Algunas cuestiones en la liq. Ganancias 2010

ALGUNAS CUESTIONES DE INTERÉS PARA LA LIQUIDACIÓN DE
GANANCIAS 2010
ENAJENACIÓN DE ACCIONES POR PARTE DE PERSONAS FÍSICAS
HABITUALISTAS.
SITUACIÓN ACTUAL
MARTÍN R. CARANTA
MARCELO D. RODRÍGUEZ
1. INTRODUCCIÓN
El tratamiento que la ley 20628 de impuesto a las ganancias(1) otorgaba a las
operaciones de compraventa de acciones, títulos, bonos y demás títulos valores fue
objeto de modificaciones durante el año 2001, a raíz de una situación de emergencia
pública nacional. Dichas modificaciones no se caracterizaron justamente por el uso de
una adecuada técnica normativa, ni por ser claras en cuanto a sus disposiciones.
Habiendo transcurrido ya varios años, la situación sigue siendo confusa. No tan sólo se
observan posiciones encontradas entre notables miembros de la doctrina, sino que
incluso el propio Organismo Recaudador ha variado su tesitura con el transcurso del
tiempo.
En esta colaboración nos abocaremos entonces al análisis del tratamiento actual en el
impuesto a las ganancias de los resultados obtenidos por la enajenación de acciones por
parte de personas físicas y sucesiones indivisas, considerando el efecto de las distintas
reformas introducidas al texto legal, así como también de la doctrina y de la
jurisprudencia más destacadas.
2. RESEÑA NORMATIVA
El apartado 3 del artículo 2 del texto publicado de la ley 20628 de impuesto a las
ganancias establece que son ganancias alcanzadas por el tributo los resultados obtenidos
por la enajenación de "...acciones, títulos, bonos y demás títulos valores, cualquiera
fuera el sujeto que las obtenga".
No obstante lo que allí se menciona, la ganancia obtenida por estas operaciones se
encuentra actualmente fuera del objeto del gravamen para quienes liquidan aplicando la
teoría de la fuente, siempre que no hagan habitualidad en ese tipo de operaciones,
conforme reseñaremos a continuación.
2.1. Modificaciones introducidas por la ley 25414
En un escenario de emergencia pública nacional -declarada por la L. 25344(2)-, la ley
25414(3) delegó en el Poder Ejecutivo Nacional el ejercicio de atribuciones legislativas
en determinadas materias de administración hasta el 1 de marzo de 2002. Por otro lado,
se estableció que el ejercicio que hiciere el Poder Ejecutivo Nacional de las facultades
previstas en dicha ley se debía ajustar a lo normado en el artículo 76 de la Constitución
Nacional, entendiéndose que se encontraba vigente la situación de emergencia pública
requerida por la Carta Magna.
La caducidad de la delegación de facultades operaría de pleno derecho al término del
plazo establecido, sin perjuicio de la validez y continuidad de la vigencia de las normas
que hubiese dictado el Poder Ejecutivo Nacional, en ejercicio de las atribuciones que le
habían sido delegadas.
Al no poseer vigencia expresa, por aplicación del artículo 2 del Código Civil, la ley
25414 entró en vigor a partir de los 8 días corridos contados desde su publicación, es
decir, a partir del 8 de abril de 2001.
En lo que respecta a las modificaciones introducidas al texto de la ley de impuesto a las
ganancias, el artículo 7 de la ley 25414 dispuso:
- sustituir el inciso 3) del artículo 2, quedando redactado de la siguiente forma:
"3. Los resultados obtenidos por la enajenación de bienes muebles amortizables,
acciones, títulos, bonos y demás títulos valores, cualquiera fuera el sujeto que las
obtenga";
- sustituir el primer párrafo del inciso w) del artículo 20, el cual quedaría con la
siguiente redacción:
"w) Los resultados provenientes de operaciones de compraventa, cambio, permuta o
disposición de acciones, títulos, bonos y demás títulos valores obtenidos por personas
físicas y sucesiones indivisas, excluidos los sujetos comprendidos en el inciso c) del
artículo 49..."
2.1.1. Cuadro comparativo de normas antes y después de la reforma
Artículo
Texto anterior a la L. 25414
Los beneficios obtenidos por la
Art. 2, ap. 3
enajenación de bienes muebles
amortizables, cualquiera fuere el sujeto
que los obtenga
Texto según L. 25414
Los resultados obtenidos por la
enajenación de bienes muebles
amortizables, acciones, títulos, bonos y
demás títulos valores, cualquiera fuera
el sujeto que las obtenga
Los resultados provenientes de
Los resultados provenientes de
operaciones de compraventa, cambio,
operaciones de compraventa, cambio,
permuta o disposición de acciones,
permuta o disposición de acciones,
Art. 20, inc. w) títulos, bonos y demás títulos valores,
obtenidos por personas físicas y
títulos, bonos y demás títulos valores
obtenidos por personas físicas y
sucesiones indivisas que realicen dichas sucesiones indivisas, excluidos los
operaciones en forma habitual,
sujetos comprendidos en el inc. c) del
excluidos los sujetos comprendidos en art. 49
el art. 49, inc. c)
De la lectura del texto anterior a la reforma introducida por la ley 25414 resulta evidente
que si había una exención sobre las ganancias obtenidas por los habitualistas en la
enajenación de títulos valores, ello se debía a que dichos resultados se encontraban
incluidos dentro del objeto del impuesto.
Por otro lado, entendemos que la reforma resultó estéril, por cuanto si bien se
alcanzaron con el gravamen las ganancias obtenidas por las personas físicas y
sucesiones indivisas, sin importar si había habitualidad o no en este tipo de operaciones,
a su vez las eximió, prescindiendo también para ello de la habitualidad.
2.2. Modificaciones introducidas por el decreto 493/2001
El decreto 493/2001(4) introdujo -dentro del marco de los amplios poderes otorgados por
la L. 25414- varias modificaciones a la ley de impuesto a las ganancias, en relación con
la sujeción al impuesto de la ganancia obtenida por la venta de acciones, títulos, bonos y
demás títulos valores.
En tal sentido, el inciso b) del artículo 3 del mencionado decreto modificó el inciso w)
del artículo 20 de la ley, en lo que respecta a la exención allí planteada. Como resultado
de esta modificación, las personas físicas y sucesiones indivisas residentes en el país,
que obtuviesen rentas por ventas de acciones que no coticen en bolsas o mercados de
valores, pasaron a estar alcanzadas por el gravamen. Por otro lado, producto de esta
reforma, se pasaron a considerar obtenidos por personas físicas residentes en el país
dichos resultados cuando fueran obtenidos por sociedades constituidas en paraísos
fiscales.
Adicionalmente, el artículo 3 del decreto "sub examine" modificó los siguientes
artículos del texto legal:
- El inciso a) modificó el quinto párrafo del artículo 19 de la ley, referido a quebrantos.
- El inciso c) incorporó el inciso k) al artículo 45 de la ley, considerando, dentro de las
rentas de segunda categoría, a los resultados provenientes de la compraventa, el cambio,
la permuta o la disposición de acciones.
- El inciso d) incorporó a continuación del artículo 48 del texto legal lo siguiente:
"En el caso de compraventa, cambio, permuta o disposición de acciones, la ganancia
bruta se determinará aplicando, en lo que resulte pertinente, las disposiciones del
artículo 61."
- Finalmente, el inciso e) modificó el artículo 90 de la ley, incorporando los actuales
párrafos segundo y tercero.
2.2.1. Vigencia de las modificaciones
Las modificaciones resultaron aplicables -conforme lo establecido en el inc. c), art. 4, D.
493/2001- para el año fiscal en curso a la fecha de publicación del mismo, es decir, para
el período fiscal 2001.
La poco feliz redacción de dicho artículo, que seguramente no indica la real intención
del legislador -en este caso, la del Poder Ejecutivo Nacional-, limita el alcance de la
norma al período fiscal 2001. Evidentemente, debió decir "desde el año fiscal en curso a
la fecha de publicación del decreto".
Debemos recordar que, conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, la interpretación de las leyes no puede basarse en la inconsistencia, la
imprevisión o la omisión del legislador(5). Por consiguiente, si la norma establece que
sus modificaciones resultan de aplicación para el período fiscal 2001, no podrá
modificarse por vía interpretativa su alcance temporal.
2.3. Modificación introducida por la ley 25556
El 28 de diciembre de 2001 se publicó en el Boletín Oficial la ley 25556. La misma
derogó a su similar, la ley 25414, con vigencia a partir del 6 de enero de 2002, es decir,
a partir del octavo día siguiente al de su publicación oficial.
En tal sentido, una primera aproximación al tema indicaría que, al modificarse el
artículo 2 de la ley de impuesto a las ganancias en su apartado 3, se volvería a la
situación anterior al 30 de marzo de 2001, fecha de publicación en el Boletín Oficial de
la ley derogada. En otras palabras, "la compraventa de acciones, títulos, bonos y demás
títulos valores" dejaría de estar alcanzada por el impuesto para los sujetos que liquidan
el gravamen siguiendo la teoría de la fuente.
En este orden de ideas, los resultados derivados de operaciones de compraventa,
cambio, permuta o disposición de acciones que no coticen en bolsas o mercados de
valores, obtenidos por personas físicas y sucesiones indivisas residentes en el país,
recuperaron, en principio, su estatus legal previo a la sanción de la ley 25414 y su
reglamentación, es decir, su exclusión del objeto del impuesto a las ganancias aplicable
respecto de tales operaciones y sujetos.
Decimos "en principio", ya que tal afirmación no resulta tan concluyente si recordamos
que el decreto 493/2001 introdujo el inciso k) al artículo 45 de la ley de impuesto a las
ganancias, incorporando, dentro de las rentas de segunda categoría, a "los resultados
provenientes de la compraventa, cambio, permuta o disposición de acciones".
Sobre el particular, debemos recordar la importancia del primer párrafo o copete del
artículo 2 de la ley de impuesto a las ganancias, en el que se establece lo siguiente:
"A los efectos de esta ley son ganancias, sin perjuicio de lo dispuesto especialmente en
cada categoría y aun cuando no se indiquen en ellas..."
Esto implica que, no obstante quedar los resultados provenientes de la compraventa, el
cambio, la permuta o la disposición de acciones fuera del alcance del artículo 2 del texto
legal por eliminarse el tercer apartado, al seguir estando incluidos dentro del marco de
las rentas de segunda categoría, continuarían formando parte del objeto del gravamen.
No fue ésta la conclusión a la que arribó el Procurador del Tesoro de la Nación, cuya
opinión se analiza en el apartado siguiente.
3. LA OPINIÓN DEL PROCURADOR DEL TESORO DE LA NACIÓN
El Procurador del Tesoro de la Nación expuso, en el dictamen (PTN) 351/2003(6), su
opinión acerca de los efectos jurídicos que produjo la derogación de la ley 25414 por su
similar, la ley 25556, en lo que respecta a la aplicación del impuesto a las ganancias
sobre las operaciones de enajenación de acciones y otros títulos valores realizadas por
personas físicas y sucesiones indivisas.
Dijo el Procurador en dicha oportunidad lo siguiente:
"...La ley 25556 derogó a su similar, la ley 25414, en forma total, de modo que la
reforma que esta última introdujo en la ley de impuesto a las ganancias también quedó
abrogada, sin que ello implique restablecer la vigencia del texto de la ley del tributo
sustituido por ella" (el destacado es propio).
"En efecto, la derogación de la ley 25414 por su similar, la ley 25556 -sin reservas de
ninguna especie-, implicó privarla de todos sus efectos, uno de los cuales consistió
precisamente en la modificación que la primera introdujo en la ley de impuesto a las
ganancias."
"La tesis que sustenta la autonomía de las normas incorporadas a la ley de impuesto a
las ganancias, que permite su subsistencia con prescindencia de las leyes que les hayan
acordado vigencia, violenta a mi juicio el principio constitucional de legalidad del
tributo, que exige que, para reputarse vigente, toda norma de naturaleza impositiva debe
encontrar respaldo en una declaración expresa de voluntad del Poder Legislativo."
"Cabe señalar a ese respecto que, después del dictado de la ley 25556, las
modificaciones introducidas por su similar, la ley 25414, en la ley de impuesto a las
ganancias habrían quedado huérfanas de ese respaldo legislativo, toda vez que su
etiología sólo radica en esa última que ha sido derogada."
"1.3. Obviamente, esa privación de efectos no puede implicar la repristinación de los
preceptos de la ley de impuesto a las ganancias oportunamente modificados por la ley
25414 pues, para que pudiera admitirse tal cosa, la ley 25556 tendría que haberlo
dispuesto así de manera expresa."
"Ha dicho al respecto este órgano asesor que '...si bien la doctrina y la jurisprudencia
han admitido el modo de derogación tácita de las normas jurídicas en los supuestos en
los que medie contradicción e incompatibilidad entre normas sucesivas (ver Dicts.
109:237 y 112:189), no ha seguido igual criterio cuando se trata del establecimiento del
derecho, el cual, en nuestro régimen jurídico, requiere un acto formal y expreso de la
autoridad competente para dictarlo (Dict. 242:156 bis)' "(el destacado es propio).
"2. En lo que atañe al decreto 493/2001, modificatorio del inciso w) del artículo 20 de la
ley del tributo, considero que ha perdido sin duda operatividad y vigencia al haber
quedado sin efecto el artículo 2, inciso 3), de la ley de impuesto a las ganancias (modif.
por art. 7, L. 25414), que establecía la tributación de la que ese decreto eximía."
"Ello es así porque, como lo sentara esta Procuración del Tesoro en su precitado
asesoramiento, '...al ser derogado un régimen jurídico dado, pierden efecto los preceptos
que integraban su contexto normativo, y cuya operatividad dependía de ese régimen
derogado, y no lo recuperan mientras ellos no sean puestos nuevamente en vigencia por
medio de un acto formal y expreso dictado por el órgano competente'."
En lo particular, coincidimos con la opinión manifestada por el Procurador, receptando
el principio de legalidad rector en materia de legislación tributaria.
4. POSICIÓN DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE IMPUESTOS
A través del memorando (DNI) 882/2003(7), la Dirección Nacional de Impuestos
sostuvo que la novedad introducida por la ley 25414, modificatoria del apartado 3 del
artículo 2 de la ley de impuesto a las ganancias, amplió el objeto del gravamen para la
enajenación de títulos valores por parte de sujetos no habitualistas, eximiendo los
resultados derivados de las transferencias de títulos valores con cotización y gravando la
venta de acciones sin cotización, por aplicación del inciso w) del artículo 20 de la ley
del gravamen, modificada por el decreto 493/2001.
Concluyó también que la derogación de la ley 25414 por su similar, la ley 25556, en lo
que respecta al inciso w) del artículo 20 de la ley de impuesto a las ganancias, sólo
produjo efectos para los sujetos no habitualistas y en lo referido a las acciones sin
cotización.
Finalmente, manifestó que los resultados obtenidos por los habitualistas se encontraban
exentos, de conformidad con el artículo 20, inciso w), de la ley 20628 y sus
modificaciones, y que los resultados obtenidos por los no habitualistas se encontraban
fuera del objeto del gravamen.
5. POSICIÓN DE LA AFIP
La posición del Organismo Recaudador sobre el tratamiento de la venta de acciones a
partir del año 2002 ha ido variando con el paso del tiempo.
Así es como en el año 2005, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP)
sostuvo, en el marco de la actuación (DI ALIR) 846/2005(8), que los resultados
obtenidos por personas físicas y sucesiones indivisas que realicen operaciones de
compraventa de acciones que no cotizan en bolsas o mercados con habitualidad se
encontraban exentos del impuesto a las ganancias.
En el año 2008 la cuestión fue objeto de análisis en el marco del Grupo de Enlace AFIPConsejo, conforme surge del acta de la reunión del 3 de abril de 2008. En la Sección II
de la misma, el punto 1 versaba sobre "venta de acciones por habitualistas", habiendo
sido consultado lo siguiente:
"¿Está vigente el artículo 20, inciso w), de la ley de impuesto a las ganancias?
"En general, se piensa que el resultado de la compraventa de acciones se encuentra
exento del impuesto a las ganancias, por encuadrar en el artículo 20, inciso w), de la ley.
"Sin embargo, del dictamen del Procurador del Tesoro parece surgir una posición
contraria, esto es que para los habitualistas esta exención no está vigente o, dicho en
otras palabras, se trata de una renta gravada por el impuesto."
La respuesta de los miembros de la AFIP fue la siguiente:
"Efectivamente, se trata de una renta gravada por el impuesto, por cuanto la ley 25556
deroga las modificaciones introducidas por la ley 25414, sin resurgir el texto anterior de
la cita legal que las consideraba eximidas del gravamen."
Posteriormente, en el año 2009, la posición sostenida en la actuación (DI ATEC)
183/2009(9) fue similar a la anterior: al encontrarse derogado el inciso 3) del artículo 2 y
el inciso w) del artículo 20 de la ley de impuesto a las ganancias, los resultados de las
operaciones de compraventa de títulos valores, realizados por habitualistas, están
alcanzados por el impuesto, sin existir ninguna exención aplicable.
No obstante lo mencionado en el párrafo anterior, la AFIP varió al poco tiempo su
criterio: los resultados obtenidos por personas físicas y sucesiones indivisas,
habitualistas en la enajenación de títulos valores que cotizan en bolsas o mercados, se
encuentran exentos del impuesto a las ganancias, por aplicación del inciso w) del
artículo 20 de la ley del tributo. Lo comentado fue expuesto en la actuación (DI ALIR)
545/2009.(10)
6. PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES RELEVANTES
Nos referiremos a 2 fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, los cuales declararon la inconstitucionalidad de la ley 25414 en
lo que respecta a la delegación de facultades por parte del Poder Legislativo hacia el
Poder Ejecutivo. En ambos casos se trataba de personas físicas que habían enajenado
acciones sin cotización de una sociedad anónima y no eran habitualistas en este tipo de
operaciones.
Al resolver en la causa "Boiteaux, Miguel Ángel c/Dirección General Impositiva"(11), la
Sala V entendió que era necesario centrar la atención en la delegación dispuesta por el
artículo 1 de la ley 25414, según la cual se facultaba al Poder Ejecutivo de la Nación a
crear y derogar exenciones. Se hizo mención al principio constitucional de reserva de la
ley -"nullum pena sine legem"-, por el cual "...no puede convalidarse la derogación de
una exención a través de un decreto, siendo el Poder Legislativo el único órgano
facultado para hacerlo".
Remitiéndose a lo expresado por el señor Fiscal General, se dijo lo siguiente:
"Según tiene declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, su propia
jurisprudencia resulta categórica en cuanto a que 'los principios y preceptos
constitucionales prohíben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento de
impuestos, contribuciones y tasas', y concordantemente con ello ha afirmado que
ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal
encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente
creada por el único Poder del Estado investido de tales atribuciones ... Por lo demás,
agregó el Alto Tribunal que no puede caber duda en cuanto a que los aspectos
sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de las
cuales la Constitución Nacional (art. 76) autoriza, como excepción y bajo determinadas
condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo (conf. doctrina de Fallos:
326:4251 y sus citas). A mi modo de ver, en forma análoga a lo que acontecía en el
mencionado precedente, la falta de límites con la que fue dispuesta la delegación
impugnada autoriza a estimarla inconstitucional en los términos de la estricta doctrina
allí citada, cuando también es del caso recordar que, en materia de exenciones
impositivas, es constante el criterio conforme con el cual deben resultar de la letra de la
ley o de la indudable intención del legislador (conf. Fallos: 289:508; 292:129 y
302:1599, entre muchos otros)."
Así fue entonces como, en dicho precedente, la Sala V de la Cámara Nacional en lo
Contencioso Administrativo Federal procedió a "...declarar inconstitucional la ley
25414, en cuanto delegó la facultad de derogar exenciones, y por consiguiente el
decreto 493/2001".
El segundo pronunciamiento pertenece a la Sala II, dictado al resolver en la causa
"Magariños, Juan Carlos c/Dirección General Impositiva"(12). En dicha oportunidad, los
camaristas sostuvieron lo que sigue:
"VII - Cabe tratar, entonces, los agravios de índole constitucional de legalidad o de
reserva legal, que establece que los impuestos deben ser creados por ley: 'En la
Argentina, aparte de que el artículo 19 de la Constitución dispone que «ningún habitante
será obligado a hacer lo que no manda la ley...», el artículo 52 confiere a la Cámara de
Diputados la iniciativa de las leyes sobre contribuciones, y el artículo 75, inciso 2),
atribuye al Congreso la facultad de imponer contribuciones directas. Por otra parte, la
Corte Suprema ha reconocido que la facultad atribuida a los representantes del pueblo
para crear los tributos necesarios para la existencia del Estado es la más esencial a la
naturaleza y el objeto del régimen representativo republicano de gobierno, y que el
cobro de un impuesto sin ley que lo autorice es un despojo que viola el derecho de
propiedad. Es doctrina admitida -ha dicho también- que la creación de impuestos es
facultad exclusiva del Poder Legislativo y que no es lícito, desde el punto de vista
constitucional, aplicarlos a objetos u operaciones no gravados por la ley' (cfr. Giuliani
Fonrouge, Carlos M.: "Derecho financiero" - 9a. ed. - LL - T. I - pág. 292).
"A la luz del citado principio de legalidad, no puede convalidarse la derogación de una
exención a través de un decreto, toda vez que es el Poder Legislativo el único órgano
facultado para ello."
Considerando los fallos comentados, una interpretación apresurada llevaría a concluir
que las modificaciones introducidas al texto de la ley de impuesto a las ganancias por el
decreto 493/2001 no resultan aplicables, por haber sido las mismas declaradas
inconstitucionales. Sin embargo, el análisis no debe agotarse aquí.
6.1. Efecto de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una ley
Llegados a esta instancia, debemos recordar que la sentencia que declara la
inconstitucionalidad de una norma no tiene efectos "erga omnes" -para todos los
hombres-, sino que, por el contrario, tiene efectos "inter partes" -sólo para las partes
involucradas en el litigio-. Al respecto, nos remitimos a lo sostenido por Héctor
Belisario Villegas(13):
"La invalidez que declara el Poder Judicial está limitada al caso planteado, dejando sin
efecto la norma o acto respecto únicamente de las partes intervinientes en el pleito. La
declaración de inconstitucionalidad no significa que ésta cese en su aplicación general."
7. TRATAMIENTO DE LOS RESULTADOS POR LA ENAJENACIÓN DE
ACCIONES. NUESTRA POSICIÓN
7.1. Personas físicas y/o sucesiones indivisas no habitualistas residentes en el país
Debemos recordar al respecto la interpretación del Procurador del Tesoro de la Nación,
según la cual las modificaciones introducidas por la ley 25414 a la ley de impuesto a las
ganancias se encuentran tácitamente derogadas, así como también las que sobrevinieron
como consecuencia del dictado del decreto 493/2001.
En tal sentido, actualmente no deberá seguirse el texto del tercer apartado del artículo 2
de la ley de impuesto a las ganancias, así como tampoco el inciso k) del artículo 45,
correspondiente a las rentas de segunda categoría de rentas, como ninguna de las otras
modificaciones introducidas al texto legal mencionadas en el apartado 2.2.
La cuestión entonces deberá resolverse a partir del primer apartado del artículo 2 de la
ley de impuesto a las ganancias: si el sujeto no es habitualista en la venta de acciones,
títulos, bonos y demás títulos valores, las ganancias obtenidas en tal tipo de operaciones
se encuentran fuera del objeto del gravamen.
7.2. Personas físicas y/o sucesiones indivisas habitualistas residentes en el país
7.2.1. Situación vigente
Si bien según lo expuesto en el punto anterior, el tercer apartado del artículo 2 de la ley
de impuesto a las ganancias se encuentra derogado, las personas físicas que realicen
operaciones de venta de acciones, títulos, bonos y demás títulos valores en forma
habitual quedarán alcanzadas por el impuesto respecto de las ganancias obtenidas,
conforme lo normado en el apartado 1 del artículo 2 del texto legal.
Habiendo definido entonces la sujeción al gravamen del resultado obtenido por este tipo
de operaciones, debemos luego considerar bajo qué categoría de renta deberán
declararse.
La reforma introducida por el decreto 493/2001 había incorporado, dentro de la segunda
categoría, a las ganancias obtenidas por la compraventa, el cambio, la permuta o la
disposición de acciones. Curiosamente, las ganancias provenientes de la enajenación de
títulos, bonos y demás títulos valores no se consideraban dentro de la categoría
mencionada, por lo que no quedaba otro remedio que declararlas como resultados de la
tercera categoría, en base a lo dispuesto por el inciso e) del artículo 49 de la ley de
impuesto a las ganancias:
"Constituyen ganancias de tercera categoría:
"...e) las demás ganancias no incluidas en otras categorías."
Según lo analizado anteriormente, en la actualidad el inciso k) del artículo 45 de la ley
de impuesto a las ganancias no se encuentra vigente, por lo que cualquier tipo de
ganancias obtenidas en la venta de valores mobiliarios deberá encuadrarse en el inciso
e) del artículo 49, es decir, serán incluidas en la tercera categoría. En este sentido, nos
remitimos a lo manifestado por Carlos A. Raimondi y Adolfo Atchabahian(14):
"La segunda categoría no comprende los resultados derivados de la venta de títulos
valores efectuada por sujetos NO EMPRESA; es posible que uno de tales sujetos
efectúe estas operaciones con frecuencia suficiente, susceptibles de ser calificadas
habituales, como para hacerlo pasible de estar comprendido en el concepto de ganancia
del artículo 2, apartado 1, de la ley; tal ganancia sería de las contempladas en el artículo
49, inciso e), y se la clasificaría como de tercera categoría..."
Siguiendo con el análisis del tema, y acorde con lo postulado por el señor Procurador, la
ley 25556 derogó a su similar, la ley 25414, y consecuentemente, las modificaciones
introducidas por el decreto 493/2001 han quedado sin sustento legal. Recordemos
además que tal derogación no implicó la repristinación del texto anterior.
Por lo expuesto, consideramos válido concluir que las ganancias obtenidas por personas
físicas y sucesiones indivisas habitualistas en la venta de acciones se encuentran
alcanzadas por el impuesto a las ganancias, y las mismas no gozan de ninguna exención
vigente. Recordemos además que si bien la ley 25414 modificó el primer párrafo del
inciso w) del artículo 20, tal modificación fue derogada, por lo que, a través de este
camino, llegamos también a la conclusión de que dicho inciso ha desaparecido del texto
legal a partir del período fiscal 2002.
Por otro lado, y en caso de querer aplicar la exención del inciso w) conforme la
redacción del decreto 493/2001, debemos recordar que el artículo 4 del mismo
establecía que sus modificaciones regían para el período fiscal 2001, y a su vez, no
disponía para luego del cese de su vigencia la aplicación del texto anterior.
Es así como surge claramente la tremenda conclusión de que actualmente no está
vigente el inciso w) del artículo 20 de la ley de impuesto a las ganancias, o en otras
palabras, no existe dicho inciso w). Parte de la doctrina(15), con la cual no coincidimos,
considera que la exención según la redacción dispuesta por el decreto 493/2001 aún se
encuentra vigente, sin contemplar en lo absoluto la acotación temporal de esta reforma
que la propia norma fijaba. Otra corriente doctrinaria(16), con la que tampoco se
coincide, sostiene que "...las disposiciones de la ley de impuesto a las ganancias que
rigen son las que existían antes de esta modificación (L. 25414), que sólo tuvo
aplicación en el año 2001" (el destacado pertenece a los autores citados).
En definitiva, según nuestra interpretación, las ganancias obtenidas en la enajenación de
acciones por parte de sujetos habitualistas en estas operaciones se encuentran gravadas,
sin exención aplicable. Ello rige tanto para acciones con cotización como para aquellas
que no la tengan.
7.2.2. Planteo de inconstitucionalidad
En el punto anterior hemos concluido que las ganancias obtenidas en la venta de
acciones por parte de sujetos habitualistas se encuentran gravadas. Hemos expuesto
además que no existe ninguna exención aplicable. No obstante, respetados autores(17)
han sostenido lo que sigue:
"La inconstitucionalidad del decreto 493/2001 implica que nunca dejó de estar vigente
la exención del inciso w) del artículo 20 de la ley de impuesto a las ganancias, y en
consecuencia, el resultado de la compraventa de títulos valores ha estado exento tanto
en el año 2001, durante la vigencia de la ley 25414, como a partir de su derogación por
la ley 25556."
En primer lugar, debemos manifestar que, conforme con lo sostenido en el apartado 6.1,
la declaración de inconstitucionalidad de una ley efectuada por un Juez no tiene efectos
"erga omnes". Por lo tanto, la invocada inconstitucionalidad tendrá efectos tributarios
para los sujetos no involucrados en la sentencia siempre y cuando ejerzan
individualmente la acción de inconstitucionalidad ante un Juez competente, y éste
resuelva en el mismo sentido que los precedentes existentes.
Adicionalmente, y considerando que un Juez -e, incluso, el Tribunal Cimero- considera
que el decreto 493/2001 es inconstitucional, atento la repugnancia constitucional
observada en la delegación de facultades por la que se ha modificado el inciso w) del
artículo 20 de la ley de impuesto a las ganancias, debemos analizar con detenimiento
qué efecto tendría esto para el período fiscal 2002 y siguientes.
Recordemos entonces que lo que resulta ser inconstitucional -acorde con la doctrina
emergente de los 2 fallos comentados- es la delegación efectuada por el Poder
Legislativo al Poder Ejecutivo en el artículo 4 de la ley 25414, atento lo cual este último
podía crear o derogar exenciones. En tal sentido, un pronunciamiento sobre la
inconstitucionalidad del decreto 493/2001 conllevaría a la eliminación de las
modificaciones introducidas a la ley de impuesto a las ganancias por parte de aquella
norma.
En lo que respecta a la exención de las ganancias obtenidas por sujetos personas físicas
habitualistas en la venta de acciones, la declaración de inconstitucionalidad dejaría sin
efecto a la modificación introducida por el decreto 493/2001 al inciso w) del artículo 20
de la ley de impuesto a las ganancias, así como también a las otras modificaciones
comentadas anteriormente.
Es así como, en principio, volvería a regir el texto según el artículo 7 de la ley 25414,
por lo que estaría vigente la exención sobre tales, independientemente de si se trata de
acciones con o sin cotización. No obstante, deberá recordarse que la ley 25414 fue
derogada en todos sus efectos por la ley 25556. A su vez, y acorde con lo postulado por
el Procurador del Tesoro de la Nación, tal derogación no implicó la repristinación del
texto previamente vigente. En consecuencia, se interpreta que la exención del inciso w)
del artículo 20 de la ley de impuesto a las ganancias no existe desde la entrada en
vigencia de la ley 25556.
Es decir, la declaración de inconstitucionalidad de la delegación de facultades, en virtud
de la cual se modificó la exención de los resultados obtenidos por personas físicas
habitualistas en la venta de acciones, no tiene efectos para el período fiscal 2002 y
siguientes, lo cual resulta de aplicación indistinta, ya sea para acciones con o sin
cotización.
8. CONCLUSIONES
A lo largo de esta colaboración hemos efectuado un recorrido por la legislación referida
al tratamiento a otorgarle a la venta de acciones en el impuesto a las ganancias. Tal vez
sea oportuno recordar el marco jurídico previo a todo el desorden normativo al que nos
hemos referido, de modo de ver dónde estábamos ubicados antes de la tormenta y cómo
hemos quedado luego.
Citando a Enrique J. Reig(18), vemos que la ley 20628 tuvo como virtud dar adecuada
extensión a la materia imponible por el impuesto a la renta, de manera que la
progresividad de sus alícuotas se aplicara, efectivamente, sobre el conjunto de las
ganancias que obtienen las personas físicas y las sucesiones indivisas. Por ello,
comprendió en el gravamen a los resultados de la compraventa de títulos valores,
incluso acciones de empresas, para todo tipo de sujetos.
Por su parte, el inciso w) del artículo 20 había sido agregado por la ley 21286 y
estableció una exención que también las amparaba en el impuesto sobre los beneficios
eventuales, derogado a partir del 1 de enero de 1990. La redacción de dicho inciso,
previa a las modificaciones del año 2001, fue producto de la ley 23260. Según ella, los
resultados obtenidos por operaciones de compraventa, cambio, permuta o disposición de
acciones, títulos, bonos y demás títulos valores, obtenidos por personas físicas y
sucesiones indivisas que realicen dichas operaciones con habitualidad, se eximían del
impuesto a las ganancias, excepto que fuesen obtenidos por intermediarios en dichas
operaciones. La exención no alcanzaba a los sujetos del segundo apartado del artículo 2
de la ley de impuesto a las ganancias (sociedades y empresas o explotaciones
unipersonales).
Debemos recordar, a su vez, que la exención que había introducido la ley 23260 estaba
relacionada con la modificación que había efectuado la ley 23259 al objeto del impuesto
sobre los beneficios eventuales, por la que se incluyeron en este último los beneficios
derivados de la transferencia de títulos, acciones y demás valores mobiliarios, en tanto
no estuvieran alcanzados por el impuesto a las ganancias. Conforme expresan Carlos A.
Raimondi y Adolfo Atchabahian(19), el juego de las disposiciones de ambos gravámenes
permitía deslindar áreas de imposición mutuamente excluyentes: lo gravado como
beneficio eventual no lo era como ganancia, y en consecuencia, lo alcanzado por el
impuesto a las ganancias no estaba en el que gravaba los beneficios eventuales.
Es así como, previamente a la reforma introducida por la ley 25414, nos encontrábamos
con que el impuesto sobre los beneficios eventuales estaba derogado desde hacía ya
bastante tiempo, y la exención del inciso w) de la ley de impuesto a las ganancias
conservaba la redacción de la ley 23260. Entonces, la situación de los resultados
obtenidos por la venta de acciones frente al impuesto a las ganancias era la siguiente:
- Personas físicas y sucesiones indivisas no habitualistas: no alcanzadas (art. 2, ap. 1,
LG).
- Personas físicas y sucesiones indivisas habitualistas: alcanzadas (art. 2, ap. 1, LG) y
eximidas por el inciso w) del artículo 20 de la ley de impuesto a las ganancias.
- Sujetos empresa (sociedades y empresas o explotaciones unipersonales): alcanzados
(art. 2, ap. 2, LG) y no exentos (art. 42, DR).
Actualmente, y a partir del año 2002, la situación, según nuestra interpretación de las
modificaciones normativas acaecidas, es la siguiente:
- Personas físicas y sucesiones indivisas no habitualistas: no alcanzadas (art. 2, ap. 1,
LG).
- Personas físicas y sucesiones indivisas habitualistas: alcanzadas (art. 2, ap. 1, LG), y
sin exención aplicable, dado que el inciso w) del artículo 20 del texto legal, según el
decreto 493/2001, ha perdido vigencia, y a su vez, la redacción otorgada por la ley
25414 ha desaparecido, por haber sido ésta derogada.
- Sujetos empresa (sociedades y empresas o explotaciones unipersonales): alcanzados
(art. 2, ap. 2, LG).
En pocas palabras, la situación actual es similar a la que regía antes del dictado de la ley
25414, pero sin la consideración del inciso w) del artículo 20 de la ley de impuesto a las
ganancias, y sin aplicación, por consiguiente, del artículo 42 de su reglamentación.
Notas:
[1:] L. 20628 (BO: 31/12/1973), t.o. D. 649/1997 (BO: 6/8/1997)
[2:] L. 25344 (BO: 21/11/2000)
[3:] L. 25414 (BO: 30/3/2001)
[4:] D. 493/2001 (BO: 30/4/2001)
[5:] Ver autos "Parada" - CSJN - 21/4/1992, entre muchos otros
[6:] Dict. (PTN) 351/2003 - 3/7/2003
[7:] Comentado por Bertazza, Humberto J. y Nicolini, Juan C.: "La enajenación de
títulos valores y su tratamiento en el impuesto a las ganancias. A raíz de una nueva
interpretación de la AFIP sobre el tema" - LL - Revista Práctica Profesional - N°
106/2009
[8:] Conformada por nota (DI ALIR) 945/2005. Comentada por Bertazza, Humberto J. y
Nicolini, Juan C.: "La enajenación de títulos valores y su tratamiento en el impuesto a
las ganancias. A raíz de una nueva interpretación de la AFIP sobre el tema" - LL Revista Práctica Profesional - N° 106/2009
[9:] Conformada por nota (DI ATEC) 274/2009. Comentada por Bertazza, Humberto J.
y Nicolini, Juan C.: "La enajenación de títulos valores y su tratamiento en el impuesto a
las ganancias. A raíz de una nueva interpretación de la AFIP sobre el tema" - LL Revista Práctica Profesional - N° 106/2009
[10:] Actuación (DI ALIR) 545/2009 - 16/7/2009
[11:] Ver autos "Boiteaux, Miguel Ángel c/Dirección General Impositiva" - CNFed.
Cont. Adm. - Sala V - 12/4/2007
[12:] Ver autos "Magariños, Juan Carlos c/Dirección General Impositiva" - CNFed.
Cont. Adm. - Sala II - 5/6/2008
[13:] Ver Villegas, Héctor B.: "Curso de finanzas, derecho financiero y tributario" - 9a.
ed. - Ed. Astrea - Bs. As. - pág. 281
[14:] Ver Raimondi, Carlos A. y Atchabahian, Adolfo: "El impuesto a las ganancias" 4a. ed. - LL - pág. 56
[15:] Ver García, Fernando D.: "Resultado de operaciones habituales de venta de
acciones con cotización por personas físicas: su tratamiento en el impuesto a las
ganancias" - LL - PET - N° 419 - mayo/2009 - pág. 8
[16:] Ver Giuliani Fonrouge, Carlos M. y Navarrine, Susana C.: "Impuesto a las
ganancias. Análisis de doctrina y jurisprudencia" - 4a. ed. - Ed. LexisNexis - Bs. As. pág. 78
[17:] Ver Bertazza, Humberto J. y Nicolini, Juan C.: "La enajenación de títulos valores
y su tratamiento en el impuesto a las ganancias. A raíz de una nueva interpretación de la
AFIP sobre el tema" - LL - Revista Práctica Profesional - N° 106/2009
[18:] Ver Reig, Enrique J.: "Impuesto a las ganancias" - 10a. ed. - Ed. Macchi - Bs. As.
- pág. 271