Dos crimes contra a administração pública Funcionário público (Art. 327 do CP): Aquele que exerce cargo, emprego ou função pública, equiparando-se também a quem exercer cargo, função ou emprego em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviços contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Aplica-se também aos cargos de Prefeito, Governador e Presidente. Majorante: Aumenta-se 1 ⁄ 3 da pena quando os autores forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. Espécies de crimes funcionais I. II. Funcionais próprios/puros/propriamente ditos: Crimes cometidos apenas por funcionário público, ao retirar-se essa qualidade, inexiste o crime. Ex: Prevaricação (Art. 318 do CP). Funcionais impróprios/impuros ou impropriamente ditos: Retirando-se a qualidade de funcionário público, a conduta ainda é típica. Ex: Peculato-furto (Art. 312, § 1º do CP) e o furto (Art. 155 do CP). Peculato apropriação e desvio (Art. 312, caput): Aproveitar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo. Sujeito ativo: Funcionário público no sentido amplo trazido pelo Art. 327. Aplicável ao funcionário público aposentado que conservar consigo a posse de bem ilegalmente apropriado durante o exercício e em razão do cargo antes ocupado. Aquele que não for funcionário público também poderá responder por Peculato em concurso de pessoas quando for de seu conhecimento a condição de funcionário público dos demais agentes, conforme preconiza o Art. 30 do CP. Também comete peculato o diretor de associação/entidade sindical que dilapidar o patrimônio destas entidades (Art. 552 da CLT), bem como os funcionários de conselhos de fiscalização profissional já que exercem função típica do Estado. Sujeito passivo: O Estado, já que tem seu patrimônio material e moral lesado. O bem apropriado de propriedade de particular, também permite seu enquadramento como sujeito passivo. Conduta: Apropriar-se, apoderar-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel que tem sob sua posse legítima, passando a agir como se dono fosse. Não se aplica a detenção. Desviar, dar destinação diversa à coisa, em benefício próprio ou de outrem, podendo o proveito ser material ou moral, auferindo vantagem outra que não necessariamente econômica. Voluntariedade: Pune-se a conduta dolosa, expressada pela vontade consciente do agente em transformar a posse da coisa em domínio. Consumação: Consuma-se no momento em que o funcionário se apropria do dinheiro, valor ou bem móvel de que tem posse em razão do cargo, dispondo do objeto material como se dono fosse, retendo-o, alienando etc.. Tentativa: Possível Princípio da insignificância (Súmula 599 do STJ): Não se aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a administração pública. Extinção da punibilidade pela reparação do dano: Não se aplica, mas a reparação deverá ser levada em conta no quantum da pena. Peculato furto/impróprio (Art. 312, § 1º): Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Para que seja caracterizado, é necessário que o funcionário valha-se de uma sua condição de funcionário público e atue com animus furandi. Consumação: Consuma-se com a efetiva subtração da coisa, dispensando posterior posse mansa e pacífica do bem (teoria da amotio). Tentativa: Possível. Furto de uso: A mera utilização da coisa subtraída e a restituição imediata e integralmente ao seu dono não caracteriza qualquer ilícito penal (animus rem sibi habendi). Peculato culposo (Art. 312, § 2º): Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem. Ocorre quando o funcionário, através de negligência, imprudência ou imperícia, infringe o dever de cuidado objetivo, criando condições favoráveis à prática do peculato doloso, em qualquer modalidade. Consumação: Consuma-se quando ocorre a conduta dolosa de terceiro, havendo necessidade da existência de nexo causal entre os delitos, de maneira que o primeiro tenha possibilitado a prática do segundo. Tentativa: Como é conduta culposa é impossível a forma tentada. Reparação do dano (Art. 312, § 3º): No caso do peculato culposo, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade, se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. A reparação não exclui as sanções de ordem administrativa. Nos crimes dolosos, por não ser infração contra o patrimônio, mas contra o bom nome da administração, entende-se que o ressarcimento do dano ou a restituição da coisa, por ato voluntário do agente, até o recebimento da denúncia, não importa em arrependimento posterior (Art. 16 do CP), servindo somente como atenuante da pena (Art. 65, III do CP). Ação penal: Em todas as modalidades de peculato, é pública incondicionada. Código penal militar: O peculato cometido por militar é previsto no Art. 303 do CPM. Art. 313 - Peculato mediante erro de outrem: Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem. Bem jurídico tutelado: A moralidade e o patrimônio da Administração pública Sujeito ativo: Funcionário público lato sensu. Sujeito passivo: A administração pública e em caso de lesão ao particular, este também. Conduta: Inverter o agente, no exercício de seu cargo, a posse de valores recebidos por erro de terceiro. Ao contrário do peculato-apropriação, o bem não está naturalmente na posse do agente, derivando de erro alheio. O erro do ofendido deve ser espontâneo, pois, se provocado pelo funcionário, poderá configurar estelionato (Art. 171). Voluntariedade: Pune-se a conduta dolosa do funcionário que se apropriar de dinheiro ou bens móveis que recebeu por erro de outrem, ciente do engano cometido. Não é necessário a existência do dolo no momento do recebimento da coisa, mas deve existir no instante em que o funcionário dela se apropria (dolo superveniente). Consumação: Ocorre quando o agente se apropria da coisa recebida, agindo como se dono fosse. Tentativa: Possível Código penal militar: Aplica-se o disposto nos Arts, 304 do CPM. Art. 313-A - Inserção de dados falsos em sistema de informações: Inserir ou facilitar, o funcionário público autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano. Bem jurídico tutelado: A administração pública em especial a guarda de dados, que somente devem ser modificados para o atendimento do interesse público. Sujeito ativo: Funcionário público autorizado, isto é, aquele que estiver lotado na repartição encarregada de cuidar dos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública. Não se aplica a definição ampla do Funcionário Público trazida pelo código. A inserção de dados falsos praticada pelo funcionário NÃO autorizado não é conduta atípica, podendo ser enquadrada no crime de Falsidade ideológica (Art. 299 do CP). Conduta Inserir: Introduzir, implantar ou facilitar, mediante ação ou omissão, a inserção de dados falsos. Alteração ou excluir: Desfiguração dos arquivos, de modo a alterar os registros originais. Voluntariedade: Dolo, caracterizado pela vontade consciente de praticar as condutas típicas, aliado ao fim específico de obter vantagem indevida para si ou para outrem, ou para causar dano. Se a conduta, ainda que típica, não tiver essa finalidade, não está sendo praticado tal crime. Não se pune a modalidade culposa. Consumação: Consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, independente da obtenção da vantagem indevida ou dano causado pelo agente. Tentativa: Possível Código eleitoral (Art. 72 da Lei 9.504/97): Se a alteração ocorrer em banco de dados utilizados pelo serviço eleitoral, aplica-se o disposto no Código Eleitoral. Art. 313-B - Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações: Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente. Sujeito ativo: Funcionário público lato sensu e o particular caso saiba da condição de funcionário público do autor (Art. 30 do CP). Sujeito passivo: Administração pública Conduta: Modificar: Dar nova forma ao sistema informatizado Alterar: Conturbar a sua forma original. Ambas ocorrem na programação do sistema. Voluntariedade: Dolo, inexiste a formação culposa. Consumação: Ocorre com a modificação ou alteração do sistema ou programa informático. Tentativa: Possível Art. 314 - Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento: Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo, sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente. Não se confunde com o crime previsto no Art. 305, aqui o objetivo é frustrar a fé pública, em proveito próprio ou de outrem, enquanto que no Art. 305 a consumação ocorre pela simples sonegação, inutilização ou extravio de livro ou documento público, sem a finalidade específica de tirar proveito ou de beneficiar terceiro. Bem jurídico tutelado: regular andamento das atividades administrativas. Sujeito ativo: Funcionário público. Se o sujeito ativo for servidor em exercício junto à repartição fiscal ou tributária, o extravio de livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento por ele causado configura crime especial, previsto no Art. 3º, I da Lei 8.137/90. Tratando-se de autos judiciais ou documentos de valor probatório, a inutilização ou sonegação praticada por advogado ou procurador que os recebeu nesta qualidade configurará o crime do Art. 356 do CP. Sujeito passivo: O Estado e o particular proprietário do documento confiado à administração pública. Conduta: Extraviar: Tirar do caminho, fazer desaparecer. Sonegar: Ocultar, deixar de mencionar nos casos em que a lei exige a descrição ou menção. Inutilizar: Tornar inútil, inapto ou imprestável, sendo indiferente se a destruição é total ou parcial, desde que desapareça parte essencial, comprometendo o todo. Objeto material: Livro oficial, em uso ou não, ou qualquer documento (público ou particular) guardado pelo funcionário em razão de sua função, excluindo-se os escritos já sem valor ou relevância jurídica para a administração. Consumação: Consuma-se quando há o extravio, sonegação ou inutilização de livro oficial ou qualquer outro documento. Nos verbos extraviar e sonegar, trata-se de crime permanente , cuja consumação se prolonga no tempo. Tentativa: Possível apenas nas modalidades extravio e inutilização. Art. 315: Emprego irregular de verbas ou rendas públicas: Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei. Sujeito ativo: Funcionário público stricto sensu, apenas aquele que administra verbas ou rendas públicas, ou seja, presidente da república, seus ministros, governadores, secretários, diretores de entidades paraestatais, administradores públicos etc. Admite-se também a participação de particulares (Art. 30 do CP). Caso o funcionário público ocupe cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, aumenta-se a pena em um terço. Sujeito passivo: A administração pública. Conduta: Pune-se o emprego irregular de fundos públicos, contrariando a destinação prevista em lei. A palavra lei não comporta interpretação extensiva, excluindo-se, portanto, os decretos e quaisquer atos administrativos. Voluntariedade: É o dolo, consistente na vontade consciente de desviar fundos públicos da meta especificada em lei, sendo irrelevante a finalidade da conduta. Não se pune a conduta na modalidade culposa, e em casos de calamidade pública é justificável o emprego irregular de verbas para atender prontamente à situação emergente. Justifica-se também em caso de inexigibilidade de conduta diversa, onde as circunstâncias justificam o uso irregular das verbas. Consumação: Consuma-se com a efetiva aplicação irregular das verbas ou rendas em finalidade diversa da especificada em lei. Tentativa: Possível, já que a mera destinação, sem posterior aplicação constitui tentativa. Aprovação da prestação de contas: Pouca importa se os órgãos administrativos fiscalizadores tenham aprovado as contas apresentadas, à aprovação somente afasta a irregularidade administrativa verificada na execução do orçamento, restando ainda a infração penal (RT 575/423). Princípio da especialidade I. Quando cometido por militar: Art. 331 do CPM. II. Quando cometido por prefeito ou seu substituto: Art. 1º, III do Decreto-lei 201/67. Art. 316: Concussão: Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. Sujeito ativo: Funcionário público lato sensu, incluindo-se também aquele que, apenas nomeado, embora ainda não esteja no exercício da função, atue criminosamente em razão dela. O particular também pode concorrer para a prática delituosa se souber da condição de funcionário público do partícipe (Art. 30 do CP). Sujeito passivo: A administração pública e em secundário a pessoa constrangida. Conduta: Exigir por si ou por interposta pessoa, explícita ou implicitamente, vantagem indevida, abusando da sua autoridade pública como meio de coação. A exigência feita pelo funcionário público sempre terá algum tipo de constrição, influência intimidativa sobre o particular ofendido, havendo necessariamente algo de coercitivo. O agente impõe, ordena, de forma intimidativa ou coativa, a vantagem que almeja e que não faz jus. A solicitação implica em corrupção passiva (Art. 317 do CP). O agente deve ter a competência para a prática do ato temido pela vítima, faltando-lhe poderes para tanto, mesmo que seja funcionário público, configura-se o crime de extorsão. Vantagem indevida deve ser entendida como qualquer proveito proibido, seja ele econômico, patrimonial, sentimental, sexual etc. O médico servidor do SUS que, em prejuízo do paciente, recebe custos adicionais em exame já homologado pelo órgão pode cometer os seguintes crimes a depender da situação: I. Se exigir: Concussão. II. Se solicitar: Corrupção passiva III. Se engana: Estelionato Voluntariedade: Só pode ser praticado com dolo. Inexiste a modalidade culposa. Consumação: Trata-se de crime formal, consumando-se com a exigência, independente da obtenção da vantagem exigida. Excesso de exação: Quando o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza. Aplica-se também ao funcionário quando desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos. Sujeito ativo: O funcionário público. Sujeito passivo: A administração pública e a pessoa lesada. Conduta: Pune-se o funcionário que se exceder na cobrança de tributo ou contribuição social, seja porque cobra, demandando imperiosamente o que não é devido, ou, mesmo que devido, utiliza-se de meio vexatório ou que traz ao contribuinte maiores ônus. Voluntariedade: Dolo consistente na vontade dirigida à exigência de tributo ou contribuição social indevida, ou ao emprego de meio gravoso ou vexatório na sua cobrança. A maior parte da doutrina crê que inexiste punição para a modalidade culposa. Consumação: Trata-se de crime formal, sendo dispensável o recebimento de qualquer valor. Tentativa: Cabível apenas na modalidade escrita. Princípio da especialidade I. II. Fiscal de rendas: Art. 3º, II da Lei 8.137/90. Se o agente for militar: Art. 305 (concussão), Art. 306 (excesso de exação) e Art. 307 (desvio) todos do Código Penal Militar. Art. 317 - Corrupção passiva: Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. Sujeito ativo: Funcionário público lato sensu, ainda que afastado de seu exercício ou que não tenha assumido seu posto. Sujeito passivo: A administração pública e o particular que não tenha cometido crime de corrupção ativa. Conduta I. Solicitar: Pedir explícita ou implicitamente vantagem indevida. II. Receber: A referida vantagem. III. Aceitar promessa: Anuência para recebimento futuro da vantagem. Voluntariedade:É o dolo consistente na vontade consciente dirigida a qualquer dos verbos estampados no tipo. Não se pune a forma culposa. Consumação: Nas modalidades solicitar e aceitar promessa de vantagem é crime formal, consumando-se ainda que a gratificação não se concretize. Já a modalidade receber, o crime é material, exigindo efetivo enriquecimento ilícito do autor. Tentativa: Admite-se apenas na modalidade solicitar, quando formulada por meio escrito (carta interceptada e afins). Crime impossível (Art. 17 do CP): Não há que se falar em corrupção passiva quando a solicitação feita pelo agente mostra-se impossível de ser atendida pelo particular. Majorante: Pune-se mais severamente o corrupto que retarda ou deixa de praticar ato de ofício ou o pratica com infração do dever funcional. O que seria mero exaurimento passou a ser considerado causa de aumento de pena. Aqui o agente cumpre o prometido, realizando a pretensão do corruptor. Se a violação praticada pelo agente público constitui, por si só, um novo crime, haverá concurso formal ou material (a depender do caso concreto) entre a corrupção passiva e a infração dela resultante. Nessa hipótese a corrupção deixa de ser qualificada pois do contrário configura bis in idem. Forma privilegiada: O agente, sem visar satisfazer interesse próprio, cede a pedido, pressão ou influência de outrem. Princípio da especialidade I. Se o funcionário for fiscal de rendas: Art. 3º, II da Lei 8.137/90. II. Se o agente for testemunha, perito não oficial, tradutor ou intérprete em processo judicial, policial, administrativo ou em juízo arbitral: Art. 342 do CP. III. Solicitar ou aceitar vantagem ou promessa de vantagem para qualquer ato ou omissão destinado a alterar ou falsear o resultado de competição esportiva ou evento a ela associado: Art. 41-C da Lei 10.671/03. IV. Se o agente for militar: Art. 308 do CPM. Art. 318 - Facilitação de contrabando ou descaminho: Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho, previsto no Art. 334 e Art. 334-A do CP. Descaminho: Fraude empregada para iludir, total ou parcialmente, o pagamento de impostos de importação, exportação ou consumo. Contrabando: Importação ou exportação de mercadoria cuja entrada ou saída do país é proibida. Sujeito ativo: Funcionário público stricto sensu, apenas aquele incumbido de impedir a prática do contrabando ou descaminho. Caso não tenha essa atribuição, responderá como partícipe dos crimes de contrabando ou descaminho. A participação de terceiros também é punida na forma deste artigo, por força do Art. 30 do CP. Sujeito passivo: O Estado. Conduta: Facilitar, seja por ação ou omissão, a prática dos crimes de descaminho e contrabando. Voluntariedade: É o dolo, ou seja, vontade de facilitar o descaminho ou contrabando, consciente de estar infringindo o dever funcional. Não há modalidade culposa. Consumação: Consuma-se com a efetiva facilitação, ciente o agente de estar infringindo o seu dever funcional, pouco importando se completou ou não o descaminho ou contrabando. Tentativa: Possível, quando se tratar de facilitação ativa. Art. 319 - Prevaricação: Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Sujeito ativo: Funcionário público lato sensu, bem como o particular que conhecer a condição de funcionário público do partícipe. Sujeito passivo: O ente público atingido pela conduta irregular do funcionário, bem como os interesses de particulares. Conduta: O funcionário público deixa de exercer sua função com probidade passando a norteá-la por seu interesse ou satisfação pessoal, é possível praticá-lo de três formas: I. II. III. Retardando: É atrasar ou procrastinar ato de ofício. Deixar de praticar: Omissão. Praticar de forma ilegal: Prática ato contrária a disposição expressa da lei. Para que seja tipificado é necessário que as três modalidades sejam praticadas de forma contrária à prevista em lei. Havendo discricionariedade na conduta, não há que se falar em crime. Por fim, caso o funcionário tenha competência para prática do ato, se ausente, não há violação ao dever funcional. Voluntariedade: É o dolo, vontade consciente de retardar, omitir ou praticar ilegalmente ato de ofício, acrescido do intuito de satisfazer interesse ou sentimento pessoal (elemento subjetivo do tipo), colocando o seu interesse particular acima do interesse público. O interesse não deve ser de natureza material, já que esse é elemento subjetivo da Corrupção Passiva. Por fim, a forma culposa não é punível. Consumação: Consuma-se o crime com o retardamento, omissão ou a prática do ato, sendo dispensável a satisfação do interesse visado pelo servidor. Tentativa: Possível apenas nas modalidades comissivas. Princípio da especialidade: I. Se o agente for Presidente da República, Ministro de Estado, Ministro do STF ou Procurador-Geral da República: Art. 9º da Lei 1.079/50. II. Se o agente for prefeito: Art. 1º, V a XXIII do Decreto-lei 201/67 ou Art. 52 da Lei 6.766/79. III. Autoridade administrativa que toma conhecimento de sonegação fiscal e não remete ao MP: Art. 7º da Lei 4.729/65. IV. Se o agente for militar: Art. 319 do CPM. Art. 319-A: Prevaricação imprópria: Deixar o diretor de penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com ambiente externo. Sujeito ativo: Funcionário público com o dever de evitar o acesso do preso aos aparelhos de comunicação proibidos. Sujeito passivo: O Estado. Conduta: Consiste em deixar (omitir, não cumprir) o agente seu dever funcional de vedar (proibir, impedir) ao preso o acesso (alcance) a aparelho que possibilite a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Voluntariedade: É o dolo, vontade consciente de não vedar, quando obrigado, o acesso do preso ao aparelho de comunicação. Não se pune a forma culposa. Consumação: Consuma-se com a omissão do dever, sendo dispensável o efetivo acesso do aparelho de comunicação. Tentativa: Já que é crime omissivo puro, a tentativa não é admitida. Art. 320 - Condescendência criminosa: Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração, no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente. Sujeito ativo: Funcionário público hierarquicamente superior ao servidor infrator. Sujeito passivo: A administração pública. Conduta: Pune-se o fato de tolerar o funcionário público a prática, por parte de seu subordinado, de infração administrativa ou penal, no exercício do cargo, deixando de responsabilizá-lo e na falta de competência para tanto, não comunicar à autoridade competente. As irregularidades praticadas pelo subordinado fora do cargo e toleradas pelo superior hierárquico, não configuram crime. Se o superior se omite por outro sentimento que não a indulgência, tolerância ou concordância, o crime poderá ser o de prevaricação ou corrupção passiva. Voluntariedade: É o dolo entendido como a vontade consciente do superior de não responsabilizar o seu funcionário subordinado ou, lhe faltando atribuição para tanto, não comunicar o fato à autoridade competente, movido pelo sentimento de indulgência. Exige-se que o agente tenha conhecimento não apenas da infração ocorrida, mas também da sua autoria. Não se pune a modalidade culposa. Tentativa: Crime omissivo próprio, impossível a tentativa. Princípio da especialidade: I. Se o agente for militar: Art. 322 do CPM. II. Servidor que deixa de comunicar à autoridade competente qualquer crime de ação pública fora dos casos do Art. 320 do CP: Art. 66 da Lei de Contravenções.
