000246873 - Poder Judicial

"OSTROFSKY, HECTOR C/MONTERO BUSTAMANTE, ANGEL Y OTRO S/
REIVINDICACION"- RSI 654
CAUSA Nº 46.873 R.S.:
675/05
///la Ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, a los
...veinte días del mes de Octubre de dos mil cinco, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los Señores Jueces
de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial,
Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón, Doctores
Severo José Calosso, Felipe Augusto Ferrari y José Luis Gallo, para pronunciar sentencia interlocutoria en los autos
caratulados: "OSTROFSKY, HECTOR C/ MONTERO BUSTAMANTE, ANGEL Y OTRO S/ REIVINDICACION", CAUSA Nº 46.873, habiéndose
practicado el sorteo pertinente -arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires- resultó que debía observarse el siguiente orden: CALOSSO-GALLO-FERRARI, resolviéndose plantear y votar la siguiente:
C U E S T I O N
¨Es ajustada a derecho la resolución atacada?
V O T A C I O N
A LA CUESTION PROPUESTA EL SE¥OR JUEZ DOCTOR CALOSSO, dijo:
I.- PRECEDENTES
La Señora Juez Titular del Juzgado en lo Civil y Comercial
nro. 11 departamental, a fs. 786/vta.
declaró la nulidad
del auto de fs. 40, último párrafo y de los actos procesales que en su consecuencia se cumplieron, esto es, cédulas
de fs. 49/55 y la declaración de fs. 56, la que -señalóque no será considerada en la sentencia. Por último la Magistrada no impuso costas atento la forma en que quedó resuelta la cuestión.Contra tal decisorio se alzó a fs. 926 la parte actora interponiendo recurso de apelación, obrando el respectivo memorial a fs. 927/vta., concediéndose el recurso en relación
a fs. 928, confiriéndose en el mismo decisorio el respectivo traslado, mereciendo la réplica de fs. 929/vta.Llegada la Causa a éste Tribunal, y previo informe del Actuario a fs. 933 vta., se llama "AUTOS", en providencia que
a la fecha se encuentra consentida dejando las actuaciones
en estado idóneo para dictar la presente.-
II.- LOS AGRAVIOS
Expresa la apelante que la nulidad decretada contradice lo
que la buena doctrina sostiene, agregando a ello que la
contraparte
con
insostenibles
argumentos
que
V.S.
ha
desechado correctamente, ha reclamado una nulidad que en
nada afectaba sus derechos.Asimismo sostiene que el motivo de su inasistencia a dicho
acto resultó justificado adecuadamente en tiempo y forma
pues una dolencia como la sufrida no puede preverse, sino
aguantarse y posteriormente acreditarse.Destacando -al respecto- que la contraria no impugnó el
certificado médico agregado con el pedido de fijación de
una nueva audiencia.Por los motivos expuestos, y considerando que lo resuelto
concurre en demérito de la actividad jurisdiccional, ya que
importa -según su postura- una renuncia al irrenunciable
deber de buscar la verdad objetiva, sostiene el recurso interpuesto.-
III.- LA SOLUCION DESDE LA OPTICA DEL SUSCRIPTO
1) Previo analizar los agravios traídos (art. 266 in fine
del C.P.C.C.) resulta necesario destacar -teniendo en cuenta lo señalado por la parte demandada en la réplica de fs.
929/vta. punto II) a)- que la cuestión a resolver se circunscribe
a
la
declaración
de
nulidad
dictada
a
fs.
786/vta., lo cual -excediendo los alcances de la inapelabilidad del artículo 377 del C.P.C.C.- abre la posibilidad
recursiva en los términos de los artículos 169 y siguientes, 242 inciso 2º y ccdtes. del C.P.C.C. por lo que -a mi
modo de ver- no cabe declarar mal concedido el recurso interpuesto como lo pretende la apelada.2) Habiéndose aclarado ello he de comenzar con el análisis
de los agravios vertidos.-
Así, en primer lugar y a modo de introducción, he de remitirme a lo normado por el artículo 435 del C.P.C.C..
Dicha norma destaca que si la parte que ofreció el testigo
no concurriere a la audiencia por sí o por apoderado y no
hubiese dejado interrogatorio, se la tendrá por desistida
de aquel, sin
sustanciación alguna.-
La doctrina al analizar el mentado artículo ha señalado
"que quien ha ofrecido la declaración del testigo cumple
con la carga asignada depositando el interrogatorio con anticipación a la audiencia. Puede (facultad, no carga) además -y seguramente ha de estar en su interés- concurrir a
la audiencia, por sí o por apoderado. Presentando el interrogatorio, el juzgado recibirá, en todos los casos, la declaración del citado. Solo cuando no compareciere al acto y
tampoco hubiese dejado el interrogatorio, sin otra sustanciación, se tendrá por desistido al proponente de la declaración del testigo, si éste se hubiere hecho presente en el
acto"
(Morello-Sosa-Berizonce.
"Códigos
procesales...",
T:V-B, pág. 226).Sentado ello he de historiar el expediente.El Dr. José Luis Nuñez al iniciar la presente acción, en su
carácter de letrado apoderado de la parte actora, en el
punto VI de dicha presentación ofreció como testigo al Sr.
Conrado Santiago Urrutia.-
La Magistrada de la Instancia Originaria, al proveer la
prueba ofrecida por la accionante, fijó como fecha de audiencia para que declare el Sr. Urrutia -y los demás testigos ofrecidos por la actora- el día 20 de septiembre del
2004 a las 10:00 hs y como supletoria la del día 12 de octubre del mismo año, a las 11:00 hs.A fs. 746 obra la cédula por medio de la cual se le notificó al Sr. Urrutia de la fecha de la audiencia fijada en autos, dicho instrumento fue firmado por el Dr. Nuñez.Posteriormente nos encontramos con el acta labrada el día
12 de octubre del 2004 en la que se dejó constancia que
compareció -ante el Juzgado- el Sr. Conrado Urrutia como
así también se asienta la incomparecencia de las partes y,
lo mas importante, que no obraba glosado en el cuaderno de
prueba interrogatorio alguno para la declaración de tal
testigo.Luego, el Dr. José Luis Nuñez -mediante la presentación de
fs. 767- manifestó que se vio imposibilitado de concurrir a
la audiencia fijada para el 12 de octubre por un inconveniente de salud agudo e imprevisto que no permitió su asistencia al acto ni su reemplazo oportuno, solicitando -en
consecuencia- se fije una nueva audiencia a los mismos fines y efectos que la anterior.La Magistrada de la Instancia de Origen accedió a
tal pe-
dido, fijando nueva fecha de audiencia para que declare el
testigo en cuestión, habiéndose la misma celebrado el 24 de
noviembre del 2004, conforme surge del acta de fs. 784.Ahora bien, ante la presentación efectuada (en tiempo propio) a fs. 785/vta. por el demandado, la Sr. Juez a quo a
fs. 786/vta. dicta la resolución hoy recurrida mediante la
cual declaró la nulidad del auto de fs. 40 último párrafo
del cuaderno de prueba de la actora -designación de nueva
fecha de audiencia- y de los actos procesales que en su
consecuencia se cumplieron -cédulas notificatorias y declaración del testigo la que, según señaló, no será considerada en la sentencia-.Tal decisorio ha recibido el embate de la parte actora.Asi, y frente a este cuadro de situación, resta señalar que
el artículo 435 de nuestro Código de Forma -reseñado al comienzo del desarrollo- no contempla la posibilidad de justificar la incomparecencia de la parte que ofreció al testigo (o de su apoderado) y no agregó en autos el pertinente
interrogatorio.Ello es totalmente razonable en tanto el testigo se examinará
a
tenor
del
interrogatorio
glosado
al
expediente,
siendo la posibilidad prevista por el último párrafo del
artículo 427 del C.P.C.C. (reserva del interrogatorio por
las partes) solo una facultad, riesgosa -por cierto- en
tanto si, por cualquier eventualidad, la parte o su apoderado inasisten a la audiencia y no obra el interrogatorio
se la tendrá por desistida sin sustanciación (art. 435 del
C.P.C.C.).Por ello, quien asume -libremente-
el riesgo de reser-
var -hasta último momento- el interrogatorio debe asumir pienso- también las consecuencias de no poder asistir a la
audiencia, mas aun cuando -como ya lo dijéramos- no está
prevista justificación alguna al respecto.A mas abundamiento, agrego que el artículo 417 del C.P.C.C.
solo prevé la justificación de la enfermedad del absolvente
(para el caso de la prueba confesional); e incluso en ese
caso la audiencia no se suspende, sino que se lleva a cabo
donde el enfermo esté (art. 416 del ritual); y lo propio
acontece con la enfermedad del testigo (la audiencia no se
suspende sino que se lo examina en la casa) -art. 434 del
rito-; por ello, tales normas no devienen de aplicación al
caso.Y, a todo evento, no es dable soslayar que la enfermedad
debe
acreditarse
con
anterioridad
al
acto
(art.
417
C.P.C.C.), no surgiendo de las constancias de autos la imprevisibilidad a la que -en su momento- hiciera referencia
el apoderado de la actora.Por ello, estimo que -frente a la comparecencia del testigo, la incomparecencia de las partes y la ausencia de interrogatorio- lo que debía haberse hecho era tener a la parte
por desistida de la declaración y no fijar una nueva audiencia.Así, no habiendo consentido el demandado la imprecisión
(ver fs. 785/vta.) y siendo que el auto apelado apunta precisamente- a rectificar la misma, entiendo que se deberá
confirmar el decisorio apelado en todo cuanto fue materia
de agravios.Ello con costas de Alzada a la parte actora atento su calidad de vencida (art. 68 del C.P.C.C.).-
IV.- CONCLUSION
Tal todo lo dicho hasta aquí dejo propuesto a mis colegas
de integración que, para el caso de compartir mi postura,
se confirme el decisorio recurrido en todo cuanto fue materia de agravios.Asimismo se deberán imponer las costas de Alzada a la parte
actora
atento
su
carácter
de
vencida
(art.
68
del
C.P.C.C.).En función de todo lo dicho a la cuestión propuesta voto
por
LA AFIRMATIVA.-
A la misma cuestión, los Señores Jueces Doctores GALLO y
FERRARI, por iguales consideraciones y fundamentos a los
expuestos precedentemente, adhieren votando también por
LA AFIRMATIVA.-
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE
CONFIRMA el decisorio recurrido en todo cuanto fue materia
de agravios.Costas
de
Alzada,
a
la
actora
vencida
(art.
68
del
C.P.C.C.).SE DIFIERE la regulación de honorarios para su oportunidad
-art. 31 del Dec. Ley 8.904/77-.REGISTRESE.NOTIFIQUESE.DEVUELVASE.si-///
///guen las firmas.-
Dr. SEVERO JOSE CALOSSO
Juez
Dr. FELIPE AUGUSTO FERRARI
Dr. JOSE LUIS GALLO
Juez
Ante mí: Dr. GABRIEL HERNAN QUADRI
Secretario de la Sala Segunda de la
Excma. Cámara de Apelación en lo Civil
y Comercial del Departamento Judicial
de Morón
Juez
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"AULETTA, HORACIO PABLO
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