El Concepto de Constitución

30
Teoría de la co11St1tuc1611,constiturián y poder constuuyente
También se debe destacar que ha sido común en el análisis de la cons­
titución vincular lo normativo con la teoría del Estado, la ciencia política y
áreas como la sociología, la historia, la filosofía y la economía. Sin embargo,
y a pesar de que se pueda relacionar la norma jurídica constitucional con
dichos campos de estudio, existe una tendencia contraria a la explicación
intersisternática de la idea de "constitución"!".
No obstante lo anterior, la tendencia de buscar la autonomía de la teoría
de la constitución no ha sido unánime,) siempre se encuentran perspectivas
de análisis más generales que tratan de establecer formas <le comprensión
integrales o críticas, que a nuestro parecer pueden llegar a ser útiles para
la comprensión, el análisis y la solución de problemas que se derivan de la
norma constitucional.
En conclusión, se puede establecer que la teoría de la constitución es una
reflexión general y sistemática que tiene como objeto de estudio la constitu­
ción como norma jurídica, bien sea desde el punto de vista eminentemente
normativo o recurriendo a análisis más integrales en donde se tengan en
cuenta otras perspectivas de estudio como la política, la económica, la socio­
lógica, la histórica y la filosófica. La teoría de la constitución, que también
recibe el nombre de constitucionalismo o ciencia del derecho constitucional,
tendrá como objetivo general solucionar los problemas que se presentan en
la comprensión e implementación práctica de la constitución.
2.
CONCEPTO
DE
"CONSTITUCIÓN"
Se puede decir, parafraseando a Hart cuando habla del concepto de
"derecho'vs, que la pregunta "¿qué es constitución?" resulta compleja y
dificil ya que ha sido respondida de maneras diversas y muchas veces anta­
gónicas. Sin lugar a dudas, establecer un concepto unívoco y definitivo de
constitución resulta problemático, ya que se han dado respuestas variadas
por parte de los autores, los cuales han acudido a elementos históricos, po­
líticos, sociológicos, económicos y analíticos para determinar qué significa
dicha categoría.
17 En tiempos recientes ha sido el sociólogo Xiklas Luhmann el principal enrice de las aproxima­
ciones intersistemáticas, proponiendo en cambio los análisis autopoiéticos o que partan de sus
propias categorías.
18 T I\RT. 1 J. L . .l.., El concepto dt! dereth«, Buenos Aires. Abeledo­Perrot,
19(>3, p.,.
G,111z11/u Andrés Rumirez Cleves
Por otra parte, la conceptualización del término "constitución" resulta
dificil por los problemas relacionados con los significados. Uno de ellos es
que primero tendríamos que escoger una de las tantas formas de definir
un objetol", para luego, sobre la base de esta metodología, establecer qué
significa dicho concepto, presuponiendo en todo caso que pueden existir
otras formas de conceptualización que pueden llegar a definir dicha categoría
conceptual desde una metodología diversa.
Por ejemplo, se puede definir la constitución a partir del origen semán­
tico del concepto y sus transformaciones, valiéndose de la idea de usos del
lenguaje o estableciendo una relación de la idea política de constitución con
Ja jurídica, dando lugar a que se presenten concepciones diferentes. Además
existe el problema de definir categorías que no son tangibles y que parten
de entendimientos o comprensiones que conjugan elementos políticos,
jurídicos y sociológicos en "juegos del lenguaje" diferenciados y muchas
, eces conrradictorios­".
La noción o el concepto de "constitución" puede definirse, por ejemplo,
mediante características "esenciales", "estructurales" o "fundamentales"
que relacionen el objeto descrito con el concepto21; dando lugar a que se
tomen unos rasgos o características como aspectos que pueden describir el
objeto y diferenciarlo de otros semejantes de manera tajante. Sin embargo,
una de las dificultades de esta metodología es que los criterios pueden ser
"vagos", es decir que cabe que una característica o propiedad no pueda
reputarse como necesaria en todos los casos y que, por ende, tales criterios
se establezcan finalmente como contingentes.
Por ejemplo, es posible establecer que todas las constituciones pueden
llegar a ser definidas como normas jurídicas escritas de carácter supremo.
Sin embargo, este rasgo, el de la constitución escrita, no se cumpliría en eJ
caso de las "constituciones" inglesa, neozelandesa e israelí; países que no
19 Por ejemplo, la platónica esencialista, In aristotélica de gmus a diferencia, la de los usos de \\'in­
genstein, la sociológica de I lart.
20 La idea de "juegos del lenguaje" proviene de Wiugenstein j consiste en afirmar que en muchas
ocasiones cada una de las ciencias en su especialización da lugar a una definición. De esta manera
no sería lo mismo el término "constitución" para un jurista, para un politólogo, un sociólogo o
un historiador.
21 Esta propuesta la denomina Kantorowikz "esencialisra" o del "realismo verbal", pues la misma
considera que el concepto. In proposición o las palabras están en una relnción intima con Ju cosa
o el hecho definido. a la manera del platonismo, el aristotelismo o ta escolástica (K\\'1'0R.OWTCZ,
l­It:R.\I \, v, La defi111c1ón del derecho, Madrid. Revista de Occidente, 1964).
3r
J2
Teoria de /11 amstitucién, constituaán J' poder consutuyente
cuentan con una constitución escrita, pero sí con un sistema jurídico que
guarda las características del constitucionalismo, en especial la limitación del
poder y la protección o tutela de los derechos a través de leyes, dando lugar
a la categoría de "constitución en sentido material" y no formal.
Otro aspecto que se comprueba como contingente, a pesar de que se
supondría que es necesario, es la presencia en todas las constituciones de un
catálogo de derechos fundamentales o Bill of Rights. En efecto, se tiene el
caso de la Constitución de Australia o de las primeras constituciones de los
estados federados ele la Unión Americana que no incluían tales tablas de
derechos. Así por ejemplo, las constituciones de Pennsylvania (1776), Nueva
York (1777) y Massachusetts (1780), y aun la primera versión de la Cons­
titución federal de Estados Unidos, de 1787, no contenían Bill of Rights, y
solo se implementó con las primeras diez enmiendas, en 1791, después de
un arduo debate sobre la conveniencia o no de incluir los derechos funda­
mentales taxativamente­22•
Por otra parte, puede presentarse el problema de que el concepto de
"constitución" sea "ambiguo", es decir que a dicho término puedan corres­
ponder distintos significados que no están relacionados entre sí, e incluso
que lleguen a ser contradictorios. Por ejemplo, en el caso de "constitución",
desde el punto de vista de un juego de lenguaje ordinario, se puede utilizar
dicha palabra para describir el aspecto morfológico de una persona ­cons­
titución delgada, obesa, etc.­ o, como derivado del verbo "constituir", para
significar el establecimiento o fundación de algo novedoso.
Del mismo modo, desde las ciencias sociales no jurídicas, como por
ejemplo la historia, la sociología o la economía, el concepto de "constitu­
ción" se refiere en muchas ocasiones a un orden político determinado que
está compuesto por un conjunto de elementos, como normas o costumbres,
22
Sólo la Constitución de Virginia de 1776 contenía tabla de derechos o •· Bi/1 ,~/' Rights": En El
Federaluta. el periódicoescrito por Hamilton. Madison ) Jay,se refleja la controversia presentada
respecto de la convenienciao no de establecer una enumeración de los derechos fundamentales
dentro de las constituciones. En El Federaluta n.º 84, escrito por Hamilton. se dijo que "[ljas
Declaraciones de Derecho, en el sentido y con la amplitud que se pretende, no sólo son innece­
sarias en la Constitución proyectada, sino que resultarían hasta peligrosas. Contendrían varias
excepciones a poderes no concedidos y por dio mismo proporcionarían un pretexto plausible
para reclamar más facultades de las que otorgan". Ver G­\R{,I\ G­\RC.Í­\, Jost FR­\'\CJ!)LO, "Tres
aportes fundamentalesde 'El Federalista' a la Teoría de la Constitución moderna", Retuta <k
Derecho, vol. X\, n." 1, p. 42. Ver: http://ming:i.onlinc.uach.cl/pdf/revider/vzon1/arro2.pdf
Gonzalo Andrés Ramlrez Cleues
que rigen el sistema de poderes por un largo tiempo y que son percibidos
como legítimos por una sociedad determinada.
Este tratamiento del concepto político de constitución que se refiere a
una forma de gobierno o un orden, considera que pueden existir constitu­
ciones monárquicas, fascistas e incluso dictatoriales. Esta idea fue propuesta,
como veremos más adelante, por Carl Schmitt en su Teoría de la constitución
( 1928), al definir esta como aquella norma de carácter supremo en donde se
contiene "la determinación consciente de la concreta forma de conjunto por
la cual se pronuncia o decide la unidad politica"23, postura que dio lugar a
la relativización de los elementos axiológicos de la constitución relaciona­
dos con el ideal democrático­liberal de división y limitación de poderes y
protección de derechos.
De otra parte, se debe tener en cuenta que las categorías conceptuales
tienen un origen determinado en un contexto y un tiempo específicos, pero
posteriormente se van llenando de nuevos contenidos en función del uso que
de ellas se haga, dando lugar a que se puedan realizar estudios de historia
conceptual que analicen la evolución de las categorías a partir de su uso o
cornprcnsión+'.
De esta manera, se puede decir que los conceptos mutan y se transforman
de acuerdo a las necesidades explicativas de cada tiempo) lugar. Por ejemplo,
el concepto de "constitución" entre los romanos significaba una norma jurí­
dica suprema establecida por el Emperador (comtitutio); posteriormente di­
cha categoría conceptual fue utilizada en los sinodales o concilios de la Iglesia
católica para referirse a los acuerdos alcanzados dentro de estos estamentos,
y después se introdujo en el lenguaje de los revolucionarios burgueses que
establecieron constituciones escritas que organizaban y limitaban el poder
y protegían los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Otra forma de analizar esta evolución es estudiar cómo se ha definido
dicho término en los diccionarios y las enciclopedias. Así por ejemplo, a
comienzos del siglo xvn, en el diccionario de Sebastián de Covarrubias,
23 Scrcurr, C\RL, Teoria de /11 Co11s/lt11C1Ót1, ,\ladrid, Alianza, 2011, p. 58.
24 Maldonado, por ejemplo, expone que los "conceptos" surgen } se estructuran en una época
determinada (aura epoeal), pero que del uso reiterado de las palabras se derivan explicaciones
adicionales que se definen J asientan con el tiempo) les proporcionan un sentido adicional a los
conceptos mismos (cola de cometa). Ver _\,L.u_oo­...:mo,Cuu.os [m.:,Rno, Cuttduwulady des111111
de la glabali::.aoó11, Bogotá. Lniversidad Libre, zoo 1, pp. 7 ss. Sobre la historia conceptual véase.
en especial, la obra de Koselleck, Pocock, Skinner y Rosnnvallon.
33
34-
Teorta de la constüucuin, Cfll/SIIIIIC/fhi J' poder ((1/ISIIIUJ'elll(
Tesoro de la lengua rastel/ana o espa tiolu2S, publicado en 1611, el término
"constitución" no se define de manera autónoma, sino que se encuentra
dentro del verbo "constituir", referido a la acción de establecer, discernir
o estatuir una cosa; o en forma plural, las "constituciones" son "estatutos
v decretos", pero no se relacionan con la compresión actual de una norma
jurídica suprema creada por el pueblo que estructura los poderes y protege
derechos, significado éste que sólo empieza a desarrollarse a finales del siglo
xvru y comienzos del siglo xrx.
Finalmente, con el "giro lingüistico"26 y las teorías críticas del lenguaje,
que parten de la deconstrucción de los conceptos que proponen los autores
postmodcrnos2i, se ha cuestionado la temática de las definiciones a partir
de los criterios de tiempo, espacio y uso cotidiano, que pueden generar un
escepticismo general derivado de un exceso de relariv ización de las categorías
conceptuales28•
En atención a esa problemática, este escrito trata de sortear el problema
de la definición de "constitución" partiendo de la constatación de su com­
plejidad, pero a su vez siendo optimistas en cuanto a la posibilidad de elabo­
ración de una categoría comprensiva del término utilizando las herramientas
históricas y dogmáticas, para llegar a un acuerdo mínimo o consensuado de
los elementos generales que se deben tener en cuenta en la definición del
concepto de "constitución" en nuestros días. Siguiendo con este propósito, se
estudia a continuación el concepto de "constitución" desde una perspectiva
histórica y dogmática, para luego intentar la formulación de una definición
de "constitución" que se pretende sea integral.
2.1.
DEL
LA EXPLICACIÓN
CONCEPTO
DE
HISTÓRICA
"COJ\:STITUCJÓN"
Como se ha v en ido analizando, el concepto de "constitución" resulta comple­
jo. Para solventar dicha dificultad se puede acudir a la historia para verificar
25 CO\ \RRL"Bl \'i, Srn.\STI \.'\, Tesoro de la iengu« castellana espa,iola, vladrid, t.: niversidad de Navarra,
2006.
26 Principalmente de Wiugenstein y Lon L. Fuller,
z7 El más destacado de ellos es Derrida, pero véase también la obra de BraudiJlard, Deleuze, Lyotard
y \~'lttimo.
2X Por ejemplo, la crítica epistemológica de Feyerabend de que "todo vale", expuesta en su texto
Co11tn1 el mél11do, de 11¡75
G1111,;11lu .1,ulrésRamirez Cleres
de qué manera se ha entendido la idea de "constitución" en el pasado. La
herramienta de la historia, sin embargo, presenta a su vez la dificultad de que
se retrotraen caracteres o elementos modernos para verificar si se encuentran
como "necesarios" en las conceptualizaciones realizadas en el pasado. Es
decir que la respuesta a la pregunta de cuándo surge la constitución en la
historia depende de lo que hoy en día se entienda por constitución.
Por esta razón, a lo largo de este escrito vamos a definir "constitución",
prima facie, como "una norma jurídica suprema creada por el pueblo, que divide
y estructura los poderes del Estado, en donde se determinan los procedimientos y
autoridades que permiten la creacián de las demás normas del ordena miento".
Esta definición permite integrar dos elementos: por un lado, el elemento
político, porque se relaciona el concepto de "constitución" con un tipo de
sistema político, la democracia liberal; y por otro lado, el elemento jurídi­
co, ya que la constitución puede ser definida corno una norma básica, que
establece los procedimientos y las autoridades que permiten la creación de
las demás normas del ordenamiento jurídico.
Esta definición preliminar del concepto de "constitución" será el funda­
mento que permita realizar un análisis de tipo histórico. El método consistirá
en comparar el concepto propuesto de "constitución", que denominaremos
"moderno", con lo que algunos autores, especialmente historiadores del
derecho constitucional, han propuesto respecto al origen del concepto de
"constitución".
A partir de este método podemos establecer que se han dado al menos
seis explicaciones históricas del concepto de "constitución": (i) J .os autores
que consideran que dicho concepto se corresponde con el concepto griego de
"poliiéia"; (ii) los que estiman que viene de la idea romana de "constitutio";
(iii) los que han establecido que el concepto empieza a desarrollarse con las
llamadas "cartas de derecho" en la Edad Media; (iv) los que explican que
el concepto se desarrolla en un primer momento mediante el Instrument of
Gouernment de Oliver Crornwell (1653 a 1657); (v) los que postulan que se
deriva del concepto de "ley fundamental" o "leges imperii" de las monarquías
absolutas en Europa; y, por último, (vi) los que sustentan que las primeras
constituciones se desarrollaron en Estados Unidos con los llamados cacenants
religiosos de las colonias.
En las siguientes líneas compararemos nuestro concepto "moderno"
de "constitución" con estas categorías, y concluiremos que a pesar de que
algunos rasgos de Jos momentos históricos reseñados se corresponden con
35
36
Teoria de la constituciún, constítucián y poder constituyente
el concepto moderno, no fue sino a finales del siglo X\·111 y principios del
siglo XL­X, con la independencia de Estados Unidos (1776) y la Revolución
Francesa (1789), que se empezó a establecer un concepto de "constitución"
que se corresponde con los elementos modernos antes descritos.
2. l. I.
LA IDEA
COMO
CONSTITUCIÓN
GRIEGA
DE "POLITtIA"
Esta posición es sostenida por constitucionalistas como Locwenstein, Stou­
rzh, Kyrias­Gouvelius, Fiovaranti y Portinarow, teniendo en cuenta los
trabajos de Platón y Aristóteles durante la época de Clístcnes (siglos v y IV
a. C.), con el desarrollo de la democracia en A tenas.
Aristóteles describió en varias de sus obras cerca de 160 constituciones.
El descubrimiento de la "Constitución de Atenas" en 1890, en el Museo
Británico de Londres, dio lugar a que se empezara a entender que lo descrito
por Aristóteles en este texto se corresponde con la idea de "constitución", ya
que se refiere a la descripción del orden y la organización política y jurídica
de la polis (Atenas).
Portinaro indica que politéia es un término que se relaciona con lo
jurídico, ya que el concepto se desarrolla en plena época de la democracia
griega y, como dice Aristóteles en un pasaje de su Política, "donde las leyes
no imperan no hay constitución o politéia" (La Política, 1292 a). Del mis­
mo modo indica que existiendo otro tipo de términos, como kásmos, táxis y
katdstasis, el término politéia se impone, presuponiendo de este modo una
revolución normativa que se sustenta en la superioridad del gobierno de las
leyes respecto al gobierno de los hombres'i".
igualmente señala este autor que la politéia puede ser entendida no sola­
mente como "lo que hace hacer una cosa", sino también como "el modo de ser
de esta cosa", y por ende se puede decir que la politéia es "el reconocimiento,
el modo de ser de la polis, más que un proceso de formación, el elemento
estático más que el elemento dinámico, la. arquitectura institucional en su
2()
Sobre el particular ver R,\..\,IJRl:Z C'.LE\Ui, Goxzsi,o, Limites de la reforma consutucional en Colombia:
el concepto de constitucion como [undumen:« de la restncaáu, Bogotá, Universidad Exrcrnado de
Colombia, 2005, pp. 33 ss,
30 PORTT'\IRO, Prrn P\OT.O, "11 grande legislatore edil cusrode della cosrituzione", en ll futuro della
c11st11uz1011e,
r996, p. rz.
Gustavo Zagrebelsky, Pier Paolo Portinaro y jorg Luther (eds.), Tocino, Einaudi,
Gonzalo Andrés Ramlre« Cleves
conexión con la estructura social, el ordenamiento en la ciudad, el orden,
.
"~ I
la mag1strarura
·1 •
En el mismo sentido, Fioravanti señala que Aristóteles en fa Política es­
tablece que la politéia no es sólo un instrumento conceptual para ser usado
en sentido descriptivo y de clasificación, sino que aspira, por el contrario, a
prescribir un futuro político dotado de constitución, es decir, un régimen
político que no surge de manera violenta, sino que es "la composición pari­
taria y razonable de los intereses presentes en la sociedad'u­.
Sin embargo, hay varios autores que critican que el concepto de "cons­
titución" se equipan: al de poliiéia. Dentro de los críticos se encuentra el
inglés Charles Mcllwain, quien en su obra Constitucionalismo antiguo y
modernoss considera que no cabe hacer la sinonimia entre constitución y
pofitéia por dos razones:
(i) Porque el término politéia da lugar al entendimiento de un sinnúmero
de elementos en donde se conjugan no solo los aspectos relacionados con la
organización política del Estado, sino también las formas de organización
religiosa, cultural, los elementos sociales, económicos y algunas veces ju­
rídicos de la polis o de la ciudad­estado. Es decir que el de politéia sería un
término omnicomprensivo que describiría el todo de la ciudad y su orden, y
no, como se entiende en sentido moderno, una norma jurídica que organiza
los poderes del Estado y limita o restringe el poder del Estado con relación
a unos derechos.
(ii) Porque para los griegos pollteia tiene un origen divino y se correspon­
de con la idea que después vendrían a sintetizar los romanos sobre la base
de las mores maiores, corno aquellas costumbres que se van consolidando a
través de los tiempos y que no pueden ser contrariadas por el hombre. Es
decir que la politéia surge de la voluntad misma de los dioses que consolida
una forma propia de organización que se va formando a través de la cos­
tumbre y la tradición, dependiendo también de cada contexto social y no
de una voluntad popular de tipo democrático, como se establece en la idea
moderna de constitución.
JI Ibid., p. 9.
32 FtOR:\\':\..'\TI, MALlUZJO,Constitucián: de la Antiguedad II nuestros días, Madrid, Trona, 2001, p. 25.
33 !l.1cl1.wM,, CHARLES HoW.-\lU>,Consutuaonalismo antiguo y moderno, Madrid, Centro de Estudios
Políticos) Constitucionales, 1991.
37
38
Te11rí11 de {11 consttturum, constuuciou y poder constuuvent»
2. I .2.
F.L CONCEPTO
ROMANO
DE
"CONSTJTL'TJO"
C O ~1 O C O N S T I T U C I Ó N
Mcllwain indica, tomando el origen etimológico de "constitución", que fue
en Roma en donde se originó el término moderno, ya que la palabra proviene
del latín "constiuuio", que se refiere a aquellas normas de carácter supremo
dictadas por el emperador.
Señala Mcllwain que siguiendo definiciones como la de Cicerón en La
República se puede decir que el término romano tiene ya un fundamento
democrático de base, debido a que los romanos entendían que la constitución
imperial estaba legitimada en últimas por el pueblo (populus) y era la fuente
última de la autoridad legal. Del mismo modo, establece que la constitutio
emerge de la expresión res publica, que significa que todas las fuerzas están
llamadas a conciliarse en la idea de un gobierno mixto, presupuesto básico
de una democracia que se concilia con la definición de "constitución" en
sentido modcrno í+.
No obstante lo anterior, muchos autores han explicado que no se puede
relacionar el concepto de constitutio romana con el concepto de "consti­
tución" moderna, ya que aquella ni organiza o estructura los poderes, ni
protege los derechos ) tampoco es creada por el pueblo directamente, sino
por el emperador. A este respecto dice Ghisalberti: "La idea de constitución
en el pensamiento romano aparece unida a la realidad efectiva [ ... ] Deriva
de la expresión latina rem publicam constituere, de la cual deriva la acepción
moderna de una actividad tendiente a la formación del ordenamiento. Hace
falta sin embargo, en esta definición romana, el término constitución corno
ordenamiento político, en donde los juristas latinos recurrían más a la ex­
presión status reí pub!icae"35.
De esta manera, la única relación que existiría entre constitución en
sentido moderno y constitutio romana es el origen etimológico <le la palabra
y la idea de una norma con una jerarquía superior, pero no como una norma
J~ Dice Fioravanti sobre este punto: "La res p11bhrn no puede ser sometida a voluntades facciosas
ni parciales: las del tirano o de la restringida clase aristocrática; pero tampoco la del pueblo,
empujado siempre por el peligro de la demagogia" (F101.\R "11, oh. cit.).
35 Gmssi.uurrt, C~RL<l. "Costituzione", en Enc,dr,pedia de! Dmtto; t. n, vlilano, Giuffré, 198.:;, p.
133.
Gonzalo A11drés Ramires Cleves
jurídica suprema creada por el pueblo que limita el poder dividiéndolo y
protege los derechos de las personas,
2.1.3.
LAS CARTAS
COMO
CO:­JSTITUCIÓN
DE DERECHOS
O "BlLL
OF RIGI-ITS"
Algunos autores consideran que las cartas de derechos, especialmente en la
Edad Media, fueron las primeras constituciones.Así por ejemplo, la Carta de
la Libertad de Enrique I en I 11o en Inglaterra, las limitaciones del poder del
monarca mediante un documento jurídico en las cortes de León en 1188, y las
de las cortes catalanas en I 192. Igualmente, la Carta .Magna (lvl.agna charta
libertatum) de Juan Sin Tierra en Inglaterra (1215), el Estatuto tal/agio non
concedendo de 1295, u otros documentos jurídicos de épocas más recientes
como el Bifl of Rights en Inglaterra de 1689, en donde el Parlamento inglés
le impuso Límites a Guillermo de Orange.
Sin emhargo, se puede decir en líneas generales que aunque esta serie
de documentos limitaron el poder del monarca con relación a una serie de
derechos y prerrogativas de los estamentos, las cortes y en algunos pocos
casos de los ciudadanos en general, no pueden ser considerados como una
constitución en sentido moderno, ya que dichos documentos no tienen
un origen democrático de base y no estructuran los poderes del Estado de
forma integral.
No obstante lo anterior, no cabe duda de que estas "cartas de derechos"
fueron muy importantes para la formalización, a través <le un documento
jurídico, de los límites del poder y del reconocimiento de lo que ahora se
entiende como derechos fundamentales o derechos humanosJ6.
2. I . ..¡..
EL "INST
C0.\110
ANTECEDENTE
R UMENT
OF GO V E RNlvlENT"
DE CONSTITUCIÓN
jellinek, Schmirt, Mortati y Heller indican que el origen del concepto de
"constitución" se encuentra en el Instrument of Coremment que se imple­
mentó en la Commonmealth de Inglaterra, Escocia e Irlanda el T 5 de diciembre
36 La distinción entre derechos humanos y fundamentales ~e da respecto al ámbito de protección:
si es de carácter nacional se utilizará el término "derecho fundamental", si es del ámbito inter­
nacional se utilizará el término "derechos humanos".
39
~o
Teoria de la constituaán, consutucuin y poder constüuyeute
de 1653 y que duró hasta 1657. Dicho documento se expidió después de la
revolución estamental inglesa, la decapitación del Rey Estuardo Carlos l y
la eliminación de la Cámara de los Lores. En este momento sube al poder
Oliver Cromwell y le pide al Mayor General John Lambert que redacte un
documento jurídico que organice el Estado.
Carl Schmitt explica que dicho documento es la primera constitución
histórica, porque "se trata de una regla permanente, inviolable frente a las
cambiantes resoluciones mayoritarias del Parlamento"37. El Instrument of
Gocernment estaba compuesto por 42 cláusulas en donde el poder ejecutivo
pasaba a estar en nombre de un Lord Protector que podía realizar consultas
no obligatorias a un Consejo de Estado integrado por un número de entre
13 y 21 miembros.
Oliver Cromwell es declarado Lord Protector a perpetuidad ( cláusula
xxxnn), debiendo convocar al Parlamento cada tres años (cláusula vn).
Finalmente se establece que el Parlamento sea unicameral y que esté com­
puesto por 460 parlamentarios: 400 miembros de Inglaterra, 30 de Escocia
y otros 30 de Irlanda.
A pesar de la importancia del Instrument of Gouernment para la historia
del constitucionalismo moderno, en razón de la idea de estructuración del
poder mediante una norma jurídica, se puede afirmar que dicho documento
no cumple con los rasgos del concepto moderno de "constitución" porque
no es elaborado por el pueblo y porque en la práctica no divide los poderes
ni reconoce integralmente los derechos fundamentales de los ciudadanos.
En cuanto a la división de poderes, aunque formalmente el poder está en
cabeza de un Ejecutivo y un Parlamento (cláusulas 1 y XXII), el Parlamento
tiene menos importancia que el Lord Protector, que es una especie de mo­
narca ele carácter civil, que puede vetar todas las leyes que no le parecen
convenientes (cláusula xxrv). Del mismo modo, el poder judicial se encuentra
en cabeza del Lord Protector que tiene la potestad del indultar a cualquier
persona por su majestad ( cláusula 111).
Fioravanti explica que el Instrumento de Gobierno es obra de la dictadura
de Cromwell y no del Parlamento o del pueblo, e indica que "[s ]e trata de
la presencia de un 'magistrado jefe', denominado 'Lord Protector', a quien
se confía un fuerte poder ejecutivo"38. Por su parte, Matteucci explica que
37 Sa cu J 1, Teoría de fo constituctún, cit.
38 FIOR\\ ~, n, ob, cir., p. 70.
Couzulo Andres Ramirez Cleues
dicho concepto fue elaborado por un Consejo de Oficiales, del que se excluyó
al pueblo llano) los Leoeleres, que tenían una propuesta democrática de cons­
titución. Explica que esta constitución sí fue la primera constitución escrita
en la historia de la humanidad, pero una constitución otorgada ioctroyée),
estamental y de carácter autocráricow.
2. I.
5.
COMO
LAS
"LEYES
FU:­.iDAMENTALES"
CONSTITUCIÓN
En un primer momento el concepto de "leyes fundamentales" proviene de
una serie de pensadores como Henry Bracton ( e 2 c6­1268), John Fortescue
(1349­1476) yThomas Smith (1513­1577), quienes afirmaban que Inglaterra
estaba regido por una serie de costumbres y órdenes, y que estas eran una
forma de "leyes fundamentales" que limitaban al rey al establecer una forma
de gobierno mixto que restringían su poder+'.
Sin embargo, las "leyes fundamentales", lex fundamenta/is o leges imperii
surgen en estricto sentido con la irrupción y consolidación de la monarquía
absoluta en Europa. El concepto de "ley fundamental" se establece en los
textos de Maquiavelo, Hobbes y Bodino, quienes indican que para poder
mantener la monarquía como régimen de gobierno es preciso dilucidar cuáles
son las reglas superiores que pueden garantizar dicha forma de poder. El
problema es que estas reglas no estaban positivizadas y se trataba de meras
costumbres o prácticas que determinaban la forma de organización del poder,
pero que eran difíciles de comprender e implementar.
Ejemplos de leyes fundamentales de la monarquía eran las reglas de
sucesión al trono (p. ej., las leyes sálicas en Francia, en donde heredaba el
varón); las reglas sobre la dimisión y el reemplazo del monarca; y las que
establecían la manera en que el monarca se relacionaba con los estamentos.
Tanto Mortati como jellinek sostienen que el concepto de lexfundamentalis surge en el siglo XVl y se define como una serie de leyes que tienen una
39
\llATTECCCI, '\1COLA,
Orgawzc1c1rí11 del poder ¡, libertad: l11swr111 del conuitucionnlismo moderno,
Madrid, Trona, 1Y98, p. 108. Dice Matteucci que se trata de una mera apariencia de legalidad:
"La base legal del poder de Cromwcll siguió siendo el Parlamento. pero un Parlamento muy
desacreditado: primero por el Rump, que con cualquier excusa reenviaba a una nueva convocatoria
electoral; luego por el Parlamento de 1653, que debía elaborar una nueva constitución, nunca
concluida, de manera que esta fue hecha por los militares" (ibíd., pp, 108­109).
40 M\TTtlCCI, ob. cit.
41
+2
Teuria ds '" ((JIIS(//UCIÓ/1, coustuucuinJ' poder amstuuyentc
jerarquía superior, por las cuales el rey está obligado respecto a ellas, y no
las puede modificar. En Francia, Charles Loyseau declaró que las lois fundamentales de l'État "constituyen una forma de limitación aJ poder del rey"·P.
Del mismo modo, García Pelayo explica que el término "ley fundamen­
tal" es utilizado por Enrique vu en Inglaterra para afirmar sus derechos
como rey absoluto, y posteriormente es usado de modo casi exclusivo en
procesamientos de carácter politico+'. Este mismo autor señala que el con­
cepto de "ley fundamental" se utiliza en el derecho positivo alemán desde
el siglo x \ IIl para designar las "le) es fundamentales del Imperio", como
una serie de pactos y capitulaciones entre el emperador 1 los estamentos;
así por ejemplo, la Bula de Oro (1356), el Concordato de Viena (q48), las
Capitulaciones Electorales (1352)43) posteriormente las cláusulas de la Paz
de Westfalia ( 1648) serían parte de las leyes fundamentaless+.
Por otro lado, el concepto de "ley fundamental" fue utilizado por el ius­
naturalismo racionalista, y se habla de legesfundamentates iel capirulationesis.
El holandés Huber (1636­1694) sería el primero en diferenciar unas leyes
fundamentales de carácter tácito (Legesfu11dm11entalestacitaet, a las cuales el
Estado debe su subsistencia, ) cuya destrucción significaría la destrucción
del Estado mismo, y las leyes fundamentales expresas (leges fundamentales
expresaei, que establecen ciertos derechos concretamente, que se ha reservado
la sociedad sobre el Estaclo46.
Por otra parte, Hobbes explica en El Leriatán que la ley fundamental es
en todo Estado "aquella que, si se anula, el Estado se derrumba y disuelve
por completo, lo mismo que un edificio cuyos cimientos son destruidos't+".
Es sobre esta base que los autores que apoyan los regímenes monárquicos
empiezan a establecer que en cambio de la pluralidad de leyes existentes hay
una sola ley que sostiene la monarquía como régimen absoluto; pero que,
.p JF.1.u,.­;;, GEORG, Teoria general de! Estado, vléxico, FCJ, 2000, p. 460.
42 GuU\ PF.L111u. i\lJ\,LLL, Derecho co11S11111c11mal comparado, Madrid, Alianza, H)QQ, p. 23.
43 Cn el cónclave papal en que se eligió a lnocencio \ 1, los cardenales de la Iglesia católica estable­
cieron reglas de elección.
+t lbid., p. 25.
+5 R.uuJU 7. Cu., i.s. L1111it,:s ,1 la reforma <011S11tuár111a/ r:11 Colomina, cir., p. 61.
46 G\Rd\ PEUHJ, ob. cit., p. 25.
47 Citado por f1011R:1,11, ob. cir., p. ¡o.
Gonzalo Andrés Ramlrez Cleues
como diría Bodino, explicando el concepto de leges imperii, "no las puede
anular sin anularse a sí mismo,,48.
El concepto de ley fundamental trascendió el régimen monárquico y
hoy en día se entiende como sinónimo de constitución en sentido moderno.
Incluso algunas constituciones, como por ejemplo la Ley Fundamental de
Bonn de 1949 ­la Constitución alemana­, reciben esta denominación. Sin
embargo, el concepto de "ley fundamental", al menos en el sentido clásico,
no puede ser equiparable al de "constitución" en sentido moderno, porque
no se trata de una norma positivizada y creada por el pueblo, que divide o
estructura los poderes y reconoce los derechos.
En este sentido, Link indica que las "leyes fundamentales" no pueden
ser comparadas con el concepto moderno de "constitución" porque, "como
muestra ya la utilización del plural, no poseen el carácter de una decisión
de voluntad unitaria tomada por un 'centro' sobre el contenido básico de la
vida del Estado"49.
Este mismo autor señala que las leyes fundamentales "[e]ran más bien
un 'tejido de privilegios estamentales', reglas sobre la sucesión en el trono,
normas de organización y libertades religiosas ] ... ] que deben su génesis a
circunstancias históricas fortuitas más que a un designio planificado, y en
el que además es imposible reconocer una ordenación de las materias que
son rcguladas"Sº.
2.I.6.
LOS
"COFENAI\/TS"
COMO
CONSTITUCIÓ!\:
RELIGIOSOS
Algunos constitucionalistas han afirmado que los "cocenants religiosos" que
se expidieron en las colonias norteamericanas desde el siglo xvn, y hasta la
independencia de Inglaterra en 1776, son la primera forma de constitución
en sentido moderno. Al respecto, Pedro de Vega García afirma en efecto que
el concepto moderno de "constitución", como una norma suprema creada
por el pueblo que divide poderes y protege los derechos, tuvo origen en
los llamados "couenants" religiosos de los peregrinos en Estados Unidos,
especialmente a mediados del siglo XVJL
48 G·\Rd \ Pi· r \\ o, ob. cir., p. 24.
49 L]);K. CH., Herrschaftsordnung und Burgerhche Frahen, 197<¡, citado ibíd.
50 fbíd.
+3
44
Teoría de la canstttuctén, constitucuin y p11tkr constituyente
De Vega afirma que, "[ s Jiguiendo la vieja idea religiosa puritana, a te­
nor de la cual la fundación de una congregación venía determinada por un
contrato en el que se estatuían las reglas del culto, los primitivos colonos
pensaron que, de igual manera que libremente podían organizar la comunidad
religiosa, también podían Libremente organizar la comunidad política">'.
Igualmente Jellinek explica: "los colonos americanos acuerdan un contrato
para la colonia, mediante el cual se prometen mutuamente fundar una co­
munidad, instituir la autoridad y obedecer a ésta. Ese contrato lo suscriben
todos los hombres adultos en nombre propio y de sus familias"s:z.
Dentro de los couenants religiosos más importantes se encuentran el
realizado en el "Mayflower" en 1620, que daría lugar a la fundación de
New Plymouth en las costas de Boston, el de Rhode lsland formado por las
comunidades de Providence (1636), el de Portsmouth (1639), el de I\ew­
port (1639) y el Warwich (1624); así como el de Connecticut, formado por
las comunidades de Windsor, Hartford y Weathersfield, situadas en el valle
de Connecticut, y el de New Haven (1639), en donde se preveía un "Civi!
Gouernment according to God", en el cual prevalecía la elección anual de un
magistrado y de cuatro asistentes, y una asamblea general de ciudadanos
fielcs53.
Estos couenants combinaban elementos religiosos con otros de derecho
común y de derecho comercial, especialmente los establecidos por las corporations que luego tomarían el nombre de chartes. Estas son una especie de
contratos que se fundan en la autonomía de la voluntad) que fijan la forma
de gobierno de cada una de las comunidades religiosas.
Dice Matteucci sobre este punto: "Desde una perspectiva laica, los
elementos que constituían el couenant de la Iglesia separatista no difieren
mucho de los que formaban las guildas, lasjoint-stock companies, las brough
corporations, las corporations de mercaderes y artesanos; y a estos ejemplos
profanos se pueden añadir también las guildas con finalidades religiosas"54.
Sin embargo, el mismo autor critica el origen democrático de estos pactos
y señala que se trataba más bien de una "land-otuningdemocracy" ( democracia
51
Dr Yi:GA G11RCÍA, la reforma ronsutuctonal y la problemátii:ti del poder constuuyente, Madrid,
Tecnos, r985.
52 ]LLLJ:-.CK,
ob, cit., p.. J.6!.
53 .YL\TTIUCCI, ob. cit .. pp. 187 SS.
54 Ibid., p. 190.
Gonzalo Andrés Rn111írez Cleues
de propietarios de la tierra) en donde sólo participaban en la conformación
del poder público losfreeman, que eran en su mayoría los propietarios rús­
ticos y comerciantesss, De otro lado, la mayoría de los pactos reconocían la
soberanía de Inglaterra sobre las comunidades en materia jurídica, dando
lugar a que no se presentaran los rasgos de la moderna idea de "constitución"
como una norma jurídica creada por el pueblo que está por encima de las
demás normas del ordenamiento, ya que estas finalmente estaban bajo la
potestad de las normas producidas por la monarquía británica.
No obstante lo anterior, se puede sostener que sí fueron los couenants
las primeras formas de norrnatividad propiamente democráticas, porque
tenían un origen popular, que aunque limitado, era propio de lo que podría
ser la forma de organización social de la Colonia; incluso, en muchas de las
constituciones del moderno constitucionalismo de finales del siglo X\1II y
del XLX. sólo participan en la elaboración de estas los propietarios de la tierra
(Landorvners) y quienes no fueran siervos o esclavos. Igualmente se cornprue­
ba que muchos de estos documentos, como los couena nts de Connecticut y
Rhode Island, una vez independizado Estados Unidos de Inglaterra, pasan
a llamarse constituciones, casi sin ninguna modificación.
Al respecto, Rey Martinez indica que "las constituciones con mayor po­
blación puritana: Connecticut, Rhode Island y Massachusetts, fueron tan sólo
Charles modificadas (básicamente suprimiendo toda referencia al monarca),
que proceden del siglo xvu"56, y que por ende la tradición constitucional
norteamericana tiene relación con estos primeros contratos sociales, pactos
o alianzas religiosas, especialmente calvinistas, que contienen muchas de las
instituciones del constitucionalismo moderno.
Dentro de estas instituciones propias del constitucionalismo moderno se
encuentra por ejemplo la elección popular de gobernantes y la renovación de
los mandatos de los mismos, las decisiones por asamblea o toum meetings, la
autonomía de los municipios y el reconocimiento de libertades individuales,
verbigracia, la libertad religiosa o de cultos, la propiedad privada o la libertad
de expresión, derechos que fueron reconocidos en algunos de estos pactosñ".
55 Ibid., p. 187 .
.56 REY ,\11\RTL'\1:.Z., FhR,AKD<>, La étrca protestante y el espíritu del constitucionalismo, Bogotá, Uni­
versidad Externado de Colombia, 2003, p. 27.
57 Así por ejemplo, el 1Hassachusetts Body of'Liberues de r641, cuyo autor fue el reverendo Nathaniel
Ward, quien había sido pastor en Inglaterra y América. El documento tenía como fin limitar
45
~6
T!!11rft1 de la (()1/sfltUCIIÍn. constnuctán
J' p11Ji:r constituyente
una vez descritas las diferentes tesis sobre la formación histórica del
concepto de "constitución", sostenemos la tesis de que el surgimiento del
concepto moderno de "constitución" tiene lugar a finales del siglo xvm y
principios del siglo \ IX con las revoluciones burguesas en Estados Unidos
y Europa.
Aunque muchas de las características del concepto de "constitución»,
como las de la supremacía, creación popular, estructuración del Estado y de­
fensa de los derechos tienen como antecedentes los documentos y categorías
históricas antes reseñados, no es sino a través de las revoluciones burguesas
de carácter liberal y democrático que la categoría moderna de constitución
comienza a surgir. Incluso desde el punto de vista semántico, el término
"constitución» se empieza a implementar y volver común para referirse a
aquellas normas que habían sido creadas por conducto de asambleas cons­
tituyentes para organizar o estructurar el poder, y en algunos casos para
reconocer y garantizar los derechos de la población.
Las primeras constituciones de este tipo se desarrollan con posterioridad
a la independencia de Estados Unidos de Inglaterra en 1776, cuando varios
de los estados federados comienzan a redactar y promulgar constituciones
propiamente dichas con los fundamentos de creación popular, estructuración
de los poderes y su limitación, y en algunos casos con la protección de los
derechos mediante tablas de derechos o Bi/1 of Rights.
Corno explica García Pelayo, fue determinante que, una vez indepen­
dizado el territorio de Estados Unidos, en el Congreso se aprobara una
resolución, en mayo de r776, declarando abolido el ejercicio de todo poder
bajo la Corona, porque el mismo debía ejercerse a nombre del pueblo; conse­
cuentemente, se recomendaba a aquellas de las trece colonias que todavía no
hubieran establecido una forma de gobierno adecuada a la nueva situación,
la adopción inmediata de "la constitución que mejor conduzca a su felicidad
y seguridad y a la de América en genera1»s8.
A partir de ese momento, once de las trece colonias promulgaron cons­
tituciones, entre 1776 y 1780, y sólo Connecticut y Rhode Island siguieron
utilizando las antiguas cartas de derecho de origen colonial como consti­
el poder de los gobernantes. Este documento ruvo luego influencia en La 1\'tn i11rl! Charter of
Liberttes ( 1683) y la Pennsyluanui Citarte, of Prh:dtges ( 1701).
5X G\RC '" Pi.;1. \YO. ob. cit., pp. J.P­333·
Gonzato
lndrés Ramirez Cleves
tución. El último estado en constitucionalizarse fue Massachusetts, que
promulgó su constitución sólo en 178ofsíJJ.
U na vez que se aprobaron las constituciones de los estados federados,
se promulgó en 1787 la Constitución Federal de Estados Unidos, o Cons­
titución de Filadelfia, denominada así por haber sido discutida y ratificada
en dicha ciudad. Esta constitución, que toma gran parte del modelo de
Constitución de Nueva York (bicameralismo y presidencialismo), instaura
la novedad del régimen federal, en donde se dividen las competencias entre
el Estado federal y los estados federados.
Esta se considera como una constitución en sentido moderno porque en
su creación se constata la participación popular, porque en ella se estructura
y organiza el Estado, y aunque no se consagra una tabla de derechos, sí se
establece una forma de modificación más rígida que da lugar a que se con­
sidere dicha norma como jerárquicamente superior.
Una vez promulgadas las constituciones en Estados Unidos con las
características <le la constitución en sentido moderno, se produjo también
el proceso de constitucionalización en Europa. Dicho proceso se considera
como tardío)' aún estamental: tardío, porque sólo se estableció a partir de
1791 en Polonia''? y Francia; y estamental, porque la constitución polaca
reconoció el poder del monarca y la francesa los derechos del clero y la
nobleza. Sin embargo, no cabe duda <le que dichas constituciones tienen
como vocación instaurar una serie de limitaciones al poder del re) ) de
los estamentos, consagrando jurídicamente de qué manera se organizan
y estructuran los poderes ) reconociendo los derechos de los ciudadanos.
El proceso constituyente europeo tomo más de quince años, siendo
una novedad que en Francia se presentara por primera vez la definición
ele "constitución" en el artículo xvi de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, que establece que "[ t [oda sociedad que
no divida los poderes) garantice los derechos carece de constitución". Este
59 En orden cronológico, la Constitución de '\ew I lampshire fue promulgada el 5 de enero de 1 i76,
la de Carolina del Sur el 26 de marzo de 1776, la de Virginia el zt¡ de junio de 1776. la de '\ C\\
Jersey el 2 de julio de 1776, la de Delawarc el z r de septiembre de 1776, la de Pennsylvania el 28
de setiembre de 1776, la de :\.lar)land el 11 ele noviembre de 1776. la de Carolina del Norte el 18
de diciembre de 1776, In de Georgia el 5 de febrero de r777, la de Nueva York el 20 de abril de
r¡77 y la de Massachusetrv el 2. de marzo de 1780.
60 La constitución fue promulgada en Ij<JI por el rey Estamslao Auguseo Poniatowski, "por la gracia
de Dios y la voluntad del pueblo".
.¡.7
48
Teoría de la constitución, constitución y poder constituyente
postulado, que se ha convertido en el fundamento mismo del constitucio­
nalismo moderno, relaciona la idea de "constitución" jurídica con el ideario
político de la democracia liberal.
2. I .7.
EN
CONCLUSIÓN
SENTIDO
SOBRE
LA CONSTITUCIÓN
HISTÓRICO
En conclusión, sobre el concepto histórico de constitución se puede afirmar
que, si bien es cierto el término "constitución" puede ser comparado con
la palabra politéia porque describe el orden de algo y la creación de algo, o
con la palabra constituiio en relación con el carácter de supremacía de esta
norma con respecto a otras normas, o con las cartas de derechos inglesas
porque limitaban el poder del monarca, o con las legesfundamentales o leges
imperii porque eran aquellas normas sin las cuales no podía existir el go­
bierno, o con el lnstrument of Couernmeni porque organizaba y dividía los
poderes mediante una normas, o con los couenants coloniales porque eran
pactos democráticos que organizaban el poder, lo cierto es que el concepto
de "constitución" en sentido moderno sólo se presenta con todas sus carac­
terísticas y rasgos a finales del siglo XVIII y principios del XL'< cuando, como
afirma Luhmann, se presenta una correspondencia entre el sistema jurídico
y el sistema politico'".
Según este autor, "terminología jurídica y terminología política se com­
penetran en el momento en el cual se tiene que hacer una nueva fijación
jurídica del ordenamiento político y se considera el orden político como
ordenamiento jurídico[ ... ] En otras palabras, política y derecho aparecen
como un sistema, y e] derecho como la forma de reaccionar ante los incon­
venientes políticos't=.
Es entonces en este momento histórico que se comprueba que una
norma jurídica puede llegar a determinar la organización y estructura del
poder, así como la organización del sistema jurídico, porque dicha norma
es la que establece los procedimientos para la creación de las demás normas
del ordenamiento y las autoridades competentes para hacerlo.
6r
LCH.\L'\'\,,, '\/JKLAS,"La cosrituzione come acquisizione evolutiva", en Ilfiauro della costrtuzione,
Zagrebelsky, Portinaro y Luther ( eds.), cit .. pp. 84­85.
62 lbid.
Gonzalo .Indrés Ramirez Cleues
2.2.
DEL
EXPLICACIÓN
CO~CEPTO
DE
DOGMÁTICA
"CONSTlTUCIÓN"
La explicación dogmática de la constitución se refiere a las diferentes teorías
que se han formulado por parte de la doctrina sobre qué significa constitu­
ción y cuáles son las características que la pueden definir. Como habíamos
afirmado, el sentido de la expresión "constitución", como el de cualquier
término, depende de las características de su uso y comprensión, pero tam­
bién se trata de un concepto técnico que puede llegar a estar inmerso en un
juego del lenguaje especializado desde el punto de vista jurídico, político,
pero también sociológico, histórico y económico.
En este apartado se explican diferentes concepciones en torno al concepto
de «constitución" que han sido establecidas por las teorías del derecho más
importantes. Así, acto seguido nos concentramos en siete concepciones de
constitución: (i) la constitución sociológico­realista de Ferdinand Lassalle;
(ü) la constitución de carácter estatalista de Georg Jellinek; (iii) la constitu­
ción eminentemente jurídica de Hans Kelsen; (iv) la constitución explicada
políticamente de Carl Schmitt; ( v) la constitución de carácter integracionista
de Rudolph Smend y Herrnan Heller; (vi) las constitución de matriz juris­
prudencialista; y, (vii) la constitución neoconstitucionalista.
2.2.I
EXPLICACIÓN
SOCIOLÓGICA
DE CONSTITUCIÓN
(FER D lK A K D LAS SALLE)
La primera explicación clásica del concepto de "constitución" es la sociológi­
ca­realista que se establece por primera vez con la conferencia de Ferdinand
Lassalle ''éQué es una constitución?" ( 1862)63_ La tesis de Lassalle es que se
tiene que diferenciar entre: la constitución formal o escrita; laque está con­
tenida en un documento jurídico llamado "constitución", y la constitución
"real" que está conformada por los "factores reales y efectivos de poder».
El ideal es que exista una correspondencia entre constitución formal y
constitución real, pero muchas veces lo que sucede es que no existe ningu­
na correspondencia, o que se da una muy limitada entre lo que establece la
norma constitucional y lo que sucede en la realidad constitucional.
63 Pronunciada anre la agrupación ciudadana de Berlín.
49
50
Teoría de la co11S11tuc11í11, constttucum y poder constituyente
El texto de Lassalle es una denuncia de lo que ocurre en Prusia después
de la promulgación de la Constitución de la Iglesia de San Pablo iPaulskirchei,erfossung) en Frankfurt, de I 849, que trató de limitar el poder del mo­
narca y de los militares; sin embargo, en la práctica, los poderes fácticos del
monarca, el ejército y la policía quedaban intactos, y la constitución formal
en nada se correspondía con la realidad constitucional.
Lassalle dice que ante la pregunta "¿qué es una constitución?" segura­
mente un jurista contestaría diciendo que se trata de un "pacto jurado entre
el rey y el pueblo, que establece los principios básicos de la legislación y el
gobierno de un país"64; o, en términos más generales, que "[l]a Constitución
es la ley fundamental proclamada en el país, en la que se echan los cimientos
para la organización del Derecho Público de esa nación"65. También señala
que la constitución podría definirse diferenciándola de la ley, puesto que
se establece que es más dificil su reforma por considerarse como "funda­
mental", entre otras razones, por ser la base para establecer las otras leyes
del ordenamiento.
Sin embargo, explica Lassalle que lo importante son "los factores rea­
les de poder" que rigen en cada sociedad y que informan todas las leyes e
instituciones jurídicas de esta, y subraya que si la constitución escrita no se
corresponde con la constitución real estalla el conflicto y no hay manera de
eludirlo. En este sentido, una constitución que no se corresponda con los
factores reales y efectivos de poder será una "mera hoja de papel", ya que no
coincidirá con lo que realmente se presenta en una sociedad determinada.
Como se puede apreciar, aunque la definición de Lassalle parte de los
conceptos de uso común e incluso especializados de lo que se entendía
por constitución para su época, lo más importante es que dicha norma se
corresponda con Jo que pasa efectivamente en la sociedad. De esta manera,
la constitución será la norma que cumpla con la adecuación de la norma
formalizada y escrita a "los factores reales de poder que le dan eficacia".
Esta definición de "constitución" de carácter sociológico­realista, aunque
no se corresponde con la idea que hemos venido sustentando de una norma
jurídica creada por el pueblo, que divide poderes y protege derechos, sí se
corresponde con la idea de una serie de elementos sociales y políticos que
le dan vigencia y efectividad a la constitución.
64 Ibid., p. 52.
65 lbíd., p. 53.
Gonzalo Andrés Ramlrez Cleues
2.2.2.
EXPLICACIÓ:'1
DE "CONSTITUCIÓN"
ESTATALISTA
(GEORG
DEL
CONCEPTO
JELLINEK)
Una de las primeras teorías que conceptualizaron la constitución fue el
libro de Georg Jellinek Teoría general del Estado, de 1900. Este texto refleja
la necesidad que tenía Alemania de crear una teoría que pudiera lograr el
fortalecimiento del Estado, circunstancia que solo se dio con la unificación
alemana bajo Bismarck, en 1871.
Con base en las teorías civilistas de la voluntariedad, el contrato y la
autoobligación, el autor alemán establece que la constitución depende del
Estado como una forma de autoobligación que él mismo se impone. Dice
Jellinek a este respecto: "Pero, ¿cuál es el contenido de la constitución en
aquellos Estados que poseen una carta constitucional? En general la respuesta
consiste en hacer notar que comprende aquellos principios de organización
del Estado y la competencia de éste, así como los fundamentos acerca del
derecho de los súbditos"66.
Teniendo en cuenta lo anterior, Jellinek definiría la constitución como
una manifestación del Estado­persona que consagra la forma de organización
estructura de este, pero también como una persona jurídica que decide
autolimitarse con relación a los derechos fundamentales de los particulares.
Con respecto a los derechos fundamentales, Jellinek los explica utilizando
el concepto de "derechos públicos subjetivos", que son una concesión del
Estado que "pone en movimiento normas jurídicas para la protección de
un interés individual"67.
Como vemos, la concepción de jellinek de constitución depende ente­
ramente Je la entidad estatal y parte de una serie de categorías que explican
la limitación del poder que se establece dentro de la norma constitucional
mediante el concepto de autoobligación. Esta conceptualización fue criti­
cada en su tiempo por varios autores, entre ellos Savigny, Orlando, Ross y,
principalmente, Kelsen.
Los autores citados consideran que fundamentar el concepto de "limitación del poder" por medio <le la idea de autoobligación da lugar a que se
r
66 J1:LLN.K, ob. cit., p. 160.
67 ]Ll.10 EsTRAJ)¡\, iULXEI, La teoría de los derechos p,íbli1:os subjeticos en la obr« de Georg Jellinek,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1997, p. +7·
51
52
Teoría de la constuucuin. coustiturián J' poder consutuyente
funde la constitución en una obligación jurídica y un deber moral, lo que
desplazaría al derecho al campo de la rnerafisica.
Kelsen criticaría principalmente la idea de un supuesto predominio del
Estado sobre la constitución, cuando en realidad sucede es lo contrario: no
es la constitución la que depende del Estado, sino que es la constitución
la que posibilita la creación del Estado, porque sin la existencia de una
norma que estructure los poderes no se podría determinar en qué consiste
la entidad estatal. Finalmente, Kelsen negaría el dualismo propuesto por
Jellinek y establecería un monismo jurídico­estatal, en el encendido de que
la comunidad jurídica no puede estar separada del orden jurídico ya que
los individuos forman comunidad únicamente cuando les es establecido un
orden jurídico68.
2.2.3.
DE
EXPLICACIÓN
"CONSTITUCIÓN,,
JURÍDICA
DEL
(HANS
KELSEN)
CONCEPTO
En sus obras: Problemas capitales del derecho (19u), Das Problem der Souveriiniláºt (1920), La naissance de l'État (1929) y, en especial, Teoría general
del derecho y del Estado (1925) y Teoría pura del derecho (1934­), Hans Kelsen
se ocupa de definir lo que significa "constitución't'v,
Para tal fin, Kelsen parte de la teoría de la separación o de evitar el
"sincretismo metodológico" con otras ciencias sociales que han tratado de
explicar el derecho, como la moral, la sociología, la economía, la política y
la psicología. Lo que pretende, entonces, es crear una ciencia autónoma que
pueda llegar a ser autocomprensiva.
Para lograrlo acude a una serie de presupuestos básicos o categorías que
le posibilitan conocer la experiencia constitucional sin contaminarla?". De
este modo, para comprender la constitución parte del presupuesto de que
se trata de una norma jurídica, pero una norma jurídica que tiene como
característica especial la de posibilitar la creación de las demás normas del
ordenamiento con el establecimiento de los procedimientos y autoridades
68 Ku.szx, HA.'­S, Teoría eeneral ,M derech« y 1M Estado, México, L'­.>u\l, J 995, p. 217.
69 1\IORTATI, Cosu_'\'irxo, Lc1 constttuaián en sentido material, Madrid, Centro de Estudios Consti­
tucionales, 2000, p. 27, nota 3.
70 En este sentido Kelsen muestra una influencia evidente de las posturas kantianas de encontrar
categorías que posibiliten conocer la experiencia como los "nóumenos'' que posibilitan comprender
los "fenómenos".
Gonzalo Andrés Ramirez Clel.'(S
determinados para ello. Es por esta razón que Kelsen estima que la consti­
tución es jerárquicamente superior a las demás normas del ordenamiento.
A su vez, diferencia dos tipos de constitución: (i) la constitución en
sentido positivo o material y (ii) la constitución formal. La primera la define
como "los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales
y que determinan a los órganos y el proceso de legislación"?"; y la segunda,
como "cierto documento solemne, un conjunto de normas jurídicas que sólo
pueden ser modificadas mediante la observación de prescripciones especiales,
cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas"?".
Como explica José Juan Moreso, tres son las características del concep­
to de "constitución" de Kelscn: (i) la idea de una norma jerárquicamente
superior que se deriva de las normas que posibilitan la creación normativa;
siguiendo con el presupuesto anterior, (ii) la idea de que en la constitución
se determina cuál va a ser el contenido de la constitución, y (iii) la idea de
la rigidez, que consiste en que la constitución no puede ser modificada con
el mismo procedimiento de creación legal73.
Esta definición eminentemente jurídica de constitución le permite a
Kelsen establecer que la constitución es dinámica y no estática, ya que el
proceso de creación normativa, e incluso de reforma, le permitiría llenarla de
nuevos contenidos. Sin embargo, como se puede apreciar, no explica Kelsen
qué significa constitución desde el punto de vista sustancial, y no relaciona
dicho concepto con la democracia liberal.
Aunque Kelsen en otros escritos, como Esencia y valor de la democracia (1920), defiende el régimen democrático como el único que permite
el pluralismo y la diversidad ideológica, no es a través de la definición de
"constitución" que se compromete con este sistema, ya que la finalidad de
su teoría es buscar la separación entre el derecho y otras ciencias sociales
como la política o la moral.
De otra parte, para Kelsen la constitución no puede ser explicada sino
mediante otra norma jurídica. Esta norma jurídica que dota de validez a la
constitución es la llamada "Norma fundamental" ( Grundnormi o "Norma
KELSE.,. ob. cit., p. 147.
Ibid.
73 Mosrso, Jost. JuA,, "La justificación del control de constitucionalidad en Kelsen", en Ecos de
Kelsen, Gonzalo A. Rarnlrez Cleves (ed.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2012,
pp. 359 Y 36o.
71
72
53
54
Teoria de lo consutut 1ri11, ronstttucuin y poder consutuyente
de origen" ( Ursprungnarnn, que para Kelsen será aquella norma de carácter
hipotético que ordena que se cumpla con la constitución, pero que no tiene
una existencia empírica, sino que tiene como utilidad la de cerrar el sistema
jurídico a sus propias categotias/+.
La neutralidad axiológica del concepto de "constitución" y la idea de
"Norma Fundamental" para explicar el origen o fundamento de la constitu­
ción han sido criticadas por la doctrina constitucional sosteniendo que una
norma supuesta o hipotética no puede ser comprobable ernpiricamente/J,
y que, detrás del concepto de "Grundnorm" kclseniano y de la relación de
Kelscn entre eficacia y validez, lo que se encuentra en últimas es el problema
del poder/''.
Finalmente, la teoría jurídica positiva de Kelsen ha sido criticada por
los que consideran que la falta de un compromiso ideológico y su propuesta
de separación absoluta de la política ~ la ideología relacionada con la demo­
cracia liberal, lo que produjo en últimas un vaciamiento de los elementos
que relacionan la constitución con el sistema democrático, dando Jugar a
que cualquier norma que estableciera los procedimientos y autoridades para
crear otras normas y que fuera mínimamente eficaz fuera considerada como
7­l­ El concepto de ",orma Fundamental" de Kelsen varió en sus obras. Para García Amado. el
concepto de '''\iorma Fundamental" ( Gr11,rd1111rm) o "~orrna de Origen" ( [.'rsprrmg1111rm)evolu­
cionó de la siguiente manera: en un primer momento es aquella que establea que "debes obedecer
los mandatos del Principe o las leyes del Estado" (Redmvismzscl1aji); en segundo lugar se definió
bajo la fórmula de que "se debe uno portar como ordena el órgano que establece la primera
Constitución" (Cm11perzdia, 45), y por ultimo, como aquella norma que "prescribe que debe uno
conducirse en In forma en que lo ordenaron el individuo o los individuos que establecieron la
primera Constitución" ( Tearia genera], p. 135) (G\Rci~ i\..\l:\OO, Ju,,, A­­;To,10, Hans Kelsen y la
11or111a [undamental, .\ ladrid, .\larciaJ Pons, 1996, p. r z]. Sranley Paulson también establece que el
coucepto de "xorma Fundamental" de Kelsen tiene una pluralidad de significados a lo largo de
su obra, y enumera ro: 1. Como el último fundamento de la validez, 2. Como la fuente común de
la unidad <le rodas las normas, 3. Como la autorización de la facultad normativa, 4. Como consti­
tución lógico­jurídica, 5. Corno autorización a la imposición sancionatoria, 6. Como la norma en
cuanto sentido del deber ser. 7. Como definición presupuesta del derecho, 8. Como la fuente de
la validez­obligatoriedad, 9. Como medio constituyente de un orden jurídico unificado. ro. Como
medio de un orden jurídico "razonable". Ver PAll.SO:­., Sn." rr L., F11111/am.:111,iruí11 trinca de lu
doctrina de Ha11s Kelsen, Bogotá, Lniversidad Externado de Colombia, 2000, pp, 137­183.
75 Para el autor italiano esto da lugar a una tautología porque dicho concepto ''[n]o añade nada
nuevo. ni da razón de la validez del derecho mismo, no resuelve la antítesis entre constitución
real y constitución jurídica" (\loRT\TI, ob. cit., p. z9).
76 Bosuro, NORB[RTO, "Kelsen e il problema del poterc", en Hans Kelsen nella c11/111r11 fitosofic««
giundica de! '\on•u11t11, Fjrenze, lstiruto della Enciclopedia Italiana. 1983, p. r97.
Conzalo . ·fodrés Ramfrez Clec«:
constiLUción, prescindiendo de los elementos axiológicos o valorativos que
establece una vinculación directa entre constitución y sistema democrático.
2.2.4.
LA EXPLICACIÓN
DE "CONSTITUCIÓN"
POLiTICA
(CARL
DEL
CONCEPTO
SCHMITT)
Carl Schmitt, en su Teoría de la constitución, de 1928, formula una clasifi­
cación cuatripartita de constitución: (i) absoluta, (ii) relativa, (iii) positiva y
(iv) ideal. El concepto de "constitución" formulado por Schmitt parte del
voluntarismo e indica que esta "contiene la decisión o determinación polí­
tica consciente de la concreta forma de conjunto por la cual se pronuncia o
decide la unidad política"?".
De esta manera rechaza la definición absoluta de constitución que se
basa en la creencia de que se trata de la situación concreta de la unidad po­
lítica y la ordenación de cierto Estado. También rechaza las que denomina
constituciones relativas, que se basan en la idea de una "ley constitucional
concreta", como aquella que establece una forma agravada de reforma y
explica que "por el procedimiento de reforma no puede definirse la esencia
del objeto reformado'P''. Por último, establece que no se puede aceptar un
concepto ideológicode constitución, entendida como aquella que fundamenta
una única idea política determinada, que puede ser la idea política del libe­
ralismo burgués ­que funda la constitución en la división de poderes y la
protección de derechos, en especial los de propiedad privada y libertad­ o
la del marxismo ­que, por el contrario, basa su idea de "constitución" en
la concepción socialista e igualitaria y que encuentra que los presupuestos
del capitalismo son conceptos retrasados o reaccionarios de constitución­.
De otra parte, Schmitt dividiría la constitución formal en dos tipos
de normas: la constitución propiamente dicha, o constitución en "sentido
positivo", que contiene las decisiones políticas fundamentales, y las "leyes
constitucionales", que no contienen dichas decisiones y que son constitu­
ción únicamente porque les corresponde un sistema agravado de reforma 79.
Así, con relación ala Constitución de Weimar de 1919, Schmitt diría que
las decisiones políticas fundamentales o la "constitución positiva" serían las
77 Sc1-rM1TT, ob. cit., p. 46.
¡8 Ibid .. p. 44.
79 lbíd., p. 4H.
55
56
Teoría de la constuuctán, constuuaán y poder consutuyente
decisiones relativas a que Alemania es "una democracia constitucional, es
decir,[ ... ] un Estado burgués de derecho en la forma política de una repú­
blica democrática con estructura federaF'8°, pero que esa misma constitución
contiene "leyes constitucionales" que únicamente son constitución por su
rigidez, y que por ende son normas que se pueden revisar fácilmente. Dice
Schmitt a este respecto:
Qjre "la Constitución"
pueda ser reformada, no quiere decir que las decisiones
políticas fundamentales que integran la sustancia de la Constitución puedan ser
suprimidas y sustituidas por otras cualesquiera mediante el Parlamento. El Reich
alemán no puede ser transformado en una.\ fonarq uía absoluta o en una República
soviética por mayoría <le dos tercios del Reich. El "legislador que reforma la Cons­
titución", pre, isto en el art. 76, no es en manera alguna omnipotenteé­.
Esta diferenciación entre "constitución en sentido positivo" y "leyes cons­
titucionales" llevaría a Schmitt a sostener que mientras las normas consti­
tucionales que contienen la decisión política fundamental solo pueden ser
cambiadas por el poder constituyente, la reforma de las "leyes constitu­
cionales" se puede realizar por el poder de revisión ya que no contienen la
decisión política fundamental.
Las críticas de la idea política de constitución de Schmitt son variadas.
Por una parce se encuentran aquellas relacionadas con la indeterminación
del concepto, crítica expuesta por Kelsen en ¿Qpién debe ser el defensor de la
Constitución?, en el sentido de que esta propuesta es un mero ideal que se
encuentra por fuera de toda comprobación normativa y que pasa al campo
del iusnaturalismo o la política, porque la pegunta sería en qué consiste esta
"unidad política fundamental'P".
Desde esta perspectiva, para algunos autores la misma crítica que se le
puede realizar a Kelsen sobre la explicación de la constitución mediante la
idea de norma fundamental, se le puede plantear a Schmitt con su concepto
de "decisión política que concreta la unidad política", porque es indeter­
minada o funciona como una "norma en blanco", ya que los desarrollos de
esta decisión son "imprecisos, inciertos) oscuros'<'.
80 lbid., p. ­l8.
81 lbid., p. .µJ.
82 KF.w,1,.,, H>\ vs, ¿Qult11 debe ser el defensor de la Consutuaán], Madrid, Tecnos, 1q95, pp. 78 y 79.
83 ~loum, oh. cit. p. 51.
Gonzalo, lndrés Ramírez Cleves
Finalmente hay que decir que la teoría política de la constitución de
Sch.mitt fue el sustento de conceptos de "constitución" que hacen una
separación tajante entre la idea de "constitución" y su origen democrático,
reconociendo la primacía de la "voluntad política para conservar la unidad
dentro de un estado", concepto que legitimará regímenes políticos que no
guardan como principios la idea de separación de poderes y la protección
de derechos, como el régimen fascista de Mussolini o el nacionalsocialismo
de Hitler, dando lugar a que la constitución democrática­liberal sería para
Schmitt un solo tipo de constitución, relativizando de esta manera la idea
histórica de constitución.
2.2.5.
DE
EXPLICACIÓN
co::­­rSTITUCIÓN
INTEGRACIONISTAS
(SMEND
y HELLER)
Ante las críticas constantes sobre la separación entre derecho y realidad o
norma constitucional y los llamados por Lassalle "factores reales de poder",
dos autores alemanes de distinta forma empiezan a proponer tesis integra­
cionistas en donde se vincule la realidad (facticidad) con la norrnatividad
(validez)84­.
El primer intento lo realiza Rudolph Smend en su obra Constitución y
derecho constitucional, que utilizando las tesis de Litt propone una teoría
dialéctica y de la integración en donde se establezcan relaciones cíclicas y
constantes entre los aspectos sociales y políticos y la normatividad consti­
tucional85. De esta manera, la tesis de Smend será un "constitución sea un
plebiscito cotidiano que se renueve cada dfa»86, es decir que constantemente
se esté renovando y moldeando la constitución en función de las necesidades
de la sociedad.
Para Smend, el concepto de "constitución" corresponde a "[l]a ordena­
ción jurídica del Estado, mejor dicho la dinámica vital en la que se desarrolla
la vida del Estado, es decir, de su proceso de integración. La finalidad de
este proceso es la perpetua reimplantación de la realidad total del Estado: y
84 RIBER.\L'=AS, Jt..RGE..,, Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en
térnuuos de teoria del discurso; Madrid, Trona, 2000.
85 Lrrr, TH., lnr/.ividwu und Ce.me111schajl:, citado en S~iE:S.D, Rroor.r, Consiituciény derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1q85, p. 55.
86 Esto es lo que expresa Renand.
57
58
Teoría de la constituaén, cansutuaén y poder consutuyente
la Constitución es la plasmación legal o normativa de aspectos determinados
de este proceso'<',
Para lograr la integración Smend propone cuatro estrategias: (i) la re­
dacción del texto en donde las fuerzas sociales acuerdan la forma en que
funcionarán sus órganos; (ii) la práctica constitucional; (iii) la interpretación
constitucional, ya que las normas constitucionales son elásticas y tienen
una gran capacidad transformadora, nunca poseen una validez estricta y
predeterminada, especialmente en lo que se refiere a la interpretación de los
derechos fundamentales88; y, (iv) los mecanismos formales establecidos por
la misma constitución, como la reforma constitucional en sentido propio89.
Las críticas de este concepto de "constitución", como las de :\lortati y
el mismo Heller, se refirieron precisamente a que la teoría de Smend no po­
sibilitaba la real integración entre las fuerzas políticas de la realidad política
y la constitución. Heller, por ejemplo, dice que la amplitud del concepto
de "constitución" de Smend, quien la entiende como aquella "totalidad de
la vida y la realidad de la vida del Estado", "incluiría todas las condiciones
naturales y culturales de la unidad estatal, sin diferenciación valorativa de
ninguna clase, y lo haría científicamente inservible"?".
Por su parte, Mortati indica que la tesis de Smend no permite estable­
cer cómo será el modo de actuar de dicha integración o su implementación
real91, con el riesgo de que se interpreten los "va lores supremos del Estado"
teniendo en cuenta una ideología determinada, ya que "los valores mismos
no se presentan como expresión de una voluntad determinada, no tienen
portador, sino que parecen concebidos como difusos en la conciencia social
y, por lo tanto, sometidos a un cambio constante'W.
A su turno, Heller, en su Teoría del Estado ( 1955), también propone una
idea de "constitución" como integración que parece aún más radical que la
de Smend, con la tesis de una "constitución total" que dé cabida a la armo­
87 Ibíd., p. 131.
88 (bid., p. r35.
89 Ibíd., p. 202.
90 H1:.u.r.R,HFR\1 ,,.­..;, Teoria de! Estado. México, rcr, 1qy8, p. 3+7·
91 Sobre este punto dice Mortati: "Representar; como él hace. la constitución como realidad inte­
grante o proceso de integración del Estado, en realidad integrante, no deja deducir nada acerca de
la naturaleza) el modo de actuar de tal integración, ni permite entender las razones que pueden
inducir a considerarla como el elemento especifico de la constitución estatal" (~ IORnn, ob. cit.,
p. 48).
92 !bid.
Gonzalo Andrés Ranuree Cleues
nización entre la normatividad y la normalidad. De este modo propone una
idea de "constitución" cuatripartita compuesta por la constitución norma­
da, la constitución no norrnada, y, dentro de esta, la constitución normada
extrajurídicamente y la que no lo es juridicamentevs.
Dice Heller que "[l]a Constitución estatal, así nacida, forma un todo
en el que aparecen complementándose recíprocamente la normalidad y
la norrnatividad, así como la normatividad jurídica y la extrajurídica. En
la fuerza normalizadora de las normas sociales se apoya principalmente la
permanencia y generalización temporal y personal de la normalidad y, con
ello, la permanencia de la Constitución'w+.
La idea de "constitución total" de Heller como una forma de integración
de la situación fáctica y normativa también es criticada por Mortati, prin­
cipalmente porque al establecer que los elementos políticos y sociológicos
también hacen parte de la constitución no se consigue la forma de determinar
los modos y formas de la relevancia de una forma de constitución y la otra,
y no clarifica de qué manera se va a dar la sinergia o armonización de estos
dos órdenesvs.
2.2.6.
DE
CONCEPCIÓN
JURISPRUDENCIAL
CONSTITUCIÓ~
De Vega García, en "El tránsito del positivismo jurídico al positivismo
jurisprudencial'V'', indica que a partir de la Segunda Guerra Mundial
el constitucionalismo en general se ha venido renovando porque en gran
parte del mundo se presentó la restauración y fortalecimiento de los siste­
mas constitucionales que se habían visto amenazados por las dictaduras y
regímenes totalitariosv",
En este sentido, García de Enterria diría que la constitución debe ser
entendida plenamente como una norma jurídica integralmente eficaz98, es
decir que ya no sería un proyecto político sin ninguna aplicabilidad, sino una
93 Hnuza, ob. cit., p. JlQ.
94 Ibíd., p. 323.
95 M.oRT.m, ob. cit., p. 36.
96 En Teoria y realidad constitucumal, n." t, 1998, pp. 65­88.
97 Ibíd., p. 85.
98
G~Rci~
DF E:s;TF.RRí,1,
Madrid, Civitas, 1982.
EnL.\RDO,
La Constitución como norma jurldtca y r:I tribunal constuuaonal,
59
60
Teoría de la co1is111uci1J11, constuuauin y poder consutuyente
norma exigible por parte delos jueces. Dice De Vega sobre este punto que "[I]
as Constituciones dejaron así de entenderse como mero sistema simbólico de
principios ideológicos y de formulaciones políticas, para pasar a ser normas
jurídicas con la misma validez y eficacia que el resto del ordenamienro'w".
De esta manera, tanto en Europa como en América las cuestiones relativas
a la aplicación e interpretación del derecho constitucional empiezan a tener
un rol mucho más importante que las explicaciones políticas del origen y
sostenimiento de la idea de "constitución". En este sentido se ha presentado
un concepto de "constitución" que parte de la entidad constitucional como
una realidad compuesta no solo por normas, sino también por principios
maleables que tienen que ser interpretados y aplicados por los jueces 1°0.
Sobre la definición de "constitución" se tendrá en cuenta especialmente
el rol que cumplen los jueces en la interpretación y aplicación de la consti­
tución como norma jurídica. En este sentido la implementación de meca­
nismos de control de constitucionalidad, a través del control concentrado
o difuso en donde jueces, tribunales y cortes constitucionales cumplen el
rol de interpretar y aplicar las normas constitucionales, se convierte en el
elemento definitorio de constitución.
Aunque el control de constitucionalidad de las leyes surgió en Esta­
dos Unidos, a comienzos del siglo XIX (en 1803), con el fallo Marbury vs.
Madison, la difusión de este criterio, al menos desde el punto de vista de
un control jurídico y no político de las normas, no se dio sino en los años
veinte del siglo XX en países como Checoslovaquia, Austria y España 101, y
en Latinoamérica; así por ejemplo, en Colombia, con el Acto Legislativo n."
3 de 1910 que establecería el principio de supremacía de la constitución y a
su vez el control judicial de las leyes que se opusieran en su contenido a las
normas y principios constitucionales1º2.
99
lbíd.
La idea de principios diferenciados de normas es de Ro,ALD DwORKCsen su texto Takmg nghts
seriously ( 1978). Con posterioridad. RooERT Aizx Y, en su Teoria de los derechos fundamentales
(1993), retoma esta idea para decir que los derechos fundamentales funcionan como principios.
101 Checoslovaquia es el primer Estado que introduce el control de constitucionalidad concentrado
propuesto por Hans Kelsen; posteriormente se introdujo en la Constitución de Austria y luego
en la Constitución española, que en 1931 introduce el Tribunal de Garantías Constitucionales,
si bien este entró en funcionamiento en 1993. Ver jet.ro ESTRADA, ALEXl::I, Las ramas ejecutiva y
judiáal del poder público en la Consntucián colombiana de 1991, Bogotá, universidad Externado
de Colombia, 2003, pp. 23­236.
102 El control de constitucionalidad en Colombia comenzó para algunos con el Consejo de censura
100
Conzalo , 4.ndrés Ramirez Cleves
Con el control de constitucionalidad de las leyes conjugado con los
presupuestos de rigidez o agravación de los procedimientos de reforma
constitucional, la constitución comienza a ser definida como una "norma
jurídica suprema que establece un sistema de control de constitucionalidad
de las leyes yun procedimiento agravado para su reforma". En este sentido,
De Otto diría que sólo existe constitución "cuando el ordenamiento establece
que el cumplimiento de esos preceptos es obligado y, en consecuencia, que
su infracción es antijurídica"1º3.
Como se puede apreciar en esta definición de "constitución", el rasgo
que determina la supremacía es la posibilidad que se establece en la misma
norma para que se haga el control de constitucionalidad de las demás normas
del ordenamiento a través de los jueces constitucionales. Es sobre este con­
cepto de "constitución" como norma jurídica suprema interpretable por los
jueces que se empieza a establecer una teoría y concepto de "constitución"
de carácter jurisprudencia!.
Aunque la idea de explicar a la constitución desde sus propias categorías
y estableciendo como fundamentación última de su supremacía la posibilidad
del control de constitucionalidad de las normas y la rigidez de los procedi­
mientos de reforma constitucional, este concepto de "constitución" cuenta
con algunos problemas en su fundamentación.
Una de estas dificultades es que se trate de reducir y concretar toda la
problemática ele la teoría de la constitución a la relevancia y valor asignados
a la jurisprudencia constitucional, dejando de lado las cuestiones más im­
portantes del derecho constitucional, como por ejemplo el de la explicación
última de la constitución en la democracia liberal como criterio justificador
y legitimador de la misma 1°4.
Este tipo de doctrina y de concepto que resuelve problemas derivados
del rol que deben cumplir los jueces en la interpretación de la constitución,
en el entendimiento de la constitución como un compuesto de reglas y
principios, y en el establecimiento de metodologías para la solución de los
conflictos entre principios constitucionales, en especial de los derechos fun­
damentales 105, lo que hace es vaciar el concepto y la teoría de la constitución
103
y protección de la Constitución de Cundinamarca de 1811 y 1812.
DE ÜTTO, lcxvcto, Derecha constitucionel. sistema de fuentes, Barcelona .. Ariel, 1998, p. r 5.
ro+ De VEGA, ob. cíe.
105 Por ejemplo, la obra de Robert Alexy sobre ponderación y derechos fundamentales.
ór
62
Teoria de fa c111W1tuc1ó11. constituaán J' poder consutuyentr
de un entendimiento político de base que explique la norma constitucional
en el principio democrático en la idea de la protección de los derechos y la
separación de poderes.
Sin embargo, este concepto ha sido útil para dilucidar nuevos problemas
del constitucionalismo moderno, en especial el rol del juez en la interpre­
tación de la constitución.
2.2.7.
COl'\CEPCIÓN
"~EOCOi'.:STITUCIONALISTA"
DE CO:',;STITUCIÓN
Desde que Susanna Pozzolo, en Italia, introdujo el término "neoconstitu­
cionalisrno" se han empezado a establecer una serie de teorías y conceptos
de constitución relacionados con este térrnino'P". La idea de lo "neo" se
corresponde con términos que también se acuñaron desde finales los años
ochenta, como "ncoliberalismo" o "ncoconscrvadurismo". Con este término
lo que se quiere indicar es que hay una serie de características inéditas de
la idea de "constitución" que no se identifican con un antiguo concepto de
"constitución" 107.
Dentro de las características del concepto de "constitución" "neocons­
titucionalista" se pueden numerar las siguientes:
e) El "neoconstitucionalismo", al igual que el constitucionalismo tradi­
cional, establece que la norma es plenamente efectiva y que todos los derechos
y principios contenidos en ella son exigibles ante los jueces, incluyendo el
Preámbulo } los derechos económicos, sociales ~ culturales (ntsc),
2) Comprueba que la constitución está compuesta en mayor parte de
principios y no de reglas. Estos principios son interpretables y reinterpreta­
bles constantemente por los jueces. De esta manera hay mayor participación
del juez en la definición de qué se entiende por constitución <le lo que puede
realizar el legislador.
Pozzoi.o, Scs,i., '<>\, "l\eoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional",
Revista D11.m. n." 21, 1()()8, pp. 339­353.
ro7 El término surge de autores italianos como Susanna Pozzolo y Gustavo Zagrebelsky j después
es retornado por autores españoles como Prieto Sanchís para describir una nueva posición que
debe tomar la teoría del derecho constitucional para describir una nueva serie de prácticas. En
México los libros compilados por )úGLTI. C:\RDO>.LLJ. sobre el neoconstitucionalisrno tam­
bién son reflejo de esta tendencia: _\eoco11.111tuwmal1.w10(<), Vladrid, Trona, zooq, y Teorla del
106
neoconsntucionahsma .• \ Iadrid. Trona, 201 1.
Conza!o Andrés Remires Cleces
3) El juez constitucional tiene un alto grado de cliscrecionalidad en la
determinación del derecho constitucional a través de la interpretación de
los principios que componen la constitución.
+) Se presenta la llamada "internacionalización del derecho constitu­
cional" a través de normas de la propia constitución que remiten a tratados
) convenios de derechos humanos como si fueran parte de la legislación
interna.
5) Se presenta la llamada "jurisprudencialización del derecho constitu­
cional», es decir que existe un alto grado de vinculatoriedad de los jueces a
su propia jurisprudencia a través del precedente.
6) Ante la comprobación de la amplia discrecionalidad que pueden
llegar a tener los jueces en la interpretación de las normas constitucionales
como principios, se ha producido una forma de autolimitación por medio
de modelos o metodologías de solución de casos en donde se busca que los
jueces tengan obligatoriamente que argumentar para decidir.
7) Se presenta el llamado "pluralismo jurídico", especialmente en el cons­
titucionalismo latinoamericano, en el cual se da reconocimiento constitucio­
nal a otros órdenes jurídicos en donde se reconoce como fuente del derecho
a las normas de los pueblos originarios y se trata de armonizar las normas
constitucionales con dicha normatividad de carácter consuetudinario.
Teniendo en cuenta estas características, que no pretenden ser exhausti­
vas, el concepto "neoconstitucionalista" de constitución podría ser definido
de la siguiente manera: "Un conjunto de normas y principios constitu­
cionales exigibles en su totalidad, que son interpretados y reinterpretados
por los jueces constitucionales teniendo en cuenta las fuentes de derecho
internacional y el reconocimiento de las normas de los pueblos originarios,
que constituyen precedente vinculante y que tienen que ser suficientemente
argumentadas en la resolución de casos judiciales".
Aunque en un primer momento se puede decir que el concepto "neocons­
titucionalista '1 de "constitución" es muy semejante al concepto "jurispru­
dencial" de "constitución", cuenca sin embargo con algunos elementos
novedosos, especialmente con la ampliación de las fuentes del derecho al
ámbito internacional y las normas consuetudinarias de los pueblos origi­
narios, así como el carácter vinculante de la jurisprudencia, la efectividad
de las normas constitucionales en su integridad y la restricción de la dis­
crecionalidad judicial a través de modelos de decisión y la utilización de la
argumentación.
63
6~
Teorta de la consutucuin, ronstitucuin y poder consutuyente
2.3.
DOGM.\TICA
CO;'JCLUSIÓN
DE CONSTITUCIÓN.
DE LA DEFINJCIÓN
HACIA
UN MODERi'\O
e o N e E p T o DE ,, e o Ns T J Tu e l ó N ,,
Se puede concluir que las definiciones de "constitución" guardan una serie
de elementos comunes, ya que parten de comprensiones políticas y jurídi­
cas del término, en donde en algunas ocasiones prima lo político sobre lo
normativo y en otras, lo normativo sobre lo político. Estas concepciones se
han venido adecuando a las necesidades del constitucionalismo corno for­
ma de limitación del poder, pero especialmente el rol y la adecuación de la
constitución a una idea de democracia siempre maleable.
Las características tradicionales del término "constitución", como lo
son la creación popular {poder constituyente), la supremacía, la división
de poderes, la protección de derechos, la capacidad para poder determinar
las otras normas del ordenamiento, la rigidez constitucional, la capacidad
de control de constitucionalidad de las leyes, se complementan con una
serie de nuevos rasgos de las constituciones modernas como la interna­
cionalización del derecho constitucional, la efectividad plena de la norma
constitucional, la capacidad de reconocer y valorar nuevos órdenes en aras
del llamado "pluralismo jurídico" que complementan las características del
constitucionalismo.
Aunque resulta dificil establecer un concepto moderno de "constitución"
que sea absoluto, ya que pueden existir características que no se correspon­
den con usos del concepto o incluso con la puesta en práctica del mismo
que sean generales, se puede afirmar que las constituciones contemporáneas
presentan las siguientes características:
1) La constitución es una norma que ha sido creada por el pueblo, llamado
por la doctrina "poder constituyente originario".
2) La constitución es una norma que regula la organización de los po­
deres en el ámbito estatal y estructura los poderes. De este modo establece
los órganos, la relación de estos y la forma de gobierno: presidencial, parla­
mentario, semiparlamentario, semipresidencial etc.
3) La constitución establece la forma de organización territorial del
poder: sistema federal, regional, autonómico, descentralizado, unitario, etc.
4) La constitución incorpora un sistema de garantía de los derechos
de las personas. Esta protección se fortalece con acciones constitucionales
directas para la protección de dichos derechos, como el amparo, la tutela,
las acciones de protección, el mandado de lnjuncao, etc.
Gonzalo Andrés Rnmirez Cleves
5) La constitución es una norma que permite la creación de las otras
normas del ordenamiento. Allí se establecen los procedimientos y autoridades
que producen las demás normas del ordenamiento, a saber, en Colombia:
leyes, decretos­leyes, decretos­legislativos, decretos, reglamentos, actos
administrativos, sentencias.
6) La constitución es una norma jurídica suprema que no puede ser con­
trariada por las demás normas del ordenamiento; de este modo se establecen
sistemas de control de constitucionalidad de las normas de tipo concentrado
­una sola corte o tribunal­, difuso­cualquier juez­ o mixto­una sola corte,
pero con la posibilidad de que un juez no aplique en el caso concreto­ que
garantiza esta primacía.
7) La constitución es una norma que solo puede ser reformada por los
órganos competentes siguiendo un procedimiento más rígido o agravado
que el procedimiento para la formación de las leyes.
8) La constitución es una norma que puede ser interpretada y reinterpre­
tada en sus cláusulas abiertas o principios por los jueces constitucionales, de
manera de irla adecuando a las necesidades de la sociedad y constituyendo
dicha interpretación en precedente vinculante.
9) La constitución, por la vía de normas de remisión­normas interpues­
tas­, puede incluir como parte integrante a las normas de carácter interna­
cional que reconocen los derechos humanos, como los tratados, convenios
y sentencias de los tribunales o cortes que establecen estos convenios.
10) La constitución puede reconocer las normas o costumbres de los
pueblos originarios (indígenas, raizales y afros) como parte de la legislación
interna en el reconocimiento del pluralismo jurídico.
3. CONCEPTO
DE
"PODER
CONSTITUYENTE"
Finalmente explicaremos en este capítulo el concepto de "poder consti­
tuyente". Para abordar dicha categoría estudiamos: (i) el origen histórico
y dogmático del poder constituyente; (ii) la implementación práctica del
poder constituyente iconstitutional building y constitutioual making); (iii) los
límites del poder constituyente, y finalmente, (iv) los procesos constituyentes
recientes en Latinoamérica y Colombia.
65