Sobre cómo debe interpretarse el interés superior del niño previsto

Sobre cómo debe interpretarse el interés superior del niño previsto en Código Civil y
Comercial a la luz de los estándares internacionales
Agustina Perez1
El interés superior del niño (y de la niña y los/as adolescentes) ha sido siempre objeto de
interpretaciones, no siempre felices, por diferentes operadores y efectores del Estado. El
Código Civil y Comercial menciona expresamente que se debe tener en cuenta el “interés
superior” del niño, niña o adolescente (NNyA) en 15 oportunidades en lo atinente a:
ejercicio de los derechos por la persona menor de edad (art. 26); tutela (arts. 104 y 113);
adopción en el país (arts. 595, 604, 621 y 627) y en el extranjero (art. 2637);
responsabilidad parental (art. 639 y 2639); procesos de familia (art. 706); reconocimiento
de emplazamiento filial constituido en el extranjero (art. 2634) y restitución internacional
de menores. Tal como señalan los Fundamentos del Código, la influencia de la Convención
sobre los Derechos del Niño (CDN) es evidente2, ahora bien ¿cómo ha de interpretarse el
interés superior a la luz de los estándares internacionales de derechos humanos?
Primeramente debe tenerse en cuenta que se trata de un derecho-principio, es decir, el
interés superior del niño es un derecho en sí mismo y una pauta interpretativa
“maximizadora” de los demás derechos3 -en consonancia con el principio pro homine4contenida en el art. 3 inc. 1 de la CDN. A su vez, en tanto forma parte de un instrumento
que tiene rango constitucional (art. 75 inc. 22 Constitución Nacional), además del
compromiso insoslayable asumido por los Estados al ratificar un tratado en función de los
art. 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se deberá
contemplar que este principio-derecho rige “en las condiciones de su vigencia”, es decir, tal
como la CDN efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente
su efectiva aplicación (…) por los tribunales internacionales competentes para su
interpretación y aplicación”5. Es decir, el Comité de Derechos del Niño (CRC, por sus
siglas en inglés).
1
Abogada de la Universidad de Buenos Aires, Argentina, con orientación en Derecho Internacional Público y
maestranda en Derecho Internacional de los Derechos Humanos (UBA). Investigadora en formación. Fue
pasante en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y consultora de UNICEF Argentina.
2
Ver “Fundamentos del Proyecto de Código Civil” Anexo 1, párr. 100. Disponible al 4/7/16 en
http://www.biblioteca.jus.gov.ar/fundamentos-primero.PDF
3
Cillero Bruñol, Miguel, “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los
derechos del niño” en Revista Justicia y Derechos del Niño N°1, Santiago de Chile, UNICEF, 1999.
4
Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los
derechos humanos” en Abregu, Martín (coord.) “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales”, Buenos Aires, CELS- Editores del Puerto, 1997.
5
CSJN, “Giroldi, Horacio D. y otro s/recurso de casación”, 07/04/1995, cons. 11. Si bien inicialmente esta
interpretación era debida para la Convención Americana de Derechos Humanos, puede decirse que la misma
es aplicable a todos los tratados de derechos humanos a los que argentina ha suscripto y, en función de los
fallos “Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional – Ministerio de Relaciones Exteriores – Provincia de
Chubut”, 6/8/13. y CSJN, “F., A. L. s/ Medida autosatisfactiva”, 13/01/12, esta interpretación debe extenderse
no sólo a las funciones jurisdiccionales de los órganos de tratado sino también consultivas.
Lo anterior habilita la interpretación constitucional-convencional de dicho principioderecho y, por lo tanto, el análisis a la luz de lo establecido por el CRC especialmente en
las Observaciones Generales 5, 12 y 146. Así pues, ha de tenerse en cuenta que el interés
superior del niño tiene tres dimensiones7. Una que sirve para considerar el interés como un
derecho sustantivo, para que el derecho de NNyA a que su interés superior sea una
consideración primordial se respete, se evalúe y tenga en cuenta al ponderar distintos
intereses para tomar una decisión más adecuada atendiendo a las circunstancias particulares
del caso. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que si bien este interés-derecho debe
tenerse siempre en cuenta de manera individual (o colectiva, NNyA en general) y de
manera flexible atendiendo a las particularidades del caso.
Otra de las dimensiones es la de derecho-principio que considera al interés superior del
niño como un principio jurídico interpretativo fundamental por el cual en caso de que una
disposición jurídica admita más de una interpretación, se deberá elegir aquella que satisfaga
más efectivamente dicho interés.
Por último la tercera dimensión es la de derecho-garantía, es decir, como una norma de
procedimiento que determina que siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a
un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general el Estado deberá
a aplicar el interés superior del niño, demostrar que lo tuvo en cuenta y que evaluar en el
caso concreto qué es lo que representa el interés superior del niño8. Ello requiere, a su vez,
que NNyA sea consultado varias veces, no sólo una vez porque el interés no siempre es el
mismo. Incluso ha señalado que además de relacionarse con todos los derechos (y ser la
medida de todos los derechos), el interés superior del niño tiene una fuerte relación con
otros principios de la CDN9. Este último incluye la obligación de que las soluciones se den
en el menor tiempo posible dado que la percepción del tiempo en NNyA no es la misma
que en la vida de los adultos10; a tener un representante legal que le provea asesoramiento
técnico (lo que en Argentina se conoce como Abogado del Niño); a que la decisión
responda a una argumentación jurídica coherente; a tener acceso a mecanismos para
examinar y revisar sus decisiones; y, por último, en el deber de evaluar el impacto de los
hechos y las soluciones en los derechos de NNyA.
A su vez, el Comité ha destacado en la OG n° 14 que existen ciertos elementos
interpretativos que, si bien no son taxativos, deberían tenerse siempre en cuenta para
determinar el interés superior del niño (art. 52 a 79) y ellos son: la opinión del niño, quien
debe participar ineludiblemente en la determinación de su interés superior y a quien se le
debe brindar toda la información necesaria para que pueda tomar una decisión plena e
6
Observación General n° 5 (2003) sobre las medidas generales de aplicación de la Convención sobre los
Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44); Observación General n° 12 (2009), sobre el
derecho del niño a ser escuchado (artículo 12) y Observación General n° 14 (2013) sobre el derecho del niño a
que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1).
7
OG N°14, párr. 6.
8
OG n° 14, párr. 13 y 14.
9
En la Observación General n° 5 de 2003 el Comité determinó cuales eran los principios que regían la CDN y
entre ellos mencionó: interés superior del niño (art. 3.1 CDN), no discriminación (art. 2), derecho a la vida, la
supervivencia y el desarrollo (art. 6) y el derecho a la libertad de expresión y a ser escuchado y que sus
opiniones sean tenidas en cuenta (art. 12).
10
Idéntica situación puede observarse en relación a Corte IDH, Caso Fornerón e hija vs. Argentina. Sentencia
de 27 de abril de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas).
informada, lo que incluye el derecho a ser oído de manera amplia (desde el plano discursivo
hasta el plano corporal); la identidad del niño, que incluye “características como el sexo, la
orientación sexual, el origen nacional, la religión y las creencias, la identidad cultural y la
personalidad” (párr. 55), y donde “identidad cultural no puede excusar ni justificar que los
responsables de la toma de decisiones y las autoridades perpetúen tradiciones y valores
culturales que niegan al niño o los niños los derechos que les garantiza la Convención”
(párr. 57); la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones,
fomentando las responsabilidades parentales compartidas y evitando que la ley realice
formulaciones automáticas sobre a quién debe concedérsele el cuidado y responsabilidad
del niño; cuidado, protección y seguridad del niño, entendiendo que los padres, cuidadores
y familia ampliada son los primeros convocados a proteger, criar y orientar a NNyA; que se
considera la situación de vulnerabilidad en que pueda estar inmerso el NNyA; su derecho a
la salud; su derecho a la educación; entre otros que pudieran surgir.
En este sentido, el interés superior del niño guía (o debe guiar) las decisiones de todos los
que se ocupan de NNyA, incluyendo a todas las medidas adoptas por el Estado ya sea por
medio de autoridades judiciales, administrativas o incluso legislativas, la sociedad civil y el
sector privado y por supuesto también a los padres, madres, tutores y cuidadores de los
NNyA11, sea que las medidas a adoptar refieran directamente a los niños o no, pero los
afectan indirectamente12, constituyéndose como un claro límite ante el paternalismo
injustificado, la lógica tutelar y su consecuente discrecionalidad en el accionar por parte de
los adultos.
Por su parte, a nivel regional, el interés superior del niño ha sido analizado en particular en
sentencias como Atala Riffo contra Chile en donde se señaló, por ej., que. “el objetivo
general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo
y es, además, imperioso” y que es, a su vez, un “principio regulador de la normativa de los
derechos de las niñas y los niños se funda en la dignidad misma del ser humano, en las
características propias de los niños y las niñas, y en la necesidad de propiciar el desarrollo
de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades”13, consideración que también
fue tenida en cuenta en idénticos términos cuando la CIDH se expresó sobre la Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño14. A su vez la Corte IDH añadió que la sola
referencia al interés superior del niño mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños
que podrían conllevar tal o cual decisión, no sirve como medida satisfactoria para la
restricción de derechos15.
Por lo tanto, si tener en cuenta el interés superior del niño y garantizar su derecho a ser oído
es un derecho de NNyA y una obligación del Estado, éste -independientemente del órgano
a través del cual ejerza sus funciones- deberá dar cuenta de la forma en que ha tomado estos
derechos16, exigiéndosele un mayor esfuerzo interpretativo y de argumentación por parte de
11
OG n° 14, párr. 10 a 12.
OG N° 5, op. cit. párr. 12.
13
Corte IDH, Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012, Fondo, Reparaciones y
Costas, párr. 108.
14
Corte IDH, Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, párr. 56.
15
Corte IDH, Caso Atala Riffo op. cit., párr 110.
16
Couso, Jaime, “El niño como sujeto de derechos y la nueva justicia de familia. Interés superior del niño,
autonomía progresiva y derecho a ser oído”, en Revista Justicia y Derechos del Niño Nº 3 y 4, UNICEF,
COUSO, pág. 155 y OG n° 12, op. cit.
12
los operadores y agentes del Estado. A su vez, para ello no resulta suficiente convocar al
niño una o dos veces durante el proceso (administrativo, judicial, incluso legislativo) pues
en tal caso el niño no ha podido participar en el conjunto de decisiones que lo afectarán17.
Por último, resta decir no puede dejar de señalarse que el protagonismo del NNyA es
fundamental para la concreción de sus derechos, es decir, su interés superior, motivo por el
cual será necesario desterrar la idea por muchos años instalada de que los niños “no saben
lo que quieren” o “no quieren lo que les conviene”, entre otras y no aplicar fórmulas
estandarizadas y esquematizadas sino evaluar caso por caso, atendiendo a las necesidades y
el contexto de cada uno de los NNyA involucrados18.
Lo anterior incluye la aceptación de la faz negativa del derecho, es decir, que parte del
ejercicio de los derechos y de las garantías del niño como sujeto de derechos, son las de
aceptar la facultad de renunciar al ejercicio de los mismos en tanto un titular de derechos
fundamentales puede decidir cuándo y cómo ejercer sus derechos, especialmente en casos
de colisión entre algunos de ellos cuando entra en juego “la facultad de decidir qué síntesis
entre sus derechos en tensión es la que prefiere, qué renuncias o sacrificios parciales de
ciertos intereses querrá hacer hoy en favor de la salvaguarda actual o futura de otros
intereses que considera más importantes”19.
Lo hasta aquí dicho pone en evidencia, pues, que será el Estado y sus distintos órganos y
operadores los que se deberán poner al servicio de los NNyA y no a la inversa y, que a fin
de aplicar y garantizar correctamente este principio-derecho, será necesario llevar a cabo un
comprometido control de constitucionalidad-convencionalidad -en concordancia con los
arts. 1 y 2 del Código y las interpretaciones realizadas por los máximos órganos de tratadotendiente en última instancia a favorecer la protección de los derechos humanos.
En definitiva, lo que importa sobre la incorporación del interés superior del niño en el
cuerpo del Código es que éste no se transforme en un mero cambio retórico y discursivo,
sino que sea acompañado de verdaderas transformaciones de prácticas institucionales que
den cuenta de la importancia de respetar y garantizar este principio-derecho, en la
entelequia de que todos los derechos humanos, incluso los de los NNyA, son de carácter
universal, indivisible, interdependiente e interrelacionado.
17
Ídem
Couso, op. Cit. pág. 149 y OG n° 14, op. Cit.
19
Couso, op. Cit. pág. 151
18