceso penal».
(Diario LA LEY, Núm. 7945, Sección Doctrina 17
octubre 2012. Año XXXIII).
(2) «GPS y balizas»; en II JORNADAS SOBRE
INTERNET Y SU PROBLEMÁTICA JURIDICA:
EL Impacto de las Nuevas tecnologías en la
investigación de delitos y derechos de los
ciudadanos.
(3) Recuérdese que el Acuerdo sobre la promoción,
suministro y utilización de Galileo y los sistemas de
navegación GPS y las aplicaciones conexas, hecho
en Dromoland Castle, Co. Clare el 26 de junio de
2004 (BOE núm. 29, de 3 de febrero de 2012),
prevé la interconexión e interoperatividad del
sistema GPS con el nuevo sistema Galileo.
art. 263 bis.2 LECrim.; en tanto en cuanto, se
permite que la circulación de los bienes sujetos
a tal medida de investigación pueda llevarse a
efecto bajo la vigilancia de la autoridad o sus
agentes; lo que podría permitir sin duda instalar dispositivos de posicionamiento para su
más discreto seguimiento.
Más allá solamente podemos encontrar apoyos más o menos explícitos, o por auténtico silencio, en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo. Como primer precedente remoto
podríamos citar la STS 942/2004, de 22 de
julio; en la que, frente al alegato de sospecha
de balizamiento en catamarán que transportaba droga, el Tribunal guarda silencio. Pero
pronto surgieron ejemplos jurisprudenciales
que no encontraban ilicitud alguna en esta
herramienta tecnológica de vigilancia, al
concluir que se trataba de «diligencias de investigación legítimas desde la función constitucional que tiene la policía judicial, sin que
en su colocación se interfiera en su derecho
fundamental que requeriría la intervención
judicial» —SSTS 562/2007, de 22 de junio;
523/2008, de 11 de julio; y 906/2008, de
19 de diciembre—. Pero la consagración definitiva de esta línea jurisprudencial hemos
de encontrarla en la STS 798/2013, de 5 de
noviembre; con una discutible cita del precedente del caso Uzun v. Alemania. Para esta
sentencia, el uso de radiotransmisores (balizas de seguimiento con tecnología GPS) para
la localización de embarcaciones en alta mar
por la policía no vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ni
supone una injerencia excesiva sobre el derecho fundamental a la intimidad a los efectos de exigir un control jurisdiccional previo
y una ponderación sobre dicha afectación
constitucional. La sentencia, sin embargo,
no deja claro si la misma regla es aplicable a
desplazamientos terrestres, por ejemplo de
un automóvil conducido por sospechoso de
traficar con drogas, que pueden aportar una
información muchísimo más detallada sobre
hábitos de vida del investigado; ni sobre las
consecuencias de una excesiva prolongación
en el tiempo de la vigilancia. En cualquier
(4) El Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias,
aprobado por el Ministerio de Industria, Turismo y
Comercio el 15 de noviembre de 2007, ha reservado
en concreto, las bandas que van entre los 1559-1610
MHz conjuntamente para los sistemas Galileo y GPS,
y en concreto las bandas 1164-1350 para Galileo.
(5) La mencionada sentencia utiliza este concepto
de canal cerrado en varias ocasiones. En el párrafo
primero del ap. a) del párrafo segundo del FJ 4, lo
introduce para encontrar una concreta justificación
a la necesidad del secreto de las comunicaciones:
su vulnerabilidad; en el párrafo tercero del mismo
apartado, vuelve a hablar de medios o canales
cerrados, aunque en este caso para justificar
la exclusión de determinadas comunicaciones
que quedarán fuera de tal manto protector al
ser abiertas, esto es, no secretas; y en el último
párrafo del FJ 5.º como colofón o resumen de sus
anteriores posiciones, al concluir que, en el caso
caso, llama la atención que se excluya la
necesidad de autorización judicial.
Ante el todavía insatisfactorio tratamiento
jurisprudencial de la cuestión en lo referente
a supuestos en los que se pone en juego una
mayor capacidad de afectación de la privacidad de las personas (26) o de la implicación
del factor tiempo, nos enfrentamos de nuevo
ante la necesidad de acudir nuevamente a la
doctrina constitucional sobre la posibilidad
de complemento de la insuficiencia de la
norma habilitante con una actuación de los
órganos judiciales respetuosa de las garantías constitucionales jurisprudencialmente
establecidas —SSTC, Pleno, 49/1999, de 5
de abril, y 184/2003, de 23 de octubre—; que
recordemos, con la reciente STC 145/2014,
de 22 de septiembre, es aplicable en supuestos de insuficiencia de regulación, no ausencia. Al menos en mi opinión, los seguimientos
electrónicos, lege data, sí deberían someterse a la previa autorización judicial; al poder
dar lugar a un seguimiento más exhaustivo
lejos de cualquier previsión, o expectativa
razonable de privacidad de la persona investigada (27), y poder incidir de forma clara
en espacios de intimidad de aquélla. No debe olvidarse que la STS 906/2008, de 19 de
diciembre, sí otorga trascendencia a la exhaustiva geolocalización; que refiere sí podría
afectar seriamente a derechos del entorno de
la privacidad de la persona investigada. Pero
desgraciadamente aquí no estamos hablando
de una insuficiencia de la norma habilitante,
sino de una absoluta ausencia de regulación;
que debía hacer despertar las conciencias de
nuestros gobernantes, y no dejar la agónica
necesidad de reformas parciales al albur de
un ambicioso proyecto de reforma radical del
esquema de enjuiciamiento criminal que una
y otra vez se pierde en los cajones sin fondo
del Ministerio de Justicia. Tal es la terrible situación actual en éste y otros aspectos de la
relación entre el proceso penal y las nuevas
tecnologías, que no es raro ver ejemplos de
soluciones jurisprudenciales lege data conforme a los últimos anteproyectos al uso de
lege ferenda. n
concreto, el ejercicio del poder de inspección
por parte del empresario no había supuesto «...
una interceptación o conocimiento antijurídicos
de comunicaciones ajenas realizadas en canal
cerrado».
(6) Puede consultarse información sobre dicha
aplicación en el link: http://latimesblogs.latimes.
com/technology/2010/06/apple-location-privacyiphone-ipad.html.
(7) Puede encontrarse información sobre esta
aplicación en la web http://www.sygic.com/en/
gps-navigation. Esta aplicación interactúa con
cartografía del popular navegador TOMTOM;
permitiendo la previa descarga de mapas por zonas,
libre por tanto de un necesitado acceso a Internet o
la utilización off-line.
(8) Nótese que este diálogo que se mantiene
entre estaciones BTS y redes Wi-Fi es ajeno a la
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
10
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
red Internet. Las conexiones entre terminales
y estaciones BTS se realizan a través de los
denominados canales de control y de difusión,
que tienen reservado un determinado espectro
del ámbito radioeléctrico, al igual que sucede
con las señales satelitales de la red GPS (véase en
este sentido mi trabajo: «Internet de los objetos
y secreto de las comunicaciones»; Diario LA LEY,
Núm. 8034, Sección Doctrina 1 marzo 2013.
Año XXXIV). Las redes Wi-Fi utilizan señales
de muy baja frecuencia que no precisan de una
concreta autorización o reserva; gestionando su
conexión entre routers y dispositivos o estacionescliente a través de los denominados paquetes de
administración; accesibles en esencia a cualquiera
que tenga activado en sus radios de acción a un
dispositivo de comunicaciones electrónicas.
(9) Arts. 1 y 5 Directiva 2002/58/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002
relativa al tratamiento de los datos personales y
a la protección de la intimidad en el sector de las
comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la
privacidad y las comunicaciones electrónicas).
(10) Véase en este sentido los trabajos de
VELASCO NÚÑEZ, Eloy: «Delitos cometidos
a través de Internet. Cuestiones procesales».
Editorial La Ley; Madrid, primera edición; junio
de 2010; págs. 225 a 236; y «Tecnovigilancia,
geolocalización y datos: aspectos procesales
penales» (Diario LA LEY, Secc. Doctrina, Núm.
8338, 23 de junio de 2014, Año XXXV); así como
mi trabajo «Hacia un nuevo entendimiento de la
protección integral de los dispositivos privados de
almacenamiento electrónico de datos relativos a
las comunicaciones (Comentario a la STC 173/2011,
de 7 de noviembre)». (Revista del Ilustre Colegio
de Abogados de Madrid, Otrosí, 5.ª Época, Núm. 9,
enero-marzo de 2012).
(11) La posición contraria al principio de la
perpetuación de la protección constitucional del
secreto de las comunicaciones, antitética, del
mismo Tribunal puede encontrarse en las más
recientes sentencias 241/2012, de 17 de diciembre,
y la calendada STC 170/2013. Son varios los
trabajos en los que he abordado con extensión y
profusión de argumentos la tesis que defiendo,
recogidos en su mayoría en mi libro «Estudios
sobre el secreto de las comunicaciones. Perspectiva
doctrinal y jurisprudencial». Editorial La Ley:
Primera edición. Madrid, diciembre 2011, págs.
42-51; los trabajos anteriormente citados de mi
autoría; «En torno al concepto de comunicación
protegida por el art. 18.3 de la Constitución» (Diario
LA LEY, núm. 8142 Sección Doctrina 5 Sept. 2013.
Año XXXIV); y más recientemente, «Reflexiones
sobre los nuevos contornos del secreto de las
comunicaciones (Comentario a la STC 170/2013, de
7 de octubre)» (Diario LA LEY, núm. 8271, Sección
Doctrina, 7 Mar. 2014, Año XXXV). Lo cierto es que
nos enfrentamos ante la paradoja de convertir al
teléfono móvil en una inexpugnable herramienta
a la que se le ha dotado de una protección
infinitamente superior a la que se merecen según el
Alto Tribunal otros dispositivos de almacenamiento
electrónico de datos, conectados igualmente a
las redes de comunicaciones, y con una capacidad
exponencialmente superior de conservación de los
más íntimos reductos de la intimidad de las personas
(Pcs, discos duros portátiles...).
(12) «Los libros y papeles que se recojan serán
foliados, sellados y rubricados en todas su hojas
por el Secretario Judicial, bajo su responsabilidad».
La reciente STEDH, Secc 1.ª, de 2 de octubre de
2014 (caso MISAN v Rusia; asunto 4261/2004)
Caso Mazov v usia ha planteado con seriedad la
necesidad de marcar los límites concretos en los
que se define el objeto de una diligencia de registro
domiciliario. No es contraria a definiciones más o
menos abiertas (nunca se sabe en qué forma podría
estar oculta la información que se busca en un
supuesto de falsificación de documentación sobre
nóminas como el estudiado); pero advierte que
unas fórmulas excesivamente abiertas como las
empleadas en el caso concreto serían contrarias al
art. 8.1 CEDH cuando, como sucede en el supuesto
analizado, se llega a incautar documentación
perteneciente al padre de la investigada, y otros
efectos que no parece tuvieran una clara relación
con el objeto de la investigación (impresora y
disquetes de ordenador —floppy disks—).
(13) Contamos, sin embargo, como referente
indiscutible a nivel nacional, con la reciente
Norma UNE 71506, denominada «Tecnologías de
la Información (TI): Metodología para el análisis
forense de evidencias electrónicas»; donde se
realiza un estudio de protocolos de actuación
normalizados a nivel de periciales forenses privadas.
(14) Se trataba de una aeronave procedente de
Marruecos, relacionada con portes de droga a través
del Estrecho de Gibraltar.
(15) La sentencia analiza un supuesto de registro
policial, en base a una investigación iniciada por la
Fiscalía búlgara de un local destinado al alquiler
por tiempo de Pcs con programas de video-juegos
supuestamente carentes de las licencias de los
titulares de derechos de propiedad intelectual; en
el que la policía decide incautar cinco CPU, pese
a la advertencia del titular del negocio de que
los mismos contenían almacenada información
sobre comunicaciones con clientes y documentos
mecanografiados por encargo de terceras
personas. La sentencia, por lo demás, y frente a
sus precedentes más cercanos, analiza la cuestión
en el más genérico ámbito de la protección de la
privacidad, del derecho a la vida privada; no del
más específico del respeto de la correspondencia
privada.
(16) Determinados softwares de navegación
permiten el cálculo del tiempo de llegada al destino
en función de mediciones de velocidad concreta que
se realizan a intervalos regulares de tiempo.
(17) Un estudio forense sobre las posibilidades de
extracción y análisis de información almacenadas
en la memoria del popular TOMTOM, puede
encontrarse en el trabajo de NUTTER, Beverly:
«Pinpointing Tomtom location records: a forensic
analysis»; en ScienceDirect 5 (2008) 10-18 (fuente:
www.sciencedirect.com).
(18) A través de los denominados paquetes de
administración - package management—, los
routers o puntos de acceso a la red emiten de
forma prácticamente constante una serie de
señales denominadas beacons, que dan a conocer
su existencia a posibles receptores —estaciones
cliente— o dispositivos de comunicaciones. Los
dispositivos diseñados para acceder a redes de
comunicaciones a través de Wi-Fi conectan de
manera automática con cualesquiera redes que
detectan a los efectos de que pudiera resultar útil
para su operatividad, aunque cuenten ya con una
conexión garantizada. Estas señales beacons son
captadas y almacenadas por dichos dispositivos.
(19) Las desconexiones voluntarias suelen obedecer
a momentos críticos en los que alguien pretende
evitar cualquier tipo de conexión o geolocalización;
como podría ser en el momento mismo de cometer
un asesinato o un atraco, o iniciar un transporte
de droga por carretera. Ante la gran dificultad de
rescatar esas comunicaciones automáticas que se
producen cada vez que activamos o desconectamos
un teléfono móvil, y que son recibidas y registradas
por las estaciones BTS, se pueden realizar sencillos
pero fundados juicios de inferencia, comprobando
cómo en determinadas franjas de tiempo
inmediatamente anteriores y posteriores al espacio
de tiempo de pérdida de actualización de datos que
permitan la localización, se producen contactos
numerosos con redes Wi-Fi ubicadas en el radio de
acción del terminal. Si la existencia de conexiones
posteriores puede desestimar un agotamiento
de batería cuando no consta que se tuviera a
disposición cargador ni batería de reserva, la
pérdida de recepción frente a momentos de normal
o gran captación de señales, y más comprobada la
inexistencia de picos de saturación o de suspensión
temporal del servicio, solamente podrá encontrar
por razón de ser una desconexión voluntaria.
(20) Según el modelo de software del dispositivo
objeto de análisis, podemos encontrarnos ante la
imposibilidad de acotar franjas temporales, porque
simplemente la información no se organiza por
ese criterio, sino aleatoriamente; o no permite
el volcado selectivo, por lo que al extraer la
información se accederá de forma total a toda la
información almacenada.
(21) «No se podrán utilizar videocámaras para
tomar imágenes ni sonidos del interior de las
viviendas, ni de sus vestíbulos, salvo consentimiento
del titular o autorización judicial, ni de los lugares
incluidos en el art. 1 de esta Ley cuando se afecte de
forma directa y grave a la intimidad de las personas,
así como tampoco para grabar conversaciones de
naturaleza estrictamente privada. Las imágenes y
sonidos obtenidos accidentalmente en estos casos
deberán ser destruidas inmediatamente, por quien
tenga la responsabilidad de su custodia».
(22) SSTEDH, Secc. 3ª, de 25 de septiembre de 2001
(caso P.G. y J.H. v. Reino Unido; asunto 44787/98),
y Secc. 2.ª, de 31 de mayo de 2005 (caso VETTER v.
Francia; asunto 59842/00).
(23) Dentro de los ejemplos doctrinales que
muestran su preocupación por la generalización del
uso de este tipo de herramientas de tecnovigilancia
podríamos citar los trabajos de GARCÍA MUÑOZ,
L. F., «La Corte y sus (malos) argumentos a favor
de la geolocalización de celulares sin control»;
en Blog de la revista NEXOS, de 6 de febrero de
2014 (www.nexos.com); y VELASCO NÚÑEZ, Eloy,
«Tecnovigilancia, geolocalización y datos:...» (op.
cit.).
(24) Teléfono móvil con tapa de menor capacidad
operativa y versatilidad que un Smartphone.
(25) La tesis contraria es defendida por la STC
173/2011; en la que se parte del riesgo de un posible
borrado o destrucción de evidencias por un acceso
remoto para justificar la actuación policial de
examen de la carpeta incoming del programa P2P
instalado en un ordenador portátil.
(26) No es lo mismo colocar un GPS a una
planeadora escondida en un fondeadero en el
Campo de Gibraltar para comprobar la ruta de
un inminente transporte de alijo de hachís, que
colocar una baliza en un turismo conducido por
sospechoso durante un largo período de tiempo.
Es evidente que se pueda prever que la ruta
que marque la planeadora tenga una relación
directa tan solo con el transporte de la droga;
sin embargo, los desplazamientos del turismo
podrían facilitarnos información detallada sobre
determinados hábitos de vida del sospechoso,
no precisamente relacionados con el delito
investigado.
(27) Las medidas clásicas de contravigilancia, de
hecho (cambios de velocidad bruscos, reiteración
del mismo trayecto varias veces, rutas sin lógica...),
de nada sirven frente a la tecnovigilancia.
7 de noviembre de 2014
11
www.diariolaley.es
Ponente: Del Molino Romera, Ana Mercedes
LA LEY 125340/2014
Consulte los textos íntegros en
AP Madrid, Secc. 7.ª, S 316/2014, de 9 Jun.
www.diariolaley.es
Audiencia Provincial
Descubrimiento y revelación
de secretos: agente que accede
con su clave a la base de
datos de la Policía obteniendo
información sobre hospedajes
de su ex mujer
Ataque a la intimidad y libertad personal. Perjuicio concreto a
la víctima. Con dicha información la hostigaba y acosaba telefónicamente, haciéndola ver que conocía en todo momento
su situación y todos sus movimientos.
El concepto de intimidad ha ido evolucionando desde una concepción de corte garantista o de defensa, como derecho del titular a
exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, pasando a
ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación
para controlar la información relativa a su persona y su familia en
el ámbito público. Ello supone reconocer un derecho a la autodeterminación informativa, entendido como libertad de decidir qué
datos personales pueden ser obtenidos y tratados por otros.
Tales datos considera la Audiencia que son datos reservados de
carácter personal, que afectan a la intimidad, pues su acceso está
vedado a cualquier persona que no esté autorizada para el uso de
esa base, es decir, que no se puede obtener el conocimiento de ese
La Sala estima además que, aun cuando pudiera considerarse que se
está ante datos reservados de carácter personal no sensibles, hay un
perjuicio concreto, pues la perjudicada se vio violentada en su tranquilidad personal, fue víctima de un acoso telefónico por parte del
acusado, viéndose truncado su descanso personal ante la vigilancia
de la que se sintió víctima. Fue precisamente con esa finalidad con la
que accedió al registro para conocer donde se encontraba y hacerle
saber que él sabía en todo momento donde y con quien estaba, lo
que sin duda constituye un ataque a la intimidad y libertad personal.
La pena que se le impone, como autor de un delito continuado de
descubrimiento y revelación de secretos de los arts. 197.2, agravado por la cualidad de autoridad o funcionario —art. 198 CP— se
fija en dos años y seis meses de prisión y dieciocho meses multa
con una cuota diaria de seis euros. Tal agravación está prevista en
la ley por la mayor peligrosidad que representa la acción basada en
el aprovechamiento de su posición de forma abusiva, y es un claro
reflejo del propósito preventivo frente a lo que la ley considera
graves abusos que puedan cometerse desde el aparato del poder
contra la intimidad, como medio de garantizar y restaurar así la
libertad de los ciudadanos en el Estado democrático de derecho.
Tribunal Superior de Justicia
TSJ Castilla y León, Sala de lo Social, S 512/2014,
de 23 Jul.
Ponente: Martínez Toral, Carlos José Cosme
LA LEY 108322/2014
Consulte los textos íntegros en
Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, analiza la Sala en el caso, el
acceso que realizó en varias ocasiones el acusado —un policía nacional
divorciado— con su clave de acceso de funcionario, al fichero CAUPOL (Control de Acceso a Usuarios) de la Dirección General de Policía,
donde consultó los ficheros ARGOS Y HOSPEDERIAS, obteniendo información de los alojamientos de su ex mujer en determinadas fechas.
Una vez conocidos estos datos la telefoneaba y le comunicaba que
sabía el lugar donde se encontraba y con quién, hecho que producía
en la víctima gran inquietud y la hacía sentirse «espiada».
A lo anterior no obsta el hecho de que el acusado estuviera autorizado para utilizar esa base de datos por razón de su cargo, porque
una cosa es que en su condición de policía, pudiera estar autorizado
a utilizar esa base de datos en el cumplimiento de sus funciones y
otra muy distinta es que, sin expediente incoado ni denuncia alguna, accediera a este dato de la forma en que lo hizo: esto es, con una
utilización incorrecta del programa informático del que disponía.
www.diariolaley.es
La llamada libertad informática significa, pues, el derecho a controlar el uso de los datos de carácter personal y familiar que pueden recogerse y tratarse informáticamente («habeas data«); en
particular, entre otros aspectos, la capacidad del ciudadano para
oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para
fines distintos de aquél legítimo que justificó su obtención. Nuestro
Código Penal sanciona las conductas contra el espacio de intimidad personal y familiar que debe quedar sustraído a intromisiones
extrañas en los arts. 197 y siguientes.
dato acudiendo a cualquier fuente de información pública. El hotel
donde una persona se ubica temporalmente constituye un domicilio provisional; se trata, en realidad, de informaciones de carácter
personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad
—asevera el tribunal—.
La figura del despido
disciplinario no tiene cabida
en la especial relación laboral
que une a los internos de
centros penitenciarios con su
empleador
Corresponde a la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario, la asignación a un recluso de un trabajo productivo del
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
12
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
Comprobado que el penado realizaba defectuosamente el trabajo
que le había sido asignado, y que previamente ya había sido suspendido por faltas de asistencia no justificadas, resolvió el Director del Centro dar por extinguida la relación laboral especial, por
incumplimiento de los deberes laborales básicos y por razones de
tratamiento apreciadas por la Junta de Tratamiento, hechos que
avalan que se instruyó el correspondiente expediente, donde se
constatan las causas concretas de extinción de la relación laboral,
y que fueron observadas el resto de formalidades previstas en el RD
782/2001, de 6 de julio, que regula la relación especial.
Concluye la Sala confirmando la adecuación de la extinción de
la relación laboral del penado, que fue totalmente ajustada a las
formalidades propias de la relación laboral especial, sobre la que
no es posible hablar de despido disciplinario.
TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo,
S 559/2014, de 7 Abr.
Ponente: Gallardo Martín de Blas, Eva Isabel
LA LEY 143065/2014
Consulte los textos íntegros en
No cabe hablar de despido disciplinario, con las connotaciones jurídicas que le otorga el Estatuto de los Trabajadores, respecto a la
relación especial de los penados en establecimientos penitenciarios;
y no puede ser de otro modo al corresponder a la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario, órgano dependiente del Ministerio del
Interior, la asignación a un recluso de un trabajo productivo en virtud
del cual se conforma la relación laboral especial, siendo también la
Junta quien decide la extinción de la relación laboral especial, en
los términos y por las causas contempladas en el la normativa penitenciaria. Descansa la especialidad de la relación laboral en que
el trabajo en los centros penitenciarios no tiene por objeto único la
prestación de un servicio remunerado por cuenta ajena, como ocurre con la relación laboral común, sino que constituye un elemento
fundamental del tratamiento penitenciario previsto con la finalidad
de preparar a los internos para su acceso al mercado laboral cuando
alcancen la libertad. Buena muestra de que la relación especial de los
penados se rige de forma prioritaria por la normativa penitenciaria
es la somera remisión a las normas de la legislación laboral común,
solo en los casos expresamente previstos en el aquella, que se ha
reservado las causas de extinción de la relación laboral especial, sin
que entre ninguna de ellas se encuentre alguna motivada por razones
de disciplina o seguridad penitenciaria.
Tribunal Superior de Justicia
www.diariolaley.es
que deriva la relación laboral especial, siendo a propia Junta
quien decide su extinción, de acuerdo a las estrictas causas
contempladas en la normativa penitenciaria.
El TSJ Madrid respalda el
copago por los pacientes
crónicos de los medicamentos
dispensados en los servicios de
farmacia de los hospitales
La resolución de 10 Sep. 2013, de la DG Cartera Básica de
Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia, por la
que se procede a modificar las condiciones de financiación
de medicamentos incluidos en la prestación farmacéutica del
Sistema Nacional de Salud mediante la asignación de aportación del usuario, no realiza innovación normativa alguna en
el ordenamiento, y se limita a fijar la aportación reducida del
paciente crónico no hospitalizado a los medicamentos dispensados en los servicios de farmacia de los hospitales.
El Tribunal Superior de Justicia ha rechazado el recurso formulado
por la Junta de Castilla y León, y ha declarado ajustadas a Derecho
esa resolución y la posterior de la Secretaría General de Sanidad
y Consumo que desestimó el requerimiento de anulación presentado por la Junta, ratificando así el copago por los pacientes no
hospitalizados de los medicamentos que les son dispensados en
los servicios de farmacia de los hospitales.
Expone la Sala que los medicamentos a los que se refiere la resolución, incluidos en su Anexo I, que no son de uso hospitalario y están
afectados por una reserva singular respecto de su dispensación en el
sentido de que está limitada a los servicios de farmacia de los hospitales para tratamientos prolongados, reúnen las características
propias de los medicamentos de orden de dispensación hospitalaria,
los cuales pasaron a ser considerados prestación farmacéutica ambulatoria del art. 94 bis 1 Ley 29/2006 , de garantías y uso racional de
los medicamentos y productos sanitarios, en virtud de la redacción
dada a este precepto por el RDL 28/2012, de Medidas de Consolidación y Garantía del Sistema de la Seguridad Social y, por ello,
pasaron de estar exentos de aportación a estar sujetos a aportación
a partir del 1 de diciembre de 2012. Añade que la resolución contiene
dos condiciones que les afectan: a) fija una aportación en la modalidad reducida (10% del PVP de los medicamentos con un máximo
de 4,20 euros), y b) permite la dispensación sin adecuarse al envase
comercial, sino en dosis unitarias según los criterios de seguimiento
del paciente, calculándose en tales casos la aportación de forma proporcional a la medicación dispensada. Partiendo de tal contenido,
señala que ninguna de estas medidas está innovando la normativa
sobre la financiación de esos medicamentos, ya que, de un lado, su
dispensación ya constituía prestación farmacéutica ambulatoria y
7 de noviembre de 2014
13
www.diariolaley.es
por ello estaban sometidos a aportación, es decir, la modificación del
tipo de financiación de exenta de aportación a financiación sometida
a aportación ya se había previsto legalmente, y de otro, la posibilidad
de que la dispensación de medicamentos en farmacia hospitalaria no
se ajustara al envase comercial estaba contemplada en el art. 7 RDL
16/2012, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del
Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus
prestaciones, como una potestad de las Comunidades Autónomas
de acreditar a los servicios de farmacia hospitalaria de su territorio
para llevar a cabo las operaciones de fraccionamiento.
Entiende así el Tribunal que lo único que establece la resolución
es la concreta aportación del paciente, que en lugar de la normal
regulada en el art. 94 bis 3 Ley 29/2006, en proporción a su renta,
es la modalidad reducida del art. 94 bis 6, del 10% del PVP hasta
un máximo de 4,20 euros, que resulta más favorable al paciente. Y
concluye que no cabe considerar que la naturaleza de la resolución
sea la de una norma que consiga una innovación del ordenamiento
sobre la materia, sino que su naturaleza se ajusta más a la de un
acto administrativo que concreta, con aquellas medidas, la financiación para los medicamentos incluidos en su Anexo.
Ponente: Valdés Dal-Ré, Fernando
LA LEY 140049/2014
Consulte los textos íntegros en
TC, Sala Segunda, S 133/2014, de 22 Sep.
www.diariolaley.es
Tribunal Constitucional
Conversaciones verbales
directas entre detenidos
grabadas en los calabozos
policiales que vulneran el
derecho al secreto de las
comunicaciones
Insuficiente habilitación legislativa para esa intervención, que
no puede legitimarse al amparo del art. 579.2 LECrim. ni tampoco de la Ley General Penitenciaria.
El TC ha estimado el recurso de amparo interpuesto contra la sentencia de la AP Zaragoza, confirmada en casación por el TS, que
condenó al acusado por delitos de asesinato agravado, detención
ilegal, robo con violencia e intimidación en las personas y tenencia
ilícita de armas, declarando la vulneración del derecho al secreto
de las comunicaciones en cuanto se refiere a las grabaciones de que
fue objeto en dependencias policiales, tras su detención.
No obstante lo anterior, desestima el recurso en lo demás, es decir,
que confirma la condena al existir otros elementos y diligencias que
sirven como prueba de cargo, ajenas a las escuchas invalidadas.
En su fundamentación jurídica la sentencia alude a la delimitación
de las garantías que comporta tal derecho fundamental, si bien, en
este caso, respecto de comunicaciones no telefónicas. Así, explica la
Sala que, por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia
estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades
públicas, que incida directamente sobre su desarrollo (art. 81.1 CE),
o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 CE), precisa, además, una
habilitación legal. Según reiterada jurisprudencia, la injerencia en el
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE)
«deberá hallarse fundamentada en la ley, la cual habrá de expresar
todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención, lo que requiere en este caso una ley de singular precisión».
Pues bien, en el supuesto analizado, la intervención de las comunicaciones se practicó al amparo del art. 579.2 LECrim., así como de
diversos preceptos de la Ley General Penitenciaria y del Reglamento
Penitenciario, normas ninguna de ellas habilitadoras de la intervención de las comunicaciones verbales directas entre los detenidos en
dependencias policiales.
Respecto a la primera de las normas citadas, la sentencia advierte
que el art. 579.2 LECrim. «se refiere de manera incontrovertible a
intervenciones telefónicas, no a escuchas de otra naturaleza, ni particularmente a las que se desarrollan en calabozos policiales y entre
personas sujetas a los poderes coercitivos del Estado por su detención, como las que aquí resultan controvertidas; ámbito que por su
particularidad debe venir reforzado con las más plenas garantías y
con la debida autonomía y singularidad normativa».
Por tanto, no es que la norma no resulte singularmente precisa al fin
acordado (calidad de la ley); la objeción reside, antes que en ello,
en que abierta e inequívocamente la norma invocada no regula una
intervención secreta de las comunicaciones directas en dependencias
policiales entre detenidos, disposición jurídica que es imprescindible,
pues sólo con su fundamento puede existir imposición judicial de la
medida en el caso concreto.
En consecuencia, la doctrina elaborada por el TC y por la Sala 2.ª
del TS sobre la insuficiencia de la regulación legal y la posibilidad de
suplir los defectos de la Ley, no puede ser trasladada a un escenario
de injerencia en el secreto de las comunicaciones en el que no exista
previsión legal alguna.
En cuanto a la normativa penitenciaria, la Sala aduce que no rige
en un marco extra-penitenciario, ni están pensados los casos que
recoge, para supuestos en los que no opera con toda su singularidad
el régimen administrativo de especial sujeción propio del interno en
un establecimiento de esa naturaleza. Por ello la normativa penitenciaria tampoco ampara la perseguida posibilidad de intercepción de
comunicaciones distintas a las expresamente contempladas en su
regulación jurídica.
Como conclusión el TC afirma que la medida controvertida de intervención por las autoridades debe estar basada en la legislación
aplicable del Estado en cuestión, que ha de poseer las cualidades
de disponibilidad y previsibilidad para las personas destinatarias, y
también que no son de recibo interpretaciones analógicas. n
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
14
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
trozos aislados de información, esos datos,
obtenidos de diferentes fuentes y analizados
de otra forma o en conjunción con otros pueden revelar aspectos específicos de hábitos,
comportamientos y preferencias, lo que permitiría crear auténticos patrones de la vida de
las personas. Si esta vigilancia potencial llegara a producirse, añade del dictamen, podría
condicionar la forma en la que las personas
se comportan en la vida real.
Tribuna
Internet de las cosas:
un nuevo riesgo para
la privacidad
LA LEY 8008/2014
Internet de las cosas: un nuevo riesgo
para la privacidad
Redacción
Las Autoridades europeas de protección de datos han emitido el primer dictamen
conjunto sobre internet de las cosas, cuya elaboración ha sido liderada por la Agencia
Española de Protección de Datos junto con la Autoridad francesa, en el que alertan
de los riesgos que estos productos y servicios emergentes pueden plantear para la
privacidad de las personas.
L
a tecnología para llevar puesta —esa
traducción tan poco evocadora—, los
dispositivos capaces de registrar información relacionada con la actividad física
de las personas, la domótica…son algunos
ejemplos de la llamada internet de las cosas.
Las Autoridades europeas de protección de
datos la definen como una infraestructura
en la que miles de millones de sensores embebidos en dispositivos cotidianos, comunes
—«cosas» en sí mismas o vinculadas a otros
objetos o personas— están diseñados para registrar, procesar, almacenar y transferir datos
y, ya que están asociados con identificadores
únicos, interactuar con otros dispositivos o
sistemas que utilizan las capacidades de red.
construir o tener un acceso a los perfiles del
usuario muy detallado.
Las Autoridades europeas consideran que la
internet de las cosas (IoT, por sus siglas en
inglés) generalmente implica el tratamiento
de los datos que se refieren a personas físicas
identificadas o identificables, y por lo tanto
califica como datos personales en el sentido
de la Directiva de protección de datos de la
UE.
El Dictamen puntualiza que «los
datos que son innecesarios para
tal fin no deben ser recogidos
y almacenados por si acaso o
porque podrían ser útiles más
adelante»
Además, advierten que una vez que los datos
se almacenan de forma remota, pueden ser
compartidos con otras partes, a veces sin que
el individuo afectado se dé cuenta. En estos
casos, la transmisión adicional de sus datos se
impone sobre el usuario que no puede evitarlo sin desactivar la mayoría de las funcionalidades del dispositivo. Como resultado de esta
cadena de acciones, la internet de las cosas
puede situar a los fabricantes de dispositivos
y sus socios comerciales en una posición para
Para el también conocido como Grupo de
Trabajo del Art. 29 (GT29), el desarrollo de
la internet de las cosas plantea nuevos y significativos retos para la protección de los datos
y la privacidad y avisa que, si no se controla,
algunos desarrollos de la IoT podrían llegar a
desarrollar una forma de vigilancia de personas que puede ser considerada como ilegal
por la legislación comunitaria.
Pese a acoger con satisfacción las perspectivas de beneficios económicos y sociales que
puede suponer esta tecnología, las Autoridades alertan de los riesgos que estos productos y servicios emergentes pueden plantear
para la privacidad de las personas. En concreto, advierten que, aunque los objetos que
conforman la internet de las cosas recogen
El documento va dirigido tanto a fabricantes de dispositivos, desarrolladores de aplicaciones y gestores de redes sociales, como
a usuarios potenciales de esta tecnología y
se ha centrado en el análisis de la tecnología
«ponible», que incluye relojes o gafas inteligentes a las que se añaden sensores, cámaras o micrófonos que registran y transfieren
datos al fabricante del dispositivo, y que pueden permitir la instalación de aplicaciones de
terceros.
También se han estudiado los objetos que
registran la información sobre los hábitos y
estilos de vida. Dentro de esta categoría, las
Autoridades recuerdan que, aunque en principio estos dispositivos —un podómetro, por
ejemplo— no recogen datos especialmente
protegidos pueden acabar proporcionando
a terceros información inferida acerca de la
salud del individuo. Se ha contemplado un
tercer escenario, la domótica, con oficinas
y hogares con detectores, termostatos y
sensores conectados cuyos patrones de uso
pueden revelar detalles de la forma de vida y
los hábitos personales y familiares.
El dictamen pone de manifiesto que el usuario puede perder el control sobre la difusión
de sus datos en función de si la recogida y el
tratamiento de los mismos se realiza de una
manera más o menos transparente. También
se incide en la posibilidad de combinar los
datos y analizarlos de forma cruzada, obtener
otros nuevos sobre los originalmente solicitados y utilizarlos para usos secundarios, afines
o no al tratamiento inicial. Un ejemplo citado
por las Autoridades es la información recogida por el acelerómetro y el giroscopio de un
teléfono inteligente, que podría ser utilizada
para deducir información con un significado
muy diferente al inicial, como los hábitos de
conducción del individuo.
En lo que concierne a la seguridad, el documento especifica que la internet de las cosas
amplifica los riesgos asociados a una seguridad inadecuada en el diseño de los sistemas,
no sólo por los datos recogidos y las inferencias que se pueden hacer de ellos sino por la
tecnología que utilizan, que debería basarse
en sistemas seguros y diseñados de acuerdo
a los riesgos potenciales.
Las Autoridades europeas recuerdan que las
entidades que participan en el ecosistema de
7 de noviembre de 2014
15
www.diariolaley.es
la internet de las cosas deben asegurarse de
que la persona haya dado su consentimiento de manera efectiva después de haberle
proporcionado información clara y completa sobre, entre otros aspectos, qué datos se
recogen, cómo se recopilan y con qué fin se
van a tratar, además de cómo pueden ejercer los derechos que les asisten. Esos datos
personales deben ser recogidos de manera
leal y lícita, y no deben ser tratados sin que
la persona sea consciente de ello. Asimismo,
insisten en que la información personal sólo
puede ser recogida para unos fines determinados, explícitos y legítimos.
Además, los datos recogidos deben limitarse
a los estrictamente necesarios para la finalidad definida previamente. El Dictamen puntualiza que «los datos que son innecesarios
para tal fin no deben ser recogidos y almacenados por si acaso o porque podrían ser útiles
más adelante».
Por último, los datos personales recogidos
y tratados en el marco de la internet de las
cosas no deben mantenerse durante un período superior al necesario para los fines para
los que fueron recogidos. El documento del
GT29 especifica que, por ejemplo, los datos
facilitados por un usuario cuando se suscribe
a un servicio se deben eliminar tan pronto
como el usuario pone fin a su suscripción. Del
mismo modo, la información borrada por el
usuario en su cuenta no debe mantenerse y,
cuando un usuario no utiliza un servicio o aplicación, el perfil debe establecerse como inactivo hasta que pasado un tiempo se eliminen
esos datos, proporcionando una información
clara en todos los casos. n
Derecho
procesal civil
NUEVO
Procesos declarativos y procesos
de ejecución. 3.ª Edición
Exposición actualizada y sistematizada de los diferentes procesos que
contempla la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que se examinan los trámites
a través de los cuales se desarrollan los procesos declarativos ordinarios, los procesos declarativos especiales y, finalmente, los procesos de ejecución, tanto en la primera instancia como en las ulteriores vías de recurso.
Obra de consulta rápida: Contiene una exposición sistematizada
de los diferentes procesos que contempla la vigente Ley de Enjui5% de DESCUENTO
ciamiento Civil.
por compras
Al día: La obra incluye la totalidad de las modificaciones que,
en Internet
sobre esta materia, se han producido desde la anterior edición
(2012) en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
PRECIO: 95 € + IVA
AUTOR: José Garberí Llobregat.
AHORA:
Páginas: 992 / Encuadernación: Rústica / ISBN: 978-84-16018-69-7.
90,25 € + IVA
ADQUIERA HOY MISMO SU EJEMPLAR:
Servicio de Atención al Cliente: 902 250 500 tel. / e-mail: [email protected]
O bien en nuestra tienda en internet: http://tienda.wke.es
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
16
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
TS Sala Primera, de lo Civil, S 536/2014, de
20 Oct.
Consulte los textos íntegros en
lasentenciadeldía
www.diariolaley.es
Tribunal Supremo
Ponente: Seijas Quintana, José Antonio
concurrentes: la madre tiene su familia directa en Brasil y el padre
mantiene malas relaciones con su familia por lo que el entorno
familiar y de allegados resulta insuficiente para cuidar de su hijo
si encontrara trabajo.
Finalmente, el Tribunal declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: el cambio de residencia del extranjero progenitor custodio
puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él.
LA LEY 144055/2014
FUNDAMENTOS DE DERECHO
El TS fija doctrina sobre la
autorización del cambio de
residencia del progenitor
extranjero que ostenta la
custodia de los hijos menores
Divorcio. Atribución de la custodia del hijo a la madre de
nacionalidad brasileña. Autorización para trasladarse con el
niño a Brasil. Prevalencia del interés del menor.
La esposa, de nacionalidad brasileña, formuló demanda de divorcio.
El Juzgado le atribuyó la guarda y custodia del hijo de la pareja,
autorizándola a trasladarse con el menor a Brasil. Por el contrario,
la Audiencia Provincial atribuyó la custodia al padre señalando que
si bien ambos progenitores son aptos para ostentarla y no se aprecia
rechazo hacia alguno de ellos por el niño, este, de nacionalidad
española, tendría que desplazarse a vivir a otro país, con una cultura
distinta, sin que nada se haya acreditado sobre las condiciones de
vida del menor en dicho país y sin que pueda presumirse que estaría
en mejores condiciones que en España.
El Tribunal Supremo revoca la sentencia de la Audiencia y confirma
la del Juzgado.
La Sala considera que el pronunciamiento de la Audiencia no responde al interés del menor. Éste, de corta edad, ha creado unos
vínculos afectivos con su madre con la que ha permanecido desde su nacimiento, incluidos los dos años de separación de hecho
previos a la demanda de divorcio en los que la madre cambió su
residencia a otra provincia, con contactos mínimos y esporádicos
a partir de entonces con su padre. El Tribunal rechaza que la condición de nacional español del niño sea un factor de protección
del interés del mismo para impedir el traslado, sin que sea posible
obligar a la madre a continuar en un país que no es el suyo y en un
entorno familiar que tampoco es el suyo, ni el del niño, al haberlo
abandonado durante más de dos años, para hacer posible sus expectativas familiares y laborales vinculadas al interés de su hijo.
En consecuencia, el Tribunal casa la sentencia de apelación y
acepta la del Juzgado que valoró correctamente las circunstancias
PRIMERO.- Doña Silvia tiene un hijo en común con don Pedro, Gabino,
nacido el (...) de 2007. Ambos contrajeron matrimonio el 26 de enero de
2008. La cuestión que suscita el recurso de casación por razón de interés
casacional, se refiere a la medida de guarda y custodia del hijo, que la
sentencia del Juzgado atribuyó a la madre, a la que autoriza el traslado
del menor a Brasil, con un sistema de gastos compartidos derivados del
traslado del niño, y la de la Audiencia Provincial al padre. La sentencia
reconoce que el niño ha vivido con su madre desde la separación de
hecho (dos últimos años, antes de la interposición de la demanda en
noviembre de 2011). Señala lo siguiente:
«Ni la demandante ni el demandado presentan problemas que le incapaciten para ostentar esa custodia, ni se aprecia un rechazo del menor hacia
alguno de ellos, ni sus circunstancias personales y sociales el impiden el
ejercicio de la misma.
Partiendo precisamente de esa igualdad, los factores que determinan
la decisión de la Juez a quo son la mayor permanencia del menor con su
madre y el mayor apoyo familiar de ésta, pero en éste análisis falta un
parámetro de especial importancia a juicio de éste Tribunal, como es que
un nacional, pues el menor tiene la nacionalidad española, se tiene que
desplazar a otro país a vivir, introduciéndolo en un marco cultural distinto
al suyo y sin ninguna especial ventaja que pudiera derivarse de unas mejores prestaciones públicas o privadas que incidieran en su mejor desarrollo,
pues nada se ha acreditado sobre las condiciones de vida del menor en
Brasil, y no hay porque presumir que estaría en mejores condiciones que
en España».
El recurso lo formula doña Silvia y se articula en dos motivos. El primero
por infracción y vulneración de los artículos 92 y 103 del Código Civil,
en relación con los artículos 29 y 124 CE, y artículo 3 de la Convención
sobre los derechos del niño, por incorrecta aplicación del principio de
protección del interés del menor, al entender la sentencia recurrida que,
a pesar de tener un vínculo afectivo más cercano a la madre, se trata de
un nacional, otorgando la custodia al padre.
En el segundo alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de
las Audiencias Provinciales referida al hecho de cual es el interés de
protección del menor cuando se pretende la salida del país. A favor y
en contra se citan las sentencias mencionadas en los antecedentes de
esta sentencia.
SEGUNDO.- Se estima.
1. Dice la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 lo siguiente:
”Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el
que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación
a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro,
sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior
del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento
7 de noviembre de 2014
17
www.diariolaley.es
en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.
La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento
expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos
podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin
ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.
Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad
se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y
de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cual de los
dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad
comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial
sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos
derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de
igualdad y no de subordinación.
La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de
todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno
solo de los progenitores.
Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del
domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil, para dar
cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil, respecto
de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto
la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para
el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria
potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia,
el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la
ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y
custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes
que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que
deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión
de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en
defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda
previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder
calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la
medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la
ruptura.
Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el
derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de
España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este.
NOVEDAD
El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la
menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical
tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación.
De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la
guarda y custodia».
2. Ocurre en este caso que hay un evidente desacuerdo entre los padres respecto a la nueva residencia de su hijo, razón por la que se ha
acudido a la autoridad judicial, que lo ha resuelto manteniendo al hijo
bajo la custodia de su padre en España; pronunciamiento que no responde al interés del menor afectado por una solución indudablemente
conflictiva, pero ajustada a una realidad, cada vez más frecuente, que
no es posible obviar, como es el de matrimonios mixtos. Y es que una
cosa es que el padre tenga las habilidades necesarias para ostentar la
custodia del niño, y que no se aprecie un rechazo hacia alguno de ellos,
y otra distinta el contenido y alcance de esas habilidades respecto de
un niño, de corta edad, que ha creado unos vínculos afectivos con su
madre con la que ha permanecido bajo su cuidado desde su nacimiento
hasta la fecha, incluido los dos años de separación de hecho en el que
marchó de Tomelloso a Burgos, ciudad en la que fijó su residencia, con
contactos mínimos y esporádicos a partir de entonces con su padre. El
cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo
con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso,
sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más
fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso
con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se
produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir
o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no
custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del
menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección
de este interés para impedir el traslado, como argumenta la sentencia,
soslayando la valoración relativa a si el menor está mejor con su padre
que con su madre, a la que tampoco concede la guarda ante la posible
permanencia en España. La seguridad y estabilidad que proporciona el
núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el
hijo en España. No es posible obligar a la madre a continuar en un país
que no es el suyo y en un entorno familiar, que tampoco es el del niño,
al haberlo abandonado durante más de dos años, para hacer posible sus
expectativas familiares y laborales vinculadas al interés de su hijo, al
que va asociado, y es que, el respeto a los derechos del niño no implica
necesariamente ir en detrimento de los derechos de los progenitores.
3.- En consecuencia, se casa la sentencia y, asumiendo la instancia,
se acepta la sentencia del juzgado en la que se valora la prueba que
Tratado
pericial judicial
La novedad de este Tratado Pericial Judicial es
que recoge hasta nueve modalidades distintas de
prueba pericial.
Ficha técnica versión papel:
Páginas: 552 / Encuadernación: Tapa dura / ISBN: 978-84-9020-330-9.
COORDINADOR:
Xavier
Abel Lluch
ADQUIERA AHORA SU EJEMPLAR
902 250 500 tel.
Internet: http://tienda.wke.es
smarteca: www.smarteca.es
Versión papel con 5% de dto.
PVP: 81,73 € (+IVA)
AHORA: 77,64 € (+IVA)
Versión digital (smarteca)
70,25 € (+IVA)
ESTÉS DONDE ESTÉS
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
18
7 de noviembre de 2014
www.diariolaley.es
determina la autorización que niega la Audiencia previa valoración
de las circunstancias concurrentes y se fijan alimentos a favor del
hijo a cargo del padre. Las circunstancias que ha tenido en cuenta
son estas: a) doña Silvia tiene su familia directa en Brasil, no solo a su
padre y hermanos, sino también a otro hijo de 17 años; b) don Pedro
mantiene malas relaciones con su familia por lo que el entorno familiar
y de allegados resulta insuficiente para cuidar de su hijo si encontrara
trabajo, y c) se protegen las comunicaciones del hijo con el padre
mediante un justo y equilibrado reparto de gastos de desplazamiento
Brasil-España- Brasil.
4.- Se fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente
autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo
su custodia que se trasladen con el.
TERCERO.- En cuanto a costas, no se hace especial declaración de las
causadas en ninguna de las dos instancias, ni de las originadas por el
MANUAL DE
PRESUPUESTOS
Y CONTABILIDAD
DE LAS
CORPORACIONES
LOCALES
8.ª EDICIÓN
recurso formulado ante esta Sala, en correcta aplicación del artículo
398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
FALLAMOS
1. Estimar el recurso formulado por la representación legal de doña
Silvia contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Ciudad Real con fecha 12 de septiembre de 2012 (rollo
33/13), la que casamos y, en su lugar, confirmamos la dictada en primera
instancia con fecha 10 de septiembre de 2012, en autos de juicio de divorcio núm. 1.238/2011 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia
núm. 3 de Tomelloso.
2. Declaramos como doctrina jurisprudencial la siguiente: el cambio de
residencia del extranjero progenitor custodio puede ser judicialmente
autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo
su custodia que se trasladen con el.(...) n
NOVEDAD
La presente edición responde a la inaplazable necesidad de adecuar esta obra
de referencia a las novedades normativas que se han producido desde la anterior edición publicada (7ª). La obra se acomoda plenamente al nuevo marco
normativo introducido por la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y sus disposiciones de desarrollo.
Paralelamente, se incorporan las modificaciones derivadas de la Orden
HAP/1781/2013, así como de la Orden HAP/1782/2013.
5% de DESCUENTO
AUTORES: Jesús M.ª González Pueyo
por compras en Internet
y Beatriz Vigo Martín
Páginas: 1.300 (aprox.) / Encuadernación: Rústica
ISBN: 978-84-7052-683-1
PRECIO: 100 € + IVA
AHORA: 95 € + IVA
ADQUIERA HOY MISMO SU EJEMPLAR:
Servicio de Atención al Cliente:
902 250 500 tel. / [email protected] / www.elconsultor.es
O bien en nuestra tienda en internet: http://tienda.wke.es
Publicidad
Publicidad
Nerea Bascones Díez
C/ Collado Mediano, 9. Las Rozas (Madrid)
C/ Collado Mediano,
Las500
Rozas (Madrid)
Tel.: 902 9.
250
Tel.:
91 602
00 08. Ext.: 10233
e-mail:
[email protected]
e-mail: [email protected]
SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTE
Tel.: 902 250 500 / Fax: 902 250 502
e-mail:
e-mail: [email protected]
[email protected]
REDACCIóN: Collado Mediano, 9. 28231 Las Rozas (Madrid)
Tel.: 902 250 502 / e-mail: [email protected]
Jefe de Publicaciones: Mercedes Rey García
Coordinadora: María José Hierro Romero
Equipo de Redacción: Belén Arranz Fernández, Gemma Bruno García,
Pilar Muñoz Mendo, Sonsoles Navarro Salvador
Análisis de la documentación: Centro de Análisis Documental LA LEY
Diseño GRÁFICO: Fran Vizuete González
Equipo de desarrollo: Emérita Cerro Durán, Juan José García Lozano, Nieves García Cruz, Diana Gómez Fernández, Gloria Lalanda Marcos,
Julián Maíllo Arnaiz, Estefanía Medina García, Esther Montero García, Rubén
Ortiz, Beatriz Pérez-Olleros Arias, Carlos Ruiz-Capillas, Sergio Tiscar Medina,
Ramón Zapata Julià
pREIMPRESIÓN E IMPRESIÓN por Wolters Kluwer España, S.A.
Printed in Spain
© WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. El contenido de esta publicación no podrá utilizarse con
fines comerciales sin su expresa autorización, incluyendo reproducción, modificación, o cualquier otra utilización total o par­­cial
en cualquier modo, medio o formato.
El texto de las resoluciones judiciales contenido en esta publicación
es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial.
Publicación adherida a la Asociación de Prensa Profesional (APP).
ISSN Papel: 1138-9907
D.L.: M-11197-2012
ISSN Electrónico: 1989-6913