Propiedad y control sobre operadores

SPA/1-CU/04
20/08/03
UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL
PRIMER SIMPOSIO DE POLITICA AEROCOMERCIAL
Rionegro, Antioquia 21 y 22 de agosto de 2003
Cuestión 4 del
Orden del día:
PRIMER
SIMPOSIO DE
POLITICA
AEROCOMERCIA
1.- PROPIEDAD SUSTANCIAL Y CONTROL REAL EFECTIVO
DE LOS
L
EXPLOTADORES DE SERVICIOS AEREOS COMERCIALES.
Rionegro,
Antioquia 21 y
22de de
agosto
Se analiza en la presente nota el concepto de propiedad y control
las de
empresas de transporte aéreo, con referencia a su estado actual, marco legal
2003 y
PROPIEDAD Y CONTROL SOBRE OPERADORES
PRIMER SIMPOSIO DE POLITICA AEROCOMERCIAL
Rionegro, Antioquia 21 y 22de agosto de 2003
la visión futura del mismo.
M/AA
a.- Antecedentes.
En el sector del transporte aéreo han sido constantes las limitaciones existentes
tanto en el marco legal internacional como en las legislaciones internas, de la
propiedad y control de las empresas de transporte aéreo por parte de personas
extranjeras. En gran parte de los acuerdos bilaterales de transporte aéreo se otorga
a cada Estado el derecho de denegar permisos de operación o imponer condiciones
especiales a un transportista aéreo designado por la otra parte, si considera que
dicho transportista no es de propiedad mayoritaria ni está efectivamente controlado
por el Estado designante o sus nacionales. En este sentido, las legislaciones
nacionales normalmente exigen que las aerolíneas sean de propiedad mayoritaria y
por consiguiente estén bajo el control de sus ciudadanos.
Si bien en la actualidad esta situación ha variado considerablemente, como
consecuencia de la liberalización y a la privatización, existe todavía resistencia por
parte de algunos Estados a abandonar el criterio tradicional, lo que impide que
otros Estados que sí están de acuerdo en liberalizar puedan hacerlo respecto de sus
líneas aéreas.
Las razones que normalmente se aducen para adoptar este criterio han sido
esencialmente de conveniencia nacional, pues algunos gobiernos no están
dispuestos a cambiar sus reglas debido a que la propiedad de las aerolíneas en
manos de extranjeros podría ir en contra de los intereses nacionales, si se tiene en
cuenta que un transportador nacional garantiza en cierta forma el cumplimiento de
los fines del Estado, pues el transporte aéreo se ha tenido como un elemento
estratégico para la seguridad nacional, proporciona empleo y apoya el desarrollo de
la economía y del comercio. Así mismo, los Estados han considerado que es
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importante el control de sus nacionales sobre los explotadores en materia de
derechos de tráficoPRIMER
a mas SIMPOSIO
de que garantiza
la seguridad
operacional, pues la
DE POLITICA
AEROCOMERCIAL
autoridad aeronáutica Rionegro,
nacional expide
y
controla
las
normas
de2003
seguridad de la
Antioquia 21 y 22de agosto de
línea aérea, mientras que si se trata de propietario extranjero no podría asegurarse
su cumplimiento.
Cómo solucionar este problema de la propiedad y control es uno de los temas que, a
la luz de la globalización de la economía, mas interesa hoy al sector del transporte
aéreo, dado que el desarrollo actual del mismo impone un conjunto integrado de
acciones que permita a los Estados dirigirse hacia un mercado aéreo mas abierto y
competitivo.
b.- Marco Legal.
La manera como se plantea la situación, al menos en el caso Colombiano, es mas de
tipo aeropolítico que jurídico, pues actualmente no existe en la normatividad
interna, disposición que limite de forma alguna el acceso de capital extranjero en las
empresas nacionales, en lo que al sector del transporte aéreo se refiere.
En efecto, el artículo 1426 del Código de Comercio (Decreto Ley 410 de 1971),
disponía que en las empresas nacionales aéreas y marítimas de carácter comercial,
la participación directa o indirecta de capital perteneciente a personas extranjeras
no podría exceder del cuarenta por ciento del total vinculado a dichas empresas,
disposición de la cual surgía con claridad la limitante que existía para la aerolíneas
extranjeras de acceder a una participación superior al cuarenta por ciento (40%) del
capital social de la empresa aérea.
No obstante, y luego de muchas discusiones jurídicas, dicha norma se ha
considerado derogada tácitamente por el artículo 15 de la ley 9ª de 1991, por medio
de la cual se dictaron normas generales a las que debía sujetarse el gobierno para
regular los cambios internacionales, en el cual, preceptuó:
Artículo 15: Régimen de Inversiones. El régimen general de la inversión de capitales del
exterior en el país y de las inversiones colombianas en el exterior será fijado por el
Gobierno Nacional. En desarrollo de esta función se señalarán las modalidades , la
destinación, forma de aprobación y las condiciones generales de esas inversiones.
…Mediante normas de carácter general se podrán establecer regímenes excepcionales de
acuerdo con el destino de la inversión, tales como los correspondientes a los sectores
financiero, de hidrocarburos y minería. Con excepción de aquellos asuntos referentes a
la transferencia de recursos al exterior, la inversión extranjera en Colombia será tratada
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para todos los efectos de igual forma que la inversión de nacionales colombianos … Parágrafo:
Las normas que se expidan en desarrollo de este artículo no podrán conceder condiciones
y otorgar tratamientos
discriminatorios
a los
inversionistas
extranjeros frente a los
PRIMER
SIMPOSIO DE
POLITICA
AEROCOMERCIAL
inversionistas privados
nacionales
.."
.
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En consecuencia, la disposición antes transcrita autoriza la inversión extranjera en
la misma forma que la de los nacionales Colombianos, sin limitación alguna, y
prohibe tratos discriminatorios o condiciones especiales para las mismas, salvo en
tratándose de los regímenes excepcionales que la misma ley contempla, por lo que
resulta evidente la pérdida de vigencia de las limitantes establecidas en el artículo
1426 del Código de Comercio.
Esta ha sido la tesis sostenida igualmente por el H. Consejo de Estado a través de
su Sala de Consulta y servicio Civil, la cual mediante concepto número 1255 de 6
de abril de 2000 se pronunció sobre la vigencia del artículo 1426 del Código de
Comercio y señaló:
" Como corolario de lo expuesto, encuentra la Sala que la ley marco de Cambios
Internacionales, 9 de 1991, al referirse al régimen de inversiones de capitales
extranjeros en el país y de las inversiones colombianas en el exterior (art.15) fijó unos
lineamientos generales, dentro de los cuales especificó para la inversión extranjera igual
tratamiento a la inversión de nacionales colombianos y prohibió conceder condiciones y
otorgar tratamientos discriminatorios a aquellos frente a éstos. Este postulado entró en
contradicción con la prescripción contenida en el artículo 1426 del Código de Comercio,
que restringía la participación de capital extranjero en las empresas nacionales aéreas y
marítimas.
" Lo anterior aunado al hecho de que la mencionada ley en su artículo 35 señaló que la
misma regía desde la fecha de su publicación y derogaba todas las disposiciones que le
fueran contrarias llevan a esta Sala a considerar que, de conformidad con los principios
de interpretación e la ley, se produjo la derogatoria tácita del referido artículo 1426…"
Pese a lo anterior, debe tenerse presente que existen aún acuerdos bilaterales
concertados por los gobiernos, y acogidos por Colombia para formalizar el tráfico
aéreo, en los cuales se encuentran plasmadas cláusulas relativas a la propiedad y
el control en manos de nacionales de los Estados designantes sobre las aerolíneas
que ellos designan para desarrollar dichos acuerdos, como sucede por ejemplo con
los acuerdos pactados entre Colombia y España, Estados Unidos, Francia, aruba e
Italia, entre otros, los cuales impiden la adopción definitiva de medidas de
liberalización.
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c- Fuentes.
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Manual de reglamentación del Transporte Aéreo Internacional. Primera Edición
1996.
Notas de estudio presentadas por la Secretaría de la OACI en la Conferencia
Mundial de Transporte Aéreo - Montreal, 24-29 de marzo de 2003-.
Notas de estudio presentada por el Pakistán en la Conferencia Mundial de
Transporte Aéreo - Montreal, 24-29 de marzo de 2003-.
Notas de estudio presentada por los Estados miembros de la CLAC en la
Conferencia Mundial de Transporte Aéreo - Montreal, 24-29 de marzo de 2003-.
Concepto número 1255 de 6 de abril de 2000 de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado.
Ley 9ª de 1991.
Ley 31 de 1992.
Decreto 2080 de 2000.
Código de Comercio.