DERECHO PENAL ECONÓMICO RONAL HANCCO LLOCLLE “Porque en tiempos de cuarentena y pesares de la pandemia no debe parar la academia”. I. PRELIMINARES A manera de prolegómeno, debe quedar claro que la actividad económica de un país está regulada por el Estado, recurriendo a su brazo jurídico: el Derecho Económico –Derecho Monetario, Societario, Tributario, etc.– el cual determina las reglas sociales de interacción económica entre personas naturales y jurídicas, sin embargo; cuando estas reglas se vulneran, surgen intereses supraindividuales que proteger, lo que se hace palmario mediante el Derecho Penal Económico (en adelante DPE) el cual sancionará todas aquellas conductas transgresoras del sistema económico debidamente reguladas por el Estado. En las líneas siguientes examinaremos dichos aspectos a fin de comprender este ámbito jurídico-penal. Tras la revolución industrial, los Estados comenzaron a intervenir en la Economía como gendarmes de las reglas del mercado, con normas reguladoras de los sistemas monopolísticos y luchando contra el acaparamiento de bienes de primera necesidad, pero es el convulso siglo XX el que daría lugar a un Derecho económico en el que el Estado deja de cumplir una labor de simple vigilancia respecto de una economía que se rige por las exclusivas reglas del mercado, pasando a ser un Estado intervencionista del mercado, atendiendo a una nueva concepción social de la economía1. La economía de mercado deriva en una economía social liberal del mercado, con ello se amplía también en ámbito del ius puniendi del Estado en la economía. No obstante, en las sociedades con una economía planificada también existe la Máster por la Universidad de Castilla La Mancha – España. Director del Instituto de Investigación de Derecho Penal Económico y Criminal Compliance (IDPECC). Amicus Curiae para el I Pleno Casatorio del delito de Lavado de Activos (Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433). Amicus Curiae para el XI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema (Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, Asunto: Prisión Preventiva). Autor de diversos artículos jurídicos y del libro “El delito de Lavado de Activos y el Criminal Compliance. Análisis jurisprudencial y normativo” (2019). CEO del Estudio Penal Hancco & Abogados. Profesor Universitario de Derecho Procesal Penal y Derecho Penal Económico en la Universidad Tecnológica del Perú (UTP). 1 Vid. BENÍTEZ ORTÚZAR, Ignacio F. Derecho Penal Económico – Definición. Consulta: 22 de marzo de 2020. En: https://www.iaeu.edu.es/estudios/derecho/derecho-penal-economico-definicion/ Derecho Penal Económico delincuencia económica, si bien sus parámetros son diferentes. Las grandes guerras del siglo XX y la gran depresión van a influir decisivamente en la conformación del Derecho penal económico, si bien no puede afirmarse que el Derecho penal económico sea un “Derecho de Guerras y Revoluciones”: La globalización y la internacionalización de la economía provocaría la transnacionalización de la delincuencia económica, obligando a los Estados a modificar concepciones del orden económico existentes hasta el momento 2. II. ESTADO Y ECONOMÍA En medio de la relación capital–trabajo, se encuentra el Estado que en ocasiones, asume una actitud de gendarme de las libertades individuales, la iniciativa privada y la libertad de empresa, entre otros, en lo que se ha denominado la concepción demoliberal, “economía de mercado” o, “economía del lado de la oferta” que, en otros regímenes, adopta una posición de total dominio del aparato económico, constituyéndose en un Estado totalitario o de economía centralizada 3. Empero existe una tendencia conocida como de “economía mixta”, “economía social”, “regulada” o “intervencionista” en la cual, respetando la propiedad privada, la empresa individual y la iniciativa privada limitan su desarrollo en procura del bien común, que garantiza por medio de la intervención del Estado en la economía, afirmando que la dirección de la misma es competencia de dicho Estado4. De esta forma, se anota que la intervención del Estado en la economía es el conjunto de normas con las cuales se pretende regular y delimitar la autonomía de los particulares a fin de garantizar el logro de los intereses de la comunidad, esto es, el bien común5. Dicho de otro modo, la intervención económica es aquella que tiene por objeto racionalizar y planificar la economía con el fin de lograr el desarrollo económico y el progreso social6. La intervención económica es imperativo ya que no se puede dejar todo en manos del privado, aunque tampoco el Estado puede tener una completa injerencia sobre éste, por tanto; el bien común no es otra cosa que el punto medio de interrelación de la economía y del Estado, vale decir; el Estado debe brindar todas las facilidades para que el privado lleve a cabo su actividad económica, sin embargo; debe regular todo tipo de abuso que se pueda generar a partir de las actividades sobre los ciudadanos. Entonces, la intervención del Estado en la economía; o dicho, en otros términos, la injerencia del poder público se traduce en limitar la actividad privada (personas naturales o jurídicas) o la libre empresa, de tal forma que se garantice 2 3 4 5 6 Ídem. HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando A. Los delitos Económicos en la actividad financiera. 7ª edición, Bogotá, Editorial Ibáñez, 2015, p. 55. Ídem. Ídem. PÉREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá, Editorial Horizontes, 1974, p. 244. -2- Ronal Hancco Lloclle resultados económicos como el aumento en la producción, redistribución de ingresos, entre otros aspectos económicos que deben favorecer a la ciudadanía. III. CONCEPTO DE DPE El DPE puede definirse como la rama del derecho penal que desde una perspectiva normativa busca proteger el sistema o modelo económico diseñado constitucionalmente, de forma tal de permitir que los sujetos económicos puedan interactuar dentro de un esquema de libre mercado, ofertando o demandando; y que el Estado pueda cumplir adecuadamente su rol social y regulador7. Se la entiende también como el conjunto de figuras delictivas que giran en torno a la tutela del orden económico del Estado y de las relaciones económicas derivadas de los sistemas de producción, distribución y acceso de los consumidores a bienes y servicios en una sociedad concreta8. Ahora bien, un concepto bastante amplio lo podemos encontrar desde el punto de vista de los bienes jurídicos. Si bien en el DPE éstos son colectivos, su protección no solo se reduce a la protección colectiva (orden financiero, orden monetario, orden laboral, orden tributario, etc.), sino también de intereses individuales o bienes jurídicos individuales (patrimonio, la libertad o seguridad laboral, etc.) de las personas que interactúan cumpliendo su rol económico en la sociedad9. Ello nos lleva a evidenciar que, en líneas generales, los delitos que forman parte del listado de delitos económicos, son delitos de infracción de deber, ya que en lo que se va a poner énfasis es en el rol económico que realizaba el sujeto infractor, y la inobservancia que haya tenido a los deberes que importan el ejercicio de tal competencia funcional10. Un concepto restringido o limitado, es aquella que la define como aquella parte del Derecho Penal que tutela primordialmente el bien constituido por el orden económico estatal en su conjunto, y en consecuencia el flujo de la economía en su organicidad, en una palabra, la economía nacional, es decir; se trata del Derecho de la dirección de la economía por el Estado11. En cuanto al concepto y contenido del DPE, debe partirse de que el mismo cohabita con el Derecho administrativo económico sancionador , por lo que el legislador debe ser escrupuloso en la definición de la infracción administrativa y la infracción penal, así se ha planteado la necesidad de elaborar una nueva dogmática penal diferente a la consolidada en los dos últimos siglos para el Derecho penal clásico, protector de bienes jurídicos individuales –salud, vida, integridad, patrimonio, etc.–; no 7 8 9 10 11 Vid. IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. Manual Auto Instructivo de Derecho Penal Económico. AMAG, 2016, p. 25. Vid. BENÍTEZ ORTÚZAR, Ignacio F. Derecho Penal Económico – Definición. Ob. Cit. Del mismo criterio véase: IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. Manual Auto Instructivo de Derecho Penal Económico. AMAG, 2016, p. 25. IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. Manual Auto Instructivo… Ob. Cit., p. 25. Vid. TIEDEMANN, Klaus. “El concepto de Derecho Económico, de Derecho Penal Económico y de delito económico”. En: Revista Chilena de Derecho, Vol. 10, 1983, p. 67. -3- Derecho Penal Económico obstante, lo que debe hacerse es adaptar la dogmática penal garantista a los problemas que plantea el Derecho penal económico, cuyas principales características se basan en la tutela de bienes jurídicos supraindividuales, la necesidad de acudir a la norma penal en blanco, la conformación de tipos penales especiales y la previsión de normas de imputación a la persona jurídica 12. IV. EL DELITO ECONÓMICO El delito económico constituye el abuso de la confianza socialmente exigible en la vida económica. Se trata del delito cometido por una persona de consideración y elevado status social en el marco de su profesión13, dicho de otro modo, personas cualificadas. Modernamente consideramos que el delito económico o hecho penal profesional (occupational crime) es cometido por el delincuente de cuello blanco que comprende a los hombres vinculados a los negocios y actividades comerciales, quienes en su diario actuar están interrelacionados con la actividad económica, circunstancias que les permitirá el ejercicio de sus actividades vulnerando la norma penal económica mediante un modus operandi específico. A partir de la unión del Derecho Penal y la Criminología, el delito económico comprende las transgresiones en el campo del Derecho Administrativo Económico, o sea, la defensa penal de la actividad interventora y reguladora del Estado en la economía, así también comprende los hechos penales en el campo de los delitos patrimoniales clásicos, sólo que en el ámbito del DPE se dirigen en la realidad contra patrimonios supraindividuales como en los créditos estatales o, cuando estos delitos constituyen abuso de medidas e instrumentos de la vida económica, como los cheques en descubierto y de balance falso14. V. EXÉGESIS DEL DPE El nacimiento del DPE coincide con una perspectiva criminológica de la delincuencia realizada por sujetos de alta posición social, con una relación de confianza en la sociedad, a diferencia de la delincuencia tradicional propia de clases marginales con lo que se comienza a hablar del “delincuente de cuello blanco”, posteriormente del “hecho profesional” y de la delincuencia empresarial15. Esta delincuencia está vigente en todos los Estados tanto que desde la perspectiva de la Criminología moderna prácticamente es una de las actividades delictivas más dañinas para el sistema económico ergo debe combatirse16. SUTHERLAND al analizar la criminalidad económica en su obra cumbre “Criminalidad de Cuello Blanco” explica que ésta es propia de grupos de poder y de 12 13 14 15 16 Vid. BENÍTEZ ORTÚZAR, Ignacio F. Derecho Penal Económico – Definición. Ob. Cit. Vid. TIEDEMANN, Klaus. “El concepto de Derecho Económico… Ob. Cit., p. 60. Vid. Ibídem, pp. 61 y 62. Vid. BENÍTEZ ORTÚZAR, Ignacio F. Derecho Penal Económico – Definición. Ob. Cit. HANCCO LLOCLLE, Ronal. El delito de lavado de activos y el Criminal Compliance. Análisis jurisprudencial y normativo. Jurista Editores, 2019, p. 127. -4- Ronal Hancco Lloclle sujetos activos con preparación técnica y alcance socio económico17, lo que significa que la posibilidad de afectar el bien jurídico en estos delitos no es de alcance de todos, sino de un sector exclusivo. Sólo las personas que tengan una posición preponderante dentro del mercado serán capaces de influir en el orden económico18 o alterar la protección de instrumentos del tráfico económico que son utilizados abusivamente en la comisión de delitos económicos19. Los delitos económicos son comunes, sin embargo; sólo están reservados para un sector específico, por ello son delitos propios o especiales, es decir; solo pueden ser sujetos activos los que abusando de su influencia dentro del sistema económico alteran su orden, en cuyo ámbito encontramos, v. gr. el delito de lavado de activos20, delitos monetarios, delitos financieros, entre otros que afectan la vida económica del país, por lo que; a nivel internacional, en ámbitos regionales, van apareciendo organizaciones supranacionales que van armonizando el DPE de los diferentes Estados, ello ocurre, v. gr. en Europa con la Unión Europea21. En este contexto surgen los trabajos pioneros de KLAUS TIEDEMANN, considerado como el padre del DPE europeo quien plantea retos a la teoría del delito en el análisis de los delitos económicos, socioeconómicos o económicos. VI. BIENES JURÍDICOS El bien jurídico es el interés social protegido por el Derecho. Se la emplea en la dogmática penal para clasificar a los delitos, relacionándola con la víctima y no el autor. En tal sentido, mediante la expresión DPE –acuñada por la doctrina alemana y con un gran desarrollo y predicamento doctrinal en nuestro país –, se agrupan los delitos, no atendiendo a sus causas o al espacio donde acaecen –la empresa o los negocios– sino al bien jurídico que tutelan22. Lo característico del DPE es que los delitos que lo integran tutelan un conjunto de bienes jurídicos supraindividuales, lo que constituye el daño en la confianza 17 18 19 20 21 22 En igual sentido Vid. PEREZ SERPA, Iris. El dilema de las Operaciones Grises. Modus Operandi de la delincuencia económica para lavar el dinero sucio. Editorial Dunken, Buenos Aires, 2014, pp. 22 - 23. Explica de la misma manera Vid. BRAMONT–ARIAS TORRES, Luis F. Delitos Económicos y Bien Jurídico. p. 91. Este autor agrega que en el caso que el sujeto activo no tenga las cualidades que el tipo penal exige no podrá cometer los delitos económicos, por cuanto el daño al bien jurídico “orden económico” está fuera de su alcance, es imposible. Consultado el 23 de marzo de 2020. En: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/15362/15819. Vid. TIEDEMANN, Klaus. Derecho Penal Económico. Introducción y Parte General. Editorial Grijley, 2009, p. 75. Precisamente el ámbito del Derecho que regula y sanciona la actividad delictiva en la economía es el Derecho Penal Económico. Al respecto, TIEDEMANN, señala que, en términos resumidos, El Derecho Penal Económico parte de aspectos supraindividuales de planificación económica y social de una forma parecida a lo que ocurre en el Derecho Económico, vale decir; del Derecho Económico Administrativo. HANCCO LLOCLLE, Ronal. El delito de lavado de activos y el Criminal Compliance. Ob. Cit., p. 128. Cfr. BENÍTEZ ORTÚZAR, Ignacio F. Derecho Penal Económico – Definición. Ob. Cit. NIETO MARTÍN, Adán. “Introducción al Derecho Penal Económico y de la Empresa”. En: MATA BARRANCO, Jacobo DOPICO GÓMEZ-ALLER, Juan Antonio LASCURAÍN SÁNCHEZ y Adán NIETO MARTÍN. “Derecho Penal Económico y de la Empresa”, Editorial Dykinson, 2018, p. 46. En igual sentido, Vid. TIEDEMANN, Klaus. “El concepto de Derecho Económico… Ob. cit., p. 60. -5- Derecho Penal Económico social, por ello; son particularmente vulnerables de manera que merecen una fuerte protección por el derecho penal23. Los bienes jurídicos supraindividuales representan, de un lado, las principales instituciones de nuestro modelo u orden económico (libre competencia, mercado bursátil, sistema crediticio, confianza en la información societaria, etc.) y, de otro, los mecanismos de intervención del Estado en la economía (Hacienda pública, Seguridad Social, subvenciones públicas, regulación del comercio exterior, etc.)24. VII. DPE VS. DERECHO PENAL TRADICIONAL El Derecho Penal como parte del derecho público regula el ius puniendi del Estado, así; las conductas que configuran delitos serán pasibles de sanciones penales –penas y medidas de seguridad como consecuencias jurídicas–. El Derecho Penal se subdivide en el Derecho Penal tradicional –existe un sector doctrinario que la comparación la realiza frente a los delitos patrimoniales, sin embargo, la comparación que realizamos en el presente trabajo es considerando que el Derecho penal tradicional contiene i) los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud y ii) delitos patrimoniales– y el DPE. Las diferencias sustanciales entre estos radican en el bien jurídico, los delitos, la presencia de normativa previa y de un marco organizado. Derecho Penal Económico Derecho Penal tradicional Bienes jurídicos Supraindividuales individuales Delitos De peligro De resultado Normatividad previa Normativa administrativa previa No Marco organizado y estructurado Normalmente se presenta Normalmente no Según los bienes jurídicos, en el penal tradicional, son individuales, v. gr. en el homicidio (Art. 106° CP) se protege la vida del sujeto pasivo, mientras que en el DPE, los bienes jurídicos son supraindividuales, o sea, se protege a la sociedad en su conjunto, v. gr. en el delito de lavado de activos (D. Leg. 1106) se protege la eficacia de la administración de justicia que generará seguridad en el correcto funcionamiento del orden socio-económico25. Véase que en el primero la acción recae sobre el sujeto activo y es sobre dicha persona que se protege el bien jurídico, mientras que en la segunda, la acción recae directamente en la economía. 23 24 25 Vid. TIEDEMANN, Klaus. “El concepto de Derecho Económico… Ob. cit., p. 60. NIETO MARTÍN, Adán. “Introducción al Derecho Penal Económico y de la Empresa”… Ob. cit., p. 47. Cfr. HANCCO LLOCLLE, Ronal. El delito de lavado de activos y el Criminal Compliance. Ob. Cit., p. 150. -6- Ronal Hancco Lloclle Según los delitos, en el Derecho Penal tradicional, éstos son de resultado, v. gr. para que se configure el delito de homicidio debe existir el occiso, mientras que en el DPE, los delitos son de peligro de tal forma que no se exige la configuración del resultado para que el tipo penal se configure, v. gr. en el delito de falsificación de billetes o monedas (Art. 252 CP) no es necesario que los billetes ingresen en el circuito financiero, sino basta con se hayan falsificado26. Según la existencia de un marco normativo previo, en el DPE existe un marco normativo administrativo, v. gr. en los delitos tributarios existe un marco normativo propio de la SUNAT, precisamente eso es lo que da lugar a las normas penales en blanco. Por último, en la presencia del marco organizado y estructurado, en los delitos del DPE –dada su complejidad– normalmente se presentan dada la complejidad para su configuración, v. gr. la presencia de una empresa. VIII. EL DPE Y LA EMPRESA La persona jurídica, como la empresa, es una ficción legal, sin embargo; la diferencia entre ambas es que la segunda tiene una finalidad lucrativa. Las actividades empresariales que trasciendan al Derecho Penal son propias del Derecho Penal Empresarial. Ésta es una parte del DPE, en el cual el comportamiento delictivo tiene lugar en el contexto o escenario funcional de una empresa, entendida ésta como la persona jurídica que, siendo la simbiosis de capital y trabajo, realiza actividades económicas, en búsqueda de un beneficio de igual naturaleza27, reiteramos, propio de una finalidad lucrativa. 26 27 Recuérdese las innumerables intervenciones policiales que se hacen a imprentas donde se fabrican billetes falsos. En esos casos no es de recibo que el sujeto activo afirme que el billete nunca salió de su imprenta y por tanto el delito no se configuró, esto porque se trata de delito de peligro; es decir; para que se configure no es necesario que el billete efectivamente haya ingresado en el tráfico comercial lícito o circuito financiero-económico. IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. Manual Auto Instructivo… Ob. Cit., p. 25. -7- Derecho Penal Económico Las actividades empresariales producen dos ámbitos de responsabilidad penal y uno de responsabilidad civil. En cuanto al primero, se subdividen en dos escenarios, (i) el primer escenario que involucra directamente a la persona jurídica como sujeto responsable la cual se ha denominado como la “responsabilidad administrativa de la persona jurídica” contenida en la Ley N° 3042428. (ii) El segundo escenario, en el cual la responsabilidad penal recae en el órgano funcional que actúa por la persona jurídica, lo que dogmáticamente se conoce como el actuar por otro contenido en el Art. 27° del Código Penal, lo que conlleva la aplicación de sanciones denominadas Consecuencias Accesorias -medidas cuasi administrativascontenidas en el Art. 105° de la norma sustantiva. En cuanto a la responsabilidad civil, obviamente se trata de un ámbito de responsabilidad que afecta el patrimonio de la empresa cuando ésta es incorporada a un proceso penal como tercero civilmente responsable, por tanto; la responsabilidad atribuida al órgano societario es de naturaleza civil, el cual además de manera previa puede afectarse mediante una medida de naturaleza cautelar; esto con el fin de responder haciéndose cargo de la reparación civil por el daño causado por el delito. IX. PRECISIONES FINALES Según la doctrina especializada contemporánea (2019), aún no queda claro qué es el DPE29, o “socioeconómico”. Por su parte el padre del DPE escribía en 1983 que su concepto no es claro, así como tampoco de “delito económico”30. En nuestra legislación creemos que ello se replica, sobre todo porque en este ámbito del Derecho los tipos penales engloban delitos patrimoniales –Fraude en la Administración de Personas Jurídicas – lo que escapa de manera indubitable los delitos sensu estricto económicos. Independientemente de esa falta de determinación, lo que sí queda claro es que son de especial incidencia delictiva ergo de necesidad en su tratamiento ya que esta delincuencia especializada de cuello blanco es parte de la simbiosis delictiva junto a la criminalidad organizada. No obstante lo señalado, lo que queda claro –o por lo menos es de recibo mayoritario– es que –a manera de colofón– el DPE es aquella rama del Derecho penal que protege los bienes jurídicos de la sociedad que afecten el orden socio-económico, se 28 29 30 Al respecto, nuestra posición es que si bien el nomen iuris hace uso del término “responsabilidad administrativa” en la realidad se trata de “responsabilidad penal”, por lo que asistimos a un fraude etiqueta, calificándola como administrativa, cuando realmente se trata de responsabilidad penal, v. gr. porque la persona jurídica es sometida a proceso penal ante un juez penal. Mayor desarrollo en: Cfr. HANCCO LLOCLLE, Ronal. El delito de lavado de activos y el Criminal Compliance. Ob. Cit., pp. 617 y 618. Sobre este criterio Vid. NIETO MARTÍN, Adán. NIETO MARTÍN, Adán. “Introducción al Derecho Penal Económico y de la Empresa” … Ob. Cit., p. 46. Así escribió TIEDEMANN, quien resaltaba en 1983 que, pese a los esfuerzos científicos en la criminología, la Política Criminal y el Derecho penal estos conceptos aún no resultan claros. Vid. TIEDEMANN, Klaus. “El concepto de Derecho Económico, de Derecho Penal Económico y de delito económico”. En: Revista Chilena de Derecho, Vol. 10, 1983, p. 59. -8- Ronal Hancco Lloclle diferencia del derecho penal tradicional por el bien jurídico y la naturaleza de los tipos penales; aspectos sustanciales de este ámbito jurídico penal. Marzo 2020. BIBLIOGRAFÍA 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. BENÍTEZ ORTÚZAR, Ignacio F. Derecho Penal Económico – Definición. En: https://www.iaeu.edu.es/estudios/derecho/derecho-penal-economicodefinicion/ BRAMONT–ARIAS TORRES, Luis F. Delitos Económicos y Bien Jurídico. En: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/15362/15819. IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. Manual Auto Instructivo de Derecho Penal Económico. AMAG, 2016. HANCCO LLOCLLE, Ronal. El delito de lavado de activos y el Criminal Compliance. Análisis jurisprudencial y normativo. Jurista Editores, 2019. HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando A. Los delitos Económicos en la actividad financiera. 7ª edición, Bogotá, Editorial Ibáñez, 2015. MATA BARRANCO, Jacobo DOPICO GÓMEZ-ALLER, Juan Antonio LASCURAÍN SÁNCHEZ y Adán NIETO MARTÍN. “Derecho Penal Económico y de la Empresa”, Editorial Dykinson, 2018. PÉREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá, Editorial Horizontes, 1974. PÉREZ SERPA, Iris. El dilema de las Operaciones Grises. Modus Operandi de la delincuencia económica para lavar el dinero sucio. Editorial Dunken, Buenos Aires, 2014. TIEDEMANN, Klaus. Derecho Penal Económico. Introducción y Parte General. Editorial Grijley, 2009. TIEDEMANN, Klaus. “El concepto de Derecho Económico, de Derecho Penal Económico y de delito económico”. En: Revista Chilena de Derecho, Vol. 10, 1983. -9-
