Concepto EE0184674 - Contraloría General de la República

CONTRALORíA
F 91NA
"NE.HAL DE LA REPOEILICA t J1.111
° 10ICA
Central osia General de la Republica SGO 10-11.20141711
Al Contestar Cite Este No.: 2014EE01114674 POLI Anes0 FA:0
ORIGEN E0112-0FIG1A JURIGICA! MARINA JULIANA MARTINEZ BERREO
DESTINO VJENOY HERNANOEZ ROA
ASUNTO CONSULTA
OBS
80112,
Bogotá, D.
2014EE0184674
1111111111111111111111111111111111111111111III
1 8 DIC. 2014 1
Señora
WENDY H; RNÁNDEZ ROA
Carrera 70 No. 82-68 Barrio Paraiso
Barranquill , Atlántico
ASUNTO. EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO.- RECURSOS DEL REGIMEN
SUBSIDIADO.- MEDIDAS CAUTELARES.
Esta Oficin recibió su comunicación, con la cual solicita se absuelvan las siguientes
inquietude
1. ¿"las cu: ntas bancarias a través de las cuales las empresas sociales del estado,
reciben los recursos por concepto de prestación de servicios de salud a través de
giro directo pueden ser objeto de medidas cautelares sin importar el origen de los
fondos?
2. ¿Hasta •ué punto o momento llega la inembargabilidad de los recursos del
régimen su •sidiado, en la relación entes territoriales y empresas sociales del estado
por prestac ón de salud al régimen subsidiado?
3. ¿Cuán •o los jueces determinan la inembargabilidad- de las cuentas -de las
empresas ociases del estado. ¿Quién le responde a las personas o empresas que
prestaron us servicios en determinado momento? ¿No se está presentando una
violación d derechos?
Analizada u comunicación, este Despacho, consideró que el primer punto de este
escrito, de e ser resuelto por la Dirección de Apoyo Fiscal, razón por la cual la
misma fue emitida a dicha entidad.
Los puntos dos y tres serán absueltos a continuación en forma general y como una
interpretación de las normas que regulan el tema, sin entrar a dilucidar el caso en
forma puntual.
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OF
CONTRALOR#A
GENERAL DE LA REPÚBLICA # %RUMA
ICINA
Señora WENDY HERNÁNDEZ ROA
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ALCANCE CONCEPTO.
Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la
República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución
directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.
En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución-1 , ni tienen
el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control
fiscal.
Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se
limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados
de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las
disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2,
así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia
de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con lá
Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas
de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4.
En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la
Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas qué
rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades
que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia
cuando éstos lo soliciten"6.
Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican
la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición
institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con
el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen
las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s)
dependencia(s) implicada(s).
CONSIDERACIONES JURÍDICAS.
'Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.
Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000.
3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000.
4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.
S Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000.
'Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.
7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de
una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en
todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de
naturaleza jurídica de cualquier orden.
2
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NTRALO RÍA
GE
ERAL DE LA REPOSUCA
Señora WEND HERNÁNDEZ ROA
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LOS REC RSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO.
El título XI
del Sistem
4 de 2007,
territoriale
capítulo 4° de la Constitución Política, hace referencia a los recursos
General de Participaciones que, de acuerdo con el Acto Legislativo N°
comprenden a las transferencias que realiza la Nación a las entidades
para la financiación de los servicios a su cargo.
El Sistem
Nación tra
a las entid
se les asig
General de Participaciones está constituido por los recursos que la
sfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política
des territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia
a en la ley 715 de 2001.
El Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia se concibió bajo dos
regímenes contributivo y subsidiado8, este último diseñado para asegurar la
prestación en salud a los más pobres y vulnerables que se financiará con aportes
fiscales de la Nación, de los departamentos, los distritos y los municipios, el Fondo
de Solidari ad y Garantía y recursos de los afiliados en la medida de su capacidad.9
La Ley 71
Sistema
señala en
recursos
Participad
una forma
de 2001 prescribe en su artículo 47, la destinación de los recursos del
eneral de Participaciones — Sector salud. A su vez, la Ley 1122 de 2007,
el artículo 21410 , que el régimen subsidiado se financiará con los
e las entidades territoriales, los recursos del Sistema General de
nes en Salud, que se destinarán previo concepto del CONPES, y en
rogresiva al Régimen Subsidiado en Salud.
INEMBAR ABILIDAD DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE
PARTICIP CIONES.
En primer término, es de precisar que la inembargabilidad de los recursos públicos,
está establecida en el artículo 63 de la Constitución Política, el cual establece los
bienes que son inembargables, imprescriptibles e inalienables.
Por su parte el 19 del Decreto 111 de 1996, determina que son inembargables las
rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y
derechos de los órganos que lo conforman.
Artículo 157 de la Ley 100 de 1993.
Artículo 156, literal j. Ley 100 de 1993.
7.0
Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 2878 de 2007, Adicionado por el art. 17, Ley 1151 de 2007, Modificado
por el art. 4, Decreto Nacional 132 de 2010. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 965 de 2010.
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CONTRALORÍA
GENERAL BE LA REPÚBLICA
JURÍDICA
Señora WENDY HERNÁNDEZ ROA
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No obstante las preceptivas mencionadas, la jurisprudencia ha manifestado que el
principio de inembargabilidad no es absoluto, y que el mismo debe armonizarse con
los demás principios y derechos de los ciudadanos.
Ha planteado la jurisprudencia las excepciones al principio general de la
inembargabilidad de los recursos públicos, la primera se relaciona con los créditos
laborales, la segunda, se relaciona con las sentencias judiciales para garantizar los
derechos reconocidos en dichas providencias y la tercera se origina en los títulos
emanados del Estado, que contengan una obligación clara, expresa y exigible.11
Cabe destacar que las excepciones señaladas, se refieren a la viabilidad para
embargar recursos del Presupuesto General de la Nación, siempre se den los
requisitos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
administrativo.
En consecuencia, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas
conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro
de los plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos
reconocidos a terceros en estas sentencias.
En materia de los recursos del Sistema General de Participaciones, los artículos
1812 y 91 de la Ley 715 de 2001, establecen que estos recursos, no harán unidad
de caja con los demás del presupuesto y su administración deberá realizarse en
cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. Igualmente, por su
destinación social y constitucional, los mismos no pueden ser sujetos de embargo,
titularización u otra clase de disposición financiera.
Es de aclarar que las excepciones del artículo 18 de la Ley General de
Participaciones, sólo proceden frente a obligaciones que tengan como fuente las
actividades señaladas en el artículo 1513 de dicha normativa.
11 Ver sentencias C- 103 de 1994- 354 de 1997- 546 de 2003, entre otras.
12
El artículo 18 de la Ley 715 de 2001, fue declarado exequible en forma condicionada mediante sentencia C- 793 de 2002.
13
Artículo 15. Destinación. Los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones se
destinarán a financiar la prestación del servicio educativo atendiendo los estándares técnicos y administrativos, en las
siguientes actividades: Ver el Decreto Nacional 4807 de 2011 15.1. Pago del personal docente y administrativo de las
instituciones educativas públicas, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales. 15.2. Construcción
de la infraestructura, mantenimiento, pago de servicios públicos y funcionamiento de las instituciones educativas. 15.3.
Provisión de la canasta educativa. 15.4. Las destinadas a mantener, evaluar y promover la calidad educativa. Parágrafo 1°.
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NTRALORIA p
g OPICINA
ERAL DE LA REPÚDLICA JURIDICA
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El artículo 91 en comento, también fue objeto de examen de constitucionalidad y
declarada u exequibilidad condicionada, en el entendido que los créditos a cargo
de las enti ades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a
los que se destinan los recursos del SGP, (educativo, salud y propósito general)
bien sea ue consten en sentencias, o en otros títulos legalmente válidos que
contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del
título, deb n ser cancelados, en primer lugar con recursos del rubro conciliaciones
sentenci s se• ún la naturaleza del título si ello no fuere •osible con los recursos
de la
ación res ectiva.14
Los artícul s 19 del Decreto 111 de 1996, 1 y 91 de la Ley 715 de 2001, fueron
reglament dos por el Decreto 1101 de 2007, en el cual se reitera la previsión de
que los re ursos del Sistema General de Participaciones, por su destinación social
y constituc onal, no pueden ser objeto de embargo.
Señala ta bien la norma en comento, que el servidor público una vez recibida la
orden de mbargo sobre los recursos de transferencias que hace la Nación a las
Entidades erritoriales, solicitará a la Dirección General del Presupuesto Público
Nacional el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la constancia sobre la
naturaleza de estos recursos. La constancia de inembargabilidad debe indicar el
tipo de pr ceso, las partes involucradas, el despacho judicial que profirió las
medidas c utelares y el origen de los recursos que fueron embargados.
Posteriorm nte se expide el Decreto Ley 028 de 200815 , de acuerdo con lo
establecid en el Acto Legislativo No. 04 de 2007, el cual reformó los artículos 356
y 357 de I Constitución política y fue dictado para efectos de asegurar el destino
social y la inversión efectiva de los recursos del SGP.
También se pod án destinar estos recursos a la contratación del servicio educativo de conformidad con lo establecido en el
artículo 27 de I presente ley. Parágrafo 2°. Una vez cubiertos los costos de la prestación del servicio educativo, los
departamentos, distritos y municipios destinarán recursos de la participación en educación al pago de transporte escolar
cuando las cond ciones geográficas lo requieran para garantizar el acceso y la permanencia en el sistema educativo de niños
pertenecientes
los estratos más pobres. Parágrafo 3° Transitorio. . Reglamentado por el Decreto Nacional 3191 de
2002 Con cargo a los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones, se financiará por
una sola vez el Itante establecido para el cubrimiento de los costos de nómina de los docentes de los departamentos y de
los convenios d cobertura educativa a diciembre 31 de 2001, siempre y cuando los recursos propios de los respectivos
departamentos ayan sido insuficientes para cumplir con estas obligaciones. Para ello deberán someterse a planes de
racionalización ducativa y presentar para validación del Ministerio de Educación, información sobre el déficit a financiar. El
giro de los recur os se hará inmediatamente se haya recibido la información respectiva.
14
Sentencia C-^66/03
Reglamenta o por el Decreto 2911 de 2009.
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GENERAL DE LA REPÚBLICA
OFICINA
JLIRIOICA
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En el artículo 21 de esta normativa, regula nuevamente la inembargabilidad de los
recursos del Sistema General de Participaciones, cuando contempla que los
recursos del Sistema general de Participaciones son inembargables. Norma que fue
examinada por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C- 1154 de 2008.
Señala la Corporación en dicha providencia que "la norma consagra el principio
general de inembargabilidad de los recursos del presupuesto de las entidades
territoriales (en particular de los recursos del SGP), pero a la vez reconoce la
posibilidad de adoptar medidas cautelares derivadas de obligaciones laborales.
Desde esta perspectiva, a diferencia de las normas estudiadas en eventos
anteriores, el Legislador ha previsto expresamente la posibilidad, por supuesto
excepcional, de imponer medidas cautelares cuando así lo dispongan las
autoridades judiciales." (Subrayado del texto originall
Indica fa Corte, que la norma determina los recursos, sobre los cuales recaerán las,
medidas cautelares y son estos, los ingresos corrientes de libre destinación de las
entidades territoriales y si éstos no son suficientes para asegurar el pago de las
citadas obligaciones, deberá acudirse a los recursos de destinación específica.
En efecto, teniendo en cuenta la regulación vigente a partir del Acto Legislativo No.4
de 2007, la Corte considera que la configuración prevista en el artículo 21 del
Decreto 28 de 2008 se ajusta a la Constitución, pues consagra la inembargabilidad
de los recursos del SGP a la vez que autoriza el embargo de otros recursos del
presupuesto de las entidades territoriales, de modo que garantiza la destinación
social constitucional del SGP sin desconocer los demás principios y valores
reconocidos en la Carta Política, particularmente en cuanto a la efectividad de las
obligaciones de orden laboral."
En este orden jurídico de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 028 de
2008, y su declaratoria de exequibilidad condicionada, las obligaciones laborales
reconocidas judicialmente deben ser canceladas en los términos del artículo 192 del
Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con
recursos correspondientes a ingresos corrientes de libre destinación y si éstos no
alcanzaren, sólo en ese caso, se podrá acudir a los de destinación específica con
son 1°8 del Sistema de General de Participaciones,
Nuevamente el artículo 21 de la Ley 028 de 2008, es demandado y entra la Corte
Constitucional a realizar su análisis, ahora desde la perspectiva puntual de la
inembargabilidad de los recursos del SGP, para examinarlo desde el punto de vista
de la protección legal de las personas que prestan servicios o contratan obras o.
suministro de bienes con las entidades territoriales, relacionadas con los objetivos
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OFICINA
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que persig e el Sistema General de Participaciones y no solamente respecto de los
créditos la orales. Sobre lo cual, dijo la Corporación:
"En prime lugar, observa la Corte que aunque en esta ocasión la demanda se dirige
contra vari s apartes del artículo 21 del Decreto 028 de 2008 -los mismos que antes
fueron ac sados-, ella se orienta a cuestionar de manera concreta y específica el
primer ínci o de dicho artículo, que contiene la regla general sobre inembargabilidad
de los rec rsos del SGP; regla general expresada en los siguientes términos:
"Artículo
1. lnembargabilidad. Los recursos del Sistema General de
Partici ac ones son inembar•ables."
En efecto las acusaciones esgrimidas en esta oportunidad cuestionan la
constitucio alidad de la citada regla general de inembargabilidad, en cuanto al
parecer del actor deja sin protección legal a las personas que prestan servicios o
contratan obras o suministro de bienes con las entidades territoriales, relacionados
con los ob etivos que persigue el Sistema General de Participaciones (SGP), y no
solamente a los acreedores de créditos laborales. Por esta razón, el demandante
pide que s declare la inexequibilidad de la disposición y, subsidiariamente, que se
condicione su exequibilidad a "que se entienda que sí es procedente decretar
medidas c utelares sobre los recursos que reciben las entidades territoriales por el
Sistema G neral de Participaciones, cuando los títulos ejecutivos respectivos
provenga de obligaciones adquiridas por tales entidades para atender
cualquier de los servicios que componen cada una de las participaciones
del Siste a (propósito general, salud, educación, saneamiento básico),
incluyend cualquier clase de títulos ejecutivos como sentencias, contratos,
obligacio es laborales, etc." (Subrayado y negrillas del texto original).
Así pues, 1 demanda en esta oportunidad se dirige a que la Corte condicione la
constitucio alidad de la regla general de inembargabilidad, en el sentido según el
cual ella n. se aplica para el cobro de las obligaciones de las entidades territoriales
adquiridas para la prestación de los servicios que se financian con los recursos del
SGP.
Al respect , la Corporación ratifica lo indicado en la sentencia C- 1154 de 2008, en
el sentido de que el embargo de los recursos del SGP, sólo procede por
obligacion s laborales, y en forma residual, es decir, si no alcanzaren los ingresos
corrientes le libre destinación para satisfacer la obligación. Así lo indicó:
"No obstarte lo anterior, es decir, a pesar de haber recordado expresamente lo
decidido por la Corte en esas dos ocasiones anteriores, la sentencia C-1154 de
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° CA
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2008 no condicionó la exequibilidad del artículo 21 del Decreto 028 de 2008 a que
en relación con las obligaciones contractuales adquiridas por las entidades
territoriales para el cumplimiento de los propósitos del SGP no se aplicara el
principio de inembargabilidad de los recursos del mismo Sistema. Pues el.
condicionamiento introducido, según se vio, se refiere únicamente a
las "obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia". Conclusión a la que
llegó, a partir de la consideración según la cual el Acto Legislativo No. 4 de 2007
revelaba una mayor preocupación del constituyente por garantizar la inversión
social de los recursos del SGP, por lo cual se hacía necesario estudiar el alcance
de la regla general de inembargabilidad "desde una óptica diferente" (Subrayado
fuera de texto).
En el orden de ideas antes establecido, son inembargables los recursos que reciben
las entidades territoriales provenientes del Sistema General de Participaciones,
salvo los casos de las acreencias laborales, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 21 del Decreto Ley 028 de 2008 y la sentencias C-1154 de 2008 y 539 de
2010 de la Corte Constitucional.
Cordialmente,
J LIANA MARTINEZ BERMEO
Directora Oficina Jurídica.
Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas.
Revisó. Dra. Teresa Bonilla de la To re, Profesional Grado 03. 64
N.R.
2014ER0148508
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