Trabajo dependiente y trabajo autónomo en la mediación mercantil

Trabajo dependiente
y trabajo autónomo
en la mediación mercantil
ALBERTO CÁMARA BOTÍA*
«[. . .] no se desconoce la dificultad que existe a la hora de discernir cuando
nos hallamos en presencia de un contrato de agencia y cuando ante una relación
laboral al tratarse de figuras jurídicas con intensas analogías, siendo esencialmente
la nota de la dependencia la que diferencia [. .. ]»
Auto del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 (JUR 2007/324840)
1. INTRODUCCIÓN
1
una ocasión oportuna para reexaminar3 el
siempre delicado tema de las fronteras, nunca «definitivas e inamovibles»4, entre el contrato de trabajo, singularmente el especial de
los representantes de comercio, y el contrato
mercantil de agencia5. Frente a ciertas opi-
* Profesor Titular de Derecho del Trabajo de la Universidad de Murcia.
1
A. MARTÍN VALVERDE: «Fronteras y zonas grises del
Derecho del Trabajo en la jurisprudencia actual (19802001)», en Congreso de Magistrados del Orden Social: el
futuro de la jurisdicción social, Madrid, 2007, pág. 268.
2
Recuérdese la disposición transitoria de la LCA:
«Hasta el día 1 de enero de 1994, los preceptos de la
presente Ley no serán de aplicación a los contratos de
agencia celebrados con anterioridad a la fecha de su
entrada en vigor».
3
A. CÁMARA BOTÍA: «Contrato de trabajo y agencia
mercantil.¿Modificación de las fronteras del contrato de
trabajo?», REDT 77 (1996), págs. 449 a 489; «Los representantes de comercio [En tomo a los artículos l.3.f) y
2.1.f) del ET]», REDT 100 (2000), págs. 91 a 107.
4
A. MONTOYA MELGAR: «El ámbito personal del Derecho del Trabajo. Tendencias actuales», AS 3 (2006), pág.
8. J. GARCÍA MURCIA (dir.): El trabajo autónomo y otras formas de trabajo no asalariado, Cizur Menor (Navarra),
2007, especialmente su capítulo III.A por M.ª A. CASTRO
ARGÜELLES.
5
Se han ocupado ampliamente de este tema: M.ª R.
QUINTANS EIRAS: Delimitación de la agencia mercantil en
los contratos de colaboración, Madrid, 2000; A. I. PÉREZ
CAMPOS: Representación comercial: contrato de trabajo
la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Contrato de Agencia (LCA) constituyó uno
de los «cambios legislativos de los años
noventa que han tenido una incidencia nada
desdeñable en la delimitación del contrato de
trabajo respecto de otras figuras» 1. El decimoquinto aniversario de su plena vigencia2 es
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niones extremadas6 su impacto en el plano
normativo, como se podrá comprobar en estas
páginas, ha sido relativamente modesto.
2. La distinción entre representante de
comercio y agente comercial nunca ha sido
fácil7: ha «planteando problemas desde hace
tiempo en nuestro Derecho positivo»8 agudizados por la promulgación de la LCA9. Posteriormente la promulgación de la Ley 20/2007,
de 11 de julio del Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA) añade un nuevo factor a tener
en cuenta pues la actividad de agencia mercantil, en cuanto trabajo autónomo, se encontrará recubierta también por la nueva legislación: la de los «agentes comerciales» es una de
las escasas variedades de trabajo autónomo
tipificadas por la LETA10 y su reglamento11
o agencia mercantil, Murcia, 2002; la misma: Mediadores mercantiles laborales, Cizur Menor (Navarra), 2003;
D. M.ª CAIRÓS BARRETO: Contratos de mediación laboral y
de agencia mercantil (Un estudio sobre el objeto del contrato de trabajo y sus transformaciones), Valladolid,
2004.
6
Por ejemplo: el legislador tuvo «el propósito de
mercantilizar relaciones que hasta su entrada en vigor
tenían la consideración de laborales» [STSJ Cataluña de
11 de diciembre de 2002 (Ar. 2003/333)], produciendo
así «un giro de trascendental importancia» [STSJ Andalucía (Málaga) de 27 de octubre de 2000 (Ar. 4159)].
7
J. GARRIGUES, «Los agentes comerciales», Revista de
Derecho Mercantil 83 (1962), pág. 17.
8
A. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «La relación laboral
de carácter especial de los Viajantes de Comercio», DL,
número monográfico sobre las relaciones laborales de
carácter especial, 1985, pág. 148. F. VALENZUELA GARACH,
El Agente Comercial, Zaragoza, 1986, pág. 28 y «El agente comercial: algunos apuntes sobre la delimitación y la
disciplina jurídica de su actividad mercantil», La Ley, vol.
4 (1989), pág. 1146. T. HUERTAS BARTOLOME, Mediación
mercantil en el ordenamiento laboral, Madrid, 1991,
pág. 121.
9
A. V. SEMPERE NAVARRO, «Mediador mercantil por
cuenta ajena», EJB, vol. III, pág. 4217.
10
Disposición adicional decimonovena. Agentes
comerciales
«En los supuestos de agentes comerciales que,
actuando como intermediarios independientes, se
encarguen de manera continuada o estable y a cambio
de remuneración, de promover actos u operaciones de
comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluir-
196
[RD 197/2009, de 23 febrero, que desarrolla el
Estatuto del Trabajo Autónomo en materia de
contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente y su registro y crea el
Registro Estatal de asociaciones profesionales de trabajadores autónomos (DLETA)].
Queda fuera de estas páginas el estudio de
la mediación en los seguros privados regulada por la Ley 26/2006, de 17 de julio. Sobre la
que tanto la LETA (disposición adicional 17ª)
como, sobre todo, el DLETA contienen importantes reglas (arts. 8 a 11).
3. El objeto de estas páginas es dar cuenta
del estado de la cuestión prestando atención a
los siguientes aspectos:
• ¿Por qué resulta tan difícil en muchos
casos distinguir entre relaciones mercantiles y laborales en las actividades
de mediación? El origen de esta dificultad, bien conocido, surge de que «la
actividad de representación comercial
puede ser encauzada a través de relaciones jurídicas cuyos límites aparecen
en permanente conflicto».
• ¿Cómo puede distinguirse entre unas y
otras prestaciones de servicios? ¿Cuáles son los criterios legales de diferenciación entre lo laboral y lo mercantil?
¿Cómo los aplican los tribunales? Responder a estas cuestiones obligará a
mirar tanto la situación anterior como
la posterior a la promulgación de la
LCA. Con ella se produjo, se nos ha
los por cuenta y en nombre ajenos, a los efectos de ser
considerados trabajadores autónomos económicamente dependientes, no les será de aplicación el requisito de
asumir el riesgo y ventura de tales operaciones, contemplado en el articulo 11, apartado 2, letra e)».
11
Disposición adicional segunda. Agentes comerciales
«De acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional decimonovena del Estatuto del Trabajo Autónomo, los agentes comerciales quedan excluidos de la aplicación de la letra c) del artículo 5.1 de este Real Decreto».
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dicho, la pérdida de «eficacia delimitadora» del «dato de responder del buen
fin de las operaciones» que había sido el
«criterio tradicionalmente imperante»,
pero que mantiene una notable utilidad
pues «cuando se trata de personas que
asumen el riesgo y ventura de las operaciones en que intervienen la distinción es mucho mas fácil», lo cual también ocurre «cuando se trata de personas que cuentan con una organización
empresarial autónoma». Con posterioridad a la LCA el Tribunal Supremo ha
señalado que «la nota que diferencia al
representante de comercio de quien
asume el papel de agente radica esencialmente en la dependencia».
Para responder a estas cuestiones seguiremos como hilo conductor la doctrina judicial.
2. EL ORIGEN DEL PROBLEMA:
«LA ACTIVIDAD
DE REPRESENTACIÓN COMERCIAL
PUEDE SER ENCAUZADA A TRAVÉS
DE RELACIONES JURÍDICAS
CUYOS LÍMITES APARECEN
EN PERMANENTE CONFLICTO».
4. La raíz de la dificultad para distinguir
entre el representante de comercio (laboral) y
el agente comercial (mercantil)12 es evidente.
Como señala la STSJ Canarias de 21 de octubre de 2004 (Ar. 3131) tanto el contrato de
trabajo especial de los mediadores como el
mercantil de agencia tienen «una función
económica similar: la de permitir que una
empresa pueda promover de forma duradera
y ofrecer sus productos o servicios a los consumidores de forma estable; lo que supone
que existen numerosos elementos comunes
entre los agentes y los representantes de
comercio». La mera lectura de las normas
pertinentes así lo confirma. De acuerdo con
los arts. 2.1.f) ET y 1.1 RD 1438/1985, de 1 de
12
Es la terminología utilizada en la exposición de
motivos de la LCA (apartado II.1).
agosto, que regula la relación laboral de
carácter especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles (DRC)
constituye una relación laboral especial
aquélla en la cual una persona se obliga «a
promover o concertar personalmente operaciones mercantiles» por cuenta de uno o más
empresarios sin asumir el riesgo y ventura de
las mismas. Por otra parte, según el art. 1
LCA por el contrato de agencia una persona
se obliga también a promover o concluir
«actos u operaciones de comercio por cuenta
ajena» como intermediario independiente,
sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo
y ventura de tales operaciones.
5. A la similitud de su ámbito de aplicación
acompaña la de su régimen jurídico: «ambas
legislaciones, tanto la laboral como la mercantil, establecen unas condiciones contractuales
extraordinariamente similares en lo esencial,
incluyendo la definición de representante o
agente» lo que «hace que la frontera entre las
dos sea fácilmente traspasada, máxime si no
se ha suscrito un contrato al respecto, donde
figurara la intención de que sea regulado por
una u otra legislación» [STSJ Andalucía
(Malaga) de 27 de octubre de 2000 (Ar. 4159)].
Con toda claridad afirma la STSJ Andalucía
(Granada) de 20 de febrero de 2008 (Ar. 2719)
que la LCA «permite la configuración de una
relación jurídica no laboral, en la que pueden
concurrir ciertas notas o elementos típicos del
contrato de trabajo en general y, más frecuentemente los propios de la relación laboral
especial [...] los artículos 7 y 9 del Real Decreto 1438/1985, al regular las obligaciones del
empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los artículos 9 y 10 de la Ley
12/1992, con lo que, de hecho, nos encontramos con que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de
carácter especial y la sometida al contrato de
agencia. Igualmente, respecto de otras materias, tales como sistema de remuneración,
devengo de la comisión, inventarios, pacto de
no competencia, duración y extinción del con-
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trato, indemnización por clientela, etc., la
regulación de ambas normas es muy similar,
sin diferencias sustanciales».
6. La conclusión de cuanto antecede es evidente: «la actividad de representación comercial puede ser encauzada a través de tres relaciones jurídicas, cuyos límites aparecen en
permanente conflicto: una tiene significado
laboral común y es la que caracteriza a los
denominados dependientes de comercio y se
rige por el Estatuto de los Trabajadores; la
segunda tiene carácter especial y se regula
tanto en el articulo 2.1 f) del Estatuto de los
Trabajadores como en el Real Decreto
1438/1985, de 1 de agosto, es la desarrollada
por los denominados representantes de comercio. Por ultimo, nos encontramos también con
la de significado mercantil regulada por la Ley
12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de
Agencia, desempeñada por los agentes mercantiles» [STSJ Cantabria de 21 marzo de
2007 (Ar. 2002)]. Ante estas tres opciones normativas el más frecuente «problema [...] reside
en determinar cuando una relación de representación mercantil se encuentra sometida» a
la LCA o al DRC [STSJ Canarias (Las Palmas)
de 21 de octubre de 2004 (Ar. 3131)], cuestión
a la que básicamente se dedican estas páginas.
3. SOBRE «LA INOPERATIVIDAD
POR INSUFICIENTE DE LA NOTA
DE AJENIDAD COMO ELEMENTO
QUE PERMITA ESTABLECER EN
TODO CASO LA FRONTERA ENTRE
LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL
DEL REPRESENTANTE
DE COMERCIO Y EL CONTRATO
DE AGENCIA», AUNQUE «CUANDO
SE TRATA DE PERSONAS
QUE ASUMEN EL RIESGO
Y VENTURA DE LAS OPERACIONES
EN QUE INTERVIENEN
LA DISTINCIÓN ES MUCHO
MAS FÁCIL».
7. Con carácter general son, fundamentalmente, las notas de ajenidad y dependen-
198
cia (arts. 1.1 ET y 1.1 LETA) las que permiten
delimitar el trabajo autónomo del dependiente. Sin embargo, en la actividad de mediación
mercantil con la entrada en vigor de la LCA
se puso «de relieve algo que ya tenía dicho la
jurisprudencia: la inoperatividad por insuficiente de la nota de ajenidad como elemento
que permita establecer en todo caso la frontera entre la relación laboral especial del representante de comercio y el contrato de agencia» [STSJ Extremadura de 19 de junio de
2007 (Ar. 2412)].
8. Ha sido frecuente reconocer en los arts.
1.3.f) y 2.1.f) ET la consagración legal del criterio de la ajenidad en los riesgos13 que sería
de este modo el que marcaría la frontera
entre lo laboral y lo mercantil. Frente a ello la
LCA, como dice la STSJ Cataluña de 2 de
abril de 2008 (Ar 1254) rompería «el criterio
tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre
la empresa y el representante, cuando este
último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan solo quedaban
excluidos del derecho de trabajo los supuestos
en que el representante asumía el riego y
ventura de las operaciones». La razón es clara: la LCA «no sólo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del
ámbito laboral aunque el representante no
responda del buen fin de las operaciones, sino
que, expresamente, establece como norma
general que el agente no asume el riesgo y
ventura de las operaciones que concierta [ ...
]. En consecuencia [ ... ] viene a invertir los
términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de
comercio, aún en el caso de que este último no
M. R. ALARCÓN CARACUEL, «La ajenidad en el mercado: Un criterio definitorio del contrato de trabajo»,
REDT 28 (1986), pág. 536. SSTS de 24 de enero, 24 de
mayo, 12 de julio, 3 y 16 de noviembre de 1990 y 26 de
febrero de 1991 (Ar. 204, 8579, 6101, 8546, 10522 y
873).
13
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asuma el riesgo y ventura de las operaciones
en que interviene».
9. La conclusión que se sacó del cambio
normativo fue que a partir de la LCA «ha perdido su eficacia delimitadora el dato de responder del buen fin de las operaciones, ya que
ni en la relación laboral especial ni en el contrato de agencia responde el representante
del buen fin; a menos que en el contrato de
agencia se hubiera pactado expresamente
que el agente asume el riesgo y ventura [ ... ]
en cuyo caso ese elemento sí será decisivo»
[STSJ Madrid de 25 de febrero de 2008 (Ar.
1356)].
10. ¿Fue realmente así? ¿Fue el impacto
de la LCA tan fuerte como para romper el criterio que, por lo visto, tradicionalmente había
servido para separar la contratación laboral y
la mercantil? Parece que no. La ajenidad en
los riesgos es nota necesaria para calificar
una relación como laboral pero no suficiente.
Así lo ha entendido la doctrina judicial: «si
bien no cabe contrato de trabajo cuando se
responde del buen fin, muy contrariamente
es posible la existencia de comisión mercantil
aunque no exista aquella responsabilidad,
siempre que la intervención en las operaciones se haga a titulo de ‘colaborador independiente»’14. Una somera consideración de la
cuestión prueba lo anterior:
a) La tesis de la ajenidad en los riesgos
entendida en su «acepción más depurada desde el punta de vista jurídico» consiste en que
«el trabajador es ajeno a los riesgos de pérdida del salario cuando el trabajo resulte de
imposible ejecución»15. Tal afirmación quieSTSJ Galicia de 20 de junio de 1994 (Ar. 2518).
Siguen este criterio que podríamos llamar de irrelevancia
de la no asunción del buen fin una amplia línea jurisprudencial. Así las SSTSJ Asturias de 18 de marzo de 1994
(Ar. 1046) y 15 de octubre de 1990 (Ar. 1761). SSTSJ Castilla y León de 6 de julio de 1993 (Ar. 3434) y 14 de mayo
de 1991 (Ar. 3337). SSTSJ Madrid de 19 de febrero de
1991 (Ar. 1395) y 16 de octubre de 1990 (Ar. 2685).
15
A. MONTOYA MELGAR: Sobre la esencia del Derecho
del Trabajo, Murcia, 1972, pág. 9.
14
bra para el caso aquí contemplado. Teniendo
en cuenta el sistema de retribución normal en
la actividad, comisión, es bien sabido que el
derecho del trabajador «nacerá en el momento del pago por el cliente en ejecución del contrato celebrado con la empresa»16, de modo
que si así no sucede, salvo culpa probada del
empresario (art. 8.3 pfo. 2 DRC), el trabajador especial no va a resultar ajeno a dicho
riesgo17.
b) La tesis de la ajenidad en los riesgos en
su «acepción mas económica que jurídica», es
decir, como «ajenidad frente a los riesgos de la
empresa»18 que aquí equivale19 a responder
del cumplimiento de la operación mediada20
tampoco permite avanzar más. La norma en
este punto es la misma para agente mercantil
que para trabajador especial, puesto que ninguno de ellos debe asumir, salvo pacto en contrario en el caso del agente, el buen fin de la
operación mercantil en que han intervenido.
Además, la asunción del buen fin de la operación puede servir de criterio delimitador
entre el contrato de agencia y otros contratos,
también mercantiles, de distribución pero no
con el contrato especial de trabajo. Afirma la
STS de 27 de abril de 1989 (Ar. 2987). STSJ Castilla-La Mancha de 22 de enero de 1993 (Ar. 149). STSJ
Cataluña de 22 de julio de 1992 (Ar. 4059).
17
Como señala A. MONTOYA MELGAR: Derecho del
Trabajo, 29ª ed., Madrid, 2008, pág. 382.
18
A. MONTOYA MELGAR: Sobre la esencia ... , cit., pág.
9.
19
No solo a no percibir la comisión por operaciones
no ejecutadas [STS de 17 de septiembre de 1990 (Ar.
7009)]. En igual sentido SSTSJ de Castilla y León de 29
de marzo de 1990 (Ar. 3296) y 4 de diciembre de 1989
(Ar. 2073), Cataluña de 20 de marzo de 1990 (Ar. 4065)
y Galicia de 4 de junio de 1991 (Ar. 3664). Pese a los frecuentes equívocos [STS de 1 de abril de 1991 (Ar. 3239);
STSJ Asturias de 11 de septiembre de 1989 (Ar. 986)].
20
STS de 24 de mayo de 1990 (Ar. 10522). STSJ
Aragón de 29 de junio de 1994 (Ar. 2386). En esta línea
las SSTSJ de La Rioja de 31 de mayo de 1991 (Ar. 3069),
Aragón de 7 de junio de 1990 (Ar. 769), Navarra de 20
de junio de 1989 (Ar. 586), Madrid de 10 de septiembre
de 1997 (Ar. 3235) y País Vasco de 16 de julio de 1996
(Ar. 2573).
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doctrina mercantilista que es esencial al contrato de agencia la no asunción del riesgo
derivado de que se logre el buen fin de la operación: «es caracteristica esencial de la agencia la actuación en nombre e interés de otro,
de modo que el principal continúa soportando
el riesgo económico de la explotación comercial y el agente tan solo percibe la retribución
o el premio convenido por su actividad de gestión»21. Tan es así que si en el contrato de
agencia el agente asume el riesgo de la operación se habla de la «desnaturalización» de su
función típica o de que «el esquema típico de
la comisión o del contrato de agencia ha sido
frecuentemente corrompido cuando se producía una asunción del riesgo de las operaciones concluidas por cuenta de un empresario»22.
11. No obstante conviene tener en cuenta
que pese a su insuficiencia el criterio de la
ajenidad en los riesgos puede prestar gran
utilidad: permite fácilmente excluir del ámbito laboral aquellos contratos en que el mediador responde del buen fin de la operación o
negocio en que ha intervenido. Como dice la
STSJ Extremadura de 19 de junio de 2007
(Ar. 2412) «todos los mediadores mercantiles
que responden del buen fin de las operaciones
quedan, obviamente, extramuros del Derecho
del Trabajo, pero no todos los mediadores
mercantiles por cuenta ajena van a ser titulares de una relación jurídico laboral». De modo
que «bastaría la sola afirmación de la asunción del riesgo y ventura de las operaciones»
para excluir la naturaleza laboral de la relación [STSJ Cataluña de 9 de mayo de 2007
(Ar. 2631)]23.
21
J. L. IGLESIAS PRADA: «Notas para el estudio del contrato de concesión mercantil», en VV. AA.: Estudios de
Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Uría, Madrid,
1978, pág. 258. F. SÁNCHEZ CALERO: «La normativa del
contrato de agencia mercantil», en I Congreso Nacional de
Agentes Comerciales de España, Madrid, 1985, pág. 15.
22
C. A. GINER PARREÑO, Distribución y libre competencia, Madrid, 1994 pág. 55.
23
STSJ Islas Baleares de 30 junio de 2006 (Ar. 2333):
«destaca el hecho de que [...] el actor haya garantizado a
200
12. La conclusión que se puede deducir
del análisis efectuado sobre el requisito de la
ajenidad en los riesgos es que nada nuevo
introdujo la LCA en esta materia24: ni antes
ni después de la LCA ha sido elemento determinante de laboralidad la no asunción del
riesgo de la operación promovida o concluida.
En todo caso se trata de un elemento necesario pero no suficiente para calificar como
laboral una relación de servicios. Así es como
hay que interpretar la jurisprudencia que ha
utilizado este criterio25:
a) Si efectivamente se asume el buen fin
de la operación es evidente que se trata
de una relación mercantil y no laboral,
siendo cierto que la ajenidad en los
riesgos es elemento excluyente de laboralidad26.
titulo personal y mediante aval solidario el pago de algunas facturas expedidas por la demandada por pedidos
efectuados en nombre de sus clientes [...] lo cual implica
responder del buen fin de esas operaciones, lo que nos
aleja del ámbito laboral».
24
STSJ Castilla y León de 17 de noviembre de 1992
(Ar. 5379).
25
STSJ Andalucía de 24 de abril de 1998 (Ar. 867).
STSJ Castilla-La Mancha de 9 de septiembre de 1997
(Ar. 4128). STSJ Galicia de 16 de julio de 1996 (Ar.
2722).
26
SSTS de 15 de diciembre de 1989 (Ar. 8969), 23
de marzo, 6 de abril y 2 de julio de 1990 (Ar. 2336,
3119, 6038). En igual sentido las SSTSJ de Madrid de 24
de junio de 1993 (Ar. 3177), 30 de mayo, 5 y 1 de marzo de 1991 (Ar. 3000, 1824 y 1815), 15 y 24 de enero y
31 de mayo de 1990 (Ar. 334, 405 y 1806) y 25 de julio,
9 y 25 de octubre de 1989 (Ar. 975,1988 y 1716);
Aragón de 15 de enero de 1992 (Ar. 194), 8 de julio de
1992 (Ar. 3896) y 9 de enero de 1991 (Ar. 161); Cataluña de 22 de junio de 1992 (Ar. 3456) y 5 de junio y 29
de septiembre de 1990 (Ar. 4235 y 4296); Andalucía de
2 de septiembre de 1992 (Ar. 4650); Asturias de 7 de
mayo de 1991 (Ar. 3294) y 12 de noviembre de 1990
(Ar. 1786); País Vasco de 4 de febrero y 29 de julio de
1991 (Ar. 1050 y 4449); La Rioja de 31 de mayo de
1991 (Ar. 3069) y 16 de octubre de 1989 (Ar. 1386);
Canarias de 9 de julio de 1991 (Ar. 4272); Murcia de 4
de noviembre de 1991 (Ar. 6258) y 30 de octubre de
1989 (Ar. 2239); Extremadura de 26 de diciembre de
1991 (Ar. 6888); Castilla y León de 9 de octubre de
1989 (Ar. 1988).
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b) Si no se asume el buen fin de la operación no se puede calificar, automáticamente, sin tener en cuenta otros elementos, la relación como laboral, pues
«el simple hecho de la no asunción del
riesgo [...] no es, exclusivamente, definidor de la relación laboral de carácter
especial [... ]»27.
13. La asunción del riesgo y ventura de su
actividad es uno de los requisitos delimitadores de la figura del trabajador autónomo
económicamente dependiente [art. 11.2.e)
LETA] del que expresamente resultan dispensados los agentes comerciales (disposición
adicional 19ª LETA). En la LETA hay una
cierta confusión, trasladada a los textos normativos, entre asumir el riesgo y ventura de
la actividad del trabajador autónomo [art.
11.2.e)]28 y asumir el riesgo y ventura de la
operación mercantil mediada [disposición
transitoria 19ª]29. La exclusión de este último
es natural, pues si para ser considerado trabajador autónomo (económicamente dependiente o independiente) se exigiera asumir el
riesgo y ventura de las operaciones mercantiles mediadas la categoría quedaría prácticamente vacía. Los agentes comerciales asumen siempre el riesgo y ventura de su actividad empresarial, lo cual, como ya se ha señalado anteriormente, es muy distinto de asumir el riego y ventura de la actividad del
principal al que prestan sus servicios.
STS de 22 de marzo de 1990 (Ar. 2325). En el mismo sentido SSTS de 6 de abril y 6 de julio de 1990 (Ar.
3118 y 6065). También SSTSJ de Andalucía de 25 de
enero de 1994 (Ar. 320); La Rioja de 12 de mayo de
1994 (Ar. 1898) y 10 y 12 de abril de 1991 (Ar. 2564 y
2566); Cataluña de 27 de mayo de 1994 (Ar. 2097) y 22
de julio de de 1992 (Ar. 4059); Galicia de 28 de agosto
de 1992 (Ar. 4118); Comunidad Valenciana de 23 de
noviembre de 1991 (Ar. 6348); Madrid de 5 de febrero
y 9 de mayo de 1991 (Ar. 1349 y 1823).
28
«Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo
pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de
aquella».
29
Su texto en nota 10 supra.
27
14. En el fondo como «el diverso reparto
del riesgo [...] constituye un elemento absolutamente externo respecto al contrato de trabajo [...] describiendo [...] un simple aspecto
económico de la subordinación»30 va a ser esta
última la nota delimitadora de la frontera
entre el contrato de trabajo y el de agencia.
4. TAMBIÉN «LA DISTINCIÓN
ES MUCHO MÁS FÁCIL CUANDO
SE TRATA DE PERSONAS
QUE CUENTAN
CON UNA ORGANIZACIÓN
EMPRESARIAL AUTÓNOMA»
15. Si el mediador es titular de una organización empresarial autónoma, obviamente, no hay dependencia. El reconocimiento
legal de este criterio, preexistente a la LCA,
se encuentra tanto en la legislación laboral
como en la mercantil: a) el propio DRC declara excluidos de su campo de aplicación a
«quienes se dediquen a promover o concertar
operaciones mercantiles de forma continuada por cuenta de uno o más empresarios,
como titulares de una organización empresarial autónoma» [art. 1.2.b)]; b) la LCA define
al agente mercantil como intermediario
independiente (art. 1 LCA) que organiza su
propia actividad profesional (art. 2.2 LCA).
Conforme al art. 1.2.b) DRC se entiende por
organización empresarial autónoma aquélla
que cuenta con instalaciones y personal propio, definición que simplemente pone de
relieve alguno de los factores que normalmente se integran dentro de la noción y que
en ningún caso deben considerarse exclusivos31.
30
L. GAETA: Lavoro a distanza e subordinazione,
Nápoles, 1993, pág. 169.
31
Para los elementos definitorios, desde la perspectiva del Derecho del Trabajo, vid. C. MIÑAMBRES PUlG,
«Empresa», EJB, vol. II, págs. 2724 ss y D. TAGLIAVÍA
LÓPEZ, «Empresario», EJB, vol. II, págs. 2757 ss. Desde el
punto de vista mercantil, A. ALONSO UREBA, «Empresa» y
«Empresario», EJB, vol. II, págs. 2728 ss. y 2759 ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
83
201
ESTUDIOS
16. Ya la doctrina alemana de los años
veinte había perfilado este criterio32 al definir
al agente como titular de una organización
empresarial autónoma dedicada a promover
o concertar operaciones mercantiles por
cuenta de sus clientes que son los empresarios principales. Precisamente «en la creación
de esta organización propia, el agente tiene
que ser independiente, tiene que ser su
dueño, aunque al cumplir la función mediadora haya de sujetarse a las instrucciones del
empresario principal»33. Así «cuando el representante es empresario y cuenta con personal
propio para el desarrollo de su industria, queda excluida su consideración como trabajador
[...] y en este caso resulta irrelevante que responda o no del buen fin de las operaciones
mercantiles en que intervenga» 34 . En el
carácter de empresario del agente mercantil,
de titular de una organización empresarial
autónoma, se encuentran condensados los
diversos caracteres de laboralidad.
17. Son infinidad las decisiones judiciales
que elevan la existencia de una organización
empresarial autónoma a criterio príncipe
para deslindar el ámbito laboral del mercantil35. El método jurisprudencial opera en dos
momentos. Uno primero en el que se examina
si el sujeto que pretende calificar de laboral la
relación asume o no el buen fin de la operación. Si lo asume aquí termina la indagación
declarando el carácter mercantil de la relación. Si no, se pasa al segundo momento en
que se examina la existencia de una organización empresarial autónoma y se califica en
uno u otro sentido en función de que la misma
exista o no. Así se califica como laboral una
relación porque «no dispone el demandante
32
Señala GARRIGUES como su formulación se debe a
S CHMIDT -R IMPLERL en su obra Der Handlungsagent,
Handbuch de Ehrenberg de 1926.
33
J. GARRIGUES: «Los agentes ... «, cit., pág. 19.
34
STSJ País Vasco de 30 de junio de 1990 (Ar. 466)
con cita de SSTS de 20 de noviembre de 1982 (Ar.
6852), 28 de febrero de 1983 (Ar. 1022) y 24 de octubre
de 1984 (Ar. 5323).
35
STSJ Andalucía de 15 de abril de 1998 (Ar. 2499).
202
de infraestructura empresarial propia [ ... ]
tampoco asumía el riesgo y ventura de las
operaciones en que intervenía»36 o como «no
aparece acreditado que el actor respondiera
del buen fin [...] contrató con el actor en cuanto titular de una organización empresarial
autónoma»37, porque se excluyen del ámbito
laboral «además de quienes asumen el riesgo
y ventura [ ... ] a quienes los realizan como
titulares de una organización autónoma
empresarial»38. Así «una u otra de estas dos
STSJ Cataluña de 14 de marzo de 1994 (Ar. 1268).
STSJ La Rioja de 12 de mayo de 1994 (Ar. 1898).
38
SSTSJ de Cantabria de 21 de septiembre de 1993
(Ar. 3962) y 4 de mayo de 1994 (Ar. 1910). Las referencias jurisprudenciales de este criterio se pueden multiplicar. Así STSJ Galicia de 20 de junio de 1994 (Ar. 2518):
«la relación laboral especial del mediador laboral siempre impone el presupuesto de que el trabajo se preste en
persona y no a través de organización». STSJ Comunidad
Valenciana de 9 de junio de 1994 (Ar. 2632): el criterio
de la no asunción del buen fin es nota definitoria siempre
que el representante «sea una persona física y no una
organización empresarial aunque sea primaria [...], pues
entonces la relación sería entre dos empresas y excluida
por definición de su conceptuación como laboral [...]
para adquirir una manifiesta connotación mercantil». En
esta línea pueden verse las siguientes decisiones de los
Tribunales Superiores de Justicia: SSTSJ del País Vasco de
22 de junio de 1994 (Ar. 2684) y 10 de marzo de 1992
(Ar. 1291); Madrid de 19 de julio de 1994 (Ar. 3177), 11
de noviembre de 1991 (Ar. 6164), 12 de diciembre de
1990 (Ar. 3559), 2 de febrero de 1990 (Ar. 710),30 de
abril de 1990 (Ar. 1566), 28 de junio de 1990 (Ar. 2006),
11 de julio de 1989 (dos: Ar. 903 y 904) y 27 de noviembre de 1989 (Ar. 2506); Galicia de 16 de agosto de 1994
(Ar. 3251) y 27 de julio de 1993 (Ar. 3426); Andalucía de
18 de marzo de 1993 (Ar. 1336), 20 de abril de 1993 (Ar.
2081), 14 de diciembre de 1993 (Ar. 5457), 8 de mayo
de 1992 (Ar. 2585) y 2 de mayo de 1991 (Ar. 3121);
Cataluña de 8 de abril de 1993 (Ar. 1835), 10 de diciembre de 1993 (Ar. 5288), 5 de junio de 1992 (Ar. 3346) y
12 de febrero de 1990 (Ar. 3975); Comunidad Valenciana de 22 de abril de 1993 (Ar. 2153),3 de mayo de 1993
(Ar. 2651), 8 de junio de 1993 (Ar. 3063), 13 de marzo
de 1992 (Ar. 1362), 12 de junio de 1992 (Ar. 2921) y 14
de julio de 1992 (Ar. 3952); Castilla y León de 4 de mayo
de 1992 (Ar. 2597) y 20 de julio de 1992 (Ar. 3527); La
Rioja de 31 de mayo de 1991 (Ar. 3069) y 15 de octubre
de 1991 (Ar. 5373); Canarias de 4 de junio de 1991 (Ar.
3929); Cantabria de 22 de noviembre de 1991 (Ar. 6021)
y Asturias de 12 de noviembre de 1990 (Ar. 1786).
36
37
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
83
ALBERTO CÁMARA BOTÍA
notas –la inexistencia de ‘ajenidad en el riesgo’ o la intervención en operaciones como
‘colaborador independiente’ con organización
empresarial propia– son determinantes por
sí solas de la exclusión del ámbito laboral»,
recuerda la STS de de 26 de febrero de 1991
(Ar. 873) en la línea de las SSTS de 22 de
marzo y 2 de julio de 1990 (Ar. 2325 y 6038).
5. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL
SUPREMO: «LA NOTA QUE
DIFERENCIA AL REPRESENTANTE
DE COMERCIO DE QUIEN ASUME
EL PAPEL DE AGENTE RADICA
ESENCIALMENTE
EN LA DEPENDENCIA».
18. Sobre esta situación normativa y
jurisprudencial la inicial incertidumbre causada por la promulgación de la LCA fue
resuelta por el Tribunal Supremo. Las SSTS
de 2 de julio y 21 de octubre de 1996 y 17 de
abril de 2000 (Ar. 5631,8177 y 3964) han elevado la nota de dependencia a criterio delimitador entre el representante de comercio y el
agente mercantil39. Como dice la primera de
las sentencias citadas «la nota que diferencia
al representante de comercio [. . .] de quien
asume el papel de agente como consecuencia
de la válida celebración de un contrato de
agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con
consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquél que por cuenta de una o
varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de
comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que
ha de entenderse concurrente en aquellos
supuestos en que, al asumir dichas funciones,
queda facultado para organizar su actividad
profesional y el tiempo que fuera a dedicar a
39
A. MARTÍN VALVERDE: cit., pág. 294: «en esta sentencia sobre los agentes de comercio autónomos la
exclusión del régimen laboral se apoya exclusivamente
en la falta de la nota de subordinación o dependencia».
la misma, conforme a sus propios criterios,
sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera
impartir en tal aspecto la empresa por cuya
cuenta actuare»40.
19. Que la dependencia41 sea el criterio
distintivo entre trabajo dependiente (representante de comercio) y autónomo (agente
mercantil) es algo absolutamente natural
pues: i) dentro del Derecho del Trabajo «viene
siendo, desde los albores de la legislación
social, la piedra de toque fundamental para
diagnosticar cuando se está ante un contrato
de trabajo»42; y ii) dentro del Derecho Mercantil es el criterio que utiliza la LCA al referirse al agente como «intermediario independiente» (art. 1 LCA). Ya señaló Garrigues que
«lo que caracteriza al agente [...] es [...] su
carácter de independencia» porque el «agente, a diferencia del auxiliar del comerciante,
no está subordinado a ningún comerciante,
40
Lógicamente la jurisprudencia de suplicación
sigue dicho criterio. P. ej.: SSTSJ Cataluña de 2 de febrero y 1 de abril de 1998 (Ar. 662 y 2052) y 28 de octubre
de 1997 (Ar. 4449); Andalucía de 6 de marzo de 1998
(Ar. 1798); Madrid de 5 de mayo de 1998 (Ar. 1704) y 5
de mayo de 1997 (Ar. 4689); Comunidad Valenciana de
4 de marzo de 1998 (Ar. 997); Extremadura de 27 de
enero de 1998 (Ar. 457) y 12 de noviembre de 1997 (Ar.
4061); Galicia de 21 de julio de 1997 (Ar. 2900); Castilla-La Mancha de 14 de mayo de 1997 (Ar. 2465); Cantabria de 7 de enero, 12 de mayo y 5 de junio de 1997
(Ar. 31, 1714 y 2098); Aragón de 18 de septiembre de
1996 (Ar. 2812).
41
Como señala F. CAVAS MARTÍNEZ en los representantes de comercio «aunque su normativa específica
silencie la nota de dependencia, su presencia es obvia,
pues sin ella no es posible la existencia de un contrato de
trabajo» («Altos cargos y representantes de comercio:
ámbito de aplicación de los reales Decretos 1382/1985
y 1438/1985 a la luz de la reciente jurisprudencia», en
M. GASCÓN VALERO (dir.): Relaciones laborales especiales:
relación laboral especial de los penados y de los abogados, Madrid, 2008, pág. 267).
42
A. MONTOYA MELGAR: «Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del
Trabajo», en VV. AA.: Trabajo subordinado y trabajo
autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho
del Trabajo. Estudios en homenaje del Profesor José
Cabrera Bazán, Madrid, 1999, pág. 58.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
83
203
ESTUDIOS
sino que ejerce una industria independiente
coordinada, no subordinada a la del comerciante cuyo interés representa»43.
20. Con lo dicho en el párrafo anterior
podría acabar la exposición si no fuera porque
la apreciación de la dependencia presenta
ciertos problemas cuando se trata de distinguir entre representantes de comercio y
agentes comerciales, hasta tal punto que
como ha señalado Montoya se trata de uno de
los supuestos en que «el criterio de la dependencia pone al descubierto su flanco débil»44.
Son básicamente dos clases de problemas: a)
la distinción entre el poder de dirección
empresarial y el poder de dar instrucciones
mercantiles; y b) la aplicación del método
indiciario a estos casos.
21. En el contrato de trabajo la dependencia consiste en «el sometimiento del trabajador a los poderes del empresario»45 y el «eje
medular del poder directivo» se encuentra en
la «facultad de dictar órdenes e instrucciones
para configurar las concretas obligaciones de
los trabajadores»46. En el contrato de agencia
el principal es titular de un poder de emitir
instrucciones47 [art. 9.2 c) LCA], de modo que
el agente tiene el deber de «desarrollar su
actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que
no afecten a su independencia» [art. 9.2.c)
LCA]. La cuestión, por tanto, es: ¿cómo diferenciar las instrucciones laborales de las
mercantiles? Antes de la promulgación de la
LCA se había afirmado que la exigencia para
43
44
67.
«Los agentes comerciales», cit., págs. 14 y 17.
«Sobre el trabajo dependiente ... «, cit., págs. 66 y
45
A. MONTOYA MELGAR: EI poder de dirección del
empresario, Madrid, 1965, pág. 72.
46
A. MONTOYA MELGAR: «Dirección de la actividad
laboral», en VV. AA.: Comentarios a las Leyes Laborales.
El Estatuto de los Trabajadores, t. V, Madrid, 1985, pág.
132. Arts. 1.1, 5.c) y 20.1 y 2 ET para el contrato común
de trabajo y 9.a) DRC para el contrato especial.
47
J. M. GARRIDO: Las instrucciones en el contrato de
comisión, Madrid, 1995, págs. 69 ss.
204
el trabajador de seguir las instrucciones del
empresario reflejaba su dependencia y que el
elemento de deslinde entre el contrato de trabajo especial y las figuras afines mercantiles
se situaba en el hecho de la «actuación del
trabajador conforme a las instrucciones de su
empresario»48, al tiempo que la obligación del
trabajador de actuar siguiendo las instrucciones del empresario reforzaba la nota de
dependencia en este contrato especial de trabajo49.
22. La diferenciación entre órdenes laborales e instrucciones mercantiles parece clara
en el plano normativo. En principio habría
que distinguir dos aspectos:
a) La promoción o concertación de las operaciones mercantiles sobre las que girarían
las instrucciones propias del contrato de
agencia. El agente se obliga a realizar un
encargo que debe ajustarse al interés de su
principal50: sus instrucciones cumplen una
48
M. J. LOPERA-CASTILLEJO: EI contrato de trabajo
especial de las personas que intervienen en operaciones
mercantiles, Madrid, 1990, págs. 137 y 147.
49
T. HUERTAS BARTOLOME, Mediación ... , cit., pág.
103.
50
STSJ Comunidad Valenciana de 29 de octubre de
2003 (AS 4115): «si bien [...] es cierto [...] que el actor
recibía instrucciones del Director de Área de la empresa
demandada, [...] éstas parecían circunscribirse a «la forma que tenía que desarrollar su trabajo para que pudiera captar mayor núnero de clientes para la demandada».
Circunstancia esta que no nos puede servir de guía para
calificar la naturaleza de una determinada relación de
prestación de servicios, pues es evidente que también
en el marco de una relación mercantil la empresa está
muy interesada en que sus productos accedan al mercado en las mejores condiciones con la finalidad de conseguir una mayor cuota de mercado, por lo que este tipo
de instrucciones resultan imprescindibles aun cuando
vayan dirigidas a quienes tienen la condición de agentes
comerciales. Cuestión diferente es que en el desarrollo
de la prestación de servicios se observen las características propias que identifican una relación de dependencia y subordinación a las órdenes del empresario, como
puedan ser existencia de un control de horario, aunque
sea flexible y adaptado a las características del trabajo
prestado; un sometimiento a instrucciones en relación
con los clientes que se deben visitar, las fechas en que se
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83
ALBERTO CÁMARA BOTÍA
función modeladora de la prestación. Desde
la formación del contrato hasta la ejecución
de la operación correspondiente hay una serie
de circunstancias que impulsan al principal a
especificar su interés51, de modo que sus instrucciones «constituyen la natural especificación de la obligación asumida» por el agente52. Estas instrucciones, compatibles con la
independencia del agente 53 , se refieren
«siempre a la naturaleza y condiciones del
negocio o de los contratos cuya preparación o
conclusión se confía al agente, pero sin que
éste llegue a perder en ningún caso su independencia personal en la ejecución de las
actividades encomendadas»54. Pueden determinar tanto la prestación55 como el procedimiento por el que el acto debe ser realizado56.
deben realizar las visitas, las rutas se deben seguir, cuando se debe disfrutar de vacaciones, la necesidad de solicitar permisos para asuntos propios, o las manifestaciones propias de un régimen disciplinario que revelan el
sometimiento del trabajador al circulo organicista del
empresario».
51
J. M. GARRIDO: Las instrucciones, cit., pág. 69.
52
J. M. GARRIDO: Las instruccione, cit., pág. 82.
53
Afirma el Tribunal de Defensa de la Competencia:
«en los contratos de agencia y distribución se establece
una vinculación continuada del agente comercial con el
empresario por cuenta del cual actúa; en efecto, el
agente está obligado a efectuar una actividad de promoción de ventas, generalmente en una zona geográfica
que se atribuye con carácter de exclusiva, siguiendo fielmente las instrucciones recibidas y defendiendo lealmente los intereses que representa, sin que esto signifique una perdida de su cualidad de empresario independiente, puesto que sigue desempeñando su actividad
profesional de forma organizada y autónoma» (TDC Pleno R de 25 de junio de 1990). Cit. en M. GARCÍA PIQUERAS: «El contrato de agencia ... «, cit., pág. 106. J. M.
GARRIDO: Las instrucciones..,cit., pág. 104: «la independencia del comisionista es una condición esencial del
contrato».
54
J. GARRIGUES: «Los agentes ... «, cit., pág. 18.
55
Tales instrucciones «precisan el contenido y
extensión del acto a realizar. Generalmente [...] fijan el
precio de la operación, la cantidad y calidad de las mercancías [...] el interés y las condiciones de reintegro»,
como señala J. M. GARRIDO: Las instrucciones..., cit.,
pág. 82.
56
«Estas instrucciones determinan el procedimiento
por el que el acto debe ser realizado. Estas instrucciones
b) La actividad necesaria para lograr el
fin anterior que puede también estar sometida a la dirección del principal o ser autónoma.
En el primer caso estaremos ante un contrato
de trabajo y en el segundo ante uno de agencia.
23. Éste es el criterio asumido por la doctrina judicial. Así la STSJ de Madrid de 25 de
febrero de 2008 (Ar. 1356) se refiere al «criterio doctrinal que distingue entre las instrucciones generales sobre las condiciones de realizar el encargo del intermediario, de aquéllas que inciden sobre el desarrollo de la actividad del mismo, siendo únicamente estas
últimas las que resultan relevantes al efecto
de determinar el carácter laboral de la relación jurídica que une a las partes». Pues «son
las que sirven para identificar el centro en el
que radica la titularidad del poder de decisión
sobre las condiciones con sujeción a las cuales
el trabajo se desarrolla» [STSJ Canarias (Las
Palmas) de 21 de octubre de 2004 (Ar.
3131)]57.
indican al comisionista la conducta que ha de seguir y
los medios que debe emplear para lograr el resultado
querido por el comitente», J. M. GARRIDO: Las instrucciones..., cit., pág. 82.
57
La distinción es frecuente en la doctrina de suplicación. Para las SSTSJ Madrid de 17 de febrero de 1997
y 5 de mayo de 1998 (Ar. 395 y 1704) «las instrucciones
empresariales, en el contrato de agencia, se limitan al
diseño del producto mercantil -Ia fijación de precios, la
identificación del producto, etc.-, mientras que en el
supuesto de representación laboral comprenden también el diseño mas o menos rígido, de la actividad de
intermediación o promoción, pudiendo establecerse
medidas de control o seguimiento». Según la STSJ País
Vasco de 8 de abril de 1997 (Ar. 1784) «la fijación
empresarial del precio de los productos, condiciones de
pago, forma de realizar los pedidos, etc.-esto es, las instrucciones que curse sobre las operaciones que promueva o concierte en su nombre- no son datos reveladores
de inserción [laboral], sino algo naturalmente ligado al
hecho de intervenir por cuenta ajena en operaciones
mercantiles de otro. Por contra, resulta decisivo, por
ejemplo, advertirse si al mediador se le señalan rutas,
número de visitas a realizar, etc., pues incide ya en el
modo de organizar la labor mediadora». Para la STSJ
Cantabria de 12 de mayo de 1997 (Ar. 1714) no impli-
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205
ESTUDIOS
can dependencia laboral las condiciones de precio, venta y comercialización del producto, descuentos financieros, plazos de venta y lanzamiento de valores, oferta de
pólizas de crédito, productos estacionarios o de oferta,
bonificaciones por volumen o promoción.
No son laborales «las órdenes y directrices [...] de
carácter genérico [...] carecen de concreción específica
en materia de horario» [STSJ Cataluña de 7 de marzo de
2006 (Ar. 2182)]. Son compatibles con la independencia
«ciertas instrucciones generales [...] en puridad inherentes al dueño del negocio y a las necesidades del mercado subyacentes en el contrato de agencia y justificantes
del mismo y dirigidas a posibilitar [...] la actividad independiente del agente (precio de los productos comercializados, créditos a clientes, [...] la dependencia fundamental a los efectos de calificar la relación como laboral ha de venir dada, esencialmente, por la sujeción a
horarios determinados, organización concreta de la actividad profesional, con fijación ex ante de específicos itinerarios y visitas, procedimientos reglados de captación
de clientes [...]» [Galicia de 15 de marzo de 2001 (Ar.
371)]. Tampoco suponen pérdida de independencia las
instrucciones sobre «criterios imprescindibles para el
correcto desenvolvimiento de su quehacer profesional,
como es la fijación del precio de los productos correspondientes» [Andalucía (Málaga) de 27 de octubre de
2000 (Ar. 4159)] y las «instrucciones genéricas que necesariamente ha de impartir el titular de la empresa sobre
los criterios básicos de actuación a seguir por los representantes de la misma en su relación con la clientela»
[STSJ Cataluña de 6 de julio de 2000 (Ar. 2472)].
Con carácter general la STSJ Madrid de 16 octubre
de 2007 (Ar. 2008/262) afirma que «el criterio de independencia a que se refieren los artículos 1 y 2 de la Ley
12/1992, no puede ser interpretado como absoluta y
total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden,
instrucción y control de la empresa por cuenta de la que
se actúa. Y así lo entiende también el legislador, al establecer [...] como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le
hubieren encomendado; comunicando al empresario
toda la información de que disponga y desarrollar su
actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del
mismo. Cierto que en este último caso se dice «siempre
que no afecten a su independencia», pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se
encuentre obligado a rendir cuentas y someterse alas
órdenes e instrucciones generales del empresario, sin
que la independencia exigida por el articulo 2 pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa». Para la STSJ Aragón de 7 de noviembre de 2007 (Ar.
2008/1625): «la sujeción diaria a las órdenes de trabajo
dadas por la dirección [...] priva a la prestación de servi-
206
6. UNA MUESTRA DE LA DOCTRINA
JUDICIAL.
24. El mejor modo de ver58 las dificultades
que plantea la aplicación del método indiciario59 en estos casos es tomar una muestra de
la doctrina judicial. La razón de su aplicación
es bien conocida: la dependencia y la ajenidad
cios de la independencia y autonomía propias del contrato de agencia: [...] la doctrina científica mas autorizada ha diferenciado entre las instrucciones sobre desarrollo de la actividad del intermediario y las instrucciones
sobre las condiciones de realización del encargo recibido, siendo las primeras y no las segundas las relevantes
para la determinación de si existe una relación laboral o
mercantil, pues son las que sirven para identificar el centro en el que radica la titularidad del poder de decisión
sobre las condiciones con sujeción a las cuales el trabajo
debe desarrollarse. A título de ejemplo, la doctrina
científica ha considerado indicios de la existencia de un
contrato de agencia el hecho de que el mediador haya
contratado a trabajadores; la ayuda al mismo de su cónyuge e hijo; la utilización de locales o vehículos propios;
la licencia fiscal, el alta en el régimen Especial de Trabajadores Autónomos y el pago del Impuesto de Actividades Económicas; el que el intermediario corra con los
gastos que Ie ocasiona su actividad; la libertad para organizar las rutas, los días y el horario de trabajo; la inexistencia de instrucciones frecuentes sobre la frecuencia de
visitas a clientes y la forma de realizar repartos; o el
hecho de que el intermediario lleve su propia contabilidad, en cuanto al sistema de ventas, devolución y cargos, sin limitarse a facilitar al empresario diariamente la
relación de cuentas y existencias para su oportuna liquidación. En definitiva, el criterio delimitador del contrato
de agencia y la relación laboral especial de representante de comercio se centra en la existencia o no de independencia, pudiendo concretarse en la sujeción o no a
criterios ajenos, en la organización de la actividad».
Si el actor recibe en su desempeño «órdenes muy
concretas de la empresa» no son entonces las «instrucciones razonables del empresario que dispone la regulación del contrato de agencia» [STSJ Cantabria de 21 de
marzo de 2007 (Ar. 2002)].
58
Imprescindible A. SELMA PENALVA: Los límites del
contrato de trabajo en la jurisprudencia española, Valencia, 2007, págs. 91 ss.
59
Sobre su utilidad, pese a sus limitaciones, véase el
§ 13 de la Recomendación núm. 198 de la OIT sobre la
relación de trabajo (2006). Puede consultarse La relación
de trabajo: una guía anotada a la Recomendación num.
198, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2008.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
83
ALBERTO CÁMARA BOTÍA
«son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de
distinta manera según las actividades y los
modos de producción, y que además, aunque
sus contornos no coincidan exactamente,
guardan entre sí una estrecha relación», por
eso en la solución de los casos litigiosos se
recurre «para la identificación de estas notas
del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios» [STS de 9 de diciembre de 2004 (Ar. 2005/875)60]. Queda así claro
que la dependencia es el criterio delimitador,
el mensaje cuyo contenido servirá para marcar la frontera, pero el mensaje necesita unos
mensajeros idóneos que no siempre están disponibles en estos casos. Dicho de otro modo,
cuando se trata de delimitar el contrato especial de trabajo de los representantes de
60
La misma STS de 9 de diciembre de 2004 (Ar.
2005, 875) señala que «los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son
seguramente la asistencia al centro de trabajo del
empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el
sometimiento a horario. También se utilizan como
hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el
desempeño personal del trabajo (STS de 23 de octubre
de 1989), compatible en determinados servicios con un
régimen excepcional de suplencias o sustituciones (STS
de 20 de septiembre de 1995); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o
empresario, que se encarga de programar su actividad
(STS de 8 de octubre de 1992, STS de 22 de abril de
1996); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.
Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre
otros, la entrega o puesta a disposici6n del empresario
por parte del trabajador de los productos elaborados o
de los servicios realizados (STS de 31 de marzo de
1997); la adopción por parte del empresario y no del
trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como
fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 11 de abril de
1990, STS de 29 de diciembre de 1999); el carácter fijo
o periódico de la remuneración del trabajo (STS de 20
de septiembre de 1995); y el cálculo de la retribución o
de los principales conceptos de la misma con arreglo a
un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que
caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio
libre de las profesiones (STS de 23 de octubre de 1989)».
comercio del mercantil de agencia mediante
indicios de subordinación la voz de la dependencia sólo se puede oír, en muchos casos, a
través de débiles ecos61. Los clásicos indicios
de dependencia se muestran poco idóneos
para el fin pretendido en estos casos62. Así
sucede con: i) el lugar de trabajo, ya que los
representantes de comercio necesariamente
deben ejercer sus funciones fuera de los locales de la empresa [art. 1.2.a) DRC]; ii) la
exclusividad y preferencia, ante la similar
regulación de la materia laboral y mercantil
[arts. 9.b), f) y g) DRC y 7 LCA]; iii) la jornada y horario de trabajo, en cuanto el representante de comercio no esta sujeto a jornada
u horario concreto (art. 4.1 DRC); y iv) la
retribución, habida cuenta del frecuente sistema de retribución a comisión tanto en la
relación laboral especial (art. 8 DRC) como en
el contrato de agencia (art. 11 LCA). No es por
tanto extraño que se haya afirmado la inadecuación de los indicios tradicionalmente utilizados por la jurisprudencia63.
6.1. El planteamiento de los litigios,
la carga de la prueba
y la determinación de la naturaleza
del contrato: ¿mercantil salvo
que se demuestre lo contrario?
25. El litigio típico en el que se plantea la
necesidad de decidir si se está ante un contrato de trabajo o de agencia es aquél en el
61
A. MONTOYA MELGAR, «Sobre el trabajo ... «, cit.,
pág. 70. Ya señaló L. E. DE LA VILLA como se trataba de
una «actividad dependiente pese a la inexistencia de
vigilancia directa o inmediata y a la ausencia de formas
tradicionales de exteriorización» (Esquemas de Derecho
del Trabajo. Curso 1971-1972, Valencia, 2007, pág.
140).
62
M.ª F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: « El contrato de agencia y
la representación de comercio. A vueltas con la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo», en VV.
AA.: Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios
en homenaje del Profesor José Cabrera Bazán, Madrid,
1999, págs. 156 y 157.
63
STS de 23 de octubre de 1989 (Ar. 7311).
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83
207
ESTUDIOS
que el mediador reclama la calificación laboral de su vínculo con el empresario. En estos
casos la carga de la prueba recae sobre quien
afirma ser trabajador dependiente [es «a
quien alega la existencia de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia
del mismo» dice la STSJ Galicia de 15 de marzo de 2001 (Ar. 371)]64. Como el art. 8.1 ET ya
no contiene una presunción de laboralidad,
sino una definición del contrato de trabajo65,
la prueba no será fácil. De este modo «la débil
frontera que separa [...] obligará a llevar a
cabo una exhaustiva actividad probatoria a
ambas partes de la relación, aún cuando la
carga de la prueba incumba a quien alega la
existencia de relación laboral. Si hasta no
hace mucho existía una presunción a favor de
la laboralidad [...] cuando el representante no
respondiera del buen fin de la operación, en la
actualidad deberá acreditarse la existencia
de la nota de dependencia. La actividad probatoria deberá ir encaminada a demostrar
que esta sujeto a horario, o que debe acudir
con asiduidad al centro, el control de las operaciones que se celebran, etc.» [STSJ Andalucía (Málaga) de 27 de octubre de 2000 (Ar.
4159)].
26. Al determinar la naturaleza de la relación habrá que atender a la primacía de la
realidad: «la determinación del carácter laboral o no del vínculo que une a las partes no es
algo que quede a la libre disposición de éstas,
sino que se trata de una calificación que surge del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos
que legalmente delimitan el tipo contractual»
[STSJ Cantabria de 21 de marzo de 2007 (Ar.
64
STSJ Canarias (Las Palmas) de 21 de octubre de
2004 (Ar. 3131): «la carga de la prueba incumbe al
demandante ya que de acuerdo con el art. 217 LEC [...]
es al demandante que alega la existencia de contrato de
trabajo con la empresa demandada a quien incumbe
demostrar la existencia del mismo».
65
A. MONTOYA MELGAR: «El ámbito personal del
Derecho del Trabajo. Tendencias actuales», AS 3 (2006),
pág. 2.
208
2002)]66. Como «los contratos son lo que son»,
aquello «que se deduce de su propio contenido
obligacional y del conjunto de prestaciones y
contraprestaciones que se desarrollan durante su vigencia, y no lo que las partes dicen que
son, otorgándole una determinada denominación» y el juez se pronuncia sobre la «relación obligacional que liga a las partes [...],
dado su contenido real y las prestaciones que,
recíprocamente, incumben a dichas partes
implicadas en ella»67 los contratantes no pueden determinar constitutivamente la naturaleza del vínculo que les une.
27. No obstante lo anterior, repetido como
cláusula estereotipada en numerosas decisiones judiciales, es posible encontrar una cierta
función a la autonomía privada a la hora de
calificar el contrato por el que se vinculan68.
Por ejemplo en la STS de 1 de abril de 1991 (Ar.
3239) se lee que en «el presente caso [...] no
existe ninguna prueba concluyente acreditativa de que la relación jurídica [...] se hubiera
desarrollado de forma distinta a la convenida
y formalizada en el contrato de comisión mercantil’ y en la STS de 15 de diciembre de 1989
(Ar. 8969) se dice que «aun admitiendo [...] que
la calificación de los contratos debe realizarse
atendiendo a su contenido y naturaleza, no al
66
STS de 9 de diciembre de 2004 (Ar. 2005/875):
«la calificación de los contratos no depende de cómo
hayan sido denominados por las partes contratantes,
sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones
que constituyen su objeto».
Sobre cuestión véanse, entre otras muchas, las SSTSJ
Andalucía (Granada) de 20 de febrero de 2008 (JUR
2008/370302); Canarias (Las Palmas) de 21 de octubre
de 2004 (Ar 3131); Andalucía (Málaga) de 27 de octubre
de 2000 (Ar. 4159); Cataluña de 6 de julio de 2000 (Ar.
2472).
67
STS de 29 de septiembre de 1993 (Ar. 7090). En
esta línea SSTS de 2 y 5 de julio de 1990 (Ar. 6038 y
6059) y 23 de octubre y 19 de diciembre de 1989 (Ar.
7310 y 9047).
68
F. PÉREZ DE LOS COBOS ORlHUEL,»EI trabajo subordinado como tipo contractual», DL, 39 (1993), págs. 29 ss.
M. RODRÍGUEZ-PINERO, «La voluntad de las partes en la
calificaci6n del contrato de trabajo», RL II (1996).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
83
ALBERTO CÁMARA BOTÍA
nombre que las partes le hayan dado, en el presente caso no existe ninguna prueba concluyente acreditativa de que la relación jurídica mantenida entre las partes se hubiera desarrollado
de forma distinta a la convenida entre ellos».
Dando un paso más, las SSTSJ Cataluña de 14
de julio de 1994 (Ar. 3051 y 3052) dirán que «la
naturaleza jurídica de los contratos no queda
determinada por la calificación otorgada al
contratar [...] debiendo estarse a la realidad de
las prestaciones concertadas y al efectuar el
desarrollo del vinculo [...] Pero [...] incumbe a
la parte que lo niega la carga de probar que la
relación se ha venido desarrollando contra lo
pactado y de acuerdo con los parámetros propios de toda relación laboral». Por lo tanto si se
formalizó un contrato de agencia será el pretendido trabajador quien correrá con la carga
probatoria y si «nada ha demostrado [...] en el
sentido de que tal organización fuera dirigida
por instrucciones de la demandada» se desestimara su pretensión [STSJ Andalucía (Málaga)
de 27 de octubre de 2000 (Ar. 4159)]69. Es conocida la tendencia jurisprudencial dirigida a
conceder «más relevancia a la voluntad de las
partes, atenuando la precedente sospecha de
fraude ante prestaciones de servicios no configuradas formalmente como objeto de contratación laboral»70.
6.2. Los criterios de distinción
28. Las sentencias de suplicación, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal
Las SSTSJ Cataluña de 14 de noviembre de 1996, 3
de abril de 1997 y 3 de febrero y 1 de abril de 1998
(Ar.4836, 2005, 662 y 2052) declaran que «habiendo
optado los contratantes por someter de modo expreso su
relación jurídica [ … a la LCA] y ajustándose el contenido
de lo pactado a las disposiciones de esta norma, corresponden a la parte demandante la carga de probar que las
circunstancias [en que] real y efectivamente se viene desarrollando el cumplimiento de las obligaciones inherentes
al negocio jurídico no corresponden con lo pactado».
70
A. MONTOYA MELGAR: «EI ámbito personal del
Derecho del Trabajo. Tendencias actuales», Aranzadi
Social 3 (2006), pag. 2.
69
Supremo, parten de la nota de dependencia
como criterio delimitador entre el contrato de
trabajo y el de agencia71. A la hora de apreciar
si concurre o no esta nota las consideraciones
de los Tribunales suelen ser de dos tipos72:
a) unas de carácter general: partiendo de
la distinción entre instrucciones laborales y mercantiles desembocan en la
existencia o no de una organización
propia excluyente de la dependencia
laboral;
b) otras específicas a la búsqueda de concretos indicios de dependencia o autonomía.
Ambas clases pueden concurrir como
cuando se declara que «el trabajador desarrollaba su actividad con total independencia de
la empresa, que sólo le impartía criterios
generales en cuanto a los precios, pero decidiendo él solo los clientes que visitaba, las
rutas que hacía, cuando las hacía y el horario
a realizar» [STS de 17 de abril de 2000 (Ar.
3964)] 73.
71
SSTSJ Comunidad Va1enciana de 12 de junio de
2008 (Ar. 1765); Andalucía (Granada) de 20 de febrero
de 2008 (Ar. 2719); Madrid de 25 de febrero de 2008
(Ar. 1356); Cantabria de 21 de marzo de 2007 (Ar.
2002); Cataluña de 7 de marzo de 2006 (Ar. 2182), 11
de diciembre de 2002 (Ar. 2003/333) y 6 de julio de
2000 (Ar. 2472); Canarias (Las Palmas) de 21 de octubre
de 2004 (Ar. 3131); Galicia de 15 de marzo de 2001 (Ar.
371); Andalucía (Málaga) de 27 de octubre de 2000 (Ar.
4159); País Vasco de 11 de abril de 2000 (Ar. 1414).
72
M.ª F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: cit, págs. 162 a 165.
73
STSJ País Vasco de 11 de abril de 2000 (Ar 1414):
«el propio legislador ha querido concretar los rasgos
esenciales que, a tales efectos, definen la independencia: cuando el mediador puede organizar su actividad
profesional para el empresario que le contrata y el tiempo que le dedica conforme a sus propios criterios. En
realidad, estamos ante la ausencia de un elemento natural del contrato de trabajo: la prestación de servicios se
efectúa fuera del ámbito de organización y dirección del
empresario (art. 1.1 ET). Conviene indicar, a este respecto, que la fijación empresarial del precio de los productos, condiciones de pago, formas de realizar los pedidos,
etc. (esto es, las instrucciones que curse sobre las operaciones que promueva o concierte en su nombre) no son
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83
209
ESTUDIOS
29. La distinción entre instrucciones laborales y mercantiles ya ha sido tratada en
parágrafos anteriores y los indicios a los que
se suele recurrir giran sobre:
a) La organización del tiempo de trabajo:
si hay o no sujeción a horario o jornada
de trabajo fijados por el principal74.
datos reveladores de esa inserción, sino algo naturalmente ligado al hecho de intervenir por cuenta ajena en
operaciones mercantiles de otro. Por contra, resulta
decisivo, por ejemplo, advertir si, en virtud de lo convenido, al mediador se le pueden señalar rutas, número de
visitas a realizar, etc., pues incide ya en el modo de organizar su labor mediadora . También habrá dependencia,
por ejemplo, cuando se estipula que el empresario puede controlar el tiempo de trabajo del mediador o que
este quede sujeto a su poder disciplinario. Por tanto, si
se concierta que el empresario no se inmiscuya en ello ni
se le otorgan esas facultades, estaremos ante el contrato
de agencia, como modalidad de arrendamiento de servicios no laborales; si se pacta que pueda entrometerse
en organizar su trabajo, el tiempo que le dedica y queda
capacitado para sancionarle si incumple las obligaciones
contractuales, no habrá ya contrato de agencia por faltar
la independencia precisa al efecto, sino contrato de trabajo.»
STSJ Cantabria de 21 de marzo de 2007 (Ar 2002):
«se integraba en la estructura empresarial de la demandada, como jefe de división, bajo la jerarquía del jefe de
ventas y teniendo a su cargo a los jefes de equipo y vendedores. Es decir, dentro de u orden jerárquico que el
mismo no define de manera autónoma sino que le viene impuesto de forma heterónoma.»
74
STSJ Cataluña de 6 de julio de 2000 (Ar. 2472):
«no tenia horario fijo, ni estaba sometido a orden alguna
por parte de la empresa, no constando tampoco que
esta le proporcionara medio material alguno para el
desarrollo de su actividad». STSJ Andalucía (Granada) de
2 mayo de 2007 (Ar. 3576): «se desprende de las actuaciones la independencia del actor en su organización y
forma de actuar así como el horario en el desempeño
del mismo faltando en consecuencia los requisitos que
caracterizan y califican la relación como laboral, tratándose de un contrato de agencia».
STSJ Extremadura de 19 de junio de 2007 (Ar 2412):
«tampoco aquí [...] se dan las características del contrato
de trabajo, sino las del contrato de agencia, dado que
consta probado que la demandante, en la organización
y desarrollo de su actividad de intermediación gozaba
de independencia, pues para ello «realizaba cuantas
visitas y a las personas que considera oportunas, quedando también a su criterio el horario en el que realizar
210
b) La asistencia a locales de titularidad
de la empresa principal donde se desarrollan reuniones obligatorias, guardias o atención a los clientes75.
aquellas, tiempo a emplear en cada una de ellas y zonas
geográficas a recorrer», corriendo, incluso, con los gastos
de teléfono y vehículo que se le ocasionaban; en cambio, no consta que en esa organización y en el tiempo
que dedicaba al desarrollo de su actividad profesional
estuviera sujeta a las órdenes o instrucciones de la
empresa».
STSJ Cataluña de 7 de marzo de 2006 (Ar. 2182): no
hay dependencia pues se actúa «sin sujeción a criterio
alguno de actuación respecto a jornada, horario, itinerarios, clientes o distribución de mercado».
75
STSJ Castilla y León (Valladolid) de 18 de abril de
2007 (Ar. 1936) y 25 abril de 2007 (Ar. 1999), 2 de abril
de 2007 (Ar. 2952): «el recurrente, al igual que el resto
de los agentes, no tenía un horario prefijado, ni fichaba
sus entradas y salidas, si bien solía acudir por las mañanas a las oficinas, dado que la clientela se había acostumbrado a ello, y no deseaba que el asesor la visitara en
su domicilio; los lunes tenían lugar unas reuniones de
carácter formativo, o informativo, con la Delegada,
cuyas ausencias no tenían que justificar los asesores;
igualmente, estaban establecidos unos turnos de «guardia» entre los asesores a razón de 1 cada día, y a prestar
en la oficina de la Delegación, con el objeto de atender
al público que entrara y en la que el asesor al que le
correspondiera prestarla atendía a cualquier cliente que
lo demandara, ya fuera de su cartera o no; finalmente,
fuera de esas guardias, cada agente podía organizar su
trabajo como quisiera, estando localizados a través de
sus propios móviles, y sin disponer de medio de transporte facilitado por la empresa para visitar/captar su
clientela. De estas circunstancias [...] no se deduce la
concurrencia de un contrato de trabajo por cuenta ajena. Es evidente a este respecto que las funciones de asesoramiento son propias de la mediación y promoción
[...]; que la formación es también una de las obligaciones del empresario que, conforme al articulo 10.2.b) de
la Ley 12/92, debe procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato [...]; que
la presencia durante algún día a la semana en la oficina
de la empresa [...] no implica la imposición de un horario de trabajo, mas aún cuando el recurrente podía organizar su actividad profesional como quisiera, estando
localizado a través del teléfono móvil y sin que la empresa le facilitase un medio de transporte; y, finalmente,
que tampoco conllevan la existencia de relación laboral
las instrucciones que le daban al recurrente desde la
Delegación [...], si se considera que el articulo 9.2.c) de
la Ley 12/92, impone al agente la obligación de desarro-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
83
ALBERTO CÁMARA BOTÍA
c) Si hay formación recibida por el trabajador y dispensada por la empresa76.
i) Las tareas desempeñadas que van más
allá de la actividad promocional80.
d) La cuantía y la forma de la retribución77.
Como puede comprobarse con la lectura de
los fragmentos recopilados en el Anexo jurisprudencial la concurrencia de varios de estos
datos en uno u otro sentido es la que determinará la orientación de la balanza para determinar si se está ante un representante de
comercio o un agente comercial mercantil.
e) La determinación de la cartera de
clientes: si los facilita la empresa o los
busca el trabajador78.
f) La determinación de itinerarios, rutas
y frecuencia de las visitas.
g) La titularidad de los instrumentos de
trabajo, entre los que se encuentran los
vehículos.
h) El número y la frecuencia de las comunicaciones entre el mediador y la
empresa principal79.
llar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a
su independencia [...] la Sala concluye [...] que la relación [...] entra dentro de las propias del contrato de
agencia».
STSJ Canarias (Las Palmas) de 21 de octubre de 2004
(Ar. 3131): «No amparando la existencia de dependencia el que acudiera en alguna ocasión a los locales de la
empresa ocupando un despacho en la misma donde
realizaba entrevistas con posibles compradores, pues
esto no era obligatorio, y así, obtenía la posibilidad de
captar nuevos clientes al estar mejor atendidos que en la
calle».
76
No supone dependencia pues puede inscribirse
en las instrucciones genéricas [SSTSJ de Madrid de 25 de
febrero de 2008 (AS 1356)].
77
STSJ Cataluña de 11 de diciembre de 2002 (Ar.
2003/333) «unos ingresos por comisiones muy variables
mensualmente, que podían alcanzar cantidades relevantes, de los que se infiere la existencia de autoorganización en la realización de su trabajo».
78
STSJ de Madrid de 25 de febrero de 2008 (Ar.
1356): «no influye en la independencia del agente a la
hora de organizar su trabajo y el tiempo que le dedica,
pues tales listados no son otra cosa que medios instrumentales que se proporcionan con la única finalidad de
facilitar su tarea y, al mismo tiempo, incrementar el volumen de contratación en beneficio de ambas partes».
79
STSJ Madrid de 11 de septiembre de 2007 (Ar.
2008/531): «resulta […] intranscendente el hecho de
que tuviera que remitir fichas de clientes a la empresa
[…] puesto que ello no supone limitación de su inde-
7. CONCLUSIÓN
30. La valoración que se ha hecho del
actual marco normativo y jurisprudencial no
es positiva. De «significativa regresión técnica»81 se ha calificado la práctica jurisprudencial que califica el contrato utilizando exclusivamente los indicios clásicos. Esa doctrina
judicial debería también tener en cuenta que
el agente comercial mercantil es un empresa-
pendencia ya que […] su entrega no constituía más que
una forma de acreditar documentalmente las visitas, sin
que exista constancia de su periodicidad, por lo que tal
hecho no viene a ser sino una comunicación al empresario de la información de que se dispone y la constatación de que se desarrolla la actividad con arreglo a las
instrucciones recibidas».
80
TSJ Madrid de 16 octubre de 2007 (Ar. 2008/262):
«En el presente caso, si bien es cierto que el demandante no tenía un horario fijo, lo cierto es que además de las
funciones comerciales propias de un contrato de agencia
desempeñaba otras tareas de tipo administrativo tales
como la compra de mobiliario para la oficina de la
empresa […], petición de presupuestos para instalación
de la línea de corriente eléctrica de la oficina de la
empresa […], intervención en la celebración del contrato de arrendamiento de la oficina de la empresa […],
contratación de la línea telefónica de la oficina de la
empresa […] e intervención en la compra de material de
oficina de la empresa […] acudiendo a las oficinas de la
empresa demandada, donde disponía de mesa, ordenador y correo electrónico propio […], teniendo además su
retribución un carácter mixto, pues además de percibir
las correspondientes comisiones se le abonaba mensualmente una cantidad fija que ascendía a 6.010,12 euros,
lo que permite concluir sin lugar a dudas que la relación
existente entre las partes como consecuencia de los contratos que ambas suscribieron es laboral».
81
M.ª F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: cit., pág. 164.
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211
ESTUDIOS
rio y acudir a los criterios que permiten apreciar su real existencia: actividad y organización propia y estable, medios necesarios para
el desarrollo de su actividad y efectivo ejercicio de las funciones inherentes a tal cualidad
(art. 43.2 ET). Es en definitiva el criterio de la
organización, preexistente a la LCA [art.
1.2.b) DRC] y asumido por ella (art. 2.2 LCA).
Además se ha señalado que «la distinción
entre mediadores y agentes constituye una
compleja operación que se produce dentro de
un ámbito de notable elasticidad valorativa y
a veces de acusado voluntarismo judicial» y
que ni la legislación laboral ni la mercantil
«parecen ofrecer un criterio sólido que acabe
con la problemática existente»82. Problemática que ahora se ampliará pues ya no sólo se
tratará de optar entre la calificación laboral o
mercantil de la prestación, sino que en este
último caso habrá que determinar si se trata
de un trabajador autónomo económicamente
dependiente o independiente.
Estas páginas se iniciaban anunciando su
propósito de reflexionar sobre el por qué de la
dificultad y el cómo de la distinción entre
representantes de comercio y agentes comerciales mercantiles. Quizá convenga concluir
dejando planteada la cuestión del para qué
existe esta dualidad de cauces jurídicos (ahora una tríada) y si no ha llegado el momento,
una vez instituida la figura del trabajador
autónomo económicamente dependiente, de
simplificar legalmente las opciones.
8. ANEXO JURISPRUDENCIAL
8.1. STSJ Comunidad Valenciana
de 12 de junio de 2008 (Ar. 1765)83
«[...] la relación que vienen manteniendo
los vendedores jefes de equipo como el actor
82
y 79.
A. I. PÉREZ CAMPOS: Mediadores…, cit., págs. 70
83
SSTSJ Comunidad Valenciana de 12 de julio de
2007 (JUR 2008/111197); Galicia de 10 de abril de
212
con la empresa demandada es una relación
laboral y no mercantil [...] el demandante viene prestando servicios por cuenta y orden de
la empresa [...] dedicada a la actividad editorial, con la categoría profesional de Jefe de
Equipo [...] suscribiendo [...] sucesivos contratos denominados de agencia [...] El actor viene realizando funciones de Jefe de Ventas,
captación, motivación, organización y dirección de los Agentes bajo la dependencia orgánica directa del Jefe de División [...], en el
centro de trabajo de dicha empresa [...], y
ambos supeditados al coordinador de zona y
responsable de ventas [...] Los clientes a visitar los facilita la empresa, todos los instrumentos de trabajo son propiedad de la empresa que se hace cargo de los gastos. El actor no
tiene autonomía para la realización de su trabajo, salvo la lógica libertad de horario derivada de su cargo, no respondiendo del buen
fin de las operaciones, salvo los descuentos en
comisiones de fallidos o impagados. Todas las
operaciones de la empresa se llevan a cabo
siguiendo las directrices de la empresa.
Con estos datos no cabe sino confirmar la
sentencia que desestima la excepción de
incompetencia, al concurrir las notas de
dependencia y ajenidad en la relación que
mantienen las partes, máxime cuando se afirma [...] que se debía personar todos los días
laborables desde las 11 a 13.30 de la mañana
en las oficinas de la empresa [...], asignándole cada día unos pueblos y un listado de direcciones de clientes potenciales a los que debía
visitar para ofrecerle los concretos fondos editoriales que les eran remitidos [...], y controlando las actuaciones de ventas de los miembros del grupo para dar cuenta al Jefe de
Zona y Coordinador, percibiendo mensualmente su remuneración en concepto de comisiones por ventas, sin tener infraestructura
propia para el desempeño de su actividad».
2007 [JUR 2007/202217] Y 12 de marzo de 2007 [JUR
203623]; Cantabria 5 de enero de 2007 [JUR 82147] Y
21 de marzo de 2007 (rec. 262/2007); Cataluña 19 de
diciembre 2007 [Ar. 2008/783].
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83
ALBERTO CÁMARA BOTÍA
8.2. STSJ Madrid de 5 de mayo de 2008
(Ar. 1806)
«[...] la participación del agente en reuniones de carácter informativo y formativo, cuya
finalidad consista en recibir instrucciones de
carácter general por parte de la empresa,
sobre venta de productos de la empresa, presentación de nuevos productos, o sobre la
marcha y objetivos de la misma, no implica
por lo general que tales instrucciones generales incidan sobre el desarrollo de su actividad,
puesto que debe traerse a colación el criterio
doctrinal que distingue entre las instrucciones generales sobre las condiciones de realizar el encargo del intermediario, de aquellas
que inciden sobre el desarrollo de la actividad
del mismo, siendo únicamente estas últimas
las que resultan relevantes al efecto de determinar el carácter laboral de la relación jurídica que une a las partes. Igualmente, la formación recibida por el trabajador, puede inscribirse en estas instrucciones de carácter general, otorgadas por la empresa, sobre la realización del encargo, por lo que tampoco comprometerían la nota de la independencia que
se predica del contrato de agencia [...]
También se ha precisado que la práctica de
entregar al agente listados de clientes que ya
tiene la empresa en su poder como resultado
de la actividad comercial que viene desarrollando, no influye en la independencia del
agente a la hora de organizar su trabajo y el
tiempo que le dedica, pues tales listados no
son otra cosa que medios instrumentales que
se proporcionan con la única finalidad de facilitar su tarea y, al mismo tiempo, incrementar el volumen de la contratación en beneficio
de ambas partes [...]
El recurrente pone énfasis en el dato de
que acudía habitualmente todas las mañanas
a la sede del Grupo demandado, donde contaba con una mesa de trabajo y un teléfono.
Pero tales circunstancias, sin que por otro
lado conste que observara un horario que
limitara su libertad de organización en cuanto al tiempo pues solamente se tiene por acre-
ditado que acudía habitualmente todas las
mañanas no tienen entidad para calificar la
relación de laboral».
8.3. STSJ Madrid de 25 de febrero
de 2008 (Ar. 1356)
«Ciertamente la demandada facilitó a la
actora determinados medios, tales como mesa,
teléfono, un ordenador portátil para que efectuara sus pedidos y los comunicara a la demandada, pero estos elementos no destruyen el
dato esencial de que, aun con estos medios, era
la actora la que organizaba su actividad sin
sujeción a instrucción alguna y sin perjuicio de
que asistiera a la sede de la demandada sin
obligación de cumplir ningún horario, e incluso
teniendo llaves de un local para acceder fuera
de las horas normales de apertura a fin de mostrar las colecciones a los clientes. [...] la utilización de medios de la empresa o la asistencia en
determinados días cuya obligatoriedad no queda acreditada, no pueden constituir indicios de
dependencia, pues «el hecho de que la producción se haya realizado utilizando medios materiales y personal administrativo de la demandada y con presencia diaria en un centro de la
misma no altera el carácter del vinculo, pues
[...] estos datos no son suficientes para establecer la existencia de una forma limitada de
dependencia –la utilización a diario de un local
y otros medios de la empresa no implica necesariamente sujeción a jornada y a horario»
(STS 23.3.95).»
8.4. STSJ Madrid de 27 de noviembre
de 2007 (Ar. 385)
«[...] el actor no ha acreditado, la sujeción
a horario o jornada da trabajo por parte de la
empresa, no siendo suficiente el que debiera
asistir a una reunión obligatoria para los
agentes, ello no menoscaba la independencia
en la prestación de servicios puesto que la
actuación del agente, no ha de llegar al
extremo de una total y absoluta libertad de
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ESTUDIOS
actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa, debiendo entenderse
además, que el contenido o finalidad de
dichas reuniones de carácter informativo y
formativo, consistía en conocer la marcha y
objetivos de la empresa y recibir instrucciones de carácter general por parte de la
empresa, sobre venta de productos de la
empresa, presentación de nuevos productos,
[...] sin que pueda sostenerse que tales instrucciones generales incidan sobre el desarrollo de su actividad, puesto que debe traerse a colación el criterio doctrinal que distingue entre las instrucciones generales sobre
las condiciones de realizar el encargo del
intermediario, de aquellas que inciden sobre
el desarrollo de la actividad del mismo, siendo únicamente estas últimas las que resultan relevantes al efecto de determinar el
carácter laboral de la relación jurídica que
une a las partes. Igualmente, la formación
recibida por el trabajador, puede inscribirse
en estas instrucciones de carácter general,
otorgadas por la empresa, sobre la realización del encargo, por lo que tampoco comprometerían la nota de la independencia que se
predica del contrato de agencia.
Tampoco puede considerarse trascendente
el hecho de que el actor realizase, de forma
rotatoria, junto con los restantes agentes,
guardias durante la semana, sin especificar
la frecuencia, ni tampoco que durante las
mismas utilizasen una dependencia de la
empresa, no disponiendo de despacho ni de
otros medios de la empresa correspondiente,
además el Tribunal Supremo, en relación a
tales extremos, ha señalado en la Sentencia
de 23 de marzo de 1995, que no son relevantes
determinando así que «el hecho de que la producción se haya realizado utilizando medios
materiales y personal administrativo de la
demandada y con presencia diaria en un centro de la misma no altera el carácter del vínculo, pues, aparte de que estos datos no son
suficientes para establecer la existencia de
una forma limitada de dependencia la utilización a diario de un local y otros medios de la
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empresa no implica necesariamente sujeción
a jornada y a horario».
Por último, el hecho de que los demandantes percibieran una retribución mixta, una
parte fija y otra variable, no contradice lo dispuesto en la Ley 12/1992 [...] que no prohíbe
que una parte de la retribución sea fija, por
todo ello procede la desestimación del recurso
interpuesto y la confirmación de la sentencia
de instancia que declara la incompetencia de
la jurisdicción social para el conocimiento del
presente asunto, pudiendo plantear el actor
la reclamación que estime oportuna ante el
orden jurisdiccional civil».
8.5. STSJ Comunidad Valenciana
de 7 de marzo de 2006
(JUR 2006,255361)
«[...] el actor no desempeñaba su trabajo de
forma autónoma e independiente o sujeto a
criterios o directrices generales de actuación,
sino que ha quedado acreditado que la empresa demandada ejercía un control directo de su
actividad, semejante al de otros empleados
con parecidas funciones. Así, resulta que la
empresa se comunicaba constantemente por
correo electrónico con el demandante, al igual
que hacia con otros vendedores o comerciales,
de modo que aquél tenía la obligación de
remitir diariamente y antes de las 10:00
horas un parte de las actividades y visitas
realizadas en el día anterior; que era la
empresa la que fijaba con periodicidad mensual las previsiones de venta y también era
ella la que establecía los objetivos e incentivos por venta realizada; que los clientes que
el demandante debía visitar, se reflejaban en
un plan de visitas que la empresa proponía,
dando lugar a algo muy parecido a lo que se
entiende por ruta; que la empresa también
exigía del actor un informe semanal de la
actividad llevada a cabo por sus promotoras
de venta en grandes superficies; y, como
colofón, que hasta los días de disfrute de una
importante parte de las vacaciones anuales
era establecida por la empresa».
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ALBERTO CÁMARA BOTÍA
8.6. STSJ Cataluña de 2 de febrero
de 2004 (Ar. 2011)
«[...] el actor tenía libertad de horario para
realizar su trabajo, buscó y creó su propia
cartera de clientes, no constando que recibiera instrucción alguna sobre qué clientes
debía visitar ni en que momento, ni que tuviera establecido itinerario alguno, utilizando su
propio vehículo para realizar sus gestiones
comerciales, sin que la empresa pusiera a su
disposición su entramado organizativo, pues
el recurrido se «organizaba administrativamente» en su propio domicilio y, por último,
su retribución mensual venía integrada por
las comisiones que se le liquidaban a final de
mes. En definitiva, de todo ello parece obvio
que no se da la nota de dependencia que
caracteriza la relación laboral desde el
momento en que el actor organizaba su actividad profesional y el tiempo dedicado a la
misma conforme a sus propios criterios, por lo
que cabe concluir que la naturaleza de su
relación era mercantil y, por tanto, regulada
por las disposiciones de la Ley [...] sobre Contrato de Agencia. Conclusión que no se desvirtúa por el hecho de que el actor tuviera que
rendir cuentas semanalmente de su gestión
ante la empresa, en el sentido de liquidar las
facturas cobradas una vez por semana, concretamente los viernes, o que pudiera estar
sujeto a las instrucciones de la empresa en
orden a la fijación de precios»
8.7. STSJ Andalucía (Málaga)
de 16 de enero de 2003 (Ar. 2022)
«[...] en el presente caso no nos encontramos
ante unos auténticos contratos de agencia,
pues los referidos vendedores no tenían independencia funcional alguna en el desempeño
de su labor, debiendo acudir todos los días
laborables a las oficinas de la empresa para
recoger los listados de clientes y dar cuenta al
final de la jornada de las operaciones realizadas, actuando en todo momento bajo la inmediata y directa supervisión del jefe de grupo,
corriendo a cargo de la empresa los gastos que
les ocasionaba su actividad y no teniendo la
mas mínima infraestructura para el desarrollo de la misma. En definitiva [...] los vendedores no actuaban en su actividad de intermediación con independencia de la empresa [...]
pues no podían organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, ni llevaban una contabilidad independiente de los actos u operaciones mercantiles [...], ni siquiera facturaban
para la empresa, limitándose a entregar los
pedidos en las oficinas de la misma.»
8.8. STSJ País Vasco de 29 de mayo
de 2001 (Ar. 4413)
«[...] una actividad que consiste en la
comercialización de productos de aperitivo a
clientes en gran parte proporcionados por la
empresa que los fabrica, que son repartidos
mediante el vehículo que ésta suministra y con
arreglo a determinados criterios que en la
práctica condicionan de forma muy relevante
el desarrollo de la actividad del vendedor
(horario de recogida y entrega de los vehículos
empleados para la venta, frecuencia mínima
de visitas), amén de la determinación de precios, zonas y condiciones de las operaciones
mercantiles, no puede decirse que se lleve a
cabo en régimen de independencia, pues,
obviamente, este último factor debe ponderarse en función de la actividad profesional concreta que se ejercite en cada caso y en el presente vemos ni más ni menos que pertenecen a
la propia empresa todos los medios patrimoniales propios del negocio de comercialización
de aperitivos, careciendo la persona que lleva
a cabo la venta de mercancías de organización
propia, pues en el conjunto de elementos ordenados a la consecución de dicho fin la iniciativa consistente en poder concretar el momento
y asiduidad (previo establecimiento de unos
mínimos con la empresa) con que se atiende al
cliente es de muy poca entidad en relación con
el conjunto de facultades directivas que ostenta la propia empresa».
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RESUMEN
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De acuerdo con el art. 2.1.f) ET es una relación laboral especial la de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas. Por otra parte, el art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Contrato de Agencia dispone que en virtud de dicho contrato una persona natural o jurídica,
denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de
una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente,
sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. En estas páginas se estudian los criterios legales y jurisprudenciales utilizados para deslindar estos dos
contratos.
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