lOMoARcPSD|6945573 Práctica de mediación - Práctica Arbitraje como ADR (Universitat de València) Studocu no está patrocinado ni avalado por ningún colegio o universidad. Descargado por W H R ([email protected]) lOMoARcPSD|6945573 Nerea Company Miquel, 4ºA Derecho PRÁCTICA SOBRE MEDIACIÓN -Lectura de la Directiva 2008/52/CEE sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles -Lectura de la Ley 5/2012, de 6 de julio (BOE 7 julio) de mediación en asuntos civiles y mercantiles Tras la lectura de ambos textos, contestar a las siguientes cuestiones: 1.- La Directiva 2008 ¿regula la mediación civil y mercantil para asuntos transnacionales, para asuntos transnacionales y nacionales, o para asuntos transnacionales, internacionales y nacionales? Hay que fundar la respuesta y explicar las diferencias entre los tres. En la consideración 8ª de la Directiva 2008/52/CEE se establece que “las disposiciones de la presente Directiva solo se refieren a los procedimientos de mediación en litigios transfronterizos, pero nada debe impedir que los Estados miembros apliquen dichas disposiciones también a procedimientos de mediación de carácter nacional”. De igual forma, en el artículo 1.2 de la Directiva se establece que “la presente Directiva se aplicará, en los litigios transfronterizos, en los asuntos civiles y mercantiles, con la salvedad de aquellos derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación pertinente. No se aplicará, en particular, a los asuntos fiscales, aduaneros o administrativos ni a la responsabilidad del Estado por actos u omisiones en el ejercicio de su autoridad soberana (acta iure imperii).” Por consiguiente, la Directiva sólo regula la mediación civil y mercantil para asuntos transnacionales, pero permite que los Estados miembros apliquen sus disposiciones, si quieren, a los procedimientos de mediación de carácter nacional. Ahora ya tenemos claro que la Directiva regula tan sólo la mediación para asuntos transnacionales, pero ¿tenemos claro qué es y la diferencia que tiene con los asuntos internacionales y nacionales? Pues bien, el art. 2 de la Directiva 2008/52/CEE nos dan una definición de qué se entiende por asunto transfronterizo. El artículo 2 de la Directiva dice que: “1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por litigio transfronterizo aquel en que al menos una de las partes está domiciliada o resida habitualmente en un Estado miembro distinto del Estado miembro de cualquiera de las otras partes en la fecha en que: a) las partes acuerden hacer uso de la mediación una vez surgido el litigio, o b) un tribunal dicte la mediación, c) sea obligatorio recurrir a la mediación a tenor de la legislación nacional, o d) a efectos del artículo 5, se remita una invitación a las partes. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, a efectos de los artículos 7 y 8 de la presente Directiva, también se entenderá por litigio transfronterizo aquel en el que se Descargado por W H R ([email protected]) lOMoARcPSD|6945573 Nerea Company Miquel, 4ºA Derecho inicie un procedimiento judicial o un arbitraje tras la mediación entre las partes en un Estado miembro distinto de aquel en que las partes estén domiciliadas o residan habitualmente en la fecha que contempla el apartado 1, letras a), b) o c). 3. A efectos de los apartados 1 y 2, el domicilio se determinará de conformidad con los artículos 59 y 60 del Reglamento (CE) no 44/2001.” En cuanto a las diferencias, vamos a analizar primero la existente entre los conceptos “asunto internacional” y “asunto transnacional”. Mientras que el ámbito espacial del término “asunto transnacional” es, como pone de relieve el artículo, entre personas residentes o domiciliadas en países de la Unión Europea, el ámbito del término “asunto internacional” es mucho más amplio, pues se referiría a controversias entre partes de cualesquiera estados (entre personas residentes o domiciliadas en terceros estados o entre una persona o varias domiciliadas o residentes en un tercer estado y otra u otras en la UE), es decir, de la comunidad internacional en su totalidad. Por ello es que la Directiva sólo regula la mediación civil y mercantil en el ámbito de la Unión Europea. Por otra parte, a diferencia del litigio transfronterizo e internacional, un litigio nacional es aquel en que no existe elemento de extranjería, sino solo elementos del propio Estado (partes, objeto en conflicto…). Por ejemplo, una mediación estatal sería aquella entre dos españoles a causa de una disputa por la repartición de la herencia de su madre. 2.- Al trasponer la Directiva 2008 a la Ley 5/2012 española, ésta ¿regula mediaciones nacionales? ¿transnacionales? ¿internacionales? Explicar la respuesta con preceptos también. En el preámbulo de la Ley 5/2012, en concreto en el apartado IV, se establece que “en el título I, bajo la rúbrica «Disposiciones generales», se regula el ámbito material y espacial de la norma, su aplicación a los conflictos transfronterizos, los efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad, así como las instituciones de mediación.” De igual forma, el artículo 2.1, al establecer el ámbito de aplicación de esta ley, señala que “esta Ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable. En defecto de sometimiento expreso o tácito a esta Ley, la misma será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español”. Además, el artículo 3 de esta misma ley nos señala qué se entiende por conflictos transfronterizos, diciendo a tal efecto que: “1. Un conflicto es transfronterizo cuando al menos una de las partes está domiciliada o reside habitualmente en un Estado distinto a aquél en que cualquiera de las otras partes a las que afecta estén domiciliadas cuando acuerden hacer uso de la mediación o sea obligatorio acudir a la misma de acuerdo con la ley que resulte aplicable. También tendrán esta consideración los conflictos previstos o resueltos por acuerdo de mediación, cualquiera que sea el lugar en el que se haya realizado, cuando, como Descargado por W H R ([email protected]) lOMoARcPSD|6945573 Nerea Company Miquel, 4ºA Derecho consecuencia del traslado del domicilio de alguna de las partes, el pacto o algunas de sus consecuencias se pretendan ejecutar en el territorio de un Estado distinto. 2. En los litigios transfronterizos entre partes que residan en distintos Estados miembros de la Unión Europea, el domicilio se determinará de conformidad con los artículos 59 y 60 del Reglamento (CE) n.o 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil”. Por tanto, la Ley española 5/2012 regula tanto mediaciones nacionales como transnacionales, identificando a tal efecto qué se entiende por conflicto transnacional. Cabe destacar que la definición de conflicto transnacional aquí contenida varia levente con la expuesta en la Directiva 2008/52/CEE, pues tiene una definición de “conflicto transfronterizo” más amplia (no lo limita a la UE). 3.- ¿Puede aplicarse la Ley española 2012 a un conflicto surgido como consecuencia de la compra de un televisor a una tienda de electrodomésticos siendo que el mismo resulta defectuoso y no se le quiere devolver el dinero al cliente? Explicar respuesta. No, porque según el artículo 2.2 de la Ley 5/2012, quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley, entre otras, la mediación en materia de consumo. Queda excluida en cuanto debe tener su propia normativa. Por tanto, no sería aplicable para este caso la Ley española 5/2012 sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles, sino que debería acudirse a la ley concreta sobre mediación en materia de consumo, en caso de que la haya. Como en España sí la hay, la ley aplicable en este caso es la 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo. 4.- Uno de los pilares esenciales de la mediación es la confidencialidad. ¿Pueden no cumplir con este deber de confidencialidad los mediadores en algún caso? Explicar. Aunque el deber de confidencialidad impide revelar la información que hubieran podido obtener los mediadores derivada del procedimiento y, de igual forma, impide que estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información y documentación derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo, hay unas excepciones establecidas en el artículo 7 de la Directiva 2008/52/CEE y en el artículo 9.2 de la Ley 5/2012. El art. 7 de la Directiva establece: “1. Dado que la mediación debe efectuarse de manera que se preserve la confidencialidad, los Estados miembros garantizarán, salvo acuerdo contrario de las partes, que ni los mediadores ni las personas que participan en la administración del procedimiento de mediación estén obligados a declarar, en un proceso judicial civil o mercantil o en un arbitraje, sobre la información derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con dicho proceso, excepto: Descargado por W H R ([email protected]) lOMoARcPSD|6945573 Nerea Company Miquel, 4ºA Derecho a) cuando sea necesario por razones imperiosas de orden público en el Estado miembro de que se trate, en particular cuando así lo requiera la protección del interés superior del menor o la prevención de daños a la integridad física o psicológica de una persona, o b) cuando el conocimiento del contenido del acuerdo resultante de la mediación sea necesario para aplicar o ejecutar dicho acuerdo. 2.Lo dispuesto en el apartado 1 no impedirá a los Estados miembros aplicar medidas más estrictas para proteger la confidencialidad de la mediación.” Como bien establece este apartado 2, lo dispuesto en el apartado precedente no impide a los Estados miembros aplicar medidas más estrictas. Así lo ha hecho España en el artículo 9.2 de la Ley 5/2012 al establecer que las únicas excepciones al deber de confidencialidad del mediador serán: a) Cuando las partes de manera expresa y por escrito les dispensen del deber de confidencialidad. b) Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal. Por tanto, en estos casos dos casos no se generará responsabilidad para el mediador, aunque revele información derivada del procedimiento de mediación. Es decir, serán los dos únicos momentos donde puedan no cumplir con su deber de confidencialidad. 5.- Diferencia entre neutralidad e imparcialidad en mediación. Por un lado, la neutralidad conlleva que el mediador deba servir equitativamente a las partes durante todo el desarrollo del procedimiento. Deberá velar porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes, así como potenciar el ejercicio de la conducta activa tendente a lograr su acercamiento, no pudiendo el mediador imponer solución o medida concreta alguna. Siempre deberá tener la equidistancia entre las partes, pues es una garantía esencial de la institución de la mediación. Así, el art. 8 de la Ley 5/2012 establece: “Las actuaciones de mediación se desarrollarán de forma que permitan a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación, actuando el mediador de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14”. Por otro lado, la imparcialidad exige que no concurra ninguna posible relación personal, contractual o empresarial con una de las partes, ni tampoco que tenga un posible interés directo o indirecto en el resultado que pudiere llegar a alcanzarse en mediación, ni tampoco haber actuado anteriormente a favor de una o varias de las partes en cualquier circunstancia. Una vez que se lo comunique a las partes, habrá dos opciones; que una parte prefiera apartarlo del procedimiento o que ambas acuerden que continúe en la mediación. Así, el art. 7 de la Ley 5/2012 establece: “en el procedimiento de mediación se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por Descargado por W H R ([email protected]) lOMoARcPSD|6945573 Nerea Company Miquel, 4ºA Derecho ellas expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas”. 6.- Tanto la Directiva como la Ley española hacen referencia a los efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad. Qué significa y cómo actúa. Poner ejemplo. En la Directiva 2008/52/CEE se hace mención al efecto de la mediación sobre los plazos de caducidad y prescripción en el artículo 8. Dice así: “1. Los Estados miembros garantizarán que el hecho de que las partes que opten por la mediación con ánimo de solucionar un litigio no les impida posteriormente iniciar un proceso judicial o un arbitraje en relación con dicho litigio por haber vencido los plazos de caducidad o prescripción durante el procedimiento de mediación. 2. Lo dispuesto en el apartado 1 se entenderá sin perjuicio de las disposiciones sobre plazos de caducidad o prescripción incluidas en los acuerdos internacionales en que sean partes los Estados miembros”. En la Ley 5/2012 se hace referencia a ello en el artículo 4, que dice así: “La solicitud de inicio de la mediación conforme al artículo 16 suspenderá la prescripción o la caducidad de acciones desde la fecha en la que conste la recepción de dicha solicitud por el mediador, o el depósito ante la institución de mediación en su caso. Si en el plazo de quince días naturales a contar desde la recepción de la solicitud de inicio de la mediación no se firmara el acta de la sesión constitutiva prevista en el artículo 19, se reanudará el cómputo de los plazos. La suspensión se prolongará hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, la firma del acta final, o cuando se produzca la terminación de la mediación por alguna de las causas previstas en esta Ley.” En síntesis, podemos decir que, si las partes deciden ir a mediación y se cumplen los requisitos del art. 4 de la Ley 5/2012, se suspenderá la prescripción o la caducidad de acciones, para que la mediación, si no se consigue un acuerdo en ella, no sea un impedimento para acudir al proceso judicial posteriormente. Un ejemplo sería si Doña Carmen y Doña Elena, que son hermanas, tuvieran una controversia por quién es la verdadera dueña de la finca familiar en Toledo. Doña Carmen fue a vivir 27 años a Londres y cuando volvió se encontró que su hermana Elena había ocupado la finca y afirmaba ser ella la dueña. El plazo de prescripción de la acción reivindicatoria que Doña Carmen pretende interponer es de 30 años, por lo que aún puede acudir a los tribunales. Sin embargo, su hermana Elena la convence de antes de ir al proceso judicial, acudir a una mediación. El mediador que han designado ambas recibe la solicitud el 19 de septiembre (quedando 2 años y 7 meses para que prescriba la acción de Doña Carmen). El 26 de septiembre se firma el acta de la sesión constitutiva, por lo que se cumple el plazo de quince días naturales a contar desde la recepción de la solicitud del art. 4 de la Ley 5/2012. Como se cumple este requisito, se suspende la prescripción de la acción desde la fecha en que consta la recepción de la solicitud de inicio de la mediación por el mediador (19 de septiembre). Descargado por W H R ([email protected]) lOMoARcPSD|6945573 Nerea Company Miquel, 4ºA Derecho Una vez terminado el procedimiento de mediación no se alcanza un acuerdo. Se firma el acta final el 29 de abril. El procedimiento ha durado 6 meses y ahora Doña Carmen se pregunta cuánto tiempo le queda para que prescriba su acción reivindicatoria. Como la suspensión del plazo se prolonga hasta la firma del acta final y una vez firmada se reactiva, el día 29 de abril aun le quedaran los 2 años y 7 meses que tenía el día en que el mediador recibió la solicitud. 7.- La relación jurídica existente entre el mediador y las partes ¿qué naturaleza jurídica tiene? ¿es contractual o extracontractual? Explicar la respuesta. La relación surgida entre las partes y el mediador no es abordada por la Directiva 2008/52/CE de forma expresa. El texto sólo hace una referencia indirecta en su art. 9º al referirse a la mediación como una prestación de servicios. Esto parecería apoyar la condición contractual del servicio “prestado”. Más explícita resulta la Ley 5/2012. En ella existen elementos de referencia suficientes para considerar que la Ley apuesta por calificar como contractual la relación establecida entre el mediador y las partes. El tenor de su art. 14 apoya esta opción al establecer que la aceptación de la mediación “obliga a los mediadores a cumplir fielmente el encargo…”; un encargo realizado de forma conjunta y voluntaria que el mediador acepta, también de forma plenamente voluntaria. Su consideración como relación contractual tendrá importantes consecuencias sobre todo a la hora de establecer la responsabilidad del mediador. Descargado por W H R ([email protected])
