La cautelar en el caso de La Carlota

Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO FEDERAL DE RIO CUARTO
23358/2016
MUNICIPALIDAD DE LA CARLOTA Y OTROS c/ MINISTERIO
DE ENERGIA Y MINERIA DE LA NACION Y OTROS
s/AMPARO LEY 16.986
///Cuarto, veinticuatro de junio de dos mil dieciséis.
AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados: “MUNICIPALIDAD DE LA
CARLOTA y Otros c/ MINISTERIO DE ENERGIA Y MINERÍA DE LA NACION Y
OTROS sobre Amparo Ley 16.986”, FCB 23358/2016 y
CONSIDERANDO:
1°) Que a fs. 72/89 comparecen los Sres. Fabio Hernán GUASCHINO en su carácter
de Intendente Municipal de la ciudad de La Carlota, y Martín GIORDANO, Emanuel
HEREDIA, Tilde Dora DOFFO, Jacqueline Viviana RONGE, Cristian Martín PIUSSI,
Graciela María BISOTTO, y Mónica Dídima RIMOLDI en su carácter de concejales titulares
del H.C.D. de la ciudad de La Carlota y los señores Fermín Roque BATTISTON y Alejandra
Edith GALETTO, éstos últimos jubilado y docente domiciliados en la localidad referida, y
con el patrocinio todos ellos del Dr. José María BONINO y promueven formal AMPARO
COLECTIVO en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y Ley 16.986,
demandando al Ministerio de Energía y Minería de la Nación, al Ente Nacional Regulador
del Gas y Ecogas- Distribuidora de Gas del Centro. Invocan el art. 42 de la Constitución
Nacional y solicitan se suspenda la aplicación del nuevo cuadro tarifario previsto por la
Resolución 28/16, hasta tanto se haya dado efectiva participación a la ciudadanía (audiencias
públicas por ley para que desde ese ámbito se fijen la tarifas provisionales y definitivas por el
servicio de distribución domicilio para las categorías residenciales y no residenciales de la
zona tarifaria correspondiente a la ciudad de La Carlota, cuyo proveedor es la Distribuidora
de Gas del Centro (ECOGAS)). Asimismo piden se declare la inconstitucionalidad y nulidad
de las siguientes normas que definen el valor del gas natural y el valor de los cuadros
tarifarios y se declare su inaplicabilidad por exorbitancia e irrazonabilidad, de la Resolución
31/16 del Ministerio de Energía y Minería, del ENARGAS I/372 y toda otra normativa que
se dicte como consecuencia de las aquí impugnadas. Pide se conserven la aplicación de las
tarifas vigentes al 31 de marzo del cte. año. Piden se instruya a ECOGAS para que suspenda
el cobro de las facturas ya emitidas o a emitir en base al cuadro tarifario resultante de la
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aplicación de la norma impugnada, absteniéndose de efectuar cortes de suministro motivado
en la falta de pago. Que deberá refacturar, y para el caso de facturas ya abonadas se deberá
compensar en las próximas facturas. En torno a la legitimación y representación dan cuenta
que esa parte se presenta en defensa del colectivo compuesto por todos aquellos usuarios del
servicio público de gas, quienes fueron privados de su derecho constitucional a la
participación ciudadana previo al dictado de una norma administrativa de carácter general.
Piden se certifique la presente acción como colectiva y se designe a esa parte como adecuado
representante de los intereses del grupo afectado.
Justifican la competencia y en el relato de los hechos dan cuenta que, el día 28 de
marzo del cte. el Ministerio de Energía y Minería de la Nación publicó la Resolución 28/16 a
través de la cual dispone la implementación de un nuevo cuadro tarifario aplicable a los
usuarios del servicio público de gas a lo largo y ancho del territorio argentino. Que dicha
resolución es aplicable a partir del 1/4/2016. Que dicha entrada en vigencia, sin que
previamente mediare participación ciudadana en los términos del art. 42 de la Constitución
Nacional y Resolución 2756/02 del ENARGAS se traduce en una manifiesta lesión a
derechos de incidencia colectiva de carácter homogéneo al cercenar la posibilidad de que los
individuos que conforman la sociedad se expresen e interpongan impugnaciones previas al
aumento tarifario de un servicio público. Además de dicho cercenamiento a la opinión
ciudadana, dicho aumentos lucen a todas luces irrazonables, abusivos y confiscatorios.
Desarrollan de manera profusa sobre el derecho a la información adecuada y veraz
con citas de doctrina y jurisprudencia. Dan cuenta en extenso de la concurrencia de los
recaudos del amparo como remedio judicial más idóneo.
Piden en el marco de dicho proceso medida cautelar consistente en que se ordene al
Ministerio de Energía y Minería que deje sin efecto o suspenda los efectos de las
Resoluciones 28/16 y 31/16 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación y las
Resoluciones del Ente Regulador del Gas dictadas en consecuencia (R 3729/16), como así
también las de Ecogas, debiendo la empresa prestataria en concordancia con el Ente
regulador, realizar una nueva facturación por los períodos impugnados, con los lineamientos
de la Resolución Nº 99/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación. Piden que en
el mismo acto se ordene al Ministerio demandado y al ENARGAS y Distribuidora de Gas
del Centro S.A. (ECOGAS) que se abstenga de realizar cortes de suministro del servicio de
distribución de gas domiciliario, al menos por seis meses, hasta tanto se proceda a refacturar
los períodos impugnados de acuerdo a lo dispuesto por Resolución 99/2016 del Ministerio de
Energía y Minería de la Nación.
Alegan concurrencia de verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Piden
exención de contracautela en virtud de que promueven con la presente una acción de interés
público reclamando por derechos colectivos de rango constitucional, cuyo acceso a la justicia
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debe ser favorecido, en términos de igualdad y como garantía de tutela efectiva. Piden se
solicite informe al Registro Público de Procesos Colectivos conforme Acordada 32/2014
CSJN. Ofrecen prueba. A modo de muestra de afectación del cuadro tarifario y de la
importancia de establecer la adecuación de las facturas a la Resolución 99/2016 acompañan
lista de 456 usuario, cuyas facturas han sufrido incrementos que hacen que el pago del
servicio público sea absolutamente imposible socavando sus salarios. Alegan que conforme
dichos casos testigos hay aumentos que llegan hasta el 2700%.
2°) Conferida a fs. 90 vista al señor Fiscal Federal el mismo dictamina a fs. 91 en
favor de la competencia de este tribunal.
3°) Así, corresponde en primer término analizar la Ley 26.854, cuyo art. 4 consigna
que previo al dictado de la medida cautelar, el juez debe requerir de la demandada un
informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud, que en el caso de
los amparos deberá ser contestado en un plazo de tres (3) días. Por otro costal, dicha
normativa establece supuestos excluidos, cuando las medidas cautelares tengan por finalidad
la tutela de determinados supuestos enumerados en el art. 2, inciso 2, las que podrán tramitar
y decidirse sin informe previo de la demandada.
Por lo expuesto y sin perjuicio de entender que en ciertos supuestos, donde el interés
público adquiere una importancia relevante, considero que en la especie requerir dicho
informe previo puede acarrear afectación al principio de tutela judicial efectiva, garantizado
constitucionalmente.
Se tiene dicho al respecto que “La posición de la ley frente a los derechos
fundamentales muestra una flexibilización de sus requisitos para cuando la medida cautelar
que se trabe contra el Estado los afecte, facilitando con ello su procedencia y admisibilidad
en estos supuestos. En efecto, frente a un acto que afecte un derecho individual -vida digna,
salud, trabajo- o uno de incidencia colectiva –medio ambiente-, cederán los requisitos de
competencia, informe previo y tutela urgente del interés público en el servicio público
(SALGAN RUIZ; Leandro G. El nuevo régimen de medidas cautelares contra el Estado y
sus entes descentralizados aprobado por la Ley 26.854. SJA 2013/06/12-57; JA 2013-II).
Sobre el tópico, se interpreta que el interés público a ponderar no es el del acto,
reglamento, o situación de hecho en sí misma, sino el interés público de que se suspenda o
no dicho acto administrativo o reglamento o se mantenga o altere en forma provisoria una
situación, mientras dure el proceso judicial. En rigor se debe evaluar si el perjuicio general
que supondría dictar una medida cautelar determinada es mayor o menor al derivado de no
dictarla.
Por las razones expuestas, considero que no corresponde en la presente causa la
aplicación del art. 4º de la Ley 26.854, esto es requerir el informe previo al despacho de la
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medida cautelar. Atento al temperamento adoptado, deviene inoficioso pronunciarme sobre la
inconstitucionalidad de la ley 26.854, postulada por la parte accionante.
4°) A modo preliminar debe examinarse la legitimación procesal de los
comparecientes. Al respecto, el art. 43 de la Constitución Nacional contempla dos tipos de
amparo cuyo impulso corresponde a diferente categoría de sujetos legitimados. El primero es
el amparo individual que faculta a “toda persona” o sea todo ente susceptible de adquirir
derechos y obligaciones, sea persona física o jurídica, frente a una lesión a su derecho
subjetivo. Por su parte la reforma del año 1994 incorporó el amparo colectivo consagrando el
género de los derechos de incidencia colectiva en general en cabeza de tres sujetos
específicos: el afectado, el defensor de pueblo, y las asociaciones de defensa de aquellos
fines. El afectado es el tocado, vinculado, interesado por los efectos del acto u omisión; está
legitimado, a título individual, pero junto a otros afectados.
A ello agrego que, en la especie, se presenta a mi juicio, un supuesto de derechos de
incidencia colectiva derivado de intereses individuales homogéneos, en que si bien no existe
un daño a un bien colectivo sino individual, disponible por su titular, la defensa de los
derechos que se invoca abarcan a un conjunto de usuarios afectados por los nuevos valores
en el servicio público de gas natural. En la presente, los actores como vecinos de la ciudad
de La Carlota, han alegado y probado ser usuarios del servicio de gas, afectados por las subas
tarifarias llevadas a cabo sin audiencia previa, por lo que son suficientes legitimados para
actuar por el colectivo que representan. Caso contrario, y de negarse legitimación se estaría
en el caso denegando derecho.
Así, apreciando que se configuran cuestiones de hecho y derecho comunes al
colectivo representado, la presente decisión tendrá alcance erga omnes (Generales) a su
respecto.
En aras de hacer efectiva la tutela judicial que consagra el art. 8 de la Convención
Americana de Derechos Humanos en relación a los usuarios locales del servicio de gas
natural frente al incremento tarifario dimanado de la normativa que se impugna, corresponde
admitir la intervención de los actores para accionar en representación de colectivo que
invocan – usuarios del servicio de gas de La Carlota.
Sobre el particular se advierte que –atento la omisión del Poder Legislativo en regular
este tipo de procesos (colectivos), la CSJN ha dictado el Reglamento de Actuación mediante
Acordada 12/16 del 5/4/2016, la que si bien obliga a adecuar los procesos a iniciarse a partir
del primer día hábil del mes de octubre, brinda pautas que en la especie se aprecian
cumplidas. Por caso, y entre otros requisitos, la demanda deberá precisar, en los procesos
colectivos referentes a intereses individuales homogéneos: a) la causa fáctica o normativa
común que provoca la lesión a los derechos; b) que la pretensión está focalizada a los efectos
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comunes y c) la afectación del derecho de acceso a la justicia de los integrantes del colectivo
involucra.
5°) Ingresando al aspecto que se relaciona con la medida cautelar peticionada, cabe
en primer término, analizar si se reúnen en autos los recaudos suficientes para su
procedencia, destacando que en la especie y en tanto se procura por su intermedio alterar el
estado de cosas existente antes de su dictado -dado que la normativa cuestionada se
encuentra ya, produciendo efectos lo que se evidencia palmario de las facturaciones
cuestionadas-, se requiere además de los presupuestos básicos generales de toda medida
precautoria un cuarto requisito que les es propio a las innovativas: la posibilidad de que se
consume un daño irreparable.
En cuanto a la verosimilitud del derecho, conocida como el humo del buen derecho,
requiere de la constatación por lo menos en grado de apariencia, de su existencia. Se exige
para ello, una visión periférica del caso, sin necesidad del grado de certeza. En este sentido,
cabe recordar que la verosimilitud requerida en el código de rito, no impone, en principio, la
obligación de efectuar un examen jurídico riguroso cual es necesario para resolver el pleito,
sino que basta, al respecto, que el derecho de que se trate tenga “apariencia” de verdadero,
máxime cuando dicho ordenamiento ritual acuerda a medidas de índole cautelar un carácter
esencialmente provisional.
En punto al peligro en la demora, la doctrina coincide en señalar que el dictado de las
medidas cautelares responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en
parte impiden o hacen más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido (Chiovenda,
Principios del Derecho Procesal Civil, V. I., pág. 278) o en cuya virtud el daño temido se
transforma en daño efectivo (CALAMANDREI, Introducción al Estudio Sistemático de las
Medidas Cautelares, pág. 17), por lo que, tales acontecimientos, si se registraran,
ocasionarían directamente la frustración del derecho. Por lo tanto, es lícito obviar la espera y
dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará
tarde. Basta con la sola posibilidad que ello ocurra, con el alea de sufrir el perjuicio. Alcanza
con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto
jurisdiccional. Este legítimo interés en obrar proviene del estado de peligro en el cual se
encuentra el derecho principal. (ALLORIO, con cita de PODETTI, Tratado de las Medidas
Cautelares, ed. 1956, pág. 52).
Se considera que existe peligro en la demora toda vez que medie fundado motivo para
temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial del derecho, éste pudiere
sufrir un perjuicio inminente o irreparable. Es decir, circunstancias, razones, motivos o
hechos conforme a los cuales, según el curso natural y ordinario de las cosas, puede seguirse
el perjuicio que se intenta evitar. Partiendo de estos conceptos, es necesario establecer de qué
modo se incorpora al proceso la convicción acerca de la existencia de este riesgo.
Fecha de firma: 24/06/2016
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Convéngase, en primer lugar, que no alcanza a ser configurado con la sola opinión personal
del reclamante, o por su temor, aprehensión, recelo, apreciación subjetiva o mero pesimismo.
Debe provenir de hechos que puedan ser apreciados en sus posibles consecuencias, aún por
terceros. Se trata de motivaciones de orden racional que autorizan a pensar o creer en la
factibilidad del desbaratamiento del derecho que se pretende proteger.
En este orden de ideas, yendo al caso traído a decisorio, y ciñéndome a la petición
cautelar, sin que ello importe adelanto sobre el fondo de la cuestión, estimo “prima facie”
acreditada la verosimilitud del derecho, que se evidencia en las facturaciones adjuntadas a
título de casos testigos y que corresponden a usuarios de domicilios de la localidad de La
Carlota, que las boletas han sufrido un incremento que supera en algunos casos el 1000%, lo
que lo torna gravoso, lesionando derechos constitucionalmente reconocidos (art. 17 y 42
C.N).
A ello sumo la inminencia del vencimiento de las facturas, con el consiguiente riesgo
o peligro del corte del servicio –ante la falta de pago- en una época del año en que ello
reviste singular importancia para los usuarios del gas natural.
La decisión que por la presente asumo reviste el carácter de dilemática, toda vez que
no puede desconocerse la existencia de un estado de situación inflacionaria y de retraso
tarifario que necesariamente conlleva a la necesidad de movilidad en los precios y ajustes de
los cuadros tarifarios de los servicios públicos. Asimismo, no puedo obviar que es necesario
generar un adecuado uso del gas natural, de incentivar inversiones para aumentar reservas y
producción local, no obstante lo cual, estimo que ello debe darse en un marco de
razonabilidad, progresividad, y publicidad que garantice el derecho de los ciudadanos de
acceder a tal servicio, el que no debe tornarse imposible de afrontar por su onerosidad
excesiva. El justo medio podría hallarse entre la conciencia ciudadana de cuidado, adecuado
uso del gas, sensatez frente a aumentos razonables, y medidas de ajustes razonables que
eviten zozobra en la ciudadanía.
Una correcta hermenéutica de los preceptos constitucionales indica que éstos y las
leyes que los reglamentan han de interpretarse a la luz y en función de las finalidades
fundamentales enunciadas en el Preámbulo, entre las cuales cabe tener hoy especialmente en
miras la de “promover el bienestar general”.
Compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional así también lo exigen.
Sobre el tópico destaco que, la Declaración Universal de Derechos Humanos consagra en su
artículo 25 el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a
su familia, la salud y el bienestar, para cuya tutela el servicio de que se trata, reviste especial
valor.
En suma, efec¬tuada una va¬loración periférica de la situación planteada, en el
marco de los derechos que se encuentran conculcados, apa¬rece oportuno conceder, bajo la
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responsabilidad de los peticionarios, y por el término de seis meses la medida cautelar
innovativa postulada, por considerar el suscripto que se encuentran configurados los
recaudos previstos en el art. 230 del Código Procesal. En consecuencia, ordenase al Estado
Nacional, Enargas y Ecogas (Distribuidora de Gas del Centro S.A.) SUSPENDER los efectos
de las Resoluciones 28/16 y 31/16, del Ministerio de Energía y Minería de la Nación y
Resolución del ENARGAS 3729/16, refacturando los períodos impugnados con los
lineamientos de la Resolución 99/2016 del Ministerio de Energía y Minería de las Nación,
conforme lo pide la actora (vide fs. 83) para los usuarios del servicio de gas de La Carlota.
Si la nueva facturación no fuera emitida antes de los vencimientos de las facturas
recibidas por cada usuario, deberán admitirse los pagos según los cuadros tarifarios
anteriores a los incrementos, absteniéndose de proceder al corte o interrupción del suministro
de gas motivado en la falta de pago, e inhibirse de emitir sucesivas facturas con liquidación
de los incrementos dispuestos por las normativas aquí suspendidas.
Respecto de los usuarios que hubieren abonado facturas con los aumentos señalados,
deberá ECOGAS (Distribuidora de Gas del Centro S.A.), acreditar dichos valores en favor de
los usuarios, en próxima facturación.
Fijar el alcance de la medida cautelar circunscripta al marco de competencia
territorial de La Carlota.
Por último, y en uso de las facultades ordenatorias e instructorias que como director
del proceso me son conferidas por los arts. 34 y 36 del Cód. Procesal, y en el marco de lo
dispuesto en los arts. 4, 19, 25, correlativos y concordantes de la Ley 24.240 y sus
modificatorias, en aras del cumplimiento efectivo de la manda judicial que se ordena en este
pronunciamiento, deberá requerirse a la Distribuidora del Gas del Centro – Ecogas, que
arbitre administrativamente los medios conducentes a satisfacer de manera inmediata los
requerimientos e informaciones que los ciudadanos usuarios presenten frente a sus
particulares circunstancias, todo ello en el marco de la suspensión normativa aquí dispuesta,
determinando el alcance de la medida cautelar circunscripta al marco de competencia
territorial de esta ciudad de La Carlota.
Fijar como contracautela la fianza personal de cinco letrados (5) letrados inscriptos en
la Matrícula Federal, quienes deberán comparecer ante el Tribunal con el objeto de ratificarla
y suscribir el acta pertinente.
Comuníquese al Registro de Procesos Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (Acordadas 32/2014 y 12/2016) y requiérase un informe respecto de la existencia
de un proceso colectivo o en trámite de características similares al presente.
Por lo expuesto, RESUELVO: 1) Admítase la intervención de los Sres. Fabio
Hernán GUASCHINO en su carácter de Intendente Municipal de la ciudad de La
Carlota, y Martín GIORDANO, Emanuel HEREDIA, Tilde Dora DOFFO, Jacqueline
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Viviana RONGE, Cristian Martín PIUSSI, Graciela María BISOTTO, y Mónica
Dídima RIMOLDI en su carácter de concejales titulares del H.C.D. de la ciudad de La
Carlota y los señores Fermín Roque BATTISTON y Alejandra Edith GALETTO, éstos
últimos jubilado y docente domiciliados en la localidad referida, en representación del
colectivo que invocan -los ciudadanos de La Carlota que resulten alcanzados por los
aumentos dispuestos por el marco normativo que se impugna. 2) Bajo responsabilidad de los
peticionantes, por el término de seis meses y previo cumplimiento de la contracautela
fijada en la fianza de cinco letrados, HAGASE LUGAR a la MEDIDA CAUTELAR
INNOVATIVA postulada, la que se circunscribe al marco de competencia territorial de la
ciudad de La Carlota y en consecuencia ordenase al Estado Nacional, Enargas y Ecogas
(Distribuidora de Gas del Centro S.A.), previo cumplimiento de la fianza requerida
SUSPENDER los efectos de las Resoluciones 28/16 y 31/16, del Ministerio de Energía y
Minería de la Nación y Resolución del ENARGAS 3729/16, refacturando los períodos
impugnados con los lineamientos de la Resolución 99/2016 del Ministerio de Energía y
Minería de las Nación, conforme lo pide la actora (vide fs. 83) para los usuarios del servicio
de gas de La Carlota. Si la nueva facturación no fuera emitida antes de los vencimientos de
las facturas recibidas por cada usuario, deberán admitirse los pagos según los cuadros
tarifarios anteriores a los incrementos, absteniéndose de proceder al corte o interrupción del
suministro de gas motivado en la falta de pago, e inhibirse de emitir sucesivas facturas con
liquidación de los incrementos dispuestos por las normativas aquí suspendidas. Respecto de
los usuarios que hubieren abonado facturas con los aumentos señalados, deberá ECOGAS
(Distribuidora de Gas del Centro S.A.), acreditar dichos valores en favor de los usuarios, en
próxima facturación. A los fines indicados precedentemente, se deberán librar los oficios
respectivos facultando a los letrados actuantes a intervenir en sus diligenciamientos. 3)
Requerir a la Distribuidora del Gas del Centro – Ecogas, que arbitre administrativamente los
medios conducentes a satisfacer de manera inmediata los requerimientos e información que
los ciudadanos usuarios presenten frente a sus particulares circunstancias, todo ello en el
marco de la suspensión normativa aquí dispuesta. 4) Comuníquese al Registro de Procesos
Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordadas 32/2014 y 12/2016) y
requiérase un informe respecto de la existencia de un proceso colectivo en trámite de
características similares al presente. 5) Protocolícese y hágase saber personalmente o por
cédula.
CARLOS ARTURO OCHOA
JUEZ FEDERAL
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