"OSTROFSKY, HECTOR C/MONTERO BUSTAMANTE, ANGEL Y OTRO S/ REIVINDICACION"- RSI 654 CAUSA Nº 46.873 R.S.: 675/05 ///la Ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, a los ...veinte días del mes de Octubre de dos mil cinco, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón, Doctores Severo José Calosso, Felipe Augusto Ferrari y José Luis Gallo, para pronunciar sentencia interlocutoria en los autos caratulados: "OSTROFSKY, HECTOR C/ MONTERO BUSTAMANTE, ANGEL Y OTRO S/ REIVINDICACION", CAUSA Nº 46.873, habiéndose practicado el sorteo pertinente -arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires- resultó que debía observarse el siguiente orden: CALOSSO-GALLO-FERRARI, resolviéndose plantear y votar la siguiente: C U E S T I O N ¨Es ajustada a derecho la resolución atacada? V O T A C I O N A LA CUESTION PROPUESTA EL SE¥OR JUEZ DOCTOR CALOSSO, dijo: I.- PRECEDENTES La Señora Juez Titular del Juzgado en lo Civil y Comercial nro. 11 departamental, a fs. 786/vta. declaró la nulidad del auto de fs. 40, último párrafo y de los actos procesales que en su consecuencia se cumplieron, esto es, cédulas de fs. 49/55 y la declaración de fs. 56, la que -señalóque no será considerada en la sentencia. Por último la Magistrada no impuso costas atento la forma en que quedó resuelta la cuestión.Contra tal decisorio se alzó a fs. 926 la parte actora interponiendo recurso de apelación, obrando el respectivo memorial a fs. 927/vta., concediéndose el recurso en relación a fs. 928, confiriéndose en el mismo decisorio el respectivo traslado, mereciendo la réplica de fs. 929/vta.Llegada la Causa a éste Tribunal, y previo informe del Actuario a fs. 933 vta., se llama "AUTOS", en providencia que a la fecha se encuentra consentida dejando las actuaciones en estado idóneo para dictar la presente.- II.- LOS AGRAVIOS Expresa la apelante que la nulidad decretada contradice lo que la buena doctrina sostiene, agregando a ello que la contraparte con insostenibles argumentos que V.S. ha desechado correctamente, ha reclamado una nulidad que en nada afectaba sus derechos.Asimismo sostiene que el motivo de su inasistencia a dicho acto resultó justificado adecuadamente en tiempo y forma pues una dolencia como la sufrida no puede preverse, sino aguantarse y posteriormente acreditarse.Destacando -al respecto- que la contraria no impugnó el certificado médico agregado con el pedido de fijación de una nueva audiencia.Por los motivos expuestos, y considerando que lo resuelto concurre en demérito de la actividad jurisdiccional, ya que importa -según su postura- una renuncia al irrenunciable deber de buscar la verdad objetiva, sostiene el recurso interpuesto.- III.- LA SOLUCION DESDE LA OPTICA DEL SUSCRIPTO 1) Previo analizar los agravios traídos (art. 266 in fine del C.P.C.C.) resulta necesario destacar -teniendo en cuenta lo señalado por la parte demandada en la réplica de fs. 929/vta. punto II) a)- que la cuestión a resolver se circunscribe a la declaración de nulidad dictada a fs. 786/vta., lo cual -excediendo los alcances de la inapelabilidad del artículo 377 del C.P.C.C.- abre la posibilidad recursiva en los términos de los artículos 169 y siguientes, 242 inciso 2º y ccdtes. del C.P.C.C. por lo que -a mi modo de ver- no cabe declarar mal concedido el recurso interpuesto como lo pretende la apelada.2) Habiéndose aclarado ello he de comenzar con el análisis de los agravios vertidos.- Así, en primer lugar y a modo de introducción, he de remitirme a lo normado por el artículo 435 del C.P.C.C.. Dicha norma destaca que si la parte que ofreció el testigo no concurriere a la audiencia por sí o por apoderado y no hubiese dejado interrogatorio, se la tendrá por desistida de aquel, sin sustanciación alguna.- La doctrina al analizar el mentado artículo ha señalado "que quien ha ofrecido la declaración del testigo cumple con la carga asignada depositando el interrogatorio con anticipación a la audiencia. Puede (facultad, no carga) además -y seguramente ha de estar en su interés- concurrir a la audiencia, por sí o por apoderado. Presentando el interrogatorio, el juzgado recibirá, en todos los casos, la declaración del citado. Solo cuando no compareciere al acto y tampoco hubiese dejado el interrogatorio, sin otra sustanciación, se tendrá por desistido al proponente de la declaración del testigo, si éste se hubiere hecho presente en el acto" (Morello-Sosa-Berizonce. "Códigos procesales...", T:V-B, pág. 226).Sentado ello he de historiar el expediente.El Dr. José Luis Nuñez al iniciar la presente acción, en su carácter de letrado apoderado de la parte actora, en el punto VI de dicha presentación ofreció como testigo al Sr. Conrado Santiago Urrutia.- La Magistrada de la Instancia Originaria, al proveer la prueba ofrecida por la accionante, fijó como fecha de audiencia para que declare el Sr. Urrutia -y los demás testigos ofrecidos por la actora- el día 20 de septiembre del 2004 a las 10:00 hs y como supletoria la del día 12 de octubre del mismo año, a las 11:00 hs.A fs. 746 obra la cédula por medio de la cual se le notificó al Sr. Urrutia de la fecha de la audiencia fijada en autos, dicho instrumento fue firmado por el Dr. Nuñez.Posteriormente nos encontramos con el acta labrada el día 12 de octubre del 2004 en la que se dejó constancia que compareció -ante el Juzgado- el Sr. Conrado Urrutia como así también se asienta la incomparecencia de las partes y, lo mas importante, que no obraba glosado en el cuaderno de prueba interrogatorio alguno para la declaración de tal testigo.Luego, el Dr. José Luis Nuñez -mediante la presentación de fs. 767- manifestó que se vio imposibilitado de concurrir a la audiencia fijada para el 12 de octubre por un inconveniente de salud agudo e imprevisto que no permitió su asistencia al acto ni su reemplazo oportuno, solicitando -en consecuencia- se fije una nueva audiencia a los mismos fines y efectos que la anterior.La Magistrada de la Instancia de Origen accedió a tal pe- dido, fijando nueva fecha de audiencia para que declare el testigo en cuestión, habiéndose la misma celebrado el 24 de noviembre del 2004, conforme surge del acta de fs. 784.Ahora bien, ante la presentación efectuada (en tiempo propio) a fs. 785/vta. por el demandado, la Sr. Juez a quo a fs. 786/vta. dicta la resolución hoy recurrida mediante la cual declaró la nulidad del auto de fs. 40 último párrafo del cuaderno de prueba de la actora -designación de nueva fecha de audiencia- y de los actos procesales que en su consecuencia se cumplieron -cédulas notificatorias y declaración del testigo la que, según señaló, no será considerada en la sentencia-.Tal decisorio ha recibido el embate de la parte actora.Asi, y frente a este cuadro de situación, resta señalar que el artículo 435 de nuestro Código de Forma -reseñado al comienzo del desarrollo- no contempla la posibilidad de justificar la incomparecencia de la parte que ofreció al testigo (o de su apoderado) y no agregó en autos el pertinente interrogatorio.Ello es totalmente razonable en tanto el testigo se examinará a tenor del interrogatorio glosado al expediente, siendo la posibilidad prevista por el último párrafo del artículo 427 del C.P.C.C. (reserva del interrogatorio por las partes) solo una facultad, riesgosa -por cierto- en tanto si, por cualquier eventualidad, la parte o su apoderado inasisten a la audiencia y no obra el interrogatorio se la tendrá por desistida sin sustanciación (art. 435 del C.P.C.C.).Por ello, quien asume -libremente- el riesgo de reser- var -hasta último momento- el interrogatorio debe asumir pienso- también las consecuencias de no poder asistir a la audiencia, mas aun cuando -como ya lo dijéramos- no está prevista justificación alguna al respecto.A mas abundamiento, agrego que el artículo 417 del C.P.C.C. solo prevé la justificación de la enfermedad del absolvente (para el caso de la prueba confesional); e incluso en ese caso la audiencia no se suspende, sino que se lleva a cabo donde el enfermo esté (art. 416 del ritual); y lo propio acontece con la enfermedad del testigo (la audiencia no se suspende sino que se lo examina en la casa) -art. 434 del rito-; por ello, tales normas no devienen de aplicación al caso.Y, a todo evento, no es dable soslayar que la enfermedad debe acreditarse con anterioridad al acto (art. 417 C.P.C.C.), no surgiendo de las constancias de autos la imprevisibilidad a la que -en su momento- hiciera referencia el apoderado de la actora.Por ello, estimo que -frente a la comparecencia del testigo, la incomparecencia de las partes y la ausencia de interrogatorio- lo que debía haberse hecho era tener a la parte por desistida de la declaración y no fijar una nueva audiencia.Así, no habiendo consentido el demandado la imprecisión (ver fs. 785/vta.) y siendo que el auto apelado apunta precisamente- a rectificar la misma, entiendo que se deberá confirmar el decisorio apelado en todo cuanto fue materia de agravios.Ello con costas de Alzada a la parte actora atento su calidad de vencida (art. 68 del C.P.C.C.).- IV.- CONCLUSION Tal todo lo dicho hasta aquí dejo propuesto a mis colegas de integración que, para el caso de compartir mi postura, se confirme el decisorio recurrido en todo cuanto fue materia de agravios.Asimismo se deberán imponer las costas de Alzada a la parte actora atento su carácter de vencida (art. 68 del C.P.C.C.).En función de todo lo dicho a la cuestión propuesta voto por LA AFIRMATIVA.- A la misma cuestión, los Señores Jueces Doctores GALLO y FERRARI, por iguales consideraciones y fundamentos a los expuestos precedentemente, adhieren votando también por LA AFIRMATIVA.- Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente: S E N T E N C I A AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE CONFIRMA el decisorio recurrido en todo cuanto fue materia de agravios.Costas de Alzada, a la actora vencida (art. 68 del C.P.C.C.).SE DIFIERE la regulación de honorarios para su oportunidad -art. 31 del Dec. Ley 8.904/77-.REGISTRESE.NOTIFIQUESE.DEVUELVASE.si-/// ///guen las firmas.- Dr. SEVERO JOSE CALOSSO Juez Dr. FELIPE AUGUSTO FERRARI Dr. JOSE LUIS GALLO Juez Ante mí: Dr. GABRIEL HERNAN QUADRI Secretario de la Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón Juez ÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜ€ ` ˜ W › ü 0 N ž ü i Í @ ` â < ü N r Ö i Ý @ E % ü µ W n i — ü ü ü ü < T ü ` Y r “ 3 ÜÜÜ ü W ü T E ’ Ö 3 ÜÜÜ ü ü ü ü N - E õ < ÷ 3 ÜÜÜ ü ü ü ù r ) ü ü ÷ ü ü r ü i 0 ` Z W \ N E < 9 ü 3 ÜÜÜ ü ` € ü W ´ N à ü i à E ö ü ¾ r Æ i Ò$ ü °& 3 ÜÜÜ ü ü ü ) üŸ' ) 3 ÜÜÜ õ' W T* ü – < ^) N X* E º i B( ü N 5' ) W é( < Ÿ' r ') rBð N Œ( i )) ` +) W / ü ü ^) < [* E ü ü ü E Z* ` R( •) r Ž) 3 ÜÜÜ i P* ü ü 8 ü E p' ü ) 3 ÜÜÜ ü W › ( ü ü ` R* r ü ü E X) W 1' 3 ÜÜÜ ü ü ü N G) ü ` $' ü < ª& ü ü < i ¹& ü E r& ü r ±& ü ü N e& r 3 ÜÜÜ ü ü ü ª& üŸ < Æ W è$ i w ü ü E  ` ã$ r 0 ü ü N ü ó 3 ÜÜÜ ü ü à( < Ÿ W ö ü Æ ü 9 ü ` Ì ü ü ü Û ü ü€ rBh ÜÜÜ ‘ i < ð l º rBh <)Û ð n û n n <(- ï ð a T % T <(- ¸ rBh rBh rBh rBh rBh - ð < - l < - l < rBh l rBh % T rBh n V rBh a g rBh a ñ T µ G rBh rBh < - ¥ l < - l < - l < - l µ _ n } n Y n [ n n n m n F n Î n n rBh rBh rBh rBh rBh rBh rBh rBh rBh l < Æ n ÷ n Z ¥ l - n ± n ! n ÷ n ¿ rBh rBh rBh rBh rBh rBh l n í rBh n ¸ n rBh rBh < - ¥ l n † rBh n p rBh ¸ û n ¦ n n V n • n Æ rBh rBh rBh n œ- n rBh l rBh rBh rBh < - ¥ l œ- Bh rBh - n ‹! rBh n ‰" rBh n z# rBh n o$ rBh n Ò$ rBh n Ô$ rBh a ê$ a r < - ¥ l < rBh ¥ l rBh ê$ «% rBh n '& rBh n e& rB < - a w& a y& ¥ l F rBh ð ‘ rBh À] < - ¥ l < - ¥ l rBh rBh y& $' rBh ` 5' rBh S 7' rB < - S p' S ƒ' ¥ l S rBh rBh < - ¥ l À]ƒ' ) < - ^ ) ^ ¥ < B( ) < ¥ l n é( ^ ð ‘ a à( rBh a rBh ) a rBh rBh rBð rBð rBð < - ¥ l < k ¥ l ) ') rBð rBð y )) rBð n +) rBð n I) rBð k X) rBð k Z) rBð k \) rBð k ^) < - ¥ < < - ¥ rBð < ^) rBð rBð ð y ¨) rBð y ª) rBð ^ ¬) rBð ^ ®) rBð ^ °) rBð ^ Ô) < [ < - ð ‘ À] < Ô) ` •) rBð ù) rBð x !* rBð x H* rBð x R* rBð x T* rBh m V* rBh ` X* ` Z* < - ¥ l < - ¥ Z* ` < rBð Z* [* rBð n \* rBð ÿÿ rBð T* rBð rBh m V* rBh ` X* ` < - ¥ l < - c ial ¥ l Pica o PicaD Elite EliteD NLQ Times_New_Roman 8 Symbol ? 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