1211-2013-DSU

PRONUNCIAMIENTO N° 1211-2013/DSU
Entidad:
Ministerio de Economía y Finanzas - MEF
Referencia:
Concurso Público Nº 013-2013-EF/43 convocada para
la "Contratación del servicio de Centro de
Procesamiento de Datos de Contingencia en Modalidad
de Hostings para el Ministerio de Economía y
Finanzas”
1.
ANTECEDENTES
Mediante Oficio N° 001-2013-CE/CP-013-2013-EF/43 recibido el 15.NOV.2013,
subsanado con Oficios Nº 002 y 003-2013-CE/CP-013-2013-EF/43 recibidos el
19.NOV.2013, el Presidente del Comité Especial a cargo del proceso de selección de
la referencia remitió a este Organismo Supervisor las ochenta y cuatro (84)
observaciones presentadas por el participante GMD S.A., y las dieciséis (16)
observaciones y el cuestionamiento único formulado por el participante
TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. así como el informe técnico correspondiente,
en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28º de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 modificado mediante Ley
Nº 29873 en adelante la Ley, y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y modificado mediante Decreto Supremo Nº
138-2012-EF, en adelante el Reglamento.
Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58° del
Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el
participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de:
a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o que
fueron acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante
que, pese a haber sido acogidas, fueron consideradas por éste contrarias a la
normativa, o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante
distinto al solicitante, cuando éste último manifieste que considera tal acogimiento
contrario a la normativa y siempre que se hubiere registrado como tal hasta el
vencimiento del plazo previsto para formular observaciones.
En tal sentido, este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de las
denominadas Observaciones N° 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19,
20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43,
44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65,
66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 79, 80, 81, 82, 83 y 84 del participante
GMD S.A. en tanto constituyen solicitudes de información y requerimientos de
modificación de lo exigido en las Bases. Asimismo, tampoco corresponde
pronunciarse sobre su observación N° 21 al haber sido acogida por el Comité
Especial.
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Asimismo, cabe precisar que de la revisión de la información remitida por el Comité
Especial y la publicada en el SEACE se advierte que su Observación N° 24 es igual a
la 26 y la 25 igual a la 28, por lo que se duplican sus textos y sus respuestas, así
como el hecho que a ninguna de sus observaciones se le ha asignado el N° 34 por lo
que se aprecia que de la 33 continúa la 35. En dicho contexto, cabe precisar que el
presente pronunciamiento empleará la numeración asignada en el pliego absolutorio
de observaciones.
En lo que concierne a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. este Organismo
Supervisor no se pronunciará respecto de las denominadas Observaciones N° 88, 89,
90, 91, 92, 93, 94, 97 y 101, en tanto constituyen solicitudes de información y
requerimientos de modificación de lo exigido en las Bases. Asimismo, tampoco
corresponde pronunciarse sobre sus observaciones N° 87, 95, 96, 98, 99, 100 y 102
al haber sido acogidas por el Comité Especial.
Finalmente, de su solicitud de elevación de observaciones se advierte que cuestiona
la decisión del Comité Especial de no acoger la Observación N° 78 del participante
GMD S.A., por lo que en tanto dicho supuesto no está contemplado en el artículo 58°
del Reglamento no corresponde emitir pronunciamiento al respecto.
Todo ello sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al
contenido de las Bases, de conformidad con el artículo 58º de la Ley.
2.
OBSERVACIONES
2.1
Observante:
Observaciones Nº 15 y 16
GMD S.A.
Sobre la ubicación geográfica del
Centro de Procesamiento del
Contratista
Mediante la Observación N° 15, el recurrente cuestiona que se haya previsto como
parte de los requerimientos técnicos mínimos que el Centro de Procesamiento de
Datos de el contratista deba estar ubicado en la ciudad de Lima o en su perímetro,
a una distancia mínima de 5 km de distancia en línea recta del Centro de
Procesamiento de Datos del MEF (Miró Quesada), en tanto afirma que este
requerimiento es restrictivo y carece de sustento técnico debido a que frente a un
evento sísmico grado 8 de gran magnitud no existe ninguna diferencia entre 1 km,
5km o 10 km, debido a que cada 100 km se reduce 1 grado la intensidad del sismo,
que hace innecesario exigir una distancia mínima de 5 km. En tal sentido, solicita se
retire dicho requerimiento, caso contrario requiere se adjunte un informe técnico y la
norma técnica peruana que fundamentan que la distancia de separación entre los
centros de datos principal y contingencia es de 5 km como mínimo.
Asimismo, mediante la Observación N° 16 cuestiona que se haya previsto que el
mismo se encuentre también a una distancia mayor o igual, en línea recta, a 7 km
de la línea costera más cercana, dado que afirma resulta restrictivo y carece de
sustento técnico debido a que frente a un tsunami o maremoto, según el INDECI, la
distancia máxima de inundación horizontal sería de 2 km. En tal, sentido, solicita se
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retire dicho requerimiento o se reduzca a 2 km, caso contrario requiere se adjunte un
informe técnico y la norma técnica peruana que fundamentan que la distancia
mínima de un centro de datos de contingencia debería ser de 7 km de la línea
costera más cercana.
Pronunciamiento
Es el caso que, en el pliego absolutorio se indicó lo siguiente:
Observación N° 15: La distancia mínima requerida en las Bases ha sido definida
por el MEF considerando no solo a los sismos como factores de riesgo, sino
también otros factores externos que podrían afectar la misma zona de influencia
como: atentados terroristas, manifestaciones, protestas, incendios, inundaciones,
bloqueos de las vías de acceso, etc. En este sentido, por el tipo de servicios que
brinda el Ministerio, que se extienden a todo el resto del Estado, en todos sus
niveles y por ende a toda la Nación, sería muy riesgoso y en desmedro del país que
el MEF asuma riesgos adicionales innecesarios, al mantener el Centro de
Procesamiento de Datos Principal y de Contingencia muy cercanos. En ese sentido,
siguiendo las prácticas y requisitos aplicados por otras entidades nacionales como
el Banco de la Nación y Agrobanco que exigieron una distancia mínima de 5 km,
consideramos absolutamente necesario mantener el requerimiento y así reducir
fuertemente la probabilidad que ambos Centros de Procesamiento puedan ser
afectados en algún momento, dentro del mismo intervalo de tiempo.
Observación N° 16: Los estudios a los que se refieren el link (INDECI), están
relacionado a terremotos de grado de 8.5 Mw y no se ha considerado otros
escenarios como lo ocurrido recientemente en Chile o Japón, por lo que un plan de
continuidad de negocios debe considerar la posibilidad de un sismo de mayor
magnitud, máxime si en un Compendio de Trabajos de Investigaciones del Instituto
Geofísico del Perú, se ha recogido una investigación donde se hace referencia al
terremoto del 1746, y describen parámetros para un escenario de hasta 9,0 Mw, de
30 km de profundidad a 9km del N – O del Callao. Asimismo, la Dirección de
Gestión de Riesgos del MEF ha estimado una distancia mínima de 7 km respecto de
la orilla del mar, sobre la base del escenario probable de inundación, que debe ser
visto como un mínimo (entre 4 y 5 km), y tomando en cuenta además la necesidad
de fijar un margen prudencial respecto de la zona directa de inundación, de 2 a 3
km de distancia, pues las zonas contiguas a un tsunami también suelen ser más
afectadas que otras en términos de interrupción de accesos, de servicios de agua,
electricidad y comunicaciones, así como de caos generalizado, amplificando los
efectos de la destrucción causada por el sismo, sobre todo en zonas pobladas. La
estimación realizada por la Dirección de Gestión de Riesgos del MEF se basa en
las siguientes fuentes:
 Red de Estudios Sociales en Prevención de Desastres en América Latina,
HISTORIA Y DESASTRES EN AMERICA LATINA, VOLUMEN II, 1997.
Dicho documento indica en la página 12 que en el año 1687, existió un
terremoto en Lima de 8.4 Mw de intensidad, que generó un Tsunami de 1
legua de profundidad.
 Proyecto SIRAD: Sistema de Información sobre Recursos para Atención de
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Desastres, Investigación sobre el PELIGRO DE TSUNAMI en el Área
Metropolitana de Lima y Callao, 2010. Dicho documento indica en la
página 4 que en el año 1746 existió un terremoto de 9 Mw de intensidad,
que generó un Tsunami de 1 legua (4 Km aproximadamente) de
profundidad (...).
Al respecto, el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento,
establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva
responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor
concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios de
razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.
Así, los requisitos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad
que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad
y funcionalidad de lo requerido.
En ese sentido, de conformidad con lo indicado precedentemente, el ente competente
para la determinación de los requerimientos técnicos mínimos es la Entidad
convocante, en la medida que es la conocedora de las reales necesidades que se
pretenden satisfacer con la realización del proceso de selección.
No obstante, de las normas acotadas se desprende que, si bien es facultad de la
Entidad establecer los requisitos que consideren más adecuados para la atención de
sus necesidades, dicha potestad no es irrestricta, ya que para la definición de los
requerimientos técnicos mínimos debe verificarse que los mismos resulten
razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, así como que se
encuentren acordes con los principios que regulan la normativa de contratación
pública.
Asimismo, cabe recordar que el artículo 11° del Reglamento dispone que “para la
descripción de los bienes o servicios a contratar no se hará referencia a marcas o
nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes
determinados, ni descripción que oriente la adquisición o contratación de marca,
fabricante o tipo de producto específico. Sólo será posible solicitar una marca o tipo
de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarización
debidamente sustentado, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad”.
Es el caso que, en el informe técnico remitido con ocasión de la presente solicitud de
elevación de observaciones se añadió para ambos casos que Adicionalmente, no se
considera restrictivo este requerimiento ya que existen varias empresas en el
mercado nacional (que incluso se han registrado como participantes) que sí
cumplen dicho requerimiento, es decir, que tienen sus centros de datos dentro de la
distancia mínima requerida (Subrayado nuestro).
Por lo expuesto, toda vez que es responsabilidad de la Entidad la determinación de
los requerimientos técnicos mínimos, aunado al hecho que la Entidad ha reiterado la
pertinencia de que el Centro de Procesamiento del Contratista cuente con las
especificaciones técnicas previstas en las Bases, este Organismo Supervisor ha
decidido NO ACOGER ambas observaciones.
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Sin perjuicio de ello, de la revisión del Informe del Estudio de las Posibilidades que
Ofrece el Mercado para la Contratación de Bienes y Servicios registrado con
ocasión de la convocatoria del presente proceso de selección, se advierte que en el
mismo se indica que: Pese a no haber recibido otras cotizaciones durante el plazo
fijado, se estima que si existen potenciales proveedores, toda vez de la información
obtenida por el SEACE demuestra que existen empresas que brindan servicios
similares. En todo caso, la publicidad que representa la publicación del proceso de
selección en el SEACE, promueve la mayor participación de potenciales postores,
lo que beneficia el desarrollo del proceso de selección, siendo que se determinó el
valor referencial en función a la única cotización recibida tras la invitación de la
Entidad a cuatro empresas (TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A., LEVEL 3 PERÚ
S.A., IBM DEL PERÚ S.A.C y GMD S.A.), esto es, en virtud de la cotización de
IBM DEL PERÚ S.A.C.
En tal sentido, dado que la situación descrita en el párrafo anterior no refleja
fehacientemente la existencia de pluralidad de proveedores en capacidad de
ofertar la totalidad de los términos de referencias exigidos en la presente
convocatoria, en atención al Principio de Transparencia, con motivo de la
integración de las Bases, la Entidad deberá publicar en el Sistema Electrónico de
Contrataciones del Estado (SEACE) un cuadro comparativo que refleje la existencia
de pluralidad de proveedores que puedan cumplir con lo requerido por la Entidad,
esto es, se transparente públicamente lo afirmado en el informe técnico alcanzado al
OSCE con ocasión de la elevación de observaciones; caso contrario deberá
suprimirse aquellos requisitos que sean restrictivos y/o resulten excesivos. Debe
tenerse presente que la información registrada tiene carácter de declaración jurada,
la cual debe guardar concordancia con la documentación que forma parte del estudio
de posibilidades que ofrece el mercado, bajo responsabilidad.
Cabe acotar que, en la medida que la definición de las características técnicas, así
como los informes que lo sustentan son responsabilidad de la Entidad, su contenido
se encuentra sujeto a rendición de cuentas por parte del área usuaria y/o dependencia
técnica encargada de la determinación de los referidas especificaciones técnicas, en
caso de corresponder, ante el Titular de la Entidad, la Contraloría General de la
República, Ministerio Público, Poder Judicial y/o ante otros organismo competentes,
no siendo este Organismo Supervisor perito técnico en aspectos específicos de las
características técnicas.
Observación Nº 78
Contra el factor de evaluación
referido a la experiencia del postor
El participante cuestiona que se haya previsto que la experiencia que servirá para
acreditar el referido factor sólo sea aquellas obtenidas durante un periodo no mayor a
seis años, por lo que con la finalidad de fomentar la mayor participación de postores
solicita se aumente dicho periodo a ocho (8) años.
Pronunciamiento
De la revisión de las Bases, en el Capítulo IV de la Sección Específica se advierte
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como parte del factor de evaluación referido a la experiencia del postor lo siguiente:
Se evaluará considerando el monto facturado acumulado durante un periodo de NO
MAYOR A SEIS (06) AÑOS, contados a partir de la fecha de la presentación de
propuestas, hasta por un monto máximo acumulado equivalente a cuatro (04) veces
el valor referencial de la presente convocatoria correspondiente a los servicios de
hosting de contingencia o servicios de hosting.
Sobre el particular, el artículo 43º del Reglamento establece que el Comité Especial
tiene la facultad de determinar los factores de evaluación técnicos a ser utilizados en
el proceso de selección, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de
la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y
que, además, los factores de evaluación podrán calificar aquellos aspectos que
superen o mejoren el requerimiento técnico mínimo, siempre que no desnaturalice el
requerimiento efectuado.
Al respecto, el artículo 45° del Reglamento dispone que en caso de contratación de
servicios en general debe considerarse como de servicios en la actividad y/o en la
especialidad, considerando el monto facturado acumulado por el postor durante
un período determinado de hasta ocho (8) años a la fecha de la presentación de
propuestas, por un monto máximo acumulado de hasta cinco (5) veces el valor
referencial de la contratación o ítem materia de la convocatoria.
De lo expuesto, se advierte que lo dispuesto por el Comité Especial se encuentra
dentro de los márgenes previsto por el artículo 45° del Reglamento, motivo por el
cual este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación
formulada, sobre todo si el recurrente no ha brindado suficientes argumentos que
permitan amparar su pretensión.
3.
CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA
SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO
En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en
materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del
artículo 58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión
de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y
el Reglamento.
3.1. Pliego absolutorio de observaciones
En relación a la absolución de la observación N° 97 del participante
TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. cabe precisar que el IGV es un impuesto
indirecto, mediante el cual el contribuyente traslada la carga económica de
dicho tributo a un tercero ajeno a la relación jurídica tributaria. En tal sentido,
el contratista debe cumplir con pagar al fisco el IGV con el incremento
correspondiente, debiendo la Entidad aceptar el traslado de la carga económica
de la totalidad del impuesto. Consecuentemente, ante la variación del IGV, el
monto del precio establecido originalmente en el contrato deberá ser reajustado.
Para tal efecto, la Entidad deberá previamente verificar si cuenta con el
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presupuesto necesario para cubrir tal incremento. En caso que no cuente con el
citado presupuesto, el contrato deberá ser resuelto.
Por lo expuesto, sí resulta viable que ante una eventual variación del IGV las
partes suscriban una adenda, a efectos de modificar el monto contratado en
igual porcentaje a la modificación del IGV. En consecuencia, con ocasión de la
integración de las Bases corresponde que se agregue en la proforma de contrato
el siguiente párrafo: “En caso se produzca alguna variación en el porcentaje
establecido para el IGV, las partes suscribirán una adenda a fin de modificar
el monto contratado en igual porcentaje a la modificación del IGV
introducida.”
3.2. Ubicación geográfica
En la página 25 de las Bases se advierte que sobre la ubicación geográfica se
indica que el Centro de Procesamiento de Datos de EL CONTRATISTA deberá
ubicarse en la ciudad de Lima o en su perímetro, a una distancia mayor o igual
a 5 Km del Centro de Procesamiento de Datos Principal del MEF (Miró
Quesada) y a una distancia mayor a 7 Km de la línea costera más cercana
(subrayado nuestro), mientras que en la página 26 se indica que debe estar
ubicado en la ciudad de Lima o en su perímetro, a una distancia mínima de 5
Km de distancia en línea recta del Centro de Procesamiento de Datos del MEF
(Miró Quesada) y de igual manera, a una distancia mayor o igual, en línea
recta, a 7 Km de la línea costera más cercana.
Siendo que, al absolver la observación N° 16 del participante GMD S.A. se
indicó en el pliego absolutorio de observaciones que se trata de una distancia
mínima de 7 km respecto de la orilla del mar.
Por lo tanto, con ocasión de la integración de las Bases y no obstante se
mantenga dicha condición según se ha requerido en el numeral 2 del presente
documento, deberá precisar la definitiva descripción de dicha distancia a
efectos de evitar confusiones al momento de formular las propuestas y
consecuentemente evaluarlas.
3.3. Experiencia del personal profesional propuesto
De la revisión de los capítulos III y IV de la sección específica de las Bases se
aprecia que el personal requerido acreditará su experiencia con constancias y
certificados. Al respecto, de acuerdo con el Precedente Administrativo de
Observancia Obligatoria contenido en el Pronunciamiento N° 723-2013/DSU1,
deberá precisarse en los capítulos II, III y IV de las Bases que la experiencia
del personal propuesto, se podrá acreditar con cualesquiera de los siguientes
documentos: (i) copia simple de contratos y su respectiva conformidad o (ii)
constancias o (iii) certificados o (iv) cualquier otra documentación que, de
manera fehaciente demuestre la experiencia del personal propuesto.
1
Ver: Precedentes Administrativos de Observancia Obligatoria del año 2013. Sección: Legislación y
documentos OSCE. En: www.osce.gob.pe
8
No será válida cualquier regulación de las Bases que se oponga a lo señalado en
el párrafo anterior.
3.4. Experiencia del postor
De la revisión de la página 46 de las Bases se advierte que como requerimiento
técnico mínimo del postor se ha previsto que El CONTRATISTA deberá ser una
empresa con experiencia en el mercado nacional, en servicios de Centro de
Procesamiento de Datos en modalidad de Hosting, en por lo menos diez
servicios, por lo que con ocasión de la integración de las Bases deberá
realizarse las precisiones que correspondan de forma tal que en el factor de
evaluación referido a la experiencia del postor sólo brinden puntaje a aquello
que supere o mejores lo exigido como requerimiento mínimo.
4.
CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto:
4.1. El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo
Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente
Pronunciamiento.
4.2. El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del
presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que
hubiere a lugar, así como registrar en el SEACE la documentación solicitada.
4.3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial
deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho
órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la
prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones,
adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento.
4.4. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las
fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de
propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que,
de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria
Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la
funcionalidad para que el registro de participantes sea electrónico, las personas
naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección
podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las
Bases, y que, a tenor del artículo 24° del Reglamento, entre la integración de
Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días
hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases
Integradas en el SEACE.
4.5. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar
al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o
9
modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego
de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las
modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus
acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59° del
Reglamento.
4.6. Conforme al artículo 58° del Reglamento, compete exclusivamente al Comité
Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo
Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo
continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido
integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos
posteriores.
4.7. En caso la Entidad continúe con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el
presente Pronunciamiento, tal actuación constituirá un elemento a tomar en
cuenta para la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del
respectivo contrato; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que
podrían incurrir los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva
responsabilidad de la Entidad.
Jesús María, 2 de diciembre de 2013
PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI
Directora de Supervisión
WLTD/.