http://www.scba.gov.ar/falloscompl/s...-19/c54665.doc

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:
I.Apelación
del
La
Sala
Segunda
Departamento
de
la
Judicial
Cámara
La
Primera
de
revocó
la
Plata
sentencia de primer grado e hizo lugar a la demanda en
todas
sus
partes.
Deduce
la
accionada
los
recursos
extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley (fs.
743/786).
II.- Recurso extraordinario de nulidad.
Aduce el recurrente omisión de cuestión esencial,
la que estaría constituída por la falta de tratamiento de
los presupuestos contemplados en el art. 2618 del Código
Civil, norma que en su criterio rige prevalentemente el
caso.
Adelanto mi opinión desfavorable.
1.permite
En
colegir
primer
la
lugar,
aplicación,
el
contexto
del
fallo
entre
otras
normas,
del
texto a que alude el impugnante. En efecto, consta su cita
expresa
a
fs.
727
vta.
y
consta
asimismo
el
examen
-
cualquiera sea su mérito- de las pautas en él contenidas.
En este sentido, el standard "exceder la normal tolerancia"
aparece estimado al reflejarse a fs. 724 vta. el riesgo al
menos potencial que importa la industria de la demandada
como consecuencia de sus emanaciones. Y al hacerse mención
a fs. 725 del informe proveniente del Ministerio de Salud.
Del
mismo
modo,
los
parámetros
vinculados
con
las
exigencias de la producción, condiciones del lugar y uso
regular de algún modo son tenidos en cuenta al merituarse
las conclusiones del perito Ingeniero Químico, (fs. 723), y
al formularse las consideraciones que luce a fs. 722 vta.,
III, 1. Sobre la prioridad en el uso, existe referencia a
la relación histórica que formula Copetro (fs. 723).
2.desacierto
En
que
constituyen
esas
en
condiciones,
todo
materia
caso
propia
la
pudieran
del
fragilidad
imputarse
recurso
de
o
no
nulidad
extraordinario sino del de inaplicabilidad de ley, pues
constituirían
presuntos
defectos
en
el
modo
y
forma
de
tratamiento y no ausencia de tratamiento (cfr. Ac. 23.447,
del 27/9/77). Dicho de otro modo, resulta ajeno al recurso
de nulidad el acierto con que los dispositivos actuados en
la sentencia hayan sido aplicados, desde que su errónea o
falsa
aplicación
sólo
es
reparable
por
vía
de
inaplicabilidad de ley (Ac. 29.170, 25/8/80, entre otros).
III.- Anulación de oficio de la sentencia.
1.aunque
con
Sin
perjuicio
apoyatura
de
dispar
cuanto
a
la
se
lleva
señalada
dicho,
por
el
recurrente, estimo que la sentencia de Cámara ha incurrido
en
omisión
de
cuestión
esencial
que
requiere
la
invalidación de oficio por V.E.
Es sabido que en supuestos excepcionales, aún sin
estímulo de parte, corresponde anular el fallo que a través
de sus falencias, omite precisar los presupuestos fácticos
y las cuestiones esenciales de la litis, impidiendo así al
Tribunal el debido ejercicio de la casación (Ac. 49.956,
12/4/94, entre muchos otros precedentes), lo que igualmente
se impone si la Cámara omitió expedirse acerca de temas que
eran de ineludible consideración para la dilucidación del
litigio, y tal vicio impide conocer cabalmente a la Corte
los
agravios
traídos
sobre
presuntos
quebrantamientos
legales (Ac. 51.929, 19/4/94 y sus citas).
2.-
En
la
demanda
se
atribuyó
a
la
accionada
provocar emanaciones tóxicas, generadoras de contaminación
ambiental (fs. 41 vta. y sgtes.), que a la postre habrían
deparado daños en la salud de los legitimados activos (fs.
42 vta. y sgtes.). Se invocó, entre otras disposiciones
legales,
el
régimen
de
la
responsabilidad
por
riesgo
o
vicio de la cosa (art. 1113 del C.C.) (fs. 45 y sgtes. y 50
vta.).
Resulta
obvio
que
al
formularse
tal
instalación
jurídica, constituyó capítulo fundamental de la litis el
punto relativo al nexo o relación de causalidad entre el
hecho imputable y el daño.
3.- La contestación a la pretensión (fs. 150 y
sgtes.), con independencia de desmentir los presupuestos
fácticos y jurídicos sustentados en el escrito inicial,
contuvo una particular precisión en orden al extremo que
nos ocupa:
"..Acerca
de
la
relación
de
causalidad:
Sin
perjuicio de todo lo dicho, hago notar que ante una
eventual
sentencia
de
condena,
el
resarcimiento
deberá alcanzar solamente a aquel daño que tenga
nexo adecuado de causalidad con el ilícito que se
imputa a mi parte. De tal manera, si en el caso de
autos,
dos
menores
con
lamentables
problemas
congénitos pudieran sufrir la influencia nociva de
algún elemento que emanara de la planta de Copetro,
situación
que
repito
niego,
es
obvio
que
el
resarcimiento solo alcanzará a aquella porción de
la
incapacidad
incrementada
que
por
se
detecte
aquel
factor
y
que
que
se
vea
pueda
ser
atribuído a mi parte (art. 903 y conc. del C.C.)
(fs. 163 vta./164).".
4.675/678),
en
La
sentencia
virtud
de
de
primera
haberse
instancia
inclinado
(fs.
por
la
desestimación, no tuvo necesidad de abordar el tratamiento
de la cuestión aludida.
5.- Sí debió hacerlo la de Cámara, a pesar que la
accionada nada dijera al respecto, como gananciosa que era
a
esa
altura
del
proceso.
Así
venía
impuesto
por
el
instituto de la apelación adhesiva. Como lo tiene resuelto
V.E.,
las
alegaciones
o
defensas
propuestas
en
primera
instancia por la parte vencedora que no ha apelado por
haberle
sido
favorable
el
resultado
del
pleito,
quedan
sometidas al Tribunal de Alzada en el supuesto de que sea
revocado
el
pronunciamiento
(Ac.
40.003,
del
11/10/88,
"Acuerdos y Sentencias": 1988-III, 686, entre otras).
6.- El decisorio ahora recurrido (fs. 722/730),
coincidiendo con el emplazamiento jurídico postulado por la
demandante consistente en la aplicación al caso del art.
1113 del Código Civil , ha establecido la responsabilidad
total
de
la
parte
demandada.
Sin
embargo,
no
contiene
tratamiento alguno del punto específico antes aludido, esto
es, si han concurrido varias causas con aptitud genética
respecto
del
perjuicio
sobreviniente,
para
en
caso
afirmativo determinar su grado de incidencia. Con ello ha
quebrantado los arts. 163 inc. 6º y 266 del Código Procesal
Civil y Comercial.
La infracción se percibe nítidamente, teniendo en
cuenta que en su desarrollo argumental los sentenciantes
aluden reiteradamente a una situación de interacción y no a
un fenómeno causal único. Así,
-Se recuerda el informe del Dr. Catoggio, para quien toda
contaminación
atmosférica
puede
implicar
de
por
sí
un
riesgo, al menos potencial (fs. 724);
-Se destaca que las emanaciones de polvillo "entran en la
categoría de coadyuvantes" (fs. 724 vta.);
-Se
reitera
que
toda
contaminación
es
potencialmente
riesgosa, que el polvillo es coadyuvante, que Copetro y
otras fábricas pueden emitir material particulado y que
algunos de ellos podrían ser riesgosos (fs. 724 vta.).
-Se hace alusión a que el coque y/o sus derivados pueden
actuar como noxa irritante aún en mínima proporción (fs.
726);
-Y en especial se reconoce "que las consideraciones que
anteceden a la presente colocan a la planta demandada como
factor
coadyuvante
y
en
esa
medida,
por
mínima
que
la
demandada estime, no puede soslayarse su responsabilidad
debido
al
riesgo
potencial
(y
concreto
en
autos)
que
genera" (fs. 728 vta.).
7.- La cuestión omitida es esencial, porque de su
juzgamiento
depende
resarcimiento
parte,
V.E.
r respuesta
(cfr.
se
en
todo
Ac.
24.009,
hallaría
adecuada
a
caso
en
los
la
del
la
magnitud
5/7/77).
Por
imposibilidad
agravios
planteados
del
otra
de
por
dar
el
recurrente a fs. 758 y vta., en donde se hace mérito de la
infracción al art. 1113 del Código Civil, la que provendría
de haberse admitido una responsabilidad total, pese a que
los
peritos
-en
opinión
del
recurrente-
a
todo
evento
habrían hallado sólo mínima proporción o incidencia en el
accionar de Copetr
.
Asi lo dictamin
.
La
Plata,
1º
de
diciembre
de
1994
-
Eduardo
Néstor de Lázzar
.
A C U E R D
O
En la ciudad de La Plata, a diecinueve de mayo de mil
novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de
conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá
observarse el siguiente orden de votación: doctores
Hitters, Pisano, Laborde, Negri, Pettigiani, se reúnen los
señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo
ordinario para pronunciar sentena definitiva en la causa
Ac. 54.665, "Pinini de Pérez, María del Carmen contra
Copetro. Daños y perjuicios".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo
Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata
dictó sentencia revocando el fallo de primera instancia
-que había rechazado tanto la excepción de prescripción
opuesta por la accionada como la demanda entablada, con
costas por su orden- e hizo lugar a esta última, condenando
a Copetro S.A. a indemnizar a los menores representados por
la actora por daño físico y moral y ordenando el cese "de
inmediato
y
para
siempre"
de
la
liberación
al
medio
exterior de sustancias contaminantes con costas de ambas
instancias a la demandada.
Se interpusieron, por el apoderado de la demandada,
los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad
de ley.
Oído
el
señor
Procurador
General,
dictada
la
providencia de autos y encontrándose la causa en estado de
dictar
sentencia,
la
Suprema
Corte
resolvió
plantear
y
votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª)
¿Corresponde
anular
de
oficio
la
sentencia
recurrida?
Caso negativo:
2ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?
Caso negativo:
3ª) ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor
Hitters dijo:
El señor Procurador General, en su dictamen de fs.
822/825
sostiene
que
la
sentencia
de
Cámara
debe
ser
anulada de oficio por esta Corte, por cuanto no ha tratado
-en virtud del instituto de la apelación adhesiva- "...el
punto relativo al nexo o relación de causalidad entre el
hecho imputable y el daño" (v. fs. 823 vta.), lo que se
conecta con el tema acerca de si "han concurrido varias
causas
con
aptitud
genética
respecto
del
perjuicio
sobreviniente, para en caso afirmativo determinar su grado
de incidencia" (fs. 824), concluyendo que ello es omisión
de
cuestión
esencial
por
tener
relación
directa
con
el
monto del resarcimiento.
No coincido con dicha opinión, por cuanto el a quo, ha
tenido en cuenta la relación de causalidad con referencia
expresa a la demandada, desechando también virtualmente la
existencia de otras fuentes de contaminación en relación al
caso
traído:
"...El
nexo
causal
sólo
requiere
el
mero
contacto..." (fs. 723); transcribo a continuación párrafos
en
los
que
indirectamente
trata
el
tema:
"...Tampoco
resulta acogible la relación histórica que formula COPETRO
en su demanda y que estaría llevada a demostrar que antes
la situación era peor, ya que el sistema de responsabilidad
opera con prescindencia de ese tipo de cotejos si hay daño
comprobado..."
(fs.
claramente
vinculación
la
723);
"...Permite
de
COPETRO
evidenciar
en
la
muy
polución
producida en la zona donde viven los actores..." (fs. 725);
la valoración de toda la prueba testimonial, concluyendo en
que:
"...Estas
declaraciones
abaten
un
argumento
exculpatorio utilizado por la demandada 'in limine litis'
(fs. 151 vta.): desviar la culpa a una `verdadera fuente de
contaminación': el canal oeste..." (fs. 726); afronta luego
directamente el tema del nexo causal, para lo cual tiene en
cuenta
antecedentes
médicos,
la
naturaleza
del
elemento
contaminante liberado por Copetro S.A., relacionándolo con
el resto de la prueba: "...la aseveración de los efectos de
la polución informados por el Dr. Catoggio, las evidencias
del
expediente
del
Ministerio
de
Salud
Pública,
antes
referido, los distintos testimonios, en algún caso como el
de la testigo Bertini que relata trastornos respiratorios
en su madre desde que abrió COPETRO..." (fs. 726).
Más adelante, teniendo en cuenta que esta Corte tiene
dicho
que
diversas
la
sentencia
partes
solidarias
(Ac.
es
un
todo
consideradas
50.514,
único
entre
sent.
del
sí
compuesto
de
armónicas
y
6-IX-94,
pub.
en
D.J.B.A., t. 147, p. 221) y que es un acto procesal único,
del que no se pueden escindir partes, aún cuando emane de
un tribunal colegiado (Ac. 53.419, sent. del 5-XII-95),
resulta del voto del magistrado sentenciante en segundo
término
que
"...la
actividad
de
la
demandada
en
el
procesamiento de calcinamiento de coque, guarda del mismo
en
silos
y
posterior
embarque,
reviste
la
calidad
de
actividad riesgosa para la salud comunitaria..." (v. fs.
728
vta.);
concluyendo:
consideraciones
vertidas
"...
Y
destaco
que
anteceden
aquí
a
la
que
las
presente
colocan a la planta demandada como factor coadyuvante y en
esa medida, por mínima que la demandada estime, no puede
soslayarse su responsabilidad debido al riesgo potencial (y
concreto en autos) que genera..." (fs. 728 vta.).
Hay
que
tener
en
cuenta
también
que
la
cuestión
quedaría desplazada con lo argüido por la Cámara a fs. 723
que
transcribo:
"Tampoco
resulta
acogible
la
relación
histórica que formula COPETRO en su contestación de demanda
y que estaría llevada a demostrar que antes la situación
era peor, ya que el sistema de responsabilidad opera con
prescindencia
de
ese
tipo
de
cotejos
si
hay
daño
comprobado".
Considero pues, atento a lo que llevo expuesto y a las
particulares características que entraña el daño ambiental
-las que señalaré al tratar la tercera cuestión- que el
sentenciante no ha omitido cuestión esencial alguna, por lo
que doy mi voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Pisano, Laborde, Negri y
Pettigiani,
por
los
mismos
fundamentos
del
señor
Juez
doctor Hitters, votaron la primera cuestión también por la
negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor
Hitters dijo:
El
nulidad
recurrente
y,
en
su
interpone
planteo,
recurso
denuncia
extraordinario
omisión
de
de
cuestión
esencial, considerando como tal a la falta de tratamiento
por parte del sentenciante que tuvieron las circunstancias
que
requiere
tolerancia,
el
art.
2618
condiciones
del
del
Código
lugar,
Civil
exigencias
(normal
de
la
producción, uso regular de la propiedad, prioridad en el
uso, etc.).
Coincido en este aspecto con lo dictaminado por el
señor Procurador General a fs. 822 y vta.
En
efecto,
circunstancias
a
el
a
quo
lo
largo
ha
de
tenido
su
en
cuenta
exposición,
tales
dentro
del
marco del daño ambiental y subrayando la peculiaridad del
mismo,
con
expresa
referencia
a
los
medios
de
prueba
analizados y que señala con precisión el dictamen citado
supra,
lo
que
indica
que
no
ha
habido
ausencia
de
tratamiento, porque en todo caso, lo que el art. 168 de la
Constitución de la Provincia sanciona con la nulidad del
fallo es la omisión de una cuestión esencial y no la forma
o el acierto con que la misma ha sido resuelta por los
sentenciantes (Ac. 37.725, sent. del 2-II-88; Ac. 44.058,
sent. del 23-X-90; Ac. 49.553, sent. del 19-X-93) y por
importar la invocación de un error in iudicando, resulta
ajena
al
recurso
extraordinario
de
nulidad
y
propia
eventualmente del de inaplicabilidad de ley (Ac. 47.270,
sent.
del
22-X-91;
Ac.
55.643,
sent.
del
12-IX-95;
Ac.
59.652, sent. del 14-V-96).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Pisano, Laborde, Negri y
Pettigiani,
por
los
mismos
fundamentos
del
señor
Juez
doctor Hitters, votaron la segunda cuestión también por la
negativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor
Hitters dijo:
La Cámara a quo -en lo que interesa destacar para el
recurso traído- confirmó el fallo de primera instancia en
lo referente al rechazo de la excepción de prescripción
opuesta por la demandada, aunque revocó la sentencia en
cuanto no acogiera la demanda, haciendo lugar a la misma,
promovida por María del Carmen Pinini de Pérez en nombre y
representación de sus hijos Raúl Maximiliano y Mauricio
Alejandro
Pérez
por
daños
y
perjuicios
y
cesación
de
perturbación ambiental contra Copetro S.A., condenando a
esta última a indemnizar a ambos menores por daño físico y
moral, así como al cese "de inmediato y para siempre" -en
sentido amplio- de la liberación de elementos contaminantes
por parte de dicha empresa, condenándola en costas en ambas
instancias.
a) A partir de su convicción acerca del riesgo que
entraña la actividad de la demandada, consideró aplicable
la
teoría
del
riesgo
creado
(art.
1113,
Código
Civil),
pasando luego a examinar los requisitos de dicha norma.
Se refirió entonces a la carga de probar la culpa de
la víctima que le tocó a la accionada, aludiendo asimismo
al nexo causal, que "...sólo requiere el mero contacto" (v.
fs. 723).
Desechó la pericia del Ingeniero Químico de fs. 513 al
tener por configurada la evidencia del daño causado, así
como lo alegado por Copetro S.A. en su contestación de
demanda
con
instalación,
respecto
dejando
responsabilidad
opera
a
la
situación
sentado
con
que
anterior
"...el
prescindencia
de
a
su
sistema
de
ese
tipo
de
cotejos si hay daño comprobado" (v. fs. 723).
b)
Teniendo
en
cuenta
la
distinta
dimensión
de
la
apreciación probatoria ante el tema ambiental, a partir del
sistema de la sana crítica que prescribe el Código Procesal
Civil y Comercial en el art. 384, señaló dos "núcleos de
determinación" para explicar la decisión a la que arribó.
Son ellos, por un lado, el análisis global y comprensivo de
la prueba rendida y, por el otro, la importancia que cobra
la prueba de presunciones en dicho tema.
Subrayó
jurídicos
a
la
dificultad
de
aplicar
la
diversidad
de
elementos
los
elementos
físicos
que
configuran el daño ambiental así como la importancia del
criterio amplio que debe adoptar el juez para considerar
esa nueva realidad.
c)
Bajo
esa
óptica
se
abocó
al
análisis
de
las
pruebas, partiendo de la pericial, referenciándola con el
dispositivo
legal
actuado
(el
art.
1113
del
C.C.),
concluyendo
en
que
la
pericia
del
doctor
Catoggio,
no
aportaba para la demandada elemento alguno que permitiera
establecer culpa de la víctima o de un tercero por quien no
debiera responder, mientras que para la actora sí existía
un claro y favorable aporte a su posición, el que detalló
minuciosamente (v. fs. 724 vta./725).
d) De las constancias del expediente del Ministerio de
Salud obrante en la causa, extrajo el a quo evidencias del
grado
de
contaminación,
que
estimó
"...más
alto
que
el
admitido por la ley 20.284/73 (fs. 377 y 377 vta.; 338
penúltimo párrafo)" (fs. 725).
e) Considerándola como un inestimable aporte a la de
presunciones,
efectuó
un
circunstanciado
análisis
de
la
prueba testimonial, en lo atinente a la vinculación directa
de
la
actividad
alrededores,
en
contaminante
contra
del
de
Copetro
intento
S.A.
sobre
exculpatorio
de
los
la
demandada de fs. 151: el canal oeste como "verdadera fuente
de contaminación".
f)
El
referenciando
nexo
las
causal
fue
pericias
tratado
médicas
por
de
el
fs.
a
quo
548/550
efectuadas a los menores afectados, confrontadas con la
pericia del doctor Catoggio y relacionando todo ello con el
resto de la prueba, como se describiera en el punto c).
g) Con base en todas esas consideraciones fijó los
resarcimientos por daño físico y moral a los menores de
autos y ordenó el cese de liberación al medio exterior de
todo elemento contaminante a Copetro S.A., con costas de
ambas instancias a la demandada vencida.
II. Interpone el apoderado de la demandada recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia
errónea aplicación del art. 1113, segunda parte, del Código
Civil, así como violación de los arts. 2618, 901 a 904,
1067, 1068, 1069, 1071, 1078, 1113, 2418 y 2499 del mismo
cuerpo
legal,
de
la
ley
provincial
7229
y
su
reglamentación, de la ley nacional 20.784 y de los arts.
163 inc. 5º, 375, 384, 456, 457 y 474 del Código Procesal
Civil y Comercial; absurdo y arbitrariedad.
a) Comienza por agraviarse de la subsunción del caso
en
el
art.
1113
segundo
apartado
del
Código
Civil,
aduciendo que es inadecuada, ya que -a su entender- la
actora debió haber probado el carácter riesgoso de la cosa
y
que
el
a
quo,
al
caracterizar
como
tal
el
complejo
industrial actuó dogmática y arbitrariamente, prescindiendo
de pruebas periciales que coincidían en calificar como no
dañosa
la
actividad
de
la
demandada,
incurriendo
en
evidente absurdo al concluir en lo contrario.
b) Ataca luego el tratamiento que la Cámara hizo de la
prueba informativa, alegando que de tal naturaleza es la
que el Tribunal consideró pericial (la del doctor Catoggio)
y que por tal causa incurrió en absurdo, reseñando dicha
prueba con el objeto de señalar lo que la misma aportaba de
favorable para su postura.
c) Con la misma finalidad emprende la crítica a la
valoración de la prueba testimonial, la que también tacha
de absurda, considerando que tratándose de una cuestión
estrictamente técnica, no debió el a quo tenerla en cuenta
en la medida en que lo hizo, citando doctrina legal de este
Tribunal.
d) Alega luego inexistencia del daño, o que por lo
menos no llega a la entidad suficiente para ser resarcible,
explayándose a través de jurisprudencia y doctrina acerca
de dicho tema y concluyendo en que la sentencia infringe
los arts. 1067 y 1068 del Código Civil al otorgar una
indemnización ante un daño no susceptible de apreciación
pecuniaria.
e) Sostiene que no existe relación causal, efectuando
un detalle de los informes médicos que el a quo tuvo en
cuenta para afirmar su existencia, expresando su punto de
vista acerca de tales elementos de prueba, los que a su
criterio no alcanzan a acreditar el nexo causal, y que aún
cuando así fuera, no debió condenar a la totalidad de la
reparación a Copetro S.A., ya que no trató la cocausación,
con transgresión a los arts. 901, 902, 904 y ccdtes. del
Código Civil, por lo que estima que la Cámara efectuó una
absurda apreciación de la prueba también en este sentido.
f)
Subsidiariamente
aduce
el
quejoso
que
se
transgredió el art. 2618 del Código Civil, por cuanto no se
ha
expresado
con
pautas
objetivas
el
parámetro
"normal
tolerancia" que contiene la norma con transgresión también
a la ley 7229.
Expresa
asimismo
que
la
cesación
de
las
molestias
implicaría, en la forma en que ordena la sentencia, el
virtual cierre de la actividad productiva por parte de la
empresa, con grave incidencia sobre la actividad que Y.P.F.
desarrolla en la zona.
Manifiesta que tampoco se tuvo en cuenta la prioridad
de
la
empresa,
instalada
en
la
zona
antes
de
que
el
matrimonio Pérez se radicara en el barrio, ni la falta de
contigüidad
de
los
actores,
quienes
viven
a
quinientos
metros de las instalaciones de la demandada, por lo que no
se
cumplen
-dice-
con
los
presupuestos
de
las
normas
atinentes, con cita de la nota al art. 2611 del Código
Civil.
También denuncia transgresión a dicha norma por no
haberse tenido en cuenta las "exigencias de la producción y
el respeto debido al uso regular de la propiedad" (v. fs.
768).
Efectúa a tal efecto, con cita de jurisprudencia y
doctrina, un extenso desarrollo del tema, subrayando la
importancia de la actividad industrial en el mundo moderno,
las expectativas de quienes se radican en zonas portuarias,
etc., con el fin de demostrar que no se excede la "normal
tolerancia", insistiendo en que Copetro S.A. no contamina
en
la
zona
y
destacando
el
interés
nacional
que
su
actividad representa, apartándose el a quo de la ley al
omitir tales extremos, incurriendo en absurdo.
g) Considera inviable la sentencia por cuanto -según
el art. 2618 del Código Civil- no se puede acumular la
condena a indemnizar a la de cesación de las molestias, por
cuanto no existen los elementos culpa o dolo. También la
considera
imprecisa,
al
no
expresar
detalladamente
la
cantidad de elemento contaminante que exceda la "normal
tolerancia", y que no le permite liberar, y remitiéndose a
la ley 7229 y decretos reglamentarios, acusa de absurdo al
fallo,
ya
que
considera
no
contaminante
el
polvillo,
esparcido por el viento, más que por una actividad propia
de Copetro S.A.
h) Denuncia luego errónea aplicación de la ley 20.284,
sosteniendo que por sus arts. 1º y 39 no es aplicable en
territorio provincial y la no aplicación de la ley 7229.
i) Vuelve a efectuar una circunstanciada exposición
sobre las pruebas, en su intento por demostrar el absurdo
en que -a su juicio- ha incurrido el a quo, criticando la
metodología empleada por la sentencia para valorarlas.
III. El recurso no puede prosperar.
Como acertadamente lo manifiesta el Juez opinante, en
el punto III.2. de su sentencia (v. fs. 723 y ss.) en el
que desarrolla ese "particular tratamiento" que merece la
prueba
(visión
integradora
y
el
valor
dado
a
las
presunciones), por tratarse de "posibles daños al medio
ambiente", llevándolo a la conclusión de que "En el daño
ambiental hay mucho de sutil, de inasible, de cambiante de
un momento a otro en la relación de los elementos físicos
con las personas y cosas, como para limitarnos a una tosca
y
rutinaria
aplicación
de
los
elementos
jurídicos,
sin
penetrar con perspicacia en lo zahorí de la cuestión" y que
"es en esta materia del daño ambiental donde más ha de
evidenciar (el juez) su espíritu sagaz y sensible, diestro
para captar una distinta realidad".
Tal
criterio
interpretativo
es
la
llave
maestra
mediante la cual se aboca a la valoración de la prueba con
minuciosas explicaciones que, en cada caso, lejos están del
absurdo o arbitrariedad que invoca el recurrente y más bien
llevan a reafirmar la línea de pensamiento del votante que
para
nada
experiencia
se
ha
apartado
aludidas
de
las
-tácitamente-
reglas
por
el
de
lógica
art.
384
y
del
Código Procesal Civil y Comercial.
La Cámara ejerce así los poderes-deberes que le son
inherentes ante el nuevo sustrato fáctico y jurídico actual
que
torna
inevitable
la
flexibilización
de
las
disposiciones procesales.
Tiene dicho al respecto este Tribunal que el proceso
actual no se conduce en términos sacramentales en donde
cada
palabra
o
gesto
tiene
un
significado
particular
y
donde su omisión podría significar la pérdida del derecho.
Por
el
contrario,
es
el
contexto
el
que
determina
el
sentido y significado de lo pretendido (Ac. 46.084, sent.
del
23-VI-92;
Ac.
51.762,
sent.
del
15-VIII-95,
véase
Denti, Vittorio, "Un progetto per la giustizia civile", ed.
Il Mulino, Italia, p. 335).
Teniendo ello en cuenta, pasaré a tratar los agravios
que ensaya el recurrente:
a) Al ocuparse de la naturaleza de la responsabilidad,
denunciando
la
incorrecta
aplicación
del
art.
1113,
2º
párr., 2º ap. del Código Civil, considera que la norma
apunta "al riesgo o vicio de la cosa sin hacer referencia
al riesgo de actividad ni al riesgo de empresa" (v. fs.
748).
Vemos sin embargo, que para la aplicación de dicho
precepto la Cámara ha tenido en cuenta globalmente a la
demandada como "cosa" productora de contaminación ambiental
con lo cual de lege lata resulta viable el encuadre legal
elegido
doctrina
(perfectamente
que
se
viene
aceptada
elaborando
su
en
aplicación
torno
al
por
la
derecho
ambiental, ver "Responsabilidad civil por daño ambiental"
de Jorge Bustamante Alsina en L.L., t. 1994, pág. 1060)
criterio amplio que comparto justamente por la naturaleza
de la situación estudiada, aún cuando de lege ferenda pueda
ser perfectible (ver al respecto la nota al fallo que nos
ocupa, de Carlos A. Ghersi, publicada en J.A., 1993-III375).
Tampoco alcanza el quejoso a conmover las conclusiones
del fallo cuando -subrayando pruebas periciales que le son
favorables-
insiste
en
que
la
actividad
que
desarrolla
"Copetro S.A." no es riesgosa, denunciando absurdo en la
apreciación
de
la
prueba
pericial
y
también
por
la
globalización que el a quo ha efectuado de la prueba.
Lleva dicho esta Corte que la individualización de la
cosa a la que se atribuye la causación del daño, como
igualmente la determinación a su respecto de la existencia
de "riesgo o vicio" y establecer la relación de causalidad
entre el hecho y el daño constituyen cuestiones de hecho,
privativas de la instancia extraordinaria e irrevisibles en
casación, salvo supuesto de absurdo (Ac. 47.409, sent. del
29-IX-92)
y
que
es
facultad
de
los
tribunales
de
las
instancias de mérito seleccionar el material probatorio,
dando
preeminencia
a
unas
pruebas
respecto
de
otras,
y
dicho ejercicio, por sí solo, no constituye un supuesto de
absurdo.
Es
necesario
demostrar
que
en
dicha
selección
medió "un error grave y manifiesto", el que no se evidencia
por la mera exposición de un criterio discordante (arts.
384,
456,
C.P.C.;
Ac.
48.970,
sent.
del
20-IV-93;
Ac.
56.485, sent. del 18-X-94; Ac. 57.488, sent. del 5-III-96)
y he destacado ya supra qué opinión me merece la particular
apreciación que de los hechos y la prueba -en razón del
tema tratado- efectuó el a quo.
Por
ello,
tampoco
resultan
admisibles
los
embates
relativos al informe del doctor Catoggio, que el recurrente
confronta con los del Ministerio de Salud, y menos aún los
atinentes al absurdo denunciado en punto al tratamiento de
la prueba testimonial, no alcanzando a demostrarlo, pese al
esfuerzo que realiza al destacar elementos aislados de la
prueba que favorecen su postura.
Es
labor
privativa
de
los
jueces
de
grado
la
valoración de los testimonios, siempre que no se acredite
un error de lógica o la infracción de las normas de la
prueba, única posibilidad para que la Corte pueda conocer
en esas cuestiones, no bastando para descalificar el fallo
la exposición de un criterio distinto al utilizado por el
sentenciante (Ac. 33.333, sent. del 9-X-84) y no se afectan
las reglas de la sana crítica cuando por motivos razonables
se da mayor fe a unos testigos que a otros (Ac. 39.496, en
"Acuerdos y Sentencias", 1988-II-374).
Tampoco constituye supuesto de absurdo en sí mismo el
ejercicio de la facultad legal de los tribunales de las
instancias
de
mérito
para
seleccionar
el
material
probatorio y dar preeminencia a unas pruebas respecto de
otras, así como para apreciar la idoneidad de los testigos
(Ac. 54.451, sent. del 10-V-94).
b)
No
alcanza
a
demostrar
el
recurrente
la
inexistencia de daño ni la de relación causal que alega.
Tampoco le asiste razón al cuestionar la indemnización.
La
Cámara
tiene
por
probado
el
perjuicio
que
la
actividad de Copetro ha provocado o agravado en los menores
y claramente lo conceptualiza a fs. 726 vta., con apoyo en
los
arts.
1068,
1069,
1083
del
Código
Civil,
citando
jurisprudencia y agregando expresa mención de los derechos
a la vida y a la salud que consagra la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
Con
respecto
cocausación,
a
la
brevitatis
relación
causa
me
de
causalidad
remito
a
lo
y
a
la
dicho
al
tratar la primera cuestión.
Por otra parte, establecer la relación causal adecuada
entre el obrar y el daño, así como la cuantificación de los
perjuicios constituyen típicas cuestiones de hecho que sólo
pueden ser revisadas en esta instancia de casación en el
caso de que se demuestre acabadamente que las conclusiones
de los sentenciantes son el producto de un razonamiento
viciado por el absurdo (Ac. 44.029, sent. del 23-XII-91),
circunstancia que no se da en autos.
c)
Igual
suerte
han
de
tener
los
agravios
que
se
refieren a la condena a no hacer y a la transgresión del
art. 2618, que ensaya subsidiariamente, con referencia a la
"parcela
que
aparece
como
más
arbitraria
y
de
mayores
consecuencias" (v. fs. 758 vta.) y que se trata del punto 2
de la parte resolutiva de la sentencia en examen.
El extenso desarrollo que dedica el quejoso a tales
agravios, y que toca punto por punto todos los presupuestos
de dicha norma que considera deficientemente tratados, cede
también frente a las circunstancias de la causa.
Como
dije
al
abordar
la
segunda
cuestión,
los
presupuestos fueron tratados y con la suficiencia debida,
ya que el sustento legal principal de la causa en examen ha
sido
el
art.
1113
del
Código
Civil,
como
ya
quedara
aclarado.
Por otro lado, aún cuando hubiese sido relevante para
el sub lite la aplicación del art. 2618, esta Corte tiene
dicho que el mismo, en su segundo apartado confiere al juez
amplias facultades ya que puede disponer la cesación de las
molestias, la indemnización de los daños o ambas medidas al
mismo tiempo, conforme a la magnitud de las mismas, a la
posibilidad de hacerlas cesar o al daño que causen, según
las
circunstancias
del
caso.
Es
decir
reparar
el
daño
pretérito e impedir que se siga produciendo (Ac. 36.984,
sent. del 24-XI-87 en "Acuerdos y Sentencias", 1987-V-143;
Ac. 46.353, sent. del 22-XII-92).
El
punto
en
tratamiento
ahora,
perteneciente
a
la
parte resolutoria de la sentencia en examen y que ordena el
"cese de inmediato y para siempre, en la liberación al
medio exterior de todo elemento contaminante en sentido
amplio, aún cuando fuere sólo en períodos días, horas o
minutos aislados, bajo apercibimiento de lo que hubiere
lugar por derecho" (v. fs. 730 vta.), es una consecuencia
lógica del daño ambiental que la empresa demandada provoca
en la zona, y no sólo encuentra apoyo en las normas legales
actuadas,
sino
que
simplemente
consagra
el
irreductible
principio del derecho: alterum non laedere.
Las
Constituciones
de
la
Nación
y
de
la
Provincia
luego de las reformas de 1994 han receptado explícitamente
el derecho a un ambiente sano no sólo para las generaciones
presentes sino también para las futuras.
Considero relevante reiterar -en este punto y a mayor
abundamiento- los conceptos que virtiera al votar en las
causas Ac. 60.094, "Almada, Hugo Néstor contra Copetro S.A.
y otro. Daños y perjuicios"; Ac. 60.251, "Irazu, Margarita
contra
Copetro
S.A.
y
otro.
Daños
y
perjuicios"
y
Ac.
60.254, "Klaus, Juan Joaquín contra Copetro S.A. y otro.
Daños
y
perjuicios",
con
sentencia
única
de
esta
misma
fecha.
Sostuve entonces que en el nuevo marco procesal es
papel irrenunciable del juez el que hace a su participación
activa con miras a la prevención del daño ambiental, donde
debe buscarse "prevenir más que curar" (Cappelletti, "La
protección de los intereses colectivos y de grupos...",
texto
de
la
conferencia
pronunciada
en
ocasión
de
la
Asamblea General de la Sociedad de Legislación Comparada,
publicada en Revista de la Facultad de Derecho, México,
núm. 105-106, enero-junio 1971, p. 76).
Al
respecto
opina
Morello
que:
"Acaso
lo
preventivo de la protección y lo efectivo de la tutela que
debe dispensar la jurisdicción sean las notas que en la
década actual profundice la evolución de los principios y
nuevas fronteras, impulsadas, en la mitad del siglo, por
las señeras lecciones de Couture y Calamandrei, primero y,
más tarde, intensificadas por el pensamiento de Cappelletti
y Trocker. El Movimiento del Acceso a la Justicia confirma
el vigor de esa tendencia que se estampa en el art. 15 de
la Constitución de Buenos Aires, reformada en 1994: 'La
Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva'"
e "Interna y externamente contamos con nuevas garantías y,
además, que es lo que en verdad significa, que son más
efectivas y llevan a cabo -respecto de los ciudadanos- una
estimulante
tarea
docente
que
contribuye
a
repensar
el
derecho, y a un cambio de mentalidad acorde con el panorama
de nuestro tiempo" ("Las garantías del proceso justo y el
amparo en relación a la efectividad de la tutela judicial";
Revista Jurídica La Ley, ej. del 5-III-96).
En
el
personalísimos
libro
e
"Tutela
intereses
procesal
colectivos",
de
derechos
(LEP
Librería
Editora Platense SRL; La Plata, 1986) que el autor antes
citado escribiera en colaboración con Gabriel A. Stiglitz,
refiriéndose
conclusión
a
las
medidas
3a.
del
cap.
marcadamente
cautelares
X,
preventivo,
se
y
expresa:
operante
a
guisa
"El
para
de
carácter
restablecer
situaciones de hecho o impedir desde el comienzo el avance
de
la
destrucción
o
de
la
polución,
saca
las
medidas
cautelares de su quicio tradicional para hacerlas jugar en
una función cuya justificación es connatural a situaciones
regidas no sólo por el derecho privado sino por el derecho
público. Masivas, continuadas, que se proyectan al futuro"
(v. pág. 167).
A
conclusiones
similares
se
llegó
en
el
XI
Congreso de Derecho Procesal (La Plata, 1981) donde quedó
claro que debe admitirse la procedencia de una acción de
cesación preventiva de toda manifestación, que al producir
daños, v.gr., al medio ambiente o a la ecología, requiera
la
enérgica
y
perentoria
neutralización
de
sus
efectos
negativos (4ta. conclusión).
Para
que
tengan
vigencia
estos
postulados
"...debe concederse a los jueces -y estos deben ejercerlos-
mayores poderes deberes... ello implica que los magistrados
judiciales deben ejercitar dinámicamente todos los resortes
que las leyes les confieren..." (véase, Morello y otros,
"La justicia entre dos épocas", Ed. Platense S.R.L., p.
232).
Luego,
en
la
misma
obra,
dicen
al
tratar
el
derecho al ambiente como derecho de la personalidad: "De
allí
el
imperativo
judiciales
para
de
brindar
transformar
las
tutela
sólo
no
concepciones
al
derecho
subjetivo, y ampliarla a los fenómenos reales de la vida
colectiva, típicos de la sociedad moderna, que ponen en
escena
intereses
impersonales
y
difusos,
incuestionablemente dignos de la más enérgica y anticipada
protección" y "En este marco, el derecho a vivir en un
medio
ambiente
agradable,
viene
entendiéndose
como
una
ampliación de la esfera de la personalidad humana. Sucede
que si bien el entorno natural se halla formalmente situado
fuera del hombre, éste lo siente y defiende como propio,
como parte de sí mismo, como un valor interior sobre el que
no
puede
virtud
detentar
de
supervivencia
su
una
relación
continua
y
e
bienestar
de
dominio.
íntima
humano,
En
fin,
en
con
la
ambiente
es
conexión
el
jurídicamente un atributo fundamental de los individuos.
Por dicha razón el derecho al ambiente halla ingreso en el
ordenamiento jurídico como un derecho de la personalidad,
atento inclusive que otros de ellos hoy indiscutidos (como
la
integridad
equilibrio
física
y
ecológico
la
salud),
propicio
e
se
sustentan
indispensable
en
el
para
el
bienestar psico-físico del hombre. Máxime en virtud que la
categoría de los derechos personalísimos no configura un
elenco cerrado y debe recibir en su seno nuevos intereses
surgentes de las transformaciones sociales. Ahora bien, en
cuanto
los
derechos
de
la
personalidad
son
objeto
de
concreta tutela jurídica, las limitaciones o restricciones
al
pleno
desarrollo
de
la
persona
derivadas
de
la
contaminación ambiental (aún no generando un daño personal
y directo a los individuos), son por sí mismas causa de la
responsabilidad civil del agente, en cuanto confluyan los
presupuestos
generales
del
Derecho
de
daños"
(v.
págs.
192/3).
He
transcripto
tales
argumentos
-que
comparto
totalmente- pues con líneas precisas y claras resumen la
índole de los derechos en juego en el sub lite y la gran
amplitud de criterio que merece el tratamiento de los temas
del ya indiscutiblemente nacido -y en pleno desarrolloderecho
ambiental,
que
requiere
justamente
de
una
participación activa de la judicatura, la que si bien de
alguna
manera
congruencia,
preventivo
pudiera
en
acorde
afectar
definitiva
con
la
se
el
clásico
traduce
naturaleza
de
principio
en
los
un
de
obrar
derechos
afectados y a la medida de sus requerimientos.
Como sostiene el autor español Luis De la Morena
y De la Morena: "Las leyes ecológicas, ni se promulgan ni
se
derogan,
simplemente
se
descubren
y
se
acatan.
Ello
coloca necesariamente al Derecho -a todos los Derechos,
dada
la
universalidad
del
fenómeno-
en
una
posición
de
dependencia respecto de la Ecología, y a las decisiones
que,
en
aplicación
de
él,
deban
tomar
gobernantes
y
juristas bajo el pie forzado de los informes que, en cada
caso, emitan los técnicos de turno" (De la Revista de la
Administración
Pública
Nº
94;
ene.-abr.,
1981,
Madrid,
"Actividades clasificadas y protección del medio ambiente",
pág. 93). También nuestra doctrina, en "La Protección del
Ambiente
en
la
reforma
de
la
Constitución
Nacional"
de
Humberto Quiroga Lavié (Revista Jurídica La Ley, ej. del
18-III-96), se ocupa del tema desde el ángulo penal, y
considero ilustrativa su inclusión para destacar sus nuevas
implicancias. Dice el autor que: "...la referencia a la
naturaleza abre, a nuestro juicio, un trascendente debate
sobre la definición o contenido del tipo penal ambiental.
Porque si el bien jurídico tutelado es no violar las leyes
de
la
naturaleza
y
éstas
no
suelen
ser
conocidas
con
precisión sino después de haberse producido una afectación
concreta, podríamos decir que el postulado de la tipicidad
como ley previa puede quedar desplazado de esta materia. Si
realmente hay un reenvío de la ley positiva al orden legal
de
la
naturaleza,
proceso
de
y
este
descubrimiento
ordenamiento
se
y
permanente,
precisión
encuentra
en
será
difícil aplicar los postulados de la tipicidad penal, como
ley previa, además, a la hora de disponer una condena. Si
la ley natural no está codificada ni escrita, pues se está
develando en pericias e investigaciones de impacto abiertas
a la investigación ¿Cómo se compagina el principio de la
tipicidad
con
esta
realidad
natural
que
verificamos
fácilmente?" (al analizar la segunda parte del art. 41 de
la Const. nac.). Por ello, mutatis mutandi, vemos que no
sólo
en
el
campo
del
derecho
procesal
civil
se
abren
redefiniciones del pleito y del papel del juez frente a las
nuevas realidades circundantes.
Acudiendo otra vez a Morello y Stiglitz, aunque
esta vez en "Responsabilidad civil y prevención de daños.
Los
intereses
difusos
y
el
compromiso
social
de
la
justicia" (nota a fallo L.L., 1987-D-364) al referirse a la
medida
preventiva
instancia
embargo,
del
que
tomada
fallo
ese
que
proceder
por
el
comentan,
de
juzgador
dicen:
carácter
de
primera
"Creemos,
propio
de
sin
órgano
jurisdiccional y sabor cautelar por su rol preventivo, en
consonancia con la responsabilidad social que le incumbe,
corporizándose en mandatos positivos a las partes y a los
funcionarios públicos, era el más idóneo. Que no podía ser
reemplazado por otras vías, salvo cruzarse de brazos hasta
que aconteciera otro daño irreparable similar, que hubiera
provocado
la
promoción
de
otra
acción
resarcitoria,
dispendio de actividad y resultado social insolidario, con
la consecuencia de volver a condenar a un resarcimiento de
daños causados, que debieron evitarse. El juez actuó así
perfectamente:
previsiones
destinadas
reparó
útiles
a
evitar
la
lesión
de
acuerdo
que
se
presente
a
y
las
siguieran
dispuso
las
circunstancias,
produciendo
en
el
futuro" y "Desde este enclave no hay, pues, quiebra alguna
del principio de congruencia, toda vez que lo que venimos
analizando
responde
a
otros
registros
que
es
frecuente
converjan en un caso judicial: poderes inherentes al juez
que respaldan su actuación en la armoniosa aplicación de
todo el ordenamiento, y que, con responsabilidad social, le
impele a ejercer activamente. Despliega así un régimen de
obligaciones
procesales
y
fijación
de
competencias
y
prestaciones activas a cargo de una o varias de las partes,
de
terceros
fuertes
o
de
tintes
de
funcionarios
carácter
públicos.
preventivo,
Que
revisten
cautelar,
de
urgencia e inciden, por consiguiente, en el objeto (cosa o
bien de la vida) o contenido del litigio determinante. Y no
valen sólo inter partes sino que, con amplitud subjetiva
necesaria,
cubren
indeterminados
o
la
finalidad
potencialmente
de
prevenir
colectivos,
frente
daños
a
la
amenaza cierta (incomprobada) de una causa productora de
daños. Que ni el juez ni la sociedad deben recorrer el
riesgo de que acontezcan si, jurídicamente, son y pueden
(deben) ser evitados".
Tener por comprobado el daño indemnizable sufrido
por los menores de autos refuerza aún más la idoneidad de
la medida dispuesta por el a quo, el que en modo alguno
incurre en demasía decisoria y debo agregar que -pese a lo
que
sostiene
el
recurrente-
dicha
medida
se
refiere
al
"cese de la liberación de todo elemento contaminante en
sentido amplio", y cumplirla no necesariamente significa el
cese de la actividad productiva de la empresa, sino simple
y razonablemente "no contaminar", lo que entraña, desde
otro ángulo, un mandato preventivo.
Por último, considerando el enfoque dado a esta
causa,
carecen
de
relevancia
los
agravios
vertidos
con
referencia a la ley provincial 7229 y su reglamentación y a
la
ley
nacional
existencia
del
potencialidad
20.784,
daño,
que
frente
por
un
Copetro
a
lado
S.A.
la
y
evidencia
por
el
encierra
de
la
otro
la
para
la
contaminación futura de la zona, no encontrando violación
alguna
a
los
preceptos
constitucionales
que
también
menciona el recurrente.
Por todo lo expuesto propongo rechazar el recurso
intentado, por lo que doy mi voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Pisano, Laborde y Negri,
por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters,
votaron la tercera cuestión también por la negativa.
A la misma tercera cuestión planteada, el señor
Juez doctor Pettigiani dijo:
1.
Adhiero
al
voto
del
distinguido
colega
preopinante doctor Hitters.
2. Como quedó expresado por quien me precediera
con
su
voto
en
este
decisorio,
no
le
asiste
razón
al
recurrente en ninguno de sus cuestionamientos.
3. De la sentencia única de esta misma fecha,
recaída
contra
en
las
causas
Copetro
S.A.
Ac.
y
60.094,
otro.
"Almada,
Daños
y
Hugo
Néstor
perjuicios";
Ac.
60.251, "Irazu, Margarita contra Copetro S.A. y otro. Daños
y perjuicios" y Ac. 60.254, "Klaus, Juan Joaquín contra
Copetro S.A. y otro. Daños y perjuicios", transcribo, en lo
que
interesa
destacar
para
el
sub
lite
y
a
mayor
Gabriela
García
abundamiento, los siguientes párrafos:
En
un
reciente
trabajo
señala
Minella "que con la reforma constitucional se genera una
concepción a partir de la cual el hombre es parte del medio
ambiente
y
por
lo
tanto
se
concibe
la
posibilidad
de
prevenir y resarcir el daño ambiental -independientemente
de la afección individual-". En este caso la Constitución
nacional
define
un
nuevo
y
particular
modo
de
daño.
Entendemos siguiendo a Gustavo de Santis (La protección
constitucional del ambiente. La legitimación del art. 43 de
la Constitución nacional después de la reforma, L.L., 23VIII-1995, pág. 1), que el daño ambiental goza de algunas
particularidades
respecto
del
daño
normativizado
por
nuestro Código Civil (art. 1068, C.C.). Conforme ello, las
reglas para su reparación no podrán equipararse a las que
otorgan protección a los derechos subjetivos, simplemente
porque este tipo de daño puede conculcar además otro tipo
de
prerrogativas,
constituyente
que
han
sido
bautizadas
de
1994
como
reformador
por
el
"derechos
de
incidencia colectiva" ("Daños por contaminación ambiental
urbana e inmisiones materiales") (E.D., diario Nº 9454 del
3-III-98).
Pero
esta
dualidad
no
resulta
en
absoluto
excluyente, sino por el contrario acumulativa. El individuo
ostenta
forma
un
interés
parte
de
pertenencia
propio,
otro
difusa,
y
interés
si
se
por
añadidura,
distinto,
quiere,
pero
conforma
colectivo,
que
o
de
también
le
confiere legitimación para accionar, aunque en este último
caso -precisa con acierto Bustamante Alsina- debe tratarse
de
"un
interés
estimación
valorización
razonable
subjetiva
objetiva
del
y
en
y
suficiente,
accionante,
abstracto
no
sino
que
hará
desde
la
desde
la
el
juez
considerando la posible real afectación del reclamante por
su
vecindad
espacial
con
el
hecho
o
la
circunstancia
determinante del interés difuso" ("Derecho Ambiental", Ed.
Abeledo-Perrot, 1995, p. 86), notas que sin ninguna duda
concurren
y
han
conferido
-conforme
apreciación
de
los
jueces de grado- suficiente legitimación a los reclamantes
de autos.
Sin pretender incursionar en la que conceptuamos
algo
artificiosa
difusos
o
respecto
de
y
abstrusa
pertenencia
Lorenzetti,
distinción
difusa
Ricardo,
y
entre
colectivos
"Reglas
de
intereses
(ver
al
Solución
de
Conflictos entre Propiedad y Medio Ambiente", L.L., Nº 37,
año LXII del 23-II-98 y Jorge Bustamante Alsina, "El Daño
Moral Colectivo es Daño Jurídico Resarcible", L.L., Nº 38,
año LXII), prefiriendo acordar por ahora sinonimia a ambas
expresiones, diremos con Bustamante Alsina (op. cit.) que
"en sentido amplio daño colectivo (sufrido colectivamente)
es
'aquél
que
afecta
a
varias
personas,
simultánea
o
sucesivamente' tal como lo define Leonardo Colombo. Dentro
de esta noción cabe la suma de daños individuales, según lo
precisa
Matilde
Zavala
Rodríguez.
Se
trata
de
daños
sufridos por víctimas plurales a raíz de un mismo hecho
lesivo", y que como prosigue diciendo el autor mencionado
"el daño grupal es calificable como difuso, en el sentido
de que el goce del interés se muestra extendido, dilatado;
se
esparce,
propaga
o
diluye
entre
los
miembros
del
conjunto,
sea
que
éste
se
encuentre
o
no
organizado
y
compacto".
La
lesionó
actividad
individualmente
de
la
en
demandada,
su
a
la
vez
que
y
en
sus
materialidad
afecciones legítimas bienes de los actores, ocasionó un
perjuicio
cierto
al
medio
ambiente,
como
patrimonio
colectivo o de pertenencia difusa, alterando el equilibrio
ecológico como bien de uso común del pueblo y esencial para
la calidad de vida (conceptos que trae el art. 225 de la
Constitucional
del
Brasil
de
1988,
que
entendemos
de
aplicación a nuestra realidad jurídica), y también en este
aspecto damnificó al conjunto de la comunidad, de la cual
los reclamantes forman parte.
La reforma constitucional operada en 1994 en el
plano nacional ha conferido a estos intereses emanados de
derechos de incidencia colectiva (como los menciona su art.
43,
2º
párrafo)
o
de
pertenencia
difusa,
una
explícita
protección, legitimando a toda persona afectada para ello,
conforme al nuevo texto de los arts. 41 y 43. Prosigue así
la firme línea trazada por la doctrina, la jurisprudencia y
la corriente constitucional más progresistas, continuada a
su
vez
en
las
recientemente
sancionadas
Constituciones
provinciales de Córdoba (1987, art. 11), La Rioja (1988,
art. 66 párrs. 1º y 3º), Río Negro (1988, art. 85, párr.
2º,
sección
VII,
arts.
84/92),
Tierra
del
Fuego
(1991,
arts.
54/56),
Salta
(arts.
30
y
88),
Jujuy
(art.
22),
Formosa (art. 38), Chaco (art. 39), Tucumán (art. 36), San
Luis (art. 47), San Juan (art. 58), Chubut (arts. 99/108,
109/11).
El art. 41 establece el derecho y deber de todo
individuo a gozar de un ambiente sano y deja expresamente
sentado que lo fundamental en esta materia es la obligación
de recomponer, es decir, retornar las cosas a su estado
anterior.
El art. 43 reconoce acción de amparo al individuo
concretamente
concordancia
afectado,
con
lo
al
defensor
establecido
en
del
los
pueblo
arts.
86
de
(en
la
Constitución nacional y 55 de la Constitución provincial) y
a las asociaciones que tengan interés en la protección del
medio ambiente.
Estas normas, que reconocían antecedentes en la
finalidad que informaba leyes nacionales como la 20.284, de
preservación
protección
de
de
los
las
recursos
aguas
y
del
aire,
24.051,
22.190,
sobre
de
residuos
peligrosos, y de la Provincia de Buenos Aires, como la
5965,
sobre
protección
de
las
fuentes
provenientes
de
cursos de agua, la 11.469, que crea el Instituto Provincial
del Medio Ambiente y la 11.459, relativa a las industrias
instaladas y a instalarse, fueron seguidas en este último
ámbito por la sanción de leyes tales como la 11.720 sobre
residuos
especiales
24.051),
y
la
(en
11.723
coincidencia
(sobre
con
medio
la
nacional
ambiente)
habiendo
recibido expresa aplicación en precedentes emanados de la
C.N.Fed. Contencioso Administrativo, Sala III ("Schroeder,
Juan
c.
Estado
nacional
-
Secretaría
de
Recursos
Naturales") 8-IX-94, L.L., 1994-E-92.711) y de la Cámara
Primera Civil y Comercial de La Plata, Sala III ("Sagarduy
Alberto", 15-XI-94, La Ley, Buenos Aires -1995- p. 935 y
ss.). Por el primero de estos pronunciamientos se reconoció
legitimación
interponer
convocado
amparo
para
instalación
residuos
activa
y
la
al
con
vecino
de
relación
a
selección
operación
peligrosos.
En
de
de
una
un
localidad
concurso
proyectos
plantas
"Sagarduy",
de
por
de
para
público
inversión,
tratamiento
su
parte,
de
se
estableció que "la pretensión de cese del daño ambiental
expresa al lado del interés individual que la impulsa, el
del
sujeto
interés
titular
colectivo
e
y
instrumentador
difuso,
el
que
de
la
poseen
acción,
todos
un
los
integrantes de la comunidad aledaña a la empresa en la
salubridad del medio ambiente que se dice contaminado por
ella, sin cuya tutela y amparo no puede lograrse la de
aquel interés particular que no es más que un fragmento o
porción del mismo interés supraindividual referido".
Abrevando en ese pensamiento, tuve oportunidad de
pronunciarme como Juez de primera instancia autorizando a
un
ciudadano
peticionar
-el
en
Intendente
defensa
de
Municipal
derechos
a
de
la
su
sazón-
para
comunidad
que
podían verse transgredidos, estimando que el interés social
de su presentación los tornaba dignos de ser atendidos (in
re
"Municipalidad
de
General
Pueyrredón,
s/Medida
Cautelar", Juzg. Fed. Nº 2 Civ. y Com. de Mar del Plata,
mayo 14/1991, E.D., 144-662, con comentario aprobatorio de
Germán J. Bidart Campos).
Esa legitimación existía ya por entonces, aún sin
norma específica que la consagrara (a diferencia de lo que
ocurre
con
la
acción
popular
o
acción
civil
pública
brasileña, las class actions del derecho anglosajón, o de
sistemas
legales
específicos,
como
ocurre
en
Francia
y
Alemania, conf. Bidart Campos, Germán José, Comentario al
fallo de la C.Nac.Civ., Sala K, de febrero 28/1991, en
E.D.,
142-666),
con
sustento
en
el
art.
33
de
la
Constitución nacional.
Inspirada en la misma concepción y concordando
con el texto de la Carta Magna nacional, la de nuestra
Provincia ha incorporado también en 1994 los arts. 28 y 20
inc. 2º.
Por
habitantes
de
el
primero
la
Provincia
de
ellos
"el
se
derecho
asegura
a
a
de
gozar
los
un
ambiente sano... en su provecho y en el de generaciones
futuras" (1er. párr.); garantizándose igualmente el derecho
"a participar en la defensa del ambiente, de los recursos
naturales y culturales" (3er. párr. in fine).
Mediante el inc. 2º del art. 20 se otorga la
garantía
de
Amparo
"cuando
por
cualquier
acto,
hecho,
decisión u omisión, proveniente de autoridad pública o de
persona privada, se lesione o amenace en forma actual o
inminente
con
arbitrariedad
o
ilegalidad
manifiesta,
el
ejercicio de los derechos constitucionales individuales y
colectivos".
El fallo recurrido en este aspecto no ha hecho
pues, sino aplicar expresas directivas constitucionales, y
ratificar una corriente de pensamiento recogida ya desde
antes por la legislación y la jurisprudencia.
Una
exhibe
el
prevención
de
actual
o
las
más
relevantes
derecho
evitación
de
de
daños
los
características
es
su
finalidad
entuertos
que
que
de
puedan
generarse.
Las
celebradas
en
IX
Jornadas
Mar
del
Nacionales
Plata
en
de
1993
Derecho
habían
Civil
tenido
oportunidad de concluir de lege lata que "el derecho a la
preservación del medio ambiente es una de las garantías
implícitas
en
nuestra
Constitución
nacional",
que
"la
legitimación para hacer efectiva la garantía constitucional
de la preservación del medio ambiente corresponde a cada
uno de los miembros de la comunidad" y que en cuanto al
objeto de la acción "según el caso podrá solicitarse la
prevención
del
daño,
su
cesación
o
su
reparación"
(conclusiones 1ª, 3ª y 5ª respectivamente, Comisión Nº 2
'Derecho
a
la
preservación
del
medio
ambiente,
responsabilidad por daño ecológico').
Desde
señalado
esta
el
ámbito
función
de
doctrinario
prevención
y
también
se
ha
evitación
de
los
daños como una de las modernas orientaciones que se vienen
imponiendo en el estudio del derecho que se ocupa de ellos
(vid al respecto el trabajo de la distinguida profesora
marplatense Graciela Nora Messina de Estrella Gutiérrez:
"La Responsabilidad Civil en la Era Tecnológica, Tendencias
y Perspectivas", Ed. Abeledo Perrot, Bs.As. 1989).
Se ha dicho así que el derecho a la previsión de
los daños encuentra fundamento normativo en los principios
vigentes de la Constitución nacional (a fortiori añadimos
nosotros
desde
que
tuvo
lugar
la
Reforma
de
1994)
y
justificativo específico y concreto en los arts. 911 y 2499
2ª parte del Código Civil y 623 bis del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación.
El tema se trató en el encuentro que tuvo lugar
el 28 de setiembre de 1987, organizado por la Fiscalía de
Estado de la Provincia de Buenos Aires y la Universidad
Nacional de La Plata, que recomendó otorgar legitimación
procesal, entre otros, a los particulares para defender los
intereses
difusos,
y
actividad
dañosa
al
la
facultad
medio
de
hacer
ambiente
a
cesar
los
toda
órganos
jurisdiccionales.
Posteriormente
Bonaerenses
de
Derecho
en
las
Civil,
Terceras
Comercial
Jornadas
y
Procesal
celebradas en Junín en 1988 se enfatizó la necesidad del
reconocimiento de los intereses difusos (comentario B II-10
de lege ferendae), y se propició la previsión de los daños
por la vía judicial (pto. II 9).
Desde otro ámbito, por cierto trascendente, la
Comisión Económica Europea en sus "Directivas" tendientes a
la protección del consumidor y del medio ambiente puso en
marcha un concepto distinto del derecho de daños, al acudir
primero
a
la
prevención
y
cesación
antes
que
a
la
reparación (aut. y op. cit., págs. 211/212).
Morello-Stiglitz,
al
referirse
a
las
funciones
del control jurisdiccional en la evitación de los daños,
entienden
que
"la
procedencia
del
remedio
preventivo
deviene incuestionable cuando se trata de contrarrestar los
efectos
lesivos
determinada
que
actividad
ya
ha
comenzado
con
el
fin
de
a
originar
paralizar
el
una
daño,
deteniendo su desarrollo. Tiene por objeto el daño todavía
no provocado pero que podría ser posteriormente causado si
la actividad prosiguiera; o actúa después que el daño ha
empezado a ocasionarse para combatirlo obstaculizando su
producción, atacándolo en su causa, en su raíz" (Morello
Augusto Mario-Stiglitz Gabriel A., "Responsabilidad Civil y
Prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso
social de la Justicia", L.L., 1987-D-364, donde comentan un
fallo de la Cám. Apel. de Morón, Sala II, in re "Altamirano
Elsa c/ Cerámica San Martín S.A." y la sentencia de primera
instancia que, señalan estos fecundos autores "transita el
camino
abierto
por
el
Dr.
Gualberto
Sosa
que
ordenaba
oficiosamente la adopción de medidas adecuadas para hacer
cesar los daños derivados de las actividades industriales
degradantes
del
medio
ambiente"
(cit.
por
Messina
de
Estrella Gutiérrez, op. cit., págs. 212/13).
Atilio Aníbal Alterini, Roberto M. López Cabana,
Ricardo Luis Lorenzetti y Silvia Y. Tanzi reseñan en una
medulosa
ponencia
otros
precedentes
significativos
al
respecto con referencia específica al daño ambiental:
En principio, la Constitución nacional con los
preceptos
que
consagra
el
art.
41
introducido
por
la
reforma de 1994 "en su primera parte, y por ello con el
máximo valor normativo (conf. art. 75 inc. 22)".
El Tratado de Asunción, fundacional del Mercosur,
que
en
su
Preámbulo
impone
"la
preservación
del
medio
ambiente".
La Declaración de Río de Janeiro sobre desarrollo
sostenible emitida por la C.N.U.M.A.D. (principio 4) como
consecuencia de la aprobación de la Carta de la Tierra, por
parte
de
60
países
dentro
del
ámbito
de
las
Naciones
Unidas, para ser firmada el 14 de junio de 1992. En el
principio
15
contempla
la
prevención:
"Con
el
fin
de
proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar
ampliamente
capacidades.
el
criterio
Cuando
de
haya
precaución
peligro
conforme
de
daño
a
grave
sus
o
irreversible, la falta de una certeza científica absoluta
no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción
de medidas eficaces en función de los costes para impedir
la degradación del medio ambiente".
Arriban los autores a la conclusión de que "en
teoría general, la prevención del daño plantea un problema
de tutela preventiva tendiente a impedir la realización
posible de los daños, ya que, cualquiera sea su fuente,
deben ser evitados", como asimismo que "cuando se trata de
la protección de los intereses difusos, el seguro y el
acceso a la justicia, la tutela inhibitoria adquiere una
especial
significación
y
por
ello
'ante
el
menoscabo,
actual o potencial, a intereses difusos, es proponible una
pretensión cautelar o principal, tendiente a hacerlo cesar
o a evitarlo'" (conf. I Congreso Internacional de Derecho
de Daños, Buenos Aires, 1989) (parágrafos VIII, III y IV,
XV
Jornadas
Octubre
de
Nacionales
1995,
Mar
de
Derecho
del
Plata,
Civil,
26
al
Conclusiones
28
de
de
las
Ponencias,
publicación
de
la
Facultad
de
Derecho
de
la
Universidad Nacional de Mar del Plata).
En
la
legislación
nacional
esta
tutela
anticipatoria se materializa a través del art. 2499 del
Código Civil reformado por la ley 17.711, que establece que
quien tema que de un edificio u otra cosa pueda sobrevenir
un daño para sus bienes puede pedir al juez cautele esa
posible
situación,
como
asimismo
del
art.
623
bis
del
Código ritual, que se ocupa de la forma de materializar
esta "denuncia de daño temido" y del trámite consecuente.
Se
trata
de
normas
de
marcado
carácter
preventivo, que constituyen importantes instrumentos a ese
fin,
siendo
destacable
que
las
mismas
no
requieren
la
calidad de vecino para habilitar la petición.
También se ha recurrido a los fines de precaver
la
producción
funcionalidad
imposición
de
de
este
tipo
de
disuasiva
para
futuras
montos
daños,
indemnizatorios
con
ostensible
conductas,
elevados
a
la
(Tal
lo
resuelto en el recordado caso "Sagarduy" por la Sala III de
la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de La Plata).
Sin
embargo,
potenciales
resultar
esta
peculiar
damnificadores
harto
dispendiosa,
manera
que
no
su
de
advertir
actitud
puede
estar
les
a
los
puede
exenta
de
razonabilidad, como marcó el tribunal que integró en el
fallo "Tapera Arteche S.C.A. c/ Municipalidad de Magdalena"
(L.L., Buenos Aires, 1996-772 y ss., con comentario del
doctor
Eduardo
Luis
Tinant),
frente
a
la
actividad
depredadora consistente en extraer conchilla de la ribera.
Completamos
estos
antecedentes
con
la
recomendación formulada por el 5º Congreso Internacional de
Derecho de Daños (ver Diario L.L., actualidad del 14-VII97, pág. 4), a través de su comisión nº 4 ("Mercosur. Los
derechos
ambientales.
peligrosos",
Represas
-
importancia
bajo
El
la
las
industrial
presidencia
Argentina)
de
impacto
en
estos
acciones
del
Dr.
términos:
preventivas
y
residuos
Félix
Trigo
"Remarcar
en
el
la
daño
ambiental especialmente a cargo del Estado, dirigidas a
evitar, reducir o minimizar sus riesgos, a través de normas
que regulen la actividad industrial y la implementación de
un control eficaz".
Expresa
sobre
el
tema
García
que
en
Minella
el
en
caso
su
referido
"Moro,
Carlos
trabajo
E.
c/
Municipalidad de Paraná", del fallo de la instancia surge
que: "A los fines de que la prevención del medio ambiente
no sea una fórmula meramente declarativa, la Constitución
nacional se anticipa y constitucionaliza el llamado daño
ambiental y la obligación consecuente, categorizando una
nueva
categoría
de
daños
que
obligan
a
recomponer
lo
ocasionado". (op. cit., nota 16).
Asignamos a la prevención en este terreno una
importancia
superior
a
la
que
tiene
otorgada
en
otros
ámbitos, ya que la agresión al medio ambiente se manifiesta
en hechos que provocan por su mera consumación un deterioro
cierto e irreversible de tal modo que permitir su avance y
prosecución
importa
una
degradación
calidad
vida
los
seres
de
de
perceptible
humanos,
por
lo
de
la
que
su
cesación se revela como una medida impostergable. En otros
términos,
el
bien
ambiental
es,
a
diferencia
de
otros
bienes, esencialmente limitado, y su consumo irreparable en
cuanto
cada
vez
imposibilidad
reemplazo,
persistir
de
al
con
un
de
con
la
obviamente
negativa
en
ello
advierte
e
muchos
irracional-
consecuente
que
se
continuo
preverse
utilización
inminente,
nitidez
reiterado,
punto
una
mayor
su
repercusión
conlleva
la
inmediato
casos
-de
agotamiento
directa
respecto
y
de
la
mantener
la
calidad de vida humana.
Se
ha
sostenido
que
alcanzar
y
calidad de vida humana es el objetivo fundamental de la
normativa ambiental (conf. Lily R. Flah y Miriamásmayevsky,
"La regulación procesal en el derecho ambiental americano"
L.L., 1993-E-935; Graciela Messina de Estrella Gutiérrez,
(op. cit.) a la vez que aquélla se ha constituido en una
especie de complemento necesario del hábitat, expresando la
voluntad de búsqueda de cualidades vivenciales más allá de
lo
cuantitativo,
que
es
el
nivel
de
vida
(Bustamante
Alsina, "El Daño Moral Colectivo..."), conceptualizándose
como comprensiva del conjunto de cosas y circunstancias que
rodean y condicionan la vida del hombre (Bustamante Alsina,
Responsabilidad
civil
por
daño
ambiental,
L.L.,
1994-C-
1052).
Atendiendo precisamente a estas características
de la materia en juego señala con precisión Peyrano que "la
tutela del medio ambiente, patrimonio de todos, justifica
soluciones expeditivas, usualmente extrañas a los tiempos
que suele tomarse la Justicia" ya que como el mismo autor
colige "lo cierto es que el deterioro ambiental progresa de
modo
casi
aparecen
exponencial
como
"interpretar
esta
y
las
inapropiadas
ampliamente
materia
no
debe
soluciones
para
las
tradicionales
detenerlo",
atribuciones
entenderse
como
por
lo
que
judiciales
una
en
indebida
limitación a las libertades individuales", pues "como con
justeza se ha interpretado (trae una cita de Valls, Mario
F.
'Instrumentos
Jurídicos
para
una
política
ambiental'
J.A., 1996-IV-955) 'no hay libertad para dañar el ambiente
ajeno
ni
para
restringir
la
libertad
que
tiene
todo
individuo de usar y gozar del ambiente".
Concluye, por lo expuesto, que "la importancia de
la preservación y defensa del medio ambiente justifica un
cierto grado de transgresión de normativas que no se ha
adaptado
a
la
realidad"
(Peyrano,
Guillermo
F.;
El
cumplimiento
efectivo
de
la
sentencia
ambiental,
J.A.,
Revista del 17-XII-97, Nº 6068, p. 37).
El ser humano es la figura basilar en un medio
ambiente
social,
conformado
que
le
por
presta
su
las
adyacente
natural
condiciones
físico
esenciales
y
para
alcanzar un desarrollo pleno. Todo acontecer que altere
esos factores desequilibrándolos produce menoscabo en uno
de
sus
derechos
fundamentales,
lo
que
aparece
agravado
cuando la disminución de la función biótica se proyecta no
ya sobre un ser humano, sino sobre un conjunto de ellos.
Por
cierto
inevitable
que
en
esta
razón
de
derivación
las
notas
resulta
de
virtualmente
comunicabilidad
e
indivisibilidad que visceralmente caracterizan aquel medio.
Por
ello
cualquier
actividad
susceptible
de
empobrecer sustancialmente la calidad de vida de cualquier
persona o comunidad debe ser en primer lugar prevenida o
disuadida. Si ya hubiere comenzado a generar el daño, habrá
de
cesar,
agravio
sin
perjuicio
irrogado,
perjudica
el
de
medio
de
acuerdo
ambiente
la
al
reparación
principio
debe
integral
de
resarcir,
del
que
quien
pero
quien
resarce no por ello puede seguir produciendo el perjuicio.
En esto no sólo va comprometida la salud y el bienestar de
quiénes sufren actualmente la ofensa, sino también de las
generaciones futuras a las que no puede de ningún modo
conculcárseles sus posibilidades vitales.
Refiere
Eduardo
Pablo
Jiménez
("Los
Derechos
Humanos de la Tercera Generación", Ediar, Bs. As., 1997, p.
185) que "la doctrina... al referirse a la tutela medio
ambiental, ha dicho que más que de un derecho individual,
se trata de un derecho social, cuya reglamentación resulta
indispensable para armonizar el derecho a un ambiente sano
con el derecho a desarrollar actividades productivas" (con
cita
de
Badeni,
Instituciones
Gregorio,
Políticas",
"Reforma
constitucional
Ad.
1994,
Ed.
Hoc.,
e
Camps,
Enrique y Nolfi, Luis: "La recepción constitucional de la
protección
al
medio
ambiente:
operatividad
y
eficacia"
E.D., diario del 21-V-96).
Coincidimos en que la significación social del
medio ambiente prevalece sobre la prerrogativa individual
atinente al mismo, agregando por nuestra parte que ésta —
lejos de tener un alcance absoluto- deberá ejercerse de
conformidad
con
las
leyes
que
la
reglamentan
-en
la
preceptiva del art. 14 de la Constitución nacional- o en
sentido
lato
funcionalmente,
evitando
su
utilización
abusiva. Pero si bien es cierto que no puede concebirse una
actuación
de
la
potestad
particular
divorciada
de
la
necesaria función social que le adjudica su funcionamiento
en un espacio que presenta esta última impronta, lo cierto
es que por su naturaleza difícilmente puede imaginársela
escindida del interés colectivo siendo por el contrario
habitualmente
debe
confluentes.
orientarse
solidarismo,
que
La
decididamente
ha
fundado
actividad
bajo
la
avances
en
esta
materia
perspectiva
del
doctrinarios
y
legislativos tan importantes en el derecho civil como son
el reconocimiento de los principios de la buena fe y el
abuso del derecho, que entre nosotros tuvieron soberbia
manifestación en la reforma operada por la ley 17.711 y
constituyeron la avanzada más fecunda en la transformación
de un ordenamiento por entonces ávido de ser aggiornado.
Solidarismo que -como dijera Bidart Campos- "sólo
puede, pues, significar una posición que, articulando al
hombre con la sociedad, supone al derecho como hecho social
emplazado en la vida individual. O, en otros términos, que
el derecho existe `por' el hombre, `con' el hombre y `para'
el hombre, en cuanto este hombre convive en una estructura
social
políticamente
organizada".
Exponiendo
una
tesis
solidarista, Joaquín Azpiazu asocia en un principio básico
de ella, el fin personal de la vida social y el fin social
de la vida personal (El Estado Corporativo, Madrid, 1940,
p. 57) o como dice Sánchez Agesta, el bien común da a la
persona una nueva especificación como bien de la persona en
la vida social (Principios de teoría política, p. 47). Sin
el último -el fin social- estaríamos en el individualismo;
pero sin el primero, ignoraríamos el valor eminente del
hombre y nos plegaríamos a cualquier "ismo" denigrante —
colectivismo,
Campos,
totalitarismo,
"Individualismo
y
etc.-
(Germán
Solidarismo",
en
J.
Bidart
"Estudios
de
Derecho Civil en Homenaje a Héctor Lafaille", Ed. Depalma
Bs. As. 1968, p. 97).
Y que, como prosigue diciendo el mismo autor más
adelante "nos guía a pensar la obligación de reparación no
solamente como efecto de la responsabilidad por un hecho
ilícito, sino como resultado de la solidaridad social (que
eso es, a la postre, lo que se deriva del principio: `quien
goza el commodum debe sufrir el periculum correlativo')"
"Tributo,
al
fin
que
se
paga
a
la
comunidad
por
las
ventajas que al hombre le reporta la convivencia, y con la
convivencia, el progreso técnico, el trabajo ajeno prestado
en su favor, los recursos del maquinismo, del transporte,
etc. No se pueden asumir las facilidades sin los riesgos...
la responsabilidad acusa también el impacto de eso que aun
con nombre impreciso y hasta dudoso, llamamos solidarismo"
(id. id., p. 106).
Precisamente la admisión del abuso del derecho en
nuestro sistema civilista nos lleva de la mano a una de sus
más fecundas aplicaciones consagrada a través del art. 2618
del Código Civil, referida a la exigencia de que se haga un
uso regular de la propiedad.
Esta disposición, inspirada en el art. 844 del
Código Civil Italiano, que a su vez abrevó en las aguas de
sus
similares
alemán
(art.
906)
y
suizo
(art.
684),
presenta relevantes aristas que fueron tenidas en cuenta en
la situación de autos (fs. 2707/2708). Siguiendo a Borda,
indiscutido mentor de aquella progresista reforma diremos
que en principio, la enumeración que trae el artículo es
meramente enunciativa, pudiendo los jueces añadir cualquier
otra molestia de cualquier naturaleza, en tanto exceda de
lo razonable aunque se pretenda calificarla de tolerable.
La molestia debe suprimirse o atenuarse independientemente
de la culpa del vecino, sin que la acción quede trabada por
la
circunstancia
autorización
de
que
la
administrativa.
actividad
El
juez
cuente
tiene
con
amplias
facultades para ordenar el cese, incluso poniendo fin a la
actividad molesta. También puede -en la sentencia- fijar
cuáles han de ser las medidas a adoptarse. Los criterios de
exigencias
de
la
producción
y
de
prioridad
del
uso
no
revisten autonomía, siendo complementarios, pudiendo operar
la supresión por más que el vecino se haya instalado cerca
del foco productor de las molestias cuando el mismo ya
existía. La decisión que se adopte respecto de la entidad
de
las
molestias
escapa
al
recurso
de
casación,
según
tienen decidido los tribunales italianos (Borda, Guillermo
A., "La Reforma de 1968 al Código Civil", Ed. Perrot, Bs.
As., 1971, Nº 270/273, págs. 380/384).
Por los argumentos desarrollados y los que surgen
del voto al que antes adherí, me pronuncio en consecuencia
por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por
lo
conformidad
General
recursos
con
expuesto
con
lo
en
el
acuerdo
dictaminado
respecto
al
extraordinarios
de
por
que
el
nulidad,
interpuestos;
antecede,
señor
se
con
de
Procurador
rechazan
costas
los
(arts.
289 y 298, C.P.C.C.).
El depósito previo efectuado queda perdido para el
recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar
cumplimiento a lo dispuesto por el art. 2º de la Resolución
760/68,
modificado
por
la
Resolución
conformidad con la Resolución 1993/94.
Notifíquese y devuélvase.
868/77
y
de