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TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Anuncio
JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN
RAÚL CONTRERAS BUSTAMANTE
JUAN JOSÉ MATEOS SANTILLÁN
ARMANDO SOTO FLORES
FERNANDO FLORES TREJO
,
TE ORlA
DE LA
��
CONSTITUCION
Cuarta edición
EDITORIAL PORRÚA
AV. REPÚBLICA ARGENTINA l'i
MÉXICO, 201 O
Primera edición: 2003
Copyright© 2010
ÍNDICE
Esta edición y sus características son propiedad de
EDITORIAL PORRÚA, SA de CV
8
Pág.
Av. República Argentina 15 altos, col. Centro,
06020, México, DF
XV
BREVE PREFACIO DE LA SEGUNDA EDICIÓN
www .porrua.com
XVII
PRÓLOGO DE LA CUARTA EDICIÓN
Queda hecho el depósito que marca la ley
INTRODUCCIÓN .
.
.
.
. .
XIX
.
Derechos reservados
UNIDAD 1
SOCIEDAD, ESTADO Y DERECHO
.
.
.
2
. . .
.
.
5
1.2.1.
Sobre el origen del Estado.
5
1.2.2.
Los elementos componentes del Estado
6
1. 1 .
Sociedad .
.
.
.
.
. .
1.2.
Estado .
.
.
.
.
.
ISBN 978-970-07-7538-8
1.2.3.
.
.
6
1.2.2.1. La población.
.
1.2.2.2. El territorio .
.
.
.
7
1.2.2.3. La organización
.
.
8
1.2.2.4. La idea de soberanía
8
9
Los fines del Estado
1.3.
Derecho
1.4.
Resumen .
12
.
.
.
.
. .
14
.
UNIDAD 2
CONCEPTO Y UBICACIÓN
DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
IMPRESO EN MÉXICO
PRINTED IN MEXICO
2. l.
2.2.
2.3.
Concepto y elementos de derecho objetivo
Caracteres del Derecho Constitucional
El concepto del Derecho Constitucional
VII
15
16
22
VIII
�DICE
IX
!�DICE
2.3.1.
Carl Schmitt .
.
.
22
UNIDAD 5
2.3.2.
Karl Loewenstein .
.
22
2.3.3.
Manuel García Pdavo
23
2.3.4.
Ignacio Burgoa.
.
24
VERTIENTES IDEOLÓGICAS
DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
2.3.5.
Felipe Tena Ramírez
25
2.3.6.
Daniel Moreno Díaz .
26
."i.l. Introducción
2.3.7.
Pablo Biscaretti Di Rufia .
27
."i.2.
2.3.8.
Segundo V. Linares Quintana.
28
2.3.9.
.
.
Mario de la Cueva.
29
2.3.10. André Hauriou . .
30
2.3.11. Maurice Duverger.
31
5.3.
63
ÜI"Ígenes del constitucionalismo moderno
64
."i.2.1.
Juan sin Tierra .
.
64
5.2.2.
La tradición hispano mexicana .
67
."i.2.3.
Prolegómenos, hechos y logros de la Revolución francesa
5.2.4.
Declaración de los derechos del hombre .
.
Contenido liberal.
5.3.1.
."i.4.
CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
68
.
.
.
.
.
.
.
73
.
.
.
.
.
.
.
75
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
77
.
Estados Unidos de América. Su independencia y sus documentos
.
jui"Ídicos básicos .
."i . ."i.
.
.
El constitucionalismo libei-al derivado de la Constitución
francesa .
UNIDAD 3
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
79
.
.
Constitucionalismo social: aportación de México .
3.1.
Concepto material v formal de Constitución
3.2.
Concepto de Constitución .
36
3.2.1.
Ferdinand Lassalle
36
3.2.2.
Carl Schmitt .
.
UNIDAD 6
36
3.2.3.
Hans Kelsen .
.
38
PODER CONSTITUYENTE
3.2.4.
Hermann Héller
39
3.2.5.
André Hauriou .
41
3.2.6.
Manuel García Pelayo
42
3.2.7.
Otros Autores
44
.
.
.
.
.
85
.
35
89
6.1.
Presentación
6.2.
El oi"Ígen . .
.
90
6.3.
Concepto e importancia del poder constituyente
92
6.4.
La soberanía como fundamento del poder constituyente
93
6.4.1.
98
UNIDAD 4
6.4.2.
CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES
.
.
.
.
.
. .
.
. .
.
.
Tesis de Rousseau y de Sieyes .
.
.
.
.
6.4.1.1.
Juan Jacobo Rousseau .
.
.
.
.
.
.
98
6.4.1.2.
Emmanuel Joseph Sievcs.
.
.
.
.
.
102
La soberanía ante los Constituyentes mexicanos .
105
6.4.2.1.
108
La soberanía en el México Colonial
.
.
6.4.2.1.1. De Cádiz al Acta Constitutiva de la Fe4. l .
4.2.
4.3.
.
50
4.1. l.
Constituciones codificadas o escritas .
50
4.1.2.
Constituciones dispersas o no escritas
51
Según su formulación o forma jurídica
Según su reformabilidad
.
.
.
52
4.2.1.
Constituciones rígidas .
52
4.2.2.
Constituciones flexibles
Según su origen .
.
.
.
.
.
.
.
.
.
108
6.4.2.1.2. El Constituvente de 1856-1857 .
115
Congreso Constituyente de 1916-1917
116
deración .
6.4.2.2.
.
.
.
.
.
.
.
117
.
.
.
6.4.3.1.
Carl Schmitt .
.
.
.
117
53
6.4.3.2.
R. Carré de Malberg.
119
Otros autores.
.
.
.
6.4.3.
.
.
54
6.4.3.3.
Hans Kelsen .
.
.
.
4.3.1.
Constituciones otorgadas.
55
6.4.3.4.
Hermann Héller
.
.
4.3.2.
Constituciones impuestas
56
6.4.3.5.
Ignacio Burgoa Orihuela.
123
4.3.3.
Constituciones pactadas .
56
6.4.3.6.
Felipe Tena Ramí1·ez
126
4.3.4.
Otros orígenes .
56
6.4.3.7.
Jorge Carpizo Mac GI-egm
129
.
1 31
.
.
.
.
4.4.
Clasificaciones de Karl Loewenstein
4.5.
Üti·a clas-ificación
57
60
1
6.4.4.
6.5.
121
122
Historicismo empírico mexicano
Asamblea constituyente, órganos o poderes constituidos y sus di­
ferencias .
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
134
ÍNDICE
X
6.6.
Asamblea constituyente y órgano legislativo ordinario
6.6.1.
La soberanía ante la globalización .
¿crisis de los Estados o crisis de las Teorías sobre la so-
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
Regionalización.
.
.
.
6.6.3.
.
.
.
6.6.2.
beranía?.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
XI
ÍNDICE
8.4.
145
7.2.
La supremacía constitucional y el orden jurídico estatal
151
7.3.
Pirámide kelseniana de jerarquía normativa .
.
.
.
.
154
7.4.
Supremacía constitucional en el Estado Federal
.
.
.
159
7.5.
Posible contradicción entre leyes constitucionales y tratados
165
7.6.
Inviolabilidad de la Constitución
172
7.7.
Tendencias actuales
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
8.4.2.
UNIDAD 8
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN
Introducción
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
179
8.2.
Poder revisor de la Constitución .
.
.
. .
.
.
.
.
.
182
8.2.1.
.
.
.
.
.
.
.
.
8.2.1.1.
.
.
.
.
.
.
. .
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
184
.
.
.
.
.
184
Decreto constitucional para la libertad de la Amé­
rica Mexicana sancionado en Apatzingán a 22
de octubre de 1814
8.2.1.3.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
186
.
.
.
187
.
.
.
.
.
.
190
Bases de Organización Política de la República
Mexicana del 13 de junio de 1843 .
.
191
8.2.1.6.
Acta Constitutiva y de Reformas de 1847 .
193
8.2.1.7.
La Constitución deiS de febrero de 1857 .
193
La Constitución del 5 de febrero de 1917 .
195
8.2.1.8.
.
.
.
198
Tesis que Limitan la Reformabilidad Constitucional
198
8.3.1.1.
8.3.1.2.
8.3.1.2.
.
198
José María del Castillo Velasco
199
200
Alcance de la revisión constitucional
8.3.1.
.
Las Siete Leyes Constitucionales del 29 de di­
ciembre de 1836
8.2.1.5.
.
Constitución Federal de los Estados Unidos Me­
xicanos. Decreto de 4 de Octubre de 1824
8.2.1.4.
Carl Schmitt .
.
.
Mauricc Hauriou .
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
202
.
202
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
8.3.2.2.
Felipe Tena Ramírez
.
203
8.3.2.3.
René Carré de Malberg
205
.
.
206
El principio de reformabilidad en el Derecho Constitucio­
.
206
8.4.1.1.
Estados Unidos de América.
206
8.4.1.2.
Cuba .
.
208
8.4.1.3.
Nicaragua .
208
8.4.1.4.
España
210
8.4.1.5.
Italia .
212
8.4.1.6.
China .
214
. .
.
.
.
.
.
.
.
Reforma Constitucional. Referéndum, iniciativa popular
.
.
.
216
8.4.2.1.
Referéndum .
.
.
216
8.4.2.2.
Iniciativa Popular .
217
8.4.2.3.
Plebiscito
.
.
.
.
.
.
.
219
.
UNIDAD 9
.
DERECHOS DEL HOMBRE
Constitución Política de la Monarquía Española
del 19 de marzo de 1812 .
8.2.1.2.
.
.
.
El Poder Revisor a través de Nuestra Historia
Constitucional .
8.3.
.
Ulises Schmill
y plebiscito.
8.1.
.
8.3.2.1.
nal Comparado .
174
.
Diversos sistemas de reformabilidad constitucional
8.4.1.
.
.
.
Tesis que sostienen la reformabilidad ilimitada de la Cons­
titución .
139
Antecedentes de la supremacía constitucional
.
201
138
8.3.1.5.
7.1.
.
201
Ignacio Burgoa Orihuela .
136
Jorge Carpizo
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
.
200
.
William L. Marbury .
8.3.1.4.
UNIDAD 7
.
.
.
8.3.1.3.
8.3.2.
.
.
135
.
9.1.
El concepto de los Derechos Humanos
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
225
9.2.
Aporte de Inglaterra a la Carta Magna.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
230
9.3.
Análisis de la declaración de los Derechos del Hombre y del ciu­
.
232
9.4.
La declaración universal de los Derechos del Hombre de 1948
234
9.5.
Terminología y adopción en las Constituciones de México
.
.
237
9.6.
Garantías sociales en la Constitución .
.
.
240
9.7.
Derechos difusos como tendencia constitucional contemporánea
9.8.
Clasificación de los derechos del hombre
dadano de 1789 .
9.8.1.
.
.
.
.
.
.
.
.
. .
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
242
244
Derechos económicos, sociales y culturales o de "Segun-
.
247
Derechos de la "Tercera Generación" o derechos difusos
248
da Generación" .
9.8.2.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
9.9.
Suspensión de garantías, estado de sitio y estado de urgencia .
249
9.10.
Protección administrativa de los Derechos del Hombre
.
.
.
251
9.11.
Protección jurisdiccional de los Derechos del Homb1·e .
.
.
.
255
9.11.1. En el pensamiento de Mariano Otero y la consagración
del Amparo en la Constitución de 1857. . . . . . . . .
255
XII
ÍNDICE
XIII
ÍNDICE
9.11.1.1. Los derechos humanos en el Acta de Reformas
11.4.5.
Facultades atribuidas a las entidades federativas.
301
.
255
11.4.6.
Facultades prohibidas a la federación
.
301
9.11.1.2. El Amparo en la Constitución de 1857
257
11.4.7.
Facultades prohibidas a las entidades federativas
302
258
11.4.8. Facultades coincidentes
y sus subsistema de protección .
9.11.2. En la Constitución de 1917 .
.
.
.
.
.
.
.
.
.
Facultades coexistentes
10.1.
10.2.
Concepto y clasificación de Formas de Estado
.
261
10.1.1. Conceptualización de Formas de Estado
265
Clases de Formas de Gobierno.
267
.
.
.
.
.
.
.
10.2.1. Clasificación de las formas de gobierno de acuerdo a
Aristóteles .
10.2.2.
10.3.
.
267
El gobierno mixto de Polibio y otros autores
268
.
.
.
.
Clases de Formas de Estado .
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
10.3.1. Estado centralista o unitario
.
.
.
10.3.2.
.
.
.
11.5.
.
.
.
.
270
.
.
.
270
303
303
11.4.12. Facultades implícitas
303
.
.
.
11.4.13. Naturaleza jurídica de los estados miembros de la unión
306
Importancia del Distrito Federal .
.
.
308
11.5.1. Antecedentes históricos
.
.
308
El Distrito Federal en México.
308
La garantía federal .
.
.
.
.
.
.
.
.
311
.
UNIDAD 12
FORMAS DE GOBIERNO
270
12.1.
Concepto de Forma de Gobierno .
.
.
.
.
.
.
315
.
.
.
.
271
12.2.
La Monarquía .
.
.
.
.
.
.
317
10.3.1.4. Uniones de Estados .
.
.
.
273
Las formas monárquicas de 1812-1823 .
322
Uniones Reales y Uniones Personales
273
10.3.1.2. El Estado Central o Unitario en México
10.3.1.3. Confederación
.
.
12.2.1.
12.3.
12.4.
La República
FEDERACIÓN COMO FORMA DE ESTADO
12.5.
277
11.1.1. Alexis De Tocqueville
278
11.1.2. Calhoun y Seydel
278
11.1.3. Jellinek .
279
.
11.1.4. Wilson
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
325
.
328
Lo Federal como Forma de Gobierno
333
Los hechos históricos
335
12.4.2. Las formas jurídicas.
.
.
.
340
Sobre la democracia .
.
.
.
349
12.5.1.
Tesis explicativas del Sistema Federal .
.
.
12.3.1. Proceso de formación de la república en México.
12.4.1.
UNIDAD 11
11.1.
302
11.4.11. Facultades concurrentes .
269
10.3.1.1. Concepto y características .
.
302
11.5.2.
11.6.
.
.
11.4.1O. Facultades de auxilio
FORMAS DE ESTADO
.
.
11.4.9.
UNIDAD 10
.
.
.
.
351
La democracia representativa.
UNIDAD 13
EVOLUCIÓN DEL DERECHO
279
CONSTITUCIONAL MEXICANO
11.1.5. Jean Dabin.
280
11.1.6. Hans Kelsen
280
11.2.
Surgimiento del federalismo en los estados unidos de América
282
13.1.
Presentación
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
357
11.3.
Adopción y características del federalismo mexicano
287
13.2.
Organización del México independiente .
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
359
11.4.
Sistema Federal Canadiense .
294
13.3.
Constitución de Cádiz de 1812 y su influencia en la Nueva España.
361
13.4.
Constitución de Apatzingán de 1814 y sus decisiones político-ju-
11.4.1. Prolegómenos
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
294
11.4.2.
Características .
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
295
11.4.3.
La distribución de facultades entre la Federación y los Estados .
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
297
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
297
13.6.
297
13.7.
11.4.3.2. Distribución de competencias entre la Federación
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
366
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
369
Constitución Federal de 1824 y las ideas fundamentales de los
constituyentes .
300
.
Plan de Iguala, los tratados de Córdova de 1821 y sus ideas fun­
damentales .
.
.
.
rídicas fundamentales.
13.5.
11.4.3.1. Esfera de competencia.
y las Entidades Federativas.
11.4.4. Facultades expresas . . . . . . . .
.
.
.
.
.
372
Leyes constitucionales de 1836 y las bases orgánicas de 1843 .
13.7.1. Las bases orgánicas de la República mexicana 1843.
376
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
382
XIV
ÍNDICE
13.8. El liberalismo y la Constitución de 1857. .
13.9.
.
.
.
.
.
.
.
.
385
13.8.1. El Plan de Ayutla reformado en Acapulco.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
392
Leyes de Reforma, su trascendencia e influencia en el régimen jurídico mexicano .
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
13.1 O. El Congreso constituyente de 1916-1917.
13.10.1. Antecedentes .
.
.
.
.
.
.
.
.
399
.
.
.
.
.
.
.
.
408
.
.
.
.
.
.
.
.
408
13.10.2.La ley sobre ocupación y enajenación de terrenos
.
414
13.10.3.El campo y la revolución de 1910
baldíos de Porfirio Díaz .
415
13.10.4.Los intereses petroleros .
.
.
.
418
13.10.5. Postulados principales .
.
.
.
419
.
.
.
13.10.6.El decreto de 6 de enero de 1915
422
13.10.7.El proyecto de artículo 27 presentado por Carranza
422
13.10.8. La iniciativa de la comisión.
423
13.10.9.La educación en 1917 .
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
427
BREVE PREFACIO
DE LA SEGUNDA EDICIÓN
La evaluación de la presente obra conduce a la ineluctable conclu­
sión que alfara de su vasto y rico contenido cuya temática rebasa lo que
BIBLIOGRAFÍA
435
aparentemente indica su título: Teoría de la Constitución. En otras pala­
bras, la temática que abordan en ella distinguidos maestros comprende
aspectos de carácter histórico, filosófico, sociológico y evidentemente
jurídico del constitucionalismo en general y el mexicano. Basta repasar
su exuberante índice para corroborar este aserto, mismo que eleva a di­
cha obra al rango de Tratado de Derecho Constitucional que, además,
abarca el tratamiento de los "Derechos del Hombre". Puedo afirmar
que la sustancia epistemológica de tan importante instrumento didácti­
co no sólo lo avala como un elemento de estudio sino como libro de
consulta para la investigación de cuestiones atañederas al Derecho
Constitucional. Por consiguiente, a él deben acudir los estudiantes de
esta disciplina así como los cultores jurídicos a título de abogados, jue­
ces y maestros. Las calidades reseñadas, y otras excelencias de la aludi­
da obra, me inducen a felicitar a los autores de las diversas "unidades"
temáticas que comprende por la solidez de sus conocimientos expuestos
con sabiduría y elegancia. Considero que esta segunda edición de tan
ingente labor académica corrobora su trascendencia en el mundo del
Derecho. Prueba de ello es que su primera edición se agotó en un corto
espacio temporal, lo que indica su acogimiento colectivo indiscutible
que demuestra su prestigio.
Enero de 2005
IGNACIO BURGOA ÜRIHUELA
Maestro Emérito de la Facultad de Derecho de la UNAM
XV
PRÓLOGO
A LA CUARTA EDICIÓN
Las Constituciones de los Estados han sido objeto de estudio desde la
antigüedad. Para entender los fenómenos normativo y político, se han
ido diferenciando los campos de trabajo. Con todo, subsisten puntos de
contacto que con frecuencia hacen borrosas las fronteras entre ambas
disciplinas. Puede decirse que lo que varía no es el objeto del conoci­
miento, sino el método adoptado para procurarlo.
El grado de complejidad de esos métodos se puede apreciar si ad­
Yertimos que existen por lo menos tres grandes conjuntos doctrinarios
cuvo úmbito de incidencia es convergente: la teoría del Derecho, la teo­
ría del Estado v la teoría de la Constitución. Incluso si deseamos limitar
nuestro campo de exploración al estudio de la Constitución, tenemos
que adoptar al menos cuatro diversos enfoques: historia del derecho
constitucional, derecho constitucional nacional, derecho constitucional
comparado y teoría de la constitución. El nivel de especialización es
mayor todavía en los Estados compuestos, donde se estudia asimismo el
derecho constitucional local, con sus variantes históricas, comparativas
v
positivas. Ademús, en cada una de esas disciplinas es posible adoptar
métodos de trabajo diferentes, por lo que el haz de posibilidades para
conocer el fenómeno normativo que identificamos como Constitución es
en extremo variado.
Ahora bien, para incursionar en esa madeja de datos y de análisis y
entender los procesos constitucionales, es imprescindible disponer de un
apoyo teórico. Esta obra, que resulta de la armoniosa colaboración entre
cinco distinguidos profesores de la Facultad de Derecho de la UNAM,
ofrece esos instrumentos que facilitan el estudio de la Constitución. José
Barragán Barragún, Raúl Contt-eras Bustamante, Juan José Mateos San­
tillán, Fernando Flores Trejo y Armando Soto Flores son experimenta­
dos catedráticos, conocedül-es profundos del derecho; en esta obra asu­
mieron la ardua emp1-csa de presentar de una manera clara, accesible v
actualizada, un amplio panorama de la Teoría de la Constitución.
.
XVII
XVIII
PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN
Todo lector interesado en la materia encontrará aquí la información
pertinente y la orientación metodológica necesarias para adentrarse en
el estudio de los sistemas normativos que le interesen. Para examinar el
derecho constitucional de un estado de la federación, para analizar un
sistema constitucional nacional, para revisar una etapa histórica deter­
minada, para entender la estructura y el funcionamiento de una institu­
ción, esta obra es un auxiliar valioso.
Por todo lo anterior, dejo aquí una efusiva congratulación a los au­
tores por su bien logrado esfuerzo y por el éxito que han obtenido con
INTRODUCCIÓN
esta obra que corrobora la nueva edición que el lector tiene en sus manos.
Ciudad Universitaria, octubre de 2009
DIEGO VALADÉS
Miembro del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Con sincero agradecimiento a los estudiosos del Derecho y demás públi­
co lector que ha hecho posible la necesidad de publicar esta cuarta edi­
ción -revisada y actualizada-; la presentamos a su consideración.
Este tratado, se ajusta a los Planes y Programas de Estudio aproba­
dos por el Consejo Técnico de la Facultad de Derecho de la UNAM; y ha
sido una herramienta útil y eficaz para los estudiantes de la licenciatura
y posgrado de la materia de todo el país.
Cuando los autores nos propusimos trabajar para publicar lo que
habían sido nuestros apuntes para impartir clases, ideas para generar
debates y herramientas metodológicas para facilitar nuestras cátedras,
nunca imaginamos que llegaríamos a publicar, en tan breve tiempo,
una cuarta edición.
Aunque la Teoría de la Constitución no está sujeta a los avateres
frente a los cambios que la realidad social genera como lo padece la
legislación ordinaria, los autores hemos hecho una nueva revisión cui­
dadosa, para procurar ofrecer a nuestros lectores una versión sintética,
pero actualizada, de la rica doctrina que conforma el Constituciona­
lismo.
Este trabajo conserva la intención originaria: cinco doctores en De­
recho, profesores experimentados de la materia, con diversas -y hasta
a veces divergentes- opiniones e ideologías, que expresan su pensa­
miento dentro de un ámbito de libertad y buscando generar motivar la
discusión y el análisis doctrinario.
Este no es un libro de texto. Aunque se apega a los programas ofi­
ciales de estudio, siempre anheló ir mucho más lejos. Es la síntesis de
muchos míos de experiencias docentes, políticas, de servicio público y
de investigación académica, que han sido acumulados por sus creadores.
Deseamos agradecer de manera muy especial al Doctor Diego Vala­
dés, reconocido jurista y político mexicano, el que haya aceptado hacer
la presentación de esta cuarta edición. Su participación enriquece a
XIX
INTRODUCCIÓN
XX
esta obra y constituye un honor para los autores que un constituciona­
lista con su reconocido prestigio, avale nuestro trabajo.
De igual manera, a nuestro editor, Don José Antonio Pérez Porrúa
nuestra gratitud por su apoyo y confianza editorial.
Por último, los autores deseamos hacer patente nuestro agradeci­
miento a la maestra Sandra Laura Macías Reyes, por su dedicación y
Unidad 1
minucioso empeño en colaborar con nosotros en la revisión y compila­
ción de las participaciones.
Sociedad, estado y derecho
Esperamos que esta nueva edición de nuestro esfuerzo que hoy po­
nemos en sus manos, contribuya a lograr que los temas doctrinales del
Derecho Consitucional se divulguen y se logre que su conocimiento
haga a la sociedad contemporánea más participativa en el control y la
JosÉ BARRAGÁN BARRAGÁN'
vigilancia del poder político, así como más demandante del respeto de
sus derechos y garantías constitucionales.
Atentamente.
Los AUTORES
Tomemos esta primera unidad de nuestro programa como si se tratara
de una breve introducción sobre cómo contempla, o cómo es considera­
da la sociedad, el Estado y el Derecho por parte de nuestra disciplina
del Derecho Constitucional, pues, como bien se sabe, dichas tres mate­
rias (Sociedad, Estado y Derecho) al mismo tiempo pueden recibir defi­
niciones desde el punto de vista de otras ciencias, como son la Sociolo­
gía, la Antropología, las ciencias políticas y administrativas y, desde
luego, el resto de las ciencias jurídicas.
Por regla general, las ciencias del Derecho siempre han sido plan­
teadas y desarrolladas, casi por definición, en términos muy amplios y
extensivos, de tal manera que se obliga al estudiante de Derecho a to­
mar muy en cuenta no sólo los enunciados de las normas, que son muy
valiosos en sí mismos, sino también los hechos de la vida real y los fe­
nómenos de la realidad, porque son estos hechos y fenómenos de la rea­
lidad los que le dan, no sólo el contenido a muchas normas jurídicas,
sino también su verdadera razón de ser y su significación y sentido.
Por tanto, si bien es cierto que el Derecho Constitucional considera
Y defin e a la sociedad, al Estado y al Derecho desde un punto de vista
diferente a como la Sociología, o las ciencias políticas los definen, no es
menos cierto que ese mismo Derecho Constitucional nunca deja (o no
debe dejar) de tomar en cuenta las enseñanzas y las teorías que dichas
otras ciencias sociales pueden elaborar sobre lo que es un objeto común
del conocimiento.
'
Doctor en Derecho. Investigador de Carrera Y Miembro del Sistema Nacional de
Investigadores Nivel III.
2
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
1.1. SOCIEDAD
De esta manera, la sociedad para el Derecho Constitucional, no es
otra cosa más que una población, o una colectividad (sociedad, comuni­
dad, pueblo o población) perfectamente organizada, asentada en un te­
rritorio preciso y determinado (es decir, con unas fronteras bien defini­
das y respetadas por los países limítrofes). Esto es, la sociedad que
toma en cuenta el Derecho Constitucional, es un pueblo histórico deter­
minado y organizado. Un pueblo capaz de auto-gobernarse libre y sobe­
ranamente; capaz, por tanto, de darse libremente su forma de gobierno
y sus leyes fundamentales; capaz de darse una Constitución, cuyo estu­
dio va configurando nuestra disciplina del Derecho Constitucional.
Todo esto es la sociedad para el Derecho Constitucional.
Se trata de una idea muy precisa; una idea que, naturalmente, se
soCIEDAD. ESTADO Y DERECHO
-
J. Barragán Barragún
3
,.0),Et;: éstas tienen una organización estable y perfecta que recibe el
nombre de rroAtTEta y estas organizaciones pueden ser estudiadas. Por
eso la obra de Aristóteles lleva el título de rroAtTEta.
La doctrina de la Iglesia católica, primero a través de los llamados
Santos Padres de la Iglesia (grandes autores, filósofos y teólogos, grie­
gos y latinos) y después a través de los Teólogos medievales, como San­
to Tomás, harán hincapié en que el ser humano, además de tener una
naturaleza sociable, tiene inteligencia o razón. De ahí que también se
p u eda definir el hombre como un animal rationalis, o como un animal
racional que vive en una sociedad o en una comunidad.
El hombre político de Aristóteles; el hombre sociable de los roma­
nos; v el hombre racional de la doctrina de la Iglesia permitió no sólo el
hallazgo de su naturaleza gregaria, o sociable, sino también los hallaz­
construye sobre los elementos, bien conocidos y estudiados por esas
gos de sus grandes y personalísimas prerrogativas de la inteligencia o la
otras ciencias sociales, ya mencionadas, como son el elemento de la na­
razón, así como de la voluntad, de donde, a través del razonamiento
turaleza sociable del ser humano, en cuanto individuo de la sociedad; el
metafísico se llegará al valiosísimo atributo de la libertad, de la justicia
elemento de sociedad como grupo familiar, grupo de paterfamilias; gru­
v
po tribal, etcétera; y los elementos relativos a los sistemas de interac­
ción dentro de la sociedad.
de la ética.
Esta es la tradición, estas mismas ideas son las que se citan al po­
nerse a debate en 1812 (fecha de la Constitución española) el artículo 3,
La idea de sociedad que más interesa al Derecho Constitucional es,
que definió la soberanía nacional, o el poder público que tiene el pue­
hablando en general, la misma idea que ya desarrolló Aristóteles en su
blo, así como en el debate de aprobación del Acta Constitutiva Mexica­
conocido libro La Política, en donde se define la naturaleza del ser hu­
mano, como un ser sociable, que no puede vivir aislado, o sin la ayuda
de otros seres humanos. Igualmente en dicho libro se desarrollan los di­
versos agregados sociales que se forman a partir de esa naturaleza polí­
tica, que es la palabra usada por Aristóteles, hasta formar precisamente
el agregado mejor, o el más perfecto, como es la rroAt�. que muchos au­
tores traducen como Estado Ciudad.
Los autores latinos, que asimilan fuertemente la cultura griega, son
los que traducen la obra de Aristóteles con los títulos que después pasan
al español sin modificación alguna. La Política, La República. Mientras
que la voz rrÓAt� la traducen como civitas, de donde se deriva la voz es­
pañola de ciudad o de Estado-Ciudad. En cambio, las voces griegas que
definen al hombre como Zóo� rroAtTtKÓ� (animal político), se traducen al
latín como anima! sociabilis. Y los teólogos y los filósofos cristianos lo
traducen como animal rationalis.
Bien, las voces originarias griegas, por supuesto, que expresan muy
bien lo que quería decir Aristóteles, quien solamente destaca el carácter
esencial del ser humano, q ue es un animal gregario, que por naturaleza
tiende a formar agregados, como la familia, etcétera. Y estas voces for­
na de 1824, al discutir el tema de la soberanía también.
En ambos debates, por ejemplo, el mexicano Guridi y Alcocer decía
que por pueblo soberano debía entenderse a los habitantes asentados en
un territorio dado. Por tanto, habla de un pueblo ya organizado, o ca­
paz de auto-gobernarse, pero asentado en un territorio independiente y
libre de toda dominación externa. Un pueblo plural, como son las socie­
dades modernas. Un pueblo capaz de darse un gobierno propio, unas
leyes fundamentales propias, o capaz de darse una Constitución, que es
lo que se enuncia en esos dos preceptos de 1812 y 1824; y es lo que se
enuncia en el artículo 39 de la Constitución vigente de 1917 en México.
Se trata de un concepto de sociedad proveniente de la doctrina ela­
borada por los creadores del Derecho de Gentes españoles, italianos,
franceses y alemanes. En particular en el debate de 1812 se citan abun­
dantemente a los autores españoles de la llamada Escuela Jurídica
Española, como son Francisco de Vitoria; Francisco Suárez, De Soto y
muchos más.
Como vamos a ver en los siguientes pasajes tomados del debate se
rep iten mucho estos conceptos, estas ideas; v se habla indistintamente
man, por su lado, digámoslo así también, una gran familia de voces. De
de un pueblo organizado, de una sociedad � rganizada, de una nación
esta mane1·a, el se1· humano es un ser rroAtTtKÓq, Y por eso vive en las
organizada, o de una comunidad perfecta.
4
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
sOCIEDAD. ESTADO Y DERECHO
J. Barragán Barragán
S
Además decíamos que el componente de la sociedad, así entendida,
Los hombn?s se constituyen en sociedad cuando por común consentimiento
se congregan en un cuerpo político mediante un vínculo de sociedad,
-
es
el individuo. Y, como todos sabemos, el individuo, el ser humano, o
... que todos los príncipes legítimos lo son por consentimiento del pue­
la persona humana, no solamente es el centro del Derecho, sino que es
blo, que por derecho natural le es concedido al pueblo la potestad de hacer
el sujeto por excelencia del Derecho. Es también el titular de todas las
las leyes.
Un célebre Vázquez de Menchaca hubo también en tiempos de Felipe 11,
libertades, de todos los derechos y garantías.
el cual en una obra dedicada a este Rey, tm·o ánimo para decirle que el
1.2. ESTADO
pueblo, conservando siempre su soberanía, puede recobrar sus de1·echos
primitivos, y quitarle al Rey la facultad de hacer leyes, aun cuando se la hu­
biese concedido. Nada diré del padre Juan de Mariana, porque todos saben
hasta qué punto llevó esta doctrina suya de que del pueblo reciben los reyes
su potestad. Omito citar otros escritores nuestros de la primera nota, que
iCómo definir lo que es el Estado? iCuándo aparece el Estado en la
Historia? No es fácil dar respuesta a estas preguntas, porque de hecho
existen muchas ideas y muchas doctrinas sobre el particular planteadas
aCI'editan ser esta doctrina recibida en España antes que la propagasen los
por la Teoría política; por las diversas corrientes filosóficas; y por la
publicistas extranjeros.1
teoría pura del Derecho, por no dejar de mencionar las teorías positivis­
Le imprimió (al hombre) el autor de la naturaleza, dice elegantemente
tas sobre el Estado.
San Juan Crisóstomo :-.· Santo Tomás, dos principios: el uno, que como ani­
mal sociable apeteciese natural y justamente vivir en comunidad o compa­
1.2.1. SOBRE EL ORIGEN DEL ESTADO
ñía de sus semejantes: el otro, que en una comunidad perfecta era necesa­
rio un poder. .. no se puede negar por ser conforme al derecho natural del
hombre, el que haya una potestad pública civil, que pueda regir y gobernar
a toda la comunidad perfecta.2
No hay mucho consenso entre los especialistas sobre el origen del
Estado. Algunos autores, como Kelsen, incluyen en la definición de
Estado los problemas de su origen. De esta manera, por ejemplo, se
Son todos comentarios tomados del debate ya mencionado. Sin
afirma que, en esencia, el Estado es la misma organización de la socie­
duda estos textos nos ofrecen la mejor definición de lo que es una socie­
dad y que, por ello, siempre que se pueda hablar de una sociedad orga­
dad para el Derecho Constitucional.
nizada, se podrá hablar de la existencia del Estado. De hecho, todos los
Eso es la sociedad para la Constitución española de 1812; lo mismo
que para la Constitución mexicana de 1824; y, sin duda, para la vigente
autores reconocen una gran antigüedad al nacimiento de las doctrinas
sobre el Estado.
de 1917. Por sociedad entendemos al pueblo soberano, asentado dentro
De esta manera se citan las teorías de los filósofos griegos, entre los
del territorio patrio; también entendemos al conjunto de los habitantes
cuales sobresalen las teorías de Aristóteles y de Platón; se recuerda
asentados en ese mismo espacio territorial; también abarcamos a cada
la forma en que se habla del Estado entre los epicúreos y los estoicos de la
uno de dichos habitantes, sociables por naturaleza, gregarios y capaces
de formar familias y grupos sociales intermedios, como son las pobla­
ciones indígenas, las comunidades todas, los municipios y los Estados
mismos que forman la Federación mexicana y, en consecuencia, el gran
Estado mexicano. Todas estas cosas son objeto de estudio, muy impor­
tantes, del Derecho Constitucional mexicano.
La sociedad así considerada como pueblo soberano; como pueblo
organizado y constituido, puede ser llamada Estado, el cual conforma,
como lo veremos enseguida, una gran parcela, o casi toda la materia
del Derecho Constitucional.
cultura romana; se habla de la idea del Estado en las fuentes jurídicas
del Derecho Romano; en las fuentes del pensamiento cristiano y, en un
sentido más amplio, del pensamiento medieval; así como se habla de las
ideas del Estado moderno, a partir del Estado de Maquiavelo o Bodino,
de Hobbes o de Spinoza, de Montesquieu o Rousseau, de Kant o de
Fichte, de Schelling o de Hegel, de Marx, de Seydel, de Gierke, de Jelli­
nek, de León Duguit, de Carré de Malberg y tantos otros.
Con todo, los orígenes del Estado constitucional son relativamente
recientes. El Estado, que es el objeto del Derecho Constitucional, nace
en el momento en que se aprueba su organización jurídica a través de
la Constitución quedando así el Estado sometido al Derecho. Por ello se
En Diario de las Cunes Cul!.llilll."t!lll<!.> de Cúdi:. Imprenta de Genaro García, Ma­
drid 1 R74 (en adelante D.C.C.) sesión del 7 de octubre de 1811, p. 2011, en palabras del
1
diputado eclesiástico Joaquín Lorenzo Villanueva.
2
D.C.C. sesión del 29 de agosto de 1811, p. 1722.
habla de Estado de Derecho. Lo importante del Derecho Constitucional
es que está dedicado al estudio de las estructuras constitucionales del Esta­
do; está dedicado al estudio del sometimiento de los órganos del Estado
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
6
soCIEDAD. ESTADO Y DERECHO
-
J. Barragán Barragán
7
al Derecho; y está dedicado al estudio de su formación histórica (prime­
me nte diferenciado de otras naciones o pueblos de la comunidad in­
ra constitución) y su posible evolución constitucional.
ternacional.
El Estado es, desde otro enfoque, una entidad a la que se le recono­
La población es, pues, un elemento esencial del Estado. Ahora bien,
ce personalidad jurídica, tanto en el campo del Derecho Internacional
cuanto en el campo del Derecho interno. Una entidad de carácter públi­
cua ndo se hable de un Estado federal, como es el caso de México, se
debe recordar y se debe precisar que la población no es elemento defi­
co, sometida al Derecho como cualquier otro sujeto, que puede asumir
nitorio de lo federal, ni de la Federación. Esta no tiene, como esencia­
diferentes formas de organización. Un Estado unitario se organiza de
les, ni al elemento población ni al elemento territorio. Los habitantes
del Estado mexicano, no son habitantes federales, sino habitantes mexi­
manera diferente a como lo hace un Estado federal.
México se declara independiente en 1821. Hasta entonces y desde
canos. Lo Federal en México es una forma de gobierno, como lo esta­
1519 lo que ahora corresponde al Estado Mexicano, había venido sien­
blece el artículo 40 de la Constitución ahora vigente; y no es una forma
do una colonia del gran Imperio español. Con todo y pese a que no fue
de Estado, como se afirma comúnmente.
sino hasta 1821 que se alcanza la independencia, hubo presencia de 21
Desde el punto de vista poblacional. México es un gran mosaico de
mexicanos en las Cortes españolas de Cádiz de 1810-1813. Y estos mexi­
pueblos, de comunidades y, por ello, de lenguas y culturas. Formamos
canos colaboraron a la creación y transformación de aquel imperio en
una comunidad nacional mucho más compleja y plural de lo que se
una monarquía constitucional con la aprobación de la Constitución de
afirma en el artículo 2 reformado de nuestra Constitución, ya que ahí
Cádiz en 1812. También se produjo el movimiento insurgente en 1810,
solamente se habla de las poblaciones y pueblos aborígenes.
que proclamó el Decreto Constitucional o Constitución de Apatzingán
de 1814. Finalmente, después de ciertos contratiempos y desechándose la
1.2.2.2. El territorio
idea inicial de crear un imperio, el Congreso Constituyente de 1823-1824
El territorio es otro elemento esencial del Estado. Es el asiento de la
resolvió organizar a México como una república federal, aprobando su
población considerada dentro del Estado. El territorio precisa el ámbito
Acta Constitutiva el 31 de enero de 1824.
espacial al que se extiende la soberanía estatal. Es el ámbito de la vali­
dez normativa, en palabras de Kelsen.
1.2.2. LOS ELEMENTOS COMPONENTES DEL ESTADO
Aunque tengamos diferentes nociones de lo que es el Estado, cierta­
mente existe mayor consenso acerca de los elementos que componen al
Estado. Estos elementos son la población, el territorio, una determina­
da organización y el poder o soberanía.
1.2.2.1. La población
El diputado tlaxcalteca, Guridi y Alcacer, a las Cortes españolas de
Cádiz de 1810-1813 definía a la población como el conjunto de habitan­
tes asentados en el gran territorio de lo que entonces era el Imperio es­
pañol. Después, el mismo Guridi y Alcacer en noviembre de 1823 decía
que el pueblo de los Estados Unidos Mexicanos comprendía a todos los
habitantes que componían esos diversos territorios desde Nuevo México
al Norte hasta Chiapas al Sur.
El elemento poblacional, por tanto, como componente del Estado,
La importancia del territorio como componente del Estado es mani­
fiesta, no sólo frente a terceros países de la comunidad internacional,
sino también hacia el interior. El territorio representa, además de un
espacio de validez normativa, la propiedad inmueble y la riqueza de los
suelos y los subsuelos, incluida la llamada zona económica exclusiva,
reconocida por el Derecho Internacional. Es decir, el territorio determi­
na la vigencia del Derecho estatal sobre personas y cosas. Pero también
determina la oponibilidad frente a terceros países, para exigir respeto,
así como para ofrecer colaboración, asistencia, relaciones consulares y
diplomáticas, así como las mejores condiciones para el tránsito de per­
sonas y de cosas.
Tenemos en nuestra Constitución vigente varios pasajes regulado­
res del territorio. El artículo 42, por ejemplo, precisa lo que abarca y
co mprende; el artículo 43 enumera cuáles son las partes que integran
la Feder ación, que son 31 Estados y un Distrito Federal; y antes, en el
artículo 27 consagra la propiedad originaria a favor de la nación (no
abarca a todos los seres humanos que lo integran, al conjunto de in­
del Esta do), así como se expresa lo relativo a la zona económica exclu­
dividuos que permite, por ejemplo hablar de una representación par­
siva, concepto que entraña como sabemos, el ejercicio de facultades
soberanas de carácter económico a favor del Estado mexicano en este
caso.
lamentaria cuantitativa; y abarca también la idea de una población
organizada y que se muestra unida en cuanto nación o pueblo, perfecta-
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
8
1.2.2.3. La orgarzi;::acióll
A partir de algunas teorías positivistas, se ha venido insistiendo en
considerar como otro elemento esencial del Estado, la idea de organiza­
ción, lo cual se exterioriza en la aceptación de que la facultad de nor­
SOCIEDAD, ESTADO Y DERECHO
-
J. Barragán Barragán
9
estos los contenidos que, de hecho, encontramos en los textos constitu­
cionales que la definen.
En efecto el artículo 3 de la Constitución de 1812 definió la sobera­
nía de la siguiente manera:
Art. 3.-La soberanía reside esencialmente en la Nación, y por lo mismo
mación jurídica, así como el poder de ejecutar dichas normas sean ejer­
pertenece a ésta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes funda­
cidas por los órganos del Estado mediante los procedimientos previstos
mentales.
en tales normas.
A esta idea de organización se le suele dar diversos alcances y con­
Sin variar los conceptos, incluso enriqueciéndolos, la Constitución
tenidos, de manera que se extiende hasta los Estados autocráticos de
mexicana de 1917, ahora en vigor define la soberanía en los siguientes
tipo histórico, lo mismo que a los Estados modernos democráticos. Se
tC·rminos.
dice que la idea de organización expresa el vínculo jurídico-político uni­
Art. 39.-La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el
ficador de la realidad estatal. Esta idea sirve para definir al Estado
pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio
como al conjunto de órganos y procedimientos expresamente estableci­
de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o
dos en las normas (o aceptados de manera consuetudinaria) mediante
modificar la forma de su gobierno.
los cuales se ejercen las funciones para la producción y ejecución de las
normas dentro de la estructura de la vida social.
1.2.3. Los FINES DEL E STADO
Incluso hay autores que, como Kelsen, llegan a identificar al Estado
Sabemos que existen muchas teorías explicativas y, en su caso, defi­
con el Derecho, como una (exigencia) del planteamiento de la teoría
nitorias del Estado, sin duda acordes con los tiempos históricos en que
pura del Derecho.
1.2.2.4. La idea de soberanía
Otro de los elementos, citado por los autores, constitutivos del Esta­
do es la idea de soberanía, la idea de poder. Como bien sabemos, exis­
ten muchas voces para expresar esta idea. En lengua latina se usan las
voces, que luego se repiten mucho, de imperium, de auctoritas, de vis
coactiva, de potestas, de facultas. Estas voces latinas se les encuentra
realzadas con algún adjetivo, muy expresivo, como summa potestas,
máxima auctoritas, máxima potestas, summum imperium, que señalan
el grado de superioridad absoluta que tiene ese poder: la más grande de
todas las potestades; la máxima autoridad; el mayor poder de todos,
etcétera.
Por otro lado, es muy difícil encontrar unanimidad sobre lo que es y
significa la soberanía, o el poder público, sobre su sede; sobre su objeto,
etcétera. Con todo, se acepta comúnmente que se trata de un elemento
esencial del Estado que se traduce en la capacidad jurídica que tienen
los órganos del Estado de ejercer coerciblemente, mediante determina­
dos procedimientos, las tareas de producción y de ejecución de las nor­
mas jurídicas que regulan la convivencia social y las relaciones mismas
con el Estado.
De manera más sencilla, la soberanía cosiste en la c a pa cidad que
tiene un pueblo para auto-gobernarse; para decretar la forma de gobi er­
no que más le acomode; o para establecer sus leyes fundamentales. Son
fueron elaboradas. Ahora podemos preguntarnos ¿para qué sirve el
Estado?
No siempre se da contestación a esta pregunta. Lo peor es que no
siempre se le puede dar contestación, sobre todo, cuando algunas de
esas importantes teorías identifican Derecho y Estado (léase teoría pura
del Derecho).
Bien, sin negar la complejidad del Derecho y de sus definiciones y
sin negar la complejidad del Estado y de las teorías que lo explican o
definen, podemos insistir en la idea del Derecho como medio y en la
ide a del Estado como persona moral, de carácter público. Ello aunque
sólo sea para hablar con mayor comodidad de los fines del Estado.
Es decir, no negamos la teoría que define al Estado como organiza­
ció n; ni las teorías que lo consideran como un conjunto de órganos y
procedimientos a través de los cuales se producen las normas y se pre­
\ ie ne
su ejecución, sino que deseamos aclarar que el Derecho, en defi­
nitiva, debe distinguirse de los órganos que lo producen v de los proce.
dimient os que lo ejecutan.
Todo el Derecho emana de la única fuente que posee la capacidad
.
Intrínseca de producirlo, que es el pueblo soberano (artículo 39 consti­
tucional, que habla de la soberanía popular). El pueblo soberano es la
nica fuente originaria del Derecho, de manera que es solamente a pm·­
�
tir de la imposibilidad material del pueblo mismo de ejercer ese poder
s ober ano
por sí mismo, cuando para el ejercicio de la soberanía se
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
10
soCIEDAD. ESTADO Y DERECHO
-
J. Barragán Barragán
11
piensa en crear órganos, en quienes depositar ese ejercicio tanto para la
siderados como ideales a alcanzar. Por eso, Garrido Falla comentando
producción de las normas jurídicas cuanto para su ejecución. De mane­
este artículo afirma:
ra que el Estado, al menos el Estado de Derecho, nace precisamente
como organización a raíz de estas consideraciones de la soberanía po­
pular de corte constitucional.
Frente a la curiosa afirmación de que donde hay Estado, hay ordenamiento
jurídico y, por ende, hay derecho que conduce inevitablemente a la inutilidad
de las aspiraciones constitucionalistas, hay que afirmar la obvia idea de que
El Estado de Derecho, o el Estado para el Derecho Constitucional sí
el Estado puede no estar sometido a derecho; y esto es lo que desgraciada­
es una organización creada por la Constitución, diferente esencialmente
mente ha ocurrido durante la mayor parte de la historia de la humanidad.4
de lo que es la soberanía popular, la cual reside en el pueblo y se insti­
tuye para su beneficio en palabras del artículo 39 constitucional. Y el
Estado, en cuanto tal, es concebido por el mismo Derecho como una
persona moral de carácter público, a la que se le encomienda el ejerci­
cio del poder pero para beneficio del pueblo.
Los fines del Estado tienen que ver con este último mandato de la
Así es que el Estado es Estado de Derecho cuando realiza la idea de de­
recho limitando jurídicamente su actividad y el poder de que dispone para
desarrollarla. Hasta el punto de que incluso para la teoría pura del derecho
en qué Estado y Derecho se identifican, el Estado de Derecho debe aceptar­
se como una expresión con un valor cualificado.5
Quizá por ello, se indica que España es un Estado social y democrá­
soberanía, el beneficio del pueblo. De manera que el Derecho en manos
tico de Derecho. En México no tenemos esta clase de enunciados. Pero
del Estado se instituye como un medio, o un conjunto de medios a tra­
volviendo al tema de los fines del Estado, la misma Constitución espa­
vés de los cuales se alcanza dicho beneficio para el pueblo. Más aún, el
ñola los va enunciando y precisando en otros muchos pasajes, como los
Derecho, en cuanto idea de orden, en cuanto puede ser considerado un
siguientes: en su preámbulo, se dice que:
bien en sí mismo, puede ser y es ya la realización de un fin concreto del
Estado. Cuando, por ejemplo, el Estado inculca la inviolabilidad de la
Constitución, o el principio de la legalidad, es porque considera que esa
norma fundamental, o que dicho principio es ya un bien en sí mismo,
digno de todo aprecio, sin duda, digno del más alto aprecio en un Esta­
do de Derecho.
Existen otros muchos fines concretos a alcanzar por parte del Esta­
do, ayudándose del Derecho. La Constitución mexicana vigente, por
cierto, fuera del artículo 39, ya no menciona cuáles otros sean o deban
ser los fines del Estado. En cambio, otras Constituciones modernas,
como la española de 1978, ya se ocupan, no sólo de esclarecer algunos
extremos de doctrina sobre este particular, sino también de precisar los
fines que se le encomiendan al Estado.
Por ejemplo, hablando de doctrina, se afirma en su artículo primero
lo siguiente:
La nación española, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguri­
dad y promover el bien de cuantos la integra, en uso de su soberanía, pro­
clama su voluntad de:
Garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las
leyes conforme a un orden económico y social justo.
Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como
expresión de la voluntad popular.
Proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los
Derechos Humanos; sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones.
Promover el progreso de la cultura y de la economía para asegurar a to­
dos una digna calidad de vida.
Establecer una sociedad democrática avanzada; y colaborar en el forta­
lecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos
los pueblos de la tierra."6
El Estado velará especialmente por la salvaguardia de los derechos eco­
nómicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero y orienta­
rá su política hacia su retorno.7
Art. !.I.-España se constituye en un Estado social y democrático de De­
Se reconoce el derecho a la protección de la salud. Compete a los pode­
recho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico
res públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas pre­
ventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los
la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.3
Como se aprecia, se habla de los valores superiores del ordenamien­
to jurídico. Valores que están por encima de las reglas del Derecho.
Estas se inspiran en aquéllos; éstas tienden a realizar esos valores, con3 Véase en GARRIDO FALLA, Fernando y otros. Comentarios a la Co>lstituci<íll, Civitas,
Madrid,
1985, p. 23.
derechos y deberes de todos al respecto. 8
4 ldem, p. 25.
1 lbidem.
6 Véase GARRIDO FALLA, Fernando, Comentarios a la Cmzstituciórz, ya citados, p. 17.
7 ldem, p. 781.
8 ldem, p. 788.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
12
'-OCII:IJAD. ESTADO Y DERECHO
.1
l.la11 a;"in l.larra�ún
13
Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación fí­
El Derecho, visto con perspectiva histórica, es una formidable es­
sica y el dcporte .4 Asimismo facilitm·án la adecuada utilización del ocio.10
tructura constituida por diversos sistemas de conductas y diversos mo­
l. Los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a
la que todos tienen dcrecho.
2. Los poderes públicos promoverán la cicncia v la invcstigación científi­
ca y técnica cn beneficio del interés general. "11
Los poderes públicos promoverán las condiciones para la participación
lib1-c y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico v
cultural.12
Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento,
rehabilitación c integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíqui­
cos, a los que prestarán la atención especializada que requicran y los ampa­
dos de obrar del hombre que vive en sociedad y de la sociedad que vive
org anizadamente. El Derecho es un orden, o pretende serlo y un siste­
tiW
coactivo, que permite hacer cosas, por un lado, pero por otro, tam­
hiL·n prohíbe hacer cosas.
El Derecho es un conjunto de reglas. La regla, por su parte, puede
-.cr
una expresión de la voluntad. que permite o prohíbe hacer una
cosa; �-. por otro lado, puede ser una expresión del conocimiento. Las
�tsignaturas de la Carrera de Derecho pueden estudiarse pensando en
conocer cuál es el mandato (o el acto de voluntad) contenido en cada
rarán cspecialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga
una de las reglas del Derecho. Pero también pueden estudiarse pensan­
a todos los ciudadanos.11
do en conocer la racionalidad, o la inteligencia de los enunciados en
Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y
periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos
durante la tercera edad. Asimismo. y con independencia de las obligacio­
nes familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios
sociales que atenderán sus problemas específicos de salud. vivienda, cultu­
ra y ocio.14
que se formulan dichas reglas, enunciados que las ciencias del Derecho,
orcknan v sistematizan.
El Derecho Constitucional es una de esas asignaturas de la Carrera
de Derecho. Tiene por objeto el estudio de la Constitución. La Constitu­
ción es la norma jurídica por excelencia, la cual expresa la voluntad
uJacti\ a del soberano, del pueblo soberano. En esta norma se exteriori­
;.a la organización y el funcionamiento del Estado, así como los princi­
1.3. DERECHO
Para completar el desarrollo de esta primera unidad, nos resta ha­
blar del Derecho. ¿Qué cosa es el Derecho?
El alumno al llegar al Derecho Constitucional ya puede contestar
muy bien esta pregunta con alguna de las definiciones que ya le han
dado en otras materias, desde las definiciones que nos mandan guardar
en la memoria, como las del Ulpiano, repetidas en lengua latina, hasta
las definiciones más sencillas de algún autor moderno que compara las
normas jurídicas con las normas de los juegos de mesa, por ejemplo.
El Derecho, en esencia, es un medio, o un conjunto de medios, crea­
dos por el hombre, que siempre ha podido usar el ser humano en su de­
sarrollo como ser individual, como ser inteligente y sociable. El Dere­
cho es una creación de la inteligencia, no importa que hoy, al igual que
ayer y que siempre, sea una creación imperfecta, o no se vea mucho lo
de la creación inteligente. Pero, en esencia, es un medio que, en efecto,
puede dársele buenos y malos usos.
4
Idc111, p. 7'}2.
10 1hide111.
citados. p. 801.
11 Vé·ase GAKKlll<> FAllA. Fernando, Cmnnllarios a la Cml.\litucitln, ya
12 Jde111,
p. 384.
n Jdc111, p. 83 7.
14 ld<'lll, p. 843.
p ios v los valores de la convivencia social; las libertades v los derechos
.
.
del individuo y de grupos sociales protegidos.
La norma constitucional nos indica cuáles son los órganos del Esta­
do, así como cuáles sean los procedimientos de producción y ejecución
de las normas jurídicas. La norma constitucional. en todo caso, expresa
también v sobre todo el Derecho a que están subordinados y sometidos
dichos órganos tanto en la producción cuanto en los procedimientos de
L'jecuciún de las normas jurídicas. Se puede afirmar, parafraseando la
doctrina positivista de Kelsen que Derecho y Estado Constituyen una
sola forma de vida, una sola realidad cultural al identificarse en un úni­
co s i stema lógico-normativo, manteniendo sus diferencias.
Nosotros insistimos en que el Derecho es un medio, o un conjunto
de medios puestos al sen·icio del Estado para la obtención del bienestar
' el progreso que se haya propuesto alcanzar el pueblo soberano. Esto
es el D erecho, considerado desde la fuente originaria que lo produce: el
l�ue blo. Es decir, el Derecho no es otra cosa que lo expresado por el ar­
ticulo 39 de nuestra Constitución al hablar de la soberanía.
La soberanía radica originaria y esencialmente en el pueblo y c on­
.
Siste, en esencia, en la capacidad que tiene ese mismo pueblo para
auto-gober-narse: es decir para dar·se un gobierno, para determinar su
organización y funcionamiento; para darse sus leyes fundamentales;
P rec isando que, en todo caso, el poder se instituye para beneficio del
m ismo pueblo. Esto es lo que dice el artículo 39 constitucional.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
14
1.4. RESUMEN
Esta unidad puede ser considerada como una especie de introduc­
ción al estudio del Derecho Constitucional, de manera que al recordar lo
que es la sociedad, lo que es el Estado y lo que es el Derecho, en general,
solamente se busca definir el marco de referencia de nuestra asignatura.
La sociedad es definida en función de su propia organización, como
Unidad 2
un pueblo capaz de auto-gobernarse. Es decir, como un pueblo asenta­
do establemente en un determinado territorio, capaz de determinar la
Concepto y ubicación
forma de organización política que más le convenga; capaz de instituir
del Derecho Constitucional
órganos y procedimientos de creación y ejecución de normas jurídicas;
capaz de organizarse en Estado libre e independiente, a quien se le en­
comiende la realización de los diversos fines que le sean inherentes o
RAúL CoNTRERAS BusTAMANTE'
propios.
El Derecho Constitucional se ocupa del estudio de la Constitución,
en cuanto manifestación de la voluntad soberana del pueblo. Dicha Cons­
titución, entre otros elementos, o entre otras materias, regula la forma
en que se crean los diversos órganos del Estado y los diferentes procedi­
mientos de producción y ejecución de las normas jurídicas.
2.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS
Como sabemos, existen varias ciencias sociales que, entre sus obje­
tos de estudio, tienen los importantes temas de la sociedad y del Estado.
DE DERECHO OBJETIVO
Varias ramas del Derecho inclusive examinan el tema del Estado. Así
pues, es conveniente que el lector, como siempre, trate de sumar cono­
Como señala el Diccionario Jurídico Mexicano, para la inmensa ma­
cimientos, tomando muy en cuenta esos diversos apuntes proporciona­
yoría de los juristas, "el derecho constituye un conjunto -orden, siste­
dos por las ciencias de referencia, a fin de entender mejor y comple­
ma- de normas o disposiciones de cierto tipo, al cual denominan dere­
mentar la idea ya expresada del Derecho Constitucional sobre los temas
clw objetivo para distinguirlo de otros usos o sentidos de la palabra
expuestos en esta unidad.
derecho". El predicado objetivo se utiliza para diferenciar -u oponer el
orden jurídico al derecho subjetivo (en el sentido de permisiones o recla­
mos jurídicamente justificados)" .1
El término derecho objetivo, se utiliza como sinónimo de orde11 jurí­
dico e igualmente se asocia o identifica con la idea de derecho positivo,
es
decir, como norma. Rafael de Pina, lo define como "el conjunto de
las normas que forman el sistema jurídico positivo de una nación".2
Derecho subjetivo, consecuentemente, es el derecho considerado
como facultad de uno o varios individuos. Facultad resultante de la
norma.
Doctor en Derecho, UNAM. Cated1·ático titular de Derecho Constitucional por opo­
sición abier
ta de la Facultad de De1·echo de la UNAM .v Catcd1·ático en la División de Estudios de Posgrado
de la misma Institución.
1
Diccio11ario Jurídico Mexica11o. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 6". L'd., Po­
1993, pp. 1020 y 1021.
2 DE PiNA, Rafael. Diccio11ario de Derecho. 22". ed., PmTúa, México, 1996, p. 238.
rrúa y
UNAM, México,
15
JFORÍA DE LA CONSTITlJCil)N
16
El derecho objetivo es la norma que autoriza, que inYiste, que facul­
ta; mientras el derecho subjetivo es la facultad o permisión jurídica­
mente fundamentada.
Siguiendo este orden de ideas, se ha dicho que el Derecho Constitu­
cional es un dereclzo ohjeti\'0, toda Yez que de él se desprenden todas las
demás ramas de la Ciencia Jurídica.
Si bien es cierto que existen ramas jurídicas mucho más antiguas
que el propio Derecho Constitucional, dentro del Estado contemporá­
neo -resultado de la adopción del Cmzstitucionalisnw como filosofía
jurídico-política comúnmente aceptado por la casi totalidad de los paí­
ses, jerárquicamente la Constitución es la Ley Suprema; y, por lo tanto,
co:-.;CFPTO Y UHICACIÚN
La Constitución es la norma que precede, es decir, es dereclzo objeti­
función normativa derivada, es decir, son derecho subjetivo, lo que cons­
mo"".'
Significa someter al poder del Estado dentro del ámbito del
DL·recho.
El autor ecuatoriano Rodrigo Bmja afirma, que las ideas generado­
ras
del Constitucionalismo, esquemáticamente, se pueden resumir en
cinco. Nos permitimos citarlas, puesto que pueden servir además, para
entender el objeto y fin del Derecho Constitucional.
l. La transformación del Estado, fundado en la pura arbitrariedad,
en un Estado de Derecho; desapareciendo la antinomia entre so­
berano y súbdito.
2. Consagración del principio de la soberanía popular, o sea, con­
versión en favor del pueblo, del concepto de la soberanía que du­
rante muchos años fue patrimonio exclusivo del rey.
3. Sometimiento del pueblo, pero no a un poder de pura domina­
ción, sino a normas de Derecho, convertidas por el mismo pueblo
tituye la primacía o supremacía del Derecho Constitucional respecto de
las demás ramas de la Ciencia Jurídica.
17
sagrados los triunfos de las fuerzas de la libertad sobre las del despotis­
vo y por lo tanto, las demás ramas del Derecho son facultadas para de­
sarrollarse, su tratamiento en la norma constitucional constituye una
R. Contreras Bustamante
la fig ura de la Constitución, como "la expresión del límite hasta donde
ha llegado la conquista revolucionaria, porque en ella han quedado con­
ninguna norma puede contradecir ni ir más allá de lo que dispone la
misma norma constitucional.
-
en imperativos éticos que permitan la sana convivencia social.
4. Imposición de un sistema de libertades al poder del Estado, que
garantice la libre acción de los individuos y salvaguardarles una
suma de derechos personales, frente al Estado.
2.2. CARACTERES
DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
5. Promoción de un régimen de seguridad jurídica. Este destacado
concepto implica, que los individuos adquieran certidumbre y
Antes de entrar al análisis del concepto del Derecho Constitucional
confianza en la aplicación recta y efectiva del derecho en todos
y sus diversas interpretaciones hechas por distintos autores, nos referi­
remos primero a sus caracteres entendiéndose por este enunciado, a los
rasgos distintivos de nuestra materia de estudio.
El nacimiento del Derecho Constitucional, como disciplina jurídica
autónoma, data de fines del siglo XVIII y principios del XIX. Según el
profesor argentino Pablo A. Ramella, "las primeras cátedras se impar­
tieron en Ferrara, Italia, enseñadas por Giuseppe Campagnoni di Luzo.
Después, hicieron lo mismo en Pavia, Boloña y en París; y es precisa­
mente en territorio francés donde la materia cambia de nombre de De­
reclw Público, por el de Derecho Constitucionaf".l
El surgimiento de las primeras Constituciones y su propagación ha­
cia diversos países, estuvo inducido por una corriente filosófico-política,
que se conoce como "Constitucimzalisnzo , que dio origen a los llama­
los casos.'
Para el profesor de la Universidad Autónoma de Madrid, Antonio
Colomer Viadel, "el Constitucimwlismo no es una teoría política que
describe el poder ni el comportamiento político. Es una doctrina que
sei1ala como debe ser el derecho positivo y como debe aplicarse e inter­
preta rse para alcanzar el estado
de Derecho".o
Seg ún este autor hispano, el Derecho Constitucional tiene una triple
dimensión: la primera, una perspectiva
jurídica basada en la evolución
�istórica-constitucional de las instituciones jurídicas y el desarrollo
Ideol ógi co v
axiológico de los sentimientos
c� ntarse en
dtca que
"
dos Estados de Derecho, cuya característica sobresaliente es la sumisión
del gobierno a las normas jurídicas, es decir, la institucionalización de
l
R·\MLLLA. Pablo A. /Jereclw Cullsliluciollal. 3". ed.. Ediciones Depalma. Buenos Ai­
res. 1 <J86. p. l.
v emociones que llegan a de­
.
la idea de la Constitución; la segunda, una dogmática jurí­
mediante la técnica interpreta, describe y analiza el derecho
4 BORJA. Rodri
go. Daecho Político v Cmislilucimwl.
Econ ú n1ic
a. México. 1992. p. 308.
_
' fde1n. p. 310.
°
t·'. reimp. .
COLOMER VtADEL. Antonio. Es!udios conslilllcimwles.
UNAM. México. 1994. p. 17.
Jurídica
s.
Fondo de Cultura
Instituto de Investigaciones
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
18
l O N C E PTO Y UBICACIÓN
- R. Contrl'ras Bustamantl'
19
establecido mediante la Constitución; y la última, una perspectiva que
Es decir, las normas constitucionales al regular la conducta externa
indague sobre los caminos de superación de crisis jurídicas y acarree
del hombre, crean efectos vinculatorios frente a quienes se despliega,
elementos para la evolución jurídica "mejorativa", mediante la cual
ent rañando a la "bilateralidad". Igualmente, son "imperativas" o "autár­
"pueda llegar a ser cierta la añeja afirmación de los clásicos de que: el
<[llicas" -como las califica Burgoa-, porque se sobreponen a la volun­
hombre es la medida de las cosas".7
tad de los sujetos cuya conducta encauzan de manera obligatoria, y por
La Constitución, como objeto principal de estudio del Derecho
Constitucional. es el producto de la creación de la sociedad, que sinteti­
lo tanto, deben de considerarse también "/¡eten5nomas , al ser impues­
"
tas por una voluntad superior, que es la del Estado.
za la historia de un pueblo, que toma lo que le fortalece como nación y
Consecuentemente, la coercitividad deviene de la capacidad que las
prohíbe los elementos fácticos que le han herido -para tratar de evitar
normas jurídico-constitucionales tienen, para hacerse obedecer contra y
su reproducción-; que procura interpretar su sociología y psicología
sobre cualquier actitud que se oponga o las contravenga. Esta capaci­
social para formalizar sus costumbres, tradiciones, formas de ser y mo­
dad coercitiva, aunada a los sistemas de auto-control constitucional, las
dos de querer ser; traduciendo todo ello en una Ley Fundamental que
hace por tanto, también gozar de la característica de la "inviolabilidad".
El autor español Ignacio de Otto, complementa a nuestro parecer,
garantice imperativamente su contenido.
La jerarquía suprema de la Constitución solo puede entenderse
como derivación de un principio filosófico fundamental: el de la Sohera11Ía Popular. Efraín de Polo Berna!, considera que la concepción subli­
mizada de la norma constitucional. "nos lleva a la despersonalización
de la soberanía y a la afirmación de la Constitución como suprema" .s
Según Feliciano Calzada Padrón, el concepto ideal del Derecho
Constitucional, debe establecerse mediante una serie de condiciones.
En primer término, se entiende que las normas constitucionales deben
ser una premisa de justicia, y que indispensablemente implica la instau­
ración de un orden, para consecuentemente encarnar el valor de la
seguridad.
Agrega Calzada, que el Derecho Constitucional tiene como finalidad
específica "la limitación de determinados poderes del Estado y de sus
auxiliares, mediante actos que entrañan efectos bilaterales; de modo
que las normas constitucionales refuercen una forma de vida plasmada
en un orden institucional".�
El Derecho Constitucional, como rama importante de la Ciencia Ju­
la concepción que diferencia a las normas constitucionales del resto de
las normas jurídicas ordinarias. Supremacía y positividad, son en su opi­
nión, dos rasgos distintivos de las normas constitucionales.
La supremacía de las normas constitucionales, se constituye a partir
de la jerarquía entre las disposiciones jurídicas, es decir, se identifican
por la relación que guardan con las demás, por la superioridad respecto
a la legislación, de toda creación normativa y de todos los actos de apli­
cación de la misma. "Todo lo que esté incluido en la Constitución o se
inclu\'a en el futuro, tiene esa cualidad" .11
Por lo que toca a la positividad, la entiende como una sustitución
radical a los criterios e ideas que en la antigüedad daban preponderan­
cia al Derecho: ya no es la moral ni la historia lo que prefigura normati­
\ amente el contenido del ordenamiento jurídico,
sino que basta con que
esté establecido en el interior del ordenamiento constitucional. La posi­
tividad significa consecuentemente que lo constitucionalmente vigente
no tiene límite algun9, ni temporal, ni social ni material.
La etapa de integración internacional y la globalización que vive el
mundo de nuestra época, está poniendo a prueba al Derecho Constitu­
rídica, nos dice Ignacio Burgoa, está integrado "como un conjunto de
cional. Algunos autores predicen catastróficamente la desaparición del
normas cuyos atributos esenciales concurrentes son la hilateralidad, la
Estado Nacional -y por ende la organización jurídica constitucional­
motivo por el cual, tratamos de buscar alguna opinión calificada al
respecto.
imperatividad y la coercitividad. Estos atributos distinguen a la norma
jurídica de las demás normas de conducta humana" .10
7
ldt!l/1, pp. 20\ 21.
H
PoLo 8ER�AL, Eh·aín. :\lanzwl de
Dereclw Constitucional. 1". ed.,
1985, p. 3.
9 CALZADA PADRo�. Feliciano. Dercclw Constituci()/wl,
p.
p.
145.
10
19.
BuR<;oA, Ignacio. Derecho Constitucional Mexicano.
PorTÚa, México,
!·'. ed., Hada, México, 1990,
6a.
ed . PotTúa, México, 98S,
.
El catedrático emérito de la Universidad de Friburgo, Alemania,
Conrado Hesse -quien asimismo fue Magistrado
del Tribunal Constitu­
cional de ése país- sostiene que
una vez creada la Unión Europea, no
le cabe duda de que
"el Derecho Constitucional no llegará completa11
DE Ono, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistemas de Fuentes. 2". reimp., Ariel,
1 99 t, p. 1 S.
Barcelona,
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
20
mente a disolverse hasta el extremo de ser reducible a mero episodio de
la historia constitucional" .12 Con independencia de la transformación
que en el futuro llegue a tener la Unión Europea, su existencia presu­
pondrá siempre la de los Estados miembros y, con ello, la de sus res­
pectivas Constituciones.
De esta manera, durante la progresiva integración del modelo euro­
peo -sin duda, el más avanzado- asistimos a una creciente concor­
dancia del Derecho Constitucional Nacional y Derecho Comunitario,
como una concertación del Derecho Constitucional propio de los Esta­
dos-miembros, en las cuales comienzan a apuntar signos de un "Dere­
clzo Constitucional Común Europeo".
Después de hacer estas actuales apreciaciones sobre el futuro de
nuestra materia de estudio, Hesse penetra al fondo del tema y nos dice
que el Derecho Constitucional goza de una singularidad que lo diferen­
cia de otras ramas jurídicas, no sólo en función de sus tareas y objeto;
estas peculiaridades esenciales, son básicamente cuatro:
a) Por .'íU rango o primacía. El Derecho Constitucional no puede ser
derogado ni reformado por leyes ordinarias; ninguna disposición del or­
denamiento jurídico ni acto estatal puede contradecirlo; y todos los po­
deres
públicos -incluido el
Legislativo- están vinculados por
la
Constitución.
h) La clase de sus reglas, de carácter abierto y vinculante. La Consti­
tución no es un sistema cerrado y ovni-comprensivo, es un ordenamien­
co-.:CEPTO Y UBICACIÓN - R. Contreras Bustamante
21
bernados acepten como moralmente imperativo el contenido de la
Constitución.1l
La mayoría de los autores constitucionalistas omiten tratar uno de
los aspectos básicos del Derecho Constitucional; y que precisamente, le
lbn su categoría científica, que son sus fuentes. El Derecho Constitucio­
nal es una rama joven dentro de la Ciencia Jurídica, que tiene un carác­
ter llexible, que lo interacciona con la Ciencia Política, la Teoría del
Estado, la Sociología, entre otras, pero se debe establecer que como
todo derecho, debe de analizarse de acuerdo a la metodología jurídica.
Rodrigo Borja, sostiene que son dos, substancialmente, las fuentes
del Derecho Constitucional: la ley -la de categoría superior o constitu­
cional, así como las leyes ordinarias dictadas con referencia a la propia
Constitución- y; la costumbre.14
Jorge Carpizo, 1' resume de manera más integral -a nuestro pare-
cer- a las fuentes del Derecho Constitucional que son:
a) La Constitución;
/J) La costumbre;16
e) La jurisprudencia;
d) Las leyes que reglamentan preceptos constitucionales; y,
e) El derecho constitucional comparado. (Que actualmente es estu­
diado en Europa a veces hasta como un sustituto de la materia del De­
recho Constitucional).
to abierto, que permite tomar en consideración cambios técnicos, eco­
En esta época de la globalización, habrá indefectiblemente que
nómicos y sociales, adaptarse a la evolución histórica a través de la
agregar como otra fuente imprescindible, a los Tratados Internacionales
reforma, con lo cual se asegura con ello un requisito fundamental de su
suscritos por un país y debidamente ratificados conforme a su marco
propia existencia y eficacia.
constitucional.
e) Su validez, como garantía inmanente. El Derecho Constitucional
Y ya que a metodología jurídica nos referimos, resulta congruente
se diferencia de otras ramas jurídicas en que, no existe instancia que
regresar a la consulta obligada del maestro Burgoa, 17 quien establece
pueda imponer su observancia: el Derecho Constitucional tiene que ga­
rantizarse por sí mismo, lo cual supone la existencia previa de una con­
tres distintos métodos de investigación del Derecho Constitucional:
l. El lógico-jurídico de inte rpreta ción.-Para desentrañar los princi­
figuración que esté en condiciones de asegurar en lo posible tal garantía
pios y precisar el sentido, alcance y operatividad de las normas
inmanente.
constitucionales.
d) Su capacidad para imponerse a la realidad social, su efectividad.
Las normas constitucionales deben ser capaces de configurar y formar
las circunstancias de la realidad histórica, pues cuanto más asuman las
fuerzas y tendencias de cada época, mejor se podrán desplegar sus
efectos. Para ello, es menester que tanto dirigentes políticos como go12
BRL'JllA, MAIIIOFLR. v()(,LL, I!LSSE, l!ti'DE. Almwal de Uereclw Cunslilucional. Insti­
tuto Vasco de Administración Pública. Marcial Pons, Ediciones Juddicas v Sociales, Ma­
drid. IYY6, p. 14.
ll
14
_
h
ldelll, pp. 6-9.
.
B OR.JA, Rodngo.
op. Cll., pp. 313 V 314.
'
l\RP!I.o, Jm·ge. Estudios Constituciollaln. 2a. ed., La Gran Enciclopedia Mexicana,
.
UNAM, México. 1983, p.
288.
16
.
El maestro Daniel Moreno agrega a la costumbre, el concepto "las
tradiciones", ar­
gumentando
4ue éstas tienen una mayor influencia en los países de Constitución flexible;
asunism
o incluve a la Duclrina. MoRENo DiAZ, Daniel. Derecho Collsliluciunal Atexicmw.
2"· cd., Pax-Me.x, México, IY73, pp. 20 Y 21.
17 BURGOA, Ignacio. up. cil., p. 28.
22
TEORÍA DE LA CONSTIT!ICI(lN
2. El l z istórico. -Para comparar las normas con las que las prece­
dieron y evaluar la evolución constitucional.
co"iCEI'TO Y U H I C AC I ClN - R. Co11t1Tra' Hu,tama11te
23
sus manifestaciones y resultados, con lo cual establece una Cratología o
Ciencia del Poder.
3. El crítico valorativo.-Que considere los aspectos social, político
El Estado Constitucional y por ende, el Constitucionalismo, se resu­
y económico del ser, modo de ser y querer ser del pueblo o na­
men en el hecho de un acuerdo de la comunidad sobre una serie de re­
ción de que se trate; y los juzgue a la luz de las teorías filosóficas,
l..'.las lijas, que obligan tanto a los dcte11tadores como a los destillatarios
políticas, sociales y económicas.
�kl poder, como el mejor medio para dominar y evitar el abuso del po­
2.3. EL CONCEPTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
reglas en un documento formal: la Constitución. Es decir, Loewenstein
der político por parte de los gobernantes. Ese mecanismo organiza a las
ddine al Derecho Constitucional como el mejor instrumento para con­
2.3.1. CARL SCHMITI
Para el maestro alemán Carl Schmitt, el Derecho Constitucional se
entiende como una consecuencia de la existencia de la Constitución
misma. Según su particular punto de vista, el surgimiento de la Consti­
tución germana de Weimar en 1919 -dentro de la corriente de influen­
trola r el uso del Poder Político.
Generalizando dentro de la Teoría Constitucional, Loewenstein con­
sidera como elementos fundamentales e irreductibles de toda auténtica
Constitución:
•
\ ersos órganos del Estado o detentadores del poder,
cia del Estado liberal-burgués- creó la necesidad de erigir una Teoría
•
ble tratadista, el Derecho Constitucional es aquél que se encarga, conse­
sitivos para la limitación del poder político.
•
mos, para que no lo hagan por sus propios medios y sometan el
una "constitución", pero para la materia de nuestro estudio, esa palabra
proceso del poder a una dirección autocrática.
se debe limitar a la "Constitución" de un Estado, es decir, a la unidad
•
Este autor, también de origen alemán, publicó a fines de los años
cincuenta, otra obra intitulada en español "Teoría de la Constitución",19
que aportó un enfoque novedoso al análisis de la materia constitucional.
Aunque su método de estudio se aleja del ámbito riguroso de lo jurídi­
co-normativo y se acerca más al de la Ciencia Política, la posición de
este investigador del constitucionalismo, resulta imprescindible para
poder conceptualizar y comprender en su justa medida, la importancia
que la sociedad contemporánea ha dado a la Constitución.
Como premisa fundamental de su teoría, destaca que es el fenóme­
no del Poder la clave para comprender a la sociedad estatal. El poder
político debe ser conocido, observado, explicado y valorado en cuanto a
SUIMilT, Carl. Teoría de la Cu11slilllción. 1·'. reimp .. Alianza Editorial. Madrid,
3.
19 LoEWENSTEIN, Kad. Teoría d<! la Conslitucióll. Aricl, Barcelona, 1 Y82, pp. 23 y ss.
1H
El método racional de reforma constitucional, para la adaptación
pacífica del orden normativo a las cambiantes condiciones socia­
les y políticas para evitar la ilegalidad, el uso de la fuerza o en
2.3.2. KARL LOEWENSTEIN
1 YY2, p.
La conformación de procedimientos para la resolución de conOic­
tos y bloqueos entre los diferentes detentadores del poder autóno­
cualquier hombre, entidad u objeto, se encuentra de alguna manera en
política de un pueblo.
El establecimiento de mecanismos de coordinación entre los di­
versos detentadores del poder. Frenos y contrapesos, como dispo­
cuentemente, del estudio de la Constitución.
En 1927, en su "Teoría de la Constitución",18 este autor dice que
para evitar la
concentración del poder y generar la autocracia.
o Ciencia de la Constitución, como resultado de una tendencia inevita­
ble del mundo occidental. Es decir, podemos inferir que para este nota­
La diferenciación de las tareas estatales y su distribución entre di­
caso extremo, la revolución.
•
Por último, la Ley Fundamental debe de contener un reconoci­
miento expreso de ciertas esferas de autodeterminación indivi­
dual, o sea, derechos individuales y libertades fundamentales, así
como los recursos legales que garanticen su protección frente a
los detentadores del poder.20
2.3.3. MANUEL GARCÍA PELAYO
E ste autor español, hace un profundo análisis respecto al concepto
del Derecho Constitucional
y al elemento individualizado que le da su
objeto de
estudio, que es la onstitución, partiendo básicamente de una
crítica al
aspecto racional-normativo clásico. Esto es, si bien acepta que
el D erecho
Constitucional es la "ordenación de las competencias supr·e-
C
20 Lor.wE:-<STEIN, Karl. op. cit., pp. 153 y 154.
24
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
( o:-.:CEI'TO Y lJI31CACI(JN
R. C ontrn'" Bu,tamante
25
mas de un Estado", dice que esta ciencia no se agota en ellas. El Dere­
de conducta, cuvos atributos esenciales concurrentes son: la hilaterali­
cho Constitucional vigente "no es la pura norma, sino la síntesis de la
d(/(1, la imperatil·idwl v la coercitil'idad.
El maestro Burgoa opina, que aunque parezca tautológico, debe de­
tensión entre la norma y la realidad como la que se enfrenta".�1
Según este autor hispano -quien en la parte final de su vida presi­
cirse que el Derecho Constitucional, es aquel que se encarga del estudio
dió el Tribunal Constitucional de su país, al fin del franquismo v la
de la Constitución.�� Pero no de la Constitución in abstracto, como un
reinstauración del constitucionalismo- el estudio del Derecho Consti­
L·nte ideal, carente de juridicidad; ni como un conjunto de principios
tucional se desarrolla mediante las disciplinas siguientes:
deontológico, sin consagración positivo-normativa; sino del análisis de
l. Derecho Constitucional Particular.-Cuyo objeto es interpretar,
una Constitución específica, particular de un Estado determinado.
sistematizar y en ocasiones, criticar a las normas jurídico-consti­
En su objeto de investigación, radica la diferencia entre el "Derecho
tucionales vigentes de un Estado determinado. Se trata pues, de
Con stitucional" y la "Teoría Constitucional", pues en tanto que ésta últi-
una de las disciplinas que integran la jurisprudencia de un orden
jurídico positivo dado.
2. Derecho Constitucional Comparado.-Su misión es destacar sin­
gularidades y contrastes del estudio teórico entre las normas jurí­
dico-constitucionales de varios Estados.
3. Derecho Cmzstitucimzal Gerze ra l.-Es una especie de Teoría Gene­
ral del derecho constitucional democrático-liberal. A diferencia
del Comparado, aquí no se busca destacar singularidades o con­
trastes, sino solamente notas generales y comunes durante un
tiempo dado o bien, de un sistema determinado.
El origen y formación del Derecho Constitucional, como ciencia au­
tónoma y sistemáticamente ordenada, tiene lugar -en opinión de este
autor- hasta entrado el siglo XIX, con la cristalización del Estado Cons­
titucional, concretamente motivada por la transformación fundamental
de la estructura jurídico-político tradicional de las sociedades antiguas,
que dieron pie a la configuración del Estado contemporáneo; y, para
ello, a su juicio, contribuyeron los siguientes factores:
l. La proliferación de Constituciones escritas;
2. La necesidad de establecer conceptos explicativos y reglas de
interpretación;
3. Consecuentemente, la exigencia de crear una teoría que unificara
la pluralidad normativa, mediante criterios axiológicos.
2.3.4. IGNACIO BURGOA
El autor del Prefacio de la segunda edición de este libro y querido
maestro nuestro, Don Ignacio Burgoa, sostenía que el Derecho Consti­
tucional es una importante rama de la Ciencia Jurídica -o sea, de la
disciplina cultural- que estudia al Derecho como conjunto de normas
21 GARC!:\ Pl·JA\<J, J\lo.utul'l. /Jt'!"t.'chu Cun:-.tituciollal C(nnpanulu. )·'. l'd .. Alian/a Edito­
,·ial. Madrid. 1 ')L) l. pp. 19 v 20.
11w
trata de formular y explicar determinados principios, que pueden
tL'ilL'r o no acogida en alguna Constitución en concreto, aquél, según di­
jimos, analiza la existencia de un cierto orden jurídico constitucional.
El estudio de una Constitución, debe comprender a todas sus dispo­
siciones, agrupándolas sistematizadamente en diversas instituciones o
materias. Por ende, la comprensión didáctica del Derecho Constitucio­
nal debe abarcar todas esas instituciones o materias que en la Constitu­
ción se encuentran normadas o previstas -de modo fundamental o bá­
sico-, ponderándolas únicamente como contenido de las disposiciones
constitucionales respectivas.
Según Burgoa, la metodología que debe emplearse en el estudio del
Derecho Constitucional, o sea, en el análisis de una Constitución deter­
minada, consiste en el examen de los conceptos y principios generales y
abstractos que ésta utiliza -como tópicos de la Teoría del Estado y de
la Teoría Constitucional- para después ponderarlos desde el punto
de \ ista de su consagración normativa en cierta Ley Fundamental.
2.3.5. FELIPE TENA RAMÍREZ
En sus estudios, el maestro mexicano hace un detallado recorrido
hist(Jrico para describir el origen y evolución del Derecho Constitucio­
nal. En el úmbito internacional, destaca que fue en Italia -antes que en
ningún otro país- donde se fundaron las primeras cátedras de la mate­
ria. En México, Tena Ramírez concede a Ignacio L. Vallarta y a Emilio
Rabasa, la mús alta imestidura en cuanto a sus aportaciones al consti­
t ueio nalismo nacional.
Resulta muv interesante su posición metodológica para tratar de
distinguir al Derecho Constitucional de la Teoría del Estado, refiriendo
que L'sta última se ocupa del anúlisis doctrinal de la materia estatal en
22 Bt"J«
;oA, l�nacio. "i'· cit., illtroducci<íll, pp. 26 v 27.
26
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
lo general, pero que excluye en su método lo referente al estudio indivi­
dual del Estado.
"Pues bien, dice Tena, la doctrina individual y específica de deter­
minado régimen de Estado, es el Derecho Constitucionai"Y
Tena, sostiene que el Derecho Constitucional no puede ser nunca
formalismo puro, sino el común aliento jurídico de cada pueblo, la ex­
presión más alta de su dignidad cívica, el complejo más íntimo de su
historia. No puede concebirse sino en cuanto aspiración concreta de
cada pueblo a ejercitar su soberanía, conforme a principios que tienen
un mínimo de generalidad, como son la democracia, la representación,
co;-.;CEI'TO Y UBICACIÓN - R. Contrl'ra' Bu,tamantl'
27
Al igual que el español García Pelayo,27 subdivide nuestra materia
para su estudio en: Derecho Constitucional Particular, Co111parado v Ge-
11,nd; solo que en cuanto a lo que se refiere al Derecho Particular, difie­
re
un tanto, pues Manuel García establece que, para su apreciación, el
ubjcto de esta disciplina es interpretar, sistematizar y criticar a las nor-
111as constitucionales vigentes de un Estado determinado, para integrar
una especie de jurisprudencia de un orden jurídico positivo dado. El
IllL'xicano, en cambio, limita el objeto de su estudio, únicamente al aná­
lisis \ sistematización de las fórmulas jurídico-políticas básicas de un
Estado particular, es decir, el análisis y estudio de los sistemas constitu­
la división de poderes, los derechos fundamentales de la persona. El
cionales de cada país por separado.
Estado, cuando el Estado es de Derecho". 24
Constitucional -coincidiendo en ello con las posiciones teóricas eu­
Derecho Constitucional es la técnica de la libertad. "Es el derecho del
Coincidiendo con otras tendencias europeas, nos dice que no es po­
sible recluirse en el formulismo de los textos, sin emplear el análisis so­
ciológico e histórico, para descubrir el significado real de la Constitu­
Destaca igualmente, como metodología de estudio del Derecho
ropeas- a los métodos histórico, jurídico, así como también, al socio­
lógico.
ción por debajo de su estructura formal.
2.3.6. DANIEL MORENO Díaz
El maestro Moreno Díaz, sustenta que en primer término, hay un
acuerdo general en ubicar al Derecho Constitucional como rama del
Derecho Público, y que su finalidad es la constitución política y social
del Estado. Respecto a la institución estatal afirma que se trata de "una
organización que pretende asegurar la convivencia de un conglomerado
humano y su supervivencia como una comunidad" .2'
Señala que si coincidimos en ubicar al Derecho Constitucional den­
tro del sistema de la normatividad, se trata de un conjunto de normas
que tienen por objeto la organización del Estado y el funcionamiento de
sus poderes y agrega: "Derecho Constitucional es una disciplina que es­
tudia la estructura del Estado y fundamentalmente, su Constitución,
aunque ésta, que es la Ley Fundamental, no contenga de un modo for­
zoso todos los preceptos básicos, sino que hay un vasto complejo de
normas, que aunque tienen como base la Constitución, no forman parte
de ella" .2�>
2' TE'A RA�lÍREZ,
Fl'lipl'. !Jcreclw Cmzs!ilucimwl .\/nicww. 18«. ed., Porrúa, México,
1983, p. 79.
24 !dc111,
p. 80.
El maestro Moreno Díaz precisa más adelante que el Derecho Público Sl' refiere a
la cosa pública, es dl'cir, w relacimw cmz las reglas u:lati1·as a la "rgwzi:acirúz del l:'stado,
2'
cull .'>U
jÍIIICÚJilllnlÚ'Il/U y cu11 lo.'> .\en·icio.... ¡níhlico....-; y que en contr apo�iciún, el Dci·ccho
MoRENO DíAZ, Daniel, "1'· cit., p. 1.
l'ri\ ado atiende el inll:rés de los particular·es.
2"
lrlcll/, p. 2.
2.3.7. PABLO BISCARETII DI R U FIA
Este jurista italiano, en su obra "Introducción al Derecho Col!stitu­
ciuuul Co111parado", hace una diferenciación novedosa sobre el concepto
del Derecho Constitucional.
Establece que existe un "Derecho Constitucional Ge11eral" que cons­
titme un capítulo específico de la Teoría General del Derecho, destina­
do a comprender en sus esquemas dogmáticos una serie muy amplia de
instituciones de los más diversos ordenamientos positivos. Asimismo,
distingue a las "Ciencias del Derecho Constitucional Particular", estima­
das como relativas a un único ordenamiento estatal. Esto es, Biscaretti
da el rango de "Ciencia" al estudio individual y ex profeso de cada
Constitución de cualquier Estado en particular. Por último, aclara el
concepto de la "Ciencia del Derecho Comparado" como "una de las cien­
cias jurídicas, cuyo objeto es el estudio profundo de los ordenamientos
constitucionales de los Estados".28 Es decir, considera a este género
comparativo poseedor de un estricto método de investigación, y por lo
tanto, una ciencia jurídica autónoma o sea, una especie de "Ciencia que
estudia u la:·; Ciencias Constitucionales Particulares".
El método comparativo, resulta aceptable para cumplir cuatro fina­
.
hdades: 1 ". para
alcanzar los lineamientos dogmáticos de la Teoría Ge­
neral del
Derecho de manera completa y satisfactoria; 2. para lograr
una mejor
interpretación y valoración de las instituciones jurídicas del
27 GARCÍA-PELAYO, Manuel. op. cit., pp. 20, ss.
ZR
BiSCARETI'I DI RUFFIA,
la. ed., F
Pablo. hllroducciún al derecho crmstlfucimwl ""'"l'arurlu.
ondo de Cultura Económica, México, p. 79.
TUJRÍA DE LA COI\;STITUCI(JN
28
co'\CF
I'I"O Y l!BICACI(JN
- R. C<>nlnTas Buslamanlc
2Sl
ordenamiento nacional; 3. para proporcionar un buen conocimiento de
Para Linares Quintana, el Derecho Constitucional debe servii- de
leyes e instituciones de países similares por sus estructuras, que induzca
¡1·1r111ula que equilibre el interés social o estatal, con el interés del
¡11di' iduo.
a imitarlas, pero sólo después de haber realizado las reformas necesa­
rias impuestas por las diversas situaciones particulares del Estado que
El Derecho Constitucional, y por ende la Constitución, deben esta-
las adopte; y por último, 4. tratar de alcanzar la ambiciosa meta de la
bkccr las bases que regulen los riesgos entre un régimen absoluto de
LkrL·chos individuales sin limitación alguna y un sistema también e:xtre-
"unificación /egislati\·a", como está ocurriendo contemporáneamente en
1110
la Unión Europea.
de derechos sociales que restrinjan la libertad hasta hacerla desapa­
Para lograr estas finalidades, es preciso allegarse del conocimiento
rccL·r. Ni el interés individual se debe oponer al de la colectividad; ni la
de factores políticos, históricos, económicos y sociológicos, es decir, la
de111ocracia social y económica se pueden contraponer y excluir a la de-
Ciencia Constitucional, sea particular o general, debe usar aportaciones
de las "ciencias 110 jurídicas". Entre estas disciplinas, menciona princi­
palmente a la Ciencia Política para identificar cómo se ejercita el poder
111m_-racia política. El absolutismo individual, desemboca en anarquía y
caos; , la omnipresencia y omnipotencia del Estado, crea un clima pro­
picio al totalitarismo."
en la realidad de una sociedad humana en particular; a la historia de
2.3.9. MARIO DE LA C UEVA
las doctrinas políticas, para conocer las concepciones y programas
de acción de algunos de los ordenamientos constitucionales; y por últi­
El insigne jurista mexicano -quien fuera director de la facultad de
mo, incluye también a las sociologías del derecho o de la política, así
Derecho de la UNAM- hizo una serie de precisiones invaluables respec­
como a la filosofía del derecho, a la historia constitucional, a la historia
to
política, así como aquellas de carácter específico sobre las instituciones
ubicar debidamente a nuestra materia, dentro del ámbito de la Ciencia
políticas y los partidos políticos, incluyendo la historia administrativa. 2Y
Jurídica.
a
los orígenes del término Derecho Constitucional, para efecto de
En primer término, establecía que la acepción Derecho Cmzstitucio­
2.3.8. SEGUNDO V.
LINARES QUINTANA
Para quien fuera el Director del Instituto de Derecho Constitucional
y Político de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Ai­
res, en su obra "Teoría e Historia de la Constitución", el Derecho Consti­
tucional tiene como finalidad el establecer la garantía de la libertad y la
dignidad del individuo, mediante la sumisión o acomodación del Esta­
do, íntegramente considerado, al Derecho.10
El constitucionalismo de nuestra época, o sea de la era atómica
-como la llama el maestro argentino- sólo puede ser un constitucio­
nalismo social, que encare al hombre, no como un individuo aislado,
sino en cuanto y en función de miembro de la comunidad.
En otros términos, el constitucionalismo ha de ser social, en el sen­
tido de que han de equilibrarse armónicamente los intereses sociales e
individuales, pero en modo alguno para desembocar en el allanamiento
de los valores supremos del Derecho Constitucional: la libertad v la dig­
nidad del individuo.
29 !dnn.
Hl
88 v 8<J.
LINARES QtJINTANA. Segundo V. Teoría e Historia C<mstitucimwl. Tomo 11, Alfa, Bue-
nos Aires, I<JS8, pp. 320-327.
nal procede de la corriente interpretativa francesa que quiere decir "De­
rcclw de la Constitución o Dereclzo Contenido e1z la Constitución". Los
autores españoles hablan de "Derecho Político" como un concepto sinó­
nimo ,. a su vez, los constitucionalistas alemanes, emplean la expresión:
"Dcrcclw del Estado". De la Cueva considera que ambos términos son
demasiado amplios, pues significan el derecho de cualquier organiza­
ción político-esta tal, o si se quiere, se refieren al derecho de una forma
cua lqu iera de Estado Una definición tan laxa beneficiaría igualmente a
.
los estados absolutistas
o totalitarios .
En cambio, el concepto Derecho Constitucional, como ciencia que
e � tudia la Constituc
ión, ubica de mejor manera nuestro campo de estudiO ..,. cl nd Isis.
··1· ·
La e onstJtucwn, segun este autor, tiene dos acepciOnes:
·
es Si
·· noni
,
·mo de realidad,
y quiere decir, la manera concreta de ser de
una unidad
estatal; pero además, se define como norma jurídica funda­
me n tal Y compre
nde los principios básicos de la estructura del Estado y
las relac¡·
.
ones de este
,
con 1 os part1cu
.
1 ares, o sea , estas mterpretacwne
.
s
.
e on stn
uyen la base de lo que se conoce con
el nombre de Estado de
Derec/zo.
·
·
-
-
-
·
il
LI'-'ARES QUINTANA, Segundo V. Twtado de la CiellCÚI
del Derecho Col!stituciollal.
r01110
l. Alfa, Buenos Aires. 1 <JS3,
p. 343.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
30
De la Cueva establece que únicamente el derecho sirve como funda­
mento del Estado de Derecho contemporáneo, cuya esencia radica en la
1 1 ¡'CFI'T
O Y LIBICACIÚN - R. Contrnas Bustamantc
31
p<1ra las investigaciones del Derecho Constitucional, el tipo de sociedad
qtiL' prioritariamente nos interesa, es el Estado.
subordinación del poder al orden jurídico y por lo tanto, en el Derecho
Para incitar a los integrantes de una sociedad a actuar de alguna
Constitucional descansan una serie de ideas v principios constitutivos,
111a11era determinada, existen fundamentalmente dos medios de acción
p o lítica : la persuasión, que es la influencia sobre la voluntad humana
en lo que podría denominarse como Constitucionalisnw. En consecuen­
cia, el término Derecho Constitucional pretende significar el ordena­
miento normativo del Estado que realiza la idea del Estado de Derecho.
Al analizar la relación entre Derecho Público y Derecho Constitu­
cional, De la Cueva sostiene que si bien el Derecho Constitucional con­
tiene los principios fundamentales del Derecho Público, por otra parte,
goza de una auténtica autonomía, toda vez que las normas que crean,
estructuran y facultan al Estado y sus órganos así como las que fijan los
derechos fundamentales del hombre -por citar algunos ejemplos- son
exclusivas del ámbito constitucional y nunca pueden confundirse con
las esferas administrativas, penales o procesales, ni con ninguna otra
especialidad.
Es decir, el Derecho Constitucional proporciona las bases genera­
les y establece los límites de las demás ramas particulares del Derecho
Público.12
__
111cdiante la palabra o por escrito- para transmitir ideas o necesida­
Lks \ generar una conducta deseada. El otro medio, es el de la coerción,
qtiL' es una potestad del Estado, quien tiene el monopolio del uso legal
ck ]a fuerza, para constreñir a la conducta humana al cumplimiento de
mandato.
El l'IZcuwlranziento jurídico de los fenómenos políticos, no es de nin­
u 11
l!Ullél
manera una tarea fácil, puesto que este autor galo considera que
�,isten tres razones fundamentales: la violencia, que es inherente en las
relaciones políticas; segundo, porque aparte de ello, la vida política se
caracteriza por una espontaneidad y un poder de evolución considera­
bks; \ finalmente, porque "los preceptos del Derecho Constitucional se
dirigen a actores políticos particularmente poderosos, que no siempre
obedecen las reglas establecidas"." Sin embargo, dado que la variedad
de opiniones no debe detener la acción, el Estado debe aspirar a buscar
consensos mayoritarios y no la unanimidad.
2.3.10. A N DR É HAURIOU
Este francés, hijo del también prominente jurista y politólogo Mau­
rice Hauriou, sostiene que el objeto del Derecho Constitucional se pue­
de definir como "el encuadramiento jurídico de los fenómenos políti­
cos".11 Su misión es "la de organizar, en el marco del Estado-Nación,
una coexistencia pacífica del poder y de la libertad" .14
André Hauriou, diferencia en beneficio de nuestro objeto de estudio,
al Derecho Constitucional de la Ciencia Política. Nos dice: "la Ciencia
Política tiene, pues, por objeto el estudio de los hechos, de los fenóme­
nos políticos en sí mismos, y por sí mismos, mientras que, al Derecho
Constitucional le corresponde, como hemos visto, el encuadramiento ju­
rídico de estos fenómenos. En resumen, la Ciencia Política es una cien­
cia descriptiva, mientras que el Derecho Constitucional es una ciencia
IWnnativa".'o
Los fenómenos políticos, advierte, son relaciones interhumanas en
el marco de la sociedad organizada, y pueden abordarse a partir de tres
2.3.11. MAURICE DUVERGER
planos diferentes: el reconocimiento total del hombre por el hombre
mismo, en primer término; la determinación de lo que es bueno para la
sociedad; y, por último, el de las relaciones entre dirigentes o gobernan­
tes y gobernados.
Siguiendo la tendencia actual europea, se acerca más en su análisis
El maestro, politólogo y jurista francés, dice que la superficie de la
.
tierra estú div
idida en naciones v cada una de ellas cuenta con institu­
ciones gu bern
amentales que co stituyen un Estado. Las instituciones
�
políticas así definidas, se estudian con un enfoque particular que se
hacia la Ciencia Política, pero profundiza en tratar de desentrañar la
anali�:aba anteriormente en las Facultades de Leyes europeas, bajo el tí­
relación de las normas de derecho con los factores políticos y sus conse­
tulo de "Dereclw Constitucional", pero según su parecer, actualmente
cuencias. Nos dice que los fenómenos políticos son los que se refieren a
esa asignatura
la conducción de los hombres que viven en sociedad, pero aclara que
nes Políticas ".17
12
DE LA Ct'E\'A. Mario. Teoría de la Collstilllciríll. Porrúa, México, 1982, pp. 1-33.
Bar­
11 HAt'Rllll', An<h·é. !Jereclw Coll.,titucimwl e fllstitucirm<'.' Políticas. 2·'. eJ.. Ariel,
celona, 1980, p. 2 1.
14 !del/(., p. 41.
,,
lhidenJ,
recibe el nombre de "Dereclw Constitucional e llzstitucio­
Ello significa, que va no se debe limitar el anúlisis a las
p. 27.
1: lhide111, p. 38.
1
,n
Sl. o
Dl'\'EK<;FR, Mauricc. ln.'ilitucú>11C."' Política....- v /Jercciiu Cun.'ititucuHud.
2"
Para México, Ariel, Barcelona. 1992. p. 23. .
Rl'itnprc-
TEORÍA DE LA CONST!Tl'CI(>N
32
l !l'-.liTTO
Y U B ICACJ(>N
R. CuntllT'" Bu,talllanll"
33
instituciones establecidas en la Constitución v los textos que las com­
¡ucit'>n: el Derecho Constitucional es, en este caso, el que se aplica a las
pletan, sino que se debe también estudiar el funcionamiento concre­
in;.tituciones políticas. Cuando existe Constitución, el Derecho Constitu­
to e incluir en ese estudio las instituciones de hecho no previstas en los
textos, ya que en muchas ocasiones lo rebasan e incluso dominan
L·io1Jal suele desbordarla ampliamente"
Después de analizar ampliamente los diversos enfoques de estos
ampliamente.
L·onnotados juristas, trataremos de elaborar algunas conclusiones a l
Dmerger, dice que Derecho Constitucional, "es la parte del Derecho
que regula las instituciones políticas del Estado". Incursionando de pla­
no en la Ciencia Política y en un enfoque sociológico, menciona que la
noción de derecho es inseparable de la noción de cultura v se debe en­
tender que precisamente la cultura es para ellos un conjunto de mode­
los de comportamiento o "roles", de un grupo social. Esto es, son las ac­
titudes y acciones que desempeñan los miembros de un grupo social en
cada situación dada.
Las normas jurídicas, y con mayor razón las constitucionales, se
distinguen por varios conceptos de las demás. En primer término por la
"obligación" que reposa no sólo en coacciones sociales externas o san­
ciones, sino en la adhesión interna a la norma, porque los individuos la
consideran valiosa. Dentro de un sistema de valores, jurídicamente esa
consideración se debe fundamentar en la equidad y la justicia. En se­
.1K
rL''-!K'clO.
En primer término, debemos comprender que todas las sociedades
humanas son diversas, como resultado lógico de que se integran por in­
dil id uos, que la naturaleza, de manera caprichosa, ha creado diferen­
L·i�tdamente. El hombre tiene que compaginar dos tendencias naturales:
su indi1 idualismo, que casi siempre exacerba su egoísmo,'" que lo em­
puja a ser independiente, original, a creerse superior a los demás, sen­
tirse libre, etc., y por el otro, la necesidad de conformarse en ser un
cnlL' social -z.uun politicón, como diría Aristóteles-, como obligación
irrenunciable para poder subsistir, reproducirse, evolucionar, etc., pero
que lo somete a reglas de comportamiento social, jurídico, ético, moral
o religioso, aún más allá de su propia voluntad.
Consecuentemente, todas las sociedades humanas son diferentes.
Inllmen en ello las costumbres, la historia, el clima, la raza, etc. Obvio
es que, cuando las sociedades evolucionaron y se perfeccionaron para
gundo lugar, el derecho se debe definir por la naturaleza especial de las
conformarse
sanciones que se aplicarán en caso de violación a la misma, debiendo el
desaparecieron.
Estado además disponer de los medios para hacer respetar su decisión
Resulta por todo ello, de la mayor importancia, poder generalizar
en el estudio de la concepción social, que el hombre y la sociedad mis­
(tribunales, jueces, policía, etc.) Por último, el Derecho se define por
una tercera característica: el modo de elaboración de las normas y por
el hecho de que siempre son dictadas por la autoridad pública.
El Derecho Constitucional aparece como la base fundamental del
Derecho. La Constitución o Ley Suprema, es un texto jurídico superior
a todos los demás, que se derivan de él y gracias a él, poseen validez. El
Derecho Constitucional -agrega el francés- supone que los gobernan­
tes son hombres ordinarios, sometidos a la ley como todos los ciudada­
nos (esto solamente sucede en los Estados democráticos), o sea, el con­
cepto Constitución, va más o menos ligado al de "pacto" o "contrato
social".
Diferencia dos clases de Constituciones: la Constitución-Ley, que
son aquellas que imponen obligaciones y limitaciones, tanto a goberna­
dos como a los gobernantes; y las Constituciones-Programa, que defi­
nen un proyecto ideal o simulado v no contienen obligaciones jurídicas
en sentido estricto.
Finalmente, nos dice el maestro francés, "no hay que oh·idar que el
concepto de Derecho Constitucional no conesponde exactamente al de
Constitución. Existe un Det-ccho Constitucional aunque no haya Consti-
en
los
Estados contemporáneos,
las
diversidades
no
ma han creado a lo largo de toda su historia: el Derecho.
El Derecho ha constituido, desde su creación, el mejor instrumento
racion al para resolver pacíficamente las controversias entre los
hom­
br es. Después, la sociedad perfeccionó su organización
política, al po­
dn establecer un pacto, un contrato
social, que regule las relaciones
entr e los detentadores y los destinatarios
del Poder -parafraseando a
Loe\\enstein- a través del
instrumento jurídico más evolucionado: la
Constitución.
Es la Constitución quien crea las bases para la paz ,. la estabilidad
soci al; para hacer
posible la existencia de la justicia; par¡1 el control y la
del ensa de los particulares frente al uso abusivo del poder. Mario de
l a Cue\ a
dice que el constitucionalismo es una tendencia a subordinar el
: ' ld<'l/1, p. 2LJ.
'"
Jor!!e Sale"¡! llc·lú recuerda
que Tom:" llohhc·' -el autor del l.<TI<ii<ÍII. L'n el 'il 0 \\
ll- COihideraha
al hombre como un 'L'I' anti,oc·ial por naturaleza; dL·,conliad
o;
dominado por ,us instintos; enc·mi¡w del
lwnli)J'L" nii,nio: "'el li<J111hn· nm1u luhu
e/ ¡l�nn
hr
c".
S:\YF(; IIELl', JorgL'. /nstituciune.-., de lJcrcciJu Cun.\llfucunltd .\lc.uclluu, 1.�. l'd.,
p
01.1·ua.
Mé·xico, ILJH7. p. ·'l.
g
�goí,ta;
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
34
Poder al Derecho;40 para la división de las funciones públicas y el auto
control gubernamental; así como para garantizar la soberanía popular
en los asuntos domésticos, como también la de la nación, frente a los
demás Estados.
El reto para tratar de definir al Derecho Constitucional, rama joven
de la Ciencia Jurídica, consecuencia natural de la consolidación de la
convicción de adherirse al Cmzstitucimwlismo y constituirse como Esta­
Unidad 3
dos modernos, regidos por una Constitución, de parte de la casi totali­
dad de los países contemporáneos, es afrontado por los tratadistas des­
Concepto de Constitución
de diversos puntos de vista.
Loewenstein, Biscaretti, Hauriou y Duverger -como ha quedado
señalado- acercan al Derecho Constitucional hacia la Ciencia Política;
RAúL CoNTRERAS BusTAMANTE.
lo relacionan íntimamente con conceptos meta-jurídicos como el poder,
los fenómenos y las instituciones políticas, para crear la impresión de
que la Constitución es más un fenómeno producto de la política, la his­
toria y la sociología, que del Derecho.
Sin embargo, si aceptáramos separar a las normas constitucionales
de sus categorías jurídicas, de sus valores filosóficos fundamentales,
como son las aspiraciones de justicia, equidad, legalidad, así como de
3.1. CONCEPTO MATERIAL Y FORMAL
lograr el equilibrio entre el orden y la libertad; por ejemplo, y si ade­
DE CONSTITUCIÓN
más, desproveyéramos a las mismas normas fundamentales de la im­
peratividad, bilateralidad, coercitividad, positividad y supremacía,
seguramente el resultado sería la desintegración de la sociedad, la desa­
parición del Estado, la anarquía, el caos.
El Derecho es la mejor garantía social para la convivencia, por
ende, el Derecho Constitucional es un concepto indisoluble de la idea
del Estado.
Definir a la Ciencia Jurídica que estudia a todos éstos fenómenos,
nos lleva necesariamente a coincidir con la aparentemente más sencilla
manera de delinearlo, con la cual concuerdan Burgoa, Schmitt, De la
Cueva, García Pelayo, Tena Ramírez y la mayoría de los autores consul­
tados: Derecho Constitucional, es aquel que se encarga del estudio de la
Constitución, el que define la concreta manera de ser de ww nación, me­
diwzte wz e11[uque particular y específico; el que se conce11lra e11 el análi­
sis jurídico sistematiz.ado de la Co11stituciún de wz Estado deten11inado.
El jurista francés, André Hauriou, sostiene que en un sentido
muy
amplio. el concepto "Constituciú11" puede entenderse como
el conjunto
de reglas nuís importantes que rigen la organiza
ción y el funcionamien­
to del Estado.1 En el mismo orden de ideas,
debemos concluir que nos
esta mos refiriendo al hecho de que es inconven
iente aceptar la existen­
cia del Estado, si éste no posee forzosam
ente una Constitución.
En términos generales, podemos afirmar que
todos los países tie­
ne n, en sentido material, una
constituciúrz, una manera de estar consti­
tuidos, pero únicamente
aquellos que cuentan con una Constitución es­
crita, la detenta
n también desde el punto de vista formal. "Todo país
tiene una constitu
ción en sentido material, pero únicamente los países
con Constitu
ción escrita la tiene desde el punto de vista formal"
.2
El término "Constitución" en
sentido material, se aplica a la organi­
zació n polí
tico-estatal propiamente dicha, es decir, en un sentido
en el
que se debe
vislumbrar el objeto o la materia de las reglas constit
ucio­
nales. y no
su forma.
Doctor en Derecho. UNAM. Profeso
r de Carrera Titular de Derecho Constit
ucional
Por Oposición
Abiel"la de la Facultad de Derecho de la UNAM
y Catedrático en la División
d
e Estudios de Posgrado de la misma Instituciún.
4" DE LA CuEVA,
Mario. op. cil., p. S.
1 HAURIOU, André. op. cit., p. 352.
2
CARPIZO, Jorge, up. cit., p. 290.
35
36
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
En sentido fónnal, la palabra "Constitución", se aplica al documento
que contiene las normas relativas a la estructura fundamental del Esta­
do, como organización política regulada en un documento de promul­
gación solemne, mediante un procedimiento especial y superior, siendo
considerada también como Lev Fundamental o norma de normas.
3.2. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
3.2.1. F ERDINAND LASSALLE
EL filólogo, filósofo y abogado egresado de las Universidades de
Breslau y Berlín, contemporáneo de Carlos Marx, pronunció en 1862
dos conferencias magistrales. La segunda de ellas, dictada ante el Club
l l l'l EPTO DE CONSTITUCIÓN
37
R. Contreras Bustamantc
tk alguna manera en una "constitución", y todo lo imaginable puede te­
llL'r u na "constitución"." Luego entonces, hay que limitar el término a
"Co11,¡itucióll del Estado", que significa entonces: unidad política de un
pueblo. si se refiere a un Estado particular o como la sitllació11 total de
fu 111zidwl -' ordel!acióll políticas, cuando se trata de explicar una forma
c-.¡x·cial ,. concreta de la existencia estatal, en lo general.
'
Schmitt, considera 4 conceptos de Constitución: el absoluto, el rela­
¡i1·u. el posili\'0 y el ideal, que en síntesis consisten en:
u) Ll Concepto Absoluto. Se refiere a determinada comunidad como
un
todo unitario, como la concreta ma11era de ser resultante de cuai­
LJUÍL'l' unidad política existente.
Este concepto lo subdivide a su vez en cuatro distintas acepciones:
de Ciudadanos de Berlín, el 16 de abril, la intituló: cQué es ww Consti­
a. 1) Co111o unidad política v ordenación social de w1 cierto Estado.
tución?, la cual ha sido reeditada a lo largo de los tiempos, debido a su
Es el punto de convergencia del orden social. Aquí la Constitución no es
importancia.
un sistema de normas jurídicas, sino el ser de la comunidad, en concre­
Lassalle definió a la Constitución de un país, como la szmza de los
ta L·xistencia política. El Estado no tiene una Constitución según la que
{actores reales de poder que rigen en ese país. Para este alemán, la ver­
se forma y funciona la voluntad estatal, sino que el Estado es Constitu­
dadera Constitución no es el documento escrito, ni un pacto jurado en­
ción. Si se suprime esta Constitución, cesa el Estado; si se funda una
tre el pueblo y un rey, como tampoco es simplemente la Ley Fundamen­
Constitución nueva, surge un nuevo Estado.
tal proclamada en un país.
Aunque acepta que la Constitución debe tener fuerza de ley, por lo
tanto, "debe ser también una ley",' pero no una simple ley, sino la Ley
Fundamental del país. Pero advierte que existe algo, una fuerza activa y
determinante que influye sobre esa y todas las demás leyes de una
nación.
Cada alteración que desequilibre a estos factores, necesariamente
producirá cambios constitucionales, puesto que "cuando la Constitución
escrita no corresponde a la constitución efectiva, se produce un cambio
inevitable"4 y no es posible que se mantenga vigente.
Contundentemente concluye que "los asuntos constitucionales son
en primer lugar, no cuestiones de derecho, sino cuestiones de fuerza".5
3.2.2. C ARL S CHMITI
El maestro alemán sostiene que el término: "constitución" tiene una
amplia diversidad de sentidos, pues "todo, cualquier hombre y cualquier
a.2) Co111o Fonna de Gobierno o una manera especial de ordenació11
pofílica \'social. Aquí tampoco la Constitución es sistema de preceptos
jurídicos, sino una fomza u status, que afecta a toda la comunidad, a
toda la organización comunitaria y determina la manera de ser de la
comunidad. El Estado es una República, es una Monarquía, Aristocra­
cia o Democracia.
a.3) Co111o el principio del devenir dinámico de wza unidad política o
!itu::.a \'energía. La Constitución no es estática, sino dinámica, evoluti­
va, por ser vida, por ser el resultado de intereses contrapuestos, que
día a día, conforman la unidad política. La Constitución es una fl.wr::.a
actit•a.
a.4) Co111u regulación legal fundamental, como nonna de nomzas.
A� uí la Constitución no es una actuación del ser, ni tampoco del deve­
ntr diná mico,
sino algo normativo, un simple deber ser. Pero no se trata
de leyes o normas particulares, sino de la lev de leves. La Constitución
.
corno nor ma funda
mentaP
-
objeto, cualquier establecimiento y cualquier asociación, se encuentra
' LISSAI.I.F, Fcrdinand, r:Qué es llllll Collstilllciál1? 2". cd., Ediciones v Distribuciones
Hispánicas, México,
67.
' ldt!lll, p. 78.
4 ldt!lll, p.
1989, p. 32.
" St fi\IITr
, Carl. Tt!oría dt! la Col!stituciáll. 1·'. Reimpn"ión, Alianza Editorial, Ma­
1992, p. 29.
' ldt!lll, pp. 29-36.
dn. d,_ E'P<ll1a,
38
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
Cl 1,;¡ i'.i'
TO DE CONSTITUCIÓN
R. ConliTra' Bll,lamanll'
39
cional concreta, sujeta a características externas y accesorias, llamadas
forma determinada por otra norma de categoría superior, que
da en la
onlig_ura el fundamento inmediato de validez de la primera. Este pro­
jcm11ales.�
l
b) El co11cepto relativo. Aquí la atención se centra en la lev constitu­
Constitución en sentido relativo, significa pues, la ley constitucional
en particular, atendiendo a un criterio formal, es decir, no interesa la
importancia de las normas que contenga esa Carta Magna, sino que por
c
·L·-,. o representa espacialmente una relación de supra a subordinación.
La Constitución, es la norma fundadora básica, hipotética en ese
'
sL·ntido, fundamento de validez suprema, que establece la unidad de
�·sW relación de producción y coordinación entre las normas jurídicas
Lo jón11al de una Constitución, no se circunscribe únicamente a lo
de un Estado. Es el estrato superior jurídico positivo del orden normatin1 estatal .
Distingue entre dos conceptos a la Constitución. La Constitución en
escrito, puesto que ese hecho sólo le concede demostrabilidad y mayor
_,e1uido nwterial, designa a "la norma o normas positivas que regulan
estabilidad, sino que requiere proceder de un órgano competente y ser
1a producción de las normas jurídicas generales. Esa Constitución pue­
el hecho de estar esas reglas en el Código Supremo, esos preceptos tie­
nen la categoría de constitucionales.
co11ve11ida. La Constitución sería un pacto escrito. Asimismo, una refór­
de hab er sido producida por vía de la costumbre, o por un acto a ello
nza dificultada, que formalmente otorga al texto constitucional cierta
dirigido, de uno o varios individuos, es decir, mediante un acto legisla­
garantía de duración y estabilidad.
ti\ o
e) El concepto positivo. Schmitt, define aquí a la Constitución como
decisión de conjunto sobre el modo y la forma de la unidad política.9
La Constitución, en sentido positivo, surge mediante la decisión po­
lítica del poder constituyente. La Constitución es una determinación
consciente que la unidad política -el Estado- precisamente a través
del poder constituyente, adopta por sí misma y se da a sí misma. Son
determinaciones, decisiones fundamentales, que afectan al mismo ser
social: son los principios rectores del orden jurídico.
d) El concepto ideal de Constitucióll. La lucha entre los partidos po­
" .111
La Cmzstitució11 en sentido fomzal o escrita, es el documento deno-
minado "Constitución", que no sólo contiene normas que regulen la le­
gisla c ión , esto es, la producción de normas jurídicas generales, sino
también normas que se refieren a otros objetos políticos importantes,
así como disposiciones según las cuales, las normas contenidas en ese
documento -la Constitución- no pueden ser derogadas o modificadas
como simples leyes, sino bajo condiciones más difíciles, mediante un
procedimiento especial.
Por lo tanto, Kelsen sostiene que materialmente, la Constitución
debe contener: las normas que regulan la producción de normas jurídi­
líticos genera una terminología particular, donde cada uno de ellos
cas ordinarias de un Estado, es decir, la legislación estatal; la determi­
puede llegar al extremo de negar el nombre de Constitución, a toda
aquella que no satisfaga sus intereses ideológicos. Son los diferentes
nación de los órganos facultados para llevar a cabo dicho proceso
-"sean leyes u ordenanzas"-; 11 la autorización a los tribunales que po­
idearios que sostienen los partidos políticos. Así, cada uno reconoce
drán juzgar las leyes; los órganos que habrán de aplicarlas; un catálogo
como verdadera Constitución aquella que corresponde a sus particula­
de derechos y libertades fundamentales; y, un sistema que la proteja, que
res principios.
le permita invalidar actos o leyes que la vulneren, así como para que sólo
El maestro alemán concluye, que el concepto ideal actualmente do­
pueda ser modificada o suprimida, bajo condiciones más difíciles.
minante de Constitución en el mundo contemporáneo, es el que sostie­
3.2.4. HERMANN HÉLLER
ne el Estado liberal-burgués de Derecho: protección ciudadana contra
el abuso del poder del Estado.
3.2.3. HANS KELSEN
Este autor alemán, sostiene que debido al carácter dinámico del De­
recho, una norma vale en tanto y en la medida en que ha sido producis
lde111, pp. 37-44.
'' ltle111, pp. 4S-S7.
Este profesor alemán concibe a la Constitución del Estado desde
tres puntos de vista
:
u) La Constitució11 como Realidad Social. Cuando la realidad social
de una comunidad adquiere ordenación y forma, de especial manera,
aparece
concretamente la existencia del Estado. Esa ordenación, que
1°
11
KELSEN, Hans. Tt!oría Pura del Dcreclzo, 8". ed., Porrúa, México, t YYS, p. 232.
lhide111, pp. 233 y 234.
IFORL\
40
lll: LA lOt'<STITl 'CIO\:
procura mantener de manera an{tloga en el futuro a la cooperación de
la sociedad, es lo que Héller llama "Constitucú!n, cn el scntido dc la
ciencia dc la rcalidad".
lll
¡il'-ll 1'1\l
( 0'-STITL:CIO'-
R. lon\ILT<" llll'laJJJaJJ\l'
41
Constitucional. existe para sen·ir a una continuidad histórica \'
lki'L'L·ho
tk· la organización de una sociedad.
ica
Út
ill
�i�tL'
L1 orden v la sentencia en el Estado de Derecho, deben basarse en
·
La Constitución normada por el derecho conscientemente estableci­
b ordL·nanza de la lev; v esta, a su n·z. en la Constitución, debido a que
do v asegurado, es la "Constitucicúz Or.t:wzi:.wla" . El Estado no puede ser
b unidad \ ordenación de la conexión de acción organizada del Estado
concebido ni como sociedad ni como comunidad exclusivamente. Su lev
tkcisi\·a de formación -Constitución- es ciertamente su organización;
rL·quiL'I'l' un sistema de supra a subordinación, dicaces.
¡ Lthrú Constitución jurídica objetivada, cuando ésta sea referida
pno no solo por medio de ella crece considnablemente su valor de
l.011-;t�IIltL'nleniL' al sujeto humano y sea constantemente actualizada por
L'lccti\·idad social. sino que sin ella no tiene, en general. existencia. Di­
lo� holllhrL·�- 1'
cho de otra manera, sin Constitución no hav Estado.
Enuncia dos elementos básicos para el derecho: la IUmluilidad, que
puede ser jurídica o extra jurídica, impuesta por la costumbre, la moral,
la religión, la urbanidad, la moda, etc.; v por el otro lado, la 1/0111/lllivi­
dad. Con bastante frecuencia, el uso social. la realidad no normada o
normada extra-jurídicamente, se revela más fuerte que la norma estatal,
pero la 110nnalidad tiene que ser reforzada �· completada por la norllla­
e! ( 'uusiitucir!n Lscrita o For111al. Significa la totalidad de los pre­
t·cplo� j urídicos fijados por escrito en el texto constitucional. Este texto
tklK· �mnonizar con la Constitución material y debe ordenar fundamen­
talmentL' los órganos v funciones del Estado. Las lagunas constituciona­
k" deber cubrirse con la tradición. la conveniencia política, la situación
de pmkr \ la conciencia jurídica.14
ti\•idwl para crear una "Constitución Nomzada ".
3.2.5. ANDRI� HAURIOU
Con frecuencia, las normas constitucionales, se presentan como un
querer y un deber ser, opuestos a la realidad y al ser social. como una
disposición nueva con respecto al orden social ya existente. Precisa­
mente en el hecho de que la constitución política de una comunidad, se
vea influida de manera consciente y según un plan, por una creación
autoritaria de normas -en este intento de una normalización general
para el territorio, por medio de una legislación central- radica la esen­
cia del Estado moderno.
Las relaciones reales que crean las normas de la Constitución, no
pueden impedir que en épocas de crisis, el poder prácticamente del más
fuerte se imponga para realizar la necesaria unidad del Estado.12
h) Constituci(Jil Jurídica Dcstacwla
11
Ohjctivada. Héller hace una
crítica a dos de los principales exponentes del constitucionalismo: a
Hans Kelsen, porque considera al Estado y a la Constitución como un
deber ser exclusivamente; así como también a Carl Schmitt, quien se­
gún Héller pretende eliminar de la Constitución toda normati\·idad.
La Constitución del Estado jurídicamente normada -nos dice el
maestro alemán- es también expresiones de las relaciones de poder,
tanto físicas como psíquicas. Las normas constitucionales, tienen la fun­
ción de procurar vigencia a una normalidad a la que se reconoce valor
positivamente, o sea, a la conducta que enmarca la Constitución, no
obstante el cambio de tiempos v de personas. La dogmática jurídica del
12
llu 1 LK,
:\lé·,in>.
1'181.
llcn11ann, teoría del L.'>tadu, 7'1• rci n 1p .. Fondo de Cultura Econórnica,
pp. 2b7-27t'..
Como lo seiíalamos al inicio del presente Capítulo, este autor fran­
cé s . rdiere como sinónimo de Constitución al conjunto de reglas nuís
inz¡wrtilll/es de un Estado, que rigen su organización y funcionamiento.
Pero com iene detenernos un poco en una aseveración importante que
realiza: "Todo Estado. por el hecho de existir, posee forzosamente una
Constitución".1' Esto significa que existe un binomio inseparable entre
l os concL'ptos de Estado-Constitución, que quiere decir que en nuestra
época contempor{mea, sólo existirá una Constitución, cuando se refiera
a la Le\ Fundamental que regule la vida de un Estado determinado;
v al
mismo tiempo, únicamente se podrá aceptar la
existencia de un Estado,
si C·stc SL' rige por una Constit
ución.
S iguie n do este mismo orden de ideas, Hauriou dice que "el estable­
cimiento de
una Constitución, expresa el deseo de organización racio­
nal del Estado",
puesto que "solamente cuando la Nación toma concien­
cia de sí mism
a, de su unidad v de su fuerza, exige la exposición
explícit
a de los principios que re ulan la organización v el funciona­
lllicnto de
los podnes políticos, al propio tiempo que los principios que
�onsagra
n los derechos propios de los indi\·iduos, su puesto en la socie-
g
ad, sus relacionL'S con el estado, etc.".1"
1
\
lhtd"'"· pp. 27ti.-28Y.
1 4 "-l.lil.K, llernwnn. "!'- ni.. pp. 28'1-2'18.
1,
1111 Ki<>l. Anlh·é·. "!'- <11 . . p. Yi2.
1"
ldnll, pp. 347 y 348.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÚN
42
(tl '.l FI'TO DE CONSTITUCI(JN
R. Contrcras Bustamantc
43
Para este jurista, hay dos clases de Constituciones: la Cmzstituciún
L'l presente en función del pasado; y por consecuencia, del ser de ayer
Política, que regula precisamente la organización y funcionamiento de
tklwmos extraer el deber ser de hoy y del mañana. Este concepto es el
los poderes públicos; v la Constitución Social, que establece o recuerda
rL·sultantc del pensamiento conservador, que se antepone al liberal y el
las bases de vida en común dentro de la sociedad estatal, al tiempo que
�1utor afirma que la Constitución de una nación no es producto de la ra­
regula la naturaleza de las relaciones entre ciudadanos y el propio Esta­
do. "Cuando se piensa en la Constitución de un Estado, generalmente
no se considera más que su Constitución Política. Pero, en muchos as­
pectos, la Constitución Social es más importante, porque interesa más a
la vida de los ciudadanos".17
3.2.6. MANUEL GARCÍA PELAYO
Para el maestro español, el Estado se organiza mediante la Consti­
tución, para asegurar la convivencia pacífica y la vida histórica de un
grupo humano mediante el logro del monopolio de la violencia, con lo
cual, el Estado se manifiesta como una unidad de poder.
En virtud de que el Derecho Constitucional surge de una determina­
s ino la consecuencia de una pausada transformación histórica en
b que a menudo se encuentran elementos irracionales. Así pues, una
;t.lll.
Conslilución es el resultado de actos parciales, de usos y costumbres.
e) Cmzccpto Sociológico. Entiende a la Constitución como una forma
ck sLT, v no de deber ser. Este método no considera, en contraposición
al concepto histórico, que sea la Constitución resultado del pasado. La
Conslitución misma -según el enfoque sociológico- no es pura nor­
mali\ idad, sino inmanencia de situaciones, factores económicos y es­
truc\uras sociales del presente, a las que debe adaptarse el deber ser.
En lo que respecta al Derecho, la concepción racional gira en torno a la
validez; la historia sobre la legitimidad; y la sociológica lo hace sobre la
vigencia.
da idea de la Constitución, crea una tipología respecto a su concepto,
sobre la base de la pluralidad de formulaciones que se le hacen.
García Pelayo concibe a la Constitución desde varios aspectos:
Finalmente, García Pelayo opina que de los tres conceptos expresa­
dos, sólo el Racional-nomzativo ha tenido una importancia decisiva
para la formación de la Ciencia del Derecho Constitucional, pero le se­
a) Concepto racional normativo. Imagina a la Constitución como la
ñala como grave deficiencia que abandona las consideraciones axiológi­
sistematización exhaustiva de las funciones fundamentales del Estado y
cas v políticas, para ceñirse exclusivamente al aspecto normativo.20 Vis­
de las competencias e interrelaciones de sus órganos. La Constitución
to así, el Derecho Constitucional sólo se refiere a una parte de la
es pues, un sistema de normas. La Constitución no es solamente expre­
sión de un orden, sino que ella misma es la creadora del orden.
Reconociendo a Kelsen como la expresión más radical de este pen­
samiento, sostiene que "el concepto racional normativo supone una es­
pecie de deificación de la Constitución", 1� puesto que concibe que la so­
beranía está encarnada en la Constitución, porque si soberanía implica
mandar sin excepción, poder crear leyes y poseer todas las facultades
de mando, es claro que la Constitución es soberana.
Dentro de este concepto, sugiere únicamente incluir a la Constitu­
ción expresada jurídicamente y en forma escrita, "pues sólo el Derecho
escrito ofrece garantías de racionalidad frente a la irracionalidad de la
costumbre" y "sólo la precisión jurídica escrita ofrece seguridad frente
a la arbitrariedad de la administración" .1"
h) Concepto Histórico-Tradicional. Considera a la Constitución como
una situación puramente histórica, de modo que sólo podemos explicar
17 !de111. p. 349.
1 H GARC1A PU.AYO. Manuel. up. cil., pp. 36 y ss.
19
!de111, p. 39.
Constitución, y quizá a la menos importante, pues se elude hacer refle­
xiones filosóficas, políticas, históricas, etc.; y para la comprensión de
las normas, deben extenderse los análisis necesariamente a las situacio­
nes socioeconómicas, políticas, entre otras, que conforman la realidad
social.
Esta finalidad interpretativa no debe ser extraña del enfoque forma­
lista, pues precisam
ente la norma es -por definición- "un deber ser", y
no un "te¡¡
er que ser". García-Pelayo dice que la realidad no es creada
Por la ley; no es ni siquiera organizada por ella, sino a la inversa: la ley
es expresió
n de la realidad, pero no única ni total, sino simplemente
uno de los
elementos de la realidad.
Act ualmente, en la vida cotidiana
del Estado contemporáneo, la
funció
n política y en cierto modo, la legislativa,
la jurisprudencia, las
��taciones de las estructuras federales, los
partidos políticos, la desvia­
Ion de
poderes hacia el Poder Ejecutivo, cte.,
son acontecimientos que
ran sfor
man radicalmente una Constitución, y son inintelig
ibles a toda
.
con s¡'de
ración que se mueva en el puro y estricto ámbito legal.
�
20
ldem, pp. 55-78.
TEORÍA DE LA CO�STITUCIÓN
44
Otro autor español, Juan Ferrando Badía, considera que un enfoque
pues la realidad política de la sociedad y sus interdependencias de otros
supuestos y estructuras económico-sociales, desbordan el campo estric­
tamente jurídico, el prescrito por la Constitución.21
Si se aspira a tener un conocimiento real del régimen político de un
determinado país -dice el autor hispano-, se tiene que considerar no
sólo su aspecto constitucional o jurídico, sino también su funcionamien­
to, su aplicación: teoría y práctica de la realidad política de ese Estado.
Ello no obedece al menosprecio del enfoque jurídico-constitucional,
contenido en el "texto legal" de la Ley Fundamental, pero hay que com­
plementarlo con el estudio de las fuerzas políticas y demás influencias
condicionantes de las instituciones políticas.
"La Constitución puede enmascarar el régimen de que se trate tras
45
R. Contreras Bustamante
Dando un enfoque más político y social que jurídico, Ferrando Ba­
3.2.7. OTROS AUTORES
estrictamente constitucionalista de lo "político", resulta insuficiente,
LI'TO DE CONSTITUCIÓN
l l ¡'l
día se adhiere a la posición de otros autores y define a la Constitución
"1111 sistema de 1zomzas jurídicas, escritas o 110, que pretende regular
L.01110
/os 11s¡JL•ctus jimdmnentales de la t•ida política de wz puehlo ".24
Para el ecuatoriano Rodrigo Borja, la Constitución es "el conjunto
dL' normas jurídicas fundamentales que pretenden modelar la sociedad
política \ que regulan la organización, funcionamiento y atribuciones
Lkl poder, así como los derechos y obligaciones de las personas" .2"
Rodrigo Borja, dice que "actualmente no se concibe otra forma de
organizar a las sociedades políticas que no sea mediante un documento
sokmne que regule la convivencia social, el mando político y los dere­
chos \ deberes de las personas. Ese documento solemne es la Cunstitu­
\
ci<!11,
al conjunto de sus principios y sus normas se llama Derecho
Constitucional". 2"
Por su parte, el autor alemán, Conrado Hesse dice que: "la Consti-
una armadura de conceptos. El desfase entre lo que dice la Constitución
tución contiene, por regla general, las normas jurídicas que caracteri­
y la realidad suele ser menor en los regímenes pluralistas y democráti­
cos que en los regímenes socialistas y autoritarios" _22
sus relaciones recíprocas y sus áreas de influencia, además de la posi­
zan los órganos supremos del Estado, establecen la forma de crearlos,
La Constitución de cada Estado presenta modalidades muy diversas
ción fundamental del individuo respecto al poder estatal" _27 Las funcio­
y su contenido varía notablemente, sin embargo, pese a las diferencias
nes de una Constitución en la vida de la comunidad -agrega- funda­
existentes, los pilares fundamentales sobre los cuales se edifica la es­
mentalmente, son dos: la formación y mantenimiento de la unidad
tructura de una Constitución, son uniformes.
política, así como la creación y preservación del ordenamiento jurídico.
Por regla general -concluye el mismo autor- el objeto de una
"La Constitución es el plan estntctural hásico, orientado por detennina­
Constitución es por un lado, la consagración de los principios de filoso­
dus priucipius dotadores de selllido, para la {onna jurídica de una comu­
fía política que servirán de guía para la acción de los órganos del poder
n idwi"Y·
Efraín Polo Bernal,
público; y del otro, la organización del ejercicio del poder en el Estado,
cita
básicamente
los
tres
conceptos
más
es decir, las reglas del juego de la vida institucional a que se deberá su­
c onocidos:
jetar la comunidad estatal.
L/ cuucepto racional nomzativo, para el cual, la Constitución funda­
mentalmente debe contener: a) la garantía de los derechos individua­
Esto lleva a considerar que cada Constitución debe contener una
parte "dogmática" y otra "orgánica", dentro de las cuales se contendrán
tres tipos de normas: 1) las declaraciones de derechos; 2) las reglas re­
lativas a la organización del Estado; y 3) las reglas ajenas a esa organi­
zación.21
le s ; h) la división de poderes, que sirve a la efectividad de aquellos; y,
e) otros, agregan a la soberanía.
ci o iur·ídico
v político en 4ue SL' tendrán que desarrollar las relaciones políticas entre am­
bas <:slntl'turas.
FEKRASllll BADÍA, Juan, L_,tructum flllt:nw d<' la Cmlstituci<jll. Su diluímica-" Facto­
2". cd., Tiran! lo Blanch, Barc<:lona, España, 1 Y90, p. 13.
22 !df!lll, pp. 17 \' 18.
21 Jhideill, p. 22. Según <:1 autm·, las estructuras políticas se dividen L'n "estructuras de
21
rn,
los gobcrnant<:s" v en las "estructuras de los gobernados" y ambas se complementan a tra·
y(·s de sus respcci inJS roles sociales. Las csti·ucturas políticas de los gobernados se hallan
íntimamente unidas con <:1 knónwno dd cambio u dinámica política, v precisamente por
ello, es 4u<: considera fundamental 4ue una Constitución d<:tcrminc formalmente el cspa-
24 Ihulcm, p. 22. Concretamente, el autor coincide con la definición del también espa­
nol , J 1\ti.\LZ
DI. PKM .·\, en su obra "Regímenes políticos contemporáneos", Madrid, l Y74,
_
p. IOY.
.
2'
BOR.I.\, Rodrigo, op. cit., p. 320.
"" BORJ
.\, Rodrigo, Lllciclopedia de la Política, Fondo de Cultura Económica, México,
19'!7. p. 230.
.:7
'X
-
BRENDA, MAIIIOFER, VoGEI., HESSE, HIEDE, up. cit.,
ldl.'lll' pp.
5 \' 6.
p. 2.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
46
El concepto histórico tradicional, que define a la Constitución, no
simplemente como creación de un acto único y total, sino de actos par­
co-.;CEPTO
DE CONSTITUCIÓN - R. Contreras Bustamante
47
ciuual cuando se "establezca una estructura de poder político supremo
qUL' impida la concentración del mismo en una sola persona o grupo y
ciales, reflejos de situaciones concretas, que responden al carácter ra­
que. a l mismo tiempo, asegure a los ciudadanos que sus derechos se ha­
cional de cada pueblo.
van
El concepto sociológico, que describe a la Constitución como la ma­
nera de existir de un pueblo o de una nación. Para ésta última concep­
ción, del Derecho importa básicamente su vigencia; para el concepto
histórico tradicional: la legitimidad; y, para el racional normativo; su
validez.29
Para Jorge Sayeg Helú, desde el punto de vista material, la Cons­
titución simplemente es: "el conjunto de normas jurídicas fundamen­
tales, escritas o no escritas, que establecen la estructura esencial del
Estado".30
El maestro colombiano, Gaspar Caballero Sierra, sostiene que "las
garantizados. La Constitución es Ley Fundamental porque el Esta­
�lo SL' fundamenta ahora en la ley".33
Según estos profesores hispanos, la Constitución tiene tres funcio­
IlL'S: la uor111ativa, como Ley Suprema y originaria, constitutiva de la je­
rarquización de las demás normas ordinarias del Estado -por ello cali­
fican a la Constitución como una superrey-; la sociológica, puesto que
es un elemento conformador de la realidad social. La Constitución no
es sólo norma, también es dinámica real que va traduciendo en formas
jurídicas, los cambios que se producen en la legitimación del poder, en
los cambios estructurales de la sociedad y en virtud del resultado de las
relaciones institucionales del Estado. Por último, la fwzción política que
"conlleva la definición de los principios en que se funda la unidad espi­
democracias modernas encuentran su fundamento en una norma supre­
ritual y política de una comunidad. Pero a la vez sirve para definir la
ma, legítimamente instituida, que fundamenta el ejercicio del poder es­
tatal y actúa como marco de referencia y directriz del mismo".3I Re­
tre poderes sociales". 34
cuerda que fue precisamente en 1786, cuando se creó la Carta Política
Norteamericana, cuando se utilizó el término "Constitución", para des­
cribir al "acto solemne determinador de la estructura fundamental y del
poder organizado en el ámbito de una sociedad estatal".
unidad del orden constituido, estableciendo las pautas de equilibrio en­
Para el Doctor de Harvard, Lief H. Carter, 35 la Constitución es un
instrumento que ayuda a "constituir" la identidad política nacional. "Es
una fúente primaria de lo que es general e integrador del hombre, una
vida de intereses comunes".
Caballero sugiere abandonar los antiguos conceptos relativos al
tema y circunscribirse a entender a la Constitución como una auténtica
norma de normas, toda vez que "no puede entenderse a la Constitución
en el sentido de que su carácter normativo resulte ilusorio." Además
-añade el colombiano-, actualmente una Constitución no se debe res­
tringir a señalarle los límites y competencias de su accionar al poder
público, sino que debe ir mucho más lejos y tiene el deber de crear un
orden político, social y económico para la nación. Es decir, no se debe
circunscribir únicamente en definir lo que el Estado debe ser, sino que
tiene que delinear el programa de lo que el Estado debe hacer.32
Para los autores españoles Rafael Ruiz Manteca, Javier Fernández
López y Antonio-Rafael Hernández Olivencia, el concepto de Ley Fun­
damental no es necesariamente sinónimo de Constitución, toda vez que
refieren que en la antigüedad han existido diversas disposiciones jurídi­
cas con esa connotación. Solamente habrá Lev Fundamental Constitu-
------- ll
2Y
PoLO BERNAL Efraín, op. cit., pp. 3-5.
,
SAYEG HELÚ, Jorge. op. cit., p. 24.
'1 CABALLERO SIERRA, Gaspar y A N ZO LA
Santa fe de Bogo tá, Colombia, 1995, p. 3.
30
32
Ide111, p.
1 O.
GIL, Marcela, Teoría ConstituciUita/, Temis,
RüiZ
MANT
Rafael, FERNÁNDEZ LóPEZ, Javier v HERNÁNDEZ ÜLIVENCIA, Anto.
7�oRafael, lntroduECA,
ccióll al Derecho y Derecho CUitstittlt_-imzal, Trolla, Madr·id, España,
94, p. 151.
;� lbidem, p. 151.
J\
• ° CARTER H., Lid, Derecho Collstituciolla! Contempor
áneo, La Supr·ema Corte y el
rte de la Política. Abcledo-Perrot, Buenos Atres, Argentma 1995, p. 79.
Unidad 4
Clasificación
de las constituciones
RAúL CoNTRERAS BusTAMANTE.
Clasificar a las Constituciones resulta, sin duda, uno de los retos más
difíciles de la Ciencia Constitucional, debido a un hecho incuestionable:
ninguna Constitución es igual a otra.
Si aceptamos lo que dice Carl Schmitt,1 que la Constitución debe
ser un fiel re fl ejo de la situación concreta del conjunto de la unidad po­
lítica Y ordenación social de un Estado determinado; y al mismo tiem­
po, estamos de acuerdo que la realidad social de un país nunca es igual
a la de otro, entonces tenemos una enorme tarea al tratar de encontrar
puntos comunes entre diversos textos constitucionales.
La premisa inicial de nuestro análisis parte de la advertencia teóri­
ca de que ninguna Constitución es idéntica a otra. Cada Ley Fundamen­
tal será particularmente
descriptiva de sus propias circunstancias políti­
�as, sociales, culturales, económicas, etc.; luego entonces, deberemos
Inferir que a
lo que debemos proceder ahora, es a tratar de encontrar
alguna s
analogías, coincidencias o semejanzas, que nos permitan ordenar s¡'sten1
.
.
a t'Izar y cata 1 ogar para r·mes pract1cos,
a 1 as e onst1tucwnes,
desde diYe
rsos puntos de vista.
J orge
e
.
(a¡·pizo se pregunta: (por qué el empeño de clasificar a las
on st nuciones? Y responde: primeramente porque este ejercicio resulta
'
·
·
·
.
�--
s·
.
. •
Doctor en Derecho,
UNAM. Catedrático titular de Derecho Con�titucional por upo­
diCJon abieJ·ta de la Facultad de Derecho de la UNAM y Catedrático en la División de E�tu·
10' �e. Po�grado de la misma Institución.
S< IIMtn, Carl. op. cit
..
p. 6.
49
TEORÍA DE LA CONSTITUCit)N
so
muy útil al Derecho Comparado puesto que permite comprender a pri­
mera vista las notas sobresalientes del sistema político de un país; y en
segundo, "porque tiene una importancia política que nos lleva de la
mano a plantearnos el problema de qué tipo de Constitución es mejor" 2
Cl .\SIF
on t rnas Bustamante
ICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES - R. C
SI
complementarias adicionales, que aunque no están incluidos en el texto
Cllnst itucional, forman parte de la Ley Suprema de una nación.4
Una mención especial debe hacerse al hecho de que los Estados que
hétll adoptado una forma federal o compuesta, necesariamente se rigen
nll'diante Constituciones escritas: "no se concibe ni se explica una Fe­
4.1. SEGÚN SU FORMULACIÓN O FORMA JURÍDICA
La mayoría de los tratadistas constitucionales coinciden en un pri­
mer criterio simple para clasificar a las Constituciones, el que se atiene
a su forma, a su presentación material. Es decir, catalogar a las Consti­
tuciones contenidas metódicamente en un documento formal y diferen­
ciarlas de aquellas que no lo están. Desde este punto de vista, las Cons­
tituciones se clasifican en:
Lkrac ión sujeta a prácticas consuetudinarias y a interpretaciones jurí­
dicas".; La relación de ca-soberanía que se finca entre un gobierno ge­
neral y las entidades federativas miembros de un pacto federal; y la
compleja distribución de competencias en el ámbito territorial que se
produce cuando se constituye un ente federal, exigen como característi­
ca esencial, estar ordenadas por un estatuto orgánico preciso y, conse­
cuentemente, escrito.
4.1.2. CONSTITUCIONES DISPERSAS O NO ESCRITAS
4.1.1. CONSTITUCIONES CODIFICADAS O ESCRITAS
Cuando una Constitución se condensa y expresa por escrito, me­
diante normas sistematizadas, precisas y solemnemente promulgadas,
se estará dentro de este género.
La mayoría de los Estados modernos han adoptado este formato de­
bido a las ventajas que ofrece, puesto que es garantía del principio de
legalidad el dejar correctamente expresados los términos inequívocos
de los derechos y garantías que se reconocen a los gobernados en el tex­
to de la propia Ley Suprema.
Asimismo, una Constitución escrita o codificada permite visualizar
con claridad que leyes gozan de supremacía constitucional y cuáles co­
rresponden al ámbito legal ordinario, lo que da como resultado el fun­
Dice el maestro Karl Loewenstein, que "un Estado sin Constitución
escrita no es en absoluto un Estado carente de constitución".6 El hecho
de que algunos países -como Inglaterra- hayan desdeñado la codifica­
ción de sus preceptos constitucionales en un documento único y especí­
fico, no significa que carezcan de un orden fundamental.
El producto de los usos y costumbres de algunos Estados que se re­
gulan bajo la práctica del derecho consuetudinario, se articulan me­
diante leves, convenciones, declaraciones de derechos, sentencias, trata­
dos, etc., pero no existe un texto específico que compile a sus normas
supremas. Sin embargo, a través de la tradición constitucional de que
gozan, se encuentran arraigados en la conciencia de su pueblo.
El maestro español, Manuel García Pelayo, advierte que las reglas
Son normas fundamentales que no se han originado en un momen­
to dete rminado, sino que encuentran su génesis, por lo general, en la
claras y la precisión jurídica escrita, ofrece seguridad frente a la arbi­
costumbre; son producto de una evolución social y política, están com­
trariedad de la administración: "sólo el Derecho escrito ofrece garantías
puestas por una variedad de estatutos y decisiones jurídicas.
de racionalidad frente a la irracionalidad de la costumbre" .3
Este sistema permite que coexistan con el mismo carácter supremo,
dive rsos instrumentos jurídicos que datan de mucho tiempo atrás y que
damento formal de validez y permite establecer la jerarquía de leyes.
Aunque conviene advertir que la clasificación de si un texto consti­
tucional está codificado o disperso no debe ser tomado de manera lite­
ral o rigurosa, puesto que toda Constitución tiene una parte escrita y
otra no. Además, es importante no olvidar que cualquier Constitución
se complementa con la costumbre, la jurisprudencia y -en nuestra épo­
ca ampliamente- con los tratados internacionales, que son documentos
escritos y dan lugar a una serie de normas reglamentarias y prácticas
CARPIZO, Jorge. J:swdios Col!stituciolll1les, 2a. ed .. Instituto
dicas, UNAM, México, 1983, p. 414.
' GARCÍA PELAY(J, Manuel, op. cit., p. 139.
2
de Investigaciones Jurí­
se ha n venid
o recopilando de distintas épocas. Prueba de ello -volvien­
do a la Gra
n Bretaña- es que además de los usos y costumbres, siguen
te niendo
vige
C una del
ncia plena los siguientes instrumentos jurídicos: "la Magna
monarca Juan Sin TieiTa (1215), la Magna Carta de Enrique III
0225 ), el Act o( Settlement (170 1 ), el Bill of' Rights (1689), Tlze Parlia-
� Al respecto, se sugiere revisar· el texto del artículo 133 de nuestra Constitución.
' LA-.;z DURET, Miguel. Derecho Collstituciollal Mexicww. S"-
nental,
1959, p. 7.
6 LOEWENSTEIN, Karl, op. cit., p. 207.
México,
Edición, Editorial Conti­
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
52
nzent Act ( 1911), el Representa/ion of tlze People Act ( 1918) y el Estatuto
de Westminster (1 931). 7
La Constitución consuetudinaria se forma por un conjunto de dispo­
siciones normativas basadas en prácticas jurídicas y sociales de repeti­
ción uniforme y constante, cuyo actor principal es el pueblo mismo. A
diferencia de la Constitución escrita, no se resuelve en un todo normati­
vo único, sino que la observancia que establece, se funda en la concien­
cia popular que se ha integrado por instrumentos legales que han de­
mostrado su utilidad a lo largo del tiempo.
ii'ICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES
ti.-\S
- R Contrna' Bu,tamante
53
rantía de permanencia, situación a la que los juristas franceses han de­
..,¡ l.! nado como superlégalité constitll!ionnelle".9
·
,
En algunos casos, los sistemas constitucionales previenen la existen­
cié! de un órgano específico o la actuación del órgano legislativo común,
pero con ciertas exigencias y solemnidades especiales, que en cualquier
c�1so. se denomina Poder Constituyente Pennanente o Poder Revisor, crea­
do de manera ex profesa para tal efecto por la misma Constitución.
La reforma constitucional es un procedimiento delicado. Significa
)a n eces idad de alcanzar nuevos consensos entre los llamados por Lasa­
lle: jlictores reales de poder",10 lo cual no es fácil. La concepción de
conlormar al ejercicio revisor de la Constitución como un proceso com­
4.2. SEGÚN SU REFORMABILIDAD
que sea reflejo fiel de la reali­
Una buena Constitución será aquella
ar, así como un instrumento efi­
dad del núcleo social que aspire a regul
Como toda obra humana, cual­
caz para su conducción en el futuro.
o tendrá que adecuarse a los
quier Constitución es perfectible
ad social.
dinámicos cambios de la misma realid
Karl Loewenstein- que sos­
Aunque existen opiniones -como la de
en un documento se adapta a
tienen "que una Constitución contenida
s de una enmienda constitucional
las transformaciones no sólo a travé
itucional, las reglas convenciona­
formal, sino también con el uso const
las instancias gubernamentales, el
les y la interpretación a través de
icación atiende principalmente
parlamento y los tribunales" .S esta clasif
que las propias leyes fundamenta­
al proceso de reforma constitucional
Constituciones según los trámites
les permiten. Procura agrupar a las
legal, esto es, en base a las carac­
que deben cumplirse para su reforma
ntos y órganos facultados
terísticas de los requisitos, procedimie
ón a su texto.
poder llevar a cabo cualquier modificaci
tituciones se clasifican en:
De acuerdo a este enfoque, las Cons
4.2.1. CONSTITUCIONES RÍGIDAS
Será rígida aquella Constitución, escrita, cuya reforma exige
procedimiento especial o agravado.
Manuel García Pclayo las define como "aquella que para su re
exige un órgano y unos métodos especiales, distintos de los que se pre­
plejo -v en ocasiones, sumamente difícil- estriba en la intención de
asegurarle estabilidad y firmeza a los preceptos constitucionales. Se bus­
ca hacer de la Ley Fundamental una norma jurídica dura, fija, sin posi­
bilidad de alteración más que según el método prefijado o por ruptura
re\ ulucionaria.
La rigidez de la reformabilidad constitucional es en ocasiones criti­
cada.
pues ese conjunto de precauciones se opone a la necesidad de
mutabilidad -urgente y eficaz- que a veces demandan los cambios so­
ciales. toda vez que los procesos de reforma establecen trámites que la
hacen demasiado dilatada. (plebiscito, referéndum, quórum especial,
etc.).
4.2.2. CONSTITUCIONES FLEXIBLES
La Constitución flexible es aquella que se puede modificar mediante
el procedimiento legislativo ordinario sin diferenciarse de la ley ordina­
ria, es decir, no se requiere ningún órgano especial, sino del legislativo
común para que pueda ser modificada. Se caracteriza porque viene de
la mism a fuente de las leyes ordinarias, y, por consiguiente, puede ser
anulada u reformada por el mismo órgano y de la misma manera que
dichas leyes.
Maurice Duverger,11 menciona como una posible ventaja de este
.
tipo de Con
stitución, el hecho de que con el sistema que genera no pue­
de h aber contradicción entre la ley y la propia Carta Magna, "pues una
�
que ont radice la Constitu ón es, en realidad, una l y que modifica
�
_
�
�
_
, ns
.
_
_
_
Cu
_
tituciOn.
Una constituciOn flexible no tiCne,
as1, nmguna supeno­
.
fldad sobre la ley ordinaria".
12
::y
cisan para establecer y reformar las leyes ordinarias. La Constitución
ocupa así una situación privilegiada, posee formalmente una mayor ga7
8
BoRJA, Rodrigo, Den:clw Polílico ,. Cmzstiwcimwl... op. cit., p. 324.
LOEWENSTEIN, Karl, op. cit., p. 20.8.
cit., p. 131.
)()Y G RUA PEi.AYo. Manuel. op.
.
A
lASALLE Ferdinand. op. el/., p. 35.
,
11 DUVERGER ' Mauricc. op. cit., p. 174.
1>
l
- lt mz.. p. 175.
54
TEORÍA DE LA CONSTITUCI Ó N
C L AS
Conviene precisar que existen muy pocas Constituciones flexibles.
En materia de reformabilidad, la mayoría de los países han preferido
diferenciar entre el Poder Constituyente -sea originario o revisor- y
los órganos constituidos, en este caso, de índole legislativo. De esta for­
I FICAC IÓ N DE LAS CONSTITUCIONES- R. Contrcra' Bustamantc
La mayoría de los tratadistas constitucionales, 15 coinciden en que,
el origen de la creación de una Constitución, puede resumirse en
�L,,,ún
.:-.
]a s igu iente clasificación:
ma, resulta más congruente el principio de superlegalidad colzstitucio­
4.3.1. CONSTITUCIONES OTORGADAS
llal, cuando se diferencia claramente una reserva de poder supremo a
un órgano especial, sujeto a procedimientos excepcionales y solemnes,
para que pueda realizar la alteración o modificación de la Constitución,
en lugar de dejar esa tarea en manos de los poderes constituidos, es de­
cir, creados por ella misma.
Sin embargo, desde este punto de vista, este tipo de clasificación
debe de estudiarse con cuidado, porque si lo que se pretende es analizar
el grado de estabilidad y firmeza que tienen las Constituciones, el méto­
do de reforma que se observe en un país -sea rígido o flexible-, no ne­
cesariamente indican el grado y la frecuencia en que se alteran los tex­
tos constitucionales.
La Constitución británica es por antonomasia el arquetipo de las
flexibles, sin embargo, mantiene reglas y principios desde la Carta Mag­
na hasta nuestros días, debido a usos y costumbres formados lentamen­
te y sin fecha precisa de gestación. En cambio, Constituciones rígidas,
como la nuestra, que presupone un proceso de reforma agravado, a la
fecha solamente no ha sido reformada en 35 de sus 136 artículos, a lo
largo de poco más de noventa y dos años.13
Ello se explica por "el espíritu reposado y hasta cierto punto conser­
vador del pueblo inglés, que ha convertido en meramente teórica aque­
lla flexibilidad, ya que en la práctica sus instituciones políticas han de­
mostrado tener mayor rigidez que la de los pueblos gobernados por
constituciones rígidas" .14
4.3. SEGÚN SU ORIGEN
Las causas o circunstancias que generan el nacimiento u origen de
una Constitución son muy variables. Históricamente, los procesos de
construcción o transformación de un Estado son distintos entre una
realidad social y otra. La adhesión de una sociedad estatal al Constitu­
cionalismo -es decir, regir su futuro orden social mediante una Ley
Fundamental- puede provenir de decisiones de poder que se hayan
motivado o tomado desde diversos aspectos.
Son Constituciones Otorgadas aquellas que tienen el carácter de Ley
Suprema, supuestamente como resultado de una concesión que hace el
titular del poder político. La mayoría de los tratadistas coinciden en se­
ñalar que usualmente esta clasificación se refiere al caso de que un rey
monarca, por gracia hacia su pueblo, le otorgue una Carta Magna,
0
mediante la cual, de manera voluntaria, él mismo acota sus facultades,
concede contrapesos de poder a otras instancias -principalmente los
de carácter parlamentario-; y queda subordinado al mandato de la
propia Constitución.
Como ejemplo, tenemos la Carta Constitucional de Luis XVIII, del 4
de junio de 1814, que a sugerencia del inefable ministro Talleyrand y
ante el temor del resurgimiento de un nuevo movimiento revoluciona­
rio, se concluyó que no era posible vivir sin limitar el poder real. Enton­
ces el monarca recurrió al subterfugio de dotar de una Constitución a
pueblo; Constitución otorgada que tiene apariencia de que es dádiva
su
del rey a sus gobernados.
Pero, en nuestra época, podemos equiparar a esta clasificación a los
lineamientos que se disfrazan de Constitución y que emiten las instan­
cias de poder que resultan triunfadoras después de una irrupción vio­
lenta al gobierno en un país determinado -léase Golpe de Estadoy
que tie ne como fin aparentar un reencauce al
orden legal y procurando
congraciarse con la comunid
ad internacional.
Los detentadores del poder por vía de la fuerza, saben
que en nues­
tr os día s es
intolerable el mantenimiento de gobiernos dictatoriales y
prefieren volun
tariamente conceder algunas garantías a la población
Para disimula r su
presencia hegemónica. Francisco Franco, en España
Y Augusto Pinoch
et, en Chile, utilizaron con éxito este recurso de conce­
der voluntari
amente algo de poder a la población a través de estatutos
denomin
ados de carácter constitucional para mantenerse al frente de
sus resp
ectivos gobiernos, de origen de facto
.
li
ll
Los 35 artículos que per·manecen sin reforma, es decir, que conservan su redacción
originaria desde 1917, son: 7"; 8"; 9";11 "; 12"; 13"; 15"; 23°; 186> ,64"; 68";71"; 75°;
80",81"; 86"; 87", 91"; 118"; 120"; 121"; 124"; 125"; 126";
14 BoRJA, Rodrigo. op. cit., p. 330.
128"; 129"; 132"; y 136".
55
S e sugiere ver. entre otros. BoRJA,
·
Rodrigo, op. cil., pp. 330 v 331; CALZADA PADR(JN,
F
clrcranu. lJereclw Constilucimwl, liarla, México, 1'1'10. pp. 136
y 137; MoRENO, Daniel.
Dercr·/¡n
Crm.,tilucional 2". ed., Pax-México, pp. 13
\' 14; \', SAYH; llu.t•. Jorge, Jns!ilucin­
.
nes de
Derecho Cmzslill lcimwl Mexicmw ... op. cit . p p.
2S v 26.
.
.
.
.
56
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
CACI(JN DE LAS CONSTITUCIONES - R. ContJTJ·a, llu,tamantl'
1 l \:-;JFI
57
4.4. CLASIFICACIONES DE KARL LOEWENSTEIN
4.3.2. Constituciones Impuestas
Las Constituciones Impuestas, surgen cuando es el pueblo precisa­
Karl Loewenstein considera que los criterios de clasificación ante­
mente quien le impone al detentador del poder, condiciones y preceptos
riorme nte descritos son anticuados y muestra claramente la necesidad
Lk otros criterios más orientados a la sustancia y a la esencia de la
legales de carácter supremo, para que rijan jurídicamente al país y for­
zándolo a adoptar este tipo de estatuto legal que limita su potestad.
Un ejemplo de tal situación, sucedió con la Constitución de Cádiz,
Constitución.
La primera clasificación de este autor es la siguiente:
que se creó en 1812 y sirvió para reorganizar a los españoles en contra
a) Constituciones originaria .,. y Constituciones derivadas
de la invasión napoleónica; y que, Fernando VII, una vez restituido en
Scrú originaria la Constitución que contenga un principio funcional
.
el poder decretó su derogación. Ello obviamente despertó indignación y
110\
poco tiempo después, en 1820, se vio obligado, no por libre voluntad, a
so del poder político y para la formación de la voluntad estatal.
cdoso, \·erdaderamente creador y por tanto "original" para el proce­
jurar obedecerla. La reinstauración de la vigencia de la Constitución
"La expresión de constitución "derivada" o "derivativa" designa un
Gaditana fue, sin duda, una influencia determinante para la consuma­
tipo de constitución que sigue fundamentalmente los modelos constitu­
ción de la independencia de México y el nacimiento del nuevo Estado
cionales nacionales o extranjeros, llevando a cabo tan sólo una adapta­
federal.
ción a las necesidades nacionales" Y
Locwenstein opina que las constituciones originarias son relativas y
4.3.3. CONSTITUCIONES PACTADAS
Son Pactadas, las Constituciones que se producen por efectos de la
lucha de clases, aportando ideas y principios varios grupos sociales, es­
tipulando o pactando todos en someterse a una común Ley Suprema.
Bajo la teoría del pacto social -por ello también se les denominan con­
tractuales- se pueden derivar de consensos entre detentadores y desti­
natarios del poder -como diría Loewenstein-; entre grupos revolucio­
narios, entre representantes de entidades y provincias, etc.
4.3.4. OTROS ORÍGENES
Existen en opinión de diversos tratadistas algunas otras modalida­
absolutamente poco frecuentes, puesto que a lo largo de los años ha ha­
bido poco espíritu inventivo en la creación de leyes fundamentales, lo
que tiene su razón de ser en el carácter fundamentalmente conservador
del hombre político, que es por lo tanto adverso, a rupturas violentas
con el pasado.
El autor alemán sostiene que experimentar con novedades constitu­
cionales suele ser muy peligroso, por lo que solamente movimientos re­
volucionarios sociales en gran escala son apropiados para producir
nuevas formas constitucionales.
Como tipos originarios de constitución, Loewenstein dice que entre
los más importantes ejemplos de Constituciones originarias, se pueden
considerar:
des en cuanto al origen de una Constitución. Algunos se refieren a las
•
Constituciones originadas por voluntad de suberwzía popular, que son
•
aquellas que son producto de un acto de soberanía popular, es decir, las
•
que encuentran su origen en la soberanía del pueblo y tienen como
fuente de poder al propio pueblo, al cuerpo electoral, a la ciudadanía.
•
(Ejemplo, las dos Constituciones federales mexicanas del siglo XIX).
Otra clasificación que usualmente encontramos en la teoría consti­
•
•
adoptada por las nuevas entidades federadas o la de Alemania, que en
el momento de la reunificación de los Estados orientales, después de la
caída del Muro de Bedín, decidieron ratificar la misma Ley Fundamen­
tal que les había sido decretada po1· los países ganadores después de la
Segunda Guerra Mundial, en lugar de crear una nueva.
El sistema constitucional americano del presidencialismo;
El constitucionalismo francés en 1793, que produjo el tipo de go­
bierno de asamblea;
Las constituciones napoleónicas, que introdujeron el cesansmo
plebiscitario;
La carta francesa de 1814, que montó la monarquía limitada
constitucionalmente con base legitimista; y
tucional. son las Cmzstitucimzes ratificadas, como lo fue la de Estados
Unidos, que después de ser expedida por el Congreso de Filadelfia fue
El parlamentarismo británico;
Las constituciones rusas "soviet" de 1918 y 1924, que rompieron
totalmente con la tradición constitucional de occidente y atribuye­
ro n a los consejos de t ra ba j ado res v campesinos el papel decisivo
en el proceso del poder.
1"
Lot-.\\1·:'<'-ITIN, Karl, o¡>. cit., pp. 20<J Y 210.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
58
Otra clasificación de las Constituciones que propone Loewenstein es:
b) Cmzstituciorzes ideológico-programáticas y Constituciones utilitarias
El jurista alemán aporta otro criterio digno de ser tomado en cuenta para la clasificación realista de las constituciones, en base al análisis
de su contenido ideológico, dice que cabría establecer una distinción
entre las constituciones cargadas ideológicamente o con un programa
filosófico y, por otra parte, constituciones ideológicamente neutrales o
puramente utilitarias.
CJ
.-\SIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES - R. Contreras Bustamante
59
111ismo de parte de quienes lo detentan. De acuerdo con esto, las Consti­
pueden ser de tres tipos: Nomzativa, Nominal y Semántica.
tuci ones
c.!) Constitución Nonnativa
En lugar de analizar la esencia y el contenido de las Constituciones,
rio del análisis ontológico radica en la concordancia de las nor­
rite
L'l c
mas co nstitucionales con la realidad del proceso del poder. Su punto de
partida es la tesis de que una Constitución escrita no funciona por sí
misma, una vez que haya sido adoptada por el pueblo, sino que una
Todas las constituciones del final del siglo XVIII y principios del XIX
Constitución es lo que los detentadores y destinatarios del poder hacen
están necesariamente teñidas de ideología liberal; esta influencia se ma­
de ella en la práctica, es decir, es importante el análisis del medio social
, político donde la Constitución tiene que valer.
nifiesta latentemente en la distribución de tareas estatales a varios de­
·
tentadores del poder, respectivamente controlados, y abiertamente con
Loewenstein opina que para que una Constitución sea viva, debe ser
la inclusión en el documento constitucional de un catálogo de derechos
dectiYamente vivida por destinatarios y detentadores del poder, tiene
fundamentales.
que ser observada lealmente por todos los interesados, y estar integrada
Loewenstein agrega que muchas de las recientes constituciones son
en la sociedad. "Para que una Constitución sea viva, no es suficiente que
tan conscientemente ideológicas, "que casi se podría decir que una Cons­
sea dlida en sentido jurídico. Para ser real y efectiva, la Constitución
partes de una determinada ideología. Estas Constituciones son frecuen­
tendrá que ser observada lealmente por todos los interesados y tendrá
que estar integrada en la sociedad estatal. y ésta en ella".20
temente verdaderos catecismos políticos más que indicaciones mate­
riales para el desenvolvimiento racional del proceso gubernamental" . 17
ción, dominan el proceso político o, a la inversa, el proceso del poder se
titución no parece estar completa cuando no está imbuida por todas
Un conocido ejemplo -agrega- es la Constitución mexicana de 1917,
por su expresa orientación hacia un orden social, que califica de "tipo
"
socialista .18
En cambio las constituciones utilitarias o ideológicamente neutrales
se proponen, sin ningún tipo de influencia doctrinal, ofrecer un cuadro
funcional, puramente materialista, destinado a regular sin intenciones
ideológicas declaradas u ocultas, el mecanismo del proceso guberna­
mental dentro del cual las fuerzas sociales y políticas de la comunidad
deberán enfrentarse en libre concurrencia.
La última clasificación de Loewenstein en su obra "Teoría de la
Constitución", que al mismo tiempo es la mayormente estudiada, es la que
intitula:
e) Clasificación Ontológica
"La existencia hoy de una Constitución escrita no implica, en abso­
luto, ipso {acto una garantía de distribución y, por lo tanto, limitación
del poder", 19 surge pues la necesidad de desentrañar verdaderamente si
una Constitución cumple con su cometido de institucionalizar la distri­
bución del ejercicio del poder político y, por consiguiente, el control del
En este orden de ideas, sólo cuando las normas de una Constitu­
adapta a las normas de la Constitución y se somete a ellas, podemos ha­
blar de una Constitución normativa.
El maestro alemán ejemplifica este tipo de Constitución haciendo
una par·áfrasis figurada "la constitución es como un traje que sienta
bien y que se lleva realmente".21
c.2) Constitución Nominal
Loewenstein sostiene que "el carácter normativo de una Constitu­
ción no debe ser tomado como un hecho dado y sobreentendido, sino
que deberá ser confirmado por la práctica".22 Una Constitución puede
ser calificada de nominal, cuando a pesar de ser jurídicamente válida,
la diná mica del proceso
político no se adapta a sus normas, entonces la
Constitución carece de realidad
existencial.
Lo que la Constitución nominal implica es que los presupuestos so­
.
Ciales Y económ
icos existentes en el momento actual operan contra una
c � ncordancia absoluta entre las normas constitucionales y las exigen­
Cias del proceso del poder.
Debido a que quizá la promulgación de la Constitución fue prema­
tura o a
que la realidad social aún no lo permite, pero en el caso de esta
�--
20
17
IH
Jdun. pp. 211 y 212.
J/Jide111, p. 212.
IY Jdc111, p. 213.
¿1
22
lOEWENSTEIN, Karl, up. cil., p. 217.
lhidem.
ldem, p. 218.
60
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
ICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES- R. Contt-cr<" Bustamante
ti \SIF
61
clasificación, se debe estar frente a una decisión política de buena vo­
t<IL·iones
impuestas a las instituciones gubernamentales en sus relacio­
luntad, de parte tanto de los detentadores como de los destinatarios del
J1L'S con
los ciudadanos, no se respeta en lo general y a veces es letra
poder, de que tarde o temprano la realidad del proceso del poder co­
111uL·rta.
A pesar de todo, justifica Duverger, pueden invocarse los prin­
rresponderá a lo establecido en el texto constitucional.
cipios
La función primaria de la Constitución nominal es educativa; su ob­
jetivo es en un futuro más o menos lejano, convertirse en una Constitu­
ción normativa y determinar realmente la dinámica del proceso del po­
establecidos en tales Constituciones, como un método para resis­
tir 0 enfrentar al poder cuando una dictadura se vuelve menos opresiva
\
categóricamente sentencia: "Es mejor una Constitución-programa que
·
ninuuna Constitución".2�>
der en lugar de estar sometido a ella.
Para continuar con el símil, Loewenstein agrega: "el traje se cuelga
cierto tiempo en el armario y será puesto cuando el cuerpo nacional
haya crecido".23
c.3) Constitución Semántica
Esta Constitución es la que siendo plenamente aplicada, su realidad
ontológica no es sino la formalización de la existente situación del po­
der político en beneficio exclusivo de los detentadores del poder fáctico,
que disponen del aparato coactivo del Estado.
Mientras la tarea original de la Constitución escrita es limitar la
concentración del poder, dando posibilidad a un libre juego de las fuer­
zas sociales de la comunidad dentro del cuadro constitucional, en este
tipo de Constitución semántica, el proceso es inverso, la dinámica so­
cial, restringe su libertad de acción y es encausada en la forma deseada
por los detentadores del poder. En lugar de servir de limitación del po­
der, la Constitución es aquí el instrumento para estabilizar y eternizar
la intervención de los dominadores fácticos de la localización del poder
político.
Para demostrar el efecto que realmente produce una Constitución
semántica, el alemán concluye que de acuerdo al ejemplo anteriormen­
te utilizado "el traje no es en absoluto un traje, sino un disfraz".24
4.5. OTRA CLASIFICACIÓN
El maestro francés, Maurice Duverger, aporta otra interesante clasi­
ficación. Argumenta que se han diferenciado dos clases de constitucio­
nes: las Constituciones-Ley, que son aquellas que imponen obligaciones
y limitaciones estrictas a los gobernantes y se aplican de manera efecti­
va; y las Constituciones Programa, de alcance más débil, que "definen
un proyecto ideal o simulado y no contienen obligaciones jurídicas en
sentido estricto".25 Es decir, la parte referente a las obligaciones y limi2.1
1 hidem.
24
Jdem. p. 2 I 9.
DuvERGER. Mauricc. up. cit . 28.
zs
.
26
lde
m, p. 29.
Unidad 5
Vertientes ideológicas
del Derecho Constitucional
JuAN JosÉ MATEos SANTILLÁN'
5.1. INTRODUCCIÓN
Para algunas corrientes contemporáneas el fenómeno constitucional
puede ser estudiado en sentido amplío, interpretación que nos conduce
a concebir la idea de que en tanto exista una sociedad organizada esta­
ble, existirá una serie de normas que definirán la estructura de dicha
organización social, en este sentido puede encontrarse una correlación
que equipare el concepto de Constitución a la idea de una norma funda­
mental de organización escrita o verbal, de ésta forma podemos encon­
trar \a liosos ejemplos como las constituciones de la Grecia Clásica o
como nos indica la mayor parte de la doctrina mexicana, el caso de
Juan sin Tierra y la Carta Magna de Inglaterra.
A los ejemplos anteriores nos permitiríamos añadir, siempre en la
.
Interpretación
más amplía, la experiencia española en la materia, como
Podrían ser las Siete Partidas de Castilla o los llamados Fueros de Ara­
gón por citar
simplemente dos ejemplos de nuestra tradición jurídica.
Frente al estudio amplío del proceso histórico evolutivo de las cons.
htucion"s
encont ramos una tendenCla
. que nos 11eva a una
.
. mayontana
I nt e rpr "
t·ac10· n forma 1 de d'1ch o proceso, de ta1 suerte que nos rem1te a
dos orí
genes concretos, pm· un lado, al movimiento constitucionalista
que se
dio en los Estados Unidos de América a raíz de la independencia
.
�.
,
·
�
eh
•
0 de
· ·
Mae,tro en la División de Estudios de Posgrado, así como, en la Facultad de Derc-
la UNAM.
63
64
TEORÍA IJF LA CONSTIT\JCIÚN
de las trece colonias de América del Norte y por otro el pensamiento
enciclopedista que sirvió de prolegómeno a la Revolución Francesa v su
consecuente movimiento constitucional, el cual comienza con su famo­
sa declarac ión de los derechos del hombre y del ciudadano, a los que
s implemente agregaríamos el impacto que tuvo en el mundo hispano,
particularmente en el latinoamericano, la invasión napoleónica a Espa­
ña y como consecuencia la creación de la Constitución de Bayona y en
especial la Constitución de Cádiz.
Completa la unidad, el estudio del llamado constitucionalismo so­
cial, que se estudia frente al constitucionalismo liberal que caracterizó
al pensamiento decimonónico y alguna visión crítica del constituciona­
lismo contemporáneo desde la perspectiva del neo institucionalismo.
S IDEOLÓGICAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
\JI< i!F'iTF
\ arse
c1111
J. Mateos Santillún
65
en España hasta el siglo XIX, si bien inició su declive en el siglo XV,
e l descubrimiento de América y la concreción y predominio del po­
dl·r rea l sobre el feudal, cabe mencionar que el feudalismo como siste111�1
de producción sobrevivió en Europa hasta el advenimiento de las
n·\ o lu c iones
liberales.
En el feudalismo se daba la división del territorio del reino en feu­
dos. como recién se ha dicho, y donde el señor feudal tenía dominio so­
bre la tierra y las personas que la habitaban, no obstante, estos señores
a su \ ez, dependían de otros señores más poderosos o incluso del rey,
cabl'la de la monarquía.
Para efectos prácticos debemos señalar que el sistema feudal bien
pudiera ser entendido como el extremo opuesto del sistema monárquico
absoluto, algo así como enfrentar totalitarismo y anarquía, no porque la
monarquía o el feudalismo se caractericen por ser formulas que nos in­
5.2. ORÍGENES
DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO
5.2.1 JUAN SIN TIERRA
El abordar un tema tan complejo como la naturaleza y contexto de
la Carta Magna, implica necesariamente una serie de reflexiones que
nos permiten ubicar el sentido de esta constitución inglesa, en medio de
un contexto cabal, cuestiones que en conjunto nos conducirán a vislum­
brar el sentido de una monarquía constitucional y en especial el papel
de la Constitución.
Antes de abordar el tema en su sentido histórico, debemos advertir
que la carta magna de 1215 admite en cuanto su valor formal como
constitución algunas discrepancias ante las diversas escuelas jurídicas
que abordan su estudio, pues quienes estudian la materia en sentido
amplío la ubican como una verdadera constitución, en el más amplío
sentido de la palabra, en tanto que quienes siguen un criterio formalista
suponen que no tiene todos los requisitos que debieran tener para considerarla como tal.
Sin embargo, más allá de la polémica sobre su clasificación, la Carta Magna de Juan sin Tierra constituye un documento de gran interés
histórico, por su contenido, por sus i mplicaciones y efectos en el pensa­
miento anglosajón y universal.
de
Debemos señalar que la Carta Magna inglesa se dio en el año
a­
llam
el
por
zada
1215, es decir, en plena Edad Media, etapa caracteri
que
la
en
una
poliarquía
do feudalismo, concebido pOI- algunos como
al f n:nte del cual existía un
un reino se dividía en un conjunto de feudos,
mo
alis
se encuL·nti-a en la crisis
feud
del
El pun o d e pai-tida
t
señoL
o e i a político puede obserdel bajo impedo romano y desde el punt d v st
duzcan necesariamente a un escenario previamente establecido, sino
porque el poder del rey varía de extremo a extremo, es decir, en el siste­
ma feudal de la alta edad media, el poder del rey se encuentra limitado
por el ejercicio del poder de los señores feudales, en tanto que en la
edad moderna, el poder real se transforma en absoluto por no tener con­
trapesos.
Para entender el papel que juega una constitución en un sistema
como el feudal, es necesario diferenciar los distintos grados que alcan­
zaron las formas feudales en los principales reinos de Europa, de esta
forma el feudalismo nace en Francia y es en dicho reino donde alcanza
maYor fortaleza, al grado que el poder regio es casi un poder virtual
frente al poder de los feudales, incluso, cuando el rey intenta reclamar
sus derec h os, facultades y prerrogativas como derivaciones del poder
imperial, la nobleza y el clero lo enfrentan con el argumento que el po­
der de los nobles deriva de la misma fuente que el poder real, y en con­
s ecuencia, sus prerrogativas son tan sagradas como las del rey. 1
Ing laterra y España imitaron el feudalismo
francés y su caracteriza­
Ci. o, n adq uirió
particularidades que los diferencian del modelo imitado,
en el caso
español, los autores que le estudian coinciden en que el esta­
d_� Permanente de guerra frente a los moros,
generó una mayor cohe­
Sion �oc
ia] que se puede observar en la necesidad
de aglutinarse entor­
no a la
figu ra regia, aún cuando en la misma España cabe diferenciar
nt re el feu
dalismo atemperado que se dio en Castilla y León, del feudalsmo
nüis activo que se dio en Aragón
y del prototipo francés que impe­
ra en Cata luña.
�
-
d
1¡
:llcic/opediu lfnin-rsu/ Ilustrada l:'uropeo Alllericunu,
nd 1'111.
.
p. 1133.
Espasa Calpc, tomo XI M a-
66
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
En Inglaterra el feudalismo tuvo características especiales que se
agudizaron básicamente porque con el reinado de los Plantagenet, el
poder monárquico se concentró en forma tal, que se puede percibir,
una clara tendencia hacia el absolutismo, en detrimento del modelo feu­
dal que anteriormente habían impuesto los monarcas germanos.2 El in­
tento de absolutismo iniciado por Enrique II (1154-1189) enfrenta a los
nobles sometiéndoles a nuevos impuestos, a la Iglesia sujetándola a las
constituciones de Clarandon, mediante las cuales la iglesia se subordi­
naba a los agentes reales y puso inspecciones, que generaron un profun­
do descontento que se concretó en el enfrentamiento entre la nobleza y
"iTES IDEOLÓGICAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL - J. Matem Santillán
\ ¡ RliE
67
broke. quienes en un principio solicitaron al rey les concedieran los de­
rL·chos contenidos en la Carta Magna, sin embargo, Juan sin Tierra con­
silkro que firmar tal documento le transformaría de rey en vasallo.4
·
Ant e la negativa del rey, los barones se proclamaron un ejército de
Dios ' de su Santa Iglesia y entraron en Londres el 24 de mayo con el
bcnL·plácito del pueblo. El9 de junio de 1215, en la pradera de Runnye­
Jkad. a orillas del río Támesis y a 8 Km de Windsoc se firmó la Carta
¡\hw:na de Inglaterra ratificada por los herederos al trono de Inglaterra
has�a los estatutos reformados de Eduardo I en 1298.
No bien Juan sin Tierra tuvo oportunidad de rehacerse, rompió su
el rey, donde finalmente prevaleció el poder real, sin embargo, no per­
juramento y acudió al Papa para que lo eximiese de su obligación, los
duro gran tiempo la hegemonía real, los hijos de Enrique II se caracte­
barones tomaron las armas apoyados por el rey de Francia y combatie­
rizaron por una serie de defectos que produjeron nuevos enfrentamien­
ron al rey Juan hasta su muerte en 1216. Cuando Enrique III. hijo de
tos, el sentido aventurero y temerario de Ricardo Corazón de León
Juan sin Tierra subió al trono, ratificó la Carta Magna para que perma­
quien gobernó de 1189 a 1199 y la pusilanimidad de Juan sin Tierra,
neciera desde aquellas épocas en el derecho público de Inglaterra. 5
rey de 1200 a 1216 generaron la oportunidad para que los nobles reba­
tieran el poder absoluto que intentaba detentar el rey.
Para efectos de nuestro estudio, puede decirse que la Carta Magna
significó una verdadera constitución para Inglaterra en un sentido am­
Las luchas europeas se agudizan con los gobiernos de los hijos de
plío, toda vez que a lo largo de sus 63 artículos encontramos una serie de
Enrique II pues el reinado de Ricardo se caracteriza por ser eminente­
derechos que servían a la nobleza o al clero o a los burgueses, por un
mente militar y las tendencias absolutistas, sin el respaldo adecuado,
generaron una profunda inconformidad en el interior de Inglaterra, de
lado , v por otro, establecía una serie de principios que servían para re­
gular el ejercicio del poder público, es decir, aun cuando de manera de­
esta forma se encontró en medio de un conflicto europeo, en el cual
sordenada, encontramos una parte orgánica y una dogmática en el cuer­
Juan Sin Tierra se alió con los güelfos de Alemania y los reyes de Fran­
po de su texto, sin que con esta afirmación pretendamos equiparar la
cia apoyaron a los Honenstaufen, donde prevalecieron los intereses de
figura de las constituciones modernas a la multicitada Carta Magna en
estos últimos con Otón IV y el rey Juan.1
un sentido estrictamente formal, aún cuando materialmente persiguen
fines similares con una metodología parecida.
La derrota de Bouvines condujo a Juan Sin Tierra enfrentar el con­
flicto interno en condiciones precarias, con un grupo de aliados diez­
mado por la derrota y en un ambiente de molestia por los nuevos im­
puestos que se cobraron para sostener la guerra en el continente.
La lucha unificó a los nobles, el clero y los habitantes de los burgos,
frente a los intentos absolutistas del monarca, desde 1213 se había reu­
nido un consejo de nobles con la finalidad de redactar un documento en
el que se establecieron los derechos de la nobleza frente al rey lo mismo
que los derechos de los aliados, el clero v la burguesía; de esta forma,
después de una serie de reveses en Europa y frente a la presión de los
En cuanto al contenido de la Carta Magna, podemos encontrar a lo
largo de sus 63 artículos una serie de principios entre los que destacan
el principio de libertad a favor de la Iglesia, todas las libertades para los
h? mbres libres, una delimitación de las obligaciones feudales, estable­
Cieron que ya no podían existir impuestos sin la aprobación del consejo
de los nobles, base del Parlamento inglés. En cuanto al derecho penal, se
stabl ce que
ningún hombre libre puede ser privado de la vida o propie�
a , smo
mediante sentencia judicial y conforme a la letra de una ley que
as¡ lo estip
ule.
�
?
barones, la monarquía cedía espacios paulatinamente.
La Carta Magna fue impuesta al monarca Juan sin Tierra por los
nobles de Inglaterra, entre los que se encontraban el arzobispo Esteban
Langton, Roberto Fitz-Walter, Eustaquio de Vescy y Guillermo de Pan·
2 PlRt'��L Henri, 1/iswria de l:·uropa. desde las ún•asi<me., al siglo Xl'l,
reimp., México, IlJ8S, p. I87.
' Jhid<!lll.
FCE Sa.
5.2.2. LA TRADICIÓN HISPANO MEXICANA
Como hemos observado, en el escenario feudal de Inglaterra los
ios políticos entre los actores sociales se racionalizaron y con-
equ i. lib r
5
4
E ncic/opedia
Universal Ilustrada, op. cit., tomo XI, p. 1421.
PiRRENE H., op. cit., p. 179
.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
68
de
a, de la misma forma, en el resto
cretaron en la llamada Carta Magn
rá
servi
que
ica
juríd
n
adera revolució
Europa. al amparo de una verd
Edad
Alta
la
a
ar
ubic
y nos permitirá
de parte aguas a la Edad Media
llevaun descubrimiento teórico que
da
se
ia,
Med
Edad
Media y la Baja
prácticas.
rá consigo grandes implicaciones
a sus
e de Italia, los reyes enviaron
Nort
el
en
ubre
Cuando se desc
ia­
desv
se
que
un nuevo sistema jurídico
asesores y estudiantes a buscar
ro­
ica
juríd
osiano y abrazaba la línea
ba de la tradición romana de teod
de fortalecer la figura del rey frente
idad
mana de Justiniano con la final
la del emperador romano.
a los feudales y equiparada con
as
formación teórica surgirán figur
Como resultado de esta trans
de
de Castilla o los fueros en el reino
como las Siete Partidas en el reino
esta­
se
que
las
en
icas
juríd
as
ron norm
Aragón, en ambos casos, se crea
enía
poder en el reino, es decir, cont
del
ctura
estru
la
te
men
blecía clara
u­
atrib
y
s
stica
cterí
cara
establecían las
una parte orgánica en la que se
para
ico
juríd
ma
siste
y los nobles y un
ciones que tenía el rey, la iglesia
del reino y que se protegían en Cas­
bres
hom
los
de
tutelar los derechos
según
en cuatro magníficos recursos,
tilla por vía del amparo, dividido
e
alent
equiv
el recurso de manifestación
nos narra José Barragán,6 o por
llam
rior, al que se sumaban las
al habeas corpus inglés, pero ante
i­
én,7 sin olvidar la figura del "Just
Guill
letras según nos explica Fairen
dif1
regulaba, entre otras cosas, las
cia de Aragón" juez medio que
ión, si
opin
onal
pers
mi
en
a,
form
esta
cias entre el rey y los nobles, de
ctas
perfe
ntrar
enco
en
se pued
se estudia con detalle la materia
as
sa, las Siete Partidas Castellan
Ingle
na
Mag
a
Cart
la
lencias entre
u­
cons
as
ader
verd
de
s ellos el valor
los Fueros Aragoneses y dar a todo
enco
eran
aún cuando bien pudi
tuciones en un sentido amplío
vo en un sentido formal.
icati
calif
tal
objeciones para darle
5.2.3. PROLEGÓMENOS, HECHOS
Y LOGROS DE LA REVOLUCIÓN FRANCESA
o anterior, se debe de establ
Tal y como sostuvimos en el punt
icio
división del poder o del ejerc
una correlación directa entre la
esto
,
erno
gobi
de
ma
siste
cíficas del
poder y las características espe
o
com
ico,
públ
r
pode
del
del ejercicio
en un escenario fragmentado
del
rior
inte
al
en
surg
os de poder que
fue el feudalismo, los equilibri
\'l K ¡JF
Jll ) (>
J. Mat<·m Santillün
VIFS IDEOLÓ<dCAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
69
del imperio nos conducen a un sistema dual del ejercicio del poder
11·1hlic o y ello permite la generación de las condiciones propias para la
de una constitución del reino, si se permite hablar de una
�.,istcncia
en una acepción amplía del vocablo, de suerte tal, que para
constitución
sus
derechos, los feudales recurrieron a diversas manifesta­
izar
11t
l!a r�1
ídicas
tendientes a limitar el poder en un ámbito de respeto a
jur
:·iom·s
los factores reales de poder del reino, como fue la nobleza feudal. el cle­
ro , los burgueses, adoptando en cada país o reino características espe­
cíficas. como fue el caso de la Carta Magna de Inglaterra, las Siete Par­
tidas de Castilla o los Fueros de Aragón.
Así como una de las principales características políticas de la Edad
Media es el feudalismo, la Edad Moderna se va a caracterizar por un
proceso inverso a la división de poder que caracterizó a la Edad Media,
de suerte que el análisis de los factores políticos de la edad moderna,
nos conducen a observar el crecimiento ilimitado de la monarquía fren­
te al poder de los nobles, la iglesia y los burgueses.
Será precisamente esa declinación del poder feudal a favor del cre­
cimiento del poder real una de las razones que nos explicarán las cau­
sas que se dieron para que se fuera gestando la Revolución Francesa,
como pasaremos a explicar.
Luis XIV de Francia reinó de 1643 a 1715, es decir 72 años, su rei­
nado estuvo lleno de contrastes, por un lado puede señalarse que enca­
bezó un gobierno despótico y por otro, bajo su mando Francia alcanzó
un gran desarrollo e importantes victorias militares, sin embargo; para
efectos de nuestro trabajo simplemente nos concretamos a señalar que
durante el reinado de Luis XIV, la nobleza feudal francesa perdió prác­
ticamente todo el poderío que le caracterizó durante la Edad Media, a
c � mbio, el monarca instituyó un sistema centralizado en extremo que
giraba en torno a la figura real y que tiene su mejor descripción, céle­
bre frase de Luis XIV "el Estado soy yo", divisa que caracteriza perfec­
tamente la
dimensión de la monarquía absoluta.
L uis XV de Francia gobernó de 1715 a 1774 fue bisnieto de Luis XIV
Y no tu vo el
brillo de su bisabuelo, bajo sus 59 años de reinado se acre­
centó la
deuda pública en perjuicio de grandes sectores de la población
ue se vier
on afectados por los excesivos gastos que se reflejaron en el sisrna tnbutar
io francé s a grado tal. que la miseria se extendió por el reino, n
e medio de un sistema monárquico absoluto sin contrapesos real es ·
8
� Ituac10n que condujo al reino a un proceso de descomposición que
e VIo ag
ravada a la muerte del rey.
.
Lui X
h
s VI de Francia accedió al trono de Francia en 1774 y gobernó
s a
� 1 791, fue nieto de Luis XV y recibió un trono en condici ones prec rias
deb'I do a 1 as cond'ICiones socJoeconomicas en que se enco ntraba
�
·
.
-
'
lo., cuatro recursos de
a� cmtsidcraciollO .>u/m.'
BARRAGÁN BARRA<;Á:-;, José. Algzm
Guadalajara, 2". cd. Guadalajara,
de
ad
crsid
Uni,·
das.
paro ,-,·,�ulw/os por las siete parn
0
2000.
los juicios de lllll{Jaro, u
r. Atuecedell/t!S Arag<meses de
7 rAIREN GliiLL(.N, Vícto
México, 197 1.
co,
:
·
·
'
·
,
70
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
sión la expresión de Luis XV
sobre todo si se valora en su justa dimen
io".
cuando sostuvo "después de mí, el diluv
ntos que nos permitirán des­
eleme
os
algun
os
tenem
sto
expue
Con lo
ución Francesa y los hechos
cribir las causas que generaron la Revol
¡· elemento para entender el
que le precedieron, de esta forma, el prime
social que vivió Francia durante
complejo proceso de descomposición
XVI. es relativo a la pérdida de
el gobierno de Luis XIV, Luis XV y Luis
rquías absolutas, de tal suerte
contrapesos que caracteriza a las mona
forma irresponsable, es decir so­
que el ejercicio del poder se afecta de
reyes solo admitían como supe­
bre toda norma, en este escenario, los
separaban de toda obediencia je­
rior a Dios directamente, con lo que se
pueblo.
rárquica ante la Iglesia, los nobles y el
s conduce al abuso más tarde o
apeso
contr
sin
poder
del
El ejercicio
ia se sintieron omnipotentes,
más temprano. cuando los reyes de Franc
en la Edad Media desapareció y
el papel que había jugado la nobleza
.
los nobles se convirtieron en cortesanos
la importancia del papel que
o
egiad
privil
s
Hasta este punto hemo
no debemos olvidar que
rgo
emba
sin
jugaba la nobleza frente al rey,
ia de Francia. Desde
histor
la
Iglesia jugó un papel primordial en
reforma protestante
la
cierto
tiempos de Cario Magno y si bien es
co en Francia,
católi
al clero
renacimiento no afectó directamente
protestantismo
del
la influencia
bién es cierto que al paso de los años
a protest
Iglesi
que jugaban la
el reino se hizo evidente por el papel
presiones que ejercía la lg
frente al rey, que se diferenciaba de las
an, y más aún, las implicaciuu�
Católica frente a los reyes que le seguí
el ánimo de los intelectuales
que tuvo el pensamiento protestante en
revolución.
la
de
enciclopedismo y posteriormente
variable notoria entre el
una
En los aspectos económicos existe
de administración ce
a
tema de administración feudal y el sistem
á un profundo i
dejar
que
zada de la monarquía absoluta, misma
que a partir de ese momento
en las regiones periféricas del reino,
o de poder. Pero las tra
transforman en lugares remotos del centr
las derivadas del sistema poi
maciones económicas no paran en
a dos ámbitos distintos como
como la recién enunciada, se extiende
de comercio como resultado de
industria y el cambio en los sistemas
eos que condujeron a la conq
distintos proyectos imperiales europ
las distintas potencias de la
por
nía
de América, Asia, África y Ocea
sfo
do y su comercio, con las tran
ca, que se repartieron el mun
en dicho
ecuentes,
cons
on
fuer
le
que
nes comerciales e industriales
ante y en co
arquía fue preponder
cenario, el papel de la mon
n
significativas,
n los monarcas fuero tan
las ventajas que obtuviero
erioridad sobre los nobles.
permitieron una clara sup
TES
\ l· R 11 ¡:>;
IDEOLÓGICAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
-
J. Matms Santillán
71
Ahora bien, la nobleza no solo dejo su papel protagónico en manos
que tuvo que enfrentar una variable económica que habría
del I"L'-'· sino
a
una crisis en la que cedería su poder a una clase social en
rle
de ¡k\ a
l
burguesía,
entre las múltiples razones que nos explican este
a
scL·nso;
a
contramos que el concepto de riqueza se modificó y ya no bas­
\irajc. en
de la tierra para ser rico, sino que se empezó a ge­
propietario
taba SL'r
nueva
forma
de valorar la tierra, nos referimos a la riqueza
a
nL·rar un
que
sumada
al
papel que desempeñó el comercio y la indus­
mobiliaria
tria a raíz de los grandes descubrimientos geográficos generaron una
nuc\·a fuerza a la que nunca se sumo la nobleza continental europea.
Derivada de la concentración del poder y como explicación paralela
mentaria de la inadecuada distribución de la riqueza, tenemos
0 comple
a la figura de la corrupción, que jugó un papel determinante en la de­
gradación social de Francia, que la condujo a la Revolución.
Un factor explicativo de cómo se expandió la idea de la revolución
es el relativo al papel que jugaron los intelectuales en la difusión de una
nuna concepción de la vida, se abandonan las concepciones tradicio­
nales v se gene1·a una nueva visión existencial por vía de variables filo­
sóficas y de un movimiento llamado enciclopedismo.
El papel que jugaron Montesquieu, Voltaire y Rousseau, junto a
otros menos famosos como Condillac y Condorcet y dos destacados en­
ciclopedistas como Diderot y D'Alambert fue determinante para generar
una nueva ideología que habría de servir de base para la difusión del
pensamiento revolucionario.
La complejidad de la situación convirtió a Francia en un verdadero
polvorín, cuya explosión generalmente suele atribuirse a los errores del
gobierno de Luis XVI quien ante la presión social adoptó una serie de
m edidas tendientes a mejorar el ambiente social, tales como la aboli­
ción de to rtura, la
modificación del sistema tributario y comercial, así
mejoras liberales, sin embargo, el rey mostró una debilidad
��e no había caracterizado a sus predecesores, de esta forma, ante la pre­
Sio n amb ió
a los ministros Malesherbes y Turgot, por Necker, quien co­
.:
eh el error
político de publicar los estados financieros del país y evi�
en cia r la
ineptitud de la corte, lo que le condujo a salir del gobierno.
La sustitución
de Necker no fue la idónea y la situación continuó
av ndose al
.á
grado que se recurrió de nueva cuenta a Necker para
�Cio nar el problema económico que aquejaba el reino.
Luis XVI se
de· o
J :o�ve ncer por su ministro que lo complejo de la situación político
econo
mlca se
. encontraba en a convocatona a Cortes Generales, como
suce
.
d
'
1 y no acontecía desde
se
Ia. en la Francia medieval
la última vez que
r eun,er
on en 1614.
en día queda claro que la solución era equ i voc ada si se
día
preten­
a
s var los intereses del rey, pues si se mira el problema con el debico mo unas
;
:!r
li�y
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
72
\ ¡
R
¡¡¡-�TES IDEOLÓGICAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL - J. Matt""' Santillán
do cuidado, puede apreciarse que en toda la vida de la monarquía abso­
luta no se recurrió a los Estados Generales porque el rey reunía el po­
der de dichos estados en su persona, de suerte tal que la convocatoria a
Cortes Generales simplemente hizo evidente lo que el reino suponía, la
debilidad política de Luis XVI.
También hoy en día la neo-institucionalistas sostienen que el siste­
ma electoral afecta al sistema de partidos y la conjugación de ambos
modificará al sistema de gobierno, de esta forma cobran relevancia dos
medidas que se tomaron para reunir a las Cortes, por un lado se esta­
bleció que el estado llano, es decir, la representación del pueblo tendría
el mismo número de diputados que los otros dos estados, la nobleza y el
clero.
5.2.4. DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE
L; no de los fines de la Asamblea Constituyente fue precisamente for111�1r una constitución, desde un principio juraron los diputados del Ter­
CL'r E s t a do que no se separarían hasta alcanzar su objetivo. Meses des­
puL'� L'l 4 de agosto de 1789 se dio un paso fundamental en la lucha
co11tra el absolutismo al abolirse los privilegios de la nobleza; el 26 de
a"osto de 1789 se aprobó mayoritariamente la llamada "Declaración de
lt:s lJL'r c chos del hombre y del ciudadano" que se consagraron en los si­
guientes 17 artículos:
Art. l.-Los hombres nacen libres e iguales en derechos y las distincio­
m·�
Después de la elección la composición de los Estados Generales quedó de la siguiente forma, de 1130 diputados en total:
•
291 del clero,
•
270 de la nobleza,
•
578 del Tercer Estado, el pueblo.
Tradicionalmente en un esquema gobernado por un rey fuerte, polí­
73
sociales no pueden fundarse más que en la utilidad común.
Art. 2.-El objeto de toda sociedad política es la conservación de los de­
rL·chos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la liber­
tad. la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.
Art. 3.-El principio de toda soberanía reside esencialmente en la na­
ciún. Ningún individuo o corporación puede ejercitar autoridad que no
L'mane expresamente de ella.
ticamente hablando, la votación se hacía por ordenes, es decir, el valor
Art. 4.-La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a
individual de cada diputado no era determinante al final de la cuenta,
otro: por tanto el ejercicio de los derechos naturales del hombre no tiene
sin embargo, en la sesión inaugural del 4 de mayo de 1789 se pretendió
otros límites que aquellos que asegw·an a los demás miembros de la socie­
hacer una modificación substancial al procedimiento legislativo, se vo­
dad el goce de los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determi­
taría por diputado, en lugar de ser por ordenes, de esta forma el peso
de la asamblea de diputados se alteraba fundamentalmente, ya no era la
nado� por la ley.
Artículo 5. La ley no tiene el derecho de prohibir sino las acciones noci­
nobleza y el clero frente al pueblo, eran 561 diputados frente a los 578
' as a la
diputados del estado llano, situación que condujo a la fractura de asam­
dido ' nadie puede ser constreñido a ejecutar lo que ella no ordena.
blea en virtud de la oposición.
Ar·t. 6.-La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudada­
nos tienen el derecho de concurrir
a su formación personalmente o por re­
presentantes. Debe ser la misma
para todos, sea que proteja o sea que casti­
gue. Todos los ciudadanos siendo
iguales a sus ojos, son igualmente
ad misibles a todas las
dignidades, cargos y empleos públicos, según su ca­
pacidad, sin
ningún otra distinción que su capacidad y su talento.
El 17 de junio de 1789 el estado llano se declaró Asamblea Constitu­
yente, es decir, reasumió su soberanía frente al rey, acorde a las anti­
guas tradiciones y en consecuencia de las recientes teorías expuestas en
el libro "El Contrato Social" de Juan Jacobo Rousseau.
El gobierno intento limitar los trabajos de la Asamblea sin conse­
guirlo y la situación empeoro para el rey pues el 22 de junio de 1789 el
rey aceptará la mayor parte de las peticiones populares, sin que tal res­
puesta satisficiera al estado llano, en tales circunstancias el rey ordeno
a los diputados de la nobleza y del clero que no habían participado, se
integraran a la Asamblea.
La agitación popular se hizo inconfrontable, el 14 de julio de 1789
el p ueb lo se encamina a la bastilla y l a toma, hito histórico que la poste·
r·idad tomó como la fecha de inicio de la Revolución Francesa.
sociedad. Todo lo que no está vedado por la ley no puede ser· impe­
An. 7.-Ningún hombre
puede ser acusado, arrestado ni detenido sino
en los casos
determinados por la ley con las formalidades prescritas por
ella. Aquellos
que soliciten, expidan o hagan ejecutar órdenes arbitrarias,
deben ser
castigados; pero todo ciudadano llamado o arrestado por
la ley
debe de
obedecer al instante, y al resistirse se hace culpabl
e.
Art. 8.-La ley no debe de establecer más penas que las estr·ictas v evi­
dentemente necesarias, y nadie puede ser· castigado sino en vinud de una
k v establecida anteriormente al delito y lega l men t e aplicada.
74
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
Art. 9.-Debiendo todo hombre presumirse inocente mientras no sea de­
clarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo todo rigor innecesario
para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley.
Art. 10.-Nadie debe ser molestado por sus opiniones, aunque sean reli­
\"!!<!lENTES IDEOLÓGICAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Art. 11.-La libre comunicación de las opiniones y de los pareceres es un
derecho de los más preciosos del hombre: todo ciudadano puede por tanto
hablar, escribir y estampar libremente, salvo por la responsabilidad por el
abuso de esta libertad en los casos determinados en la ley.
Art. 12.-La garantía de los derechos del hombre y del ciudadano nece­
sita una fuerza pública, esta fuerza es, por tanto, instituida en beneficio de
todos y no para la utilidad particular de aquellos a quienes es confiada.
Art. 13.-Para el mantenimiento de la fuerza y para los gastos de la ad­
ministración es indispensable una contribución común, que debe ser repar­
ciún de los Estados Unidos de América de 1787.
El pueblo no se conformo con la Declaración de los Derechos del
ho111bre v del ciudadano, los ánimos continuaron encendidos de forma
principios de octubre de 1789 se dirigió la multitud a Versalles de
donde condujeron al rey a Paris.
que a
En cuanto a las corrientes en que se dividió la Asamblea Constitu­
yente en esta primera etapa, encontramos al grupo de los jacobinos, el
cordeleros y los fevilants. Luis XVI pronto se dio cuenta que las
de
los
circunsta ncias le eran cada vez más adversas, esto se hizo patente de di­
versas formas, a grado tal llegó la situación, que ya no bastó su inten­
ción de apoyar la constitución, antes huyó de París hacia Montmendy,
sin que pudiera alcanzar su objetivo pues fue descubierto en Varennes y
conducido a París.
El 14 de septiembre de 1791 el rey aceptó la Constitución, el 25 de
tida entre todos los ciudadanos en razón de sus medios.
Art. 14.-Todos los ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por si
mismos o mediante sus representantes, la necesidad de la contribución pú­
blica, de consentirla libremente seguir su empleo y determinar la cualidad,
la cuota, el método de cobro y la duración.
Art. 15.-La sociedad tiene derecho para pedir cuenta de su administra­
ción a todos los empleados públicos.
Art. 16.-Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está ase­
gurada, ni determinada la separación de poderes, carece de Constitución.
Art. 1 7 .-Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado,
nadie
puede ser privado de ella, sino cuando la necesidad pública, legalmente jus­
tificada lo exija evidentemente
y a
condición de una justa y
75
Fueros de Aragón, ni tampoco debemos olvidar que muchos de esos
1ri n cipios ya se encontraban en las constituciones particulares de los
b.;ta dos que conformaron la Unión Americana y en la misma Constitu­
giosas, con tal que su manifestación no turbe el orden público establecido
por la ley.
J. M,llcos Santillán
previa
indemnización.
El rey no acepto sancionar la declaración, sin embargo su texto se
incluyó en la Constitución que se juró el 14 de septiembre de 1791.
En cuanto al contenido de la declaración, por lo demás muy elo­
septiembre de 1792 la familia real fue destituida y se proclamó la Repú­
blica. el rey juzgado por delito de traición fue decapitado el 21 de enero
de 1793.
La creación de una constitución no calmó los ánimos, tampoco lo
haría la muerte del rey, los problemas económicos de Francia intenta­
ron resolverlos incrementando los impuestos y la situación degeneró en
un baño de sangre. La constitución de 1791 tuvo una vida efímera,
sin
embargo, más allá de los excesos, la lección que nos legó la Francia
re­
volucionaria en su lucha contra el absolutismo dejó profunda
huella en
la humanidad.
El artículo 16 de la declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano creó una
corriente constitucional que perdura hasta nuestros
días; una
constitució n debe de contener las garantías que aseguran los
derechos de
los hombres y una parte orgánica en la que se establece la
forma en
que se encuentra dividido el ejercicio del poder público.
5.3. CONTENIDO LIBERAL
cuente, simplemente nos concretamos a señalar algunos aspectos rele­
vantes: en principio que es manifiesto su espíritu iusnaturalista, que se
advierte en cuanto a la manifestación genérica de que todos los horn­
bres nacen libres e iguales, en cuanto a la innovación que representaron
bien puede afirmarse que muchos de los principios expuestos, ya se en­
contraban en las antiguas tradiciones jurídicas de pueblos como Ingla­
terra, que inició un camino de equilibrio de poderes entre el rey y el
parlamento a partir de la promulgación de la Carta Magna o de la olvi­
da da tradición española, r epr es entada en la s Siete Partidas o en loS
C uan
se estudia el papel que desempeñaron en la historia univer­
�al contedo
mporánea la Revolución Francesa y la independencia de las
�ece Colonias de Norteamérica, encontramos un factor común, la lu­
a de un pueblo frente a una monarquía, como toda lucha, requirió de
�-na serie de
justificaciones que en el caso francés se sintetizaron en la
c
orm ul
a "libertad,
igualdad y frate r n i da d.
. !\hora bien, el sentido libertario de las luchas generó una concep­
.
Clo
n filo
sófica concreta, que se expresa en el sentimiento del hombre
"
76
TEORÍA DE LA CONSTITlJCIÓN
esta realidad, en un reclamo
frente al Estado y como consecuencia de
uales, está percepción de la
de libertad para regular los destinos individ
especulaciones filosóficas a
vida nos conducirá inexorablemente de las
l. el cual, a su vez sirve de re­
las realidades de un sistema jurídico libera
ferente a un sistema político; el liberalismo.
origen en el iusnaturalis­
El liberalismo de los siglos XVIII y XIX tiene
e frente a la vida, pues la
mo, en razón directa de la posición del hombr
ar el derecho que tiene
explic
para
l
menta
funda
voluntad será un factor
o, este pensamiento se d
cada hombre a formar su pmpio destin
alista.
racion
o
acorde al llamado iusnaturalism
y el iusnaturalismo racioLa vinculación entre la concepción liberal
se vinculan a una
que
ptos
conce
os
nalista se manifiesta en divers
jugará un papel un
o
aunian
rousse
o
forma de vida, así el pensamient
que sostiene
tanto
en
esa,
Franc
pe! determinante en la Revolución
r el pacto
forma
para
que
suerte
el hombre es libre por naturaleza de
que
lo
por
l
natura
d
cial cede sus derechos y permuta su liberta
na libertad civil.
os del hombre v del
El contenido de la declaración de los derech
te en su artículo
tamen
dadano es elocuente en su articulado, concre
uralista del
iusnat
ción
gundo, se define con toda precisión la ocupa
objeto de
"El
e
sostien
samiento revolucionario francés, cuando
les e
natura
os
derech
sociedad política es la conservación de los
punto
un
a
ce
condu
criptibles del hombre ... " está afirmación nos
estima
se
a
nte jurídic
vante para el análisis jurídico, en esta corrie
son
que
es,
a, esto
los derechos son inherentes a la persona human
al
ria
contra
a, posición
riores e independientes de la norma jurídic
la
En
os.
crea derech
tivismo que sostiene que es la norma la que
pe
ya
ce lo que
cepción iusnaturalista la ley simplemente recono
ción de
concep
la
con
a
ement
compl
se
que
visión
al individuo,
\1 1, ¡¡!
\, !I.S IIJEOUHdCAS DEL DERECHO CO�STITLCIO:\AL
relevante que se
Con lo expuesto queremos subrayar el papel
o enciclopedista
a la persona como ser humano en el pensamient
ación de los derechos
cés, pensamiento que se reflejará en la declar
to de las ideas que destact
hombre y del ciudadano, como complemen
orientación iusnaturalista
mos en el párrafo anterior, establece la
a que se complementa
pensamiento revolucionario francés, mism
"estos derechos son la libertad,
la definición de los derechos titulados
a la opresión". Como
propiedad. la seguridad y la resistencia
la libertad, y está
será
ado
invoc
ho
derec
apreciarse, el primer
los derechos en el l
s
todo
de
eje
el
d,
alida
no es una mera casu
como la capacidad de "poder hacer
mo es la liber·tad. entendida
y como lo define el artículo 4 de la
aquello que no daña a otro; tal
echos del hombre y del ciudadano,
der
ticitada declaración de los
·
77
lorma los derechos de propiedad se vincularon a la concepción de
L'� [.1
� l k rL· c h os de las personas por un lado v de la libertad por el otro, de
.._
lo
u d dni\ a un concepto de propiedad liberal.
lo L �
l�l
la
E11 cuanto a los derechos a la seguridad y a resistir la opresión,
· ·.11 .SL' \· inculan a h concepción liberal \' es precisamente esa idea
ll l 1 1ll
'
qu e
o
o
¡ ¡ os conduce a su concepción complementaria, si por un lado mi
li11l'rtad termina en cuanto existe un individuo afecte, por otro lado la
libL·rt�1d de los demás termina donde empiezan mis derechos de esta
form�1 o.L' \ incula el concepto de seguridad a la idea de libertad y encon­
tra111us el liberalismo clásico.
En cuanto al derecho de resistir la opresión, interpretado acorde a
las concepciones liberales nos conducirá a una idea restrictiva del Esta­
do frL·nte a un concepto amplío de individuo, es decir, en el iusnatura­
lismo L'l fin del Estado se restringe a buscar la felicidad o bienestar ge­
neral. de suerte que cuando el gobierno desvía su camino, el individuo
se enctiL'ntra en el caso de resistir la opresión, opresión que es precisa­
mente una circunstancia antagónica del concepto de libertad, de esta
forma L'n el liberalismo vamos a encontrar una idea muy concreta, el
papel del estado debe de ser muy limitado para dar espacio a que la so­
ciedad se desempeñe en un amplío ámbito de libertades individuales.
'i.3.!. EL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL DERIVADO
·
popular.
J. Matt·o� SantiiLin
DE LA CONSTITUCIÓN FRANCESA
Para abordar el impacto que tuvo en el mundo occidental la revolu­
ción francesa y sus manifestaciones
jurídicas plasmadas en los textos
constituciona les, es necesario
recordar que fue precisamente la revolu­
ción francesa
el punto de referencia para dividir la Edad Moderna y la
Edad Contempo
ránea, la evocación de dicha circunstancia no es mero
capricho.
si recordamos que la referencia para dividir la Edad Media de
a Moderna
fue el descubrimiento de América. En nuestra opinión, sin
.
IOtent·¡¡·
.
.
' ¡·es·tar .r mportancra
a mnguno de 1 os dcree hos concretos, p1enso
que su trasc
ende ncia se debe más a los efectos que generaron en
el
mundo Y
como lo transformaron.
el descubrimiento de América
se dio fin al feudalismo y se for
talec �o 1 a .
f1gura del re�·. en razón directa
de múltiples causas políticas
que co
mentamos anteriormente y a las económicas
la
que desequilibraron
balan/a p 1'
o rtr ca a favor de 1 a f'rgura real, que en el escenan
e ar
o colonial
acte r·tzo
. 1-a Edad Moderna, genero, una gran .
a
nqueza a favor de los
teYes
.
de ¡.as pn
.
nupa 1 es potencias europeas y en consecuenua
se creo
Una nue
va concepción existenc
ial. Si traemos a colación el significado
que tuv
o en la humanid
ad el descubrimiento de América, es porque el
�
�cm
.
-
o
o
·
.
.
,
.
.
. ·
,
TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN
78
\ l 1' ¡¡¡:\TES IDEOLÓGICAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL - J. Mateo' Santíllán
impacto de la Revolución francesa es equiparable en cuanto a sus con­
secuencias y transformaciones.
Por principio debemos recordar que en la Edad Media predominó
políticamente el feudalismo, que en la Edad Moderna el predominio fue
la realeza y que con la revolución francesa encontramos el enfrenta­
miento entre la realeza y la clase burguesa, enfrentamiento en el que sa­
lió victoriosa esta clase social que hasta ese momento no había figurado
como clase dominante, pero a partir de ese momento iniciará una ver­
dadera transformación de la humanidad en un doble camino, en el polí­
tico, el liberalismo y en la economía el capitalismo.
La complejidad política de la revolución francesa se hace manifiesta
en el estudio histórico de sus hechos, pero también puede explicarse a
la luz de sus documentos constitucionales, estudiados como la expre­
sión jurídica de una aspiración filosófica que habría de tener conse­
79
El ejemplo francés cundió pronto por el mundo, los Estados Unidos
t!L'
J
no
habían establecido un catálogo de derechos humanos o garan­
as qu e les protegiesen en el cuerpo de su Constitución original corri­
oicron su posición inicial en el año de 1791, el 15 de diciembre; cuando
ron al texto original las primeras 1O enmiendas constitucionales.
El pensamiento francés pronto se extendió a otros países europeos,
...
(.1- rL·�a
�"'
Napoleón Bonaparte impone la Constitución de Bayona, do­
en Espaiia,
similar
a la Constitución Francesa inspirada en Sieycs, como
o
ent
cum
es natural. los españoles rechazaron la imposición y crearon una pro­
pia. después claro está de tener que resistir la invasión napoleónica.
Respecto a la Constitución de Cádiz de 1812 es menester señalar
que fueron sus diputados los primeros que se auto calificaron como di­
putad os liberales, también es necesario señalar que si bien es cierto, sus
críticos la tachan de afrancesada y sus defensores le encuentren raíz es­
cuencias que trascenderían las fronteras de Francia y la época en la que
se crearon para transformarse en verdaderos paradigmas de la
paúola, nos parece evidente que se encontró influenciada por el pensa­
Existe un largo debate sobre si el pensamiento francés influenció
independencia de las trece colonias norteamericanas o si fueron
de ser estudiada como el eslabón de una cadena, pues la monarquía o
Imperio español contaba con dominios más allá de la península ibérica,
considero que el pensamiento es universal, y que no es
se transformó en constitución para todos los colonos.
Contemporánea.
las que sirvieron de ejemplo para la revolución francesa, en lo pe
propia de esta época de globalización o mundialización, la trasc
cia de las ideas, lo que varía es la velocidad de las comunicaciones,
esta forma el enciclopedismo francés abreva el pensamiento hu
anterior para influenciar a los hombres de su generación y posteriores.
La revolución francesa es simplemente un punto de referencia en
complejo proceso de evolución ideológica que se manifestará no solo
lo político y en lo económico sino en todos los ámbitos de la vida, e
son los culturales en el más amplío sentido del término, sobre la que
generó una verdadera revolución jurídica que habría de concretar
iusnaturalismo racionalista en una nueva teoría de la Constitución.
La concepción constitucional francesa quedó expuesta con
en el artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y
ciudadano, que sostenía:
Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada,
determinada la separación de poderes, carece de constitución.
Lo expuesto nos conduce a un principio constitucional que ha
durado, toda constitución debe de tener como mínimo una parte
d
la
nica donde se establezca entre otras cosas la forma e gobierno,
p
s
así
mismo
una
como
los
de
des
faculta
las
y
sión de poderes
se
estipulen con claridad
que
fundamental llamada dogmática en la
ga¡·an
humanos.
tías que protegen a los derechos
miento de moda de la época, el francés y el norteamericano.
Desde nuestra perspectiva la Constitución española de Cádiz debe
como eran los reinos americanos en los cuales la Constitución gaditana
En cuanto al movimiento constitucionalista hispanoamericano es
claro que el pensamiento francés y el pensamiento norteamericano (in­
cluso el pensamiento de Cádiz) estuvieron presentes en todos los consti­
tuyentes que se crearon a razón de la caída del imperio español y la
consecuente independencia de las repúblicas latinoamericanas.
En el caso de México, cuando se debatió la forma de República en el
constituvente de 1823-1824, quienes impulsaron la República Central in­
vocaban consta
ntemente el pensamiento de Rousseau, en tanto que los
f deralistas
sostuvieron una teoría distinta pero aún más, algunos cons­
�
htu entes mexica
nos de 1917 se auto proclamaron jacobinos por su
�
d
c
ali
smo
a i
en memoria de los radicales franceses que impulsaron el
tberalismo
.
Como puede apreciarse el impacto del Constitucionalismo francés
'
.
S e d10 en todo
el mundo occidental, bien sea en la tradición roma.
n o-germa. mca,
.
b ten fuera en la tradición anglo-sajona.
r
5.4. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.
SU INDEPENDENCIA
Y SUS DOCUMENTOS JURÍDICOS BÁSICOS
t
Os
L
a historia de Estados Unidos presenta una serie de aspectos inédi­
la historia de la humanidad que se corroboran con la s i mple
en
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
80
su independen­
apreciación de la velocidad de su desarrollo a partir de
potencia uni­
sima
primerí
como
ascenso
su
a
cia del 4 de julio de 1776
atribuirse a
puede
o
fenómen
el
XX,
siglo
versal en la segunda mitad del
referencias,
algunas
hacer
que
la casualidad, para comprenderle habrá
necesidad
la
r
destaca
nte
sin embargo, antes de abordarlas, es importa
en
especial
en
y
mundo
de estudiarlas debido al impacto que tiene en el
nuestro país.
los docuContra lo que se pudiera suponer cuando escuchamos en
América y en
mentos ingleses sus referencias a las colonias del Norte de
españoles
los documentos españoles sus indicaciones sobre los reinos
opues­
sentido
un
en
ente
exactam
conduce
nos
realidad
en América, la
oficial
n
definició
la
es
esa
menos
al
,
América
en
es
to, los reinos español
ejerció
se
donde
,
colonias
meras
fueron
que recibieron, en la práctica
cosas el co­
una serie de políticas restrictivas que limitaron entre otras
la fabri­
lar,
peninsu
capital
del
s
mercio, que se subordino a los interese
es,
español
lios
monopo
los
cación de barcos y de puertos en beneficio de
s
onerosa
las
lo mismo que la agricultura y la ganadería sin olvidar
la econo
gas con que se gravó a la minería, eje principal de
novohispana.
un
En contraste las colonias del norte en la práctica enfrentaron
dem
ba
encontra
se
ra
Inglater
distinto,
mente
norama absoluta
potencia en
ocupada en sus tareas para consolidar su posición de
e en ad
distraers
para
como
arla
consolid
censo y posteriormente
.
América
de
Norte
el
en
atlántica
trar sus colonias de la costa
idad
oportun
la
ofreció
les
En estas circunstancias la realidad
ameri
hispano
reinos
los
en
ejercer una serie de prácticas vetadas
para
de esta forma cada colonia va a construir sus propios puertos
ind
merciar entre sí y después con Europa, las colonias del Norte
i
por sus circunstancias geográficas desarrollaron un esquema
s que les
así como la pesca, el comercio y la fabricación de conserYa
se f.
mitieran enfrentar las circunstancias climáticas, en el sur
ente de cul
la producción agrícola con desarrollo preponderantem
o.
comerci
el
y
como el algodón, el tabaco
Hofstadter
Según nos narran los doctores Wood Gray y Richard
virtual:
te
pago de los impuestos era realmen
das eran
Técnicamente los propietarios v las compañías estableci
de sus tierras,
cambio
a
os
simbólic
pagos
rios del rey, pero solo hacían
dos puntas de
año
cada
rey
al
ba
entrega
re
Baltimo
Lord
por ejemplo,
x
cha y William Penn dos pieles de castor.
Reseña de la llistoria Norleiliii<Ticm
x GRAY. Wood v Jlofstadter, Richard.
EUA.
de infonnación de los Estados Unidos,
w
.
\ ¡J< ¡¡¡:_'TES IDEOLÚGICAS DEL DERECHO CONST
ITUCIONAL
J ..'\1ateo� Santillán
81
En cuanto al sistema político cabe señalar que muv pronto las com­
J<l1-1ías colonizadoras aceptaron el derecho de representación de los co­
Ln os. En 1618 la London (Virginia) Companv "impartió instrucciones a
o oh L· r n a dor que había nombrado en el sentido de que los habitantes li­
bn·-. ck las plantaciones habrían de elegir a sus representantes porque
]ahor�trún de común acuerdo con el gobernador y un consejo elegido...
A p�1rtir de entonces quedó aceptado de manera general que los colonos
tcní<�n daecho a participar en su propio gobierno."�
Lt participación de los colonos en la toma de decisiones públicas
fue LI'L'Ciendo paulatinamente al paso de los años, hasta el momento en
que SL' condicionó todo tipo de tributaciones a la aprobación de los re­
prcsen!élntes de los colonos.
Como puede apreciarse las condiciones anteriores a la declaración
de independencia de los Estados Unidos de América son notoriamente
dis t i ntos a los que ocasionaron la revolución francesa o la independen­
cia de México, en las trece colonias podemos afirmar se encuentra pre
sentL' una clara vocación democrática, entendida está, como la partici
pación de los ciudadanos en la toma de las decisiones públicas.
A los datos expuestos debe agregarse que los intentos de confedera­
ción de las colonias tuvieron antecedentes muy definidos como cuando
el 29 de mavo de 1643 a 1648 en plena guerra civil
en Inglaterra, las
colonias de la Nueva Inglaterra se encontraron aislados,
de forma que
pa ra C\ itar cualquier intento de ser
atacadas se confederaron Plymouth
Y Massach usett, Connecticut y New Haven,
la confederación concluyó
cuando la región se convirt
ió en propiedad de la colonia.10
En 1697 W illiam Penn propuso desde Pennsylv
ania la creación de
una asamblea de
representantes para todas las colonias, propuesta que
no encontró
ceo en el resto de las colonias. Para 1754 se piensa de
nue­
va cuenta
en la unidad a fin de enfrentar las guerras contra
los indios y
los franceses,
Benjamín Franklin propuso el Plan de la Unión de
Alban
Y donde se
pedía al Parlamento inglés autorización para
creación de
la
un G ra n
Consejo y la presidencia de un gobierno genera
l, donde todos
los esta
dos conservarán su autono
mía, el Plan de Franklin no fue apro­
bado por
Inglaterra ni por alguna de
sus colonias
.
la in dependenc
ia de las trece colonias de Norteamérica es
descrita
Por Carlos
Pcrevra como resultado de un movim
iento
econó
exmico
a
P nsivo ·x ·
.
: .
.
m .
c. pansiOn tata 1 mente d'rstmta
.
a 1 as expenencras
rances
f
as
o
exrcan
a, si hemos sostenido
en líneas anteriores, para el año de 1763
·
-----y
lO
/hlift:llt, p. 19.
l>o[( . MoYANo PAHISSA Ángela y VELASCO MÁR()UEZ Jesús,
EllA Doc/1/11('11/u de su hi,toria
llca J.
82
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
un giro que
las circunstancias político económicas de Inglaterra dieron
de ese
octubre
de
7
a la postre será clave en la historia del mundo, el
sie­
de
guerra
la
a
fin
año se firmó el tratado de París, con el que se dio
deu­
graves
con
pero
ra
te años, lo que dejó libre de conflicto a Inglater
o variar la
das, razón por la cual el Parlamento inglés consideró oportun
los colo­
de
política colonial a lo expuesto se debe agregar que el avance
indios
nos hacia el oeste generaba constantes conflictos con los pueblos
icamente,
con una proclama publicada en 1763 y que violada sistemát
de 1774,
condujo a la expedición de la Ley de Québec del 22 de junio
oeste.
el
ley que afecta el proceso expansivo de las colonias hacia
y el esta­
Con ambos factores, la restricción expansiva por un lado
nunca ha­
blecimiento de una política fiscal efectiva, las colonias que
británico,
proyecto
el
an
resintier
ismo
colonial
del
peso
el
bían sentido
de 1764
azúcar
del
el
os,
impuest
de
serie
una
suceden
se
de esta forma
inco
gran
una
generan
os
impuest
los
1765,
de
Timbre
y la Ley del
representa
midad que desembocó en la reunión de 3 7 delegados que
Timbre
del
Ley
la
de
o
Congres
llamado
el
en
a las trece colonias
nto
parlame
el
que
declarar
on
acordar
1765
de
dos el 19 de octubre
podía
no
encia
consecu
en
y
imperial
nto
glés no era un parlame
ner tributos a las colonias.
Los británicos decidieron gravar las exportaciones
s, he
para lo cual reforzaron las aduanas y las guarniciones militare
entre
miento
enfrenta
el
y
colonias
las
de
que generaron la resistencia
ejército inglés y los colonos en Boston en 1770.
os
Los conflictos generaron la revocación de todos los impuest
de
signo
como
amente
nos el impuesto del té, mantenido simbólic
colonos
nio imperial. sin embargo, la suerte estaba decidida, los
Francia
de
apoyo
el
con
aceptaron siquiera el impuesto del té,
había
España enfrentaron y derrotaron a Inglaterra, un gigante
en el Norte de América.
de
Entre los documentos relevantes que nos explican las causas
'
llamado
Paine
independencia encontramos un folleto de Thomas
en
nto
docume
sentimiento común" y publicado el 1 de enero de 1776,
ión definitiva
que se expresa claramente la necesidad de una separac
Inglaterra.
de
La declaración de independencia adoptada el 4 de julio
en
divide
n, se
redactada por Thomas Jefferson y Benjamín Frankli
nos,
huma
os
derech
secciones, y un preámbulo donde se aluden los
la
se
funda
que
los
declaración que describe 27 agravios sobre
usión se proclama el ro
concl
en
la
y
arse
endiz
indep
de
dad
definiti vo.
r· que la declaración de independencia no
Es importante señala
interpretarse como un llamado
para el l evantamiento sino como
. ¡JI·.'\ !l·S IIJEOLÓGICAS DEL DERECHO CONST!Tlll!O�AL
\TK
J. Mate"' Santilbn
83
movimiento que ya se había iniciado, pues desde abril de
·¡do lk un
L'l segw 1do Congreso Continental había creado un ejército con
_
\Vashmgton como comandante.
g
r
GL·n L'
l)L·spués de la Declaración de Independencia se expidieron las reso­
\'77;
L'S lk mayo de 1776, donde se invito a las colonias a organizarse
l ucioiJ
autor i dad popular y romper con la corona.
la
baio
iados del año 1776 existía un proyecto para crear una gran
1m·d
:\
·
ción, después de amplios debates se presentó a la opinión de
Conklkra
en noviembre de 1777 y fue hasta el primero de marzo de
nias
las colo
!781 cuando los estados ratificaron "Los artículos de la Confederación"
compuL·sto por trece artículos en donde se confederaban las trece colo­
nias , formaban los Estados Unidos de América, las colonias se trans­
form �mm en Estados, cada uno tuvo su soberanía, libertad e indepen­
dencia. c o n un propósito de alianza para la defensa común.
Los art í culos de la confederación no respondían a las necesidades
que los Estados confederados tenían que enfrentar, por ejemplo, el Con­
greso general no tenía facultades para enfrentar la deuda pública pues
carecía de autoridad para imponer tributos, situación que fue creando
la necesidad de replantear el esquema gubernamental.
Los legislativos de New York en 1782 y Massachussets en 1785 soli­
citaron que se convocara una convención para revisar los artículos de
la Confederación. En una reunión que se efectúo en la residencia de
George Washington, donde acudieron representantes de 5 estados, Ale­
xander Hamilton de New York describió los inconvenientes para gober­
nar que se encontraban en los Artículos de la Confederación, como re­
sultado de todos los intentos se formó la
Convención Constitucional de
funcionó del 25 de mayo al 16 de septiembre de 1787,
bajo la presidencia
de George Washington.
El debate para la creación de la constitución
fue rico en ideas y po­
.
lanzado
en cuanto a planteamientos, en el plan Virginia se proponía, el
2_9 de m v o,
un ejecutivo nacional, una judicatura nacional y un legislallvo
1 d. 'd'do en dos camaras, compuesta por d.1putados y senad
.
y·ores . 1'0 nume
.
ro sena proporcional a la población. Frente a 1 plan
.
Edm und Randolp y William Patterson proponían el llamado
Filadelfia que
a
nac1· ona 1v1 1
ct
pll�ngin1a.
de N ueva Jersev
cual
inclinaba por sostener la confederación
con . un
a cláusula que elsería
de gran utilidad, misma que señalaba:
Todas las ey
s aprobadas por el Congreso de Estados Unidos en
Virt d
las facultades que le confieren los artículos
de la Confedera­
Ció�
todos los tr·atados
que
concierte
y
ratifique
la
autoridad de los
l::stadyos
. .
n1'dos de Amenca
tendran fuerza
estados
t c ul res ... y el
j
·
·
·
l
de
se
e
U
.
de lev suprema en los
udicial de los di-versos estados deber·á
l11odar
se a ellas en sus decisiones, a pesar de lo que en contrario
ac0 P ar i
a
poder
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
84
l'SlES IDEOLÓGICAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
\1 R l !
puedan disponer las leyes de los estados particulares"11 planteamiento
que será la base norteamericana del principio de supremacía constitu­
cional.
El enfrentamiento entre los intereses de los Estados grandes frente
a los intereses de los estados pequeños generó el rechazo del plan Virginia
y del plan de Nueva Jersey. El papel que desempeño Benjamín Franklin
fue determinante para resolver el enfrentamiento, pues propuso el lla­
mado Gran Compromiso o transacción de Connecticut, que se adoptó
16 de julio y en el cual se resolvió el problema del equilibrio de fu
en el Congreso General adoptando las siguientes medidas, la cámara
representantes se integraría a base de un criterio del número de
tantes por Estado y en el Senado la elección sería de dos miembros
estado, electos por la legislatura del Estado, de esta forma los Estaaos
con mayor población se verían favorecidos con una mayor
ción en la cámara de representantes y los Estados pequeños se
Para finalizar nuestro análisis sobre los documentos básicos de los
b L ' i st L· ncia de constituciones particulares de cada uno de los Estados
'
a la Constitución general cuya naturaleza es realmente trascen­
Jll'' ios
�kntal en muchos aspectos, como sería la "Declaración de los derechos
Jcl buL'll pueblo de Virginia" cuyas aportaciones a la lucha por la rei­
,·indicación de los derechos humanos es notable.
La se gunda idea que deseo abordar es la relativa a la gran influen­
cia que el movimiento de independencia de los Estados Unidos de Amé­
rica , sus prácticas constitucionales ejercieron en los pueblos hispanoa­
.
particularmente en México,
donde siempre
fueron
mcri L·anos,
rdL'IL'!lCi;• para adoptar el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana,
quL'
sin
esto
riamente. El 17 de septiembre se aprobó y firmó la Constitución.
La lucha entre federalistas y anti-federalistas entendidos estos
mos como partidos de la confederación fue muy disputada, en el p
ideológico el pensamiento federalista quedo magistralmente exp
por Alexander Hamilton, James Madison y John Jay en un conjunto
artículos periodísticos, publicados entre octubre de 1787 y agosto de 1
Entre el 7 de diciembre de 1787 y el 9 de enero de 1788, cinco
dos ratificaron la constitución federal, New Hampshire fue el
estado en ratificarla, con lo cual se reunía el requisito para su
Los últimos estados en adherirse fueron Carolina del Norte y
Island.
En 1791 se incorporaron al texto constitucional las 1 O primeras
miendas, en las cuales se regula la relación entre el ciudadano y el
der federal y que bien puedan ser tomadas en cuenta como una ve
dera Declaración de Derechos del Ciudadano.
En cuanto a su integración en la constitución norteamericana
ción
observarse elementos tomados de los artículos de la Confedera
Je
y
Nueva
de
Virginia
de
como influencia de conceptos del Plan
S.S. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL:
APORTACIÓN DE MÉXICO
El mm imiento constitucional de los siglos XVIII y XIX se vio caracte­
ri z ado por una concepción liberal clásica que no significo otra cosa que
el triunfo de la clase de los burgos frente a la nobleza y el rey, de suerte
que el ascenso de la burguesía impactó el pensamiento liberal y estable­
ció la premisa de que todos los hombres somos iguales, concepto que
prevaleció hasta el inicio del siglo XX, cuando se agudizaron las contra­
dicciones propias del capitalismo salvaje en el ámbito social de las eco­
nomías independientes, mismas que generaron una enorme concentra­
ció
de la riqueza en una pequeña oligarquía frente a una inmensa
n
pob reza d e grandes sectores de la población.
Países como México se encontraron inmersos de pronto en las con­
t di c c io n es
enunciadas, pero simultáneamente sujetos a una vincula­
��
Cion eco
nómica dependiente de los Estados Unidos y de Europa que se
mentaba con una franca inducción ideológica hacia el liberalis­
�
mo, situació
n que si bien creaba contradicciones en los países desarro­
com ple
ll ados. t
ambién había generado un pensamiento articulado de los gru­
·
· 1 ·
Pos de· (J\)¡· ,
¡·
1
e¡ os v campesmos rente a cap1ta , s1tuac!On que se encontro
rn uv di.st·
·
·
·
.
<� nte de 1 cap1ta 1 Ismo Impuesto en nuestro pms, d onde ademas
.
d
MoRISON Eliot, CoMMAGER, Hcnry Stcele y lEUCIITENBURc; William Eduard,
Historia de los l:'stados U>lidos, za. Rcimp., México. 1993, p. 1 S7.
·
•
·
·
·
e e �� !
·
·
rentar un capitalismo tardío los grupos sociales
no tenían la edu­
r:;cion o cohesión social para enfrenta¡· las leves de la ofcna v la de­
a
fa nda. de fon11a que se pmdujo un pmfundo desequilibrio entre los
Ctorcs
r Cd 1 es de poder que cond LIJO a una n:al'd
ea
1 a d mequitativa que
u s a ba pro ¡·
.
mayona.
·
ll
signifique que simplemente copiamos la constitución
norteamericana.
El siguiente problema que se presentó en cuanto a la rep
clavos negros contarían como tres ciudadanos libres, electoral y tri
SS
E�t�1dos Unidos de América es necesario subrayar dos ideas, por un lado,
equilibrar en el Senado.
fue como debían de ser representados los esclavos negros y el monto
sus contribuciones, problema que resolvieron al establecer que cinco
J. l\latcm Santillún
··
·
undos agravios a la
·
·
·
.
No quc¡·emos decir que el liberalismo clásico sea una mala teoi'Ía,
86
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
sin embargo, el ejercicio ideal del sistema se da cuando todos los facto­
res de la producción se encuentran capacitados para mantener los equi­
librios que conduzcan a un verdadero escenario de libertad y no simple­
mente a esquemas de realidad virtual.
Es precisamente el papel de la Revolución Mexicana y su manifesta­
ción jurídica, la Constitución, el punto de referencia crítica para
prender un nuevo camino en el Constitucionalismo universal, nos
camas en las constituciones liberales clásicas, derivadas del ejemplo
Francia y los Estados Unidos se hace énfasis en el desarrollo de los
rechos individuales frente al Estado, y el gobierno se reduce a un
de árbitro absolutamente neutral en el libre juego de los factores
producción, es decir, el constitucionalismo se orientaba a mantener
esquema donde el gobierno reducía su papel al de un gendarme y las
yes constitucionales se orientaban a procurar el libre juego e
en un marco de garantías individuales que protegían derechos
te individuales.
El movimiento constitucionalista de 1916-1917 dio un giro i
tante al pensamiento clásico y generó una nueva concepción del
tucionalismo, es decir el constitucionalismo social.
En la visión del constitucionalismo social que tiene como punto
partida la Constitución Mexicana de 1917, se dio un gran viraje
cuanto a la extensión y naturaleza de los derechos que se deberían
tutelar en la constitución y particularmente en el papel que debería
gar el gobierno en el equilibrio de los factores de producción, i
randa al planteamiento constitucional una nueva concepción, la
da democracia social, que definían nuestros constituyentes como
gobierno de la sociedad por las clases populares y para el beneficio
las mismas clases".
Está nueva concepción quedo plasmada en el artículo 27 de la
titución cuando se nacionaliza el territorio nacional. se crea una
de propiedad social de la tierra llamada ejido, y se inicia una poi
social de restitución a los pueblos e individuos despejados que
de conducir a una gran reforma agraria contrapuesta al latifun
improductivo a que nos había conducido una mala interpretación
liberalismo clásico manipulado por los intereses dominantes del
rismo.
El artículo 123 de la Constitución nos presenta una nueva e
ción de las relaciones obrero-patronales, el gobierno deja de ser un
espectado r o instrumento al servicio de la clase patronal y se trans
ma en un factor de equilibrio entre los factores productivos.
\ l K JIF
\ITES IDEOLÓGICAS DEL DERECHO CONST
ITUCIONAL
-
J.
Mateos Santillan
En cuanto al artículo 3 constitucional, que la inmen
87
sa mayoría de
lo� tratadistas consideran un elemento fundamental en la concepción
del nuevo constitucionalismo social, me permito señalar que en lo per­
sonal. después de observar la evolución de la materia educativa a lo lar­
del siglo XIX debemos señalar que todos nuestros
constituyentes de
pauingán, del 24, del 36 y del 57, incluso Maximiliano y los
Porfiristas
tu\ieron la misma idea, la educación debe de ser la piedra que sirva de
base a la transformación social.
;,0
A
Unidad 6
Poder constituyente
JuAN JosÉ MATEos SANTILLÁN.
6.1. PRESENTACIÓN
Para desarrollar los contenidos de la Unidad 6 del programa de es­
tudios de la materia Derecho Constitucional 1, he recurrido a la consul­
ta de fuentes directas en la mayoría de los casos, y sólo por excepción, a
fuentes indirectas, cabe aclarar que he procurado presentar las opinio­
nc·s
de los diversos autores respetando en lo posible sus ideas.
En cuanto a las corrientes que estudian la soberanía y el constitu­
yente, es menester señalar que añadimos a las más conocidas: el pensa­
miento español que tuvo vigencia durante la etapa colonial en México,
así como, el estudio de la corriente que siguieron los constituyentes de
1824, hoy en día prácticamente olvidada. También añadimos al progra­
ma un punto relativo a uno de los problemas de actualidad, la sobera­
nía ante la mundialización o globalización.
Como resultado de lo expuesto, los estudiosos del tema tendrán
oportunidad de observar, cuestiones que en apariencia no tienen impor­
tancia, resultan a la postre factores que nos sirven para explicar opinio­
nes de aspecto semejante pero en realidad opuestas.
Las diferencias en las teorías francesas en relación a las españolas,
en a pariencia
son mínimas, por esa razón, cuando cayeron en el olvido
las seg undas,
se pensó erróneamente que los constituyentes de 1824,
h a bían invocado el pensamiento francés.
•
Maestro en la División de Estudios de Posgrado, así como. en la Facultad de Dere­
cho de la UNAM.
89
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
')0
De esta forma, el desarrollo de la unidad nos brinda la oportunidad
de confrontar las principales corrientes doctrinarias frente al pensamien­
to de los Constituyentes mexicanos que debatieron el tema y las fuentes
documentales que sostienen el sentido originario de las concepciones
mexicanas, dicho de otra forma, doctrina frente a derecho positivo.
J't ¡pFR CONSTITUYENTE - J. Mateos Santillán
91
Señor de las cosas de cada uno, de manera que las pudiese tomar a su vo­
luntad; sino tan solamente, por algunas de la-; t·azones, que de suso son dichas.
Este párrafo de la Segunda Partida Ley 11, nos brinda varios aspec­
tos. por un lado, establece que el poder del Rey sólo tiene un fin lícito,
quL' no es otro sino defender el bien común, o en la fórmula castiza de­
kntkr derechamente el pro comunal de todos, es decir, no se permite
6.2. EL ORIGEN
Es claro que el derecho mexicano tuvo como punto de partida el de­
recho español, así como, éste último encontró su principal inspiración
en el Derecho romano-germánico, y aun cuando no es esta obra el sitio
adecuado para revisar las tesis griegas o latinas que pudieran servir de
antecedente a los estudiosos de la soberanía y del constituyente; resulta
fundamental para el debate sobre los alcances y origen del concepto so­
beranía, la existencia de una serie de preceptos que fueron derecho po­
sitivo novohispano y que mucho nos ayudarán a entender nuestros ante­
cedentes doctrinarios.
Hoy en día, la mayoría de los doctrinarios mexicanos sostienen que
nuestro artículo 39 constitucional, tuvo como fuente de inspiración el
pensamiento francés, en nuestra opinión, la cuestión nos obliga a buscar
mayores elementos de juicio en el derecho positivo español para for­
marnos una mejor opinión sobre los orígenes de nuestro pensamiento.
Muchos años antes de que Rousseau escribiera el Contrato Social o
que Juan Bodino sentara las bases para que se estructurara el pensa­
miento francés, Alfonso X, el rey sabio, quien gobernó en Castilla de 1252
a 1284 y cuya obra, las Siete Partidas, elaboradas entre 1256 y 1265,
debe considerarse parte aguas y ejemplo del derecho de su época, esta­
una defensa "torcitera" como se diría en aquellas épocas, o torcida, o al
111arg:en del derecho como diríamos hoy en día y un segundo elemento
qUL' el tema nos obliga a destacar y que impone límites al Rey en cuanto
a que éste, no es dueño o señor de las cosas de los particulares y que no
puede ejercer su poder arbitrariamente sobre la comunidad sino en los
casos que la ley le faculta o como se indica en castizo, " ... por algunas
de las razones, que de su uso son dichas."
Si vinculamos lo expuesto en la Ley 1, con lo sostenido en el frag­
mento de la Ley 11, nos lleva a la idea de limitaciones en el gobernante
ante una comunidad que lo hizo Rey y de donde emana su autoridad, es
decir, nos encontramos claramente ante un pacto social de la comuni­
dad que nombra rey y le limita, teoría absolutamente opuesta a la tradi­
ción francesa, en la cual, los reyes, se consideraban elegidos directa­
mente por Dios.
Pero la Ley 11 de la Segunda Partida va más lejos y añade:
Este poder ha el Señor, luego que es escogido de todos aquellos que han
poderío de lo escoger, o de la mayor parte; seyendo fecho Rey en aquel lu­
gar, onde se acostumbraron a fazer antiguamente, los que fueron escogidos
para emperadores.
No hay duda, el Rey era electo o escogido por unanimidad o por la
bleció en la Segunda Partida, Ley 1, la siguiente norma referente al Rey:
mmoría, la Ley de Castilla y León es reiterativa, el poder del Rey ema­
... e a el pertenece, segund derecho, el otorgamiento que le fizieron las gen­
do textos del siglo XIII, muy distantes de la tradición democrática occi­
dental del siglo XXI, y debemos entender que los representantes de esa
tes antiguamente de governar, e mantener el Imperio en justicia.
El párrafo es claro y categórico, la comunidad, el pueblo, las gentes,
son el poder que inviste al Rey, dicho de otra forma, el poder de los re­
yes o gobernantes proviene directamente de la comunidad o pueblo,
que es en esta concepción la fuente de la soberanía.
La Ley 1 recién citada, se complementa con lo expuesto en la Se­
gunda Partida Ley 11, relativa a los alcances y uso que debe hacer del
poder el gobernante, cuando establece:
Ca maguer los Romanos. que antiguamente ganaron con su poder el seño­
t·io del mundo, fizieron Emperador, e le otm·garon todo el poder e el señorio
que avían sobre las gentes, para mantener, e defender derechamente el
pro comunal de todos, con todo esso non fue su entendimiento, de lo fazer
na de la comunidad, aún cuando no debemos olvidar que estamos citan­
c omunidad eran los nobles e hidalgos castellanos.
Antes de citar la Ley X de la Segunda Partida, debemos recordar
que las Siete Partidas tuvieron vigencia
en el México colonial y aún du­
rante much
os años del México independiente, hasta antes de la promul­
gación de los primeros
Códigos federales en la segunda mitad del siglo XIX
Y ca be recordar que su vigencia en la etapa independiente se limitaba
a todo aquello
que no se opusiera a la Constitución mexicana, también
debemos
recordar que en la etapa virreina!
se estu
el texto de las Siete Partidas
diaba en todas l as universidades, donde acudieron los mexica­
nos que a la postre
de 1823-24.
serían constituyentes en Cádiz y en el Constituyente
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
92
De regreso al texto de la Ley X de la Segunda Partida, nos encontramos el siguiente fragmento:
...que si usase mal de su poderio, en las maneras que de suso diximos en
esta lev, que! pueden dezir las gentes Tyrano, e tornarse el Seiiorio, que era
derecho, en torticero, assi como dixo Aristoteles, en el libro que fabla del
Regimiento de las Cibbades, e de los Re�mos.
Cuando el Rey abusaba del poder y actuaba contra derecho, el pue­
blo lo podía calificar de tirano y transformar los títulos apegados a de­
recho en un gobierno torcido o contrario a derecho, este bello fragmen­
to nos sirve para refrendar por un lado, la superioridad de "las gentes"
sobre el Rey, superioridad que se manifiesta en la facultad de nombra­
miento y en la facultad de destitución; facultades que en su conjunto re­
presentan la idea de la soberanía originaria del pueblo, plasmadas no en
la Doctrina, sino en la Ley, de suerte tal que, si tomamos en cuenta que
Rousseau publicó su Contrato Social en 1762, existen 500 años de anti­
cipación en la concepción española, concepción que evolucionaría al
paso de los siglos, y cobraría esplendor con hombres como Francisco
de Vitoria, Francisco Suárez, el Padre Mariana y una pléyade de pensa­
dores que sirvieron de inspiración a los constituyentes de Cádiz y a los
constituyentes mexicanos de 1823-24.
Cabe advertir que no es posible equiparar el gobierno de los reyes
españoles de los siglos XIII, XIV o XV, con el poder que alcanzaron los re­
yes de la Casa de Austria en los siglos XVI y XVII y menos aún con el rei­
nado de los Barbones del siglo XVIII, éstos últimos familiares directos de
la Casa reinante en Francia y creadores del despotismo ilustrado.
6.3. CONCEPTO E IMPORTANCIA
DEL PODER CONSTITUYENTE
El Poder Constituyente, es un tema de importancia capital para la
elaboración de una teoría constitucional congruente con los postulados
básicos que caracterizan a las sociedades democráticas occidentales.
El tema, en apariencia simple, se complica por la cantidad de teo­
rías que se han desarrollado con el afán de explicarlo, y no podría ser
de otra forma si se toma en consideración la magnitud de la cuestión,
que no es otra sino la legitimidad del ejercicio del poder público. De
ésta forma, el concepto de Poder Constituyente y las atribuciones del
mismo, tendrán variables notables según sea la teoría con la que se pre­
tenda explicarlo.
A l o largo de las siguientes líneas se intentar·a exponer algunas de
las diver·sas curTientes que se han creado para definir· la nat ur al e za y al-
¡•()IJFR CONSTITUYENTE
-
J.
Mateos Santillán
93
c:tnces del Poder Constituyente, cabría agregar que las polémicas sobre
L'l te m a se han dado prácticamente desde la aparición del concepto.
A partir de la aparición del vocablo pouvoir constitumzt formulado
por Emmanuel J. Sieyes en su obra "¿Qué es el Tercer Estado?"' de 1788,
�L'
han escrito múltiples definiciones del concepto, dentro de los cuales
L-itaremos la de Carl Schmitt:
Poder Constituyente es la voluntad política cuya fuer·za o autoridad es ca­
paz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la
propia existencia política.2
En la Enciclopedia Jurídica Omeba encontramos la siguiente defi­
nición:
El poder constituvente consiste en la suprema capacidad y dominio
del
pueblo sobre sí mismo, al darse por su propia voluntad una organizaci
ón
política y un ordenamiento jurídico; esa voluntad es una voluntad
política
que se convierte en voluntad jurídica mediante la Constitución y
se caracte­
riza como aptitud y cualidad de la función perteneciente al pueblo
de darse
una norma constitucional que es, a la vez, expresión de unidad política
y de
organización de la Sociedad y del Estado.3
Las definiciones expuestas nos llevan a señalar la necesidad de esta­
blecer un vínculo explicativo entre los conceptos Poder Constituyente y
la base legitimadora del ejercicio del poder público, esto es, la sobera­
nía. De ésta suerte, constituyente y soberanía, se entrelazan de tal forma
que para explicar el primero necesariamente debemos acudir al segun­
do. Lo expuesto no viene sino a complicar nuestro objeto de estudio,
dado que para explicar el concepto de soberanía, existen muchas co­
rrientes y autores, generalmente vinculados a explicaciones fundadas en
sus experiencias nacionales y en las diferentes épocas en que aparecen,
pues para citar el ejemplo de Francia, son notables las diferencias entre
autores como Rousseau y Sieyes, y las de éstos con los teóricos de la
globalización de la actualidad.
6. 4. LA SOBERANÍA COMO FUNDAMENTO
DEL PODER CONSTITUYENTE
Como dijimos en párrafos anteriores, para explicar la naturaleza
del Poder Constituyente, es menester vincular su estudio al concepto de
so b era nía, sin embargo, esta terminología tan clara a partir de la época
SIEYES, Emmanuel J., C:C)ll<' es e/ /erccr J:"s[(u/"J
· UNAM. México. llJ83.
Sut,\11TI", Cad. Teuríu de la ConslilllcÍ<)n, Alian.-:a
Editoria
l. Madrid. llJlJ6, p. lJ3.
1 Véase voz "poder constituyente" en Lllcicl"p<'
dia l11rídica. ÜMEBA T.IV. p. 33.
TEORiA DE LA CONSTITUCIÓN
94
de la revolución francesa, no lo es tanto cuando se estudia la historia
occidental anterior a dicha revolución, pues si bien tenemos pruebas de
la existencia de actos equiparables a los del Poder Constituyente creado
por SIEYES, también es cierto que las diversas sociedades de la antigüe­
dad se dieron ordenamientos jurídicos mediante ejercicios de organiza­
ción política equiparables a las concepciones del Poder Constituyente
de nuestros días, claro está, sin que estas formas primitivas de consti­
tuirse o de constitución tengan exactamente el mismo significado que
hoy en día tienen, no obstante lo cual, resulta significativo observar en
¡•(l!lER CONSTITUYENTE - J. Mateos Santillán
95
compleja e inestable situación política que rodeó a la Revolución Fran­
Ll·sa v que generó grandes debates sobre la legitimidad de los órganos
lk autoridad y la titularidad del ejercicio del poder público o soberanía.
Las teorías de Juan Jacobo Rousseau se vieron enfrentadas al pensa111iL·nto de Emmanuel J. Sieyes quien como mencionamos en líneas an­
tL·riores creó el vocablo constituyente como adjetivo calificativo del po­
lkr capaz de generar una constitución para lo cual expresó la siguiente
ilka:
los estudios de Aristóteles diferencias precisas en la Grecia Clásica en­
En cada una de sus partes la Constitución no es obra del poder constituido,
tre los conceptos constitución y ley, y una diferencia sutil entre Poder
sino del poder constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cam­
biar nada en las condiciones de la delegación.7
Constituyente y Poder Legislativo;4 la misma diferencia puede estudiar­
se en la historia de los fueros españoles o de las constituciones inglesas
donde en la etapa medieval surgen los fueros y la Carta Magna como
resultado de las luchas entre la Corona y la nobleza, dichas normas se
elaboraron con fundamento en un poder superior al de los reyes, preci­
samente como normas que regulan y limitan la actuación de los reyes.
De lo expuesto cabe desprender que en España, Inglaterra, Francia
y Alemania, por sólo citar a los países más representativos de diversas
Como puede apreciarse, Sieyes nos presenta con gran claridad la
diferencia entre poder constituyente y poderes constituidos, cabría
agregar que siempre dentro de la tradición románica de la representa­
ción, de ésta forma puede percibirse como equipara los poderes consti­
tuidos a una representación ordinaria y el constituyente a una represen­
tación extraordinaria:
épocas, se dieron diferentes formas de evolución del concepto soberanía
Este cuerpo de representantes extraordinarios reemplaza a la nación en su
y en consecuencia del papel del Rey y las Cortes, de forma tal que, entre
independencia de todas las formas constitucionales. No es necesario aquí
la caída del Imperio Romano y la Edad Moderna, cada país conformó
experiencias y teorías propias que al paso de los años y de los siglos,
sirvieron de retroalimentación para la elaboración de nuevos argumen­
tos que serán determinantes para la Ilustración francesa del siglo XVIII,
momento en el que encontramos realidades nacionales diversas con
puntos de referencia comunes.
Autores como Carré de Malberg,' se preocupan por explicar las di­
ferentes evoluciones del ejercicio del poder entre Francia e Inglaterra,
Carl Schmitt6 nos explica el pensamiento alemán distinto de los anterio­
res, sin embargo, del análisis de la evolución de las tradiciones euro­
peas vinculadas cada una de ellas a su propia historia, se desprende
la necesidad de replantear la historia de las instituciones mexicanas a la
luz de nuestra historia y nuestros vínculos con España y Estados Uni­
dos, para de esta forma intentar entender nuestro presente.
No obstante lo expuesto, es menester estudiar la tradición francesa
para explicar el origen del concepto Poder Constituyente y su vincula­
ción con el concepto de Soberanía, para lo cual es necesario recordar la
tomar tantas precauciones para impedir los abusos del poder, puestos que
estos representantes no son diputados más que para un solo asunto y única­
mente por un tiempo determinado. Y yo digo que ellos no tienen que some­
terse a las normas constitucionales sobre las cuales han de decidir. . 8
.
El pensamiento de Sieyes refleja por un lado los temores
de la épo­
ca, muy próxima al absolutismo de los
reyes de Francia, en donde la
preocupación fundamental, una vez
resuelto el problema de la legitimi­
dad, reside en tratar de separar
el papel de crear la constitución, del rol
de aplicarla, pues podría
suponerse que si voy a ejecutar la constitución
Y adicionalmente voy a
crearla, existe la tentación de elaborar una
co nstituc
ión muy cercana a mis intereses personales y lejana del interés
general, de
esta forma existe una primera separación de poderes entre
el Po der
Constituyente y los poderes constituidos.
En la misma línea del pensam
iento de Sieycs sobre el poder consti­
tuvc nte
se desprenden tres razonamientos fundam
entales para su carac­
terizaci
ón:
•
4 Íde111. p. 36.
p.
° CARRF DE MALHERt;. Raymond. Teoría Ge¡¡era/ de/ JO.,wdo. UNAM-FCE. México. !998,
870.
0 ScHMlTI". Carl. op. cit., p. 95.
7
Primero, el constituyente no se
somete a la Constitución porque a
él le corresponde elabor arla.
StEYts. up. cit.. p. 109.
p. 113.
K lde111,
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
96
¡•¡ lllER CONSTITUYENTE - J. Mateo' Santillún
Sería un error -y por cierto un er-ror antidemocrático- el tener por nor­
Segundo, al constituyente no deben afectarle las formas positivas
•
ma absoluta y definitiva de la Democracia estos métodos del siglo XIX. La
que regulan a los poderes constituidos.
\ oluntad del pueblo de darse una Constitución puede sólo demostrarse me­
Tercero, el constituyente ocupa el lugar de la Nación cuando se
•
97
diante el hecho, y no mediante la observación de un procedimiento norma­
trata de formar la Constitución y por lo tanto es independiente.
ti\ amente regulado. Y claro está que tampoco puede ser enjuiciado a base
En el pensamiento de Sieyes el poder constituyente es una expre­
de leves constitucionales anteriores o en vigor hasta el momento.11
sión de la soberanía que se manifiesta al interior de un país con el pro­
pósito de elaborar sus normas fundamentales, para lo cual cabe señalar
Como puede apreciarse, esta segunda posibilidad para convocar un
que existen al menos tres tipos de circunstancias en las que puede ser
Cong:reso Constituyente genera interpretaciones muy distantes que en
convocado el poder constituyente.
llll!Cho tienen que ver con las experiencias nacionales de cada autor y
La historia de México nos lleva a recordar el hecho de una Colonia
con
su ideología, lo cual nos lleva a recordar las diversas concepciones
o reino dependiente que alcanza su independencia y con ello reasume
ckl derecho y las implicaciones interpretativas que conllevan, pues por
una soberanía que no había ejercido durante siglos, y mediante dicha
ejemplo, para los positivistas no puede existir explicaciones supra-cons­
reasunción de soberanía, con el más alto grado de legitimidad, convoca
titucionales o al margen del Derecho, en tanto que en una concepción
a un Congreso Constituyente, que en el caso mexicano, elaboró no sólo
iu;,naturalista o sociologista, pueden admitirse valores supra-constitu­
la Constitución Federal de 1824, sino que adicionalmente, e incluso an­
cionales que llevarían el estudio de la legitimidad al terreno de las con­
teriormente, creó un documento fundamental llamado Acta Constitutiva
de la Federación Mexicana, mismo que sirvió de base para la Constitución.
Una segunda posibilidad, también vinculada a nuestra historia, se
da cuando la convocatoria al Constituyente es resultado de una trasgre­
sión al orden dentro de un Estado constituido y que al triunfo del movi­
miento revolucionario o del golpe de Estado, el grupo victorioso convo­
ca a un Congreso Constituyente.
Esta segunda posibilidad abre una gran polémica entre los estudio­
sos de la materia, polémica que nos servirá para ejemplificar los extre­
mos a que puede conducirnos una particular perspectiva doctrinal, y
sobre todo, cuan alejados pueden estar uno del otro.
Para R. Carré de Malberg,9 cuando se refiere a la hipótesis de un
movimiento armado que triunfa y convoca a un constituyente, éste se
reduce a una cuestión de hecho y deja de ser una cuestión de derecho,
en cuyo caso:
Hay que abandonar, pues, esta primera hipótesis, en la cual la devolución Y
el ejercicio del poder constituyente no están regidos por el derecho, pues en
la ciencia del derecho público no hay lugar para un capítulo consagrado a
una teoría jurídica de los golpes de Estado, de la revolución y de sus efec­
tos. Y por consiguiente, conviene fijarse únicamente en un segundo caso,
que es el de la reforma pacífica, regular, jurídica en una palabra de la
1
Constitución vigente. 0
cc¡Kiones de soberanía.
Un tercer escenario se da cuando el congreso constituyente se con­
\oca con apego al proceso constitucional establecido en la constitución
\·ig:ente, con el propósito expreso de modificarla y en su caso sustituirla
por un texto nuevo. Esta hipótesis nos presenta reflexiones polémicas
como las planteadas en el punto anterior, pues para algunos autores,
como Carré de Malberg el nuevo constituyente se encuentra vinculado
a l anterior:
Pero cualesquiera que sea la importancia de este cambio constitucional, sea
total o sea parTial, habrá de operarse según las reglas fijadas en la misma cons­
ti1ución que se trata de modificar.12
En tanto que para autores como C. Schmitt la cuestión tiene un ca­
rácter diametralmente
opuesto como puede apreciarse en la referencia
que hicimos de
dicho autor en el punto anterior.
Las posiciones de ambos autores nos remiten
necesariamente a en­
contrar la
naturaleza del poder constituyente, pues para Carré de Mal­
berg en
realidad el poder constituyente al estar sujeto a la constituci
ón
anll'rior,
viene a ser un poder constituido, en tanto que la posición de
Sc hlllitt
nos presentan un constituyente independiente con atribuci
ones
muy cer c a
na s a las expuestas por Sieyes.
En una posición doctrinal opuesta, Carl Schmitt señala:
�
10
CARRE llL MALBI·.R<;. op. cit.,. pp. 1172-1173.
Jhidl'lll.
11•, ,S < 11\1\Tl Carl, op. cit.. p. 1 OO.
- CARIÜ' DE MALBFR<;. up. cit.. p. 1173.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
98
!'< ¡JJFR
tro país.
o de dos clásicos univerA continuación estudiaremos el pensamient
refiero a Juan Jacobo Rousseau
sales en el análisis de la soberanía, me
y a Emmanuel J. Sieyes.
-
J. M,llcos
Santillún
99
Pero el orden social constituye un den.:cho sagrado que sirve de base a to­
6.4.1. TESIS DE ROUSSEAU Y DE SIEYÉS
as opmwnes que sostienen
En líneas anteriores presentamos algun
cuencia desatan grandes polé­
puntos de vista encontrados y en conse
corriente genera un gran interés
micas, el aspecto doctrinario de cada
las posiciones nos lleva a una
académico, sin embargo, lo alejado de
observar que la interpretación
reflexión necesaria en el sentido de
puede generar graves errores
conceptual de vocablos fundamentales
pción de la realidad en nuesde interpretación constitucional, y de perce
CONSTITUYENTE
dos los demás. Sin embargo, este derecho no es un derecho natural: está
fundado sobre convenciones. 13
Para Rousseau la más antigua y única sociedad natural es la fami­
lia. p e ro, incluso en ella, los hijos no se mantienen unidos a sus padres
lk ma ne ra indefinida, por lo que tienden a buscar su independencia, no
obstante, la familia es el primer modelo de sociedad política, donde el
padre es la imagen del jefe y los hijos del pueblo, "y todos, habiendo na­
cidos l ibres, no enajenan su libertad sino en cambio de su utilidad. Toda
la dife rencia consiste en que, en la familia, el amor paternal recompensa
al padre de los cuidados que prodiga a sus hijos, en tanto que, en el esta­
do. es el placer del mando el que suple o sustituye este amor que el jefe
no siente por sus gobernados."14
En el punto de las primeras sociedades Rousseau se deslinda del
6.4.1.1. Juan ]acabo Rousseau
p ensa mi e nto de Grocio y Hobbes, a quienes acusa de equiparar su pen­
de Rousseau a partir de
Pocos autores han alcanzado la celebridad
fama, los más prolijos estudios
su obra "El contrato social", y con la
s, que no falta quien piense
de su obra, su prestigio alcanzó tales nivele
pactistas en su celebérrima
que Rousseau fue el creador de las tesis
dar que parte de su obra se
obra, sin embargo, es conveniente recor
a su vez aprovechó el conoci­
funda en las tesis de Juan Bodin o, quien
a Española como Francisco
miento de los autores de la Escuela Clásic
en su momento participaron
de Vitoria y Francisco Suárez, mismos que
Santo Tomás de Aquino, otros
del movimiento escolástico generado por
son: Marsilio de Padua y Gui­
autores medievales que abordan el tema
que el pactum uniuonis fue
.
llermo de Occam o Althusio, quien señala
poder, de suerte que la so­
creado por el pueblo, que es la fuente de todo
el príncipe simplemente la
beranía pertenece al pueblo mientras que
samiento al de Calígula y establece que los hombres no son naturalmen­
usufructúa.
Hobbes quienes abordan
No hay que olvidar autores como Grocio y
vista y a quienes Rousseau
la temática desde sus singulares puntos de
refuta desde su obra.
le ningún mérito al célebre
Con lo expuesto no pretendemos restar
eaU .
lecer que la obra de Rouss
ginebrino, simplemente deseamos estab
pciones pactistas.
es un eslabón más en la cadena de conce
s­
del pensamiento de Rou
A continuación presentamos una glosa
en­
i
conc
la
en
generó
importancia radica en el impacto que
seau, cuya
que le sucedieron.
cia de todas las generaciones
, (en
bre nace libre Y que, sin embargo
hom
el
que
a
Rousseau, estim
ci
l
ón
situa
estab
ece:
esta
explicar
su época) vive con cadenas, para
te i g ual es, razones por las cuales explica que la fuerza no nace del dere­
cho, y que ningún hombre tiene por naturaleza autoridad sobre sus
semejantes.
Para abordar su concepto de pacto social, Rousseau explica que los
hombres en estado natural llegan al punto de encontrar una serie de
obstúculos que impiden su conservación en el estado natural, lo que los
obliga a s u m ar sus fuerzas para superar las resistencias que enfrentan
por lo que expresa:
Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza co­
mún la persona y los bienes de cada asociado, y por lo cual cada uno,
uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libre
como antes. Tal es el problema fundamental cuya solución da el Contrato
SociaL 1"
Rousseau continúa explicándonos que las cláusulas del contrato so­
cial se encuentran determinadas por la naturaleza del acto, y que no
�ueden modificarse porque se harían inútiles, de la misma forma que
Ja más fue ro n
de di chas
enunciadas formalmente, no obstante lo cual, la violación
normas conduce a su ruptura y con ella, cada individuo recu­
Pe ra su libertad natural. El número de cláusulas del contrato social se
redu c e a
un a :
11
..
Rocs�EAU, Juan Jacobo. t.'/ Cml/ra/u Social, Cokcción Sepan Cuantos 113, Porrúa.
M�XJ<·o, p. 3.
.
14
1'
lde111, p. 4.
lde111, p. 9.
TEOR ÍA DE LA CONSTITUCIÓN
100
¡•J)IJLR
CONSTITUYENTE
-
J.
Matcos Santillan
101
... la enajenación total de cada asociado con todos sus derechos a la comu­
Para sostener la indivisibilidad de la soberanía, Rousseau establece
nidad entera, porque, primeramente, dándose por completo cada uno de
],1 niisma razón que sostuvo para la inalienabilidad, "porque la voluntad
"-" 1:'-cneral, o no lo es"1� y separa los conceptos voluntad general y vo­
L
los asociados, la condición es igual pa¡·a todos; v siendo igual, ninguno tie­
ne interés en hacerla onerosa a los demás.16
Cabe señalar que será precisamente esta cláusula única de la teoría
de Rousseau uno de los puntos más importantes y a la vez polémicos de
luntad de todos, la primera atiende al interés común, la segunda atien­
d L· al interés privado.
E n cuanto a los límites del poder soberano establece:
... el pacto social da al cuerpo político un poder absolut
la Teoría del Contrato Social, pues los particulares renuncian a sus de­
\ os.
rechos a favor de la voluntad general que se denomina ciudad, repúbli­
\a
ca, cuerpo político, Estado, etc.
Una vez que establece Rousseau las características del Contrato So­
cial, se refiere a la soberanía, de suerte que establece una asociación
que implica el compromiso recíproco y público de los particulares en
una doble relación, "como miembro del soberano para con los particu­
lares y como miembro del Estado para con el soberano"17 de suerte tal
que, el principio de derecho civil según el cual nadie puede obligarse
consigo, no opera pues en el pacto social, donde el individuo se obliga
ante el todo social del cual parte.
De lo expuesto se desprende que el cuerpo soberano está formado
por la suma de los individuos, sin embargo, cabe la posibilidad de que
un individuo pueda tener una voluntad contraria a la voluntad general,
en cuyo caso, todo el cuerpo social debe obligarle a respetar dicha vo­
luntad general, porque la multitud de individuos constituye un solo
cuerpo en el que reside la soberanía. De esta forma existe una transi­
ción del estado natural al estado civil mediante la cual el hombre pierde
su libertad natural, vinculada a la fuerza, a cambio de la libertad civil y
la propiedad de lo que posee, circunscrita a la voluntad general y a la
Rousseau dedica el libro segundo de su Contrato Social, al estudio
soberanía es inalienable e indivisible para lo cual señala que la voluntad
general sólo puede ejercer las fuerzas del Estado cuando su único fin es
buscar el bien común. En cuanto a la inalienabilidad de la soberanía
Si debe serlo por su genio, no lo es menos
por su cargo, que no es ni de ma­
gistratura ni de soberanía, porque constituy
endo una república, no entra en
su constitución
.22
Líneas adelante reitera:
El q u e dicta las leyes no tiene,
pues, o no debe tener ningún derecho legis­
lativo, y el mismo pueblo, aunque
quiera, no puede despojarse de un dere­
cho que es inalienable . . 23
.
Para Rousseau existen
cuatro tipos de leyes:
s o políticas, regulan la relación del sobera
l. Leves fundamentale
sostuvo:
Afinno pues, que no siendo la soberanía sino el ejercicio de la voluntad ge·
con el Estado, el cuerpo socia
2. Leyes civiles, regula
ser colectivo, no puede ser representado sino por el mismo: el poder se
10
17
1�
lhidl.'lll.
RotJSSLAl!, Juan Jacobo. 1:"1 Colltmto Social, up.cit., P· IO.
lc/1!111, p. I4.
l consigo mismo.
no
n la relación con los miembros del cuerp so­
o
cial entre sí y con el cuer
po social entero.
neral, jamás deberá enajenarse, y que el soberano, que no es más que un
transmite, pero no la \·oluntad.1 �
he dicho, el nombre de soberanía.20
o sobre todos los su­
d genei·al, toma, como
Posteriormente se precisa que "cada individuo enajena,
mediante el
pado social, poder, bienes y libertad"21 pero sólo en la parte relativa
a
la importancia que tengan para la comunidad, y concluye que el
pacto
social establece igualdad entre los ciudadanos en obligaciones
y dere­
chos de suerte tal que las cesiones de los particulares, para
Rousseau,
resulta un cambio ventajoso de independencia natural por
seguridad.
Al referirse a la ley, Rousseau señala que por el pacto
social se crea el
cuerpo político y que por medio de la ley se le da movim
iento y voluntad.
Las leyes establecen derechos y deberes y son condic
iones de la Aso ­
ciación de individuos, el pueblo sumiso a las leyes,
debe ser su autor, el
problema es encontrar la forma de que el pueblo
construya sus leyes,
dicha construcción queda, según Rousseau,
en manos del legislador al
cual considera un hombre extraordinario
en el Estado y define en las si­
guientes palabras:
posesión.
de la soberanía, en él establece una serie de características como que la
Es éste mismo poder que, dirigido por la volunta
14 lhidem.
20
p. 16.
RtJL:ssEAu, Juan Jacobo, El Co11trato Socia
l op. cit., p. I7.
22
ldnn, p.22.
21
21
ld<'lll,
lhidem.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
102
3. Leyes penales, establecen la sanción de todos los demás.
4. Usos, costumbre y opinión, para Rousseau las más importantes
de todas por ser manifestación directa del cuerpo social.
De lo expuesto se deduce que la constitución del Estado es obra del
pueblo, quien debe de reunirse periódicamente de acuerdo a la ley en
asambleas ordinarias y extraordinarias. Para Rousseau los diputados no
pueden ser los representantes del pueblo pues son únicamente sus co­
misarios, mismos que no tienen facultades para resolver nada definiti­
vamente, sin embargo, el poder ejecutivo si puede ser representativo, de
suerte que los depositarios del poder ejecutivo no son dueños del pue­
blo, sino funcionarios que pueden ser nombrados y destituidos cuando
le plazca al soberano y su función es obedecer, para evitar la usurpa­
ción del poder es importante la celebración de asambleas periódicas,
para sostener el pacto social y votarse si es voluntad del cuerpo sobera­
no sostener la forma de gobierno y si deben mantenerse en el gobierno
los funcionarios que se encuentran en él, con lo que Rousseau establece
que no existe ninguna ley fundamental que no pueda revocarse, inclui­
do el mismo pacto social, por la voluntad general de los ciudadanos.
- J. Mateos Santillán
!'lllli'R CONSTITUYENTE
po rnístico.24 En relación a la influencia de Suárez sobre Sieyes es im­
po rta n te que emplea la voz voluntad común de éste, en lugar del térmi­
no , oluntad general empleado por Rousseau.
A continuación presentaremos algunos rasgos distintivos de las
principales ideas de Sieyes.
Para Sieyes la base de las sociedades humanas es la libertad, donde
L'l hombre es propietario de su persona y de sus bienes, de donde se de­
ri' an los derechos del hombre. Junto a los derechos nacen los deberes y
dl· la correlación de ambos se deriva el orden social.
De esta forma Sieyes afirma que los derechos del hombre son ante­
riores a todo, y no se pierde nada al entrar en sociedad. "Al contrario, el
gran objeto de la asociación política es dotarlos de una más sólida ga­
;.<.llltía, situándolos bajo protección de la comunidad".2s
De lo expuesto se desprende que: los derechos de los ciudadanos no
deri,an ni de la sociedad ni de la ley, sino al revés, la ley y todo tipo de
autoridad, además de deber su razón de ser a la protección de los dere­
chos de los individuos, son posteriores a los mismos. Con lo anterior
Sieves retoma las máximas del iusnaturalismo y declara los derechos
humanos anteriores a las creaciones sociales como la ley y el Estado.
La positividad de los derechos en el Estado es la garantía de su ejer-
6.4.1.2. Emmamwl Joseph Sieyes
Pocos autores han influido tanto en el pensamiento universal con­
cicio, dado que los derechos naturales lo abarcan todo, agrega:
Y esto nunca se repetirá lo suficiente frente a las pretensiones de los funcio­
temporáneo como el Abate Sieyes, de quien puede afirmarse logró un
narios del Establecimiento público, quienes, abusando de la confusión de
lenguaje, parecen dar a entender que no abríamos conservado otros dere­
mayor impacto práctico en las instituciones occidentales que las con­
cepciones del mismo Rousseau, contenidas en el "Contrato Social". Las
chos que aquellos que la ley expresamente autoriza.26
diferencias básicas entre ambas giran en torno a la titularidad de la so­
beranía, pues Rousseau impulsó la idea de la soberanía popular, en los
términos explicados con anterioridad, en tanto que Sieyes concibió la
idea de soberanía nacional.
Así como se aprecia en Rousseau la influencia de Althusio, Bodino,
Gracia, entre otros; de Sieyes debemos de tomar en consideración su for­
mación inicial con los jesuitas, hecho que le introdujo en el pensamiento
escolástico de la Escuela Clásica Española, lo mismo que a Badina, de
esta forma, su conocimiento de Vitoria, Suárez, Vázquez de Menchaca,
etc., le sirven para leer y criticar a Helvetius, Hobbes, Gracia, Montes·
quieu y Rousseau, de quienes se valdrá para construir sus ideas.
Una de las grandes diferencias entre Rousseau y Sieyes estriba en
que la obra y vida del primero transcurren en una época anterior a la
Revolución Francesa, en tanto que el segundo vivirá la revolución, cues·
tión que le servirá para retroalimentar sus conoci m i e n t os.
Cuando Sieves habla de la sociedad civil, lo hace de una manera
muy amp lia, co �ple mentando aspectos que faltan en Rousseau en cuan·
to a la naturaleza del cuerpo moral, al q ue Suárez denominaba cuer·
103
Sicves ubica la Declaración de los Derechos del Hombre como prin­
cipio de derecho natural que se encuentran por encima del constituyen­
te Y del legislador ordinario, en tanto que la constitución positiva esta­
blece las garantías de aquellos en cuanto derechos positivosY
Ante el problema del ejercicio soberano directo en una comunidad
grande en población y territorio, Sieyes brinda dos
soluciones: la prime­
ra, efec t u ar
asambleas parciales; la segunda, nombrar diputados para
una asamblea
central. Con esta última idea enfrenta a Rousseau en
cuanto este
afirma que la voluntad no puede representarse.
Sicyes considera el sistema representativo el más favorable, para lo
cual recom i
enda un sistema de representación indirecta en segundo
�
-.
. E nctcl
24
. opedia Jurídica
ÜMEBA up. cit., p. 49
., ,
S lEYES, Emmanucl J., Escri/<Js V Discursos "" la Rn·olucÚ)Il,
Centro de Estudios
e onsti
.
t•tcionales, Madrid, 1990, p. 236.
26
ldnn, p. 237.
27
lhidem.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
104
grado (asambleas primarias de cuyas reuniones se formará la asamblea
¡•llilFK CONSTITUYENTE - J. Matcos Santillán
105
11Jinoría, siempre tratando de evitar que la mayoría se transforme en ti­
nacional). Los diputados no deben ser portadores de un voto fijo y pre­
r�\11ía. para evitar lo cual se debe diferenciar entre Constitución y ley,
determinado, más bien, deben tener poderes amplios para llegar a acuer­
wl \ como Sieyes lo explica:
dos y aproximar posiciones, sin embargo, los poderes no deben ser ili­
mitados y sólo pueden circunscribirse a la misión específica que les en­
cargaron sus comitentes.
La cosa pública no es ni puede ser propiedad privada de ningún in­
dividuo ni familia, en caso contrario nos encontramos frente a una
usurpación.
Para satisfacer las necesidades comunes de la sociedad es necesario
crear un Establecimiento público compuesto de cosas y personas que
deban su creación a la voluntad nacional.
Para Sieyes la primera división de poderes debe establecerse en los
siguientes términos:
En efecto, los poderes públicos deben ser divididos, limitados y organiza­
dos; en una palabra, constituidos, para cumplir con su destino. Si un cuer­
po pudiera constituirse por sí mismo o reformar su Constitución, pronto
cambiaría de naturaleza, lo invadiría todo y devoraría sus propias criatu­
E�ta \·oluntad previa debe formar parte esencial del acto y la m·ganización
por separado, de cada uno de ellos, esto es, en la Constitución. La Constitu­
cit'ln en efecto, es una lev fundamental anterior a toda lev aprobada por la
1na Yoría y obedecerla y soml'te¡·se a ella debe formar parte del compromiso
primordial de todo miembro del Estado30
,
DL' lo expuesto se desprende el valor fundamental de la constitu­
cit.JJl, pues en lo sucesivo la simple mayoría aprobará las leyes, que
siempre se encontrarán sometidas al mandato y límites constituciona­
les. razón suficiente para evitar los abusos de la mayoría.
Una diferencia más entre Rousseau y Sieycs la tenemos en la crítica
qm· realiza el segundo del carácter ilimitado de la soberanía popular
pues para él, admite dos límites.
l. La soberanía se haya reducida a los límites del poder político.
2. El pueblo votando unánimemente en el acto constitutivo, no pue­
de ejercer una soberanía peligrosa, pues los individuos poseen su
ras. Así la división de poderes más necesaria a establecer es la del Poder
veto personal.
Constituyente y los poderes constituidos.2s
Sieyes agrega una siguiente división entre poderes y afirma que el
legislativo debe dividirse entre el Jefe del Estado, el Senado y la Cáma­
ra de Diputados, sin que ninguno pueda arrogarse la titularidad del po­
der legislativo que no pertenece sino a los tres en conjunto. Cabe seña­
lar que en el pensamiento de Sieyes las ideas expuestas en estas líneas
pertenecen a una segunda época, posterior a sus ideas de 1791, con las
cuales guardan diferencias evidentes.
Las diferencias entre Sieyes y Rousseau no quedan sólo en el ámbi­
to de la representación, sino que parten del origen o fuente del poder;
Agrega que el despotismo debe ser constitucionalmente imposibili­
tado antes que permita aprobar una sola ley por mayoría.
Sieves redondea sus opiniones sobre los límites de la soberanía se­
ñalando que los legisladores deben ser perfectamente libres en sus opi­
niones, sin que puedan ser juzgados por ella, no obstante, la Constitución
"ha de atribuir a la fuerza moral y física de la masa, o a una representa­
ción de esa fuerza"11 los elementos para controlar y evitar que las leyes
vulneren la constitución. Con lo expuesto Sieyes sentó las bases de los
modernos tribunales constitucionales, mismos que tienen la misión de
es decir, la soberanía y sus límites, pues si para Rousseau los hombres
inte r p reta r la constitucionalidad de las leyes al margen de los poderes
enajenan su libertad bajo la dirección de la voluntad general, para
constituidos.
Sieyes, el hombre no se asocia para entregar ni su libertad ni sus dere­
6.4.2. LA SOBERANÍA ANTE LOS CONSTITUYENTES MEXICANOS
chos naturales.29
Nos explica Sieyes que el acto de asociación exige la unanimidad de
los asociados, pero que el resto de las cuestiones concernientes a los in­
tereses de la sociedad puede no ser unánime, por lo que se establece la
ley como voluntad de la mayoría de los asociados.
El despotismo, es la reunión de todas las partes del poder político Y
conduce a la tiranía, por lo que la voluntad social dividida en mayoría Y
El pen samiento de Rousseau
y el de Sieyes, representan en la histo­
.
na u niv
ersal y particularmen
miento
nes de
soberanía nacional, las diferencias son evidentes, pues en la
e p c i ón
francesa los conceptos pueblo y nación generaron dos teo-
C on c
lll
2x !de111, p. 241.
la Revolución, op. cit., p. 247.
2" SIEYi,s. Emmanuel J., l:"scrito., v Discursos de
te en la historia de Francia el enfrenta­
entre los conceptos de soberanía popular frente a las concepcio­
11
ldenz, p. 248.
ldenz, p. 2SO.
TEORÍA DE LA
106
CONSTITUCIÓN
rías francamente distantes en cuestiones como la representación, tal y
como quedó asentado en líneas anteriores. Sin embargo, en los inicios
del siglo XXI los retos de la transformación institucional que conllevan
¡•UIJF R CONSTITUYENTE
-
J. Mateos Santillán
107
¡0nnó en un conjunto de narraciones generalmente ajenas a la realidad
, c·o n el fin de justificar la actuación de los hombres en el poder. Los
�-�unbios que ha vivido México en el pasado reciente y la alternancia en
Soviética, la reunificación de Alemania, la transición a la democracia
c·l poder con un grupo diferente al otrora partido hegemónico, nos ofre­
cc·n la oportunidad, por no afirmar que nos obligan, a reencontrar nues­
española, la caída de los sistemas de partido único o dominante en la
tr�1 historia y nuestras instituciones, en un contexto universal que nos
Europa del Este etc., en cuyo contexto general debe estudiarse la alter­
reclama una revisión Institucional profunda.
En México desde los años setentas algunos investigadores, empren­
los fenómenos de la globalización y el impacto de la caída de la Unión
nancia democrática en México, han obligado a los llamados teóricos del
neo-institucionalismo a dar un nuevo sentido a la Historia, tal y como lo
expresa Jurgen Habermas en su obra "Más allá del estado nacional":
Para aprender de la historia no podemos echar a un lado ni reprimir los
problemas no resueltos; tendremos que mantenernos abiertos a las expe­
dic·ron un replanteamiento histórico de nuestras instituciones con una
ml'lodología objetiva e impecable, revisar críticamente nuestra historia,
a la luz de las fuentes directas, es decir, de los documentos originales
sobre los que se escribió la historia, procedimiento seguido por los Eu­
riencias críticas, pues de otro modo ni siquiera podremos percibir los acae­
ropeos años después. Lo expuesto nos permite reflexionar sobre el con­
cimientos históricos como desmentidos, como evidencias del fracaso de
cepto de Soberanía en México y el origen de la teoría en que se fundó el
nuestras expectativasY
actual artículo 39 constitucional.
En Alemania, la escuela de Heidelberg, lo mismo que en España y
el resto de Europa, enfrentan el cambio institucional con un replantea­
miento de la Historia, con una historia crítica, que los obliga a reconsi­
derar algunos aspectos vitales para comprender la transformación
Si acudimos al Diario de los Debates del Constituyente mexicano
de 191 7 y estudiamos el tema de la soberanía, nos encontramos la si­
guiente exposición en el dictamen sobre el proyecto de artículo 39 que
se correspondía en el 39 de la Constitución de 1857:
institucional:
El concepto de soberanía es esencialmente histórico, dice George Jellineck,
en su obra
Si la historia en general vale como magistra vitae, habrá de serlo a fuerza
Paralelamente a este movimiento se iniciaba por los tratadistas de dere­
habíamos tenido por correcto a la luz de nuestra herencia cultural. Enton­
cho público, quienes, con Jean Bodin crearon con su significación especial
ces la historia actúa como instancia que nos invita no precisamente a imita­
la palabra soberanía, para indicar (super omnia) el más alto poder huma­
ciones, sino a revisiones.33
no; \
obligaban, por un lado su derrota en la segunda guerra mundial con la
pueblos. Esta concepción sirvió de base, como lo hemos dicho en un princi­
pio, a todos los regímenes políticos que se reformaron radicalmente por la
ró la caída del muro de Berlín y la consabida unificación alemana, en
gr·an revolución francesa de 1789 en que invariablemente las constituciones
España, después de Franco, se encontraron con una historia parcial
que en realidad era una simple explicación de partido de un contexto
políticas escritas que comenzaron a darse las naciones revolucionarias tam­
bié n por aquél gran movimiento, consagraron el dogma de la soberanía po­
totalmente diferente, el resto de los países del Este Europeo, enfrentan
pular de tal manera, que es considerada hasta la fecha como la base esen­
cia l de los regímenes democráticos.34
problemas similares para entender en primera instancia, y enfrentar
como consecuencia, el cambio.
intereses del grupo dominante, de suerte que la historia oficial, se trans·
12
Habermas Jürgen, Mús al/ú del l·:stwlo Nacimwl. FCE. México.
.ll lde111, p. 4'1.
p. S l.
postulados esenciales en la célebre obra de Juan Jacobo Rousseau, el
contrato social, la soberanía, esto es, el poder supremo, se reconoció a los
división política que sufrieron, y por otro, el impacto cultural que gene­
miento de los líderes del partido conservador en 1867 en el Cerro de las
Campanas, la historia de México fue escrita por las plumas o bajo loS
posteriormente, debido a la labor filosófica del siglo XVIII, concretado
en sus
Los alemanes replantearon su historia ante dos factores que así los
En México las circunstancias no son muy distintas, desde el fusila­
El Estado moderno y su derecho, y, efectivamente, su formación
ha tenido diversas etapas ...
de instancia crítica ante la que, o contra la que, fracasa lo que hasta ahora
El problema comienza cuando para buscar el sentido de la Sobera­
.
Oia en
tes d el
México nos remontamos al estudio de las Crónicas de los Deba­
acta constitutiva de la federación mexicana, efectuados durante
e l C on
stituyente de 1823-1824 y leemos con sorpresa la expresión del
�-
.
14 /Jiariu de lus debates del Cu11gresu Cunstituve11te
Ctern
bre de
1916, p. 963.
.
1'116-1'117. T.!, sesión de 26 de di-
TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN
108
Diputado José Mariano Marín, Diputado por Puebla en la sesión del S
de diciembre de 1823:
¡>(lllER CONSTITUYENTE - J. Mateos Santillán
109
1�1do Tlaxcalteca Miguel Guridi y Alcacer, quien fue diputado a las Cor­
(L'S de Cádiz en 1810-1812 y posteriormente fue diputado constituyente
Que la doctrina contraria nos conduce inevitablemente a la monarquía ab­
soluta pues bastaría que un solo hombre legislara, gobemara v administra­
ra justicia, con la que hiciera lo que tuviese por conveniente y acertado.
Que contra esto, no vale la autoridad de Rousseau, cuvas doctrinas, que
aquí se han leído, son contradictorias y obligan a decir que es loco, por­
que después de presentar el cuadro magnífico de los derechos del hombre,
hace que éste se despoje de todos a disposición de la sociedad, quedando
así 1-cducido a la esclavitud. Que la voluntad genet·al ha sido reconocida en
tiempo de los gobiemos absolutos, en cuya comprobación leyó dos pasajes
de Suárez y Belarmino que la reconocen, y que aún los defensores de los
monarcas absolutos apelan a ella para sostener los supuestos derechos de
éstos!35
1823-1824, con el honor de ser el primer presidente del constituyen­
e elaboró la Constitución de 1824. Guridi, tuvo un papel protagó
qu
te
ni­
se discutió en el Constituyente de Cádiz el tema de la
cuando
L 0
SobeL'Il
en
el Constituyente mexicano sus intervenciones
fueron
ckterminantes, con lo expuesto simplemente queremos destacar la in­
1�1nía,
l!ttL'l1Cia del constituyente gaditano, sobre el constituyente mexicano en
el tema de la Soberanía, sin menoscabo de la idea sobre que en el Cons­
titmente de 1824 se discutieron ampliamente las tesis de la soberanía
de Rousseau y la misma concepción norteamericana de la Soberanía en
un Estado Federal. Antes de abordar el tema quisiera simplemente ha­
cer una advertencia sobre la interpretación histórica de estas corrientes
De lo expuesto se desprende una terrible contradicción entre los
Constituyentes de 1917 que afirmaban que el Constituyentes de 1823-24
se había basado en Rousseau y los Constituyentes de 1823-1824, que
como se expresó en líneas anteriores, llegaron a afirmar que Rousseau
estaba loco, y se remitían a los autores de la Escuela Clásica Española
en el sentido de que simplemente deben estudiarse con los principios
de
la t.:·poca y que no es correcto tratar de interpretarlas aplicando el baga­
je cultural de nuestros días.
El Artículo 3° del Acta Constitutiva de la federación
decía:
La Soberanía reside radical y esencialmente en la nación, y por lo mismo
para sostener sus tesis, tal y como lo hicieron Badina, Sieyes y el consti­
pertt:nece exclusivamente a ésta el derecho de adoptar y establecer por me­
tuyentes de Cádiz en 1810-1812.
dio de sus representantes la forma de gobierno y demás leyes fundamenta­
Antes de hablar sobre la importancia y trascendencia de la confu­
sión quisiéramos precisar que las Crónicas de los debates del Constitu­
yente de 1823-1824, permanecieron extraviadas por muchos años,
suerte que su publicación en 1974, debe considerarse un parte aguas en
la investigación institucional en México, pues sin las crónicas de refe­
rencia, los errores, no sólo del Constituyente de 1917, sino en
de la doctrina mexicana, sobre puntos tan relevantes como la so
o el federalismo, generan conclusiones diametralmente opuestas a las
que se fundan en los documentos originales.
La gravedad de lo expuesto nos obliga a presentar los puntos rele­
vantes del debate sobre la soberanía en 1823-1824 y las consecuencias
que conllevan en la interpretación constitucional mexicana así como los
antecedentes del México Colonial.
6.4.2.l. La soberanía en el México Colonial
6.4.2.1.1. De Cádiz al Acta Comtitutiva de la Federación
P or principio de cuentas debemos mencionar que el principal
pulsar del concepto de Soberanía que se impuso en México fue el
les que parezca más conveniente para su conservación y mayor prosperi­
dad, modificándolas o variándolas según crea convenirte más.36
Conviene destacar que en las Cortes de Cádiz, cuando se discutió el
tema de la soberanía, lo mismo que en México, se rechazaron las teo­
rías de Rousscau, como queda expuesto en las palabras del Diputado
Joaquín Lorenzo Villanueva en la sesión del 7 de Octubre de 1811, cita­
das por José Barragán Barragán:
. que sin perjudicar en nada el origen divino
de la autoridad del Rey, pue­
de decirse que la recibe de sus mismos
súbditos. Y esta doctrina no la he­
mus mendigado de extranjeros; la
enseñan sabios teólogos y publicistas es­
pañole s de los mejores tiempos, como Alfonso
de Castro, que de su libro De
f!ofcs!ate legis poenalis dice que todos los príncipe
s legítimos lo son por
consentimiento del pueblo,
que por derecho natural le es concedida al pue­
blo la potestad de hacer
las leyes, y que la ley es la recta voluntad del que
hace las veces del pueblo:
y esta opinión la halla él compatible con que ven­
ga de Dios la Autoridad del
que hace las veces del pueblo.
Un célebre Vázquez de Mench
aca hubo también en tiempos de Felipe 11,
el cual en una obra
dedicada al Rey, tuvo ánimo para decirle que el
pueblo,
consen·ando siemp
re su sobet·anía. puede recobt·ar sus derech
os primitivos,
Y quitarle al Rey la facultad de hacer leye
s, aun cuando se la hubiese conce-
>S Cró11icas del Acta CUilstillllit•a de la Federación. Cámara de diputados XLIX
tura del Congreso de la Unión. México, Sesión de 7 de Diciembre de
1823, p. 243.
'6 ld<'lll,
p. 27.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
110
J
'l ¡JlER CONSTITUYENTE
-
J. Mateoo Santillán
dido. Nada diré del padre Juan de Mariana, pm·que todos saben hasta que
¿Reside todavía en ella la Soberanía?
punto llevó esta doctrina suya de que del pueblo reciben los reyes su potes.
En absoluto, diría Rousseau:
tad. Omito citar otros escritores nuestros de la primera nota, que acreditan
ser esta doctrina recibida en España antes que la propagasen los publicistas
extranjeros.17
En el mismo contexto del Constituyente de Cádiz, Guridi y Alcacer
aborda el tema de la Soberanía desde su perspectiva etimológica como
la autoridad que está por encima de los demás individuos y propone
que el texto constitucional español emplee el termino radicalmente o el
de originariamente para señalar que el origen de la Soberanía tiene
como raíz a la Nación y expresar que una nación no deja la Soberanía
por una persona o cuerpo moral, en clara contravención a Rousseau o
Hobbes, sin embargo, su propuesta no fue escuchada en Cádiz, pero sí
en México, donde el texto señala "La Soberanía reside radical y esen­
cialmente en la Nación". El proyecto de artículo 3° en Cádiz fue una
glosa de la definición de Vitoria y era el siguiente:
Art. 3.-La Soberanía reside esencialmente en la Nación, y por lo mismo
le pertenece exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamenta­
les, y de adoptar la forma de gobierno que más le convengaY
Después de acalorados debates, los españoles aceptaron el proyecto,
menos la parte relativa "de adoptar la forma de gobierno que más le
convenga", nos explica Barragán que fue más por conveniencia política,
111
Digo que reside, pero de diferente manera. Constituida la nación conser·ya
en sí lo que es inseparable de toda perfecta comunidad ciYil, que es el po­
der radical para gobernarse y establecer quien la gobierne, siempre que lle­
g_ue el caso de que falte la persona o per·sonas constituidas por la nación
para su gobierno.40
Para demostrar la anterioridad de la tradición española sobre la
francesa el diputado Mejía repite en la sesión del 29 de Diciembre de
18 lll la frase tradicional de sometimiento de los reyes en Aragón al ac­
ceder al trono y jurar la ley fundamental del reino:
"Nosotros que cada uno de por sí somos iguales a vos, y todos juntos muy
,uperiores a vos",41 que no tiene otro sentido que el de establecer que el po­
der real emana de la comunidad, la cual se encuentra, en su conjunto, por
encima del Rey.
Con lo expuesto simplemente quiero dejar sentada la existencia de
una tradición hispano mexicana muy olvidada en nuestro país, pero
fundamental para explicar el concepto de Soberanía que ha prevalecido
en México desde 1824 y si se me permite, desde la vigencia de la Consti­
tución de Cádiz, en la época de la Nueva España en 1812 y durante la
etapa colonial a la luz de las Siete Partidas.
En el Constituyente mexicano de 1823-1824, el debate sobre el con­
que por distanciarse del concepto teórico, sostenido por los clásicos es­
cepto de soberanía fue motivo de álgidas controversias, pues se estima­
pañoles y la escolástica, a los cuales se refirieron para señalar que con
ba que de dicho concepto se derivaba la forma de gobierno que había
la Soberanía radica en la comunidad perfecta, como lo sostuvo el obis­
de regular la república, de esta suerte, en fechas anteriores al debate
po de Calahorra en los siguientes términos:
formal, se inició la polémica sobre el titular de la soberanía, como pue­
... que en una comunidad perfecta era necesario un poder a quien pertene·
ciese el gobierno de ella misma, porque el pueblo, según sentencia del sabio
de los Proverbios, quedaría destruido faltando quien gobernase. De aquí
se deduce ser una propiedad que dimana del mismo derecho natural del
hombre esta potestad de gobernar, y que antes de elegirse determinada
forma de gobierno reside dicha potestad en la comunidad o congregación
de hombres... 34
Para enfrentar las tesis de soberanía francesa e inglesa, el diputado
Constituyente Lera, afirmó en la sesión del 29 de agosto de 1811:
Pero constituida ya la nación y elegida la forma de gobierno.
t
, I nsti tu to de Investiga·
17 BARRAGÁN BARRA<.ÁN, José, TelllUS del Lihera/is111o Gwli ww
ciones Jurídicas, UNAM, México, p. 36.
1H
Jdem, p. 37.
14 Jde111, pp. 38 a 40.
de a p rec i arse desde el momento en que la Comisión de Constitución
presentó el proyecto de Acta Constitutiva, en contra del cual, el Diputa­
d o Mangino presentó en la sesión del 19 de noviembre de 1823 un voto
P articular que contenía su idea sobre la soberanía en los siguientes
términos:
La Soberanía reside esencialmente
en la reunión de los estados que compo­
nen la Nación mexicana; y
la faculta de hacer ejecutar y aplicar las leyes
'crá ej.• Tcid a por los cuerpos
y personas que se designen esta Acta y en la
Constitución42
De la lectura del voto del Diputado Mangino se desprende la in­
fl uencia que en su pensamiento ejerció la teoría sobre la soberanía en
0
.
4
1/dem, p.42.
4
1 BARRAG.\N BARRAGAN, José, Temus del Lihera/isnw
Gwlitmw, op. cit., p. 45.
4
2 Crónicas del Acta Constitutiva op. cit., p. 108.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
112
los Estados Unidos de América, y que a su vez generó una vigorosa res­
puesta por parte de los diputados constituventes, como se aprecia en el
Voto particular del Diputado Carpio quien se pronuncia a favor de una
Soberanía Nacional y no en los Estados del 21 de Noviembre de 1823.41
En contra de los argumentos que sostenían la soberanía de los Esta­
dos (Mangino) y la Soberanía nacional (Carpio) el Diputado Becerra,
veracruzano, formuló un voto particular en el que cita literalmente
fragmentos de la obra de Rousseau para sostener que la voluntad gene­
ral es indivisible y pronunciarse por el Centralismo.44 El 2 de Diciembre
de 1823 el Diputado !barra afirma, que la mayoría del constituyente no
opinaba como el Diputado Becerra.4'
En respuesta, el Diputado Bustamante se pronuncia en contra del
J'OJJER
CONSTITUYENTE
-
J.
Mateo; Santillán
113
lucran aprovechados por los habitantes de la regió
n, y segundo, que los
t'-obcrnantes debían surgir de la comunidad
y no ser impuestos desde el
L·L·ntro.
El problema fundamental de lo expu
esto radica en que hoy en día al
111a rgen de la riqueza de los planteamientos
del debate, gran parte de
Jo� intelectuales mexicanos pretenden
explicar los alcances del concep­
to de Soberanía mexicana, con los argumentos de la
minoría, olvidando
�a� bondades y generosidad de los argumen
tos sobre los que se edificó
]a Nación mexicana.
Al momento de la discusión del artic
ulado, correspondió al diputa­
do Ramos Arizpe explicar el contenido del artículo
1°.
sistema federal, lo que suscita la respuesta del Diputado Llave de Vera­
Dijo que la comisión consideraba por nació
cruz, quien afirmó:
En un sentido igual se pronunciaron
Que la voluntad general está decidida y sensiblemente manifestada por las
provincias de Jalisco, Zacatecas, Oaxaca y Yucatán, v aun por las de Pue­
bla, Tlaxcala y otras; y las demás que no han hecho un pronunciamiento
como aquéllos, tampoco han contradicho, y antes bien se han explicado por
el sistema de gobierno federaJ.4b
Como puede apreciarse, el debate doctrinario en 1823 se daba en
función directa de proyecto de nación que cada uno de los diputados te­
nía, de esta forma, quienes se inclinaban por la República Central, abra­
zaron el pensamiento de Rousseau, en tanto quienes buscaban el siste­
ma federal. se adhirieron a las teorías de la Escuela Clásica Española, y
el pensamiento de los Estados Unidos de América, así se encontraron
en la mesa de las discusiones las principales teorías sobre la soberanía
que se deban en la época, incluso, si se insiste en la preponderancia de
las tesis francesas, debe considerarse un mayor acercamiento a las teo­
rías de Sieyes que las de Rousseau.
Lo expuesto por el Diputado Llave nos ofrece una versión contraria
a las tesis centralistas, si se considera que éstas auguraban futuras gue­
rras civiles si se adoptaba el federalismo pues decían, que México se es­
taba dividiendo por el sistema federal en tanto que los Estados Unidos
se habían integrado 13 colonias dispersas en una, por el mismo sistema.
Lo valioso de la opinión de Llave radica en que nos demuestra que con­
tra la opinión de los centralistas, el federalismo fue impuesto por las
provincias con dos fines hoy en día vigentes, que los recursos regionales
41 !de111, p. ll2.
44 !dem, p. !55.
4' !de111, p. !83.
4° C•·ónicas del Acta Constitutiva op. cil., p. 206.
cos \ Zavala y dicho concepto fue el que
k de
1824.
Después de la definición de nació
n al territor-io y los habitantes...
los diputados Gordoa, Berrue­
se aceptó en aquel constituyen­
n resulta conveniente resaltar que
ecto mexicano era una copia litera
l
del provecto que se presentó en
Cádiz, lo cual debe atribuirse, sin
duda,
a la importante labor de los dipu
tados Ramos Arizpe y Guridi cuyo
pa­
pel en ambos constituyentes debe
calificarse como sobresaliente.
El Artículo 4° del proyecto de
Acta Constitutiva (3o en el Acta apro
­
bada) fue discutido en la
sesión del 1 o de Diciembre de 1823
donde se
vertieron los siguient
es argumentos.
El Diputado Guridi y Alcac
er dijo "que desde que fue individuo
de
la comisión de
constitución en las Cortes de Espa
ña propuso se dijese
que la soberanía resid
e radicalmente en la nación, para expli
car no sólo
que la soberan
ía es inenajenable e imprescriptible
, sino el modo con
que se halla
en la nación, pues que ésta conserva
la raíz de la soberanía,
sin tener
su ejercicio" _47
La prop uesta de
Guridi y Alcacer fue aceptada por
des
la Comisión,
pués de lo cual
el debate se centró en criticar los
adverbios radical y
es encialm
ente como lo hizo el diputado
Godoy o considerar redundante
el artícul
o como lo hizo el dipu
tado Castillo.
Para defender
la posición de Guridi y Alca
cer, el Diputado Ramos
A.:1. 1Pe expuso
"
...
que
la comisión había puesto de
d
propósito las inme­
,�tas Y pr
ecisas consecuencia de la
Sobe
raní
a
naci
onal
, para gravadas
l11as e n
los ánimos de los mex
icanos, a fin de que nunca pue
Prendi d
dan ser sor
os por los déspotas
. Que consistiendo la Soberan
de los
ía
en la suma
dLTechos de los individu
os que componen la nac
ión, es visto que
el concepto de Soberanía del proy
47
Ihidem.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
114
¡•nllFR CONSTITUYENTE
-
J. Mateos Santillán
115
a sólo ésta compete esencialmente la Soberanía y que no la puede ena­
jenar. Que el expresar que las leyes se dan por medio de los represen­
tantes de la nación, es porque los pueblos no pueden hacerlo por sí mis­
mos, y es preciso que observen el sistema representativo, que les
conserva sus derechos, librándolos al mismo tiempo de los horrores, de
El artículo se aprobó en los térm
.\ l a rt í nez .
De lo expuesto debemos sacar las
n:1
mexicana del siglo XX.
1. Durante el debate sobre el
Agustín de lturbide que tanto estrechó al congreso por el veto en la
2. El titular de la soberanía en
Constitución".48
México, es la Nación, ente
ndida ésta
como el pueblo sobre el terr
itorio, concepto que difiere
de las te­
sis de Sieyes y se acerca a las
tesis de la Escuela clásica
española
que sostenía que la soberanía
residía en la comunidad.
3. El único titular de la sobe
ranía es la Nación (en el
sentido ex­
puesto en el punto anterior
) por lo que la Federación
y Estados
simplemente son formas de
gobierno, mediante las cual
es la na­
ción ejerce su soberanía.
4. En México el gobierno es
representativo, es decir, fund
a su poder
en un mandato que le con
fiere la nación mexicana.
El debate sobre las atribuciones del soberano, se vio pronto contaminado con los intereses políticos y regionales pues el Diputado Cañe­
do, solicitó se suprimiera el artículo porque si se adopta la forma de go­
bierno federal. "... cada estado es soberano, como se asienta en un
artículo posterior"49 citó el ejemplo de la primer constitución de los
Estados Unidos en que establecieron su federación y no habla de soberanía de la nación.
El diputado Vargas sostuvo la idea que los Estados Unidos se habían unido estando separados, pero que en México estando unidos, se
bierno interno y esto no se opone de modo alguno a la Soberanía de la
nación".50
El Diputado Martínez propuso una nueva redacción del artículo
los siguientes términos.
La soberanía reside radical y esencialmente en la nación y por lo
pertenece exclusivamente a ésta el derecho de adoptar y establecer por
dio de sus representantes, la forma de gobierno y demás leyes
les, que les parezcan más convenientes para su conservación, mayor
peridad, modificándolas y variándolas, según ct-ca convenirle másY
nos
debate de 1824 con la
doctri­
concepto de Soberanía que
se habría
de adoptar, se desecharon las
tesis de Rousseau y las nor
teameri­
canas.
die pretenda tener parte en las leyes, como sucedió en tiempo de don
es porque a ellos compete exclusivamente todo lo respectivo a su go­
el Diputado
siguientes afirmacione
s que
�L·r:u1 de gran utilidad para confrontar el
los tumultos y de la anarquía, que se pone exclusivamente para que na­
distribuiría el poder en los estados. "Que llamar soberanos a los estados
inos propuestos por
6.4.2.1.2. El Constituvent
e de 1856-1857
Durante el Constituyente de
1856-1857 el debate entre los
Diputa­
dos Arriaga y Barrera se
centró, en sí, la titularidad
de la soberanía que
correspondía al pueblo,
como sostenía el primero,
o a la nación, como
lo hacía el segundo
, sin que a esta discusión
deba dársele el alcance que
tiene en Francia
el debate entre soberanía
nacional y soberanía popu­
lar, pues los con
stituyentes mexicanos sim
plemente buscaban un térmi­
no que explicar
a con mayor claridad los fine
s del artículo y al titular de
la soberanía
, como lo expresó el Dip
utado Arriaga en la sesión del
9 de
septi embre
de 1856:
que no vda la nación
sino al pueblo en la soberaní
a de los estados y en
los actos mu
nicipales. s 1
· · ·
La comisión aceptó la propuesta del Diputado Martínez y el
do Barbabosa estuvo de acuerdo, para el Diputado Rejón faltaba
el concepto soberanía y le parecía redundante el artículo, Cabrera
ba conforme con el artículo y Marín expuso que la soberanía no es
visible en sus objetos " ... y así lo que mira al gobierno interior de los
tados, se confía a ellos mismos sin que nadie más se mezcle en ellos
por eso respecto de ese objeto se les llama soberanos" Y
48 Ihidt:lll.
49 Jhid.:m.
'>O Crónicas
Ihid.:m.
'2 Ihidt:lll.
'1
del Acta Conslitutiva up. cit . . Jhid.:m.
De igual form
a se discutió si era más
propio el adverbio radical­
mente,
como se expresaba
en el Acta Constitutiva
que orig
y sostenía Barrera
inalmente, como sost
enía el proyecto. El artí
Partes p
culo se votó en tres
ara finalmente señ
alar:
La soberanía
nacional reside esencial
y originariamente en el Pue
Poder público
blo. Todo
dimana del pueblo y
se instituye para su ben
ttene
eficio. El pueblo
en todo tiempo
el inalienable derecho
de alterar o modificar la form
de su gobi
a
erno.
-----S.J
Df!reclws del Pueh
dos
lu M.:xicww. Articulado Constitu
cional, T:Vl. Cúmara
dei Congre
de Diputaso de la Unión, México, 1985 pp.
39-18.
116
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
¡•t ¡JJFR CONSTITUYENTE - J. Mateo' Santillán
Cabe destacar al respecto que el debate de 1856-57, en realidad no s e
6.4.3. ÜTROS AUTORES
modificó el sentido del concepto de soberanía que se estableció en 1824.
6.4.2.2. Co11greso Co11stituve11te de 1916-1917
El 26 de diciembre de 1916 se leyó el dictamen sobre el proyecto de
artículo 39 de la constitución, que finalmente corresponde al de igual
número en el texto aprobado.
Del dictamen resaltamos en líneas anteriores el párrafo en que la
comisión vinculaba nuestra tradición a los conceptos de Juan Jacobo
Rousseau, razón suficiente para no repetir la cita literal y simplemente
retomar la idea. Una segunda característica del debate es, que en él se
acepta que en 1916 se encontraba en crisis el concepto de soberanía po­
pular en su contenido y en su aplicación, por lo cual, y para salvar las
objeciones posibles, la comisión sostuvo en su dictamen:
...pero en México, menos que un dogma filosófico es el resultado de una
Así como pueden apreciarse diferencias entre los diversos autores
L'il un país sobre el tema de la soberanía y las facultades del poder cons­
titli\L'nte, también pueden apreciarse de nación a nación, en líneas an­
�
tL·ri JrL'S estudiamos la tradición francesa y la española, con las variables
qliL' hemos presentado, sin embargo, es menester señalar que en Ingla­
terra se da una evolución constitucional diferente, generalmente carac­
tL'I"ilada por una lenta evolución de sus costumbres, en la cual puede
a p r L-c iarse de manera paralela una lenta evolución institucional, carac­
!L'ri;:ada desde 1295 por la representación de la Cámara de los comunes
con personalidad propia, que actúa en conjunto con otras dos fuerzas;
lo:-- barones y la corona, de forma que el constituyente se caracteriza
por la concurrencia de los tres. De Inglaterra puede decirse que no ha
impuesto límites al poder parlamentario, a diferencia del resto de Euro­
pa \ América.
evolución histórica, de tal manera, que nuestros triunfos, nuestras prosperi­
6.4.3. l. Carl Sclzmitt
dades y todo aquello que en nuestra historia política tenemos de más levan­
tado y de más querido, se encuentra estrechamente ligado con la soberanía
popular. Y la Constitución, que no tiene por objeto expresar los postulados
de una doctrina política más o menos acertada, si debe consignar los ade­
lantos adquiridos por convicciones, que constituyen la parte vital de nues­
tro ser político.'4
El artículo 39 de la Constitución fue aprobado sin discusión por
unanimidad de 169 votos, del dictamen se debe rescatar una idea que
empezaba a declinarse desde 1916, la separación entre los conteni
constitucionales, y las explicaciones y críticas doctrinarias que du
el siglo XX presentaron una verdadera contradicción metodológica, pues
tratan de explicar en su gran mayoría instituciones que se edificaron
principios del siglo XIX, con teorías que se elaboraron en el siglo XX
es,
críticas que pueden afectar al pensamiento de Rousseau o el de Siey
pero que no son las adecuadas para valorar el pensamiento mexicano.
El artículo 39 de la Constitución, no ha sufrido reforma alguna
es idéntico al texto constitucional del mismo numeral en
de
1917,
Constitución de 1857 y presenta pequeñas variables de precisión
ceptual en relación al texto del Acta Constitutiva de la Federación
cana. Con lo expuesto, simplemente deseo resaltar que existe una
s
de antecedentes que nos lleva directamente de las Siete Partida
1
de
fede1·ales
s
one
constituci
las
ésta,
a
Constitución de Cádiz :v de
1857 y 1917.
Según referimos al inicio de este trabajo, Carl Schmitt definió al Po­
der Constituyente como: "la voluntad política cuya fuerza o autoridad
es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre
ma de la propia existencia política, determinando así
uni dad política como un todo"."
dios, acto seguido explica que
como sujeto
Sieyes desarrolló la doctrina de la Nación
del Poder Constituyente y aprovecha la oportunidad para
explicar que
prefiere el concepto Nación sobre el de pueblo porque "es
Polític a con
menos a error. Designa al pueblo como unidad
capacidad de obrar y con la conciencia de su singulari­
más expresiva e induce
dad política
... La doctrina del Poder constituyente del pueblo presupone
la volu
ntad consistente de existencia política,
y, por tanto, una Nación".'"
Para Schmit, el poder
constituyente no se vincula a formas jurídicas
y Proce
dimientos pues se encuentra siempre
en estado de naturaleza.
En el co
nstituyente descansan las facultades y compet
encia constituidas
y acom
odadas a la Constitución, sin
embarg
o,
Schmit
.
t, siguiendo a
S1cve
. . ·
.
·
.
.
s a ¡·Ir ma
que el constituvente no puede constitU
irse
nunca con
arreg
lo a 1·a Const"t
·
i UCJon, pero e 1 pue blo o N acwn
· ·
es siempre 1a fuente
·
-------
''
los debates del Ccmgresu Cullstituyente 1916-1917, up. cit., p. 963.
modo y for­
la existencia de la
Despu és de definir al poder constituyente Schmitt aborda el proble­
ma de la titularidad del Poder constituyen
te, para lo cual rememora la
tradició n de los monarcómano
s calvinistas de que el poder viene de
'"
'4 Diario de
117
·
·
S lil.\trn Carl, op. cit. pp. 93-9 .
4
,
lde11z, p. 96.
•
TEORÍA DE LA CONSTITUCiÓN
118
p(liJI· R
CONSTITUYENTE - J.
Mateo' Santillán
119
de toda fuerza que nunca subordina su existencia política a una formula.
f¡) Asamblea (Convención) que proyecta. La asamblea formula un
sus racionamientos sobre el caso francés expresa su oposición a los p ro.
dum u otro procedimiento que somete el proyecto a la voluntad
provecto de Constitución o leyes constitucionales, con un referén­
ción definitiva, '7 con lo que se separa del mismo Sieyes cuando al aplicar
de los ciudadanos con derecho a voto.
cedimientos de la época de la revolución para lo cual cita a Redslob:
e) En el caso de una Federación. La constitución puede ser some­
Con la doctrina democrática del Poder constituyente del pueblo (que se di­
tida a la aprobación del pueblo de los Estados miembros.
rigía contra la Monarquía absoluta existente). ligó Sieyes la doctrina antide­
d) Plebiscito general. Cuando cualquier propuesta se somete a la
mocrática de la representación de la voluntad popular mediante la Asamblea
n)luntad del pueblo.
nacional (ni por el pueblo. ni por el rev). Hubiera sido· lo democráticamente
consecuente dejar que el pueblo mismo decidier·a, pues la voluntad consti­
tuyente del pueblo no puede ser representada sin que la democracia se
transforme en Aristocracia. '8
Cabe agregar que para Carl Schmitt el pueblo nunca se transforma
en aut oridad, incluso, ni en la llamada democracia directa, pues siem­
pre es algo más que un simple órgano del Estado.
Como se aprecia claramente, el profesor Schmitt objeta la teoría de
la representación y además nos explica que la organización de una mi­
6.4.3.2. R. Carré de Malherg
Estado adopta la forma de Aristocracia u oligarquía que de alguna ma­
capital importancia junto con Duguit, se plantea la teoría del órgano, en
noría también puede ser sujeto del Poder constituyente, con lo cual el
nera son variables de una dictadura.
En cuanto a la Actividad del poder constituyente se caracteriza por
los siguientes elementos. 'Y
l. La actividad del poder constituyente, no puede sujetarse a un pro­
cedimiento, ni a bases constitucionales anteriores o en vigor has­
ta el momento.
2. El pueblo manifiesta su poder constituyente por expresiones de
Para recordar el tema del poder constituyente, al cual considera de
virtud de que el órgano puede ser un individuo o un conjunto de indivi­
duos "cuya voluntad se erige en Voluntad del Estado por el estatuto or­
gánico de la colectividad nacional"MJ de lo cual se deriva que los órga­
nos del Estado provienen en esencia de la Constitución.
La relación soberanía-órganos del Estado es descrita por Carré de
Malberg en los siguientes términos:
su voluntad hacia el modo y la forma de la unidad política.
En el sistema de la soberanía nacional, particularmente, toda persona lla­
a) El pueblo, aun cuando titular del poder constituyente, no es
una instancia organizada, sin embargo, tiene la capacidad para
mada a concurTir a la formación de la voluntad estatal desde el simple ciu­
uadano-clector hasta el monarca constitucional, recibe su competencia fun­
cional, no va de un derecho personal, sino de una vocación creada por el
decir sí o no a las cuestiones fundamentales de su existencia.
estatuto de la nación. Y de modo general, el órgano no ejerce un poder pro­
h) El pueblo se manifiesta como opinión pública.
pio, sino la potestad de la nación estatizada. En principio, únicamente la
La voluntad constituyente del pueblo es inmediata, anterior y superior a la
nación, unificada y personificada en el estado, es sujeto de la potestad pú­
constitución preexistente.
blica; pero la Constitución es el conducto por el cual esta potestad, en lo
que se refiere a su ejercicio, se comunica a los diversos órganos estatales.
4. En las democracias modernas se practica la llamada asamblea
De hecho, v en derecho positivo, todo poder que se ejerce en el Estado tiene
nacional constituyente democrática, elegida por sufragio univer·
sal y admite variables:
a) Asamblea nacional que acuerda y despacha. Se elige de forma
democrática con la comisión de acordar el texto de las leyes
Constitucionales y expedirlas para que entren en vigor por acuer·
do de la mayoría, sin que haya lugar a un referéndum sobre el
proyecto aprobado.
su origen en una ucvolución hecha por la Constitución.1,¡
De lo expuesto se desprende un problema para la posición de Carré
M
d�- alberg, pues si la nación se personifica en el Estado y la Constitu­
Cion es
el conducto para comunicar facultades a los distintos órganos
el E sta o. el problema se traslada a la pregunta ¿quién debe elaborar
�
�
\ConstJtución? Que se traduce a ¿en quién reside el poder constituyent
e . Para responder a dichas interrogantes se emplea una reOexión que
...._,,
'7 !dl.!lll' p. 97.
"' lhidl.!lll.
'" Sc!IMITI Cad, op. cit., pp. 99 a !03.
0°
61
C\Rtü: tn. MAt.Bt-:Rt., up. cit., p. 1161.
lhidc111.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
120
l ün
¡•<lil\:R CONSTITUYENTE - J. Matl'm Santi1
la que lo
remonta el problema a la Constitución primitiva del Estado,
la volun­
originó, y procede de una fuente de fuera del Estado, sino de
de Mal­
tad de individuos, voluntad constituyente, que opinión de Carré
prima­
"voluntad
la
decir,
es
"
soberana
voluntad
ra
berg es la "verdade
ria constituyente" ."2
soDe esta forma explica el autor francés el sentido originario de la
indi­
los
de
poder
en
y
Estado
del
beranía, situada primitivamente fuera
el
viduos, tal es el planteamiento de partida que evoluciona cuando
ór­
de
teoría
hombre se asocia, con lo que, en su opinión, la crítica a la
ju­
gano de Estado carece de valor, pues debe aceptarse que el estatuto
de
depende
no
y
s
individuo
los
de
obra
es
Estado
del
o
rídico originari
vez que
ninguna organización ni orden jurídico preexistente, pero una
su
expresa
nacional
ad
colectivid
se elabora la primera constitución, la
consti­
la
en
nte
voluntad mediante ciertas reglas establecidas previame
cuestión de
tución, y las decisiones soberanas ya no son, en el Estado,
Estado,
voluntades individuales, sino cuestión de voluntad unilateral del
de
cons­
cambio
el
pues
ente,
constituy
el
excluye
se
no
de esta situación
titución no significa el cambio, renovación o modificación de la colecti­
vidad, ni se crea una nueva nación.
De esta suerte, para Carré de Malberg se dan dos hipótesis de cambio constitucional.
121
6.4.3.3. Hans Kclsen
Un autor de referencia obligada por el impacto que sus teorías pro­
dt�ie ron en México, es Hans Kelsen, aún cuando hay que mencionar que
,kdica pocas líneas al poder constituyente. Para Kclsen, el Estado no es
1111
hombre o un conjunto de hombres, "es un orden bajo cuyo poder es-
1j11
los hombres".""
Kelsen recuerda que históricamente se hablaba de la soberanía del
\
re'\
después de la soberanía popular, él sostiene que la atribuye al
[>,tado. De esta forma, la soberanía es una atribución del Estado y por
wnto no puede ser una atribución de un ser natural, sino que es "una
propiedad del orden jurídico que se suponga como válido o sea como
\ igente"
con la característica de que sea supremo, es decir, que no acepte
otro orden superior. Por lo tanto, la soberanía debe estudiarse como un
problema de relaciones entre dos órdenes normativos.
Debernos recordar que en esta corriente, la validez o vigencia de las
normas individualizadas, encuentran su razón de su vigencia en la ley
del Estado, la cual se deriva, a su vez de la Constitución, de esta forma
se crea una pirámide en cuya cúspide se encuentra la Constitución, de
cm a \ igencia se deriva la vigencia del orden legal, por lo que puede de­
cirse que un orden es supremo o soberano, cuando no ésta subordinado
a otro orden, "cuando su norma fundamental no pertenece a otro orde­
l. El que se realiza de manera violenta.
namiento, lo cual quiere decir que esta norma fundamental no tiene ra­
... en la cual la devolución y el ejercicio del poder constituyente no están re­
zón de \alidez o vigencia que sea común a otras normas"."7
gidos por el derecho, pues en la ciencia del derecho público no hay lugar
Cuando se plantea la cuestión de cuál es el fundamento de validez
para un capítulo consagrado a la teoría jurídica de los golpes de Estado, de
de una constitución, se afirmará que es la Constitución precedente y así
sucesivamente hasta llegar a la primera constitución, a la cual se deno­
la revolución y de sus cfectos.63
2. En caso de reforma constitucional total o parcial pacífica, debe
de operarse según los preceptos establecidos en la constitución
que se trata de modificar, "de tal modo que la Constitución nueva
nace en cierto modo de la antigua y la sucede, encadenándose
con ella sin solución de continuidad.M
De lo expuesto, debe concluirse con las teorías de Carré de Mal­
berg, que el poder constituyente, en la medida que proviene de la cons­
titución, es en cierta forma un órgano constituido, �· que "incluso puede
decirse que, propiamente hablando, no existe órgano constituyente: en
mina constitución en sentido lógico jurídico, "para diferenciarla de la
constitución positiva que originaria y primeramente se funda en ella a
la cual llamaremos constitución en sentido jurídico positivo"."�
Kel sen nos explica que la norma fundamental es la base del Estado
Y de su soberanía, razón por la cual es esencial, para la norma funda­
mental, determinar el órgano supremo de producción de ulteriores nor­
mas. de suerte que "el Estado, en su unidad y con su soberanía aparece
como orden supremo sobre el cual no existe otro alguno más alto"."Y
En esta corriente, el Estado sólo puede ser soberano cuando concu­
rren
dos consecuencias.
el Estado no hay más que órganos constituidos"."'
hf>
"2 Jdc111, p. 1162.
nl
Jdc111, p. 117:l.
"4
CARR(. DI'. MAI.BER<., o¡>. cil., p. 1174.
" ' !dc111, p.
117S.
1 '!Ko.
Han�. Colllfh'IUJin de Teoría (;cneral del l:'stado, Editora Nacional. México.
: lde111, p. 137.
'-
,
L'
"''·L�F-.; ,
p. 136.
"''
ldclll,
p. 13'!.
lhidl'l/1.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
122
l. Que no hay sobre él ningún orden jurídico, ni siquiera el derecho
¡•(}!lFR
CONSTITUYENTE -J. Mall'os Santillán
123
]ns quehaceres, como sostiene Kelsen, que vacía de toda realidad al
2. No puede haber Estados soberanos junto a él "Si se quiere per-
Eo.tado y lo considera sólo "validez deontológica del Derecho".7'
Héller niega el valor del normativismo puro de Kelsen y sus segui­
manecer en las tesis de una multiplicidad de comunidades jurídi­
dnrL'S, lo mismo que se contrapone al "poder sin norma" de Schmitt, se­
internacional.
cas coordinadas entre sí y designadas como Estados que también
sean soberanos junto a él, entonces debe renunciarse a la sobera­
nía como propiedad del Estado".70
:'\lo existe Constitución política alguna que, cabalmente como status real, no
sea
De lo expuesto se deriva una definición de constitución en un senti­
El poder constituyente es la voluntad política que mediante su poder
la creación de otras"71 en sentido estricto, se emplea el precepto para
"designar los preceptos que regulan la creación de las normas jurídicas
llamadas leyes"72 de esta forma la constitución es el primer impulso po­
sitivo para la creación del derecho, de lo cual se desprende la diferencia
entre legislación constitucional y legislación ordinaria. De dicha dife­
rencia se desprende la diferencia entre poder legislativo y un poder an­
terior a él que es el poder constituyente, creador del legislativo.73
En cuanto a los órganos representativos Kelsen sostiene: "La teoría
de la representación, esto es, la concepción de que el parlamento mo­
derno es un órgano secundario del pueblo, el cual se considera como
órgano primario del Estado, y de que en el parlamento sólo puede ha­
a la vez, un ser formado por normas, es decir, una forma de actividad
normada. además de una forma de actividad meramente normal.76
do material amplio: "una norma o un conjunto de normas que regulan
de grado superior y, en particular, la creación de las normas generales
el cual la Constitución vale por la voluntad política existencial de
�ttll
��� c reador, de lo anterior desprende el siguiente razonamiento:
\
aut oridad puede determinar la existencia de la unidad política en todo.
.De suerte que la población sin normatividad no tiene ni voluntad de de­
cisión, ni poder de acción, ni autoridad. Lo mismo que la normatividad
requiere de autoridad, entendida como "un prestigio que se basa esen­
cialmente en la nota de continuidad, en la tradición y permanencia".77
Para Héller, la legitimidad de una constitución va más allá de que
su origen, se funde en preceptos jurídicos positivos que tengan validez
con anterioridad, de igual suerte, es necesario que "una Constitución,
para ser Constitución, es decir, algo más que una relación fáctica e ines­
table de dominación" se sostenga sobre principios éticos de Derecho.
Después de criticar los extremos en Kelsen y Schmitt, Héller concluye:
llar expresión la voluntad del pueblo, es una ficción política que tiene
La cxistcncialidad y la normatividad del poder constituyente no se hallan,
por objeto conservar la apariencia de soberanía popular".74
cicl"tamentc en oposición, sino que se condicionan recíprocamente, un po­
De lo expuesto, se desprende que realmente para esta corriente,
solo existe la idea del constituyente originario, refiriéndose al primero,
pues los posteriores serán simplemente consecuencias de un orden nor­
der constituyente que no esté vinculado a los sectores que son de decisivo
inllujo para la estructura de poder, por medio de principios jurídicos comu­
llL's, no tiene poder ni autoridad y, por consiguiente, tampoco existencia.78
mativo previo, principios que chocan fuertemente con el concepto histó­
rico que ha prevalecido en todos los constituyentes mexicanos, tal Y
como se demostró en líneas anteriores.
6.4.3.4. Hennmm Héller
En una posición contraria a Hans Kelsen y a Carl Schmitt, Her­
mano Héller, alemán, explica que el Estado es una unidad real, en el
sentido de ser lo mismo que toda organización, una conexión real de
efectividad que actúa como unidad de modo causal. La unidad real del
Estado no debe equipararse a la unidad de ordenación regulatoria de
7° KEL�EN, Hans, Co111pe11dio de Teoría Ge11eral dell::'stado, up. cit., p. 141.
71 Ide111, p. 191.
72 Ihidciii.
191.
Estado, op. cit., p. 213.
KELSEN, Hans. Culllfh'll<lio de Teoría Ge11eral del
71 Ide111, p.
74
6.4.3.5. Ignacio Burgoa Orihuela
Maestro universitario por más de cincuenta años, sus teorías han te­
nido un gran impacto
en la concepción jurídica mexicana, cuando nos
explica la soberanía
y el poder constituyente aborda el tema refiriéndo­
se a la equiv
ocidad
acepciones
del término Soberanía, en virtud de las diversas
que se ha dado al vocablo en diversas épocas de la historia,
Y Partic ularmente, en las
diversas corrientes que intentan explicarlo
des·pues d e Bodin
o y Rousseau.
El Maestro Burgoa organiza
en su obra a las diversas corrientes
agru pá
ndolas por autores, de modo que aglutina
dentro de los partida-
7'
70
ihU.ER, J-lennann. Teoría del l:"swdo, FCE. México, 1998,
p. 303.
p. 321.
7� fdem, p. 352.
ldu11, p. 353.
77 ldem ,
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
124
J'l ¡¡JFR CONSTITUYENTE - J. Mateo' Santillán
125
rios de la Soberanía depositada en el Estado a "Bluntschli, Jellinek,
prl·scntantes para actuar en un sentido determinado, por lo que conclu­
Esmein, Bielsa, De la Cueva, Serra Rojas y otros autores que sería pro­
' e
lijo citar"7Y con la idea de que el poder soberano radica en el pueblo o
nación y que el poder del Estado es diferente, cita a Sánchez Viramon­
te, Aurora Arnaiz y él mismo. Quienes hacen radicar la Soberanía en la
constitución, y cita a Kelsen, Linday y Tena Ramírez. Y concluye con
quienes la niegan, como Duguit y Friedrick.
Me parece particularmente interesante la exposición de Burgoa, en
la medida que nos presenta con claridad las grandes corrientes que es­
tudian a la Soberanía, porque cada una de ellas sirve para fundar una
explicación distinta del Derecho y del Estado.
Para Burgoa la Soberanía radica en la nación o pueblo, "en sentido
sociológico", y añade, "como grupo humano real coherente", que se da
una organización jurídica y política la cual crea al Estado como perso­
na moral.�0
Como puede observarse, el Maestro Burgoa maneja como sinónimos los conceptos nación y pueblo, lo que me parece un acierto, si se
estudia desde la perspectiva de la tradición constituyente mexicana, y
no como lo plantea el maestro francés Carré de Malberg, cuando expli­
ca, en la tradición de su país, las notorias diferencias entre la Soberanía
nacional y la Soberanía popular. La nación se otorga una estructura ju­
rídico política que se expresa en la Constitución, sin que se admita inje­
rencia de ninguna potestad distinta de la nación o al interior de la mis­
ma, razón de la cual se desprende la calidad de soberano, entendida
ésta como el poder que no admite otro poder sobre de él.81
c it ando a Duguit:
El Estado es, pues, la nación soberana representada por mandatarios res­
ponsables. Se dice que el Estado es el titular de la soberanía y esto se puede
ckcir para facilitar el lenguaje, pero es absolutamente exacto. El titular de
la Soberanía es la nación persona.
Sl
En cuanto a si el poder constituyente es distinto de la soberanía, el
doctor Burgoa nos explica que el término poder entraña fuerza y el cali­
liL;tti\·o constituyente implica la finalidad de ese poder que se manifies­
ta L'll la creación de la Constitución, de lo que se deriva que el poder
const ituvente es una potencia encaminada a establecer un orden consti­
t m ional dentro del cual se organice el pueblo. 84
De lo expuesto se deriva que el poder constituyente debe ser "supre­
mo, coercitivo e independiente". Y explica la supremacía como el deber
actuar sobre los otros poderes de la comunidad, su coercitividad como
la !acuitad de someter a tales poderes, y su independencia en no estar
subordinado a fuerzas extremas o ajenas al pueblo. De lo expuesto se
desprc·ndc que el poder constituyente "es la soberanía misma en cuanto
que tiende a estructurar primaria y fundamentalmente al pueblo me­
diante la creación de una Constitución en su sentido jurídico positivo, o
sea, como un conjunto de normas de derecho básicas y supremas".85
Con lo anterior, Burgoa sostiene que si la soberanía reside en el
pueblo, sólo al pueblo o nación pertenece el poder constituyente, de lo
quL· se deriva una serie de atributos, que, pertenecientes a la nación, de­
ben caracterizar también al poder constituyente, como son, la inaliena­
Burgoa nos explica que la autodeterminación, que es una expresión
bilidad, la indivisibilidad y la imprescriptibilidad, no obstante lo cual,
de la Soberanía, "en el fondo entraña una autolimitación", lo cual se
su poder debe ejercitarse apegado a la ética y en apego a su finalidad,
crear un orden jurídico fundamental o Constitución. 86
debe a que al darse una estructura jurídico-política, "esta estructura
que es normativa, supone como toda norma una limitación, es decir, se­
ñalamiento de límites"�2 a continuación nos dice que la Soberanía es un
atributo del poder del Estado, entendido éste como la forma en que se
organiza un pueblo.
Para Burgoa "el poder público que desempeña el Estado a través de
sus órganos" no es soberano pues no puede modificar los principios bá·
sicos que le norman, de suerte que la nación es la titular originaria de
la Soberanía que por medio de un mandato específico faculta a sus re·
7'' Bt'R<;OA 0Rllll'ELA,
2000, p. 242.
80 Jhidnn. p. 244.
Hl fhitft:lll, p. 24'i.
s2
!hidt:lll.
Ignacio.
/Jcrcclw
Cons!Í/IICÚJII<li
.\lcxicww.
l'otTÚa,
MéxicO,
En cuanto a la titularidad del ejercicio del poder constituyente el
Doctor Burgoa sostiene
que es imposible física y psicológicamente que
el conjunto
social se dé una Constitución, por lo que debe depositarse
su ejerci
cio "en un cuerpo compuesto de representantes populares, que
se denomi
consiste
na Congreso o Asamblea constituyente y cuya única misión
en elaborar una constitución a nombre del pueblo" de lo que se
�csprende una distinción entre el cuerpo representativo y el poder cons-
.
1J tu.\'ct1t'
e propiamente d'IC h o,
e 1 cuerpo es e 1 organo
.
.
a qUien
'
se conf'ta e 1
eJercic io,
el poder constituyente es la fuerza o actividad soberana de
'" [)¡ <.tTJ, Leon, citado por Bt•R<;oA O. Ignacio, op.
cit., p. 246.
XI Bi'l«;oA O., (vnacio. op. cit., p.248.
K'.
""
b
fdt:lll, p. 249.
ldelll, p. 251.
126
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
l't JJli'R
darse una constitución, de lo que deriva la relación que existe entre la
asamblea constituyente y el pueblo como expresión de legitimidad del
primero, sin la cual, la constitución sería espuria o ilegítima. Tampoco
debe confundirse el poder constituyente con la faculta de reformar la
constitución. 87
6.4.3.6. Felipe Te11a Ramíre;:,
Para este distinguido constitucionalista mexicano, el tema de la So­
beranía "pertenece por su naturaleza a la teoría general del estado"88 y
es precisamente con el tema del poder constituyente con el que inicia su
obra de derecho Constitucional Mexicano.
Tena nos introduce a la cuestión del Poder Constituyente con una
amplia reflexión sobre lo polémico del concepto Soberanía y la gran va­
riedad de significados que se le dan al vocablo, en ocasiones hasta con­
tradictorios. En cuanto al origen, nos dice que se gestó a finales de la
Edad Media para justificar el predominio del rey sobre la iglesia y los
feudales, y sostiene "Bodino definió por primera vez al Estado en fun-.
ciones de su soberanía" como suprema voluntad, atributo sobre el cual
se fundó el absolutismo justificado por las teorías de Hobbes. "El Esta­
\
que son personas físicas las que detentan la soberanía en la doctrina
e u ro pea.
De las teorías europeas, nuestro autor pasa a la experiencia de los
b ; tados Unidos de América, a la cual llama americana porque según su
diL·Iw la adoptaron los principales países del continente. En esta hipóte­
si� se destituye a los gobernantes de la soberanía "y se la reconoce origi­
nariamente en la voluntad del pueblo, externada por escrito en el docu­
!liL'IllO llamado Constitución".
Tena nos explica que en el sistema federal americano "no tiene cabi­
da la soberanía del órgano, de los gobernantes o del Estado, ni en
suma, ninguna persona física o entidad moral que desempeñe funciones
d e gobierno puede entenderse, en este sistema, como jurídicamente ili­
mitada ". ' ) 1
De lo expuesto se desprende, para el caso mexicano, que los pode­
res públicos creados por la Constitución no son soberanos, ni en su re­
lación con los otros poderes, ni en su relación con los individuos, dado
que se derivan de la Constitución.
:\ tale s órganos no les es aplicable, por tanto, el atributo del poder soberano
que la doctrina europea coloca en el órgano a través de la ficción del Esta­
do. Ni siquiera es propio hablar de una delegación parcial o limitada de la
Los doctrinarios que influyeron en la revolución francesa traslada­
Soberanía, repartida entre los órganos, porque en este sistema, y hasta aho­
ron la soberanía del rey a un nuevo titular, al pueblo, momento a partir
ra, soberanía y límite jurídico son términos incompatibles, así ideológica­
del cual se genera una confusión que agravó la confusión sobre la natu­
De la doctrina europea se derivan dos características del poder so­
berano, independencia y supremacía, la primera se relaciona con el ex­
terior y la segunda se refiere a la soberanía interior.
Para el interés del Maestro Tena, dos son los problemas que atraen
mente como gramaticalmente.92
Tena concluye que una vez que el pueblo ejerce la
Soberanía, ésta
reside en la Constitución y complem
enta su idea con el siguiente pensa­
miento: "Advertirlo así es el hallazgo
de Kelsen" después de lo cual se
adh iere a las consider
aciones del Maestro austriaco para sostener.
Sólo un orden normativo -dicepuede ser soberano, es decir, autoridad
suprema, o última razón de
validez de las normas que un individuo está au­
tot·izado a expedir con
el carácter de mandatos y que a otros individuos es­
l{tn obligados a obedecer.Y3
su atención, la titularidad y el ejercicio jurídico del poder soberano, la
respuesta de la doctrina europea según nuestro autor es que la titulari­
dad corresponde al Estado, para enseguida señalar que el Estado es una
ficción y subsiste la pregunta de quién ejerce de hecho la soberanía. Los
europeos, nos dice, llegarán a la conclusión de que fatalmente el poder
debe ejercerse por órganos.
Este titular es el órgano u órganos en quienes se deposita el eje1-cicio actual
y permanente del poder supremo, es decir, los gobernantes.Y0
87
Ihidmz. p. 254.
sx TENA RAMIREZ, Felipe, Dat!c/10 Cmzsliluciuna/ Mexicmzo, PmTúa, México, 1976, p. l.
SY Jdem, p. 3.
''0 Jdem, p. S.
127
De lo expuesto, concluye Tena que la realidad se impone a la ficción
do soberano se identificó con su titular y el rey puedo decir que el Esta­
do era él".xY
raleza, atributos y significados.
CONSTITUYENTE - J. M<tteos Santillán
De lo
expuesto por Kelsen deriva Tena Ramírez que
la constitución
�� la expres
ión de la Soberanía, que la Constitución signific
a supremamás alta fuente de autoridad y primacía por ser la
cúspi­
pirámide de las leyes, de
donde emana el principio de legalidad
que tra
smite a los poderes púb
licos.
la,
Por ser la
de de la
-----------
YJ
Y2
l
Y
ldnn, p. 7.
.
.
.
.
Tt·. .\IA RAMÍRFZ, Felipe, Dereclzo Cmzs/zlu
czmzul .\lc.ucww. "1'· cil., p. 8.
ldenz, p. 9.
128
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
Al momento de explicar la naturaleza del poder constituyente, esta
129
1,, 1¡ 1FK CONSTITUYENTE - J. Maten> Santillán
El Maestro Tena establece que el Poder Constituyente tiene límites
corriente establece una clara diferencia entre éste y los poderes consti­
dl· índole histórico y sociológico, como son los factores reales de poder
tuidos, desde su origen, hasta sus funciones. En cuanto al origen, el
constituyente es anterior, y crea la constitución, después de lo cual de­
al interior del Estado y en ámbito externo del Derecho Internacional.
saparece; en cuanto a las funciones, el constituyente no gobierna, sólo
expide la norma fundamental que servirá para fijar los términos y lími­
L�t Soberanía interior tiene como nota característica a la supremacía,
cit
l· a m bio, la Soberanía exterior es un comparativo de igualdad.
6.4.3.7. Jorge Carpiz.o Mac Gregor
tes en los que gobernarán los poderes constituidos, sin que éstos últi­
mos puedan alterar la ley que los creó y sus competencias, de ésta for­
El Doctor Jorge Carpizo es un investigador representativo de los
ma, todo acto legislativo contrario a la constitución es nulo, según las
tr abajos que se han desarrollado en el Instituto de Investigaciones Jurí­
ideas de Hamilton en el Federalista.
Desde su perspectiva metodológica, el maestro Tena critica el con­
cepto de Soberanía expuesto en los artículos 39, 40 y 41 de la constitu­
ción, pues según su parecer, el ejercicio de la Soberanía no puede re­
caer en órganos constituidos como lo son la Federación y los Estados y
dica� dc la UNAM y aborda el tema de la Soberanía con una explica­
ción histórica orientada hacia Francia, de suerte que, para ellos, Bodi­
no es un autor fundamental en su explicación, la cual concluye, en este
punto afirmando:
Podemos concluir que para Bodino el soberano es quien efectivamente go­
se explica en los siguientes términos:
bierna, ya sea un príncipe, un grupo, o el pueblo.�'
Es en esos artículos 40 y 41 donde se introduce en nuestra Constitución un
léxico espurio, bajo doctrinas incompatibles con la organización de los po­
deres, que sobre la base de facultades estrictas establece la técnica total de
la Constitución.�4
Los conceptos del maestro Tena son tan duros, que realmente nos
Un segundo punto de reflexión para Carpizo es sobre la titularidad
de la Soberanía, la cual explica por autores, dc forma que describe d
amplio y en ocasiones contradictorio panorama de la doctrina, para
concluir con una afirmación categórica:
En una teoría democrática no existe ninguna otra posibilidad: el titular de
merecen una respuesta metodológica que se contraponga a los efectos
la Soberanía es el pueblo, ya que, como se ha dicho, la libertad es al hom­
que generan en nuestro país.
bre lo que la Sobe1·anía al pueblo, en su esencia misma, y aquí se encuentra
1°. Las opiniones del Maestro Tena presuponen que el concepto de
soberanía mexicano proviene de la influencia del modelo norteamerica·
no, lo cual no es correcto si se Ice con atención el debate sobre la Sobe·
ranía del Constituyente mexicano de 1823-1824 que presentamos en Jí.,
neas anteriores.
2°. El concepto de Soberanía mexicano de 1824 y 1857, lo mismo
que el de 1917, que simplemente retoma lo anterior, se dan en una con·
cepción filosófica y una corriente absolutamente distintos al positivismo
Kelscniano, que al momento de los constituyentes de 1824 y 57, n i si·
quiera había nacido, de lo cual se infiere que, resulta absurdo explicar
la soberanía mexicana delimitada en el siglo XIX, con métodos que na·
cieron muchos años después.
3°. Si se estudia el concepto de soberanía a la luz de los razona·
mientas que se expusieron en nuestros constituyentes, se verá que existe
un marcado divmTio entre éstos y algunas corrientes doctrinarias, que
intentan explicarlos posteriormente.
el mérito del pensamiento de Rousseau.�6
En consecuencia examina rápidamente las principales ideas de
Rousscau, con lo cual establece su línea teórica; de Bodino a Rousseau,
Y con Rousseau afirma: "La única forma de gobierno aceptable a la dig­
nidad humana es la democracia.�7
Después de establecer las características de la Soberanía interna y
1� Sobe ranía externa, pasa a las críticas al concepto de Soberanía, ana­
hzando autores como Preuss, Garncr y Politis hasta llegar a Duguit,
�elsen
\
Laski. De Duguit destaca el problema de algunos hombres que
1111Ponen su voluntad por la fuerza a los demás, lo que llevaría a admitir
que existen
hombres superiores a otros, o la existencia de un dios, de
suerte que
al no poder explicar la voluntad soberana, "se pronuncia en
c ontra
de la Soberanía". De Kelsen retoma su predicción acerca de que
19
lJ::;
'
C.\Ri'JZo MAL
'JY, p. 4YS.
"'
'!7 fclelll,
44 Idem, p.
10.
lclenz,
p. 496.
p. 498.
GREGoK.
Jorge.
L,llllJio,
Cull\titucirmale.,,
UNAM-Ponúa,
Mé·xicn,
130
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
J'llili·R CONSTITUYENTE - J. Mateos Santillán
131
el mundo llegaría a tener un orden jurídico internacional, universal y
El poder constituyente consiste en la facultad de decisión sobre la organiza­
justo, con valor por encima de los estados, y concluye:
ción jurídico política de la comunidad; en otras palabras, es la atribu­
En otros párrafos agregó que la noción de soberanía debía de ser radical­
mente extirpada y que debía desaparecer del diccionario del derecho inter­
nacional.9�
De Laski retomó la idea de que no puede existir paz en el contexto
de los Estados nacionales, de suerte que debía existir una organización
internacional que se encuentre por encima de ellos.
Para contrarrestar las opiniones anteriores, Carpizo retoma los ar­
gumentos de Hermann Héller, en el sentido que no se contraponen So­
beranía y derecho internacional. De esta forma los Estados soberanos
coexisten y ninguno tiene supremacía sobre los otros.
Así el Dr. Carpizo nos explica el valor actual de la soberanía, al ma­
nifestar que el concepto no nace de una teoría, sino de una realidad y
expresa que Soberanía es sinónimo de libertad, independencia, poder
constituyente, pueblo, autodeterminación y del principio de no interven­
ción, es preciso manifestar en este punto, mi coincidencia con los plan­
teamientos expuestos por el Dr. Carpizo en el sentido de que:
Queda claro que la Soberanía es completamente antagónica a cualquier
forma o modalidad de imperialismo o colonialismo. Soberanía es libertad
interna y externa del pueblo constituido en Estado.
La Soberanía es la defensa de los pueblos pequeños y débiles frente
a los grandes y fuertes. La Soberanía en estos momentos de la historia
es el baluarte de los Estados frente a las dos superpotencias y potencias
que desean dominar e imponerse al mundo... ".99
L·it'lll de estructurar libremente una Constitución, de construir un orden
Jll rídico. 100
Carpizo no coincide con la división entre poder constituyente origi­
nario \" poder constituyente derivado que hacen algunos autores, pues
una cosa es el constituyente, y otra es el órgano que creó para reformar
1a Constitución.
El titular del poder constituyente es el pueblo, lo cual sirve de base
para construir "un derecho constitucional de la libertad y para la libe11ad".
La diferencia entre poder constituyente y poderes constituidos, radica
en que mientras el poder constituyente es un poder de origen, los poderes
constituidos son derivados de la Constitución; el constituyente es un poder
creador de todo el orden jurídico, los constituidos son creados.
El poder constituyente es ilimitado, los poderes constituidos son li­
mitados; el poder constituyente tiene una sola función, los poderes
constituidos poseen múltiples funciones; el poder constituyente no go­
bierna, los poderes constituidos son creados para gobernar.
El
Dr.
Carpizo distingue los conceptos asamblea constituyente,
asamblea proyectista y poder constituyente, de forma que el poder cons­
titm ente es el pueblo, la asamblea constituyente es una representación
"designada por el pueblo con un objetivo específico: discutir y aprobar
una Constitución" .101 Las asambleas proyectistas son electas por el pue­
blo para redactar un proyecto de Constitución que se sometería a la
aprobación del pueblo mediante referendo.
Después de estudiar el concepto de Soberanía en la obra del Dr.
6.4.4. HISTORICISMO EMPÍRICO MEXICANO
Carpizo, abordaré sus reflexiones sobre el Poder constituyente; parten
de la diferencia entre función, acto y órgano constituyentes, así como
Esta corriente aborda los temas de la soberanía y el constituyente
las diferencias entre poder constituyentes y poderes constituidos, para
desde una metodología multi-causal, en la que puede apreciarse un re­
lo cual estudia de Sieyes a Mauriece Hauriou, Schmitt, Héller, Kelsen,
planteamiento histórico, que se conjunta con aspectos sociológicos y ex­
Ulises Schmill, Sánchez Agesta, Sáchica, Linares, Quintana, Quiroga
�licaciones jurídicas que surgen de la interpretación de las fuentes de
Lavíe y Bidart Campos. De los cuales deriva una serie de razonamien·
tos, por ejemplo, coincide con la idea de que el poder constituyente se
za Y el o
encuentra dentro del campo de ser de la sociología, pero, es el punto de
partida del derecho constitucional moderno, después de lo cual
establece:
'JS
!dnn. p. SOO.
lN CAKPIZO MA< GKE<;oR, Jorg:c, L.'iludio_\ Collstituciunales, op. cit., p. 505.
Inves tiga
ción
lectura
directa, de esta forma, si se pretende estudiar la naturale­
rigen del concepto de soberanía, esta corriente nos remitirá a la
de las Crónicas de los debates del Constituyente mexicano de
1823-1
824, las cuáles, como ya se expuso en líneas anteriores, duraron
tan tas
décadas olvidadas.
100
lO(
!dem, p. 569.
ldem, p. 573.
-
132
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
Al remitirnos a los debates de 1824, nos encontramos que éstos nos
1,, ¡pFR CONSTITUYENTE -J. Mateos Santillán
133
Nos qui valemos tanto como vos, v podemos mas que vos, vos elegimos re
conducen por un lado al Constituyente de Cádiz y por otro lado a la tra­
con estas :v estas conditiones entre vos:.· nos, un que mande mas que vos.10·'
dición jurídica española.
El pensamiento iusnaturalista parte de la base que las comunidades
De esta forma, y contra lo que sostiene la inmensa mayoría de la
doctrina mexicana, con base en los debates de 1823-1824 se refuta las
teorías que sostienen que el concepto de soberanía popular prm·iene de
Francia o de Estados Unidos.
El planteamiento metodológico es muy simple, las fuentes hablan
por sí, son información que se explica a sí misma y nos lleva a estable­
cer vínculos o conductas que se derivan de ella misma, de suerte que, la
única forma para corroborar una hipótesis histórica, es acudir a un ma­
nejo inteligente de información, es decir, las versiones más directas po­
sibles, de los hechos o actos que estemos investigando.
En esta corriente cabe destacar la presencia de investigadores como
José Barragán que a partir de los debates de Cádiz y el constituyente
mexicano de 1823-1824 establecen una cadena causal en el pensamien­
to iusnaturalista que nos conduce de Aristóteles a Cicerón, a Occam, a
Santo Tomás a Vitoria, los cuales si bien es cierto difieren sobre el mi­
gen último de la autoridad; si es Dios, la naturaleza o la comunidad,
coinciden en cuanto a que el origen de la autoridad política nace de la
comunidad y se traslada al individuo o individuos que reciben la inves­
tidura de autoridad.
Para explicarnos la forma en que se establece el nexo causal entre
Vitoria, Suárez, y el resto de los clásicos españoles con la escuela fran­
cesa de Badina, Rousseau, Sieyes, nos explica:
J¡unw nas se forman de manera natural, la familia, clanes, tribus y pue­
blo� - planteamiento aristotélico- cuando esta corriente se plantea el
p ro ble m a de cómo nace el poder político, la respuesta es de la comuni­
d�1d. entendida como la necesidad de administrar lo común.
De la existencia de la comunidad arranca el razonamiento iusnatu­
ralista. el cual nos divide el concepto en dos; comunidades imperfectas
, ¡K·rkctas, la diferencia entre ambas clasificaciones se encuentra en
q ue las imperfectas, no pueden por sí solas, resolver plenamente sus ne­
cesidades, en tanto que la comunidad perfecta es aquella que por sí
misma, es capaz de alcanzar los fines de la vida humana.
Siguiendo el pensamiento iusnaturalista, llega un momento en la
comunidad en que toma el acuerdo de nombrar autoridad, lo que signi­
fica el tránsito de una comunidad natural a una comunidad política que
se deriva de una fuerza interna de la comunidad que nace del grado de
desarrollo social. La diferencia básica con Rousseau, es que para Vito­
ría. la autoridad nace de la comunidad, y no del pacto social.
L'l
sublato communi iure positivo et humano nonsit majm- ratio ut protestas
illa sit in uno quam in altero, necesse est ut lpsa communitas sit sibi suffi­
ciens ct habeat potestatem gubernandi se.104
Otra diferencia fundamental entre la teoría francesa de Rousseau y
el pensamiento español, radica en que para los segundos la soberanía es
Es un hecho indiscutible que la Iglesia universal y especialmente la españo­
dekgable en su ejercicio, pues el poder innato de la soberanía se expre­
la, vida a expensas del Concilio de Trento, un concilio hispánico por exce­
sa en la capacidad de la comunidad para nombrarse un príncipe, auto­
lencia, dominado por las doctrinas de Francisco de Vitoria, por su pro pia
autoridad, v por la presencia de un buen número de sus mejores discípulos.
Pues bien, de Trento ha estado viviendo la Iglesia, repito, hasta los concilios
Vaticanos; v en materia de Seminarios y Universidades hasta el Vaticano 11:
esto significa que la formación recibida en dichas Universidades y Semina­
rios era la escolástica.102
Si se toma en cuenta que Badina fue novicio carmelita, y que Sieyes
estudió en su juventud con los jesuitas y después concluyó sus estudios
en un seminario católico, se desprende que ambos conocían el referente
español, esta suposición se robustece cuando al leerse la obra de Bodi·
no, se observa que al hablar sobre la soberanía cita en términos castizos
la tradicional fórn1Uia de sometimiento a la ley fundamental, por parte
del rey de AI-agón:
ridad o gobierno, sin que por ello enajene nada. De esta forma, las fa­
cultades de los gobernantes, de la autoridad, forman parte de la
soberanía de la comunidad, la cual puede cambiar de forma de gobier­
no e n todo tiempo.
Uno de los elementos más importantes del pensamiento español, se
encuent ra en la idea
de que la subordinación a una comunidad más am­
pl ia no priva de la soberanía a la comunidad, idea contraria a las teo­
ría� de Bodino y de Hobbes, implícitas en el pensamiento de Rousseau
cuando habla
de la cesión que hacen los individuos de sus libertades a
favor el
d
propio
contrato social.
De las expresiones anteriores se deriva el pensamiento de Barragán
cuando aborda el tema del poder constituyente:
lO\
102
BARRA<;ÁN BARRA<;AN, José, up. cit
...
p.
31.
fde/11. p . .34 .
104 V
ITORIA, Francisco d e. e·tta do por J ose, B arragán B. up. cit., p. 34.
134
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
El poder constituvente se comporta de conformidad con el sentido que se le
hava dado a la idea de la sobet·anía popular. Por tanto, si la soberanía po­
pular se concibe como algo pe.-teneciente al pueblo, como algo que radica 0
reside en el pueblo, como un poder que, en parte se puede delegar, y en
parte se reserva a fa\·or del mismo pueblo, el comportamiento final de la
asamblea que dicta una Constitución tendrá que ser congruente con estos
matices de dicha soberanía.10'
Como puede apreciarse, el centro sobre el que gira toda explicación
del Estado o la constitución es el concepto de soberanía, el cual varía
según se admita como válida determinada corriente, de esta forma, las
diferencias que sostiene Barragán, entre las lecturas que se puedan ha­
cer a la teoría románica de la representación, serán fundamentales para
explicar los alcances del poder constituyente, la constitución, y los po­
deres constituidos.
6.5. ASAMBLEA CONSTITUYENTE,
i dad �· sus facultades sólo admiten los mismos límites que la sobe­
1111111
se caracteriza por un procedimiento de
íél
r,1n . la asamblea proyectista
dn� instancias, después de la elección de los miembros de la asamblea,
proyecto de constitución, segunda, aproba­
pri!llera, elaboración de un
por medio de un referéndum, la aproba­
pueblo
el
por
proyecto
del
citín
aprobación del soberano.
la
implica
comunidad
la
de
cit1n
Para explicar la naturaleza de la asamblea constituyente debemos
primero, los autores que la consideran
formar dos grandes grupos;
constituyente que son en general to­
poder
del
representación
la
como
do:- los que sostienen la idea de que la soberanía se encuentra en la co­
como poder
munidad, nación o pueblo y en consecuencia se le tiene
los
segundo,
constituidos;
poderes
los
de
diferenciado
y
vente
constitu
normati­
orden
el
en
encuentra
se
soberanía
la
que
opinan
que
es
autor
vo, para quienes, después del primer constituyente, todas las demás
asambleas constituyentes deben entenderse como poderes constituidos
explica Carré de
en rela c ió n a la constitución que les precede como lo
Malbcrg, Kelsen y Tena Ramírez.
ÓRGANOS O PODERES CONSTITUIDOS
Y SUS DIFERENCIAS
6.6. ASAMBLEA CONSTITUYENTE
Hemos llegado al punto de realizar una serie de diferencias que se
deriven de los conceptos, las tesis y las corrientes expuestas en páginas
anteriores, aun cuando debemos admitir que, como se prueba a lo largo
de este trabajo, existen una gran cantidad de explicaciones o definiciones
para cada autor, las cuales pueden llegar incluso a ser contradictorias.
De esta forma me permito recomendar a los lectores, acudir a las
páginas anteriores para realizar precisiones sobre algunos conceptos en
un autor en particular, pues a continuación presentaremos simplemente
generalidades.
Poder Constituyente. Pueden encontrarse varias definiciones, algu·
nas al inicio del tema, otras en Carl Schmmitt, en Carpizo o Barragán
etc., sin embargo, me parece correcto diferenciar entre la potestad, fa·
cultad o poder constituyente, como atributo inherente generalmente
aceptado del pueblo (incluso, los autores positivistas reconocen que en
el origen, antes de la primera constitución, la potestad radica en el pue·
blo) y la asamblea de individuos que se eligen para formar, o crear
constitución a la que se denomina asamblea constituyente, cabe agre gar
que para algunos autores asamblea constituyente y poder constituyente
son sinónimos. La Asamblea Constituvente
admite variables como lo es
.
la Asamblea proyectista, la asamblea constituyente es un grupo de re·
presentantes electos por el pueblo que actúa en representación de la co"" BARRACiÁN BARRMiÁN, José, 1:::1 poder revisor de la Cmzslilución. p. 51,
135
CONSTITUYENTE - J. Mateo' Santillán
¡•(lili:K
inédito.
Y ÓRGANO LEGISLATIVO ORDINARIO
De la misma forma que en el punto anterior nos remitimos a diver­
sas explicaciones sobre la naturaleza del poder constituyente y la asam­
blea constituyente, en este punto seguiremos el mismo procedimiento,
pues a lo largo de todo el trabajo hemos diferenciado a los poderes
constituventes de los poderes constituidos.
Sobre la naturaleza de la asamblea constituyente hemos visto en lí­
neas anteriores que pude explicarse según la corriente que se sostenga,
como un órgano constituyente o constituido, lo que sí queda como una
concepción general, es la tendencia a diferenciar las naturalezas de la
asam blea
constituyente y el órgano legislativo ordinario, diferencias que
PUed en percibirse a partir de las explicaciones de Sieves v que encon.
.
.
traran
matices en todos los autores.
A grandes rasgos podemos señalar como características de la asam·
blea e onst.
·
Ituyente que tiene
en re·
1 a funcwn
·
de crear 1 a constitucwn,
Prese ntación del pueblo y en ejercicio de la Soberanía, para después de
l ra
�g r su objetivo desaparecer (históricamente los Constituyentes de Cádiz- v
·
. m exica
no de 1823-24 gobernaron).
En contraposición se dice que los órganos legislativos ordinarios
son Poderes constituidos en relación a la Constitución, de la cual ema­
nan, Y
a la cual no pueden modificar libremente como legislatura ordi­
nar ia,
están creados para gobernar, pero se encuentran limitados por la
constituci
ón.
•
·
136
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
Existe una instancia intermedia entre el poder constituyente y los
poderes constituidos, me refiero al poder revisor de la constitución que
1,, 1¡11 R CONSTITUYENTE
-
J. Mateo' Santillán
137
�¡\ nwmento de estudiarse nos conducen a divergencias substanciales,
no ,;ólo con el constitucionalismo tradicional, sino entre ellas mismas.
son inherentes, pero que definitivamente tiene la facultad de revisar y
l n�1 diferencia fundamental entre la ingeniería constitucional de Gio­
J
Sartori y el enfoque histórico-empírico del Dieter Noh len, radica
\ �1n li
vo ordinario.
cho comparado, del cual deriva una generalización empírica para fun­
no puede alcanzar el rango de constituyente por las limitaciones que le
modificar la constitución, cuestión que le diferencia del órgano legislati­
6.6.1. LA SOBERANÍA ANTE LA GLOBALIZACIÓN
Una de las características que predominan en los inicios del siglo XXI
es la vertiginosa evolución tecnológica, que nos impide siquiera asom­
brarnos de las innovaciones en el ámbito de la electrónica, la cibernéti­
ca y la tecnología en materiales, por no citar sino algunos de los cam­
pos que más se han desarrollado en los últimos cien años.
En el campo de las humanidades los cambios se dan a ritmos dife­
rentes, sin embargo, la desintegración de la Unión Soviética, la caída
eJl que Sartori desarrolla sus investigaciones en base al método de dere­
cLuncnt ar sus conclusiones sobre que el sistema semi-presidencial es el
Illl'Jor sistema de gobierno. Para Nohlen, las comparaciones sólo son
\
úl i da s en cuanto admitan un conjunto de factores explicativos entre los
quL· destacan los sociales y los procesos históricos, de suerte que el mé­
todo obligado es multi-causal. y la copia del instituciones de una reali­
dad a otra diferente fracasan.
Por lo expuesto, de nueva cuenta debemos reiterar lo señalado a lo
larL'.O de este trabajo, según sea la corriente que abracemos, será el
pu�·rto o las conclusiones a las que arribemos.
En lo personal no creo que el cambio institucional en un país pueda
del Muro de Berlín, y en general la posición unipolar del sistema políti­
darse simplemente con base al derecho comparado, pues si tal fuera la
la transformación tecnológica que se traducen en cambios a los méto­
la Francesa, para transformar México, como esto no es sino el camino
co-económico, producen escenarios de reflexión altamente influidos por
dos clásicos de análisis.
simpleza del éxito, bastaría copiar la constitución Suiza, la Alemana o
mú>- directo al fracaso, opino que en plena época de globalización, cada
En la actualidad resulta común escuchar que el concepto de sobera­
país debe buscar en sus tradiciones y en su realidad los caminos del éxito.
guntar (qué concepto de soberanía está en crisis?, pues debemos recor­
rico profundo, que se vincule posteriormente a la incidencia de factores
nía se encuentra en crisis, en lo personal opino que nos debemos pre­
En el caso de México, es necesario hacer un replanteamiento histó­
dar que los conceptos varían de corriente a corriente y de autor a autor,
internos v externos que generalmente se soslayan en aras de la imita­
correcto que el concepto de soberanía se encuentre en crisis, sino que
nuestra realidad.
de modo que, bien estudiado el problema, podríamos afirmar que no es
en realidad son algunos modelos teóricos explicativos los que se han
visto rebasados por la realidad, en otro sentido, bien pudiera señalarse
ción extra-lógica de preceptos e instituciones absolutamente ajenas a
Como quedó expuesto en líneas anteriores, parte de la doctrina me­
xicana se divorció de la realidad histórica y se casó con las corrientes
que el concepto de soberanía siempre se encontró en crisis, frente al co­
qu e se fueron poniendo en boga al paso de los años, de tal forma, que
el español, el francés, el inglés y más recientemente, en la etapa neoco­
ción o globalización es recuperar la identidad de nuestras instituciones,
lonialismo o al neocolonialismo, que crearon imperios como el romano,
lonial, el norteamericano.
Desde el punto de vista del llamado neo-institucionalismo es necesa­
rio replantearse las viejas cuestiones del constitucionalismo tradicional.
del cual sólo se retoman algunos elementos y se generan grandes dife­
en
la actualidad nuestro primer problema para abordar la mundializa­
Pues com o se verá en líneas posteriores, parte de las propuestas
neo-institucionales nos conducen a soluciones que se acercan mucho a
nu c s tras tradiciones y que hoy son respuestas para afrontar los escena­
_
nos de la globalización.
difieren en el valor que asignan a orden institucional, pues para los pri­
meros es el valor fundamental que explica el desarrollo democrático, en
Cabe advertir que al proponer un replanteamiento historicista, no
desea mos
formular una teoría determinista que sostenga al cambio
CüllJo un
factor condicionado de manera absoluta por el pasado, sino
Sitnp lem
ente que la historia es más que una simple cronología de suce­
yor gama de factores explicativos.
raron una realidad, misma que si bien no determina el p1·esente o el fu­
rencias, particularmente en el ámbito metodológico, que derivan en la
separación del viejo institucionalismo y el nuevo institucionalismo, que
tanto que los segundos aplican un modelo más sociologista con una ma­
El neo-institucionalismo, nos presenta varias corrientes que mantie­
nen ent1·e sí dife1·encias fundamentales en el terreno metodológico, que
sos,
t
es la concatenación multi-causal de una serie de hechos que gene­
u ro si nos sirve de factor explicativo del p1-csente y como elemento a
Consid
ei·ar para el futuro.
,
NSTITUYENTE - J. Mateo' Santillán
pllJlLI< CO
138
Lo expuesto me sirve para afirmar que no es que México tenga una
realidad Kafkiana, sino que más bien los métodos explicativos de la rea­
lidad son inapropiados. De la misma forma no puede explicarse la re.
gionalización europea de igual manera que la articulación de Canadá y
México a los Estados Unidos de América.
Cuando Jürgen Habermas se plantea la pregunta iAprender de qué
historia?106 en realidad nos recuerda la obligación de formularnos la
misma pregunta en México a la luz de la alternancia democrática, pues
la caída del muro de Berlín y la consecuente reunificación de Alemania
son equiparables en términos neo-institucionalistas a la caída del sistema
de partido hegemónico, que prevaleció en nuestro país a partir de 1867,
después del fusilamiento de los principales líderes del partido conserva­
dor, y que con la excepción del periodo revolucionario, prevaleció a lo
largo de siglo XX. De esta forma la historia oficial simplemente se trans­
forma en el medio para justificar las acciones de un gobierno en aras de
proyectos autoritarios muy lejanos de los intereses de la comunicad, im­
puestos generalmente desde el extranjero, ante los cuales exaltar o bo­
rrar un periodo de nuestra historia no representa ningún obstáculo o
escrúpulo.
Un verdadero replanteamiento histórico, que conjugue en su análi­
sis factores sociopolíticos, económicos, militares y jurídicos nos lleva a
explicaciones diametralmente opuestas a las tesis oficiales, tales razona­
mientos nos sirven para explicar que el concepto de soberanía mexica�
na, ha sufrido los embates de diferentes gobiernos a través de los inte�
lectuales a su servicio, de forma tal que se ha buscado imponer
teorías que favorecen la concentración de poder en el gobierno, al qutf
descaradamente confunden con el Estado o en las tesis que sostienen
que la soberanía se encuentra en el orden normativo, olvidando que di­
cho orden normativo, en el escenario de partido hegemónico es, en mu­
chas ocasiones resultado de la simple usurpación de la voluntad popu�
lar por medio de los más diversos procedimientos.107
6.6.2. REGIONALIZACIÓN
Es claro que el proceso de globalización o mundialización se en·
cuentra avanzado en algunas regiones geográficas y en algunas mate·
rias, en tanto que en otras su evolución es diferente, de esta forma nos
permitiríamos señalar que el camino de la globalización pasa primero
por la etapa de la regionalización, la cual, es preciso señalar, prese nta
lllb HABERMAS Jlii·gen, op. cit., . 191.
p
c,11acterísticas diferentes de región a región, de suerte que la experien­
ropea es distinta a la norteamericana, por no citar sino los ejem­
cia L·u
plo:-- más cercanos.
La explicación de las diferencias es un tema muy complejo del cual
¡1kmente retomaremos que los europeos aglutinan países con desa­
rrollos más o menos homogéneos y que bien pudieran agruparse en
�·i ¡n
sarrollados, desarrollados y menos desarrollados, en el caso de
nHI\ de
AnlL't ica del norte, tenemos a una gran potencia en torno de la cual se
adhieren dos países con economías dependientes.
El proyecto norteamericano puede observarse con claridad a la luz
del pensamiento americano10x que expresa por boca de personajes como
Jdkrson , Madison, Hamilton y Adams sus aspiraciones hegemónicas
mismas que se sintetizan en la doctrina Monroe de 1822, conocida por
concepto "América para los americanos" y que evoluciona a media­
su
dos del siglo XIX a la doctrina del "destino manifiesto". La historia euro­
pea de los últimos siglos nos remite a un escenario distinto, un conjunto
de potencias que se confrontaron regularmente por la hegemonía conti­
nental. sin que ninguna de ellas pudiera alanzada plenamente, o mante­
nerla mucho tiempo, siempre en un contexto de rivales continentales te­
rribles. De lo antes dicho se desprende una notoria diferencia en los
fines regionalizadores, en Europa, ser competitivos y cohesionarse; en
América, consolidar la hegemonía de los Estados Unidos en el marco de
gran mercado regional.
un
De antemano admito que son muchos los argumentos que faltan
para redondear el tema, sin embargo, mi preocupación al abordarlo es
simple mente señalar que no es posible equiparar o imitar extra-lógica­
mente las realidades europea y americana.
En cuanto a la posición soberana de los Estados nacionales euro­
p eos v americanos, esta también varía, sin embargo, me contentaré con
:ecordar las posiciones de Estados Unidos y de México ante el derecho
Internacional, pues para nuestros vecinos del norte su constitución y
sus pr inc
ipios se encuentran absolutamente por encima, en tanto, que
Para México, y todos los países dependientes, la realidad subordina el
orden nor
mativo interno, a los intereses internacionales.
6.6.3. iCRISIS DE LOS ESTADOS O CRISIS
DE LAS TEORÍAS SOBRE LA SOBERANÍA?
b
Un an
álisis objetivo de la realidad nos conduce a señalar que la so­
eranía
de los países dependientes de todo el planeta se encuentra en
----
107 Para mavor información sobre el tema puede consultarse MAncos SA�TILLÁN,
"
José. "Los fraudes electm·ales en el siglo XIX, una leeción para el siglo xxt , Revista
ca Jaliscie11se, Universidad de Guadalajara, Año 4, núm. 10, 1994.
139
tox
1
Para mavor información sobre el tema consulte MATEOS SANTILLAN, Juan José·.
''lla<fu de Guw
L/
lalupe-Jlidalgu a la /u� de la pre11sa de su época. Tesis doctoral, UNAM, 1994.
TEORÍA DE LA CONST
140
J'< 11, ¡-K
crisis, pero áñadiré que esto no es ninguna novedad histórica, pues
-
J.
Maleo' Santillán
141
L·�t ilo de panhelenismo griego o de la comunidad de países árabes; sin
países independientes-dependientes, en un pasado más o menos
te, en general, fueron colonias que se encontraban bajo la hegemonía d�
una potencia colonizadora. Y hoy en día, se ven impulsados a formar un
nuevo orden internacional de conformidad con los intereses, reordena.:
dos, de las antiguas metrópolis.
L tiL' L'l pueblo de cada parte integrante de este tipo de confederaciones
�'l. Lksprenda de su derecho inmanente de ser depositarios originarios
Lk la soberanía.
Como puede apreciarse, el concepto de soberanía no se encuentra
crisis, la regionalización o mundialización en todo caso, representan
un nm·vo estadio o peldaño en la forma de gobernarse que se dan los
en
Lo que no puede percibirse tan claramente, es que países como los
Estados Unidos vivan una crisis práctica o teórica de sus principios so­
beranos ante el fenómeno de la regionalización y una eventual globali.
zación, sin embargo, autores como Robert Dahl se plantean:
En 1990 un gobierno para el mundo es, lo admito, una idea fantástica, pero·:
no lo parecerá dentro de un siglo. Ni parecerá entonces extraño preguntar
si tal gobierno puede o debe y hasta qué punto, ser democrático, y como
podría scrlo109
CONSTITUYENTE
�
El mismo autor nos sugiere que el mundo no podría gobernarse
una democracia directa, por lo cual presenta como respuesta alte
va de gobierno un sistema federal:
Las ideas federalistas democráticas dan por sentado que debe haber
estadios de gobiernos "democráticos"; que el "pueblo" con derecho a
bernar" en un estadio es un subconjunto de "el pueblo" con derecho a
di�tintos pueblos, las federaciones y confederaciones son las alternati­
de la integración más acordes a las concepciones de las democra­
' a�
ciét� occidentales desarrolladas, donde, paradójicamente, el concepto
ori�inario de soberanía mexicano, es la mejor respuesta para mantener
un'� identidad y tradiciones, que pueden perfectamente ser compatibles
con los proceso de integración mundial.
Finalmente creo menester reiterar que existe una gran diferencia
cntrL' lo que significa un proceso de regionalización integral, como el
europeo, donde los procesos de integración bien pueden equipararse a
una confederación y en consecuencia el párrafo anterior tiene pleno va­
lor; a la vinculación que se da en el Norte de América, donde la gran
potencia hegemónica que son los Estados Unidos establecen una rela­
ción asimétrica con Canadá y en mayor diferencia con México. A grado
tal, que el control político y económico que ejercen tiende a anular toda
bernar en un estadio más inclusivo; y que los derechos y obligaciones de
posibilidad de manifestación soberana, pues la equiparación más cerca­
pueblo" en varios estadios están incorporados en un sistema de
na no es la Confederación, sino el Imperio, en una posición típicamente
mutuas.110
neocolonial o si se prefiere, el colonialismo del siglo XXI.
Lo interesante del pensamiento de Dahl radica, en que, sin
nérselo, nos remite a las ancestrales tesis sobre que la soberanía
en la comunidad básica, la cual puede adherirse a otra comunidad
yor o un conjunto de comunidades semejantes, sin que por ello dej e
ser soberana, tal y como lo expresa el texto de todas las constitucion�i
federales mexicanas que sostienen la soberanía de los Estados y de
Federación en el ámbito de sus competencias.
Un ejemplo cercano a nuestras tradiciones jurídicas y a nuestra
tura es el español, en cuya experiencia podemos observar que por
lado, en medio de las tendencias globalizadoras, se adscribe a la Com1
dad Europea y suscribe el Tratado de Mastrich para concretar la regí�
nalización pero, simultáneamente, de autonomía a las distintas comuill­
dades que integran la Corona, sin que ello signifique la transformacióll
de las formas tradicionales del Estado español, sino que, más bien,
establece un nuevo nivel de gobierno, una especie de confederación
109
110
DAHL. Robcrt Alan, ¿Después de la Revolución?, Gedisa, España, 1994, p. !OS.
Ibidem, p. 110.
Unidad 7
Supremacía Constitucional
ARMANDO SoTo FLOREs·
El h om b re forma su cuerpo normativo con el fin de regular la conducta
contingent e del mismo para encausada a un fin, que es el comporta­
miento constante; como ordenes normativos podemos encontrar mu­
chos, pero el jurídico es el más importante para la vida social, debido a
que asegura su cumplimiento en forma coactiva, con él se regula la con­
vivencia humana, la cual cubre las deficiencias naturales del hombre y
permite su procreación y mej oramiento, por lo que es tarea del orden
normativo el coordinar la conducta humana, de esta forma se desarro­
lla el orden normativo, primariamente para encausar la conducta con el
fin de preservar
a la sociedad de las posibles contingencias, y posterior­
�ente para mej o ar el entorno de vida; pero ese orden debe tener prin­
r
Cipios rectores
que señalen su origen y las características a que se tie­
� que someter las regulaciones derivadas de ellos, el cúmulo de estos
ne
Pnncipios se
ve reOeJ·ado en una constitución ' a la cual se le puede concePtuar c m :
o o
El in�tnuncn
to escrito en que ha convenido el pueblo... como la norma ab­
soluta d"
acc1· on
·
·
de 1
· .v decision
· · · para todos 1 os departamentos v funuonanos
Gobiern
·
o · · Y en oposicion
Uier
a
a
cua
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1
·
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·
1
1
1
·
1
Uier
ev
o
norma
e
cua
q
·
q
Partanw nto o
funcionario del Gobierno o aún del pueblo mismo serán
completamente nulos.
1
�
·
•
•
'
•
de J)• Mae,.,tro por oposicion de Derecho Constitucional .v Teoría Política de la Facultad
re ch o
de la UNAM.
�
� l'owCooLFY, A Tratisc on the Constitutional Limitations which Rest upons the Legislati­
er of
the States of the Ame ican Union, 3 ( 1868); citado por Schwar·tz Bernan.l en
r
143
TI'ORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
144
En este tenor, podemos percibir que la constitución es la suprema
ley de la nación, la cual prescribe normas de decisión que son obligato­
rias para las autoridades y habitantes de un estado, de esta forma se
concibe a la constitución como la ley fundamental que limita a los p o­
deres del gobierno así como al pueblo mismo, pues en ella se encuen­
tran, siguiendo la tesis de Schmitt, las decisiones políticas fundamenta­
:-;l
pKE\IACÍA CONSTITUCIONAL - A. Sot o Flore,
dn el cabal y eficiente cumplimiento de las tareas encomendadas por el
constituyente como representante de la voluntad soberana popular,
L'li\ o fin es la regulación para un adecuado comportamiento del hombre
l·n·
la cosa pública satisfaciendo así las deficiencias que la naturaleza
humana tiene implícitas.
les, en las que podemos encontrar tanto a las autoridades como órganos
7.1. ANTECEDENTES
DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
rectores de la conducta humana que obligan a los particulares a aten­
der las normas de un país, así como los derechos individuales que limi­
tan a ciertos requisitos y circunstancias el actuar coactivo por parte de
los órganos del estado.
De esta forma, encontramos a la Supremacía Constitucional como
una característica fundamental de la Constitución, pues el concepto de
supremacía implica en sí un elemento que se encuentra por encima del
resto de los integrantes de un sistema, por lo que dentro del ordena­
miento jurídico el principio de supremacía constitucional nos remite a
ubicar a la Constitución en la cúspide del conjunto de ordenamientos
jurídicos de una nación.
Paralelamente al principio de supremacía constitucional, debemos
observar que al ser la Constitución la norma suprema de un sistema ju­
rídico, tiene como consecuencia ser la norma primaria de dicho siste­
ma, es decir, ser el punto de referencia del cual se desprenden las de­
más leyes y actos que conforman el sistema legal de una nación; es por
ello que en la propia Constitución deben establecerse los medios jurídi­
cos para defender su observancia, con el fin de que se cumplan cabal­
Debido a la importancia de la Supremacía Constitucional dentro del
orden jurídico mexicano, consideramos pertinente estudiar sus antece­
dcnies en las diversas constituciones que han existido en nuestro país,
como parte de una evolución del derecho constitucional y su consolida­
ción como origen y rector de las autoridades que conforman el estado
mexicano.
Al respecto, la Constitución de Cádiz de 1812, no estableció una dis­
posición expresa en la que se reflejara el principio de supremacía de la
Constitución respecto de las demás leyes y actos emanados de la autori­
dad; sin embargo, disponía que las autoridades y los gobernados (art. 7)
estaban obligados a respetar y cumplir las disposiciones constituciona­
les, lo cual nos lleva a inferir que se consideraba a este documento
como supremo y por encima de los poderes constituidos; respecto al
Rev. lo consideraba inviolable y no sujeto a responsabilidad, sin embar­
go, establecía la mención de que actuara en sus atribuciones conforme
a
mente las disposiciones que ella establece.
Con relación al concepto de Supremacía Constitucional, el maestro
Jorge Carpizo Mac Gregor señala:
De este concepto de supremacía constitucional derivan dos principios: a) de
Dentro de la lucha por la Independencia, célebre fue el Decreto
Entretanto que la Representación nacional, de que trata el capítulo antece­
de valor jurídico, y b) cada órgano tiene su competencia que no es delega·
2
ble, salvo en los casos que señale expresamente la propia constitución.
<.knte, no fue re convocada, y siéndolo, no dictare y sancionare la Constitu­
L'iún permanente de la Nación, se observará inviolablemente el tenor de este
decreto, \' no podrán proponerse alteración, adición ni supresión de ningu­
no de los artículos en qué consiste esencialmente la forma de gobierno que
El señalamiento del maestro Carpizo respecto a la Supremacía
Constitucional refleja la teoría kelseniana y constituye la esencia del
principio referido, con sus implicaciones jurídicas, útiles para dar certe·
Pr e scribe. Cualquier ciudadano tendrá derecho para reclamar las infraccio­
nes que notare l
za jurídica no solo al gobernado, sino también a la propia autoridad,
Los Poderes del Gobiemo Vol. 1 (Los Poder·es Federales y Estatales), tr·aducido por José
UNAM. Facultad de Derecho, México, 1966, p. 24.
2 CARI'IZO MAc-GREGOR, Jm·ge. t.'stwlius Cul!stilllciullales, UNAM, Instituto de Invesú·
gaciones Jurídicas, México, 1980, p. 292.
Juan Olloqui Labastida,
la Constitución (arts. 169 y 170).
Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, conocida
como la Constitución de Apatzingán de 1814, la cual en lo relativo al
principio de Supremacía Constitucional, estableció en su artículo 237:
legalidad, conforme al cual todo acto contrario a la constitución, carece
manteniendo así el equilibrio de los poderes constituidos y garantizan
145
..
Este es el primer anteceden
te nacional en forma explícita
y clara de
u re
p m acía en un documento jurídico, todavía no constitucional, pero
que reflej
s
a la primera idea de jerarquía de una ley u ordenamiento,
1
y
.. Tr-.-.A RAMÍREZ, Felipe. Leves Fundame11ta/es de ,'vféxicu, 1808-1997, 20"
ed., Porrúa,
Mexico
, 1997, p. 57.
:--t PREMACÍA CONSTITUCIONAL - A. Soto
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
146
a
que posteriormente se verá reflejado en las disposiciones constituciona­
Flores
147
la Constitución o a las leyes, haciendo esta declaración dentro de cuatro
meses contados, desde que se comuniquen esos actos a las autoridades
les nacionales.
respectivas.
Dentro del Acta Constitutiva de la Constitución de 1824, encontra­
III. Declarar en el mismo término la nulidad de los actos de la Suprema
mos que no se contempló dentro de su articulado en forma expresa, al­
Corte de Justicia, excitado por alguno de los otros dos poderes, y solo en el
guna disposición referente al principio de Supremacía Constitucional;
caso
sin embargo, el Acta Constitutiva en su artículo 24 contempló respec to
de usurpación de facultades .. 6
.
Como podemos observar, el Supremo Poder Conservador, entre sus
de las Constituciones de los Estados que:
facultades más importantes, esta sin duda el de llevar a cabo el control
constitucional de los actos de los otros poderes, lo que lleva implícito el
Art. 24.-Las Constituciones de los Estados no podrán oponerse a esta
acta ni en lo que establezca la Constitución general: por tanto no podrán
principio de supremacía constitucional, pues todo actuar de los poderes
sancionarse hasta la publicación de esta última.4
keislativo, ejecutivo y algunos del poder judicial podía ser anulado por
és� e. por lo que se puede inferir que el Supremo Poder Conservador,
Mientras que la Constitución del mismo año dispuso en su artículo
161 fracción III y 163 que:
hacía las veces de Tribunal Constitucional, pero es bueno hacer notar
que sus miembros si bien juraban cumplir la Constitución, no tenían
Art. 161.-Cada uno de los Estados tiene obligación: ...
III. De guardar y hacer guardar la constitución y leyes generales de la
Unión, y los tratados de hecho o que en adelante se hicieren por la autori­
responsabilidad alguna como puede observarse del texto del artículo 17
de la Segunda Ley Constitucional que establecía:
dad suprema de la federación con alguna potencia extrajera.
Art. 17.-Este supremo poder no es responsable de sus operaciones más
Art. 163.-Todo funcionario público, si excepción de clase alguna, antes
de tomar posesión de su destino, deberá prestar juramento de guardar esta
constitución y el acta constitutiva. 5
4ue a Dios y a la opinión pública, y sus individuos en ningún caso podrán
ser juzgados ni reconvenidos por sus opiniones.7
Respecto a las también centralistas Bases de Organización Política
En lo relativo a Las Siete Leyes Constitucionales de 1836 que esta­
de la República Mexicana de 1843, tampoco establecieron disposición
blecían un régimen centralista, encontramos que tampoco estipulaba un
expresa que reflejara el principio de Supremacía Constitucional, solo
artículo expreso en donde hiciere notar la Supremacía Constitucional,
establecían la obligación de que los habitantes de la República obede­
sin embargo, obligaba a los mexicanos, en virtud del artículo 3 de la
cieran a la Constitución, las leyes y las autoridades (art. 8), así mismo,
primera ley a observar lo dispuesto en la constitución y las leyes, así
respecto a los poderes, disponía que cumplieran con la Constitución y
las leves , mientras que en el artículo 201 establecía:
como obedecer a las autoridades; y respecto de los órganos de gobier­
no, los obligaba a observar lo dispuesto en la Constitución e incluso a
través del Supremo Poder Conservador, en el que sus miembros debían
prestar juramento de guardar y hacer guardar la Constitución de la Re­
pública, según lo establecido en la Segunda Ley, artículo 9; dentro de la
misma ley, el artículo 12 disponía:
Art. 12.-Las atribuciones de este supremo poder, son las siguie ntes:
l. Declarar la nulidad de una ley o decreto. dentro de dos meses después
de su sanción, cuando sean contrarios a artículo expreso de la Constitu·
ción, Y le exijan dicha declaración o el supremo poder Ejecutivo, o la alta
Corte de Justicia, o parte de los miembros del poder Legislativo, en repre·
sentación que firmen dieciocho por lo menos.
e
II. Declarar, excitado por el poder legislativo o por la Suprema Corte .d
Justicia, la nulidad de los actos del pode¡· Ejecutivo, cuando sean contrartol
no
An. 201.-Todo funcionario público antes de tomar posesión de su desti­
ó para continuar en él, prestará juramento de cumplir lo dispuesto en
estas bases. El Gobierno reglamentará el acto del juramento de todas las
autoridades.8
En cuanto al restablecimiento del régimen federal, a través del Acta
C o nsti tutiva y de Reformas, que reinstauró la vigencia de la Constitu­
_
Ció
n de 1824 con las respectivas reformas que dicha Acta consignaba,
enco ntramos
ya establecido el principio de Supremacía Constitucional
de una manera nítida, al establecer la referida Acta que:
An. 20.-Sobre los objetos cometidos al Poder de la Unión, ningún Esta­
do tiene otros derechos que los expresamente fijados en la Constitución, ni
: ldmz. p. 210.
4 Idem,
p. 158.
5 Idem, p. 191 y 193.
1
TENA RAMíREZ, Felipe. Leyes Fundamentales de México, 1808-/997, op. cit., p. 211.
p. 435.
H ldem,
�¡-pREMACÍA CONSTITUCIONAL
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
148
-
A. Soto Flores
149
Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con
otro medio legítimo de intervenir en ellos, que el de los poderes generales
arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la au­
que la misma establece.
toridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces
Art. 21.-Los Poderes de la Unión derivan todos de la Constitución, y
de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa
se limitan solo al ejercicio de las facultades expresamente designadas en
en contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier
ella misma, sin que se entiendan permitidas otras por falta de expresa res-
Estado.11
tricción.
No podemos dejar de mencionar que desde la Constitución de 1857,
Art. 22.-Toda ley de los Estados que ataque la Constitución ó las leyes
SL'
generales, será declarada nula por el Congreso, pero esta declaración solo
omitió por el Constituyente Revisor adecuar dicho texto, en virtud de
que señalaba que " ...los tratados hechos ó que se hicieren por el Presi­
podrá ser iniciada en la Cámara de senadores.
dente de la República, con aprobación del Congreso, serán la ley supre­
Art. 23.-Si dentro de un mes de publicada una ley del Congreso gene­
ma
ral, fuera reclamada como anticonstitucional, ó por el Presidente, de acuer­
de toda la Unión... ", situación que no fue congruente con la reforma
de 13 de noviembre de 1874, fecha en la que se reinstaló el Senado de
do con su Ministerio ó por diez diputados, ó seis senadores, ó tres Legisla­
la República, pues debemos recordar que al inicio de la vigencia de la
turas, la Suprema Corte, ante la que se hará el reclamo, someterá la ley al
Constitución del 57 esta solo contemplaba el sistema unicameral y con
examen de las Legislaturas, las que dentro de tres meses, y precisamente en
Las declaraciones se remitirán á la Suprema Corte, y esta publicará el
dicha reforma, se estableció un sistema bicameral.
Dichas modificaciones a la Constitución del 57, fueron elaboradas a
resultado, anulada la ley, si así lo resolviere la mayoría de las Legislaturas.9
tra\ és de una Convocatoria para la elección de los Supremos Poderes
un mismo día darán su voto.
Federales, emitida por Juárez en 1867, pero llevada a cabo por Fernan­
La Constitución Política de la República Mexicana de 185 7, es sin
do Lerdo de Tejada, cambiando la estructura y facultades del Congreso
duda uno de los documentos constitucionales más destacados que ha te­
de la Unión.
Mediante una Circular de esa Ley de Convocatoria, se señalaron los
nido nuestro país; reflejó el principio de supremacía constitucional en
su artículo 126, de una manera no muy atinada; estableció:
Art. 126.-Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión qu�
emanen de ella y todos los tratados hechos ó que se hicieren por el Presi:
argumentos de las reformas, y al respecto se indicó:
..
ba avanzar mucho para realizar la reforma social. Ahora que se ha consu­
mado, puede considerarse un bien, como se considera en otros países, que
ción, leyes y tratados á pesar de las disposiciones en contrario que pueda
la experiencia y práctica de negocios de los miembros de una cámara, mo­
haber en las constituciones ó leyes de los Estados.10
i�
Nos refiere el maestro Jorge Carpizo que el artículo antes menc
Uni!
nado fue transcrito literalmente de la Constitución de los Estados
1857
dos de Norteamérica quedando de esa forma en la Constitución de
, sal:
redacción que fue retomada por el Constituyente de 1917; la cual
mos�
vo una modificación de 1934 a la que más adelante nos referire
continuó vigente, pasando a ser el artículo 133 de nuestra actual
titución.
del
Es por ello que consideramos pertinente transcribir el texto
tículo VI. segundo párrafo de la Constitución de los Estados U
ilustrar de mejor manera la atinada observación que realiza el
Carpizo:
... se ha hecho la objeción, de que en dos cámaras, una puede enervar la
acción de la otra. Esta objeción era de bastante peso, cuando se necesita­
dente de la República, con aprobación del Congreso, serán la ley supre�
de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglará á dicha Constitu�
dere convenientemente en casos graves, algún impulso excesivo de acción
·
en
la otra.
Sobre ese punto, los Estados-Unidos han presentado recientemente un
ejemplo digno de considerarse. Con motivo de la intervención extranjera en
México, la cámara de representantes de los Estados-Unidos votó varias ve­
ces por unanimidad, algunas resoluciones que, si hubieran llegado á ser le­
ves, habrían podido causar una guerra de aquella nación con la Europa.
E�a guerra hubiera podido complicar gravemente la guerra civil en los
Est ados- Unidos. El senado suspendió constantemente el curso de aquellas
res oluciones. Sin duda, hizo un bien á los Estados-Unidos, y acaso lo
hizo
también a México.12
11 HA\IILTUN,
co, Fo
ndo
A; MADISON, J. y JAY, J. l-.'/ Federalista, 11·aducido po1· Gustavo R. Velas­
19'57, p. 394.
12 TENA RAMíREZ, Felipe. Leyes Fundamentales de México, 1808-1997, op. cit., p. 691.
de Cultura Económica, México,
9 Idem,
10
pp. 474-475.
627.
Idem, p.
150
TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN
Por esa razón se decidió hacer la división de facultades entre el Se­
nado y la Cámara de Diputados; de esta forma, se modificó el artículo 72
�t'I'REMACÍA CONSTITUCIONAL - A. Soto Florl's
151
cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de
las disposiciones en contrario que pueda hacer en las Constituciones o leyes
constitucional, referido a las facultades del Congreso General, en el
de los Estados.1"
cual, fueron adicionadas dos apartados, el A) para las facultades exclu­
Cabe destacar que la modificación, respecto a la adecuación del tex­
sivas de la Cámara de Diputados y el B) para las facultades exclusivas
to a lo dispuesto por el artículo 76 fracción I de la misma Constitución
del Senado, cuya primer fracción señaló:
L·�tablcció una corrección en cuanto a la técnica de redacción del pre­
L·L·pto, al establecer que los tratados debían ser celebrados por el Ejecu­
B. Son facultades exclusivas del Senado:
l. Aprobar los tratados y convenciones diplomáticas que celebre el Ejecutivo con las potencias extranjeras."
Por tal motivo el texto del artículo 126 de la Constitución del 57 era
incongruente con dicha reforma; a pesar de ello, su texto fue integrado
en los mismos términos a la Constitución del 17, la cual a su vez, con­
templaba nuevamente como facultad exclusiva del Senado ahora en el
ti\O, suprimiendo la terminología de "hechos y que se hicieren", por la
dL' "celebrados y que se celebren"; y salvo la corrección antes mencio­
nada, la modificación no alteró en forma sustantiva el fondo de dicho
precepto, en consecuencia siguió en vigor el mismo principio de supre­
macía constitucional.
artículo 76 fracción I la de que esta cámara aprobara los tratados inter­
7.2. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
nacionales y convenciones diplomáticas que celebre el Ejecutivo de la
Y EL ORDEN JURÍDICO ESTATAL
Unión, situación que hasta la fecha continúa vigente.
Por ello, la Constitución Mexicana de 19 17 adoptó su artículo 133,
El concepto de Supremacía Constitucional, debe entenderse como:
retomando la concepción que la Constitución antecesora había postula­
aquella cualidad que posee únicamente la Constitución como norma ju­
do respecto al principio de Supremacía Constitucional, del que se re­
rídica, al ser el punto de partida de legitimidad de todo el orden jurídi­
co de un país o territorio determinado.
dactó un artículo en contenido igual en la Constitución de 19 17, pero
que sólo cambió su nomenclatura, pues en el texto de la nueva Constitu­
La Constitución, es producto de un acto soberano del pueblo para
ción y salvo algunas palabras, pasó a ser el artículo 133; cuyo texto ori­
instituirla como Carta Fundamental de un orden jurídico, es por ello
ginal estipulaba:
que implica dos condiciones que son: la de Poder Constituyente como
Art. 133.-Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión
que
emanen de ella, y todos los tratados hechos y que se hicieren por el Presi­
dente de la República, con aprobación del Congreso, serán la ley suprema
de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitu­
ción, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda
Sin embargo, no fue sino hasta el 18 de enero de 1934 cuando el
texto del artículo 133 Constitucional quedó adecuado a lo dispuesto por
la propia Constitución en lo relativo a las facultades exclusivas del Se­
nado, para quedar de la siguiente forma:
que
Art. 133.-Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unió n
ce­
a,
m
mis
la
con
emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo
oba­
lebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con apr
es de
ción del Senado, serán la Ley Supi-ema de toda la Unión. Los juec
14
p.
Ide111. p. 703.
TENA RAMiREZ, Felipe. Leves Fundamentales de México, 1808-/')97, 20a ed., op. cit.,
93 l.
cuales adquieren sus facultades de un documento superior constitutivo
de ellos, que es la Constitución.
La Constitución es suprema por ser la expresión de la voluntad so­
berana del pueblo, realizada a través del Congreso o Asamblea Consti­
haber en las constituciones o leyes de los Estados.14
ll
portador de la voluntad soberana del pueblo y en consecuencia autor de
la Constitución; y como producto de éste, los Poderes Constituidos, los
tu\ente; la cual, es fuente u origen de los poderes que crea y organiza;
los mismos, no pueden ir más allá de su norma creadora,
lo que implica
que sea superior a ellos.
La Supremacía es necesaria porque se requiere de una norma fun­
damentadora de todas las demás leyes y normas conformadoras
del or­
den jurídico, esa es la Constitución; ella obliga a
todos los demás orde­
namientos a seguirla en todo su contenido,
a no contravenida, a
respetarla por ser la
ley de mayor jerarquía. Una Constitución es supre­
l11a por ser fundamental y es fundamenta
l por ser suprema.
1' GliTIÉRREZ S. Sergio Elías v RIVFs S. Roberto, La Ccmstilllci<1>z klexicmza al final del
Siglo XX, 2" ed., Editorial Las Líneas del Mar, México, 199S, p. 413.
152
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
La Constitución se encuentra por encima del Estado, por encima de
los órganos constituidos y por encima de los individuos considerados
aisladamente, puesto que como pueblo, al ser el titular de la soberanía,
está por encima de la propia Constitución que en el artículo 39 le reco­
noce el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su go­
bierno, conforme a su voluntad y atendiendo los intereses que estime
convenientes.
La Constitución, como cúspide de todo ordenamiento jurídico, hace
fluir el principio de legalidad en los poderes públicos, de seguridad jurí­
dica de los actos de autoridad, de constitucionalidad en todas las actua­
ciones realizadas por los poderes constituidos.
Ahora bien, si seguimos los postulados de Hans Kelsen, el orden ju­
rídico estatal es:
...un orden jurídico cuya validez está limitada a determinado espacio: el
llamado territorio del Estado, y que es tenido por soberano, es decir, como
no subordinado a ningún orden jurídico superior.16
Ese orden jurídico estatal se crea con fundamento, base o fuente en
una Constitución, entendida como norma suprema o fundante, según
Kelsen, dentro de ese orden normativo:
�1 pKEMACÍA CONSTITUCIONAL - A. Soto Florex
153
perior determina la producción de la norma de ni\cl inferior, se plantea el
problema del conflicto normativo, dentro de un orden jurídico, en formas
di\Trsas, sea que se trate de un conflicto entre normas del mismo nivel, o
de un conflicto entre una norma de nivel superior y una norma de nivel
inferior.18
Esos conflictos se resuelven por supuesto mediante la aplicación de
lo estip ulado para esos casos por la norma suprema del sistema jurídico
qLJL' se trate; sin olvidar que en caso de ser normas promulgadas por un
111io.mo órgano referente a una misma materia, en tiempos diferentes, el
problema se resolverá con el principio !ex posterior derogat priori.
El maestro Felipe Tena Ramírez considera que la supremacía de la
Constitución responde a la expresión soberana del pueblo para crear
esa carta fundamental. Sin embargo, el autor considera que al estable­
cerse esa Constitución, el ejercicio de la soberanía pasa a ser deposita­
da en ese documento, se traslada hacia el papel constitucional:
El pueblo, a su vez, titular originario de la soberanía, subsumió en la Cons­
titución su propio poder soberano...
Lo expuesto nos lleva a la conclusión de que la Soberanía, una vez que
el pueblo la ejerció, reside exclusivamente en la Constitución y no en los ór­
ganos ni en los individuos que gobiernan...
La función de esta norma fundante básica es fundamentar la validez objeti­
va de un orden jurídico positivo, es decir, de las normas implantadas me­
diante actos humanos de voluntad en un orden coactivo eficaz en términos
generales; es decir, interpretar el sentido subjetivo de esos actos como su
Así es como la supremacía de la Constitución responde, no sólo a que
C·sta es la expresión de la Soberanía, sino también a que por serlo está por
encima de todas las leyes y de todas las autoridades: es la ley que rige las
lnes v que autoriza a las autoridades ... supremacía dice la calidad de su­
sentido objetivo.17
prema, que por ser emanación de la más alta fuente de autoridad corres­
ponde a la Constitución; en tanto que primacía denota el primer lugar que
El llamado orden jurídico estatal se compone de diversas normas,
L'ntre todas las leyes ocupa la Constitución.1�
no situadas en un mismo nivel, sino escalonadas jerárquicamente, par­
tiendo de la norma suprema, la Constitución. De la Supremacía Consti­
tucional se deriva la legitimidad y validez de todas las demás normas
inferiores; todas deben obedecer los principios constitucionales y nunca
contravenidos, pues de lo contrario, sufren de invalidez, previa declara­
ción de la autoridad encargada de llevar a cabo la protección constitu­
cional contenida en el mismo documento.
de normas y que existan de muy diversa especie y contenido, ocasionará
en algunos momentos, conflictos de leyes:
Como la estmctura del orden jurídico es una constr-ucción escalonada de
normas recíprocamente supra v subordinadas, donde la nor·ma de nivel suKEI.�FN. Hans. Teoría Pura del Derecho. traducción de Roberto Vernengo, sa ed
1986, p. 207.
17 !de111, p. 210.
lo
concepto de control de la constitucionalidad, que estos no son más que
mecanismos de carácter jurídico para preservar la constitucionalidad
en los actos emitidos por los poderes constituidos y que actúan cuando
el orden constitucional es violentado, reparando la infracción cometida
a L'\tc.
Ahora, el hecho de que el orden jurídico sea un orden escalonado
UNAM. México,
El principio de supremacía constitucional siempre ha sido aceptado
en el constitucionalismo moderno, es por ello que tiene aparejado el
.•
El principio de supremacía constitucional se desarrollo desde que
se presen
taron las constituciones escritas, siendo la primera de estas la
Nt rtcamericana, dentro de su �·a referido artículo VI, y es importante
�
senalar que
los alcances de este principio se señalaron en el caso Mar­
vs. Madison, en el que el Juez Marshall al hacer una interpretación
JUnsd iccional dispuso:
?urv
IX
1''
f<fc111, p. 215.
lENA RAMÍREZ, Felipe. IJcrcclw Ccmstitucimwl Alcxicww. 30" ed .. 19'!6, p. 11.
154
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
�� ¡•KEI\IACÍA CONSTITUCIONAL - A. Soto Flores
Es una proposición demasiado clara pat·a ser controvertida que la Constitu.
ción controla cualquier acto legislativo ¡·epugnante a ella; de lo contrario, la
legislatura podría alterar la Constitución por una ley ordinaria.
Entre esas alternativas, no hay término medio. O bien la Constitución es
una ley suprema, que se encuentra por encima de todo lo demás y no es
modificable por medios ordinarios y. como los demás actos, es alterable a
gusto de la legislatura. Si la primera parte de la alternativa es verdade ra
entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no es ley; si la últi­
,
Es preciso aclarar que cualquier fundamento de una norma nunca
p!Ll\ ic nc de un órgano o autoridad que las pueda establecer, sino de la
t�tL"tdtad de la cual es investida esa autoridad para crearlas.
El sostener la fundamentación de una norma en otra superior nos
]k\ a ría hacia el infinito en la escala de normas; sin embargo, Kelsen lo
rcsttL'lH' estatuyendo una norma suprema, la cual debe ser presupuesta
, 110 subordinada a alguna otra norma:
ma parte fuera exacta, entonces las constituciones escritas serían tentativas
Como norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser
absurdas de parte del pueblo ilimitable por su propia naturaleza.
impuesta por una autoridad cuya competencia tendría que basarse en una
No es tampoco indigno de ser observado que al establecer lo que debe ser
norma aún superior. Su validez no puede derivarse ya de una norma supe­
ley suprema del país, la misma Constitución es primeramente mencionada; y
rior, ni puede volver a cuestionarse el fundamento de su validez. Una nor­
no las leyes de los Estados Unidos en general, sino sólo aquellas que han sido
dictadas en consecuencia de la Constitución, tienen aquel rango.20
tna semejante,
nlllJO
Esta interpretación establecida por el juzgador norteamericano es
sin duda la expresión más fiel del principio de supremacía constitucio­
nal y significa un pilar fundamental para la comprensión de su exten­
sión y esencia, es lo que hace de la Constitución una norma fundante y
reguladora del actuar gubernamental, reflejándolo en un estado de de­
recho que implica la garantía para el gobernado de ejercer sus derechos
y cumplir sus obligaciones de acuerdo a la voluntad general expresada
en la Constitución.
Esa norma fundante básica es la Constitución, la cual es fuente co­
mún de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo sistema
u orden jurídico; el hecho de que muchas normas encuentren su funda­
mento o validez en una misma norma fundante básica, ocasiona que
pertenezcan o conformen un mismo sistema u orden normativo, con las
diferentes materias de las cuales se integran.
Otra de las características de las normas, la cual le da pertenencia a
se
c on forme a la norma fundante básica .
A4uello que constituye la unidad de un orden jurídico es la idea de
DE JERARQUÍA NORMATIVA
una norma fundamental que presuponga hipotéticamente todo conoci­
El problema del orden jerárquico normativo se planteo desde la
Edad Media, cuando San Agustín y Santo Tomas establecieron tres gra­
dos en la escala de leyes: la ley de Dios, la ley natural y la ley humana.
El célebre autor austriaco Hans Kelsen realiza en su obra: Teoría
miento jurídico. Esta norma representa la validez de las normas que
pertenecen a un mismo orden jurídico, pero no determina su contenido,
sino las facultades para su creación.
U na norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir,
Pura del Derecho, un estudio interesante sobre la jerarquía de normas
no \ale por que su contenido pueda inferirse, mediante un argumento de­
de un orden jurídico, ya sea estatal o internacional.
uuctivo lógico, de una norma fundante básica presupuesta, sino por haber
Primeramente, comienza con la fundamentación de validez de una
norma, la cual la encuentra en otra norma de jerarquía superior, que le
�ido producida de determinada manera, y, en última instancia, por haber sido
producida de la manera determinada por una norma fundante básica pre­
otorga ese carácter de validez:
�upuesta. Por ello, y sólo por ello, pet·tenecc la norma al orden jurídico, cu­
El fundamento de validez de una norma sólo puede encontrarse en la vali­
dez de otra norma. La norma que representa el fundamento de validez de
otra es caracterizada, metafóricamente, como una norma superior en rela­
ción con una inferior.21
.
La Con�titución de los Estados Unidos de América anotada con la jurisp rudencia
1 Y4Y, Tomo l. p. 627; citado po1· Elisur Arteag8
1 YY4, México, . 18.
p
KELSEN. Hans. Teoría Pura del Derecho, op. cit., p. 201.
editorial Guillermo Kraft. Buenos Aires,
Nava en su obra Derecho Constitucional. Editorial UNAM,
21
presupuesta como norma suprema, será designada aquí
norma fundante básica.22
determinado sistema normativo, es de que esas normas deben producir­
7.3. PIRÁMIDE KELSENIANA
20
155
ya� normas han sido producidas conforme a esa norma fundante básica.21
Al ser la Constitución el punto de partida del orden normativo, esta
repr esen ta la unidad y armonía a seguir por el sistema jurídico lo que
:� �r�duce en el pri �cipio de fundamenta�id�d constituci��al: media�te
_
.
ua] la Constttucton
debe guardar en SI misma un eqmhbno de pnn-
---------
22
21
ld<'ll/, p. 202.
id"'''· p. 205.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
156
-.l pREMACÍA CONSTITUCIONAL - A. Soto Flores
157
cipios generales y excepciones a ellos, con la finalidad de que el sistema
110rma fundamental; de acuerdo con lo anterior. corresponde a la Cons­
normativo que de ella se desprende sea un todo armonizado.
titución el estrato superior jurídico la cual el jurisconsulto austriaco la
Lkfi nc en dos acepciones:
Puesto que la norma fundante básica es el fundamento de validez de todas
las normas pertenecientes a un mismo orden jurídico, constituye ella la uni­
dad dentro de la multiplicidad de esas normas. Esa unidad también se ex­
presa diciendo que el orden jurídico es descrito en enunciados jurídicos
que no se contradicen.24
Al desprenderse el sistema normativo de la Constitución que en sí
misma no guarda contradicción, las normas que se desprenden de ella
no deben rebasar lo estipulado por la misma, es por ello que al explicar
la estructura lógica de los diversos ámbitos normativos dados, Kelsen
llega a la construcción escalonada del orden mismo. De esta forma, es­
tudia las relaciones entre esos órdenes, manifestando que de existir su­
puestas contradicciones entre ellos, estas son resueltas mediante la in­
terpretación del orden jurídico establecido,
de tal manera que el
derecho tenga una totalidad plena de sentido.
Como la estructura del orden jurídico es una construcción escalonada de
normas recíprocamente supra y subordinadas, donde la norma de nivel supe­
rior determina la producción de la norma de nivel inferior, se plantea el pro­
blema del conflicto normativo, dentro de un orden jurídico, en formas diver­
sas, sea que se trate de un conflicto entre normas del mismo nivel o de un
conflicto entre una norma de nivel superior y una norma de nivel infe rior. 25
Al respecto el maestro vienés afirma que la solución de los conflictos debe atender a la interpretación de la estructura del orden normati­
vo y en caso de ser aplicables los principios de !ex posterior deroga! prio­
ri; o bien, de acuerdo con la alternatividad que normas de un mismo
nivel jerárquico establecen, o de acuerdo a las condiciones y limitantes
que una norma impone sobre a otra para su aplicación:
Mas como el conocimiento del derecho, como todo conocimiento, tiene que
pensar conceptualmente su objeto como un todo dotado de sentido, tratan­
do de describirlo en oraciones no contradictorias, parte del supuesto que
los conflictos normativos que aparezcan dentro del material normativo que le
Por constitución se entiende aquí. la constitución en un sentido material, es
decir: con esa palabra se designa la norma o normas positivas que regulan
la producción de las normas jurídicas gener·ales ...
De la constitución en sentido material. corresponde distinguir la consti­
tución en sentido formal, esto es, el documento denominado "constitución"
que. como constitución escrita, no sólo contiene normas que regulan la le­
gislación, esto es, la producción de normas jurídicas generales, sino tam­
bién normas que se refieren a otros objetos políticamente importantes. así
como disposiciones según las cuales las normas contenidas en ese docu­
mento, la ley constitucional. no pueden ser derogadas o modificadas como
;.imples leyes, sino sólo bajo condiciones más difíciles mediante un procedi­
miento especiai.27
Su fundamento se deriva de que fue impuesta por autoridades cons­
titu\cntcs reconocidas para el efecto, es decir, para crear la Constitu­
ción (poder constituyente), para imponer normas y crear un orden jurí­
dico. Por supuesto que ese rango de autoridad constituyente se adquirió
por decisión soberana del pueblo al cual se le impondrán las normas.
El siguiente nivel lo constituyen las normas jurídicas generales pro­
ducidas por vía legislativa o consuetudinaria. A estas normas jurídicas
generales de carácter secundario, les llama legislación, y su producción
se encuentra regulada por la Constitución a través de facultades que
ella confiere a los órganos encargados de dicha producción.
Esas normas jurídicas generales se promulgan por escrito, resultan­
tes de una imposición consciente para establecer tales normas; o bien,
existen sistemas jurídicos en los cuales se contempla que cuando una
costumbre es llevada a cabo por un período prolongado del tiempo se
convierta está en una norma obligatoria establecida en la Constitución
como un hecho productor de normas.
Las normas jurídicas generales producidas por vía legislativa son normas
conscientemente impuestas, es decir, normas promulgadas por escrito. Los
es dado (o más correctamente: que le es propuesto) pueden y tienen que ser
disueltos por vía de interpretación.26
actos constitutivos del hecho de la legislación son actos de producción de
De esta forma Kelsen explica, la jerarquía normativa al decirnos
ber ser. La constitución erige ese sentido subjetivo en un significado objeti­
que un orden jurídico está integrado de normas de derecho ubicadas ei1
distinto plano jerárquico, las cuales deben atender a lo dispuesto por la.
24
2'
26
!dem. p. 214.
KELSEN. Hans. Teoría Pura del Derecho, op. cit.. p. 215.
Jdem. p. 215.
normas, de instauración de normas; es decir, su sentido subjetivo es un de­
vo. el hecho de la legislación es instaurado como un hecho productor de de­
r·echo. Pero la Constitución puede también establecer como hecho creador
de derecho un hecho consuetudinario específicamente caracterizado . .. 28
27
2H
ldem. pp. 232-233.
ldem, p 235.
158
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
El siguiente escalón es el de la ley y la ordenanza reglamentaria. En
este nivel se comprenden las normas jurídicas generales hechas por ór­
ganos administrativos (reglamentos), o por el gobierno mismo, por
mandamiento de la Constitución, dice Kelsen.
;, l pREMACÍA CONSTITUCIONAL - A . Soto Flore'
159
rrir a su aplicación aún en contra de la voluntad del individuo; es por
L·\lo q ue el orden coactivo es una herramienta del sistema jurídico, para
hacerse cumplir y con base en él podemos distinguir una norma jurídi­
c�t
de otro tipo de normas cuyo cumplimiento es potestativo de su
cho formal, es decir, los derechos civil, penal, mercantil, etc. y los dere­
lk;,ti natario.
Conforme a la pirámide kelseniana, las normas jurídicas se encuen­
chos procesales de cada materia del derecho.
tr�1n escalonadas en estratos jurídicos, las de abajo tienen su validez en
El otro escalón lo integran tanto el derecho sustantivo como el dere­
Este Derecho de Forma es constituido por las normas generales que
regulan la organización y actuación de los organismos judiciales y ad­
ministrativos, como son los Códigos de Procedimientos Civiles y Pena­
les; mientras que el Derecho de fondo, material o sustantivo son normas
generales que determinan el contenido de los actos judiciales y adminis­
trativos los cuales son el Derecho Civil, Penal y Administrativo; pero de
su conjugación se deriva una disposición concreta aplicable a un caso
1a norma jurídica inmediata superior, hasta llegar a la fundamental, la
Constitución. En ellas se dan relaciones de supra-ordinación, de subor­
dinación, e incluso de coordinación.
La Constitución se considera la norma fundante básica. La su­
pra-ordinad a es la Constitución y las relaciones de subordinación y
coordinación se dan en la diversidad de las leyes ordinarias, reglamen­
tos \ normas individualizadas que componen el sistema jurídico.
particular, que es la observancia específica del derecho en los casos
concretos:
7.4. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
EN EL ESTADO FEDERAL
También se suele pensar, por lo común, cuando se habla de las normas
aplicables por esos órganos sólo en el derecho civil, penal o administrativo,
de fondo (material), aún cuando el derecho civil, penal o administrativo de
fondo (material) no pueda ser aplicado sin que se aplique simultáneamente
un derecho formal, es decir, el derecho que regula el procedimiento para
efectuar el acto judicial o administrativo en el que se aplica el derecho civil,
Dentro de todo lo concerniente a la supremacía constitucional, es
momento de estudiar sus alcances dentro del Estado Federal.
Debemos considerar al federalismo como una forma de organiza­
ción del Estado en la cual conviven dos jurisdicciones; una que es la fe­
penal o administrativo de fondo (material). El derecho de fondo y de forma
deral aplicable a todo el territorio de la nación; y la otra considerada
está inescindiblemente entrelazado. Sólo en su enlace orgánico configuran
estatal o local, la cual solo aplica al territorio de la entidad federativa
el derecho regulador de su propia producción y aplicación. Todo enunciado
tanto el elemento formal como el material29
correspondiente. Ambas tienen atribuciones de igual jerarquía, pero di­
ferente competencia, y se encuentran sometidas a la Constitución Políti­
ca; por lo que la una no es superior a la otra, en base a ello se les deno­
Aquí se comprenden las normas que pasan de ser generales a ser in­
mina órganos coextensos o coexistentes.
jurídico que describa en forma completa a este derecho tiene que contener
dividuales en razón de la aplicación concreta que se hace al caso con­
creto. Puede ser el contenido de un acto judicial o administrativo; la
sentencia judicial o una resolución administrativa.
Respecto del federalismo, el maestro Felipe Tena Ramírez resalta la
importancia de establecer una jerarquía normativa en este sistema debi­
do a que:
Luego entonces, conforme a los principios establecidos por Kelsen,
La distribución de facultades entre los dos órdenes (llamado el uno "fede­
podemos esquematizar que la jerarquía de leyes se conforma de la si­
ral" por antonomasia y el otro "regional" o "local"), es en sí misma de tras­
guiente manera:
cendencia para la vida del país, pues esa distribución debe resolver el pro­
Nosotros colocamos a los Tratados Internacionales por encima de
las Leyes Federales v las Constituciones Locales debido a ciertas razo­
nes que explicarem�s en uno de los siguientes puntos del capítulo.
Así mismo, incluimos como último estrato de la pirámide al orden
coactivo, el cual forma parte de las características de las normas jurídi­
cas, pues en caso de incumplimiento de alguna de el las, se puede recu·
2" KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho, op. cit., p. 24 1 .
blema de la conveniencia de que cada una de las facultades ingrese a una u
ot¡·a de las jurisdicciones. Una vez hecho el reparto de competencias por la
lev suprema, todavía se presentan numerosos casos en que toca al intérpre­
te decidit· a cual jurisdicción corresponde un acto concreto de autoridad.10
tos
La Fede1·ación es una forma de Estado que comprende los supuesSiguientes.
·
lu
TFNA RAMÍREZ, Felipe. Derecho Co11stitucimw/ Mexica11o, op. cit., p. 1 O l.
160
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
:-;l
l. Un grupo de entidades (federativas) reunidas en torno a un pacto
¡•KEMACÍA CONSTITUCIONAL - A. Soto Flores
161
por la vía jurisdiccional o política que cada orden constitucional concreto y
e s pec ífico
en común de índole federal.
establezca.31
2. Dichas entidades conservan un grado de autonomía gubernativa
(gobierno local) dentro de su delimitación territorial.
3. La creación de un gobierno federal que es representativo de la ci­
tada unión.
l. Constitución.
4. La convivencia entre la autoridad federal y la local.
2. Tratados Internacionales.
De esta forma, encontramos que en un Estado Federal, por su natu­
3. Leyes Ordinarias.
raleza, existen dos ámbitos de gobierno de igual jerarquía, subordina­
dos a las disposiciones establecidas en el Pacto Federal; es decir, la
4. Reglamentos.
Constitución; es por ello, que dentro de un Estado Federal debe existir
S. Normas Jurídicas Individualizadas
por igual el principio de supremacía constitucional adecuado a las ca­
6. Orden Coactivo.
racterísticas intrínsecas a esta forma de Estado.
Al ser México un Estado Federal, contempla su Constitución en el
artículo 133 el principio de supremacía constitucional que establece:
Art.
133.-Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que
emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, ce­
lebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con
ción del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los Jueces
Además, la Constitución posee en su contenido los elementos esen­
ciales del pueblo mexicano, sus aspiraciones, sus derechos, obligaciones
y finalidades; también organiza los poderes del Estado y sus responsabi­
lidades.
cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar
Para entender claramente el artículo 133 Constitucional, la Supre­
la� disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o
ma Corte de Justicia de la Nación ejerciendo su facultad de intérprete
yes de los Estados.
de la Constitución ha establecido la jurisprudencia siguiente:
De la interpretación literal del texto citado, se podría
que tanto la Constitución, como las leyes del Congreso de la Unión,
los tratados internacionales, en su conjunto representan la Ley
ma de la Unión; dicha interpretación es errónea como consecuencia
la inadecuada redacción que el texto constitucional sugiere, pues
ta ser una copia del artículo VI de la Constitución de los Estados
dos de Norteamérica.
Es por ello que el Doctor Ignacio Burgoa Orihuela resalta la
·
tancia de la Constitución como norma suprema de todo arde
jurídico al exponer:
La Supremacía de la Constitución implica que ésta sea el ord
"cúspide" de todo el derecho positivo del Estado, situación que la
en el índice de validez formal de todas las leyes secundarias u
que forman el sistema jurídico estatal, en cuanto que ninguna de ellas
oponerse, violar o simplemente apat·tat·se de las disposiciones constitu�
nales. Por ende, si esta oposición, violación o dicho apanamiento se
u·an, la ley que pt·ovoque estos fenómenos carece de "validez formal",
do susceptible de declararse "nula", "invál id a", "inoperante" o "ine
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
NO\ena Época. Instancia Pleno. Fuente Semanario Judicial de la Federa­
ción \ su G aceta. Tomo: X, Noviembre de 1999. Página: 46.
TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS
LEYLs FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO
RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDE­
RAL. - P ersistenteme nte en la doctrina se ha formulado la interrogante
respecto
a la jera r uí
q a de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de
que la c o n s tituc
i ón Federal es la norma fundamental y que aunque en principio
la "'"!)res
.
. 1 a Ley Suprema de toda 1 a
IO
" n " . .. seran
U mon...
"
" parece m d'1car que
no so lo la
Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de
que las lev
es deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano
constitu
ido, como lo es el Congreso de la Unión v de que los Tratados deben
es­
tar de
acuerdo con la Ley Fundamental. lo que. claramente
que solo la
indica
Co_n s tit
ución es la Ley Suprema. El problema respecto
a la jerarquía de las de­
�as nor·m
as del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia v en la
doctrina
drsr111lds
. .
.
solunones, entre las que destacan: supreman.a del derecho
federal
' ·'
·
·
co,
11
Bl'f{(iOA ÜRIIIl'ELA, Ignacio. !Jer<'clw Cmtstitucimwl A1l'.ticww.
19'14 p. 359.
,
9"
ed., PoiTúa, Mé·xi­
162
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓII¡
��
frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con
6. Normas Jurídicas Individualizadas.
calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia con si­
dera que los Tratados Internacionales se encuentran en un segundo plano inme­
7. Orden Coactivo.
En cuanto a la ubicación de las leyes federales y locales en un plano
diatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el
compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su co n­
junto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacio­
ck igualdad jerárquica, debemos atender a lo dispuesto por el artícu­
lo !24 constitucional, que a la letra dice:
Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución
nal; por ello se explica que el constituyente haya facultado al presidente de la
a los funcionarios federales están reservadas a los Estados.
República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Esta­
do y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la vo­
luntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus
autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tra­
tados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencia! en­
tre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la
competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato ex­
preso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden
obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que
para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como con­
secuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en
un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud
de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que
"Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a
los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados." No se pierde
de vista que en su anterior conformación, este máximo Tribunal había adoptado
una posición diversa en la tesis P.C/92, publicada en la Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación, Número 60, correspondiente a Diciembre de 1992,
página 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA
"
MISMA JERARQUÍA NORMATIVA. ; sin embargo, este Tribunal pleno considera opor­
tuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de
los tratados incluso frente al derecho federal.
Amparo en revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo.
JI de mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán·
Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho de octubre en curso.
aprobó, con el número LXXYII/1999, la tesis aislada que antecede: y determino que lavo­
tación es idónea para integrar tesis jurisprudencia!. México, Distrito FederaL a veintiochO
de octubre de mil novecientos noventa \' nueve.
í
De la interpretación que esta tesis expone y siguiendo la jerarqu a
l
ue
a
q
normativa básica efectuada por la doctrina, podemos desprender
jerarquía de normas en nuestro sistema jurídi co es la siguiente:
l. Constitución.
2. Tratados Internacionales.
3. Leyes Federales y Leyes Locales.
4. Reglamentos.
163
."i. Circulares, Oficios.
la existencia de "leves constitucionales", y la de que será ley suprema la que sea
local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que e stos
¡•REMACÍA CONSTITUCIONAL - A. Soto Flores
Lo establecido por el precepto referido se explica debido a que den­
tro del Federalismo se desenvuelven dos órdenes jurídicos distintos
esencialmente: el federal y el estatal o local, en donde se podría argu­
mentar que conforme a la desafortunada redacción del texto del artícu­
lo 133 constitucional las leyes federales están por encima del orden lo­
cal. Pero las palabras del artículo citado no corresponden con la
realidad jurídica, puesto que solo la Constitución es la Ley Suprema.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 124, debe señalarse que no existe
suprL·macía entre el orden federal y el local, siendo iguales jerárquica­
mente, en consecuencia se les concibe como órganos coextensos.
Del texto del artículo 124 Constitucional, podemos desprender que
rige para llevar a cabo la distribución de competencias entre los órga­
nos federales y los estatales, por ello podemos afirmar que lo dispuesto
en la primera parte del artículo
133 Constitucional no establece una su­
perioridad de las leyes federales sobre las locales, pues a la luz de nues­
tra realidad jurídica, en caso de existir un conflicto entre una ley o acto
estatal con una ley o acto federal, no será un conflicto de jerarquías, sino
de distribución de competencias, pues como el texto del artículo 124
constitucional establece que las facultades que no se encuentren expre­
samente reservadas a los funcionarios federales, se entenderán reserva­
das a los estados.
Ahora bien, la forma de garantizar esta supremacía, se encuentra
co n tenida en las figuras conocidas como los medios de control Consti­
tucion
al.
Estos sistemas son de forma directa
y de manera difusa. Se presen­
tan de
for ma directa, cuando tienden a la protección
de los principios
c �ns ag
rados en la Constitución a través de medios estrecham
ente rela­
J o n a do
s con tal objetivo. Se presentan como controle
s difusos, cuando
e un a u otra forma redundan en el
respeto de la Constitución, aún
cuando
su objetivo en sí mismo no sea tal.
De esta forma, tenemos que dentro de
los medios de control Constituci o na
1 d.1recto, se comprenden:
�
�� ¡•RFMACÍA CONSTITUCIONAL - A. Soto Flores
164
7.S. POSIBLE CONTRADICCIÓN
a) La desaparición de poderes en los términos del artículo 76
ENTRE LEYES CONSTITUCIONALES Y TRATADOS
ción V constitucional por parte del senado respecto de las
dades de la República, cuando se rompe el orden constituci
h) La facultad investigadora de la Suprema Corte de Justicia de
Nación en caso de violaciones graves a una garantía indivi
o de hechos que violen el voto público (art. 97 Constitución).
e) Juicio de Amparo, en contra de violaciones a las garantías
·
duales (arts. 103 y 107 Constitución).
d) Controversia Constitucional, por invasión de esferas entre
tres niveles de gobierno (art. 1 OS fracción 1 Constitución).
Co menzaremos el presente apartado explicando en qué consisten
b� leves constitucionales, las cuales son una expresión de la doctrina
Jlll''icana que se ha encargado de interpretar el artículo 133.
Al respecto, la doctrina siempre ha interpretado una igualdad jerár­
quica en las leyes que ha emitido el Congreso de la Unión ejerciendo las
facu ltades que le confiere el artículo 72 de la Carta Magna; sin embar­
go, una corriente de doctrinarios ha vertido ideas importantes relativas
; establecer categorías en las leyes expedidas por el Congreso.
e) Acción de Inconstitucionalidad, cuando exista con
entre una disposición de carácter general y la Constitución
1 OS fracción. 11 Constitución).
O
El maestro Mario de la Cueva citando a Mariano Coronado formula
la teoría de la existencia de una jerarquía en las leyes emanadas del
Congreso de la Unión al decir:
Juicio Político, en caso de que los servidores públicos
En cambio, en sus comentarios a la Constitución de 1857, Mariano Corona­
gan las disposiciones constitucionales (arts. 108 a 11O \....onsuru
do colocó el párrafo siguiente: las Leyes del Congreso de la Unión que ema­
ción).
nan de la Constitución "son las reglamentarias que desarrollan algún pre­
cepto del Código político."32
El control difuso se encuentra integrado por:
a) Protesta de los funcionaras de cumplir y hacer cumplir
Constitución (art. 128 Constitución).
Continúa el maestro exponiendo que del párrafo citado de Corona­
do se desprenden dos tipos de leyes emanadas del Congreso de la
h) Apego por parte de los jueces estatales a la Constitución,
Unión, que son:
ello implique desobedecer las leyes de su entidad (art. 133
A. Las que emanan en forma material y formalmente de la Constitución.
B. Las que solo emanan formalmente de ella.
tución).
De las primeras, el maestro de la Cueva expresa:
En este último medio de control existe una supuesta co
(hay que recordar que la Constitución es un todo y que no puede
Algunas de las leyes que emite el poder legislativo constituyen el desarrollo
traponerse a si misma) de esta disposición y las establecidas para el
de l os preceptos constitucionales, esto es, son el cuerpo y el alma de la Cons­
titución que se expanden, determinando, precisando y diciendo con la ma­
cio de amparo.
vor claridad y en todos sus detalles,
En este caso particular el problema no es sencillo, tenemos por
el alma de la ley fundamental, o lo que es igual: son normas que hacen
exp lícito el sentido pleno de los textos constitucionales, son, por decirlo así,
cer respetar a la Constitución Federal según el artículo 128, así
la Constitución misma, fuerza viva que se desarrolla siguiendo sus leyes in­
el artículo 133 le impone la obligación de apegarse a la
ternas para explicar a los hombres todo lo que es, pero sin salirse nunca ni
de su cuerpo ni de su alma, sin transformarse en lo que no cs ... esas nor­
mas son la Constitución misma en movimiento y en acción son su vida dia­
ria, su actuar constante sobre las realidades sociales.33
aunque ello implique desobedecer las leyes de su entidad, en tanto
contrarias con el Pacto Federal.
Por otra parte, la Constitución establece en los artículos 103, 1
y 107 la facultad al Poder Judicial de la Federación para controlar
constitucionalidad de los actos de autoridad, siendo tarea esta de
dores especializados, en este sentido, la Suprema Corte de Justicia
"
lo que son y lo que significan el cuerpo
v
parte que un Juez cuando es nombrado, debe protestar el respetar Y
sus facultades de intérprete de la Constitución ha establecido la
I an c ia de l a segunda parte de lo d i spue s to en su artículo 133.
165
.
Coi ncidimos con lo expresado por el maestro de la Cueva, pues si
bien es cierto
que las leyes emanadas del Congreso de la Unión en su
generalidad deben cumplir con todo lo dispuesto por el artículo 72
·
12
11
CUEVA, Mario de la. Teoría de la Constitución, 4a ed., México, Porrúa, 1990, p. 113.
ldem, pp. 113,114.
166
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
El acto jurídico regido por el Derecho Internacional que entraña el acuer­
Constitucional relativo a su creación, no debemos dejar de lado que es
do de voluntades entre dos o más sujetos de la comunidad internacional,
diverso el contenido de cada una de esas normas, y más si encontramos
principalmente estados, con la intención lícita de crear, transmitir, modi­
que en el texto de la propia Constitución encarga al órgano legislador
licar, extinguir, conservar, aclarar, certificar, detallar, etc., derechos y obli­
expedir leyes en donde se desarrollen los principios de una decisión po­
� a c ione s .3b
lítica fundamental que ella establece. Por ello, nos atrevemos a afirmar
que las leyes constitucionales son aquellas que desarrollan un principio
fundamental que la nación como titular del poder soberano plasmó en
la Constitución a través del Congreso Constituyente.
En esta tesitura continúa el maestro Mario de la Cueva exponiendo
que existen tres categorías de leyes constitucionales, las cuales son:
A.
Leyes Orgánicas: Estas son las que determinan la estructura,
atribuciones y funcionamiento concreto de los órganos estatales.
B.
Leyes Reglamentarias: Son aquellas que desenvuelven y concre­
tan las normas constitucionales a fin de precisar los derechos y
deberes de los hombres y facilitar la aplicación de los principios
abstractos y generales.
C.
Leyes Sociales: Son las que desarrollan los principios de la de­
claración de derechos sociales que está compuesta de preceptos
Desde el punto de vista internacional, el artículo 133 constitucional
que se refiere al reconocimien­
111�1neja la doctrina monista nacionalista
el ámbito interno, ubicándolo
en
l
Internaciona
Derecho
del
to \ \·alidez
constitucionales; de acuerdo
leyes
las
de
al
igual
en un plano jerárquico
133 constitucional debe
artículo
el
García,
al maestro Carlos Arellano
a los Tratados
supremacía
darle
reformado, pues según él, debería
ser
Jntnnacionales sobre las disposiciones internas, siguiendo
moderna adoptada por muchos países.
se sociaJ.34
Estos grupos de leyes se distinguen del resto de las emanadas del
Congreso de la Unión porque éstas últimas establecen disposiciones
para regular diversas situaciones que se presentan en la vida cotidiana
de la nación y que su observancia es inmutable en cualquier Estado.
la doctrina
El artículo señala:
A.
La jerarquía de las normas del sistema jurídico mexicano.
B.
La subordinación de leyes ordinarias federales a la Constitución.
C.
La Supremacía de la norma jurídica interna constitucional sobre
la norma jurídica internacional contenida en un tratado interna­
que son a la vez principios pragmáticos y normas de acción; ade­
más contemplan un mínimo de derechos y beneficios de una cla­
167
�� ¡•RFMACÍA CONSTITUCIONAL - A. Soto Flores
cional.
D.
Indica la mayor jerarquía de la norma jurídica internacional so­
bre las normas de los Estados de la República.17
Para el maestro Arellano García, el precepto debiera contener la
obligación expresa del Ejecutivo y el Senado para apegarse a la Consti­
tución cuando se celebran Tratados Internacionales; en consecuencia,
debiera señalarse la sanción a esos poderes por la falta que pudieran
ran por un mismo procedimiento, pero las diferencias apuntadas crean una
cometer. Este artículo sólo es norma hacia lo interno, porque fija váli­
damente el orden jerárquico de las normas jurídicas, pero no tiene vali­
jerarquía material a favor del primer grupo, pues mientras sus normas son
dt:z en lo internacional pues va contra el principio pacta sunt servanda.
la explicitación de las ideas elevadas por el pueblo a la categoría de princi­
Lo expresado por el maestro Arellano García, atiende a la moderna
doctrina producto de una dinámica económica, política y social de ín­
do!t: internacional; sin embargo, aún se conservan las fronteras y la es­
Sin duda, los dos grupos de normas proceden del mismo órgano y se elabo­
pios, normas e instituciones fundamentales, las normas secundarias simple­
mente son el ejercicio de una atribución destinada a la regulación de un
cierto tipo de relaciones entre los hombres...15
Una vez que hemos determinado la diferencia que existe entre las
normas constitucionales, del resto de las normas expedidas por el Con­
greso de la Unión, pasaremos a explicar los Tratados Internacionales,
para que de esta abordemos el probable conflicto que se pueda presen­
tar entre estas figuras; así, un Tratado Internacional es:
34 Cfi·. C U EVA, Mario de la. Teoría de la Co11stilllció11, 4" ed., México, Por-rúa, 1990,
p. 114.
.ls
Idem, p. 115.
tructura estatal, por lo que continúa vigente el concepto de soberanía al
in!l'rior, entendiéndola como la facultad de un Estado de fijar su régi­
n1t:n i nterno sin que exista injerencia del exterior; en consecuencia, de­
bt:mos estudiar la validez de los Tratados Internacionales a la luz de
nu estro sistema jurídico de esta forma si atendemos solo el orden in­
ter no, el Tratado
erecho, pues genera normas jues fue te formal del
�
le
D
AREI.LA�o GARlÍA, Carlos. Prima Curso de Daecho hllenwcimzal Príhlico, 2" ed., Po­
rt·úa. México, 1993, p. 632 .
17 C(r. ARELLANO GARCÍA, Carlos. Primer Curso de Derecho hrtenzacimwl Príhlico, op. cil.,
Pp. 9S y 96.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN .
168
FI\IA CÍA CONSTITUCIONAL - A. Soto Flores
SI ¡•K
169
No debe perderse de vista que cada precepto abre una serie de posibilida­
rídicas de carácter general y abstracto. Pero respecto de los Tratados,
des, todas las cuales expresan su espíritu, y que de ellas escoge el legislador
puede darse un desconocimiento interno por contravenir una disposi­
la que le parece más adecuada, sin que esa elección se convierta en un tabú
ción constitucional, aunque persiste la validez legítima como obligación
intocable a menos de modificar por los procedimientos respectivos la nor­
contraída por el Estado mexicano en el Derecho Internacional.
ma superior.40
No desconocemos que se ha usado la idea de la soberanía para otorgar al
Partiendo de la premisa que los tratados internacionales operan en
Estado la potestad de pasar sobre sus obligaciones, pero creemos -y así lo
el sistema jurídico interno en el momento de su aprobación, nos seña­
b L'l maestro Mario de la Cueva que de acuerdo con la jurisprudencia
hemos sostenido en diferentes ocasiones- que la soberanía es la potestad
de un pueblo para decidir su destino sin intervención de ningún otro poder,
más no la de violar sus obligaciones y los derechos de los demás pueblos;
norteamericana, al entrar en vigor el Tratado Internacional se puede
demandar su aplicación ante los tribunales, lo cual de acuerdo a ese de­
claro está que el tratado que en alguna forma restrinja la soberanía del
Estado no se cumplirá, pero ello se debe a que está en contradicción con
una norma de rango superior.38
recho una ley posterior derogaría una anterior.
Pero continúa el maestro de la Cueva estudiando sistemáticamente
Toda la supremacía de la Constitución sobre los Tratados se reduce
la posible contradicción y manifiesta que:
al orden interno, al derecho constitucional, pues en el ámbito externo,
La posibilidad de que un tratado modifique una ley constitucional es una
el internacional, el Tratado aprobado debe ser cumplido.
cuestión espinosa: cuando el poder legislativo es unicameral, el mismo ór­
Conforme a lo anterior, la jerarquía normativa se estructuraría como
gano expide la ley y ratifica el tratado, lo que hace suponer que se propuso
sugiere el maestro Carpizo retomando las ideas de Mario de la Cueva:
Pues bien, Mario de la Cueva tomando esa idea de Coronado -que no es
muy clara- piensa que el orden jurídico mexicano se clasifica así: l. Cons-
modificarla. Pero cuando los órganos son distintos, como en el caso de
nuestro derecho constitucional, no parece posible la modificación, pues si
la constitución ordena que las leyes reguladoras de las atribuciones del po­
·
der legislativo sean aprobadas por las dos cámaras, no puede el senado mo­
titución Federal, II. Leyes constitucionales y tratados, Ill. El derecho fede­
dificar unilateralmente la norma que aprobó en coordinación con la cáma­
ral ordinario y el derecho local...39
ra de diputados, por que rompería la unidad legislativa; así lo resuelve
Pero pueden surgir controversias entre un tratado internacional y
expresamente el artículo 72 inciso "f" de nuestra Constitución: "En la dero­
una ley constitucional, en donde debido a la redacción del artículo 133
gación de las leyes se observarán los mismos trámites establecidos para su
las iguala jerárquicamente, dejando en este caso a las leyes no constitu�
lormación."41
cionales expedidas por el Congreso de la Unión en un tercer plano en
nuestra pirámide normativa.
Sobre la posible solución que se presente al conflicto de estas nor�
mas, debemos precisar el espíritu de ellas, debido a que si una ley cons·
titucional desarrolla el espíritu del Constituyente en una decisión funda�
una
De igual forma, el conflicto puede presentarse por la expedición de
ley de carácter constitucional que contraríe las disposiciones esta­
blecidas en un Tratado Internacional, en donde la problemática se plan­
tearía de la siguiente forma:
mental dentro del Estado, a primera vista parecería que si otra nornul
Pem no podemos admitir que una ley del congreso derogue las normas
cual fuere la contrariara, estaría atentando contra el espíritu constitu·
contenidas en un tratado: ni los 89 y 76 que autorizan a los poderes federa­
yente y como consecuencia, contra la Constitución, pues la extensión de
les para celebrar tratados, ni el 133 que los declara parte de la ley suprema
de toda la Unión, ni otro alguno, autorizan al Congreso para desconocer las
esta sería la ley constitucional.
Sin embargo, es errónea la acepción anterior, debido a que si se
obligaciones legítimamente contraídas; por lo tanto, puesto que el Estado
atentara contra la Constitución al contradecir una ley constitucional.
mexicano solo puede actuar por procedimientos jurídicos y en ejercicio de
las atribuciones que le confiere la Constitución, concluimos en la imposibi­
pues si así fuera, el Constituyente no hubiera encomendado esa tarea al
órgano legislativo constituido y la hubiera plasmado en la Constitución:
38 CUEVA, Mario de la. Teoría de la-Con stitución,
4" ed., op. cit., p. 124.
UNAM, Instituto de Investi•
39 CARPIZO MAC·GREGOR, Jorge. Estudios Constitucionales.
g aciones Jurídicas, México, op. cit.,
p. 28.
lid ad jurídica de romper las obligaciones ... las partes contratantes se obli­
gan a aplicar en la vida nacional las normas pactadas, o expresado en otra
4° CUEVA, Mario de
41
ldem,
p. 124.
la. Teoría de la Ctmstitución, 4a ed., op. cit., p. 121.
170
TEORÍA DE LA CONSTITUCiÓN
fórmula: la modificación del tratado como derecho nacional significa el
desconocimiento de una obligación internacional legítimamente adqu¡.
rida . . 42
.
Ante la conflictiva planteada, no podemos aplicar de forma estricta
el principio de derecho que dispone que una ley posterior deroga una
anterior, es por ello que dentro de la doctrina se han desarrollado di­
versas opiniones respecto a cómo resolver estos posibles conflictos. Al
respecto el maestro Carpizo señala que:
Nosotros consideramos que un tratado anticonstitucional no se puede apli­
car en el orden interno, ya que la Constitución es la suprema y los tratados
se encuentran en escaño inferior y además por que podría ser una puerta
abierta a la autoridad para toda clase de violaciones, así en un tratado se
podrían vulnerar los derechos del hombre. Como la desaplicación del trata­
do trae consecuencias y trastornos al país o países con los que se celebró...
creemos que un país al celebrar un tratado debe examinar que no exista
para ello traba en el derecho constitucional del otro, y esto respondería a la
idea de que cuando uno contrata necesita conocer la situación jurídica de
la otra parte...
...Ya hemos asentado que un tratado anticonstitucional no se puede apli­
car en el orden interno. Desde el punto de vista externo tampoco lo debe
aplicar el estado aunque caiga en responsabilidad y lo que debe hacer en
estos casos es denunciarlo o por algún otro método jurídico acabar con el
�� ¡>REI\IACÍA CONSTITUCIONAL - A. Soto
Flores
171
La primer regla que plantea el Maestro Quiroz, se refiere a que de­
bL·1nos analizar si tanto el Tratado Internacional como la ley constitu­
cional se encuentran acordes a la Constitución; una vez que hayamos
\L·rificado su congruencia con la norma fundamental, debemos atender
,d contenido de ambos documentos, para verificar cuál de ellos se ape­
�a c on mayor nitidez al espíritu constitucional; para ello, recomienda
:JtiL' no solo se estudie el contenido de ambos documentos, sino también
�e debe analizar la exposición de motivos y los debates que se presenta­
ron en torno la aprobación de dichos documentos, esto con el objetivo
de \ erificar cual fue la postura que prevaleció y se adecuó de mejor for­
ma a lo dispuesto en la Constitución, así como verificar la voluntad de
las partes en la celebración del tratado para aprobarlo.
Si a pesar de lo anterior no se logra discernir en cuanto a que docu­
mento debe aplicarse, por ser el más indicado de acuerdo al texto cons­
titucional, propone el maestro Quiroz que, se aplique una segunda regla
de técnica jurídica en la que se atendería a que la norma posterior dero­
ga a la norma anterior, siempre y cuando esa norma posterior no oca­
sione responsabilidad internacional para el Estado mexicano; al tenor
de esta norma tendríamos que reflexionar si el Congreso de la Unión le­
gisló con posterioridad a la expedición de un Tratado una Ley que con­
tra\ iene a dicho tratado, por lo que es necesario reflexionar que un Tra­
monstruo que no tiene base constitucional para poder subsistir.43
tado Internacional no puede ir en contra de una ley constitucional,
debido a que esta es producto de la aprobación del Congreso de la Unión,
Coincidimos con lo expuesto por el Doctor Carpizo respecto a que
que como ya sabemos, se compone de dos cámaras, la de diputados y la
ningún tratado que contenga disposiciones contrarias a la Constitución
de s enadores, mientras que un Tratado Internacional es aprobado entre
el Ejecutivo y la cámara de senadores; en este caso, partimos del su­
debe ser observado en el ámbito jurídico interno, ni en el exterior por
las autoridades mexicanas; pero consideramos que aquellos funciona­
rios que celebren y aprueben los tratados internacionales, deben hacer­
lo con estricto apego y conocimiento de la Constitución y congruente­
mente con los principios rectores del Derecho Mexicano, para evitar las
posibles contradicciones de aquellos con éste.
Sin embargo, lo expresado por el maestro Carpizo no establece una
solución amplia al problema planteado, pues sólo hace mención de la
invalidez de un Tratado Internacional respecto de la Constitución, pero
al presentarse una probable contradicción con las leyes constituciona­
les, que como ya vimos, se ubican en un plano jerárquicamente igual. Al
respecto el maestro Enrique Quiroz Acosta desarrolla una serie de re·
glas para dar solución al problema planteado.
42 Idem,
p. 123.
CARPIZO MAc GREGOR Jorge. Estudios Collstitucionales, UNAM, Instituto de Investí·
gaciones Jurídicas, México, op. cit., pp. 34-35.
41
puesto de que el Tratado Internacional fue aprobado conforme a la
Co nstitución y no contiene disposiciones contrarias a ella, de igual for­
ma, la ley constitucional, no contiene disposiciones que rebasen el ám­
bit o constitucional, así que ante este problema, debe aplicarse la ley
constitucional en el ordenamiento jurídico interno, mientras que no po­
drá dejar de reconocerse el propio tratado por parte de las autoridades
mexicanas en sus relaciones con la comunidad internacional.
En caso de que las reglas anteriores no solucionen el conflicto plan­
teado, el autor propone una tercera regla, en la que se observaría que la
no rm a específica prevalezca sobre la más genérica, basándose en el
rgumento que se debe aplicar aquella norma en la que se contemple
e. fo rma
más detallada y específica una situación aplicable al caso
concreto. 44
�
44 Cfr. QUIROZ AcosTA, Enrique. Lecciones de Derecho Constitucio11al, Tomo l. Porn·�a.
México, 1999. pp. 118-120.
172
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓ!I{
�� I'RFMACÍA CONSTITUCIONAL - A. Soto Flore'
Coincidimos con lo expuesto por el Maestro Quiroz Acosta respecto
a las reglas para solucionar los posibles conflictos que se presenten en.
De acuerdo con lo que establece
Fácilmente se advierte que el princ
tre una ley constitucional y los tratados internacionales, pero añadiría­
gue mayores derechos y garantías a los destinatarios de la norma, descual el constitucionalismo moderno sirve entre otras muchas cosas
como un medio para limitar el poder de la autoridad, garantizando al
gobernado un mejor ejercicio de sus derechos, por lo que uno de los 6..
nes a perseguir de cualquier Estado es garantizar el óptimo
de los derechos de su población, pues los individuos son el motivo o
zón de ser de la autoridad de mando del Estado, siendo entonces las
mitaciones que el propio Estado se fija, las condicionantes del
individual, y en este caso, donde se contengan mayor cantidad de
chos para el gobernado, es la norma que debe prevalecer.
7.6. INVIOLABILIDAD DE LA CONSTITUCIÓN
·
·
El artículo expresamente se refiere a la
suspensión de su vigencia
111L·diante una rebelión o trastorno público, algo distin
to del significado
dL· la revolución. Una rebelión implica una reacción
violenta contra el
sistema de gobierno y contra la Constitución
vigente en el momento de
csL' movimiento; la rebelión, es alzarse
en armas por solamente una
fraL·ción del pueblo, inconforme con su gobierno.
El hecho de ser únicamente una fracción
de todo el conglomerado
popular, implica que esa lucha no es
apoyada por la mayoría y por tan­
to. no es legítima. En un movimiento de revolución
, la ideología es por
supuesto, apoyada por la mayoría del pueb
lo inmiscuido, lo cual, legíti­
ma a todas luces esa lucha
:
la Constitución es "inviolable"
frente a cualesquiera movimiento
s que,
sin ser auténticamente revol
La llamada Inviolabilidad de la Constitución se contiene en el
ndan o reem­
diferente. En otras palabras, toda
Constitu­
ción, ante las aspiraciones popu
lares, frente a la vida social en
constante
L'\ olución, es evidentem
ente susceptible de abolirse y de
ser sustituida por
otra. Y es que una Const
itución, que hipotéticamente se supon
e como fruto
de la voluntad popular
expresada a través de sus representa
ntes (congreso
o asamblea constituyen
te) no debe encadenar al pueblo hasta
el extremo de
que siempre se vea obliga
do a ceñir su vida a sus mandamien
tos, o sea, a
somete rse a los
principios jurídicos, políticos, filosó
ficos, económicos o so­
ciales que en un mome
nto determinado puedan oponerse
a la evolución na­
cional y a los sentimien
tos de justicia.48
Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por alguna
belión se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier
no público se establezca un gobierno contrario a los principios que ella
ciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecerá
observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se
expedido, serán juzgados así los que hubieren figurado en el gobierno
nado de la rebelión, como los que hubieren cooperado a ésta.4s
Este precepto salvaguarda cada una de las partes de la Constituciól
El tema de la rebelión se instituyó porque la historia ha señalado
triunfo de grupos minoritarios los cuales han establecido
contrarias a los intereses mexicanos, esto en razón de la falta de
ciencia de los derechos de soberanía correspondientes al pueblo.
Según Hans Kelsen, una Revolución es:
... en el sentido amplio de la palabra, que abarca también el golpe de
do, es toda modificación no legítima de la Constitución -es decir, no
da conforme a las disposiciones constitucionales-, o su reemplazo por
ucionarios, la desconozcan, suspe
placen por un "status" político
Noveno, artículo 136 constitucional, que a la letra dice:
y del propio Estado de Derecho.
ipio de inviolabilidad constitucio
nal no
"derecho a la revolución" que corre
s­
ponde al pueblo como potestad
natural de su misma implicación
dinámica,
pues no debe olvidarse que "invio
labilidad" no entraña "insustitub
ilidad" de
la constitución.47
aplicarlas al caso concreto debemos dar preferencia a aquella que otor­
prendiéndolo de que nos encontramos en un Estado de Derecho, en el
el Doctor Burgoa:
L'Stá reñido con el que proclama
el
mos nosotros que al encontrarnos con una congruencia de las leyes
constitucionales y los tratados internacionales con la Constitución, al
173
En consecuencia, en
un movimiento de rebelión, quie
nes se ven fa­
vorecid
os parcialmente, adquieren
un poder ilegítimo, sin apoyo real
, es
una us urp
ación del poder; en ese caso
, la propia Constitución ordena el
castigo
a tales actos; no así el
movimiento de la revolución,
el cual es
un derec
ho de los pueblos que va más
allá
de
la
Con
stitu
ción
. Es más,
en na
u
Carta Fundamental, no es posi
ble establecer de manera explíci­
t el
derecho del pueblo
�,
a la revolución porque un doc
Cional
umento constitu­
no puede prever den
tro de sí su propia causa
de destrucción.
---
4s Co11.stitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. op. cit., p. 143.
46 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho, op. cit., p. 218.
4;
4�
Bt'RGOA ÜRIIIUELA, Ignac
lhide111.
io. Derecho Constitucional Mexicano,
op. cit.. p. 387.
TEORÍA DE LA CONSTITUCiÓN
174
�� !'RFMACÍA CONSTITUCIONAL - A.
Para el maestro Ignacio Burgoa, inviolabilidad significa:
Soto Flores
175
Primeramente definiremos lo que es la integración, según el Banco
Se afirma que la Constitución es "inviolable" porque solo puede ser que.
ltttL·ramericano de Desarrollo:
brantada, desconocida o reemplazada mediante el ejercicio de dicho poder
Es un status jurídico en el cual los Estados entregan algunas de sus prerro­
�
gativas soberanas, con el fin de constituir un área dentro de la cual circulen
de que la Constitución sea desconocida, cambiada o sustituida por fuerzas
los capitales mediante la armonización de las políticas correspondientes y
cuyo titular es el pueblo, toda vez que no es sino el aspecto teleológico d
su soberanía. "Inviolabilidad", por ende, significa la imposibilidad jurídica
libremente y reciban el mismo trato, las personas, los bienes, los servicios y
que no emanen del poder constituyente o por grupos o personas que no ex.
bajo una égida supranaciona!.51
presen la voluntad mayoritaria del pueblo.49
Solo son dos los casos establecidos por la Constitución para el su.
puesto de suspender la vigencia de su contenido; el primero, el caso de
la rebelión. El otro caso en que se dejan de aplicar temporalmente dis­
posiciones constitucionales es el señalado en el artículo 29, el cual versa
sobre la suspensión de las garantías individuales.
Como sabemos, esa inviolabilidad en nuestros días y con nuestros
gobernantes se ve precisamente violada a diario y sin cortapisas; lo ha­
cen de manera sistemática, gobernantes y autoridades cualesquiera. El
resultado de ello es la lejanía del pueblo en su Constitución y en sus
instituciones:
La entrega de esas prerrogativas soberanas, siempre vistas en ma­
nos de los Estados Nacionales, pero ahora cedidas a instancias suprana­
cionales, obligan, de suyo, a redimensionar a la supremacía constitucio­
nal. puesto que ya no puede poseer la Constitución de un país esa virtud
suprema, ya existe un ordenamiento superior a la carta fundamental y
ese es el derecho proveniente de un Tratado reconocido por los Estados
que formen parte de esa integración. Entonces, quien adquiere ese ran­
go de supremacía, es el documento base de ese proceso integrador.
Esos Tratados Constitutivos de Comunidades reconocen expresa­
mente la jerarquía superior del Derecho que se desprende de ese instru­
mento, sobre las constituciones nacionales de los estados miembros
El pueblo mira a su constitución como un texto bíblico que no entiende,
asignantes.
pero que sabe, sin embargo, que es un símbolo necesario que es preciso ve·
Por supuesto, existe una modificación en la pirámide normativa tra­
ncrar y que su cumplimiento tal vez a nadie realmente obligue, pues quie·
dicional, trasladando la punta hacia niveles "supranacionales" y colo­
nes son las primeras en incumplir, son las autoridades."0
cando en segundo término el contenido de las Constituciones de cada
Estado firmante.
7.7. TENDENCIAS ACTUALES
En la realidad moderna, con el auge del fenómeno llamado Globali­
El Derecho comunitario o supranacional, producido por esos ins­
trumentos es de una naturaleza especial, distinta del derecho interna­
cio nal, que exige sean cumplidos sus propios parámetros:
zación, han sido trastocados innumerables conceptos, dogmas y doctri­
... el derecho comunitario ... se impone frente a las normas de derecho in­
nas; es el caso de la Supremacía Constitucional.
terno, cualquiera que sea su rango, lo que quiere decir, lisa y llanamente,
Los procesos de integración de los cuales hemos sido testigos, nos
que se impone aún frente a la norma constitucional interna; en segundo lu­
demuestran las transformaciones de las ideologías tradicionales, ade­
más de la correspondiente generación de nuevos paradigmas y pensa­
gar; las normas comunitarias no requieren de normas de recepción de de­
recho interno para ser aplicables en el ordenamiento de cada uno de los
más avanzado a nivel mundial, modificó el derecho tradicional. en fun­
países comunitarios; asimismo, son normas cuyo destinatario exclusivo no
son los estados, sino que son directamente eficaces también frente a los ciu­
ción de los adelantos de unificación de esos países.
dadanos que pueden alegadas frente a la actuación (o inactividad) de los
mientos. El caso de la Unión Europea, cuyo proceso de integración es el
Ese proceso de unificación que lleva más de 50 años, fue pri mera­
mente aceptado por unos cuantos Estados desarrollados para que, des­
pués de tres ampliaciones de la integración europea, sean ahora 25 lOS
países conformantes de la Unión Europea.
44 Ide111,
so
p. 45.
p. 386.
cit.,··
MARTÍNEZ DE LA SERNA, Juan Antonio. Derecho Cunstituciunal Mexicano, op.
poderes públicos de su propio Estado, que han quedado obligados por ellas
desde el momento en que entran en vigor . "2
. .
Además de lo anterior, debido a las finalidades de la integración, las
no rmas
comunitarias quedan fuera de las Constituciones Nacionales,
�
.
ltt
·
Factores para la integración de América Latilw, México,
I 9 76, p. 45.
'2 LúrEz BASAGUREN, Albet·to. "¿Réquiem por la Constitución' El ordenamiento cons­
ucional en la integración comunitaria" Civitas Europa, España, marzo de !999, p. 12.
176
�1
puesto que el régimen jurídico y los objetivos son meta constitucional es.
A pesar de eso, el derecho comunitario se introduce en los Estados Nao.
177
n1anos sobre el derecho interno. Es el caso de Colombia, cuyo artículo 93
Lllnstitucional lo señala expresamente.
Así también, muchas naciones latinoamericanas han establecido en
cionales por medio de sus constituciones.
En ese proceso integrador, no se exige la subordinación total y ab.
�11s respectivas constituciones, la posibilidad de crear una Comunidad
soluta de las Constituciones Nacionales para beneficiar la Unión; es
·
más, son necesarias esas constituciones para acercar ese proceso a cada
Latinoamericana de Naciones, siguiendo el ejemplo europeo, lo cual,
pro\ oca redefiniciones tanto jurídicas, como políticas, sociales, cultura­
ciudadano europeo, pues el camino se lleva paulatinamente y por medio
les ' por supuesto, económicas.
de las cartas fundamentales de los estados:
.Por todo lo anterior, convocamos a la comunidad jurídica del país a
analizar las nuevas tendencias, los procesos novedosos y las corrientes
innoYadoras del Derecho, las cuales han ofrecido paradigmas acordes
... debe permitir la progresiva adaptación de los textos constitucionales al
estadio de integración, evitando la concurrencia de la situación paradójica
al proceso de Globalización de la sociedad y de toda su actividad.
de la existencia de (cada vez más numerosas) normas constitucionales váli.
A nuestro entender, esas serán las tendencias del próximo siglo,
das que carecen de aplicabilidad como consecuencia de la asunción com�
tcncial por parte comunitaria, vaciamiento constitucional que pone en jue­
a\ anzando,
go la propia legitimidad constitucional como norma de integración política
suprema... es necesario un proceder de doble vía en la integración europea;
proceso, pues éste solo puede avanzar si es vivido más intensamente por el
ciudadano desde su propia Constitución.53
La presencia de las Constituciones en el desarrollo de la integraciórl
·
es indispensable, es el único camino por el cual se puede desarrollar eS.i
tos conceptos comunitarios, por medio de las cartas fundamentales:
La (relativa) pérdida de la supremacía de la Constitución en el proceso
integración supranacional, por tanto, no puede significar la degradación
la misma a una posición subalterna, sino que la integración
debe realizarse sobre la base de la materialización de los principios
de la legitimación constitucional, dando, simultáneamente, satisfacción
las exigencias de la integración comunitaria.54
Todo ello conllevará a la creación de un nuevo Derecho, la decaden·
cia de valor de algunos conceptos y de algunas figuras como las cons�
tuciones nacionales, así como de muchos de sus contenidos orgánicos:
�
Sea como consecuencia de los efectos de la Globalización, o sea com
soltado de las grandes comunidades que se formen, las estructuras inte
de los Estados Federales no tendrán más jerarquía que formas de distribll-'
ción administrativa en el mejor de los supuestos.55
De hecho, en tiempos modernos, es reconocido por muchos
del orbe, la supremacía de Tratados Internacionales de Derechos
53
Jdem, p. 20.
Jdem, p. 22.
n de la Supr·emacía ConstitUC�
55 SPOTA, Alberto Antonio. Ensayo sobre la declinació
'4
nal y del Federalismo como consecuencia de la Globalización y de las Grandes
10 del 2000, p. 1.
según el tiempo, en la integración cada vez más amplia y
profunda entre los países del mundo.
en la que se combinen la dimensión interna y la dimensión supraestatal del
dades Político Econ ómicas, en La Ley, Argentina, abril
J'REMACÍA CONSTITUCIONAL - A. Soto !'lores
·
Unidad 8
Reforma de la Constitución
ARMANDO SoTo FLOREs·
8.1. INTRODUCCIÓN
Desde los primeros tiempos, el Derecho ha estado íntimamente vin­
culado con el hombre; en efecto, desde que el homo-sapiens se convirtió
en sedentario y entró en contacto con otros hombres, el derecho se en­
contraba ya relacionado con el ser humano.
A medida que fue avanzando el conocimiento humano, en esa mis­
ma dimensión progresó el Derecho. De esta manera, tenemos en la ac­
tualidad noticias de normas jurídicas precarias, pero normas al fin, has­
ta encontrar un elaborado Derecho Romano. De lo anterior, se pueden
advcrtir varias características principales del Derecho, su evolución, su
adaptación al momento histórico, así como su amoldamiento a las con­
diciones sociales de un contexto determinado.
Estas notas distintivas, son las que hacen del Derecho un instru­
mento útil, valioso, que nos permite catalogarlo de único, al poder re­
Producir el entorno social en el contexto jurídico. Esta posibilidad se
denomina de
retroalimentación entre lo social y lo jurídico, en el cual
se a
dapt a el contenido de las normas de derecho a la realidad imperan­
te; sobre
el particular, García Máynez considera este contexto bajo la
.
deno mmae10
. - n de fuentes rea 1 es como:
Los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas.1
1
•
Maestro de Derecho Constitucional v Teoría Política de la Facultad de Derecho de
a U:-;AM.
1
.
1 LARliA MÁYNEZ, Eduardo, Introducciótz la ¡,;sllulio del Derecho, Porrúa, México,
99s_ p. 51.
179
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
180
I·ORMA DE LA CONSTITUCIÓN
1,1
Por su parte, Villoro Toranzo estima que:
-
A. Soto FlorL''
181
111;1\'or excelsitud del ser humano como la justicia, el bien común, la se­
,,11ridad jurídica y la paz.4
,...
Todo ello, nos conduce a aquilatar la utilidad de las disposiciones
Las fuentes materiales (que algunos auto1-cs prefieren llamar "fuentes rea­
les") se pueden reducir a dos: Una que es conocida por medio de la razón y
jurídicas, y a concluir que sin ellas, la vida del hombre en sociedad se11;¡ caótica, si es que fuese posible. Ahora bien, además de lograr tales
que llamaremos "ideales de Justicia", y otra que en alguna forma está vin­
culada a la experiencia y que llamaremos "circunstancias históricas".
propósitos, el derecho requiere, para seguir siendo un instrumento de
El contenido del Derecho es el resultado de dos coordenadas: la de los
idad, de un proceso de constante renovación, que lo haga responder
ideales de Justicia que son el fruto de las aspiraciones sociales más eleva­
u t il
das del espíritu humano, v la de las circunstancias históricas, que son el
a
conjunto de particularidades a que se halla sometido el hombre por su
condición de ser corpóreo, situado en un tiempo y en un espacio deter­
ljllL' las disposiciones de derecho se reformen, modifiquen, en sí que se
L·�tablezca un proceso jurídico que le dé al derecho las características
minados.2
Lk estabilidad y cambio. Este proceso, por regla general, no se da de
manera simple, se requiere de un laborioso camino, previsto en las pro­
Como puede apreciarse, el contenido de las normas de derecho, so­
pi;�s normas jurídicas, que constituye sin duda el elíxir de la vida del
bre todo las de orden constitucional, se encuentra determinado por las
dl'IL'ChO.
necesidades de la realidad social reflejada en el contexto jurídico. Sin
Ahora bien, uno de los tópicos más debatidos en la Teoría Constitu­
embargo, esta adaptación no sería posible sin el dinamismo jurídico,
que por un lado permita la conjunción de las normas de derecho al entorno social, y por otro, sugiere la forma de convertir esa realidad so­
cial en jurídica, a través, de la creación normativa, por medio del órga­
no facultado para ello.
Así, Hans Kelsen destacado exponente de la Escuela Austriaca esta­
blece lo siguiente:
...la norma en cuestión es la básica que sirve de fundamento a un sistema
de naturaleza dinámica. Sus distintas normas no pueden ser obtenidas me­
diante una operación intelectual, partiendo de la forma básica. Esta última
las necesidades del entorno social y para ello, resulta indispensable
c io n a l y que continúa siendo una fuente inmanente de singular estudio
'
es. sin lugar a duda el relativo a la Reformabilidad Constitucional.
La temática sobre este principio es amplísima. No es mi intención
en L'sta obra jurídica realizar un estudio exhaustivo ni totalizador acer­
ca de tan interesante problemática; el objetivo toral de la misma se cen­
tra en ofrecer una panorámica de la Reformabilidad Constitucional,
destacando sus aristas más trascendentales.
En primer término, quisiera dejar asentado que la Reformabilidad
Constitucional representa un principio básico de esta materia, es decir,
es analizada y estudiada por la totalidad de los constitucionalistas y se
simplemente establece una determinada autoridad que puede, a su vez,
acepta como un pilar básico del Derecho Constitucional, un valladar in­
conferir la facultad de creación normativa a otras autoridades. Las normas
franqueable sin el cual no podría tener existencia, ya que, a través del
de un sistema dinámico tienen que ser creadas mediante actos de voluntad
rderido principio, es posible amoldar de manera eficaz los preceptos
por aquellos individuos autorizados al efecto por una norma de grado más
alto, semejante autorización implica una delegación. La facultad de crear
normas es delegada por una autoridad en otra; aquella es la más alta, ésta
es inferior. La norma básica de un sistema dinámico es la regla fundamen­
constitucionales al entorno social que así lo exige. De poco serviría un
derecho fundamental, si a través de sus normas no pudieran operarse
los cambios que la sociedad requiere, y de ser así, su contenido se vería
rebasado por las necesidades ingentes de la realidad social, nulificándo­
tal de acuerdo con la cual han de ser creadas las demás normas del siste­
se de esta manera su utilidad pragmática.
forma establecida en último término por la norma básica.1
namismo es una nota esencial del derecho, circunstancia que también
ma. Una norma forma parte de un sistema dinámico si ha sido creada en la
Como puede apreciarse, el dinamismo jurídico entendido en las
connotaciones anteriores, permite que las normas de derecho lleven im·
plícito un sentido de realización teleológica que conjuga los valores de
Debo apuntar, como lo señalamos en párrafos anteriores, que el di­
es
aplicable a una de sus partes medulares: El Derecho Constitucional,
que vivifica a todos los demás ordenamientos y le sirve de base y funda­
mento. Por otro lado debe destacarse igual � ente que el Prin � ipio de
Relormabilidad Constitucional es universalmente aceptado, que se en-
2
V! LLORo ToRANZO, Miguel, ln!mducciáll al Es!udio del Derecho, 3" ed., Porrúa Méxi·
1
KELSEN, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, UNAM, 1988, p. 132.
co, 1978, p. 157.
Ldu1·, Radbruch, Carlvle, Sobre el pat·ticular, consultar la obra Los fines del Dere­
cho. De los UNAM, 1975
.
182
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓ
KMA DE LA CONSTITUCIÓN - A. Soto Flores
¡<l 1 t>
!if
183
Respecto del órgano establecido por el referido artículo, el maestro Felipe
cuentra inmerso en la inmensa mayoría de las constituciones de todo el
Tena Ramírez nos comenta:
normativamente el más alto nivel jurídico y los más caros ideales socia.
tución y de los Poderes constituidos, obra y emanación de aquel, no presen­
orbe. Esta circunstancia obedece a la misma necesidad de instrumentar
La separación en el tiempo del Poder Constituyente, autor de la Consti­
les que deben estar contemplados en la Carta Magna.
ta dificultad; en el momento en que la vida del primero se extingue, por ha­
ber cumplido su misión, comienza la de los segundos. La diferenciación
8.2. PODER REVISOR DE LA CONSTITUCIÓN
teórica tampoco es difícil de entender: el Poder Constituyente únicamente
otorga facultades, pero nunca las ejercita, al contrario de los Poderes cons­
Reformar nuestra Constitución implica: cambio, modernidad, ac­
tituidos, que ejercitan las facultades recibidas del constituyente, sin otor­
tualización, no podemos obligar a las futuras generaciones a sujetarse a
esquemas que tal vez en otros tiempos correspondieron a la realidad
l;{trselas nunca a sí mismos.
,
Pero hemos llegado en nuestro estudio a un punto en que ya no resalta
,
pero que ahora ya no cumplen con esos objetivos. Una reforma es posi­
con la misma nitidez la separación en el tiempo y en la teoría del Poder
ha sido consensada entre los actores políticos y sociales y cuando es in­
establece un órgano, integrado por la asociación del Congreso de la Unión
dispensable para el avance de una Nación.
\
Constituyente frente a los Poderes constituidos. En efecto, el artículo 135
tiva cuando es fruto de un análisis reflexivo, serio y profundo, cuando
Todos los anteriores puntos los garantizan los sistemas adoptados
Ese órgano tiene que participar en alguna forma de la función sobera­
para modificar la Constitución y en lo único que parece haber unanimi­
dad es que no puede ser mediante un proceso ordinario o flexible, a la
Constitución no se le puede dar el trato de una ley ordinaria. Si hace­
mos un análisis de los sistemas de reformas a la Constitución vamos a
encontrar una gran diversidad: por una sola cámara, por dos, en legis­
laturas diferentes, con las legislaturas de los estados, tratándose de una
federación y así indefinidamente; lo cierto es que en todas o en casi to­
das las Constituciones del mundo encontramos un Poder Revisor de la
Constitución.
En la Historia del Derecho Constitucional encontramos invariable­
mente a una institución del derecho fundamental que los doctrinarios la
han denominado como: constituyente permanente, constituyente deriva­
do, constituyente revisor, constituyente reformador, constituyente deri­
vativo, en fin, que su denominación nos indica su propósito, que es el
Esta institución constitucional la encontramos plasmada en el ar­
tículo 135 de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexi­
canos que a la letra indica:
lcl
La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. P �ra que
adiciOnes o reformas lleguen a ser parte de la m1sma, se reqwere qu �
1
drvtCongreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de os JO
. ·
'·
aproba¡
duos presentes acuerde las reformas o adiciones v que éstas sean
d la
das por la mayona de las legtslaturas de los estados. El Congreso e
los
de
harán
el cómputo
Unión o la Comisión Permanente, en su caso,
'
·
,
�
.
de las legislaturas y la declat·ación de haber sido apmbadas las adiciones
reformas.
na, desde el momento en que puede afectar la obra que es expresión de la
'-Oberanía.
Su función es pues, función constituyente. Y como por otra parte, se tra­
ta de un órgano que sobrevive al autor de la Constitución, cuya vida se ex­
tinguió con su tarea, consideramos que merece por todo ello el nombre de
Poder Constituyente Permanente.s
Sobre el órgano citado abunda el maestro Tena Ramírez, en relación a que:
La presencia del Constituyente Permanente a la par de los Poderes consti­
tuidos, requiere ser explicada y justificada dentro de un régimen que, como
el nuestro, descansa en la separación de las dos clases de Poderes, lo que
da a la Constitución su carácter de rígida.
Ciel'tamente no hay en el caso que estudiamos, confusión de Poderes en
un solo órgano. El Congreso Federal es Poder constituido; cada una de las
legislaturas de los Estados también lo es. Pero eso acontece cuando actúan
de llevar a cabo cambios, adiciones, en sí, reformas constitucionales.
·
de las legislaturas de los Estados, capaz de alterar la Constitución, me­
diante adiciones y reformas a la misma.
por separado, en ejercicio de sus funciones nm·males; una vez que se aso­
cian, en los términos del al'lículo 135, componen un órgano nuevo, que ya
no tiene actividades de Poder constituido (es decir, de gobernante), sino
únicamente de Poder constituvente...
.
Adicionar la Constitución o reformarla por cualquiera de los medios que
han quedado indicados, en eso estriba la competencia del Constituyente
Permanente. Quiere decir, en consecuencia, que dicho Poder no tiene facul­
tad para derogar totalmente la Constitución en vigor, sustituyéndola por
' TU<A RAMiREZ, Felipe. Derecho Cmlstitucimwl Mexica11o. 1 Y". ed. Porrúa. México.
1983, pp. 45 y 46.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
184
KEHlRMA DE LA CONSTITUCIÓN - A. Soto Flores
185
otra, pues esa facultad no puede incluirse en las únicas que tiene el Consti­
Art. 376.-Para hacer cualquiera alteración, adición o reforma en la
tuyente Permanente, como son la de adicionar y la de reformar, las cuales
Constitución será necesario que la diputación que haya de decretada defi­
se ejercitan siempre sobre una ley que existe y sigue existiendo.6
nitivamente, venga autorizada con poderes especiales para este objeto.
Art. 377.-Cualquiera proposición de reforma en algún artículo de la
El Poder Revisor de la Constitución como lo comentamos en renglo­
Constitución deberá hacerse por escrito, y ser apoyada y firmada a lo me­
nes anteriores, en el caso de México, tiene una conformación específica
nos por veinte diputados.
en donde participan el Congreso de la Unión y los Congresos de las
Entidades Federativas, es importante señalar, que la excepción reside
Art. 378.-La proposición de reforma se leerá por tres veces, con el in­
en que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal no participa en la
tervalo de seis días de una a otra lectura; y después de la tercera se delibe­
rará si ha lugar a admitirla a discusión.
iniciativa ni en la revisión de las reformas constitucionales aprobadas
por el Congreso de la Unión, esta es una de las asignaturas pendientes
Art. 379.-Admitida a discusión, se procederá en ella bajo las mismas
que tiene el Constituyente Revisor en nuestro país, pues nos parece ab­
formalidades y trámites que se prescriben para la formación de las leyes,
después de los cuales se propondrá votación si ha lugar a tratarse de nuevo
surdo que los representantes de la entidad federativa política y econó­
en la siguiente diputación general; y para que así quede declarado, deberán
mica más importante del país no tengan el derecho de participar en el
convenir las dos terceras partes de votos.
proceso reformatorio de nuestra Ley Fundamental.
Art. 380.-La diputación general siguiente, previas las mismas formali­
dades en todas sus partes, podrá declarar en cualquiera de los dos años de
sus sesiones conviniendo en ello las dos terceras partes de votos, que ha lu­
8.2 .1 EL PODER REVISOR
gar al otorgamiento de poderes especiales para hacer la reforma.
A TRAVÉS DE NUESTRA HISTORIA CONSTITUCIONAL
Art. 381.-Hecha esta declaración, se publicará y comunicará a todas las
8.2.1.1. Constitución Política de la Monarquía Española
provincias, y según el tiempo en que se hubiere hecho, determinaran las Cor­
del 19 de marzo de 1812
tes si ha de ser la diputación próximamente inmediata o la siguiente a esta,
la que ha de traer los poderes especiales.
La Constitución Gaditana de 1812, representa un documento de in­
negable trascendencia histórica con repercusiones mundiales, ya que
Ar·t. 382.-Estos serán otorgados por las juntas electorales de provincia,
fue una de las primeras Cartas Magnas que limitó el Poder del Rey, es­
tableciendo lo que en doctrina se denomina Monarquía Censtitucional,
aii.adiendo a los poderes ordinarios la cláusula siguiente:
"Asimismo les otorgan poder especial para hacer en la Constitución la
reforma de que trata el decreto de las Cortes, cuyo tenor es el siguiente:
es decir, la forma de gobierno en que el soberano tiene que adecuar su
conducta a las normas supremas sin poder ir más allá de lo que estaS
(aquí el decreto literal). Todo con arreglo a lo prevenido por la misma
disponen.
su
Constitución. Y se obligan a reconocer y tener por constitucional lo que en
Respecto de la Reformabilidad, la Constitución de Cádiz preceptuaba:
virtud establecieren.
Art. 383.-La reforma propuesta se discutirá de nuevo; y si fuere aproba­
da por las dos terceras partes de diputados, pasará a ser ley constitucional,
v
TÍTULO X
v
Art. 384.-Una diputación presentará el decreto de reforma al Rey para
De la observancia de la Constitución
modo de proceder para hacer variaciones en ella
que le haga publicar y circular a todas las autoridades y pueblos de la Mo­
narquía.7
CAPÍTULO ÚNICO
La manera en que se redactó el artículo 375, se puede interpretar
Art. 375.-Hasta pasados ocho años después de hallarse puesta en
�Jt,r,.dón,;
tica la Constitución en todas sus partes, no se podrá proponer
adición ni reforma en ninguno de sus artículos.
6
como tal se publicará en las Cortes.
Jdem. pp. 46 y 47.
en dos sentidos: Uno cuando establece que: "Hasta pasados ocho años ...
no se p
odrá proponer alteración ni reforma en ninguno de sus artícu-
lJ
.
.
7
nton.
Las Constituciones de México, Comité de Asuntos Editoriales del H. Congreso de la
México 1989. pp. 433-434.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
186
Ki·:F ORMA DE LA CONSTITUCIÓN - A. Soto Flores
los". Esto nos hace pensar que para reformar la Constitución en trato,
187
CAPÍTULO XXI
debían pasar esos ocho años, pues de lo contrario no era posible refor­
De la obsen;ancia de este decreto
ma alguna; y otro, que se desprende cuando eliminamos la palabra
Art. 237.-Entretanto que la Representación nacional, de que trata el ca­
"Hasta" para dejar solamente "Pasados ocho años ... no se podrá propo­
pítulo antecedente, no fuere convocada, y siéndolo, no dictare y sancionare
ner alteración ni reforma en ninguno de sus artículos". Y de acuerdo a
la Constitución permanente de la Nación, se observará inviolablemente el
esto, interpretamos que solo durante los primeros años podrán presen­
tenor de este decreto, y no podrá proponerse alteración, adición ni supre­
tarse reformas a la Constitución; después de ese tiempo ya no se admiti­
sión de ninguno de los artículos, en qué consiste esencialmente la forma de
ría ninguna.
gobierno que prescribe. Cualquier ciudadano tendrá derecho para reclamar
Encontramos una similitud entre la Constitución de 1812 y la vigen­
las infracciones que notaré.9
te, específicamente en sus artículos 382 de la primera y 135 de la se­
El maestro Mario de la Cueva al respecto señala lo siguiente:
gunda; por lo que se refiere al número de votos que se requería para
que las reformas propuestas llegaran a ser parte de la misma Constitu­
El ya citado artículo 237 reconoció el principio que afirma la necesidad de
ción, pues en ambos casos se establece que para que dichas reformas
reformar las constituciones, pero no señaló ni el órgano ni el procedimien­
sean aprobadas, se necesita el voto de las dos terceras partes de los di­
to para que pudieran efectuarse las modificaciones. Creemos dado los tér­
minos en que está redactado el proceso, que correspondía al Congreso ej e r­
putados, de los individuos presentes; y en la de 1812, esto último no se
cer
contempla, lo que nos permite pensar que la aprobación de reformas
podrá darse por otros medios, sin que fuera necesaria su presencia en
la sesión.
El proceso de reformas que se contemplaba en la Constitución
Cádiz, Miguel de la Madrid lo resume de la siguiente manera:
. . . se sigue el principio de que hay que establecer un complicado
la función reformadora, siguiendo el procedimiento previsto para la
legislación ordinaria.10
Es conveniente señalar que interpretando el artículo 23 7 puede pen­
sarse que en dicha norma, el legislador deja una brecha a fin de que pu­
diesen presentarse reformas, siempre que no versaran sobre la forma de
gobierno que dicha Constitución prescriba.
para las reformas constitucionales con el objeto de preservar lo más
8.2.1.3. Constitución Federal
el texto constitucional original, mínimamente, tres diputaciones
en el sistema de Cádiz de reformas constitucionales: la que conocía de
de los Estados Unidos Mexicanos.
iniciativa y la turnada a la diputación convocante, y, por último la
Decreto de 4 de Octubre de 1824
ción propiamente reformadora. Es interesante señalar, también, el
pío que se deduce de este sistema, de que la diputación reformadora
ser una diputación especialmente facultada.8
8.2.1.2. Decreto constitucional
para la libertad de la América Mexicana
sancionado en Apatzingán a 22 de octubre de 1814
Debemos considerar que la Constitución de Apatzingán es la
ra Carta Magna elaborada por la fracción insurgente que luchaba
dadamente por lograr la independencia mexicana, pero no
afirmar que sea la primera ley fundamental mexicana, sim
porque no existía la nación mexicana.
Con relación a la temática del poder revisor de la Constitución
cha carta contemplaba lo siguiente:
Consumada la Independencia en el año de 1821, el Congreso que
descon oció a Iturbide tomo decisiones para la configuración de la vida
política e independiente de México. En primer lugar, el establecimiento
del Federalismo como forma de Estado que hasta la fecha se conserva
Por nuestro país; igualmente, la expedición del Acta Constitutiva de
enero 31 de 1824, y finalmente, la promulgación de la Constitución Fe­
deral de los Estados U nidos Mexicanos de 4 de octubre de 1824.
Esta Carta Magna dedicó el título séptimo y último de la misma, a
re gular lo
inherente al Poder Revisor de la Constitución, impidiendo
que se hicieran modificaciones a la misma antes de 1830. Con posterio­
rida
d, las Legislaturas de los Estados y el propio Congreso podrán efec­
tua r m
odific aciones a los textos supremos. Cabe destacar que eran irre­
fo rmabl
es los artículos relativos a "Libertad e Independencia de la
..____ _
8 OE LA MADRID HURTADO, Miguel, Elementos de Derecho Constitucional, !CAP,
México,
1982. p. 259.
� Las C01zstituciones de México, op. cit.,
p. 62.
1° CUEVA, Mario de la, Teoría de la Constitución, ¡a_ cd., Porrúa,
1982, pp. 134 y 135.
188
TEORÍA DE LA CONSTITUC
Nación Mexicana, su religión, forma de gobierno, libertad de imprenta
y división de poderes supremos de la Federación y de los Estados".
Respecto de la Reformabilidad la Constitución Federal de
1824
disponía:
TÍTULO VII
189
i ¡ oRMA DE LA CONSTITUCIÓN - A. Soto Flores
K
Es interesante observar lo establecido por el artículo 166 de la
constitución de 1824 cuando señala: "Las legislaturas de los Estados po­
drcín hacer observaciones, según les parezca conveniente, sobre deter­
nlinados artículos de esta Constitución y del Acta Constitutiva; pero el
congreso General no las tomará en consideración sino precisamente
el aii.o de 1830".
Al respecto uno de los juristas más importantes del siglo XIX, Emilio
SECCIÓN ÚNICA
De la observancia, illlerpretación y refonna
de la constitución y acta co1zstitutiva
Art. 166.-Las legislaturas de los Estados podrán hacer observaciones,
según les parezca conveniente, sobre determinados artículos de esta consti­
tución y de la acta constitutiva; pero el congreso general no las tomará en
consideración sino precisamente el año de 1830.
Art. 167.-El congreso en este año se limitará a calificar las observacio­
nes que merezcan sujetarse a la deliberación del congreso siguiente, y esta
declaración se comunicará al Presidente, quien la publicará y la circulará
sin poder hacer observaciones.
Art. 168.-El congreso siguiente, en el primer año de sus sesiones ordi­
narias, se ocupará de las observaciones sujetas a su deliberación, para ha­
cer las reformas que crea convenientes; pues nunca deberá ser uno mismo
el congreso que haga la calificación prevenida en el artículo anterior, y el
que decrete las reformas.
Art. 169.-Las reformas ó adiciones que se propongan en los años si­
guientes al de 30, se tomarán en consideración por el congreso en el segun·
do año de cada bienio, y si se calificaren necesarias, según lo prevenido en
el artículo anterior, se publicará esta resolución para que el congreso si·
guiente se ocupe de ellas.
Art. 1 70.-Para reformar ó adicionar esta Constitución ó la acta consti·
tutiva, se observarán además de las reglas prescritas en los artículos ante­
riores, todos los requisitos prevenidos para la formación de las leyes, á ex·
cepción del derecho de hacer observaciones concedido al presidente en el
ar·tículo 106.
Art. 1 71.-J amás se podrán reformar los artículos de esta constitución Y
de la acta constitutiva que establecen la libertad é independencia de la na�
ción mexicana, su religión, forma de gobierno, libertad de imprenta, Y divi�
sión de los poderes supremos de la federación y de los Estados.
Dada en México a 4 del mes de Octubre del año del Señor de 1824,
de la independencia. 3o. de la libertad y 2o. de la feder·ación.11
11 Las Co11stitucio11es de México, op. cit., p. 92.
Ra basa, comenta lo siguiente:
Apenas publicada la Constitución, las legislaturas de los Estados comenza­
ron a proponer enmiendas, sin las cuales tenían por imposible el gobierno
de la nación. Había afán de intervenir en lo más alto de las funciones públi­
cas; ningún empeño de prestigiar la Ley fundamental; los Estados, recono­
cida su soberanía, tendían a ser señores; tras el desprestigio de la soberanía
nacional y la banca rota de la fuerza, se buscaba la inconsistencia de la Ley
suprema, con lo que ya no había nada de qué hacer un ídolo, si el pueblo
era ignorante, o nada que respetar y en que fundar las propias garantías, si
era bastante culto para atender a su propia conservación.12
De acuerdo a los señalamientos hechos, creemos que el Constitu­
yente al elaborar el artículo 166, motivo de este análisis, empleo la pala­
bra observaciones en lugar de reformas, limitando a las Legislaturas de
los Estados, en el sentido de que estas solo debían de guardar y de ha­
cer cumplir lo que se establecía en el Acta Constitutiva y en su caso, hacer
las advertencias que consideraran pertinentes sobre las faltas o errores
que notasen en la misma.
Del contenido del artículo 168 se desprende que las observaciones
de las Legislaturas de los Estados debían ser estudiadas por el Congre­
so, para que éste a su vez elaborara las reformas convenientes. A todas
luces, nos damos cuenta de la rigidez del procedimiento constitucional
para llevar a cabo reformas a la Carta Magna de 1824; se requería para
tal decto, que hubieran pasado seis años, contados a partir de la vigen­
cia de aquella, para que las propuestas de reforma fuesen tomadas en
co ns ideración.
Para terminar con el análisis del Poder Revisor de la Constitución
Federal de 1824 el maestro Mario de la Cueva nos indica:
Los caracteres señalados sugieren algunas observaciones: a) El poder refor­
mador se integraba con las legislaturas estatales como órgano iniciador y
con el congreso federal como cuerpo decisorio e impositivo. h) El Presiden­
te de la República no participaba en el proceso de reformas; su interven­
ción se limitaba a publicar las resoluciones del congreso. e) La Asamblea
12 RABASA, Emilio, La Cmzstitución v la Dicllldura. (Estudio Sohre la Orgwzi�ació11 Pode México), 6". ed., Porrúa, México, I 982, p. 8.
lítica
'
190
1{1 FORMA DE LA CONSTITUCIÓN - A. Soto
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
Flores
191
En 1835, el gobierno se determino a acabar con el sistema federal. El Con­
Constituyente quiso que el poder reformador actuará rellexiva :v responsa­
greso, que, delimitarse a reformar la Constitución legalmente, debía, según
blemente. d) La par·ticipación del pueblo se reducía a elegir los diputados y
los preceptos de esta, iniciar las modificaciones y dejar a la legislatura si­
senadores que debían decidir sobre la reforma, lo cual lógicamente, le per­
guiente la aprobación necesaria para su adopción, encontró tardío y emba­
mitía seleccionar a los que postularan como programa la aprobación o de­
razoso el procedimiento, y tuvo por más fácil declararse Constituyente para
negación de la rdorma.u
dar una carta nueva de todo a todo. La Asamblea, que tenía su origen y sus
8.2.1.4. Las Siete Leyes Constitucionales
del 29 de diciembre de 183614
títulos de legitimidad en la Constitución de 1824, usurpa poderes que ni le
han dado sus electores ni proceden de aquella ley, destruye la constitución
\'
La Séptima Ley Constitucional utiliza el término variaciones para
señalar el tiempo y la forma en que podrán hacerse modificaciones a la
Quizás lo que valga la pena recalcar en esta Constitución conserva­
ley fundamental. De los seis artículos que comprende esta ley constitu­
cional, el 2o, 3o. y 4o. se refieren específicamente al proceso de reforma
constitucional.
En el artículo 1°, se establecía la prohibición de hacer alteraciones
a la Constitución dentro de los seis años siguientes. Como se puede ob­
''
dora .v centralista de 1836 es sin duda alguna la aparición de un cuarto
poder denominado supremo poder conservador cuya participación en el
proceso de reformas constitucionales era fundamental ya que a dicho
poder le incumbía decidir sobre la consumación de la reforma.
servar, se seguía con la práctica utilizada en la Constitución de Cádiz
8.2.1.5. Bases de Organización Política
de 1812 y la Constitución de 1824, al establecer un término para poder
de la República Mexicana del 13 de junio de 1843
iniciar reformas.
En cuanto de las disposiciones relacionadas con las variaciones que
después de pasado el término de seis años pudieran hacerse a la Consti­
Al respecto, estas bases establecen por cuanto al procedimiento de
reformas a los preceptos fundamentales, lo siguiente:
tución de 1836, cabe destacar, que el supremo poder conservador pue-
TÍTULO XI
De la obseliJancia y refomza de estas bases
de dar o negar la sanción a las reformas constitucionales (art. 12, pá­
rrafo X de la Segunda Ley). Es importante destacar que la facultad para
iniciar leyes corresponde al supremo poder ejecutivo, a los diputados y
a las juntas departamentales. (Art. 26 párrafos 1 y 111 de la Tercera Ley),
que deben escuchar el dictamen de la mayoría de las juntas departa­
mentales. (Art. 28 de la Tercera Ley). Asimismo, el artículo 29 también
de la Tercera Ley crea la Comisión de Peticiones compuesta de nueve
diputados, para tomar en consideración las iniciativas. Si un proyecto
se insistiere después de renovada la Cámara de Diputados, con la apro­
bación de las dos terceras partes de los miembros presentes de ambas
Cámaras y la mayor parte de las Juntas Departamentales, ya no necesi­
taban de la sanción del supremo poder conservador y se publicará sin
ella (art. 38 de la Tercera Ley). Por último, se establece en el artículo 17
párrafo 11 de la Ley Cuarta, la atribución del Presidente de la República
para iniciar todas las leyes y decretos que estime conveniente, de acuer­
do con el Consejo.
Al respecto, Emilio Rabasa manifiesta:
11 CtiE\'A, Ma1·i o de la, Teoría de la Cullstitucióll, 4". ed., PoiTÚa, 1990, p. 136.
r
de la Unió n, México, !989,
14 Las Cmzstitucimzes de México 1814-1989, H. Cong eso
Talleres Gráficos de la Cámara de Diputados, pp. 99, 103 y 122.
dicta la de 1836. Su base es, pues, la más original que pueda darse: un
golpe de Estado Parlamentario.'"
Art. 202.-En cualquier tiempo podrán hacerse alteraciones o reformas
a estas Bases. En las leyes que se dieren sobre esta materia, se observará
todo lo prevenido respecto de las leyes comunes, sin más diferencia que
para toda votación, sea la que fuere, no se han de requerir ni más ni menos
dt: dos tercios de votos en las dos Cámaras. El ejecutivo tendrá en estos ca­
sos la facultad veinte del artículo 87.
Disposiciones relacionadas:
Art. 87.-Corresponde al Presidente de la República.
XX. Hacer dentro de treinta días, observaciones con audiencia del conse­
jo a los proyectos aprobados por las cámaras, suspendiendo su publicación:
Ese término comenzará a contarse desde el mismo día en que los reciba. Si
d proyecto aprobado fuere reproducido, el gobierno podrá suspenderlo con
audiencia del consejo, hasta el inmediato período de sesiones, en que co­
n·esponda que las Cámaras puedan ocuparse del asunto, dándoles aviso de
t:sta resolución dentro de igual término. Si fuere reproducido por los mis­
mos dos tercios de ambas cámar·as, el gobierno lo publicará. Cuando los
tr· einta días de que habla este artículo, concluyan estando ya cerradas las
1'
RABASA, Emilio, La Cmzstitucióll v la Dictadura, up. cit., p. 9.
192
sesiones del congreso, dirigirá el gobierno a la diputación permanente las
8.2.1.6. Acta Constitutiva y de Refonnas de 1847
observaciones que hiciere, o el aviso que debe dar. Pasado el referido térmi­
No obstante la expedición de dicho documento, el Federalismo re­
no, sin practicar nada de lo prevenido, se tendrá por acordada la sanción, y
la ley o decreto se publicará sin demora
lb
cobraba fuerza y vigor y así, el Congreso Extraordinario Constituyente
prom ulgó el 21 de mayo de 184 7 el Acta Constitutiva y de Reformas,
Una de las características fundamentales de estas Bases es que en
que· plasmaba en sus numerales 28 y 29 la posibilidad de reformar la re­
cualquier tiempo podrán hacerse alteraciones o reformas. Aquí ya no se
ferida Acta, mediante dos tercios de la votación de las Cámaras o de los
establece un término para que pudieran proceder las reformas. Es más,
Congresos sucesivos, prohibiendo expresamente la reforma sobre diver­
señala que se seguirá el procedimiento prevenido para cualquiera otra,
so� principios torales:
sin más diferencia que la votación de dos tercios de votos en las dos Cá­
Numeral 28.-En cualquier tiempo podrán reformarse los artículos del
maras. Y del artículo 87 fracción XX, en su parte final se le da facultad
acta constitutiva, de la Constitución federal y de la presente acta, siempre
al ejecutivo para que dentro de treinta días haga las observaciones per­
que las reformas se acuerden por los dos tercios de ambas cámaras ó por la
tinentes, con audiencia del Consejo pudiendo suspender su publicación
mavoría de dos congresos distintos é inmediatos. Las reformas que en lo
de los proyectos aprobados por las Cámaras.
sucesivo se propusieren, limitando en algún punto la extensión de los pode­
Respecto de las disposiciones relacionadas con esta materia se debe
res de los Estados. necesitarán, además, la aprobación de la mayoría de las
tener en consideración lo establecido por los artículos 53 al 65 que se
legislaturas. En todo proyecto de reformas se observará la adición estable­
refieren al procedimiento legislativo, pudiendo destacar lo siguiente: La
cida en el artículo anterior.
facultad de iniciar leyes corresponde al Presidente de la República, a
Numeral 29.-En ningún caso se podrán alterar los principios que esta­
los Diputados y a las Asambleas Departamentales en todas las materias
blecen la independencia de la nación, su forma de gobierno republicano re­
(art. 53). Toda iniciativa de ley se presentará en la Cámara de Diputa­
presentativo popular federal y la división tanto de los poderes generales,
dos (art. 55) de lo que se deduce, siempre será Cámara de origen; apro­
como de los Estados. 17
bados los proyectos en la Cámara de Diputados, pasarán a la de Sena­
8.2.1.7. La Constitución del 5 de febrero de 1857
dores para su revisión (art. 56) lo que la convierte en Cámara revisora;
para la discusión de una ley o decreto se necesita la presencia de la mi­
Es de singular importancia conocer el texto del proyecto que presen­
tad y uno más del total de los individuos de cada Cámara y, para su
tó la Comisión de Constitución, y que tiene características tan especiales
aprobación se requiere la mayoría absoluta de los presentes. En la se­
que motivaron un interesante debate; el texto original del artículo 125
gunda revisión se requiere los dos tercios de la Cámara iniciadora (Art.
del proyecto decía:
58). Aprobado un proyecto de ley o decreto, pasará al Presidente de la
Art. 125.-La presente Constitución puede ser adicionada o reformada.
Mas para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la Constitu­
República para su publicación (art. 59), dentro un término de seis días
a partir de su sanción (art. 60). Los demás artículos nos dan cuenta
también de la forma en que se llevará el proceso de elaboración de
ley y la forma en que se publicará (art. 61 al 65).
ción. se requiere que: Un Congreso por el voto nominal de dos terceras
Partes de sus miembros presentes acuerden que artículos deben reformar­
la
se; que este acuerdo se publique en los periódicos de toda la
Las Bases de Organización Política de la República Mexicana, se­
tres meses antes de la elección del
gunda Constitución de corte centralista expedida el 12 de junio de 1843,
es sin duda alguna una de las leyes fundamentales o quizás la única en
donde se estableció un procedimiento ordinario para su reforma,
vt­
realidad es que el mismo Congreso actuaba como constituyente re
toS
sor a diferencia de las Constituciones que hemos analizado en p un
l�
anteriores.
1"
Las Cmtstitucimtes de México. op. cit.,
p. 147.
193
¡z¡FORMA DE LA CONSTITUCIÓN - A. Soto Flores
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
·
República
congreso inmediato; que los electores
al veri ficarla, manifiesten si están conformes
en que se haga la reforma.
cuyo caso lo harán constar en los respectivos poderes de los
diputados;
c·n
que el nuevo congreso formule las reformas,
del pueblo en la elección inmediata.
y estas se someterán al voto
Si la mayoría absoluta de electores vo­
tar·e en favor de las reformas.
el ejecutivo las sancionara como par-te de la
constitución.1H
17
1'
Las Co11stituciones de México. o . cit.,
p . 154.
p
TFNA RAMíREZ. Felipe, Leves Fzmdame11tales de México, Porrúa, México, 2000, p. 613.
194
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
El artículo fue impugnado y devuelto a la comisión por considerar
que era muy lento el medio que se proponía para modificar la Constitu.
ción, se decía también, que en la redacción del artículo se confundía la
espíritu de la votación que parecía referirse a las dos terceras partes de
]os miembros del Congreso.
Sobre la Constitución de 1857 Ramón Rodríguez opina:
democracia pura con el sistema representativo, pues habiendo el pueblo
En todas las que en México han regido antes de la de 57, se consignaban
elegido a sus representantes, no habría necesidad de recurrir a él p ara
varios preceptos inmutables, y en algunas se fijaban períodos durante los
que decidiera sobre la reforma o no de alguna parte de la Constitución.
cuales no podían ser reformadas. Todos sabemos la triste suerte que co­
Posteriormente, la Comisión presentó un nuevo proyecto que a la letra
rrían y los resultados que produjeron tales constituciones.
señalaba lo siguiente:
Los autores de la de 1857, aleccionados por la experiencia e ilustrados
por la filosofía, prescindieron de los errores en que habían incurrido nues­
La presente constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las
tros antepasados, y declararon, que la Constitución podía ser reformada o
adiciones o reformas lleguen a ser parte de la Constitución, se requiere que
adicionada sin más requisitos, formalidades ni restricciones, que los que
un Congreso, por el voto nominal de las dos terceras partes de sus miem­
fuesen bastantes para comprobar que las adiciones, reformas o enmiendas
bros presentes, acuerde las reformas o adiciones y que estas sean aproba­
propuestas, son adoptadas por la mayoría del pueblo y de los Estados.
das por la mayoría absoluta de los electores que han de nombrar al Congre­
En virtud de tan sabio y justo precepto, nadie puede, sin incurrir en la
so inmediato, quien hará el escrutinio y la declaración.19
indignación y en el desprecio público, promover motines ni desórdenes con
d pretexto de mejorar nuestras instituciones políticas.22
El maestro Mario de la Cueva señala al respecto lo siguiente:
La diferencia con el artículo original consistía en la supresión del requisito
de la publicación, así como la intervención de un segundo congreso, pero
se conservaba el sometimiento de lo resuelto a la decisión del pueblo. Por
lo tanto, en los dos preceptos, el congreso federal era un simple cuerpo pro­
195
¡<!YORMA DE LA CONSTITUCIÓN - A. Soto Flores
Durante el Constituyente de 1856-1857, el jurista José María Igle­
sias elaboró algunas reflexiones denominadas Cuestiones Constituciona­
les, obra que fue compilada por el Dr. Javier Moctezuma Barragán y
publicada para la UNAM en 1996, en dicha obra se señala lo siguiente:
yectista, quedando reservada al pueblo la categoría de poder decisorio e
impositivo. 20
Dos son, pues, los caracteres distintivos de una buena constitución: el pri­
mero, la estabilidad, el segundo, la reforma. A primera vista parecen con­
tradictorias, porque lo sujeto a modificaciones no permanece en una situa­
Posteriormente resultó un nuevo proyecto que fue aprobado por 67
ción
votos contra 14 cuyo texto se estableció en el artículo 127 quedando
inalterable,
y
puede
cambiar
enteramente
el
aspecto.
Son,
sin
embargo, conciliables ambos extremos, y en la conciliación consiste cabal­
la forma siguiente:
mente la habilidad de los legisladores. La estabilidad conviene al conjunto
La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que
de la obra, de manera que debe adoptase como regla fija la de no variar
adiciones o reformas lleguen a ser parte de la Constitución, se requiere que¡
nunca de un golpe la constitución del país. La reforma por el contrario
el Congreso de la Unión, o el voto de las dos terceras partes de sus indivi···
debe ser parcial, lenta, meditada. Así se logrará que la Constitución sea
siempre acomodada a las exigencias públicas sin que jamás llegue a dejar
duos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que estas sean aproba­
de existir.23
das por la mayoría de las Legislaturas de los Estados. El Congreso de
Unión hará el cómputo de los votos de las legislaturas y la declaración de
8.2.1.8. La Constitución del 5 de febrero de 1917
haber sido aprobadas las adiciones o reformas.21
Posteriormente la comisión de estilo cambio el vocablo presentes
después de la palabra individuos; el maestro Mario de la Cueva
en su libro Teoría de la Constitución que tal cambio quizás modificó
19 Historia del Congreso Extraordinario Co11stituvetlle 1856-/857, Imprenta de
590.
2° CUEVA, Mario de la, op. cit., p. 138.
21
CUEVA, Mario de la, El Constitucionalismo Mexicano, Publicaciones de la Facult�
de Derecho, UNAM, 1957, p. 1323.
Cumplido, Tomo 11, p.
Originalmente Venustiano Carranza presentó ante el Poder Consti­
tuyente su
proyecto de ley fundamental y específicamente Carranza ha­
blaba de reformas a la
Constitución de 1857, el proceso para reformar
la Con
stituci ón correspondió originalmente al artículo 131 que a la le­
tra el proyecto señalaba:
--------
))
-- RODRÍGUEZ, Ramón, Derecho Co11stilllcional, UNAM, México,
23
Cuestiones Co11stitucionales, op. cit., pp. 152 y 153.
1978, p. 706.
196
TEORÍA DE LA
,,�.,0�·�·
La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que
adiciones o reformas lleguen a ser parte de la Constitución, se requiere
¡ül oKMA DE LA CONSTITUCIÓN - A. Soto Flores
Unión hará el cómputo de los votos de las legislaturas y la declaración de
haber sido aprobadas las adiciones o reformas.
el Congreso de la Unión por el voto de las dos terceras partes de sus
duos presentes, acuerde las reformas o adiciones, o que estas sean
das por la mayoría de las legislaturas de los estados. El Congreso de
Unión hará el cómputo de los votos de las legislatur,as y las dec
de haber sido apmbadas las adiciones o rcformas.24
En apariencia los dos artículos, el 131 del proyecto y el 135 aproba
197
sll
Está a discusión. iNo hay quien haga uso de la palabra? Se reserva para
\'Otación.2b
Con posterioridad el Diario de Debates menciona el procedimiento
de \ otación señalándose textualmente lo siguiente:
(Se procede a la votación.)
El C. Secretario: Los artículos anteriores fueron aprobados por unanimi­
do por el constituyente son iguales. Sin embargo, presumimos que la
dad de 154 votos, con excepción del 123 que fue aprobado por 148 de la
u.
lo, ya que con el número 135 quitando la letra (o) por la (y) en la si­
des, Fajardo, Ibarra, Leija, Palma y Rodiles Saúl, y de 128, que se aprobó
guiente frase " ...o que estas sean aprobadas ... "por " ...y que estas sean
por 153 votos de la afirmativa contra el del ciudadano Zavala Pedm R.
comisión de corrección y estilo adecuó en definitiva el texto del artíc
afirmativa contra 6 de la negativa que corresponde a los ciudadanos Céspe­
aprobadas..."
Es importante mencionar que en la 54a. Sesión Ordinaria cele
en el Teatro Iturbide la tarde del domingo 21 de enero de 1917,
diendo el diputado Luis Miguel Rojas de la segunda comisión, presentó1
dictamen entre otros, sobre el Título Séptimo, de las Reformas al artf,.,_
lo 133 de la Constitución, dicho dictamen razonaba lo siguiente:
La Comisión ha recogido el artículo y se ha permitido incluirlo en el
ro 132.
Los dos siguientes, que forman los Títulos Séptimo y Octavo del
to, no necesitan fundarse, pem son iguales al Código de 1857 y han
en nuestra Constitución. Por todo lo expuesto, la Comisión se permite
poner a esta Honorable Asamblea los artículos siguientes ....25
La redacción del artículo 133 es idéntica al proyecto presentado
Don Venustiano Carranza, y que en el futuro, de forma definitiva
ría el numeral 135. Finalmente, por considerarlo un dato histórico
suma importancia, en la 62a. Sesión Ordinaria celebrada el jueves 25
- El C. Presidente a las 10:45 P.M. Se levanta la sesión pública para
umstituirse el Congreso en sesión secreta.27
El artículo 135 Constitucional solamente ha sufrido una adición al
párrafo último del citado precepto que fue promulgado por el entonces
Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos Gustavo
Díaz Ordaz y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 21 de
octubre de 1966, fue con el fin de incluir a la Comisión Permanente
como órgano facultado para intervenir en el procedimiento reformato­
rio de la Constitución, con el objeto de declarar el cómputo de los votos
de l as Legislaturas y de que han sido aprobadas las adiciones o reformas.
Del contenido del artículo 135 podemos señalar:
l. El poder revisor de la Constitución está integrado por el Congre­
so de la Unión y por las Legislaturas Locales.
2. El procedimiento se inicia indistintamente en la Cámara de Dipu­
tados o en la Cámara de Senadores.
3. Quien tiene la facultad de iniciar el proceso legislativo de confor­
midad con lo que establece nuestra ley fundamental es el Presi­
enero de 1917, se leyó en definitiva la norma constitucional en
dente de la República, los Diputados y Senadores y las Legislatu­
ras de los Estados.
señalándose lo siguiente:
El título séptimo, de las reformas a la constitución, artículo 133, dice:
La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para
4. Se requiere una mayoría de las dos terceras partes de los indivi­
duos presentes, que por supuesto exista quórum de asistencia y
las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la Constitución, se
posteriormente, los Congresos Locales den su voto afirmativo por
que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los
mayoría y finalmente, el Congreso Federal o la Comisión Perma­
dividuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, o que estas sean
badas por la mayoría de las legislaturas de los Estados. El Congreso de
24 Los Dert!clws dt!l Put!hlo .\lt!xicww. Aféxico a tral'és dt! sus Cmtsliluciones,
VIII. PorTúa. México, 1978, p. 981.
2' Dia rio dt! los Dt!halt!s dt!l Congreso Consliluveltle de /916-/917, Edición
Cámara de Diputados, México, 1989, p. 546.
nente realicen el cómputo de los votos de las Legislaturas y la de­
claración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.
2"
27
Diario de los Dehales del Congreso Consliluveme
de 19/6-/917, op. cil., p. 701.
.
Ibídem.
198
TEORÍA DE LA CONSTITUCiót(
¡<! ¡ ORMA DE LA CONSTITUCIÓN - A. Soto Flores
Es importante recalcar en el presente caso que el titular del P oder
Ejecutivo no puede vetar las reformas constitucionales en virtud de que
procedimiento especial con condiciones más difíciles. Mediante las condi­
ciones de reforma dificultadas se protege la duración y estabilidad de las le­
el Poder Constituyente Revisor esta sobre los Poderes Constituidos.
\l'S
constitucionales y se aumenta la fuerza legai.28
El maestro Miguel de la Madrid Hurtado señala que en Carl Schmitt
8.3. ALCANCE DE LA REVISIÓN CONSTITUCIONAL
Dentro de la Teoría Constitucional existen posturas opuestas pa rcia}
y totalmente sobre los alcances que tiene el Poder Revisor de la Cons
199
ti­
tución, algunos juristas consideran que el Constituyente Permanen
te
pueda revisar, reformar o cambiar totalmente el contenido de la ley
encont ramos al teórico del Derecho Constitucional más importante de
un g.rupo que afirma que el poder revisor de la Constitución es limitado,
el Lual no puede derogar a la Constitución e inclusive, no puede alterar­
la: al respecto señala lo siguiente:
las decisiones políticas fundamentales solo tienen que ser reformadas
fundamental, existe otro sector, el cual señala que solo puede hacer re­
por el poder que las adoptó, que las emitió; en consecuencia debe ser el po­
ria que señala que en la propia Constitución se pueden establecer los
mecanismos jurídicos para reformar totalmente a la Constitución.
!llcntales, ya sea para alterarlas, para derogadas o para adicionarlas.2Y
formas o cambios parciales, y finalmente, existe una corriente doct rina­
der constituyente originario, cuyo titular es el pueblo mismo, el que esté fa­
cultado en forma exclusiva para modificar las decisiones políticas funda­
En fin, encontramos en la doctrina puntos de vista diversos en tomo
El maestro Miguel de la Madrid agrega que:
a las limitaciones o ausencia de estas del poder reformador de la Cons­
titución. Lo que es claro, es que el responsable de elaborar una nueva
el poder revisor de la Constitución no es ilimitado, solo tiene facultades
Constitución o de reformarla, se encuentra sujeto a los diversos factores
para reformar o adicionar las leyes constitucionales, o sea los preceptos
de poder, a los grupos de presión, por supuesto, a las diversas corrien­
concretos que expresan en detalle las decisiones políticas fundamentales,
tes ideológicas y, porque no señalarlo, en el mundo contemporáneo a
pero este poder no está facultado para tocar la obra exclusiva de la sobera­
las presiones del capital nacional y de las empresas transnacionales.
nía. El poder revisor de la Constitución no es auténticamente un poder
Limitado o ilimitado el poder reformador de las Constituciones y es­
constituyente porque no realiza facultades constituyentes: estas consisten,
pecíficamente el Constituyente Revisor establecido en el artículo 135 de
precisamente en la adopción o revocación, o alteración de las decisiones
nuestra Constitución, los cuestionamientos que los juristas se hacen son
políticas fundamentales.30
diversos; ¿Puede el constituyente revisor modificar la forma de gobier­
8.3.1.2. José María del Castillo Velasco
no o la forma de estado?, ¿Existe la posibilidad de que el constituyente
revisor modifique la esencia de nuestra ley fundamental? y, finalmente
¿A través de reformas, adiciones o modificaciones, se puede crear una
nueva Constitución?; estos y muchos cuestionamientos más se dan den­
tro de la Teoría Constitucional, por lo que a continuación vamos a ana·
lizar y a reflexionar en torno a las diversas corrientes doctrinarias sobre
los alcances de la revisión constitucional.
8.3.1 TESIS QUE LIMITAN
LA REFORMABILIDAD CONSTITUCIONAL
8.3.1.1. Carl Schmitt
Entre los autores mexicanos, respecto al tema de reformas constitu­
cionales, tenemos a José María del Castillo Velasco, sostiene que las re­
formas o adiciones a la Constitución deben ser adecuadas a la conve­
nienci a pública, que no destruyan la Constitución, sino que a través de
las refo
rmas se vea el espíritu primitivo de la Constitución. El poder re­
formador,
no puede mediante reformas o adiciones, destruir la Consti­
t ución.ll
pensamiento em �tido or José Ma ía del Cas�illo Velasco se ne
Al
_
�
:
_ �
_
.�dio
Rabasa y Recasens S1ches, es dec1r, son part1danos
de la hmtta­
E
Cion del
El ya clásico Carl Schmitt comenta:
Reforma dificultada, como característica formal de la Ley C
La nota formal de la Constitución o indistintamente de la Ley C
na!, se hallará en que los cambios constitucionales están sometidos a
poder revisor contemplado en la Constitución.
....._
C
2K
S li!M!IT Carl, Teoría de la C01rstitucián, Editorial Nacional, México, 1981, p. 18.
2Y
DE LA MADRID HURTADO, Miguel, E/enii!II/Os de Derecho Collstituciolla/, Instituto de
.
ap�; Ilación Política del PRI, México, 1982, p. 264.
31 f de111,
fde111,
p. 266.
p. 267.
200
¡d HIRMA DE LA CONSTITUCIÓN - A. Soto Flores
TEORÍA DE LA
201
En un segundo párrafo, Marbury insiste en la idea de que el pueblo nor­
8.3.1.2. Maurice Hauriou
teamericano no quiso ni pudo querer un poder reformador que pudiera
El jurista Mario de la Cueva nos señala:
destruir a alguno de los estados:
No es concebible que el pueblo, al conferir a la legislatura de las tres
"Hauriou es uno de los últimos defensores del constitucionalismo indiv¡.
dualista, al que se propuso convertir en un orden intangible. De este proPó­
cuartas partes de los estados el poder de hacer enmiendas de la constitu­
sito 11uye su idea central, según la cual, por encima de la Constitución, aun
ción, hubiere entendido que autorizaba la adopción de cualquier medida
nn:
cipios fundamentales del régimen, es decir, todos los principios del orden
pal'te, a alguno de los miembros de la Unión perpetua.33
4ue a pretexto de enmendar, produjera el efecto de destruir, en todo o en
de la escrita y rígida, se eleva una especie de súper legalidad constitucion al
que no es precisamente lo que está escrito en la Constitución, "sino los p
8.3.1.4. Jorge Carpizo
.
individualista que están en la base del Estado y los principios de las liberta.
El constitucionalista Jorge Carpizo, en su obra, nos señala con cla­
des individuales contenidas en las declaraciones de los derechos de la épo.
ca de la revolución".
La tesis del maestro francés reposa sobre la idea de los derechos indiVi-
duales del hombre y del ciudadano y de su reconocimiento por el pueblo
que los declara e impone al Estado. Pero si esos principios incluido el
ridad y precisión respecto de la naturaleza y alcance del poder revisor
·
de la Constitución, lo siguiente:
... que las decisiones fundamentales no pueden ser reformadas por el poder
de
revisor, sino únicamente por la voluntad directa del pueblo, y que sí en
la separación de los poderes, que apareció en los años de la revolución
México se suprimiera o cambiara la idea de una decisión, el orden jurídico
como la garantía indispensable y única de los derechos y sin la cual no
mexicano actual se transformaría en uno nuevo, o sea, que la Constitución
puede haber Constitución, según dice el párrafo dieciséis de la Declara.
de 1917 desaparecería y surgiría un nuevo Código Supremo.34
ción de 1789, son intocables aun para el pueblo, ¿no estamos frente a
taciones del Poder Constituyente, las que, como tales se imponen tambiéll,
Con el espíritu crítico, comenta Carpizo:
al poder revisor?"32
La Constitución de Querétaro en nuestros días ha sufrido una incontenible
manía de reformas, algunas innecesarias. Pero, algunas de esas modifica­
8.3.1.3. William L. Marbury
ciones, han sido a decisiones fundamentales: a las garantías individuales, a
El maestro Mario de la Cueva nos da una referencia del pensamiemo-;
las garantías sociales, al principio de la división de poderes, al sistema re­
pi-esentativo, etcétera.35
to constitucional norteamericano por lo que respecta a la corriente
tacionista y nos señala lo siguiente:
Finaliza Carpizo diciendo:
Los profesores estadounidenses no son afectos a discutir los
Basados en las ideas apuntadas concluimos que las reformas llevadas a
constitucionales en un terreno preponderantemente especulativo, sino
cabo por nuestro poder revisor a las decisiones fundamentales de la Consti­
tución de 1917, son validas y constitucionales por haber sido hechas a la
prefieren usar los datos y elementos que sirvieron de base a su Consu•­
ción. Dentro de esta perspectiva, y con motivo de algunas enmiendas
forma y no a la idea misma de la decisión fundamentai.36
a la Constitución por el poder reformador, el profesor William L.
escribió un artículo en el año de 1919, en el que propugna por las lliDlUI"­
8.3.1.5. Ignacio Burgoa Orihuela
nes de la función reformatoria.
El maestro emérito Ignacio Burgoa Orihuela señala lo siguiente:
Sus ideas pretenden ser una interpretación auténtica del pensamiento
los constructores de la Constitución:
Doctl'inalmente, casi todos los autores están contestes con la idea de que
Puede establecerse con toda seguridad como premisa, que en la
ción del poder de reformar la Constitución no se incluyo el poder de
w
truirla. El propósito del "pueblo de Estados Unidos" al adoptar la con"u
las at¡·ibucioncs que la Ley Fundamental imputa a los poderes legislativos,
fede rales y locales, en el sentido de llevar a cabo reformas y adiciones a la
ción, según se expresa en su preámbulo, fue "formar una unión
perfecta" de los estados, más perfecta de lo que era la "Unión perp
que habían fundado originalmente bajo los Artículos de Confederación.
------·
Constitución, de ninguna manera equivalen a la posibilidad jurídica de altell
14
)
32
CUEVA, Mario de la, Teuria de la Constitución, op. cit., p. 152.
ldem, p. 155.
CARPIZO, Jorge, La Constitución Mexicana de 1917, UNAM, México, 1969, p. 339.
ldem, p. 339.
16
ldem, p. 343.
l'
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
202
!{!FORMA DE LA CONSTITUCIÓN - A. Soto Flore'
203
el ói-gano revisor de la Constitución tiene competencia para adicionada
ales v característicos y,
rar a esta substancialmente en sus principios esenci
s autoritarias engen­
de
menos aún abrogada, pues siendo aquellos entida
sin destruirse ellos
van,
destru
dradas por ella, es ilógico y absurdo que la
o
reformarla. Una Constitución es adicionada cuando se agrega un nuevo
precepto de ella o sin agregar, alguno o alguno de los existentes sufre una
modificación por el aumento por una o más disposiciones. La reforma de
mismos.37
una constitución puede revestir dos aspectos: la de la supresión de una o
Respecto de la posibilidad de modificación de los principios torales
\arias disposiciones o la sustitución de ellas por un texto diferente.w
de una Constitución, establece Burgoa su opinión en los siguientes
Respecto del numeral 135 de la Carta Magna Mexicana, manifiesta:
términos:
el artículo 135 Constitucional establece la competencia para reformar o
... la modificabilidad de los principios esenciales que se contienen en una
adicionar la Constitución y ésta competencia no se encuentra limitada por
Constitución, o sea, de los que implican la sustancia o contextura misma
ningún otro precepto constitucional, ya que se da de modo ilimitado.40
del ser ontológico y teleológico del pueblo, y la facultad de sustituir dicho
m-denamiento, son inherentes al poder constituyente. Por ende, sólo el pue­
8.3.2.2. Felipe Tena Ramírez
blo puede modificar tales principios o darse una nueva Constitución. Ni el
congreso constituyente, cuya tarea concluye con la elaboración constitucio­
Dentro del Derecho Constitucional Mexicano encontramos a uno de
nal, ni, por mayoría de razón, los órganos constituidos, es decir, los que se
los juristas más destacados del siglo XX, consideramos que su obra jurí­
hayan creado en la Constitución tienen semejantes atribuciones. Suponer lo
contrario equivaldría a admitir aberraciones inexcusables, tales como la de
que el consabido poder no pertenece al pueblo, de que la asamblea consti­
tuyente, una vez cumplida su misión, subsistiese, y de que los órganos exis­
tentes a virtud del ordenamiento constitucional pudiesen alterar las bases
en que éste descansa sin destruirse ellos mismos. 38
Con el Doctor Ignacio Burgoa concluimos la cita de varios juristas
mexicanos y extranjeros que consideran que el Poder Constituyente re­
visor es un poder limitado que no puede tocar los principios fundamen­
tales de la Constitución; sin embargo, coincidimos con el Doctor Jorge
dica es un clásico en el que hemos estudiado la mayor parte de los abo­
gados de este país; por esta razón y muchas más es fundamental citarlo
en \ irtud de que el maestro Felipe Tena
Ramírez elaboró una serie de re­
flexiones originales en torno al Poder Constituyente, a los Poderes Cons­
tituidos y a lo que él llamó el Poder Constituyente Permanente.
Por supuesto queda claro que en sus definiciones Tena Ramírez se­
ñala las diferencias y la naturaleza jurídica y política del Poder Consti­
tmentc y del Constituyente Permanente; bástenos recordar lo que nos
indica:
Carpizo, en el sentido de que a pesar de las limitaciones que se despren­
La separación en el tiempo del Poder Constituyente, autor de la Constitu­
den en el propio artículo 135 y por supuesto de la propia teoría consti­
ción, v de los Poderes constituidos, obre y emanación de aquel, no presenta
tucional, la realidad es que la historia constitucional de México específi­
dificultad; en el momento en que la vida del primero se extingue, por haber
camente nos demuestra que el constituyente revisor ha modifica do,
cumplido su misión, comienza la de los segundos. La diferenciación teórica
adicionado y reformado algunos de sus principios fundamentales entre
los que podemos mencionar: el municipio, las relaciones entre la iglesia
tampoco es difícil de entender: El Poder Constituyente únicamente otorga
y el estado, el régimen de propiedad, la no reelección, entre otros.
que ejercitan las facultades recibidas del constituyente, sin otorgárselas
facultades, pero nunca las ejercita, al contrario de los Poderes constituidos,
nunca a sí mismos.
Pero hemos llegado en nuestro estudio a un punto en que ya no resalta
8.3.2 TESIS QUE SOSTIENEN
LA REFORMABILIDAD ILIMITADA DE LA CONSTITUCIÓN
con la misma nitidez la separación en el tiempo y en la teoría del Poder
8.3.2.1. Ulises Schmill
establece un ói-gano, integrado por la asociación del Congreso de la Unión
ifiesta
s Schmill Ordóñez, man
El destacado Constitucionalista Ulise
no revisor de la Constitución, Y
su punto de vista en torno al órga
s en los siguientes términos:
con precisión sus característica
Y de las legislaturas de los Estados, capaz de alterar la Constitución me­
diante adiciones y reformas a la misma.
Constituyente frente a los Poderes constituidos. En efecto, el artículo 135
---
lY
t.J
·'7
38
BuRGOA ÜRIIIUELA, Ignacio, Derecho Constitucional, Por-rúa, México, !982, P·
!dem, p. 372.
.
S CllMILL 0RDO:\/Ez, Uliscs, �:_·¡ Sistema de la ConstituciÚII Mexicana, za. ed., Textos
.
01�C
I.sitarios, Librci-ía Manuel PorTúa, México, 1971, p. 145.
0
lde111, p. ISO.
.,
TEO R Í A DE LA CONSTITUCIÓN
204
¡{1 I'()RMA DE LA
A.
Soto Flore·,
20S
8.3.2.3. ReiiL; Carré de lvlalberg
Ese órgano tiene que participar en alguna forma de la función soberana,
desde el momento en que puede afectar la obra que es expresión de la
Carré de Malberg en su obra clásica, Teoría General del Estado, ti e ­
soberanía.
Su función es, pues, función constituyente. Y como, por otra parte, se
CONSTIT!ICI<)N
IIL'
u na postura en el sentido de que el Poder Revisor tiene la capacidad
trata de un órgano que sobrevive al autor de la Constitución, cuya vida
Lk reformar parcial y totalmente la Constitución y señala expresamente
se extinguió con su tarea consideramos que merece por todo ello el nombre
In siguiente:
del Poder Constituyente Permanente.41
La nitidez con que nuestro autor nos explica la conformación y la
diferencia que existe entre el Poder Constituyente, Poderes Constituidos
Por ot¡·a parte, el cambio de Constitución, aunque sea radical e integral, no
indica ni una renovación de la persona jurídica Estado, ni tampoco una
modificación esencial en la colectividad que en el Estado encuentra su per­
y Poder Constituyente Permanente, nos deja en claro que para reformar
;.onificación. Mediante el cambio de Constitución, no se sustituye un anti­
nuestra ley fundamental se requiere un procedimiento especial de ca­
guo Estado por una nueva individualidad estatal.4'
rácter rígido, pero lo interesante es hasta dónde puede llegar el Consti­
tuyente Permanente en el proceso reformatorio de nuestra ley funda­
mental; por supuesto, nuestra historia constitucional del siglo XX nos
indica que ha ido más allá de lo que los teóricos de la rigidez absoluta
pudieran permitir, pero lo cierto es que una cosa es la teoría constitu­
cional y otra la realidad de nuestro país.
Ahora, vamos a conocer otro pensamiento del maestro Tena Ramí­
rez, en donde nos deja claro su postura en torno a las limitaciones o ili­
mitaciones del Constituyente Revisor, al respecto nos señala:
... no nos queda sino admitir que el órgano constituyente del artículo 135 es
el único investido de plenitud de soberanía para reformar o adicionar en
cualquiera de sus partes la Constitución mexicana. Por vía de reforma o dé
Malberg nos indica también lo siguiente.
Así pues, el poder constituyente no tiene porque ejercerse aquí con objeto
de fundar de nuevo la nación v Estado, sino que simplemente se limita a
darle a un Estado, cuva identidad no se modifica v cuva continuidad tam­
poco se interrumpió por ello, una nueva forma o estatutos nuevos.44
Agrega Carré de Malberg que:
Esta reforma puede ser más o menos extensa; puede tenCI· por objeto, bien
te\ isar la Constitución en algunos puntos limitados, bien derogarla y
reemplazarla totalmente. Pero cualquiera que sea la importancia de este
cambio constitucional, sea total o parcial, habrá de operarse según las re­
adición, nada escapa a su competencia, con tal de que subsista el régimen
glas lijadas por la misma Constitución que se trata de modificar y, en efec­
constitucional, que aparece integrado por aquellos principios que la con­
to, desde el momento en que se hace atracción de la revolución y de los
golpes de estado, que son procedimientos constituyentes de orden extraju­
ciencia histórica del país y de la época considera esenciales para que exista
una constitución. El sentido gramatical de las palabras no pueden ser be·
rrera para dejar un pueblo encerrado en un dilema sin salida. No se puede
expedir formalmente una nueva Constitución, pero si se puede darla de he-. .
cho a través de la reforma. El poder nacional de que habla Rabasa no
de expresarse sino por medio del Constituyente del artículo 135, él es su
De las reflexiones del maestro Tena Ramírez pudiéramos
concluir que su postura es intermedia, en el sentido de que se reqt•
un órgano especial para llevar a cabo reformas o adiciones a la ley
reformar cualquier apartado de la Constitución.
41 TENA RAMiREZ, Felipe, Derecho Crmstitucimwl Mexica11o,
1983. pp. 45 y 46.
42 Idem, p. 58.
puede ser regida por la Constitución antigua, la cual, en espera de su dero­
gacit'm, permanece aún vigente; de tal modo que la Constitución nueva
nace en cierto modo de la antigua v la sucede encadenándose con ella sin
solución de continuidad.4'
gano, su voz, su voluntad.42
damental, pero también es claro que su postura es firme y radica l
sentido de que el Poder Constituyente revisor no tiene límites Y
rídico, hav que reconocer que el principio de derecho que se impone en
un�t nación organizada es que la creación de la nueva Constitución sólo
ÍPI"lll
en
Asimis mo, León Duguit se une a este grupo y considera que el po­
der re\ isor de la Constitución puede hacer modificaciones parciales o
aún to tales así como cambiar la forma de gobierno.�(>
4<
e AKKI· U!'. M·\LHFKr;, Raymond
Teoría general del Estado, Facultad de Derecho-L:�AI\t
y For
:
441do de e ultura
Economrca. Mexrco, 1998, p. 1170.
"'fdcll!, p. 1173.
4 0¡>. cit., pp. S2 v 53.
"
Cfr., DE LA MADRID HURTADO, Migue\, up. cil., p. 269.
¡.tEFORMA DE LA CONSTITUCIÓN - A. Soto Flores
TEORÍA DE LA CONSTITUCió,ltt(
206
207
8.4. DIVERSOS SISTEMAS
sario, el Congreso propondrá Enmiendas a esta Constitución o, a solicitud
DE REFORMABILIDAD CONSTITUCIONAL
de las Legislaturas de dos tercios de los diversos Estados, convocará una
Convención para que se propongan las Enmiendas; en cualquiera de los ca­
En este apartado, vamos a reflexionar en torno al principio de la
sos, las enmiendas serán válidas por todos conceptos como parte de esta
Rcformabilidad Constitucional en el Derecho Constitucional Compara.
do. Nuestras naciones han adoptado sistemas constitucionales para en.
Constitución, cuando sean ratificadas por las Legislaturas de las tres cuar­
tas partes de distintos Estados o por Convenciones en las tres cuartas par­
frentar los nuevos tiempos, ante esos retos, y esos cambios, nuevamente
tes de los mismos, de la conformidad como uno u otro Modo de Ratifica­
se hace necesario que exista una adecuación de la Constitución a la rea.
ción que sea propuesto por el Congreso; a condición de que ninguna
lidad y si esta cambia, lo ideal es que esta lo haga al mismo tiempo, 0
Enmienda que se pudiera hacer antes del Año mil ochocientos ocho llegue
más aún, se adelante; por lo que es necesario contar con instrumentos
a
ágiles y modernos que hagan posible estos cambios con prontitud y efi.
cacia. Como recordamos, la primera Constitución escrita, como actual.
to, sea privado de su igualdad de Sufragio en el Senado.47
mente la conocemos, fue la norteamericana y esta respondió a necesi­
dades muy específicas de la naciente nación del norte: Contar con un
esquema mínimo para gobernar a un pueblo sobreponiendo a cualquiel'
análisis teórico el concepto de libertad. Esto dio origen a una Constitu­
ción esquemática, en la que no hay grandes declaraciones sociales o
cte
derechos humanos, recordemos que estos últimos son parte de una se­
rie de enmiendas; esto se explica por el espíritu pragmático del
sajón lo que da como resultado que haya pocas enmiendas.
afectar en Modo alguno a la primera y cuarta Cláusulas de la Novena
Sección del Primer Artículo, y de que ningún Estado, sin su consentimien­
.
Derivado del artículo anterior, se colige que la Constitución de los
Estados Unidos de América es de carácter rígido, ya que establece un
proc edimiento especial diverso del ordinario para que sus textos pue­
dan ser reformados.
Las enmiendas pueden ser propuestas por el voto de dos terceras
partes de cada Cámara del Congreso o por una Convención Nacional
En el caso de las Constituciones Latinoamericanas el proceso fue
ferente, en primer lugar por el espíritu latino, lo que nos llevó hacer
nuestras constituciones, no solamente un esquema de gobierno, sino
daderos proyectos de nación, en ellas se plasmaron las aspiraciones
los pueblos. En segundo lugar, las fuentes de nuestros sistemas const
cionales son de tres tipos: la norteamericana, la española y la indígena,
que dio como origen constituciones programáticas, cayéndose a veces en
com-ocada por éste, a solicitud de las dos terceras partes de las legisla­
turas de los Estados. Para que se vuelvan parte de la Constitución, las
enmiendas deben ser ratificadas, es decir, aprobadas por las legislatu­
ras de las tres cuartas partes de los Estados o por convenciones realiza­
das en esa misma proporción de aquellas.
La Constitución no establece límite de tiempo para que los Estados
exceso de la regulación constitucional y consecuentemente que existiei1
r a ti fiquen una enmienda propuesta, sin embargo, los Tribunales han es­
y aún exista una gran cantidad de reformas a nuestras Cartas
Ma�
tablecido que las enmiendas deben ser ratificadas en un plazo razona­
Si hacemos un análisis de los esquemas de reformas a la Const1tll
ble �- que el Congreso debe decidir lo que ha de entenderse por razona­
ble. Desde principios de este siglo, la mayoría de las enmiendas
ción vamos a encontrar una gran diversidad por lo que a
vamos a citar fundamentalmente las características de Reforma
tucional en los Estados Unidos de América, Cuba, Nicaragua,
Italia y China.
Los forjadores de la Constitución dificultaron deliberadamente el
8.4.1 EL PRINCIPIO DE REFORMABILIDAD
EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO
8.4.1.1. Estados U11idos de América
Constitución de los Estados Unidos de América
At·tículo V
Propuestas han incluido el requisito de que la ratificación de rigor ha
de obtenerse dentro de un plazo de siete años.
Enmiendas a la Constitución.
Toda vez que las dos tercet·as partes de ambas Cámaras lo j uzguen
Proceso de adopción de las enmiendas. El Congreso ha considerado
rnás de 7,000 enmiendas pero solo ha aprobado 33 y las ha sometido a
los Estad
os. De estas últimas, únicamente han sido ratificadas 26. Sola­
rne nte la enmienda 21 fue ratificada por convenciones estatales; todas
las demás
fueron ratificadas por las Legislaturas de los Estados.
47 Adaptado con autoJ"ización de TIIE WORLL> BOOK ENCYCLOPEDIA, Copnight 1 Y86
.
World Book, Ine. p. 40.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
208
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN - A. Soto Flores
209
La iniciativa de reforma parcial corresponde al Presidente de la Repúbli­
8.4.1.2. Cuba
ca o a un tercio de los representantes ante la Asamblea Nacional.
La iniciativa de reforma total corresponde a la mitad más uno de los Re­
Constitución de la República de Cuba
presentantes ante la Asamblea Nacional.
CAPÍTULO XII
Artículo 192.-La iniciativa de reforma parcial deberá señalar el o los
Ref'onna Constitucional
artículos que se pretenden reformar con expresión de motivos; deberá ser
Artículo 141
Esta constitución sólo puede ser reformada. total o parcialmente, por la
Asamblea Nacional del Poder Popular mediante acuerdo adoptado, en vota­
ción nominal. por una mayoría no inferior a las dos terceras partes del nú­
mero de sus integrantes.
Si la reforma es total se refiere a la integración y facultades de la Asam­
enviada a una comisión especial que dictaminará en un plazo no mayor de
sesenta días.
El proyecto de reforma recibirá a continuación el trámite previsto para
la formación de la ley. La iniciativa de reforma parcial deberá ser discutida
en dos legislaturas.
blea Nacional del Poder Popular o de su Consejo de Estado o a derechos y
deberes consagrados en la Constitución, requiere, además, la ratificación
por el voto favorable de la mayoría de los ciudadanos con derecho electo­
¡·al. en refrendo convocado al efecto por la propia Asamblea."48
Artículo 193.-La iniciativa de reforma total seguirá los mismos trámites
fijados en el artículo anterior, en lo conducente a su presentación y
dictamen.
Al aprobarse la iniciativa de reforma total. la Asamblea Nacional fijará
El artículo relativo de la Constitución de la República de Cuba nos
un plazo para convocatoria de elecciones de Asamblea Nacional Constitu­
da la pauta para establecer que se trata de una Ley Fundamental de ca­
yente. La Asamblea Nacional conservará su mandato hasta la instalación de
rácter rígido, ya que se previene un procedimiento diverso del ordinario
la nueva Asamblea Nacional Constituyente.
Mientras no se apruebe por la Asamblea Nacional constituyente la nueva
para modificarla.
La Carta Cubana admite su reforma de manera total o de forma
parcial. Tratándose de esto último, la Asamblea Nacional de Poder P�
Constitución seguirá en vigencia la presente Constitución.
Artículo 194.-La aprobación de la reforma parcial requerirá del voto fa­
pular por mayoría calificada (dos terceras partes) de la totalidad de s�
integrantes puede efectuar la correspondiente modificación integránd�
\
En el caso de aprobación de la iniciativa de reforma total se requerirá dos
se así al resto de la Carta Magna.
:.1
En cambio, si la reforma es total. que en nuestro concepto equivale'
a una auténtica abrogación, o se encauza sobre alguno de los rengloneS
tercios del total de Representantes. El Presidente de la República promulga­
rá la reforma parcial y en éste caso se podrá ejercer el derecho al veto.
Artículo 195.-La reforma de las leyes constitucionales se realizará de
141�
constitucionales contemplados en el segundo párrafo del numeral
a•
se solicita además de la mencionada mayoría calificada, una ratific
lÍ
a
,
luego
ción mediante referéndum, también calificado debido desde
trascendencia de la medida.
8.4.1.3. Nicaragua
Constitución Política de la República de Nicaragua
CA PÍTULO III
Reforma Constitucional
ar
Artículo 191.-La Asamblea Nacional está facultada para reform
er
resolv
y
conocer
para
y
cialmente la presente Constitución Política
la iniciativa de reforma total de la misma.
48
Editorial de Ciencias Sociales, calle 14, No. 4104, Playa, Cd. de La Habana,
Biblioteca de la Embajada Cubana de México. p. 57.
orable del sesenta por ciento de los Representantes.
acuerdo al procedimiento establecido para la reforma parcial de la Consti­
tución, con la excepción del requisito de dos legislaturas.49
Esta ley fundamental se caracteriza porque fue aprobada durante el
Gobierno de los Sandinistas, siendo Presidente Daniel Ortega Saavedra,
la cual fue aprobada por la Asamblea General el 19 de noviembre de
1986 y el mencionado Presidente ordenó su publicación el 9 de enero
de 1987.
La Constitución de Nicaragua, dedica un capítulo expreso a las dis­
Posiciones relativas a la reforma de la Carta Magna de lo que se infiere
la
gran importancia que se le presta.
Cabe señalar, que la Constitución en comento: puede ser reformada
de una manera total o parcial, correspondiendo en el primer caso, es
------
4" La Gaceta, Diario Oficial, Managua 9 enero 1987, Biblioteca de la Embajada de Ni­
Caragua, pp. 61
y 62.
210
TEORÍA DE LA CONSTITUCiÓN
F 1 1 ORMA
decir, la reforma total únicamente a la Asamblea Nacional, sin injeren.
DE LA CONSTITLICI(Jr-.;
A. Soto Flort·,
211
3. Aprobada la reforma por las Cones Generales, será sometida a referén­
cia del Poder Ejecutivo.
dum para su ratificación.
Para ambos casos (reforma total o parcial) se establece el misrno
procedimiento a seguir, sin embargo, se exige una mayoría calificada de
Artículo 169.-No podrú iniciarse la reforma constitucional en tiempo de
guerra o de \'igencia de alguno de los estados previstos en el anículo 116.'0
los integrantes de la Asamblea para que pueda efectuarse la reforma to­
tal, situación que la Constitución Nicaragüense hace equivalente a la
abrogación de una Constitución y a la instauración de una nueva Carta
Fundamental.
Para que la reforma total o parcial pueda llevarse a cabo, es indis­
pensable que sea aprobada por dos Legislaturas. Como se puede apre­
ciar, la Constitución de Nicaragua establece importantes exigencias para
reformarse.
España es uno de los países que cuenta con una importante tradi­
L·it.lll constitucional v desde luego, existe una marcada influencia en la
ki!islación de nuestro país, recordemos la valiosa Constitución Gadita­
Jl�l
expedida por las Cortes el 19 de marzo de 1812.
En la actualidad, la reciente Constitución Española, vino a regir un
Cdillbio dinástico a raíz del derrocamiento del régimen franquista, dán­
dok un sesgo de democratización sumamente importante.
Por lo que corresponde a la Reforma de la Constitución Española,
8.4.1.4. Espmza
C·;,ta puede ser parcial o total; en este último caso, se requiere aproba­
citín de las dos terceras partes de los miembros de cada Cámara y se
Constitución Española
procede a la disolución del Legislativo. Los nuevos integrantes de dicho
Poder, deberán ratificar la decisión anterior y someter a referéndum la
TÍTULO X
consiguiente reforma. Como puede observarse, en este caso la reforma
De la Refémna Constitucional
Artículo 166.-La iniciativa de reforma constitucional se ejercerá en los
términos previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 8 7.
total de la Constitución se encuentra llena de importantes requisitos que
deben colmarse para que proceda, estableciendo, sin duda, elementos de
índole popular para que la decisión sea lo más democrática posible.
En caso de reforma parcial, los proyectos deberán ser aprobados
Artículo 167.
l . Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por
una mayoría de tres quintos de cada una de la Cámaras. Si no hubiera
acuerdo entre ambas, se intentará obtenedo mediante la creación de una
Comisión de composición paritaria de Diputados y Senado1-es, que presen­
tará un texto que será votado por el Congreso y el Senado.
2. De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado
por las tres quintas partes de los integrantes de cada una de las Cámaras
Y e11 caso de no lograrse, por falta de acuerdo entre estas, una comisión
de composición paritaria de diputados y senadores la podrá establecer.
El punto dos del artículo 167 transcrito, previene un procedimiento
sucedáneo para la aprobación que estimamos adecuado.
anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de lama­
Igualmente, para darle visos de democracia, obra el referéndum
cuando una décima parte de los miembros de cada Cámara lo solicite.
aprobar la reforma.
Como puede apreciarse, los procedimientos de reforma de la Cons­
ti tució n Española buscan brindar un sesgo de participación democráti­
yoría absoluta del Senado, el congreso, por mayoría de dos tercios, podrá
'
refe¡
3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a
nct
qui
réndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los
:
ual
c
e
d
a su aprobación, una décima parte de los miembros
días siguientes
quiera de las Cámaras.
Artículo 168.
J
par CÍIJ1
l. Cuando se propusiera la rC\'isión total de la Constitución o una
del 'I'Í·
ra
Prime
que afecte al Título preliminar, al Capítulo segundo, Sección
por
tulo 1, o al Título 11, se procederá a la aprobación del p1·incipio
de dos tercios de cada Cámara, v a la disolución inmediata de las
2. Las Cúmaras elegidas debe1:ún ratifica,· la decisión v proceder al
a
dio del nuevo texto constitucional, que deberá se1· aprobado por mayorí
dos te1·cios de ambas Cámaras.
ca, a tr;wés de la institución del referéndum, lo que resulta adecuado
desde el punto de vista de participación popular y la convierte en una
C arta Fundamental, trascendente en el ámbito reformatorio.
En torno a la Constitución Española, comenta Eduardo Espín:
La Constitución dedica el Título X (art. 166-169) a regular dos distintos pro­
cedimientos de reforma. Ambos pmcedimientos son de carácter rígido, esto
es,
distintos :v mús complejos que el procedimiento legislativo ordinario.
Denominaremos al pnJCedimiento de ITforma constitucional contemplado
'"
Ministerio de Asuntos Exter·ior·es, Oficina de Información Diplomática, Madrid,
Pp. 1 1:; V 116.
1 Y7Y.
212
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN - A. Soto Flore'
213
en el art. 167 como procedimiento ordinario y al regulado en el art. 168
No da lugar a referéndum si la ley ha sido aprobada en la segunda vota­
como procedimiento agravado, precisamente por su carácter extremada­
ción por cada una de las dos Cámaras con la mayoría de los dos tercios de
mente rígido.
sus componentes.
La existencia de dos procedimientos, de diverso grado de rigidez, evi­
Artículo 139.-La forma republicana no podrá ser objeto de revisión cons­
dencia que la Constitución ha optado por agravar el procedimiento de re­
titucional. 52
forma para poder modificar determinados aspectos esenciales del sistema
antes que imponer límites materiales a la reforma, esto es, antes que excluir
d�}erminadas cuestiones o precept�� de la posibilidad �� reforma. Est� <?P­
CJOn parece responder a la conVIcciOn de que la exclus10n de toda postb tlidad de reforma de ciertos contenidos constitucionales no es una barr era
eficaz para impedir cambios políticos, que suele ser la pretensión, un tanto
La Constitución Italiana vigente establece una interesante fórmula
tratándose del principio de reformabilidad.
Se requiere que el proyecto o iniciativa de reforma sea sometido a
discusión y en su caso a aprobación en cada una de las Cámaras, por
dos veces consecutivas, con intervalos no inferiores cada uno a tres me­
ingenua, de tales cláusulas de intangibilidad. Es precisamente en las cues­
ses. Como puede observarse, esta medida es sui generis, pues establece
por encima de las vías constitucionales, haciendo inútiles las previsiones
trata de garantizar que el proyecto de reforma constitucional sea anali­
tiones esenciales donde, llegado el caso, la acción política puede impon erse
del constituyente. Por ello, en la Constitución Española, la posibilidad de la
reforma está abierta incluso para los aspectos más relevantes del sistema
constitucional, lo que, como mínimo, puede servir para encauzar la posible
transformación del régimen y contribuir a evitar actuaciones de hecho. Por
otra parte, incluso desde una perspectiva puramente formal las cláusulas de
inmodificabilidad suelen ser ineficaces. Como la propia transición española
a la democracia ha demostrado, tales cláusulas no pueden impedir la susti•
lución global de un sistema político por otro de principios opuestos (en el
caso español, de un sistema autoritario por otro de carácter democrático)
con respecto formal de los procedimientos de reforma.51
8.4.1.5. Italia
La Constitución de la República Italiana
Promulgada el 27 de diciembre de 194 7 entró en vigor el 1o. de enero de 1
Il
Revisión de la Constitllción Leves Constitucionales
SECCIÓN
una doble vuelta legislativa, a la vez fija un espacio temporal prudente;
zado de manera completa, adecuada y bien pensada, estableciendo ésta
las condiciones.
Por otro lado, la iniciativa deberá ser aprobada por una mayoría ab­
soluta de los componentes de cada Cámara en la segunda votación, lo
que sin duda trata de asegurar un análisis adecuado y un convencimien­
to mayoritario en alto grado.
La Constitución de Italia previene el caso en que la iniciativa deba
ser sometida a referéndum, cuando dentro de los tres meses de su pu­
bl i c a c ión, lo solicite una quinta parte de los miembros de una Cámara ó
500.000 electores o cinco Consejos Regionales, dándole un sesgo de in­
dudable participación ciudadana y popular.
Advierte, no obstante lo anterior, que no se someterá el proyecto a
referéndum si la ley ha sido aprobada en la segunda votación en cada
una de las Cámaras por mayoría de las dos terceras partes de sus inte­
grantes, salvedad que se justifica plenamente.
Asimismo, el constitucionalista italiano Paolo Biscaretti di Ruffia
señala:
También la Constitución italiana (artículo 138) adoptó
para la reforma
constitucional un procedimiento agravado: configuránd
olo, según los casos,
de dos maneras:
Artículo 138.-Las leyes de revisión de la Constitución y las demás
constitucionales serán adoptadas por cada Cámara con dos sucesivas
beraciones a intervalos no menores de tres meses y se aprobarán por
cíODi
ría absoluta de los componentes de cada Cámara en la segunda vota
de
o
dentr
Dichas leyes se someterán a referéndum popular cuando,
mbrOS
tres meses de publicación, lo solicite una quinta parte de los mie
Rel!ional
una de las Cámaras, o quinientos mil electores o cinco consejos
La ley sometida a referéndum no se promulgará mientras no sea
por la mayoría de votos válidos.
51
EsPíN, Eduardo, Derecho Constitucional, Tiran! lo Blanch Derecho, Valencia,
ña, 1991. pp. SO y 5 l.
......__
l. En línea general, "las leyes de reforma de la Constitución
y las leyes
constitucionales" son aprobadas por cada
una de las Cámaras con dos deli­
benll'iones sucesivas, con intervalos
no menos de tres meses, requiriéndose,
sin embargo, la mayoría absoluta
para la segunda deliberación de cada Cá­
mara. Si, además, la segunda
deliberación ha sido adoptada en cada Cáma­
ra por lo menos con dos
tercios de mayoda (de los componentes de las
52
Documento consultado directamente en la Biblioteca de la Embajada
de¿·ICJ·
e
mbre 1991, pp. 179 y 180.
de Italia el 5
TF<lRÍA DE LA CONSTITUCIÓN
214
presuponi�ndo­
Asambleas), el procedimiento debe considerarse con cluido,
la misma opinión ;
se, iw·is ct de iure, que tambi�n el cuerpo electoral es de
garse, dentro del t�rmino
v las mie\·as normas deben, por tanto, promul
usa su poder de
acostumbrado, por el Presidente de la República (v sólo sí
Asamblea).
reenvío v tendremos aún una tercera deliberación en cada
las Cámaras
de
ión
2. En el caso, en cambio, que en la segunda aprobac
(aunque ob­
no se hava alcanzado la mencionada mayoría de los dos tercios
ntes de la
compone
los
a
¡·diere
que
se
la
teni�ndose la absoluta, es decir,
que lle­
(pa¡·a
demora
sin
s
publicada
serán
relativas
normas
las
Asamblea),
t<FFORMA DE LA CONSTITUCIÓN
do, por
obtenido en el referéndum la mayoría de los votos válidos (excluyen
en
m
cues­
tanto, del cómputo las papeletas en blanco o nulas). El referéndu
suspensiva (por
tión parece, por esto, asumir la función de una condición
as, como
(formulad
onales
constituci
normas
tres meses) de la eficacia de las
verdadero
como
presenta
se
que
bien
más
,
Cámaras)
las
por
es costumbre,
realidad, de un
elemento constitutivo (Mortati) de su formación (tratase, en
ados casos y
referéndum facultativo, que se puede exigir sólo en determin
aprobadas res­
que no distingue, de modo alguno, la eficacia de las normas
anterior, que
agravado
iento
procedim
el
en
pecto a las emanadas con base
es más simple)."3
215
5. Decidir el nombramiento del Primer Ministro del Consejo de Estado a
Primer Ministro del Consejo de Estado, el nombramiento de los Viceprime­
ros Ministros del Consejo de Estado, los Consejeros de Estado, los titulares
de los Ministerios, los Presidentes de las Comisiones, el Auditor General y
el Secretario General del Consejo de Estado;
6. Elegir el Presidente de la Comisión Militar Central y decidir el nombramiento de los demás integrantes de �sta a propuesta de su Presidente;
7. Elegir el Presidente del Tribunal Popular Supremo;
8. Elegir al Fiscal General de la Fiscalía Popular Supremo;
9. Examinar y aprobar el plan de desarrollo socioeconómico del país y
los informes sobre su ejecución;
1 O. Examinar y aprobar los presupuestos del Estado y los informes sobre
su ejecución;
1 l. Modificar o anular las decisiones inadecuadas que haya adoptado el
Comité Permanente de la Asamblea Popular Nacional;
12. Ratificar la creación de provincias, regiones autónomas y municipios
directamente subordinados al Poder central;
13. Decidir sobre el establecimiento de zonas administrativas especiales
así como sus estatutos;
14. Decidir sobre las cuestiones de la guerra y la paz,
15. Ejercer otras funciones que correspondan al órgano supremo del po­
der del Estados4
Cabe señalar en principio, que de manera normal y acostumbrada,
la ubicación de la reformabilidad constitucional se contiene en la parte
8.4.1.6. Clzi11a
final de las Cartas Magnas, ya sea como un capítulo expreso o dentro
Constitución de la República Popular China
del contexto de disposiciones finales. Sin embargo, como nota curiosa,
el principio de reformabilidad constitucional regulado en la Carta Chi­
CAPÍTULO IIl
�a. se coloca dentro de las facultades de la Asamblea Popular, que es el
Organo Supremo del Poder del Estado, como menciona el numeral 57
Eslntc/ura del Es!adu
del propio ordenamiento.
Apanado l.
Asamblea Popular Nacional.
Permanente
Artículo 58.-La Asamblea Popular Nacional v su Comité
ejercen el poder legislativo del Estado.
Anículo 62.-La Asamblea Popular Nacional ejerce
dim iento para efectuar la reforma.
El citado procedimiento resulta poco complicado, puesto que la re­
0 por
l. Reformar la Constitución;
2. Supe1·visar el cumplimiento de la Constitución;
civil, las leyes
3. Elaborar y reformar el código penal, el código
cas del Estado v otras leyes básicas;
te de la República Popular
4. Elegir el é ¡·esidente ·\. el Vicep1-esiden
o CollsliiLiciollal, Tecnos,
13JscARI·.Trl DE RliFFIA, Paolo, Dacclz
El artículo 62 confiere esta importantísima facultad, en primer lu­
gar, a la citada Asamblea en tanto que el precepto 64 previene el proce­
forma debe hacerse a propuesta del Comité Permanente de la Asamblea
ciones:
''
A. Soto Flores
propuesta del Presidente de la República Popular China y, a propuesta del
ento de la opinión pública), pero no serán promulgadas; ya
guen a conocimi
s de cada
que, dentro de los tres meses siguientes, un quinto de los miembro
podrán
s,
re­
regionale
Consejos
Cámara, o quinientos mil electores, o cinco
que
estas
de
ncia
consecue
la
Con
m.
rcfer�ndu
a
quedr que sean sometidas
definitivo si no han
normas no serán promulgadas y publicadas de modo
-
1 Y73, pp. 276 y 211.
más de una quinta parte de los diputados que la integran, debién­
dose aprobar por las dos terceras partes de la multialudida Asamblea.
Como se aprecia, la fuerza de la Asamblea convierte este procedi­
mien to en exclusivo de la misma, al ser el Ó rgano Supremo de China,
con stituyéndose un monopolio sobre el mismo, situación que pudiera
'4 Collslilucióll de la República Popular de Chilla, ¡a_ ed., Lenguas Extranjeras, pp. 43,
4S 46 y 47.
· RMA DE LA CONSTITUCIÓN
J'i iO
TEORiA DE LA CONSTITUCIÓN
216
rei1ejar un desequilibrio entre los poderes ya que, ni el Ejecutivo, ni el
Soto Flore'
217
El origen histórico del referéndum está estrechamente entrelazado
8.4.2 REFORMA CONSTITUCIONAL.
Lon
REFERÉNDUM, INICIATIVA POPULAR Y PLEBISCITO
Quiero iniciar este apartado con la reflexión del maestro Mario de
hks su aparición y aplicación.
El término referéndum proviene del siglo XVI, y contiene una remi­
Constituciones en la cual señala:
nisL·encia de los comienzos estrictamente federales del gobierno de dos
lk los cantones actuales de la Confederación Suiza: El Graubúnden y
Un breve apunte para concluir: (No es ya el momento de que se p iens e en
\'alais.
entregar al cuerpo electoral mexicano la decisión última sobre las adiciones
reforma de su Constitución, de esa ley fundamental que le significó las
El referéndum tal y como actualmente es, reviste el carácter, muy
ue cre­
yendo que no hemos alcanzado la suficiente madurez política?''
Referéndum, Iniciativa Popular y Plebiscito entre otros, son sin
duda alguna procedimientos jurídico-políticos, para ejercer el poder po­
lítico de la población en las reformas parciales o totales de una Consti­
tución, como es el caso de Italia, Cuba, España, Guatemala y Nicara­
gua, entre otras naciones que en 'iUS leyes fundamentales se establecen
estos mecanismos de democracia semidirecta para lograr modificacio­
nes en sus constituciones políticas.
el de la moderna democracia y el de la soberanía popular, ya que en­
LliL'lltra su razón de ser sólo cuando por estar arraigadas las ideas que
i 1 n pl i can estas últimas se han creado las condiciones que hacen facti­
la Cueva al finalizar su capítulo sexto denominado: La Reforma de las
guerras de reformas y del imperio y la Revolución de 191 0' ¿o se s ig
A.
obl igatorio para las normas de jerarquía constitucional y con caracte­
rísticas más complejas para casos de revisión total de una Constitución.
Judicial tienen injerencia en éste.
v
-
modificado, de legislación por el pueblo. Realmente sólo conserva de su
-�
�·
origen el nombre.
La versión moderna del referéndum aparece teóricamente elabora­
da v proporcionada, junto con el resto de su ideario republicano, por
los pensadores de la Revolución Francesa. El referéndum es hoy una
institución eminentemente americana.
Con el fin de darle mayor claridad al análisis sobre el referéndum
me
permito citar el artículo 141 de la Constitución de la República de
Cuba en donde se establece esta figura:
Artículo 141.-Esta Constitución sólo puede ser reformada, total o par­
8.4.2.1. Referéndum
cialmente, por la Asamblea Nacional del Poder Popular mediante acuerdo
Por lo que hace al Referéndum, es el acto por el cual el pueblo o el
adoptado, en votación nominal, por una mayoría no inferior a las dos terce­
representantes constitucionales legales, una reforma o adición constitu­
Asamblea Nacional del Poder Popular o de su Consejo de Estado o a dere­
cuerpo electoral. en su sistema democrático aprueba o rechaza de los
cional; en este sistema el cuerpo electoral desempeña actividades cons­
titucionales, dando lugar así a un sistema de semi-representación, en el
que si bien, se respeta el derecho del pueblo a participar en las funcio­
nes públicas a través de sus representantes, este queda circunscrito o li­
mitado exclusivamente a decidir sobre las cuestiones consideradas
como más importantes, o que reclaman el procedimiento por su tras·
cendencia y originalidad.
Puede adoptarse el referéndum como obligatorio con relación a la
autoridad en cuestión, cuando la norma constitucional se lo impone
para dar valor a su resolución, o puede ser facultativo, si se establece e�
alternativa con otro medio de ratificación, o si la convocatoria está condi"i
cionada a que un númem de representantes lo solicite. Los Estados qu�
adoptan el referéndum, en su generalidad lo e st a ble cen con carácter de
" CUEVA, Mario de la,
Tt:uría dt: la Cullstitucióll, up. cit., p. 174.
ras partes del número de sus integrantes.
Si la reforma es total o se refiere a la integración y facultades de la
chos v deberes consagrados en la Constitución, requiere, además, la ratifi­
cación por el voto favorable de la mayoría de los ciudadanos con derecho
electoral, en refrendo convocado al efecto por la propia Asamblea."'
Con este ejemplo de Derecho Constitucional Comparado nos queda
Dlús claro en qué consiste el referéndum.
8.4.2.2. Iniciativa Popular
Por lo que hace a la Iniciativa Popular, vinculada con el proceso re­
.
formatorio de la Constitución, conviene señalar que esta es una de las
expresiones mús importantes de la Democracia Constitucional, es decir,
de a 4 uella forma de gobierno en la que los ciudadanos participan en el
gobierno de la comunidad política en forma inmediata. Consiste en la
'o Editorial de Ciencias Sociales. calle 14, No. 4104. Plava.
Cd. de La !!abana, Cuba.
.
Biblioll'ca de la Embajada Cubana en México. p. S7.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
218
facultad que se reconoce al cuerpo electoral o a una parte de este para
promover reformas de normas constitucionales.
!HTORMA DE LA CONSTITUCIÚN
A. Soto Flor,.,
21Y
El esquema que presenta la Carta Magna del Perú, condensa la po­
o;ibilidad de que los tres poderes inicien leyes, restringiendo al Poder Ju­
En el Diccionario Jurídico Mexicano elaborado por el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, la investigadora Monique Lions,
seúala lo siguiente:
dicial a promover reformas únicamente sobre administración de Justicia.
Este panorama conlleva también a que la iniciativa popular consti­
tu\e una fórmula para principios del procedimiento reformatorio, como
Mediante la Iniciativa Popular en vez de ejercer un simple control a poste­
riori, los ciudadanos pueden orientar en cierta medida la actividad guber­
namental.
En la práctica, la iniciativa se ejerce mediante el depósito de un proyecto
lo previene en el texto en comento.
En lo tocante al procedimiento de reformas, el proyecto debe ser
a p robado por una Legislatura y ratificado por la siguiente, para que
!L'llga plena eficacia.
firmado por un número determinado de electores, pendiente a solicitar la
Como nota distintiva, debe hacerse notar que la Constitución del
adopción de una ley, su abrogación o la revisión de la Constitución. De ne­
PL-rÚ consigna que el proyecto de reformas no es susceptible de observa­
garse el Órgano Legislativo a dar curso al proyecto así presentado, se cele­
brara una consulta popular; si la mayoría de los ciudadanos adoptan el re­
ferido provecto, el legislador tendrá que inclinarse, y se aplicará la ley o la
reforma así aprobada. Por otra parte, la eficacia del procedimiento es va­
riable, según la iniciativa sea "formulada" (redactada en forma de un verda­
dero proyecto de ley) o "no formulada" (una simple indicación general del
L·ión por el Ejecutivo, lo cual genera una indudable preeminencia del
LL·gislativo en este orden.
En nuestro país, la Iniciativa Popular no ha sido contemplada en el
orden nacional y aunque algunas entidades la han normado, carece en
rL·alidad de importancia.
Como todas las formas de democracia directa o indirecta, la inicia­
texto por adoptar o de la reforma por realizar)Y
En el Derecho Constitucional Comparado encontramos algunos
ejemplos de Leyes Fundamentales en donde se encuentra establecida la
Iniciativa Popular; en el presente caso me permito citar lo que establece
la Constitución Política del Perú que al efecto seúala:
tÍ\ a popular encuentra al menos en teoría muchas ventajas: Su conse­
cm·ncia con la teoría de la soberanía popular; se corrigen abusos y de­
saciertos de los gobernantes; evita la dictadura de los partidos, mejora
la educación popular y evita cambios avanzados sin debida justificación.
8.4.2 .3. Plebiscito
Constitución Política del Perú
Dentro de las vertientes que un régimen democrático caracterizado
TÍTULO VI
por la igualdad, libertad y solidaridad en la relación del gobierno, en­
Reformas de la Constitución
contramos la antigua pero vigente figura del plebiscito, como una for­
Artículo 306.-Toda reforma constitucional debe ser aprobada en una
primera legislatura ordinaria y ratificada en otra primera legislatura ordi­
naria consecutiva.
El proyecto correspondiente no es susceptible de observación por el Po­
ma de manifestación de la sociedad civil frente a un planteamiento del
g obiern o todo esto encuadrado en un sistema semidirecto o semirepre­
,
sentativo.
Efectivamente, desde la antigua Roma encontramos esta figura, la
der Ejecutivo.
cual era considerada como fuente del
mero legal de miembros de cada una de las Cámaras.
dez, por lo que se consideraba que:
La aprobación y la ratificación requieren la mayoría de los votos del nú­
La iniciativa corresponde al Presidente de la República, con aprobación
del Consejo de Ministros; a los Senadores y Diputados; a la Corte Suprema,
por acuerdo de Sala Plena, en materia judicial; y de cincuenta mil ciudada­
nos con firmas comprobadas por el Jurado de Elecciones."58
'7
1Jiccio11ario Jurídico Mexica11o, Instituto de Investigaciones Juddicas, UNAM, MélÚ•
co. 1982, pp. 116-117.
'H
Impreso en "GRAFITRAL", S.C.R.L. Las Esmeraldas 127-129, Balconcillo,
da de Perú, p.
53.
Embaja·
Derecho Romano, debido a su na­
lurale;.a, pues las decisiones
votadas en los "concilia
p/ehis" tenían vali­
Lo" plebiscitos eran las decisiones tomadas de la plebe
en los concilia plc­
h¡, sobre la proposición de un tribuno, v que se aplicaban
desde luego a
L·!la sola. Pe m a pal'lir de la ley 1 /oncnsia,
en 468, regían lo mismo para los
P<�tricios que para los plebeyos. Desde entonces son VLTdaderas leves, \'
.
. los
lL':\tos les dan en genLTal e �ta calificaci
ón. ''J
')lJ P!·.lll, EU!.!.L'Ill.', Tratado é:/cntellla! de /Jert'c/¡u
Ruii!Uilo,
México, 1 Yól, p � 42.
Editora
Nacional Edinal,
220
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
J<l
De esto desprendemos el hecho de ser una consulta a la población
H>RMA DE LA CONSTITUCIÓN
JilCn,
sobre una propuesta formulada por su gobierno para ejercer el mismo,
·:i:
es decir, tiene esa propuesta una incidencia directa sobre la población,
221
A. Solo Flor,.,
por lo que una nación debe tener lo que José López Portillo
"wnifestaba:
-;,
Políticamente hablando, no hay más que una sola voluntad, la General, mo­
por lo que es un mecanismo necesario el realizar la consulta a fin de
dalidad del querer individual, común a representantes v representados que
que determine el rumbo que se va a tomar sobre la cuestión planteada.
coinciden en los intereses y fines de toda organización política. Los repre­
sentados no tienen \'oluntad como tales que después transmitan al repre­
Pero como todas las figuras antiguas que se hacen presentes en
nuestra vida política, han evolucionado, se han actualizado de acuerdo
sentante, ni este tiene voluntad autónoma v distinta."2
a la forma que son percibidas en un punto de la historia, así, la disyun­
Para conservar ese equilibrio en las voluntades de gobernantes y go­
tiva se presentó en nuestro Estado Moderno con la representación que
lwmados estos deben permanecer en una constante comunicación, in­
tL·rcambiándose información con el fin de hacer un eficiente y duradero
un ser humano hacía por los otros, como nos indica José López Portillo
y Pacheco,
�,
Alguna \·oluntad individual tiene que representar el centro de decisión del
cjL-rcicio del gobierno, preservándose entonces las instituciones estata­
k:-,, v entre las formas más eficientes para tener esta comunicación se
poder de todos, y resolver sobre la paz y la seguridad, opinaba Hobbes. Sus
encuentra el plebiscito.
actos no son suvos: representan la intención y los propósitos de todos. Por
Por plebiscito podemos entender entonces, las resoluciones tomadas
eso, ninguno, en concreto, puede modificarlos u objetarlos, fuera del propio
por e l pueblo a pluralidad de votos, lo que representa a actos de volun­
soberano."0
tad popular, mediante los que el pueblo exterioriza su opinión sobre
Al parejo de la figura de representación, surgieron problemas por la
un hecho determinado en la vida política. Es conveniente no confundir
naturaleza misma del ser humano, siendo éstos inevitables, quedando el
esiL' concepto con el de Referéndum, pues entendemos a éste último
sistema en un punto muy vulnerable por parte de los gobernantes, es
como el acto de someter al voto popular y directo, las leyes o actos ad­
decir, el abuso del poder, lo que causa un desequilibrio total en la socie­
ministrativos con el fin de ratificar por el pueblo lo que votaron sus re­
dad, tal y como lean Jacques Rousseau exponía:
presentantes.
Así como la voluntad particular actúa sin cesar contra la general, así tam­
De ésta forma podemos desprender que al ejercer la figura del plebis­
bién el gobierno ejerce un continuo esfuer-zo contr·a la soberanía. A medida
cito, estamos frente a una pregunta en cierta forma arbitraria, respecto a
que este esfuerzo aumenta, la constitución se altera, v como no existe otra
un
voluntad de cuerpo que resistiendo a la del príncipe mantenga el equilibrio,
r·esulta que tarde o temprano ésta oprime a aquella, pertw·bando el contra•
parte del gobernado, se encausa la fuerza pública a la toma de decisio­
to social. Tal es el vicio inherente e inevitable que desde la aparición del
nes por parte del poder público, por eso el autor colombiano Gaspar
cuerpo político tiende sin descanso a destmirlo, como la vejez y la muerte
Caballero Sierra dice que:
destruyen al fin el cuerpo humano."1
Se e ntiende por plebiscito la pregunta de carácter político o de interés ge­
El problema estaba planteado, pero era inevitable, por eso la histo­
neral, realizada por el gobernante a los gobernados, cuya decisión tiene
ria reservó un lugar importante a la teoría de Emmanuel Sieyes, quien
fuerza \'inculante u obligatoria para el gobernante.6l
afirmaba que el Tercer Estado representaba todo, de lo contrario, pen·
sar en una democracia pura como forma de gobierno, con las magnitu·
des que las naciones han adquirido, es realmente imposible.
Entonces, es necesario encontrar una congruencia de voluntades
entre gobernantes y gobernados, de lo contrario el equilibrio se V�
perdiendo poco a poco hasta que es imposible continuar con ese régl·
asunto de gobierno para obtener su aprobación, lo que implica un
juego de la opinión pública, una manifestación de consentimiento por
U na vez determinado el concepto de plebiscito, es conveniente fijar
.
algunas diferencias de esta institución con la de Referéndum, pues a pe­
sar de la similitud en ejercicio de éstas figuras, su finalidad es substan­
cialmente distinta.
"'
00 LúP!'I. Portillo Y PACIIEUJ José, G<'llesi., v Teuríu Ge11eml dd /:'.,!iulu .\todenw,
Ángel Pon·!m, México, 1976, p. 570.
61 RoussEAU Jean-Jacques, El Cmllrato Suciul, SARPE, Madrid, 1983, pp. 134 y !35.
- L<JPEZ P<JKIII.LO y PACHElO José·. c;,;l/('_,¡s .\' Teoría Gel/eral del Lstwlu Alodenw, Migue� Ángel Porrúa,
México. 1976, p. 582.
nl CAUALI.ERO SIERRA, Gaspar Y ANZO LA Gu
Fe de Bogotá, 1995, p. 160.
Santa
Marcl'la.
Teoría Ccmstitucimwl. Tl'mis,
222
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
A pesar de que ambas figuras someten a la consideración de la po­
blación un proyecto, en el caso del referéndum versa sobre reformas de
tipo constitucional o normativas o sobre la expedición de nuevas consti­
tuciones o leyes; mientras que el plebiscito es sobre una pregunta o pro­
puesta genérica para que el gobierno en turno legitime una acción.
Otra diferencia es que el referéndum permite una mayor facultad de
decisión al gobernado, pues puede calificar positiva o negativamente
normas e instituciones de carácter permanente, mientras que el plebis­
cito es más restringido y solo se aplica a decisiones eventuales, inmedia­
tas y controvertidas, brindando el resultado una legitimación a dichas
decisiones.
Por lo que implican las facultades que conceden estas instituciones,
considero que la figura del referéndum está inserta en un régimen de
instituciones sólidas con un perfil totalmente democrático, mientras que
el plebiscito es una figura que puede manipular la opinión pública legi­
timando decisiones no estudiadas a profundidad.
En base a lo anterior, podemos concluir que en nuestro sistema
constitucional se pueden implementar figuras como las antes estudia­
das, ya que tendrían una buena utilidad en nuestro sistema, vinculando
de una manera permanente a la población en los asuntos de gobierno
responsabilizándonos todos de ésta tarea; figuras como la iniciativa po­
pular son importantes, pues mantienen el contacto directo con los órga­
nos legislativos haciéndose sentir el clamor de las organizaciones sociales
y en general de todos los gobernados, siendo analizadas las propuestas
por los representantes para implementarse total o parcialmente de acuer­
do con las implicaciones que tenga.
,
También considero que la figura del referéndum puede implemen­
tarse de forma efectiva en nuestro sistema constitucional, ya que a tra­
vés de ella se puede reflejar de una forma real el sentir de la población
con la producción legislativa y sobre todo en los momentos en que se
trata de modificar la Constitución, pues en ella se condensan los valores
fundamentales de una nación a través de los poderes constituidos Y se­
ría conveniente que las modificaciones que afecten directamente a la
comunidad en las reformas legales o constitucionales, sean ap robadas
en última instancia por el órgano al que van destinadas, es decir a 1�
población, claro, debe hacerse una regulación muy especial de ésta 6,
gura para no permitir una distorsión de las funciones e institucio�
que rigen nuestra vida cotidiana.
Respecto al plebiscito, conside1·o que es una figura con una
tancia relativa, de acuerdo a la forma en que se presente, pues la
güedad de los asuntos que se plantean a través de ésta figura se
dan ap1·obaciones con consecuencias no muy planeadas,
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN - A. Soto Flores
223
;;L·rYir de bastión político para acciones distintas a las del planteamiento
original, sin embargo, sabiendo encausar ésta figura para que cumpla
;;us auténticos fines, es digna de tomarla en consideración para tener un
"istema más cohesionado con el sentir popular respecto de las acciones
de gobierno.
Unidad 9
Derechos del hombre
JUAN JosÉ MATEos SANTILLÁN'
RAúL CoNTRERAS BusTAMANTE ..
}
-·
9.1. EL CONCEPTO
DE LOS DERECHOS HUMANOS
La época presente está caracterizada, sin duda, por la trascendencia
d e los derechos humanos. La evolución jurídica, a lo largo de la histo­
ria. ha recapitulado que el reconocimiento de la protección de la liber­
ta
d
\ de la dignidad humana debe ser el fin supremo de todo
Derecho.
Su concepción filosófica es muy extensa, variada y hasta contradicto­
ria. Existen corrientes del pensamiento que los consideran como dereclzos
1Wlum/es, aludiendo a una postura teórica iusnaturalista, que sustenta
la ex istencia de un conjunto de derechos preexistentes y supra-jurídicos,
decir, anteriores y superiores a las leyes; y que, por lo tanto, son
ri cipios universalmente válidos que tienen todas las personas que
�xi"ten, estén o no plasmados en las leyes, puesto que son anteriores e
Incluso superiores al Estado.
es
P
n
Dentro de esta misma ideología, también se les denomina como de­
recllus
iluw/us u originales, los cuales son aquellos derechos que no re­
quieren condición alguna para su existencia, ya que nacen con el indivi­
duo mism
o.
Y.3. Y.S, Y.6, 9.10, 9.11.
Y . ! , Y.2, 9.4, 9.7, 9.8, 9.9.
225
TEORÍA DE LA CO'\STITUCIÓN
226
"Históricamente, la garantía de la dignidad humana se encuentra
estrechamente ligada al cristianismo", 1 pero para la corriente doctrina­
ria iuspositi1•ista, que se basa en puntos de vista diferentes, es insosteni­
ble el carácter innato de los derechos, pues a lo largo de muchos sigl os
el respeto a esos derechos humanos ha sido inexistente, sobre todo du­
�
�-
¡11 RITIIOS DEL 110:\IBRE
J . .\latt·o, Sa n t i \ Li n
R. Conllt'l<h IJ¡¡,tamallic
227
1 �tJJIL' gran parte del siglo XX, el principal tema de debate entre el capi­
t�dismo \'el socialismo. La caída del "Muro de Berlín", así como el des­
tlllli'Ollamiento de la Unión Soviética v la presencia de un mundo
iLkológicamente bipolar; ha permitido el fortalecimiento de esta con­
Ll·¡JL·ión individualista, por medio de la premisa de que la dignidad hu­
sná mejor garantizada bajo condiciones de mayor libertad que
rante las épocas, entre ellas el colonialismo, a los ciudadanos se les con­
Jil�lll<t
sideraba como súbditos, sin derecho alguno.
d L · J l t ro de un orden de mavor seguridad.
Desde la perspectiva iuspositi1•ista, los derechos humanos son los
El concepto de dereclzos lzunumos, es un término redundante, sin
que están reconocidos por la ley, principalmente por la Constitución de
e111bargo, se acuña a la comunidad internacional en 1945, a partir de la
lir111�t de la Carta Fundacional de las Naciones Unidas, en San Francisco.
un Estado. Sin el reconocimiento de estos valores por el orden jurídico,
Las últimas tendencias, han preferido utilizar la idea de dereclzos
no serían más que enunciados de principios filosóficos v morales, pero
carentes de validez real.
Para fundamentar esta posición, se ejemplifica con el hecho de que
durante siglos la esclal'itud -que nulificaba la libertad y la dignidad de
¡iuulunze/l!ales del lzonzhre, ya que esta denominación tiende a una con­
cqJLiún filosófica más precisa. Hablar de derechos fundamentales, par­
te Lk que los derechos del hombre son los primeros, es decir, la base y
quienes la padecían- fue una institución como el matrimonio, la adop­
el lundamento de donde emergen los otros derechos existentes. Así, los
ción o la compraventa, perfectamente legal y legitimada por sociedades
derechos fundamentales son aquellos de cuya esencia derivan todas
que la consideraron un atributo de propiedad de los estratos sociales
las demás facultades, por lo que se les considera, son derechos núcleo.
La denominación de dereclzos finzdmnelltalcs tiene hoy un cierto ca­
dominantes. ¿Dónde quedaban pues, los derechos innatos y superiores
de los esclavos?
Los derechos del ho111hre v del ciudadano, son un término que surge
durante la Revolución Francesa de 1789, con la declaración del mismo
ráctLT oficial, toda vez que está utilizada en la Carta de las Naciones
Unidas del 26 de junio de 1945, Preámbulo y artículo primero, número 3,
así como en posteriores documentaciones mundiales.2
nombre. En ésta, se habla de derechos naturales e innatos, distinguién­
El carácter fundamental de los derechos humanos está evolucionan­
dose de los derechos ciudadanos que son aquellos que se adquieren,
do \ ertig:inosamente, debido a que la sociedad moderna -básicamente
realizan y ejercen dentro de una comunidad social, como lo son los de­
la del mundo occidental- va no se conforma con la simple vida en li­
rechos políticos. Su gran aportación es que invirtió el orden de la l egiti­
b
midad de la soberanía en la titularidad del poder político, quedando ya
determinada por la voluntad popular y no por la sangre de los reye s ni
La idea de la dig11idad lzunzmza, definida como "la capacidad abs­
tract<t \' potencial del ser humano para realizarse como tal",1 se ha con­
por voluntad superior de Dios, sino por el hombre mismo. Por lo tanto,
en el sentido de la Declaración Francesa, los derechos políticos son derechos naturales que se adquieren con la calidad de ciudadanos.
Al triunfo del liberalismo, sur ge la concepción de los derechos
i�d�­.
�
l'iduales, sobre la base de que la capacidad de los hombres para decidl
por sí, o sea, su libre albedrío, debe ser absolutamente respetado por e
Estado. Para el liberalismo, las facultades del hombre como individuo Y
­
su dignidad como ser humano, no deberían ser asunto de la incumben
cia del Estado.
n Y la
La gran disvuntiva entre la libertad individual frente al orde
dof
coerción -cuando estos realmente procuran un bien comun- u e
,
�
ertad, sino que exige prof�mdizar en más valores.
Vertido en un factor indisoluble del concepto de los derechos fundamen­
tales. E l Estado debe garantizar no sólo un régimen de libertades, sino
tambiC·n, los medios para que se compagine la libertad individual con la
Propi a \ida en sociedad. No basta enunciar v reconocer un amplio catá­
logo de dcrechos
\
OndL· no se le menos
·
p.
1 17.
A.
v
cabe su sustanti\·idad.
A1
\:\J-o·z LLDLS\1:\, iVlario, IAJ'> /Jcu·cluJ.., ffll!lltl/ ()...,, .'>ll decloruc{()n ll!Ú\'tT'>lll \!u rt'lu­
l
r;�l ·lltc .t:,uuulan con el L·_..,/tldo, Tc�i� prok·�ional, E....,L.lll'i<.t dl' DtTL'L·ho dl' la
lllti\·tT:--.idad
cj
!3Rt '1>·\, l'nlL''lo . . \lwuuil de JJereclw Coll.,tirucu!llil/, [n,lilulo Vasco de
¡¡·aci(lll PúhlicJ. Marcial Pon,, Ediciones Jurídicas \ Sociale,, Madrid, España,
1
;
si el Estado no crea los n edios para hacer posible su
ejercicio.
La
idad del ser humano es una exigencia cualitatiYa en la apli­
caci(Jn dign
ejercicio de sus derechos. Su libertad indi\·idual únicamente
�erú posible ejercerla disfrutarla dentro de una comunidad libre, en
�
nah,ucoc, Mé·xico, I<J8:1. pp. 11-16.
Bto-.,ll·\, Uf!. C/1., p. 12:1.
!li R.ECIIOS DEL HOMBRE
TEORÍA DI;
228
J. Mat'''" Santilbn
R. Contre1·a, Bu,tamante
229
En países desarrollados como Alemania, el concepto de derechos so­
¡K·rmitirá la práctica de la ortotanasia como método para que enfermos
ciales fimdalllelztales, que comprenden valores como la vivienda ade­
tL·rminales mueran sin sufrir en la agonía.
Una vez precisadas algunas de las diferentes acepciones termino­
cuada, la seguridad social. el derecho al trabajo o a la información, son
¡,igicas existentes, se citarán algunas definiciones del término más acep­
entendidos como "garantía de las bases en que se asienta la existencia
t�tdas:
individual".4 Esto significa que esta segunda gene1·ación de valores, im­
Para el autor español Antonio Trove! y Serra, los derechos humanos
plican acciones del Estado para poder concretar el programa contenido
�on "privilegios fundamentales que el hombre posee por el hecho de
en ellos. Es decir, son obligaciones sociales que se le imponen al Esta­
�L·rlo, por su propia naturaleza y dignidad. Son derechos que le son in­
do, para que éste a su vez, oriente su futuro desempeño y determine ta­
ltL'rentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política,
reas que impliquen organización, medios, procedimientos y reglamenta­
han de ser consagrados y garantizados por ésta".'
El maestro Rafael de Pina, consideraba que "los Derechos Humanos
ción, que hagan posible mejorar los estratos de vida de la sociedad estatal.
La concepción de un Estado Social viene a ser la respuesta al indivi­
�on aquellos que corresponden al hombre por su propia naturaleza,
dualismo, puesto que su filosofía sostiene que no debe ser excluyente la
valoración de los derechos fundamentales en contra de la participación
del Estado, sino por el contrario, son mutuamente dependientes. El
Estado ya no debe ser visto como el enemigo potencial de la libertad
sino como su ddensm· y protector. Asimismo, sin la adopción plena de
como fundamentales e innatos, tales como los de propiedad, libertad,
seguridad y resistencia a la opresión, formulados en la Declaración
Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y los llamados
·
derechos sociales fundamentales, los derechos individuales -por muy
tutelados que estén- ya no son garantía para procurar, por sí mismos,
la dignidad humana. La incorporación de los valores sociales dentro de
la esfera de los derechos fundamentales los robustece; y ello redunda,
sin duda, en favor del fortalecimiento del Estado mismo.
Los derechos fundamentales o como se les denomine, constituyen
derechos sociales.
Estos derechos se afirman como anteriores y superiores al Estado,
por lo que los gobernantes se encuentran en absoluto, obligados a man­
tenerlos, respetarlos y garantizarlos.b
El Doctor Jorge Carpizo, ha sostenido que los derechos humanos
son "los derechos inherentes a la naturaleza humana, sin los cuales no
se
puede vivir como ser humano y que el Estado está obligado a respe­
actualmente la más amplia gama de valores universalmente ���-·�,:¡......,.
tar, proteger y defender y que son susceptibles de ser violados por una
-aunque no siempre respetados o interpretados de manera u
que generación alguna, a lo largo de toda la historia de la
preso o tácito de una autoridad".7
haya podido gozar. Nunca había existido una concepción similar,
pecto a la igualdad, la libertad, la equidad, la democracia,
popular, entre otros, como la que afortunadamente ahora disfrutamos.
A pesar de que en muchos países del orbe, la concepción y el
to de estos valores todavía presentan serios rezagos, en el mundo
dental -y principalmente en los países más desarrollados- el catatoK�
de derechos fundamentales es tan amplio, que muchos de esos
no se usan y sectores sociales importantes ni siquiera saben qué
con su libertad.
Existen avanzados y novedosos conceptos como la dignidad de
niños, el respeto a la no manipulación genética, la "privancy" del
nal
cho norteamericano -que es en pocas palabras, el derecho perso
una
de
nto
permanecer apartado de la sociedad y al reconocimie
íntima y propia en el hogar- la autodetc¡·minación para una
digna, que en México ya se aprobó la Ley de Voluntad Anticipada,
4 lhi<l.:m. p. 97.
autoridad o por cualquier otro agente social con el consentimiento ex­
Jorge Castán Tobeñas, proporciona otra definición de los derechos
humanos y afirma que "son aquellos derechos fundamentales de la per­
sona humana tomada en su aspecto individual y social, que por su pro­
pia naturaleza (corpórea, espiritual y social) le corresponden y por lo
ta nto le deben ser reconocidos y respetados por todo poder y por toda
norma jurídica".H
Karl W. Deutsch, establece que "en la definición y cumplimiento
Por parte del Estado de los derechos humanos estarán las pruebas cua­
litati nt s de su actuación. En la medida que los garantice y los haga va­
l �r se estará frente a un Estado con mayor legitimidad en base a su sen­
tid o de justicia
social. La autoridad y la lealtad definen nuestros deberes
TKO\TL Y SEI<KA. Antonio, Lm /Jcreclzos 1/wnwws. Tecnos
DL Pi"'A, Rafael \ Di·. PI�A VARA,
México, 1 979, pp.
221 v 222.
0
, Madrid, 1 968. p. 1 1 .
Rafael . /Jiccimwriu de /Jercchu, 8·'. ed. . Porrúa,
7 CAKPIZO MM Gi<EGoK. Jorge. B reve Cuteci."""
.mine /u., /Jcreclw., 1/unwtws, (iaceta
de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, Año l. Tomo l. No. 2, 1990.
p. 18.
H CASTAN ToBÜIAS, José, Los Derechos del llomhre, 2". ed.,
Reus, Ma d rid. 197ó.
2:10
TFORIA IJE LA CONSTITUCIÓN
hacia el gobierno; v si cumplimos tales deberes no deberemos esperar
derechos.
que se nos den las gracias por ello... lo mismo se aplica a los
regalo.
un
ni
privilegio
un
es
Lo que nos corresponde por derecho no
siempre
que
Debemos tomarlo sin darle las gracias a nadie, ,. ejercerlo
sea necesario"."
Para el profesor universitario mexicano, Carlos Quintana Roldán,
humanos son "el conjunto de prerrogativas que salvaguar­
derechos
los
dan la vida Y la dignidad de los seres humanos v que los criterios valo­
rativos de la cultura y de la civilización moderna atribuven a todos los
0
integrantes de la especie humana sin distinción alguna".1
dera revolución jurídica en Europa, no tan solo dio pie a los movimien­
tos de los glosadores y pos-glosadores, sino que significó el tránsito, del
sistema jurídico romano de Teodosiano, al sistema jurídico romano de
Justiniano.
Con lo expuesto, simplemente queremos dejar sentado que en el si­
glo XIII, Europa vidó un conjunto de conmociones normativas que sir­
ven de frontera entre la Alta Edad Media y la Baja Edad Media, con lo
que queda claro que el sistema político dominante era el sistema feudal.
Tradicionalmente, la doctrina mexicana hace referencia a la Carta
Magna de 12 15, concedida por Juan sin Tierra a los ingleses, como un
documento fundamental para el estudio de las libertades humanas, pues a
lo largo de su Preámbulo v de sus 63 cláusulas, establece --entre otras­
el rec�nocimiento de la libertad de los hombres libres, pues como se ha
dicho, el sistema feudal predominaba y en consecuencia los hombre s de
los feudos estaban sujetos a un vasallaje característico del sistema polí­
tico dominante, sin embargo, en esta materia, se limitaron y definieron
las obligaciones feudales, lo cual significó para la época un verdadero
avance y un freno para el autoritarismo sin límites.
En materia fiscal se estableció el principio que los tributos sólo po­
dían aplicarse con el consentimiento de la nación, argumento que mu­
chos siglos después sirvió de bandera a las trece colonias del Norte de
América, para su guerra de emancipación.
En la Carta Magna encontramos el principio de que no se prend�­
ría, encarcelaría, ni se privaría de lo que poseyera a ningún hombre b-
Karl
1 Y70, p.
24 l.
Mé·xico,
1YY8, p. 23.
W.
.
l'olílicu
\' Gohienw,
10 ÜliiNTANA Rm.UAN, Cario' y SAHillO
Fondo de Cultura Económica,
PENICIIE, Norma, Lkreclws 1/wiiWlUS,
R. Conlrera., Bu,laJnanle
231
bre, sino de conformidad con la ley y mediante el juicio de sus pares, de
b misma forma, se abolían los tradicionales castigos de mutilación y
ltJrtura para los cazadores furtivos y se sustituyeron por multas v pena
dL' cárcel y en caso extremo, la expulsión del reino.
De igual forma encontramos en la Carta Magna el derecho a resistir
por las armas las decisiones del rey que se encontraran fuera de la ley.
Como puede apreciarse, es evidente que en la tradición anglosajona
b Carta Magna significó un límite al poder real y en cierto sentido tam­
hiL·n para el poder de los señores feudales, de tal suerte que bien obser­
\ ada
debe estudiarse como resultado de la confrontación entre el rey y
los nobles, con un importante juego de la iglesia, que derivó en los be­
Con un escenario semejante, en los reinos de Castilla y Aragón na­
El descubrimiento al norte de Italia del Diges/u, generó una verda­
1
1
J. Maleo' San1illún
m-licios antes expuestos para la sociedad.
9.2. APORTE DE INGLATERRA A LA CARTA MAGNA
'' DEL'ISl 1 .
�
!ll'.Rf'CHOS DEL HOMBRE
EspaiiA.
L.L'n procesos normativos cuya tendencia bien pudiera equipararse a la
experiencia inglesa, pues en ambos reinos, en el mismo siglo XIII, sur­
giL-ron en Aragón los famosos "Fueros de Aragón", cuyo sentido es el
mismo de la Carta Magna inglesa, en cuanto a que ambos buscaban ra­
cionalizar los conOictos propios del feudalismo que enfrentaban los in­
tereses del rey frente a los de la nobleza. En el caso que nos ocupa, sur­
ge la figura del "Justicia de Aragón", 11 como un juez medio, cuyo papel
fundamental es el juridicializar los conOictos y en consecuencia, se le
dota del llamado "recurso de manifestación", que no es otra cosa que la
manifestación aragonesa del Amparo Castellano y del Habeas Corpus
Inglés.
En la experiencia castellana encontramos una evolución feudal si­
mila r en cuanto la creación de una norma que tuviera un papel equipa­
rable a una constitución contemporánea; y la respuesta fueron las "Siete
Partidas", del Rey Alfonso X, el Rey Sabio, en cuyo texto encontramos
cuatro recursos de amparo12 tendientes a garantizar un conjunto de de­
rechos o mercedes que favorecían a los hombres libres.
Corno puede apreciarse, a lo largo del siglo XIII encontramos una
se rie de experiencias, en las
que se enfrentó la nobleza a los reyes, en el
marco de la lucha por el poder en el feudalismo, los resultaos
de la lu­
cha f ueron diversos, como variadas
eran las circunstancias que los mo­
tivaron, sin
embargo, queda claro que en la tradición inglesa, lo mismo
que en la española,
la Carta Magna, los Fueros de Aragón y las Siete
P
artidas, constituyen verdaderos ordenamientos jurídicos que buscaron
11
Para Inavor infonnaciún pueJc con!'\tdtar.....c FAIKL:\ Gl!LLL\J, Víctor, Anlccedenlc.•;
Arugr,llcw, de 1;,_, Juicios de A111pwo, IIJ.lJNA:\1, Mé.xico, 1Y71.
12 VL·asc 8,\KKACJÁ!\1 BARRAGÁN, Josl·. A!�u1uJs con.•.;idcracionc."> ....-uhn:
los cuatro recurso.\'
de Uliifhlro regulados p or las siete partidas, 2". eJ .. U. de G., 2000.
232
TEORÍA DF LA CONSTITUCIÓN
¡JI RFCIIOS DEL HOMBRE
J. Mate"' Santill:u1
233
R. l'"u1I-er;" Bu,talllantc
limitar el poder real y terminaron por establecer un conjunto de garan­
lk los demás, sin omitir que los límites de cada derecho deben estar de­
tías para hacer efectivos los derechos de los hombres libres.
tL·rminados por la ley.
En el Artículo 5", se establecen limitaciones a la ley, cuando se sos­
9.3. ANÁLISIS DE LA DECLARACIÓN
DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE
Y DEL CIUDADANO DE
1789
La Revolución Francesa tiene un especial significado en la evolu­
ción de los derechos del hombre, pues aunado al hecho de la presencia
de la burguesía como nueva clase social hegemónica, debemos estudiar
en el pensamiento francés una nueva percepción del hombre frente al
poder público.
El 4 de agosto de 1789, la Asamblea Constituyente francesa, declaró
la abolición de todos los privilegios -lo cual hacía efectiva una de las
premisas del movimiento revolucionario-, la de igualdad, que acompa­
ñada por las de libertad y fraternidad, habrían de caracterizar de mane­
ra inmortal el sentido de la revolución.
Si bien es cierto, como ya hemos dicho, que en la tradición inglesa
y en la española encontramos una serie de experiencias que deben vin­
cularse a la evolución de los derechos del hombre, también resulta
cierto que el caso francés es el que mayor impacto generó en la lucha
del ciudadano frente al poder público. De esta forma, el 26 de agosto
de 1789, la Asamblea Constituyente votó -casi de manera unánime-la
famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, com­
puesta por 17 artículos, en los que se reconocen un conjunto de dere­
chos, que a continuación describimos.
En el Artículo 1 ", se sostiene que los hombres nacen libres e iguales;
El Artículo 2", declara que el objeto de toda sociedad política es "la
servación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre" e in�
mediatamente enuncia: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resis•
tencia a la opresión.
El Artículo 3", complementa los dos primeros, al señalar que la
beranía reside en la nación, por lo que si entendemos que el sobe
es el que está por encima de todos, para decirlo con mayor sencillez,
que manda, entonces se rompe aquella teoría francesa del poder
bl
llevó a Luis XIV a sostener "El Estado soy yo". En cuanto se afirma
que el poder público derivaba de Dios h �¿a el Rey, la declaración
estudio rompe este principio e involucra a la sociedad dentro del
cepto Nación .v en consecuencia despoja al Rey de la soberanía y la
lada precisamente a favor de la propia sohera11ía 11acio11al.
El Anículo 4", define que la libe i·tad "consiste en poder hacer
aquello que no dafle a otro"; y con ello, establece que el límite de los
rechos natw·a1es de un hombre termina donde empiezan los de
tiL"ilC que la legislación sólo puede prohibir las acciones nocivas a la so­
L iL·dad, lo cual se complementa con el principio de que todo lo que no
l·�tL' prohibido por la ley está permitido, estos principios se complemen­
t an con el Artículo 6", que señala que la ley es la expresión de la volun­
tad general.
En el Artículo 7" se establece el principio de legalidad en materia
¡Jl' n al : nadie puede ser "acusado, arrestado ni detenido sino en los casos
dl'lcrminados en la ley y con las formalidades prescritas por ella" prin­
cipio que se complementa con los numerales 8" y 9", que señalaban el
principio de no retroactividad de la ley y el principio de todos somos
inocL·ntcs, en tanto no seamos declarados culpables.
Los Artículos 1 O y
1 1, establecieron la libertad de opinión y la liber­
tad de imprenta. En el Artículo 12, se indica que la fuerza pública se en­
CliL'Jltra al servicio de la sociedad, por lo que debe ser sostenida por las
contribuciones de los ciudadanos. 11
Los Artículos 14 y
15, reconocen derechos a los ciudadanos, para
verificar la aplicación de las contribuciones y pedir cuenta a todos los
empleados públicos sobre sus manejos administrativos.
El Artículo 16, establecía dos principios: por un lado, el que los de­
rechos debían estar asegurados mediante garantía; y por otro, la exis­
tencia de la división de poderes. Sin la existencia de ambos principios,
el artículo señalaba que la sociedad carecía de Co11stitución.
Por último, el Artículo
17, establecía el principio de la inviolabilidad
de la propiedad privada y el extremo de lo que
propiación, por causa de utilidad pública
Pre\ ia indemnizaci
hoy conocemos como ex­
con la condición de "justa y
ón".
Como puede apreciarse, uno de los aspectos fundamentales que
debe atraer
nuestra atención, es
derechos
te: �
la reincidente tendencia a invocar los
humanos corno derechos naturales, v la conclusión es eviden­
finales del siglo XVIII, predominaba el p�nsamiento iusnaturalista
r�cional en Francia; v en consecuencia,
los antecedentes de la declara.
.
comento, deb en ub1carse en 1 a evo 1 uc1on
·'
de esta cornente
filoso'¡··ICO-JUri'd"!Ca.
Ció
n
.
·
·
en
·
·
Tampoco debemos olvidar, que el pensamiento Inglés había
se
desarroll·ado por
.
senderos diferentes, pero que muchas de estas garant1as se
e n_co
ntraban reconocidas en su sistema j uddico.
,
Ni que decir del pensa­
I11Ien
to norteamei-icano, que tanto
en la Constitución de 1774, como en
......___ _
11
Artículo t 3 de la Declaración.
234
¡ >1 RH IIOS IJEL 110:\lllRE
TEORÍA DE LA CO:-.JSTITUCIÓJil
.1 . .\idt<·o, Santilbn
R. l<ll>llLTa' Bu>t<unantc
23'i
La Declaración Universal de los Derechos Humanos
consta de 30
la Constitución particular de algunos de los Estados que integraron la
federación, ya contaban con declaraciones similares a la francesa.
,11tículos, que procederemos a sintetizar.
El primero, seiiala que los hombres nacen libres e iguales
en digni­
d�ld v derechos,�· que deben comportarse fraternalmente. El artículo 2",
9.4. LA DECLARACIÓN UNIVERSAL
DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE DE 1948
�L·
;;ubdivide en dos fracciones, la primera, que nos indica
que todo ser
J¡u111ano goza de los derechos v libertades proclamados en la
declara­
L itill. sin excepción; la segunda fracción, indica que no
hay distinción
quL' pueda efectuarse con base a consideraciones jurídicas,
políticas o
i1JtLTI1acionales, que afecten a una persona con motivo de la naturaleza
ckl país del que dependa.
Si bien, la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, se ubica como expresión de un movimiento liberal in­
dividualista promovido por la burguesía, la Revolución Mexicana de 1917
instaura una segunda generación de derechos: los Derechos Sociales.
Esta segunda era de las concepciones filosóficas en materia de dere­
El Artículo 3" establece que todo hombre tiene derecho
a la vida, la
libL·rtad y la segurid ad. En el 4", se prohíbe la esclavit ud; en el
chos humanos, consistió en agregar a la igualdad que enarbolan los de­
5",
b tortura v las penas crueles o denigrantes; por su parte, el 6" se1í.ala
rechos individuales, a la equidad, que idean los derechos de clase o de
grupo, para que se conforme un frente común entre entes débiles -po­
quL' todo ser humano tiene derecho al reconocimiento de su persona
li­
lítica, social o económicamente hablando- cuando se confrontan con
seres poderosos.
dad jurídica.
cuestiones fundamentales para la promoción y protección de los Dere­
prL·ceptos: que toda persona tiene derecho a que en la normatividad
de
El Artículo 7" establece la igualdad ante la ley; el 8" establec
en dos
Después, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, encontramos dos
chos Humanos. Por un lado, la firma de la Carta de las Naciones Uni­
das; y como consecuencia, el 1 O de diciembre de 1 948, se aprobó en Pa­
rís, la llamada Declaración Universal de los Dereclzos Humanos, por 48
votos y 1 O abstenciones. Pudiera parecernos rara la abstención de la
URSS, de Polonia, Rumania y Yugoslavia, sin embargo, si se observa
con cuidado la cuestión, la internacionalización de los derechos huma­
nos en manos de un organismo como la ONU fue vista como un riesgo
político.
Hoy en día, queda en clara la existencia de una crisis del concepto
Estado-nación como atributo de las entidades soberanas, y las grandes
potencias, al amparo de la concepción de que los derechos humanos
son universales, !o han utilizado como bandera y pretexto para alcanzar
objetivos o ventajas particulares, y bajo el argumento de su defensa, han
hecho la guerra a aquellas naciones que se han opuesto a sus inte rese�.
Sin embargo, más allá de las consideraciones de política internacio­
nal y del intervencionismo militar que busca justificaciones, es claro
un
que la Declaración Universal de los Derechos del Hombre cumple
1 0S
e
d
ción
cometido histórico claramente determinado, la universaliza
1
'
aes
n
¡ciO
d
derechos humanos y su protección. De esta forma, a los tra
·
·
o­
ay
catálogos de derech�s humanos que se encuentran insertos en la m
nes
o
nci
ve
con
ría de las constituciones, hay que agregar el cúmulo de
e
rs
a
afirm
firmadas por los distintos estados-nación: bien pudiera
hov en día existen dos grandes fuentes de protección de los de:-��ha.
humanos, por un lado, las provenientes del derecho inten10, y por
las que se derivan del derecho internacional.
·.�
un país \' que se establezcan las garantías que la amparen en tribunale
s
competentes contra actos que violen sus derechos fundame
ntales. En el
9", se prohíben las penas arbitrarias; asimismo, el 1 0" reconoc
e el dere­
cho las personas a ser juzgadas con justicia por
un tribunal indepen­
diente e imparcial.
El Artículo 11 ", cuenta con dos fracciones, la primera, señala
el de­
recho de todo individuo a que se presuma su inocenci
a en tanto no se
pruebe su culpabilidad; y la segunda,
se refiere a que nadie puede ser
condenado por leyes con efectos retroactiv
os, ni que la pena sea mayor
qliL' la que estaba establecid
a en la lev al momento de cometer el delito.
.
Por otra parte, el Artículo 12" es
rela tivo al derecho de no ser objeto de
in j e rencias
arbitrarias en su vida y el 13", que cuenta con dos fraccio­
n
es, establece la libertad de tránsito
de los ciudadanos v el derecho a
salir de su
país, así como la de elegir el lugar para su r sidencia.
El Artículo 14" señala el derecho de
pedir asilo, con la excepción de
quienes sean
perseguidos por delitos comunes; el !5° nos señala el de­
recho a
tener una nacionalidad; el 1 6" reconoce el derecho
a casarse a
Partir de
una edad núbil, sin restricciones por motivo de raza,
religión o
nacion
alidad, así como el derecho a fundar
una familia, indicando que
el 111atr
imonio debe verificarse sólo median
te el libre -v pleno consent�len to
de los cónvuges.
�
El Artículo 17" habla del de1·echo
de propiedad individ
Va; L:i 18", de la libertad de pensamiento v religión
; el
ual v colecti­
)l)" de la libertad
de opinión _v de expresión; el 20" la libei· t ad de asociac
ión; el 2 1" el de-
236
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
recho a participar en el gobierno de su país, el derecho de elegir a sus
autoridades mediante sufragio universal y secreto.
El Artículo 22" se refiere a la seguridad social y a la satisfacción de
los derechos económicos y culturales inherentes a la dignidad de la per­
sona humana. El 23", en cuatro fracciones, se refiere al derecho al tra­
bajo, a su libre elección, al principio de que a salario igual por trabajo
igual. a una remuneración equitativa que le asegure una existencia dig­
na, y el derecho a sindicalizarse. Por su parte, el numeral 24" previene
sobre el derecho al descanso, al tiempo libre y a las vacaciones pagadas.
El Artículo 25°, se refiere a que toda persona tiene derecho a un ni­
vel de vida adecuado, que le genere a él y a su familia niveles aceptables
de bienestar, alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica, y servi­
cios sociales necesarios; así como seguro de desempleo, enfermedad, in­
validez, viudez, vejez, la maternidad y la infancia tienen derecho a cui­
dados especiales y todos los niños, sin importar si nacieron dentro o
fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.
Por su parte, el Artículo 26" se refiere al derecho a la educación,
que debe ser obligatoria y gratuita cuando menos en los niveles elemen­
tales y fundamentales; el acceso a la educación superior debe ser en
función de los méritos individuales y que los padres pueden escoger el
tipo de educación de sus hijos.
El Artículo 27" se refiere al derecho de las personas para participar
libremente en la vida cultural de la comunidad, el 28", proclama la ne�
cesidad de crear un orden social e internacional en que se hagan efecti·
vos los derechos establecidos en la Declaración en estudio. De igual ma7
nera, el Artículo 29" indica que la persona tiene deberes respeto de �
comunidad; y , finalmente, el 30" señala que la Declaración Universal.
no puede interpretarse en el sentido de permitir que nadie, realice acd.¡
vidades tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos Y libeX'r
tades proclamados en la propia Declaración.
e
Como puede apreciarse, si se toma en consideración el valor qu
a
rn
inte
derecho v las convenciones internacionales cobran en la vida
derJ
un país, � e podrá percibir una profunda preocupación en las mo
los
sociedades occidentales, encabezadas por los Estados Unidos Y
..l�rPr....
'
e
d
mm1mo
ses de E uropa Occ1"denta 1, por establ ecer un marco
·
a favor de la persona humana, que le permitan una existencia
decorosa. Sin embargo, más allá del sentido ideal de la
del individuo, existe una realidad que hace nulos en una buena
del planeta los postulados expuestos y los reduce a meras aspi
buenos propósitos.
¡Ji'RECIIOS DEL HOMBRE -J. Mateos Santillún 1 R. Contreras Busta111ante
237
9.5. TERMINOLOGÍA Y ADOPCIÓN
EN LAS CONSTITUCIONES DE MÉXICO
__¡
En los primeros años del siglo XXI tenemos la oportunidad de re­
plantear una serie de postulados doctrinales que no cuentan con un ver­
Lbdero sustento documental y cuyas afirmaciones se han transformado
en creencias que se repiten de un autor a otro, sin el menor análisis crí­
tico. El caso de los derechos humanos en el Acta Constitutiva de la Fe­
Lkración Mexicana y sus consecuencias en la Constitución Federal de
1824, nos brinda la oportunidad de ofrecer un ejemplo de estas afirma­
ciones comúnmente aceptadas que nos inducen al error.
Es habitual escuchar que la gran mayoría de la doctrina sostiene
que e n la Constitución Federal de 1824, no existió un catálogo de dere­
chos humanos y que simplemente se expresaron -de manera aislada­
algunas libertades con ese rango. Esto nos puede conducir a suponer
que a los Constituyentes del 24 no les preocuparon los derechos huma­
nos. Nada más falso, los constituyentes del 24 eran federalistas en el
sentido más amplio del término y consideraron que el catálogo de dere­
chos humanos debería ubicarse en el ámbito de la soberanía de los
Estados que conformaron la Nación.
De esta suerte, si observamos el contenido de cada una de las Cons­
tituciones de los Estados de esa época, podremos observar porqué todas
ellas, sin excepción, cuentan con un capítulo relativo a los derechos hu­
manos. De esta forma, es evidente que la lectura que se debe hacer para
hablar de los derechos humanos en nuestra primera Constitución Fede­
ral, es precisamente reconocer que en aquel Estado Federal, los dere­
chos humanos deben ser estudiados en los dos niveles normativos: el de
la Co nstitución Federal y el de las Constituciones de los Estados en su
conjunto, puesto que lo contrario implica un desconocimiento muy gra­
ve de l federalismo mexicano
.
Como resultado, el camino que falta por estudiar es muy grande y el
reto p rincipia por recapitular todos los derechos humanos expuestos en
dive rsas Constituciones locales con el fin de entender la amplitud y
1'Imites
de los derechos fundamentales en el sistema federal de 1824.
En las Siete Leyes Constitucionales de 1836, encontramos un esce­
nario diferente. El
modelo federalista se abandona para abrazar el mo­
delo centralis
ta, la consecuencia es inmediata: se derogan los documen­
co nstitucionales federales y también el conjunto
de Constituciones
Ocales. Como consecuenci
a de estos hechos, se trasladan los distintos
Catálogos de derechos humanos
de las Constituciones locales, a la nue­
Va Constitución Centralista, de esta forma, en esta primera mitad del si­
gl o XIX el dilema consistió en observar la conveniencia de ubicar los de-
las
•
.
�os
.
Jl
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
238
IJERECHOS DEL HOMBRE - J. Matcm Santillún 1 R. Contrcra' Bu,tamantc
239
En noviembre de 1842 se presentó un Segundo Proyecto de Consti­
rechos del hombre, en la competencia de las Entidades Federativas o en
la competencia del Gobierno General.
tución, cuyo título II se denominaba "De los habitantes de la República,
Es menester señalar que todos los documentos constitucionales de
la primera mitad del siglo XIX se encuentran inspirados en la teoría ius­
de derechos bajo el nombre "Garantías individuales", en cuyo artículo
naturalista, corriente que inspiró la declaración Francesa de los Dere­
13" podemos encontrar la oportunidad para hacer una referencia im­
�us derechos y obligaciones", para en el título III establecer un catálogo
chos del hombre y del ciudadano; así como el movimiento de los dere­
portante para nuestra materia, pues sostenía: "La Constitución recono­
chos humanos en el constitucionalismo norteamericano del siglo XVIII.
Le en todos los hombres los derechos naturales de libertad, igualdad, se­
plos que se emplearon en las constituciones locales entre 1824 y 1835
� arantías". Como puede apreciarse en un lado se reconocen los dere­
:-hos naturales del hombre y como complemento se establecen garantías
!2tiridad
En cuanto a la terminología nos permitiremos citar algunos ejem­
,
la Constitución de Chiapas en su capítulo II del Título 1 hablaba de los
o
derechos y deberes de los habitantes de Chiapas, en Chihuahua el Títu­
Je l a República Mexicana del 15 de junio de 1843, en cuyo articulado el
ranguenses, en Guanajuato se hablaba primero de los guanajuatenses y
título II se denomina "De los habitantes de la República" a lo largo de
de los ciudadanos guanajuatenses, para después abordar el tema de las
sus artículos se establecían los derechos de los habitantes de la Repúbli­
obligaciones y derechos de los guanajuatenses, como puede observarse,
ca Y en el título 11. "De los mexicanos, ciudadanos Mexicanos, y dere­
encontramos una constante en todas las constituciones locales; todas
chos y obligaciones de unos y otros" se complementa el cuadro de los
contienen un catálogo de derechos y obligaciones de los habitantes y de
derechos.
los ciudadanos en el que reconocen, un conjunto de derechos humanos
Contra lo que comúnmente se piensa, el texto del Acta de Reformas
y ciudadanos a sus habitantes muy amplio, como puede servirnos de ejem­
de 1847 nos presenta el verdadero parteaguas de la preservación de los
plo el artículo 15 de la Constitución de Durango de septiembre de 1825
derechos del hombre y por su importancia nos reservamos su explica­
que establecía que el estado garantizaba el goce de sus naturales e im­
ción para efectuarla con todo detalle en el punto 9.11 de este trabajo.
prescriptibles derechos a sus habitantes y concluía "y los demás inalie­
En la Constitución Federal de 1857, el título 1 se refiere a los "dere­
nables que por naturaleza les competan, aunque aquí no se especifiquen
chos del hombre" y el contenido del artículo 1 o nos menciona que "El
ni enumeren".
pueblo mexicano, reconoce que los derechos del hombre, son la base y
cio­
En la Constitución Centralista de 1836 la primera ley Constitu
s
ante
habit
nal, hablaba de "Derechos y obligaciones de los mexicanos y
o
an
mexic
de la República" y su contenido especificaba los derechos del
bién
por un lado y los derechos del ciudadano mexicano por otro; tam
os
ech
se hacía referencia a que los extranjeros gozaban de todos los der
objeto de las instituciones sociales. En consecuencia declara que todas
las leves y todas las autoridades de país, deben respetar y sostener las
garantías que otorga la presente Constitución" de lo expuesto se vuelve
a desprender la idea de un conjunto de derechos naturales que recono­
la Constitución y en consecuencia se establece un conjunto de garan­
tías para
hacerlas efectivas, no omito señalar que el título 1 de la Consti­
ce
naturales.
le iJll•
La vida de la Constitución del 36 fue efímera, desde 1840 se
tralistaS
pugnó fuertemente, sin embargo, la lucha entre federalistas y cen
de 1842
dio oportunidad a la existencia de diversos proyectos, el primero
llevaba e
establecía en el título 1, un artículo (7") con 15 fracciones que
tu ción del 57 constaba de un catálogo de 29 artículos.
¡
:
ridad e igualdad.
medios que les hagan valer.
sig uiente texto Constitucional fueron las Bases de Organización Política
Durango la Sección II se refería a los derechos y obligaciones de los du­
les", se enuncia
las siguientes
Como todos saben, ninguno de los tres proyectos fue aprobado y el
lo II se dedicaba a los derechos y obligaciones de los chihuahuenses, en
nombre de "Garantías individuales".
de Consti
La minoría de la Comisión emitió su propio proyecto
1 se llama
ción, de corte federalista v en el encontramos que el título
uales"
individ
"De los habitantes de la República y de sus derechos
s
los
"De
derecho
que en su sección segunda, bajo el nombre
d,
ran los relativos a la libertad personal, propieda
y propiedad, otorgándoles en consecuencia,
"
El texto de la Constitución de 1917 nos presenta variables en cuanto
al texto
de la Constitución de 1857, por principio cabe señalar que el
�0ll1bre del capítulo 1 es el de "Garantías individuales", en lugar del
Derechos del hombre" en el texto del artículo 1° caben nuevas diferen­
ci as, p
ues el anículo 1" en 1917 sostenía "En los Estados Unidos Mexi­
c n s
� o todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitu­
Ció n" de lo cual se desprende una variable, la Constitución de 57
reconoce los derechos naturales del hombre y otorga un conjunto de ga­
r�nhas para hacerlas efectivas, en la Constitución de 17, no hav men­
Ció n de ese reconocimiento de derechos del hombre y simplem� nte se
THJRÍA DE LA CONSTITUCIÓN
240
f
i>ERECIIOS DEL HOMBRE - J. Mateo' Santillán
pasa al concepto de que la Constitución otorga garantías, el problema
de la lectura del texto constitucional en los términos de 191 7 es que,
con el advenimiento del positivismo, doctrina que sostiene la suprema­
cía del orden normativo como fuente de derechos, en contraposición
del iusnaturalismo doctrina que sostiene la existencia de derechos hu­
manos anteriores y por encima del orden normativo, la interpretación
constitucional se complicó, pues no falta quien confunda garantías indi­
viduales y derechos humanos y en consecuencia sostenga que nuestra
Constitución otorga los derechos humanos, en lo personal considero
que el problema se resuelve desde una perspectiva histórica, si toma­
mos en cuenta que desde 1842 y en 185 7, se reconocen los derechos na­
turales y se otorgan las garantías para su cumplimiento y que en 1917
simplemente otorgan esas misma garantías, no obstante el problema
persiste, pues derechos y garantías son dos caras de una misma mone­
da, las garantías sirven para proteger los derechos
1
R. Contrcra' Bu,tamante
241
De la misma manera que evolucionó la terminología, también evo­
\ ucionó la concepción de los alcances de lo que la materia de los dere­
l·hos humanos debería de proteger, pues en el constitucionalismo liberal
dL' los siglos XVIII y XIX, encontramos una clara tendencia para consa­
�rar un conjunto de derechos de filiación individualista, es decir, predo­
nlina el pensamiento liberal individualista, o sea el liberalismo clásico.
Correspondió a México el honor de generar una verdadera revolu­
ción jurídica mundial en el campo de los derechos humanos, puesto que
L"ll
191 7 incorporó un nuevo impulso al derecho al sumar a los tradicio­
nales derechos humanos un nuevo conjunto de elementos llamados De­
rL·chos Sociales.
Con el paso de los años se generalizo en el Constitucionalismo del
si�lo XX la adopción de un conjunto de derechos sociales en las Consti­
tuciones de todo el mundo, particularmente después de la 2a Guerra
Mundial.
En el caso mexicano, el artículo 3° relativo a la educación, el artícu­
9.6. GARANTÍAS SOCIALES EN LA CONSTITUCIÓN
lo 27 relativo a la propiedad del territorio nacional y el 123, relativo al
El Derecho Constitucional desde sus orígenes surgió como un intento
de limitar la actuación de los poderes públicos frente al individuo, y es
precisamente en ese marco, cuando cobra relevancia la protección de un
conjunto de derechos de la persona que se materializa, mediante la ins­
trumentación de garantías jurídicas que permiten hacerlas efectivas.
Hasta este momento, hemos hecho particular énfasis en la perspec­
tiva filosófica iusnaturalista, como marco general en el que se desarr�
lla el surgimiento de la revolución francesa, la independencia de los
Estados Unidos de América y la evolución del sistema británico, pues
por principio se considera que existen determinados derechos que son
inherentes a la persona humana y en consecuencia su reconocimiento
no depende de las normas jurídicas, pues son previos al pacto social o a
la creación de la Constitución según apunta John Locke.
Desde la revolución francesa, que incluyó el texto de la Declaración
de Derechos del Hombre v del Ciudadano en la Constitución y las 10
primeras enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos, aprobadas
en 1791 (Bill of Rights) se ha extendido la costumbre hasta nues
�
días, de que las constituciones incluyan una parte dogmática caractetl•
zada por un conjunto de definiciones y garantías de los derechos funda"
mentales.
Ahora bien, del reconocimiento jurídico de los derechos
que surgen históricamente en un momento de pr·cdominio ius
ta, se pasa a la actualidad donde adoptan otra terminología, derP.CJl"'
fundamentales o libertades públicas, se transita de esta forma,
concepción típicamente iusnaturalista a un concepto positivista.
trabajo, forman un capítulo separado del resto de los derechos tradicio­
nalmente tutelados en el marco del constitucionalismo liberal clásico o
individual, pues su contenido implica características peculiares, se trata
de derechos de prestación, que se encuentran sujetos a las posibilidades
económicas de la realidad.
En cuanto a la naturaleza y alcances del capítulo social de nuestra
C onstitución, puede consultarse la Unidad 13 de esta misma obra, don­
de se analizan en el punto 13.9 con toda amplitud los puntos relevantes
del debate del constituyente.
Cabe advertir que a principios del siglo XXI existen diversas tenden­
cia s, por un lado, autores como Giovanni Sartori, sostienen que resulta
supcrf1 uo introducir en el texto constitucional un conjunto de postula­
dos relativos a los derechos humanos, puesto que en la medida que
av anza el Derecho Internacional, en esta época de mundialización o
gl obalización del Derecho, cada día existen más países que han firmado
una gran cantidad de tratados internacionales y convenciones sobre de­
rech os
humanos, que generalmente son más extensos y ambiciosos que
las nor·
mas constitucionales de cada país y como consecuencia, Sartori
concluye que son
redundantes los catálogos de derechos insertos en las
Cons ti
tuciones Contemporáneas.14
También cabe agregar, que hoy en día se habla de los "derechos de
Solid ari
dad", o derechos humanos de tercera generación.
14
SARTORI, Giovanni, Ingetzieria Constitucional Comparada, FCE, México, 1 YY4, p. 212.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
242
9.7. DERECHOS DIFUSOS COMO
�
[ll'RECIJOS DEL HOMBRE - J. MaiL'os Santillán
R. Conlrcras Buslamanll'
243
Las Constituciones de muchos países han abierto espacio para la
L·onsagración jurídica de estos nuevos valores sociales, denominados
"i/1/l.'l'OS derechos" o "derechos de la tercera generación" o "derechos de so­
TENDENCIA CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEA
El avance que ha tenido la concepción de los derechos fundament a­
les al considerarlos como derechos núcleo, requiere -para su disfrute­
!uluridad". Se distinguen de los derechos llamados sociales o colectivos,
por el hecho de que no existe una relación jurídica de grupo ni de clase
de elementos complementarios que enriquezcan la esfera jurídica de los
-como sucede con el caso de los sindicatos de obreros o campesinos,
seres humanos. Ha llevado a considerar como indispensables algunos
valores modernos como el derecho a disfrutar de un medio ambiente
colegios de profesionales, cámaras empresariales, etcétera- sino que se
conforman para su ejercicio y defensa, de conglomerados dispersos,
arquitectónicos y culturales, el respeto al derecho de los consumidores,
citín, los interesados en defender el patrimonio cultural y artístico, los
etcétera.
que se oponen al deterioro de las zonas urbanas o pretenden su mejora­
"
miento .17
"como ocurre con los consumidores, los afectados por la contamina­
adecuado, el derecho a la salud, el respeto a los patrimonios históricos,
Estos "intereses supraindividuales", 1 s rebasan los límites de la teoría
Se ha cuestionado, no obstante estar insertos en los textos constitu­
individualista clásica, puesto que precisamente se habla de una condi­
cionales, si estas nuevas concepciones son verdaderos derechos o se tra­
ción de "indeterminable", respecto de los sujetos de esos derechos. Se
ta simplemente de compromisos políticos, filosóficos y dogmáticos, de­
trata de bienes indivisibles, que se convierten en el núcleo en torno de
bido a la problemática de la posibilidad de su accionar jurídico, esto es,
un bien de la vida, a los que todos los seres de nuestra especie deberían
de la dificultad que se tiene para ejercer acciones jurisdiccionales para
recurrir, de acuerdo a los criterios individualistas tradicionales, cuando
se presenta una afectación directa a la esfera jurídica de determinada
poder acceder por el sólo hecho de ser, precisamente, humanos.
El concepto de interés común, viene a revolucionar la idea del inte­
rés general que anteriormente correspondía a la administración pública
persona; así como también, por la falta de legitimación procesal de la
defender como única y legítima representante. Ahora, ese monopolio
colectividad para hacer valer el interés particular.
que tenían las autoridades gubernamentales se ha hecho extensivo a la
No se puede desconocer que muchos de estos nuevos valores son
actuación popular para la defensa de sus intereses colectivos, ya no
compromisos políticos que se asumen constitucionalmente para enalte­
son de uno o varios, sino de todos los que conviven en un medio deter­
cerlos y generar una acción de cambio acelerada, para conducir a la co­
lecti\idad hacia esa meta anunciada. Pero para que ello no quede en
minado, enmarcando verdaderos intereses de la sociedad, porque la le­
sión de uno, sólo constituye -ipso {acto- una agresión a la colectividad
entera.
María del Pilar Hernández Martínez, sostiene que "los intereses di­
fusos se distinguen por los sujetos y no por su objeto" .16 Esta pertenenan
cia difusa, que corresponde a muchos seres en común que coparticip
el
d
en un mismo interés por lograr evitar la degradación y destruc�ión
dad de
medio ambiente, extinción de las especies, mejoría de la cah
de gavida, respeto a la dignidad humana y en general, toda una serie
preola
n
rantías que no se limitan al momento actual, sino que incluye
se
as,
er
cupación de la sociedad por el futuro de las generaciones venid
tu·
na
de
ha venido traduciendo en auténticas garantías constitucionales
raleza política.
á11 de los f11tereses
1' Vi LLEGAS MoRENo, José Luis, La Tutela Jurisdicci
S, Venezuela, 1994, p.
Difusos Y Co�
100.
ca11ismus de Twela de los
1" l-IERNÁNDEZ MARTÍNEZ, María del Pilar, Me
sus v Colectivos,
acciones administrativas para hacerlos efectivos.
El Estado y por ende todas las instancias de gobierno son los prime­
ramente obligados a respetar y a hacer valer un derecho difuso consti­
;t
�(
:
·;
·�.
tucional mente tutelado, por ser de interés general la observancia del
Precepto. Es por eso, que se han venido instituyendo nuevos órganos de
carúcter público, altamente especializados, "que en los últimos lustros
�an proliferado en muchos países" .18 En nuestro país, podemos ejempli­
ficar con las Procuradurías Federales del Consumidor y la de Protec­
ci ó n del
a l a vigil
Medio Ambiente, como organismos dedicados específicamente
ancia de sus respectivos derechos difusos.
Las sociedades modernas han venido aceptando la habilitación legal
de las llamadas organizaciones no gubernamentales (conocidas común-
e de la Universidad Católica
tit•us, Una aproximación. En la revista Tachirens
No.
sólo en mera definición discursiva y doctrinal, se han venido creando
'·
1". ed., UNAM, México, 1997, pp. 95 y 96.
de .,.. .<�h•l'll6
!11tereses
¡-
'
hx·ZM1UDIO, 1-léctot·. 1-.'stlllliu., Jurídico., en tonw a la Constilllcián
,\/cxicww
en su Se¡>tuagt'si1110 Quinto A11íver.\l1río, UNAM, México,
IX
1992, p. 181.
de /')17
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, La Tille/a de los intereses difÍisus, Revista
Chilena
Derecho, vol. 20, Santiago de Chile,
1993, pp. 252-255.
de
JJERECHOS DEL HOMBRE - J. Mateos Santillán ; R. Contreras Bustamante
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
244
245
El establecimiento de las garantías sociales en la Constitución Mexi­
mente como "ONG's"), que pueden instar de manera jurídica y procesa}
ca na de 1917, -que fue la primera Carta Magna del mundo que los ins­
en la defensa de derechos o intereses difusos, como si se tratara de po.
tituyó, aunque no suele ser reconocido por la mayoría de los juristas in­
testades propias. Además, existen acciones populares, que se presen tan
de manera ex profesa cuando alguna comunidad se siente vulnerada en
alguno de estos intereses o derechos difusos, que si bien no se realizan
tL·rnacionales- luego en Rusia y la de Weimar, Alemania, alcanzaron
a11os después, el reconocimiento de la propia Organización de las Na­
por los conductos procesales establecidos, políticamente sus manifesta­
ciones Unidas, y dio origen al Derecho Social y a su necesaria inclusión
ciones logran influir en el sentido de las decisiones gubernamentales
C:.
doctrinaria dentro de la Teoría Constitucional en el capítulo de las ga­
rantías ciudadanas.
La tendencia que existe actualmente hacia la inclusión constitucio­
cuando estas son legítimas. "Se trata, desde luego, de una garantía c
lectiva en la medida en que el actor popular pretende la defensa de inte­
reses colectivos, y no personales".1Y
nal de los derechos llamados de 'Tercera Generación" o "Derechos Di/Íl­
"
sos
La Constitución mexicana recoge actualmente una variedad de de­
rechos difusos, como el derecho a la salud, el derecho a disfrutar a un
chos fundamentales; coincidiendo la mayoría de los autores modernos
medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar o el que tiene
en
toda familia a disfrutar de vivienda digna y decorosa, que se establecen
en los párrafos cuarto, quinto y sexto, respectivamente, del artículo 4°
de nuestra Carta Magna, por ejemplo.
Se reconoce el derecho a la salud, que no sólo implica el ser atendido
médicamente en caso de enfermedad o urgencia, sino también el accesO
a la medicina preventiva y a la educación para la salud. Otro derecho
cada día más importante para la humanidad en general y del individuo
en particular, es que el disfrute de un medio ambiente sano y ecológica.: .
mente equilibrado; y además, una alta aspiración social consistente en
el compromiso de todas las instancias sociales para procurar que t�
las familias mexicanas puedan llegar a alcanzar una vivienda digna.
La misma tendencia está presente, por lo que hace al derecho al
.)
sarrollo, cuando la propia Constitución establece, en el primer párrato·'
del artículo 25, que: "Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo
cional para garantizar que mediante el fenómeno del crecimiento econQ¡;
mico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la
permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los i
grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución.
"
9.8. CLASIFICACIÓN
DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE
a de
En el pasado, la clasificación de estos derechos se enfocab
ocu
pr
y
nera esencial y única, al aspecto individual del ser humano
base
en
an
agrupar a las garantías que las Constituciones establecí
grandes rubros: igualdad, libertad, propiedad y seguridad.
IY
DA SILVA, José Alfonso, Cursos de Direito Constitucimwl Positivo, 9". ed.,
1993, p. 404.
Editores, Sao Paolo Brasil,
(explicados en el inciso anterior de este capítulo), ha obligado en
consecuencia, a modificar los criterios para la catalogación de los dere­
agruparlos en tres grandes apartados, de acuerdo a su concepción y
aceptación, a lo largo del tiempo.
'�
Derechos de "Primera Generación . -Corresponden a esta clasifica­
"
ción, el grupo de garantías individuales clásicas que doctrinariamente
son
consideradas como "núcleo" de las sucesivas generaciones de dere­
chos v que contienen derechos civiles y políticos de los individuos. "Son
aquellas normas que garantizan a los seres humanos, en cuanto a indi­
viduos, el goce de bienes jurídicos básicos de la persona humana, esto
cs.
l a vida, la libertad, la igualdad, la propiedad y la seguridad" .20
Siguiendo la anterior definición, los derechos humanos se clasifican
principalmente en esos rubros de derecho, pero vale la pena aclarar
que son a la vez conectados y complementarios entre sí. En base en lo
que establece nuestra Constitución, de manera sucinta, nos permitimos
citar los derechos fundamentales que nuestro sistema jurídico reconoce,
ordenados en esos grandes apartados:
A. Derechos de Igualdad. Goce de las garantías que establece la Cons­
titución para todo individuo (art. 1 °.); prohibición de toda discrimina­
ción motivada por origen étnico o nacional, género, edad, capacidades
difere ntes, condición social, condiciones de salud, etc. (último párrafo
d e] mismo art. 1 °.); igualdad jurídica del hombre y la mujer (art. 4".);
derecho a la información (art. 6°.); proscripción de títulos de nobleza o
cualquier prerrogativa u honores hereditarios (art. 12°.); restricción al
so n1etimi
ento de juicios con apoyo a leyes privativas y en tribunales es­
Peciales (art. 13".) el impedimento a la existencia de fueros (mismo art.
;
13" ; el
derecho a la nacionalidad, así como, el de adquirir la ciudada­
.)
ní a (arts. 30°. y 34°., respectivamente).
-------
20
ARÉVALO ÁLVAREZ, Luis Ernesto, El Concepto Jurídico v la Gé11esis de los Derechos
.
1 " . ed .. Universidad Iberoamericana, Plantel Golfo Centro, México, 1997, p. 75.
1-/¡llllullos,
246
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓ
N
r
[Ji·RECHOS DEL HOMBRE -J. Maleo' Santillún
R. Contrcras Bustarnantc
247
B. Derechos de Libertad. En este apartado, nuestra Constitución c on.
templa un amplio catálogo de garantías: prohibición de la esclavitud
l·:-.:clusiva de la autoridad judicial (art. 21°,); la prohibición de penas in­
paciamiento de los hijos (art. 4"., párrafo segundo); libertad de trabajo
L'l a rtículo 22". constitucional; y la garantía de que nadie puede ser juz­
(art. 1" ., segundo párrafo); derecho a decidir libremente el número y es­
(art. 5".); prohibición de cualquier contrato, pacto o convenio que me­
noscabe la libertad, proscripción o destierro (art. 5"., párrafos quinto y
sexto); libertad de pensamiento y expresión de las ideas (art. 6".); liber­
in,estigar y perseguir delitos; así como que la imposición de penas es
lamantes, inusitadas y trascendentes y la pena de muerte, lo determina
�ado dos veces por el mismo delito y que ningún juicio criminal podrá
ll'ller más de tres instancias, se dispone en el numeral 23°.
tad de imprenta (art. 7".); libertades de asociación y reunión, con fines
9.8.1. DERECHOS ECONÓMICOS.
SOCIALES Y CULTURALES O DE "SEGUNDA GENERACióN"
pacíficos (art. 9".); derecho a poseer armas en el domicilio, no reserva­
das para las fuerzas armadas (art. 1 0".); libertad de tránsito y del e sta­
blecimiento del domicilio (art. 11 °.); "libertad de intimidad, que co­
Las luchas sociales a finales del siglo XVIII y de todo el siglo XIX, se
rresponde a dos aspectos: inviolabilidad de la correspondencia e invio­
cifraron en alcanzar un principio: la igualdad. Pero no el concepto de
labilidad del domicilio (art. 16".)";21 libertades de conciencia y de culto
(art. 24°.); la prohibición de monopolios y estancos (art. 28°.); las pre­
rrogativas de votar, ser votado y para tomar las armas en defensa de la
República (fracciones 1, II, y IV del art. 35".); así como, la potestad de
afiliarse libre e individualmente a los partidos políticos (arts. 35°., frac­
ción III y 41".).
C. Derechos de Seguridad Jurídica. En este aspecto, las garantías cons­
titucionales son: derecho de petición (arts. 8". y 35°. fracción V); irre­
troactividad de la ley, privación de derechos únicamente mediante pro­
ceso seguido conforme
a las formalidades
legales,
prohibición de
aplicación de analogía o mayoría de razón en juicios penales (garantías
previstas en el artículo 14".); la prohibición de extradición de reos polí­
ticos (art. 15".).
Los principios de legalidad y de autoridad competente, proscripción
a la celebración de actos de molestia personal, a la familia, domicilio,
papeles o posesiones, sino mediante mandamiento escrito, fundado Y
motivado, aprehensión sólo por autoridad judicial, términos para la de­
tención en averiguaciones previas, cateas sólo por mandato judicial; (to­
das ellas están garantizadas en el numeral 16°.); la prohibición para ha­
cerse justicia por propia mano, el derecho a la administración d.e
justicia y la abolición de prisión por deudas de carácter puramente el­
vil, quedan establecidas en el artículo 17°.
que
Los aspectos relativos a la prisión preventiva sólo para delitos
ctar·
merezcan pena corporal (art. 18°.); las garantías y términos para di
de la
se auto de formal prisión (art. 19".); las garantías del inculpado Y
ina­
víctima u ofendido en procesos del orden penal (art. 20°.); la determ
ueden
ción de que sólo el ministerio público y la policía a su mando p
CARP!zo. Jorge. l::studios Constitucio11ales. 2". cd . .
México. 1983. p. 432.
21
UNAM.
La Gran
Enciclopedia.
i�ualdad universal que hoy disfrutamos, sino lisa y llanamente la igual­
dad entre gobernantes y gobernados. En tales épocas, en muchas latitu­
des subsistía aún la esclavitud, el coloniaje, la discriminación de dere­
chos políticos a la mujer y muchas otras diferencias.
El Constitucionalisnzo logró algo que se veía difícil de consolidar: el
cambio de titular del principio de la soberanía, para arrebatárselo a los
monarcas y sus gobiernos, y trasladarlo a la potestad popular. El go­
bierno dejó de ser un mandamás, para transformarse en simple manda­
tario y representante de los designios del pueblo.
El gobierno dejó de ejercer el poder de manera discrecional y auto­
ritaria; y, a partir de la aparición de las Constituciones, se sometió a lo
dispuesto en ellas, pudiendo hacer sólo aquello que les esta expresa­
mente autorizado.
Una vez lograda la concepción del sometimiento por igual a la ley
entre "detentadores y destinatarios del podcr"Y la contienda ideológica
se dirigió hacia una teoría basada en la justicia social, que permitiera a
la sociedad resolver o aminorar las diferencias sociales que emanan de
un
trato equitativo entre fuertes y débiles; o bien, entre ricos y pobres:
la <'ifll idad.
Se ocuparon las Constituciones del principio del siglo pasado por
ami norar las injusticias surgidas del exacerbado tratamiento igualitario,
PUesto que se concluyó que el Estado debería crear normas e institucio­
ne s que dieran tratamiento desigual y compensatorio a los desiguales
sociale s.
Implican un hacer por pal'le del Estado. en cambio las garantías indi\'idua­
les, representan ¡ximor·dialmente una abstención del propio Estado.2l
22
2l
Térn1inos que Kad Loe\Vcnstcin utiliza a lo largo de odo .'-!ll /Jcrcclto
Ccnt:-;titucionul."
t
CA!<l'IZO. Jorge. op. cit . . p. 436.
248
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
DERECHOS DEL HOMBRE - J. Makos Santillán 1 R Contreras Bustamante
.
249
Las características básicas de esta clase de derechos son su carácter
Rodolfo Lara Ponte, define a las garantías sociales, como:
Los derechos humanos de carácter colect ivo, destinados principalmente a
los sectores de la estructura social económicamente débiles, quedaron des­
de la redacción original de la Constitución de 191 7 en los artículos 3, 27
y 123. sus contenidos están destinados a la educación, la propiedad, con
sus modalidades y al trabajo y la previsión social, respectivamente.24
Además de las garantías sociales en materia de educación y las
cuestiones agrarias y laborales consagradas en los artículos antes men­
cionados, se debe adicionar a ellas a las garantías dispuestas por los ar­
tículos 1" y 2°. constitucionales -de reforma reciente, pues data de oc­
.
colectivo -general. no de clase o segmento social- e intemporal y, al
igual que los demás tipos de derechos fundamentales, "tienen un objeti­
\O
en común: el bienestar y la dignidad de los seres humanos"Y
Otro tipo de variantes en la clasificación de estos llamados derechos
difusos, la refiere el maestro Carlos Quintana Roldán: "son los de géne­
ro.
particularmente referidos a la mujer y su protección; derechos de
las minorías o de ciertos grupos que requieren especial atención y pro­
tección por su posición en la sociedad: como derechos del niño, del an­
ciano, de los indígenas, de los minusválidos, de los enfermos, etc." 28
.
tubre del 2001-, que reconocen y garantiza el derecho de los pueblos
indígenas a su libre determinación y autonomía para decidir sus formas
internas de convivencia y organización social, económica, política y cul­
tural, así como en muchos otros aspectos; y lo dispuesto en el artículo 41°.
constitucional, respecto de los partidos políticos, que configura de ma­
nera legal a organizaciones de ciudadanos de interés público para gene­
rar vínculos -por medio de la libre asociación política- y reconoce a
estas instituciones que aglutinan a la ciudadanía, para la defensa de
programas, ideas y principios y les faculta su participación en los pro­
cesos electorales para poder acceder al poder público.
El Estado, no sólo reconoce el derecho ciudadano de asociarse en
pos de la defensa de sus derechos políticos y participar en las cuestiones
públicas, sino que está obligado legalmente a respetar su campo de acción.
9.9. SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS,
ESTADO DE SITIO Y ESTADO DE URGENCIA
De conformidad con el tópico constitucional, como observa Manuel
Martínez Sospedra, existen dos formas generalmente concebidas para
interrumpir la vigencia de las garantías y, en su caso, de los derechos
humanos: la dictadura constitucional y los llamados estados de excep­
ci(JII, o estados excepcionales. Ambas figuras, por ejemplo, existen en la
\ig:ente Constitución Francesa: la dictadura constitucional (art. 16°.) y
el estado de sitio (art. 36°.). La Constitución Mexicana, en cambio, sola­
mente autoriza la suspensión de garantías en el artículo 29, ya que en
su último artículo, el 136, establece que "esta Constitución no perderá
su fuerza y su vigor, aún cuando por alguna rebelión se interrumpa su
observancia".
9.8.2. DERECHOS DE LA "TERCERA GENERACióN"
Existen diversas técnicas para decretar la suspensión de garantías y
O DERECHOS DIFUSOS
para regular los estados excepcionales. En algunos sistemas, se hace in­
A partir de la segunda década del siglo XX, se perfilaron dentro del
ll:rvenir al parlamento o cuerpo legislativo (véase los artículo 55 y 1 16
Constitucionalismo "nuevos afluentes de la relación Estado-sociedad Y
el reconocimiento de otras responsabilidades".2s
de la Constitución española), además de poder contar con una ley espe­
Estos nuevos valores, los define el maestro Cipriano Gómez Lara,
como "derechos sociales, que se manifiestan en el contexto de la colecti·
cial sobre esta materia. En otros paises, las decisiones se toman desde
la esfera del Poder Ejecutivo, dando, o no, aviso al cuerpo legislativo.
vidad o de la propia humanidad en su conjunto, en cuanto a su supervi·
En un estado de cosas normal, las libertades nunca deben ser afec­
tadas por medidas de suspensión. Solamente cuando sobrevengan suce­
vencia, sanidad v disfrute de la vida sobre la tierra: como el derecho a
sos extraordinarios, que pongan en grave conflicto a la sociedad, que no
la paz, derecho � la conservación ecológica, derechos colectivos de loS
26
consumidores, derecho de refugiados, de minorías étnicas, etc.".
24 LARA Po�TE, Rodolfo. Los Derechos Hwnmws en el Co11stitucionalismo Mexicano•
1". ed .. UNAM, México, 1993, p. 174.
2' PoNTIFES MARTÍNEZ, Arturo v PoBLANO CHÁVEZ, Daniel, Los Derechos AdministraN·
•
¡•os del homhre v del ciudwlmw, po.�ihilidades de aplicaciú11 <'11 AJéxico, 1" . ed., INAP,
co, 1993, p. 94.
26 GóMEZ LARA, Cipr·iano, La protecció>l procesal de los derechos fimdamelltales, en
.
' .
Puedan dichos acontecimientos ser afrontados satisfactoriamente por el
li-,ta Unive¡·sitaria de Derecho Procesal. no. 4, Universidad Nacional de Educación a Dis­
tanci a, Madrid, España, 1990.
27 BRUWN Wuss. Edith, /11 filintess lo fúture ge11erutio11s: flltenwtimwl La\\', Ccmmtmt
i'atrinumv wul [11tergellerati011lll Equit v, The United Nations Unive1·sity, Tokyo, Japan,
l'J 9 pp. 96-97.
t: ,
F. Y SABIDO PENIUIE, Nm-ma, Derechos llwmmos, Porrúa,
2H QUINTANA RoLDÁN, Carlos
México, 1998, p. 19.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
250
Estado haciendo uso de sus recursos y de sus medios ordinarios, se po­
drá hacer uso de las facultades especiales que previene la propia Cons­
titución para, por vía de excepción, poder incluso suspender libertades
y garantías o Derechos Humanos. De ahí el nombre que la doctrina les
da de estados excepcionales, en cuyo supuesto, caben las referidas sus­
pensiones de derechos humanos.
Tales suspensiones de los derechos humanos, pueden ser decretadas
para todo el territorio nacional o para una región o parte circunscripta
del mismo. Igualmente, las suspensiones pueden abarcar a alguna, a al­
gunas o a casi todas las garantías individuales o libertades y derechos
humanos. En cada supuesto se deberá precisar uno y otro extremo, es
decir, si se suspenden en todo o en alguna parte del territorio nacional;
y precisar cuál o cuáles son las garantías, las libertades o los derechos
que se afectarán por la suspensión.
Los casos, en particular, en los que se justifique declarar los estados
excepcionales, por regla general, se deberían encontrar enunciados, uno
a uno, en las propias Constituciones. Sin embargo, con frecuencia, esta
determinación es imprecisa y trata a los estados de excepción de mane­
ra muy vaga, o empleando expresiones muy genéricas y hasta indeterminadas.
Esto es lo que sucede en el caso mexicano. En efecto, las previsiones del artículo 29, que se ocupa de regular esta materia, son muy am- .
plias, genéricas e indeterminadas. Dicho artículo menciona los casos: . ;
a) de invasión del territorio nacional;
b) de perturbación grave de la paz pública; y
e) el de cualquier otro -caso- que ponga a la sociedad en grave peli�'
gro o conflicto.
En este artículo caben, pues, todos los estados de excepción
bies, que a juicio del Titular del Poder Ejecutivo y la aprobación del
gislativo, se consideren pertinentes.
por
Por la enorme generalidad de las previsiones mencionadas,
ulo
artíc
tipo indeterminado que se consagra, es manifiesto que el
para su uso, debe relacionarse con muchos otros artículos de la
es
tución y muy especialmente con el 89, que habla de las facultad
r a
moviliza
de
facultad
la
(como
Federal
mendadas al Ejecutivo
so
re
Cong
del
facultades
las
fuerzas armadas); con el 73, que enlista
dec
la Unión e incluye las relativas a la autorización para una
,
pública
salud
de guerra; así como las de carácter sanitario y de
po
tiem
en
al
cito
íbe
ér
j
e
ra; así como con el artículo 129 que proh
sea
no
q
ier
que
maniobra
u
al
paz, salir de sus cuarteles y realizar cu
ti"ictan1ente castrense.
DERECHOS DEL HOMBRE - J. Matcos Santillán ¡ R. Contrcra> Bustamant c
251
Repetimos que se debe relacionar el al"tículo 29 con estos artículos
citados, entre otros muchos que pueden verse involucrados, según la
naturaleza de cada uno de los casos de excepción.
Pues bien y pese a la apertura de los supuestos previstos en el ar­
tículo 29, queda muy claro cuál es el procedimiento a seguir para poder
suspender las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida
, fácilmente, a la situación.
Dicha suspensión solamente podrá hacerse por iniciativa exclusiva
del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los ti­
tulares de todas y cada una de las Secretarías de Estado y también con
el Procurador General de la República; pero con la aprobación del Con­
e:reso v, en sus recesos, con la anuencia provisional de la Comisión Per­
;nane �te, si dicho Congreso está en período de receso, existiendo la
obligación de reunirse de inmediato para poder ratificar la autorización
correspondiente.
Sin duda, para precisar los pormenores de la suspensión de garan­
tías, así como de las medidas a emplear, se deberá tomar en cuenta cada
caso. Desde luego, los supuestos casos de invasión requieren la movili­
zación inmediata de las fuerzas armadas, y aún de la reserva nacional;
mientras que los casos de alteración de la paz pública, los de emergen­
cias causadas por alteraciones y las catástrofes provocadas por el medio
ambiente requerirán de medidas apropiadas a cada emergencia. En
suma, corresponde al Congreso autorizar de manera formal todo lo re­
lativo a la suspensión de garantías tomando en cuenta la naturaleza y
demás circunstancias del evento de que se trate. La suspensión será
siempre por tiempo limitado y solamente afectará a las garantías abso­
lutamente indispensables para hacer frente a la situación.
Mención aparte merecen las contingencias de carácter sanitario. La
fracción XVI del artículo 73 constitucional, establece un procedimiento
de carácter excepcional.
Dice que en "caso de epidemias de carácter grave o peligro de inva­
sión de enfermedades exóticas en el país", la Secretaría de Salud podrá
dictar las medidas preventivas indispensables, a reserva de ser después
sancionadas por el Presidente de la República.
9.10. PROTECCIÓN ADMINISTRATIVA
DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE
A unque no siempre se aclara explícitamente, los reconocimientos
egales de
Derechos del hombre siempre han venido acompañados de la
l
obación de diferentes medios, también legales, para su protección. D
hPr
ec
e
h o, las declaraciones, acorde con la etapa histórica en la que apare­
Cen , s
on
declaraciones más bien incompletas. Esto sucede con la fran-
252
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
cesa de 1789; con los derechos y libertades incorporados a la Constitución
española de 1812; con las breves referencias, o declaraciones conteni­
das en el Acta y Constitución mexicana de 1824, y con las así mismo
muy lacónicas declaraciones contenidas en cada una de las Constitucio­
nes estatales de la Federación mexicana, publicadas a partir de noviem­
bre de 1824. Inclusive, ahora mismo las declaraciones de nuestros vi­
gentes textos constitucionales siguen adoleciendo del mismo defecto, es
decir, todavía pueden ser consideradas declaraciones incompletas.
Es cierto que, los medios para proteger los derechos enunciados en
dichas declaraciones, ahora mismo todavía pueden ser considerados
medios o sistemas de protección insuficientes. Sin embargo, entre los
medios mejor conocidos y desarrollados, son éstos que caen bajo la ex­
presión genérica de protección administrativa de los Derechos del hom­
bre, medios que van desde los antiguos instrumentos de protección
otorgados por los reyes de la Edad Media (como eran los privilegios es­
critos y salvoconductos reales, las cartas de amparo, o los amparos para
pedir merced al Rey del Derecho Castellano; la firmas, las contrafirmas,
los recursos de agravios del Derecho Aragonés; las figuras diversas del
llamado ombudsman, entre otros muchos ejemplos), hasta la creación
de los modernos sistemas de recursos y acciones del moderno Derecho
Administrativo, incluidas las figuras de las Comisiones de Derechos Hu­
manos, las procuradurías sociales, entre otros muchos ejemplos que se
pueden citar.
Como todos sabemos, los Derechos Humanos son sagrados, deben
ser inviolables. Su violación debe ser combatida siempre. Y dicha viola­
ción proviene, por principio de cuentas, de las mismas autoridades, las
cuales están obligadas a respetar aquellos derechos que exigen respeto,
como es el caso de las libertades de la personalidad, de las garantías de
la libertad, de la integridad física, inviolabilidad de domicilio, de corres­
pondencia y demás derechos de posesión y de propiedad. Autoridades,
además, están obligadas a otorgar una respuesta positiva de satisfac­
ción, como es el caso del derecho a la salud y los derechos de la seguri­
dad social, el derecho a la educación, entre otros muchos.
Pues bien, el individuo, para hacer respetar estas libertades, cuando
la autoridad las quebrante; o para obtener la acción positiva de satisfac·
­
ción, que la autoridad no le ha proporcionado oportunamente; se dispo
nen de ciertos sistemas de medios de protección administrativa. Entre
re·
estos sistemas de medios de protección se enumera a los sistemas de
cursos formales ante los tribunales administrativos, llamados
..
U
de justicia administrativa; así como los sistemas de las llamadas proc
radurías sociales; y algunos otros instrumentos de configuración
cial. como los juicios de amparo para combatir actos administratiV�
viola t orios de derechos humanos; las visitas de cárceles; o los indultoS·
,,
Jli'RECIIOS DEL HOMBRE
-
J.
Mateo, Santillán
R.
Cont•·n'" Bu,tamantL'
253
Los sistemas de recursos formales ante los tribunales administ
rati­
han alcanzado un rápido y muy perfeccionado desarrollo en los
paí­
-,L'S europeos como Francia, Alemania
, Italia, España. Se trata del desa1 rollo de una muy bien elaborada doctrina del Derecho Administ
rativo,
LJllL' tiene por objeto general el estudio de la Administración Pública, la
rL·gulación de las relaciones entre Administración Pública y los Particu­
lares. Y que, en particular, se ha ocupado de desarrollar la justicia ad­
\ tlS
nlinistrativa, como un conjunto de recursos de protección del particular
1 rL·nte a los descuidos o los abusos de dicha Administración.
En México, ciertamente el desarrollo del Derecho Administrativo
Lomenzó hacia mediados del siglo XIX, de manera parecida a como se
luL-ron impulsando los estudios sobre esta misma materia en España y
\arios otros países europeos. En nuestro país, aparece la obra clásica de
TL·odosio Lares; incluso aparecen otras obras de Derecho Constituc
io­
nal. que siguen una metodología muy parecida a la metodología em­
pleada en las obras sobre Derechos Administrativos.
Ahora bien, mientras que en los países europeos los estudios del
De­
rL·cho Administrativo fueron creciendo hasta lograr una gran perfección
en materia, por ejemplo, de recursos administrativos, en México, en
cambio, el instrumento que se perfecciona es el juicio de amparo.
es el motivo por el cual el desarrollo del Derecho Administrativo,
alcanzado esa misma perfección así lograda en dichos países
Y este
no ha
europeos.
En todo caso, debe revisarse la conveniencia de permitir
recursos admi­
nistrativos para proteger garantías y derechos, cuando
luego se permite
acudir al juicio de amparo. Quizá lo mejor fuera, bien o
hacer de los re­
cursos administrativos, instancia firmes y definitiv
as; o bien suprimir
dichos recursos administrativos y permitir acudir
al juicio de amparo
desde un principio y así ganar tiempo y recursos
económ
icos.
Como lo estudiará el lector en su momento, o como ya lo
habrá es­
tudiado, los tribunale
s administrativos no forman parte de la jurisdic­
ción ordinaria. Por
regla general, se trata de tribunales adscritos a la
misma Administración,
ante los cuales se plantean los diferentes recur­
sos en contr
a de toda clase de actos o de omisiones violatorias de esta
clase de Derec
hos Humanos.
Los sistemas de protección del tipo
de juicios de amparo se han de­
sarrollado
, tanto en épocas históricas del pasado (los encontramos en
Las Siete Partida
s) cómo en la etapa del Estado moderno, o Estado de
Derecho.
Esta clase de sistemas se adscriben más propiamente al Dere­
cho Constitucional que al Dei-echo Administrativo. Pero son muy útiles
Y eficaces para proteger al partic ular frente a los
abusos de la Adminis­
t ció
n. Son sistemas, por otro lado, adscritos
�a
a la jurisdicción ordina­
ria, es decir, al Poder Judicial, o a la llamada ju
sticia de protección
constitu
cional.
254
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
DERECHOS DEL HOMBRE
Estos recursos de amparo o juicios de amparo hablando en general
-
J. Mateos Santillán i R. Contreras Bustamante
255
9.11. PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
resultan ser medios muy eficaces para combatir desde las detenciones
DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE
arbitrarias, hasta el retiro de licencias, cancelación de permisos y con­
cesiones. Hablando en general, insistimos, pueden ser medios más efi­
En México predominó históricamente la protección jurisdiccional
caces, rápidos y económicos que el uso de los sistemas de protección de
de los derechos humanos y esto se originó en función del papel que jugó
la justicia administrativa. Como todos sabemos, se trata de unos recur­
L'l amparo como instrumento jurídico, para garantizar la Constituciona­
sos que provienen, entre otras fuentes, de Las Siete Partidas, pese a que
lidad y legalidad de los actos de autoridad, sin embargo, la historiogra­
fía de ésta evolución dejó de lado algunos aspectos del proyecto origi­
muchos tratadistas del Juicio de Amparo quieran seguirlo regando.
Los sistemas de las procuradurías sociales también tienen orígenes
nalmente planteado por Otero y sus vinculaciones con el Amparo.
remotos, como la procuraduría de indígenas del Derecho Indiano; la
procuraduría de pobres; las procuradurías agrarias y las laborales a fa­
9.11.1. EN EL PENSAMIENTO DE MARIANO OTERO
vor de los trabajadores del Estado. Incluso, dentro de estos sistemas ca­
Y LA CONSAGRACIÓN DEL AMPARO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1857
bría enumerar a las Comisiones de Derechos Humanos, así como a las
Tradicionalmente la doctrina mexicana reduce el papel de Mariano
magistraturas del tipo del ombudsman.
Otero al de "Federalizador del Amparo" o al de patrocinador de la rela­
Por último, hemos mencionado también otros medios muy especia­
¡¡, idad de la Sentencia de Amparo, nada más parcial y distorsionado,
les de protección administrativa, como son las visitas de cárceles, los in­
pues basta fijar la vista en dos documentos: El voto particular del Dipu­
dultos y, más en general, los sistemas de supervisión y de contraloría; o
tado Mariano Otero, y su consecuencia, el Acta de Reformas de 1847,
los recientes sistemas de protección de los derechos políticos de votar y
para percatarnos que la posición e tan insigne jurista, frente al proble­
poder ser votados para cargos de elección popular y la protección de los
ma de los derechos humanos es totalmente distinta a la que comúnmen­
mismos derechos de los militantes al interior de los partidos políticos.
te se considera.
Las visitas de cárceles se remontan al Derecho medieval y, muy en
Cabe señalar que el Acta de Reformas de 1847 debe ser estudiada
particular, a los orígenes del Estado de Derecho en España y en México
en el marco de la guerra contra los Estados Unidos de América y de
(Cortes de Cádiz de 1810-1813). Siguen en vigor, a pesar de que ya nin­
esta forma se entenderá con claridad que más que una nueva Constitu­
gún juez, ni ningún tribunal las practica y a pesar de que el no hacer es­
ción, significó un sistema complejo de protección para la población y el
territorio mexicano ante los intereses norteamericanos.
tas visitas está tipificado como un delito contra la libertad de las perso­
nas. Las visitas de cárceles son el medio más eficaz y directo que tienen
El Acta de Reformas de 1847 es en suerte, el más formidable siste­
los jueces para proteger a los detenidos y a los sentenciados contra toda
ma de protección que la Constitución y los mexicanos hayan tenido ja­
clase de abusos de las autoridades y funcionarios del servicio peniten­
más, el sistema se dividía en cuatro subsistemas; a) de protección al fe­
deralismo, b) de protección de los derechos humanos y ciudadanos e)
de protección Constitucional y d) de responsabilidades.
ciario. Se trata de un sistema de protección administrativa depositado
en las manos de los jueces.
Como se puede apreciar, la protección administrativa abarca un sin
número de sistemas y de medios que pueden usarse a favor de los Dere­
Por la naturaleza de nuestro trabajo me concretare a explicar dos,
el rel ativo a los derechos del hombre y el relativo a la protección
chos Humanos. Así mismo, vemos que ciertos sistemas de protección.
Constitucional.
como los juicios de amparo, como las Comisiones de Derechos Huma­
nos, de hecho pueden usarse con mucha eficacia en el campo de la pr':;
tección administrativa, conjuntamente con el uso de los recursos adiill·
nistrativos; en sustitución de estos e, incluso, para pedir la revisión df
las resoluciones emitidas por dichos Tribunales Administrativos, en
xico se puede hacer uso del juicio de amparo, que es un magnifico
trumento para combatir toda clase de actos o de omisiones de
administrativo. A continuación se exam ina más en detalle este
de protección jurisdiccional, por el juicio de amparo.
·
9.11.1.1. Los derechos humwws en el Acta de Refomzas
_v
sus subsistema de protección
Hemos dicho y ahora reiteramos, que la explicación básica de la na­
tural eza del Acta
de Reformas de 1847 se encuentra en el intento de es­
tab lecer
un sistema de protección jurídica para la Nación Mexicana, en
sit u a ción de crisis frente a una guerra de expansión. En cuanto a la pro­
te cción de la población como elemento de la Nación, según las tesis de
la época, se tenían dos opciones: la francesa o nortea ericana, que
m
1
1,
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
256
DERECHOS DEL HOMBRE - J. Mateos Santillán 1 R. Contreras Bustamante
257
consistía en hacer un listado de los derechos humanos e incluirlos en la
e) Por el artículo 25 del Acta de Reformas se estableció el amparo en
Constitución, y la española, concebida desde la Constitución de Cádiz
materia administrativa y contra leyes, como puede apreciarse, nos en­
de 1812, donde se sientan los principios generales para la defensa de
contramos frente a tres premisas diferentes, y a la vez complementarias
los derechos humanos en la Constitución y se remite a una ley constitu­
que requerían cada una su propia ley reglamentaria, con lo que Otero,
cional, con el mismo rango que la constitución, la enumeración y des­
�eparaba el sistema de protección de los derechos humanos del Amparo.
cripción de los mismos.
De esta forma, los Constituyentes de la de 1847, se inclinaron por el
sistema español en razón de la premura con que trabajaban, ante los
ataques norteamericanos en contra de nuestro país.
De esta forma, la lectura del Acta de Reformas nos conduce a dos
artículos, el 4° que señalaba:
El problema que agrava la interpretación correcta del diseño de Ote­
ro, es que jamás se reglamentaron los artículos 4° y so del Acata de Re­
formas y el Amparo, tuvo que integrarse a la Constitución de 18S7 para
�er reglamentado hasta 1861.
En cuanto al papel que jugaba el Amparo en el sistema de Otero,
cabe señalar que, era un papel complementario, pues existían las accio­
Por una ley se arreglará el ejercicio de estos derechos, la manera de probar
nes de inconstitucionalidad contra leyes locales (Artículo 22), las accio­
la cualidad de ciudadano y las formas convenientes para declarar su pérdi­
nes de inconstitucionalidad contra leyes federales (Artículo 23), y el am­
paro (Artículo 2S); las acciones de inconstitucionalidad contaban con
da o suspensión. El ciudadano que haya perdido sus derechos políticos,
puede ser rehabilitado por el Congreso General.
efectos generales y estaban en manos del poder legislativo, en tanto que,
Así como en el Artículo 4° se regulan los derechos ciudadanos o po-
las sentencias de amparo, tenían efectos relativos de protección para
quién había solicitado el amparo, "sin hacer ninguna declaración gene­
ral respecto de la ley o del acto que lo motivare", principio conocido co­
líticos, el Artículo S0. Se refería a los derechos del hombre:
Para asegurar los derechos del hombre que la Constitución reconoce, una
ley fijará las garantías de libertad, seguridad, propiedad e igualdad, de que
gozan todos los habitantes de la República y establecerá los medios para
hacerlas efectivas.
Lo expuesto nos conduce a entender que en 1847 se separó lo relati·
vo a los derechos del hombre de la cuestión de los derechos ciudadanos,
pero fundamentalmente nos deja ver que se debieron crear dos leyes
constitucionales, una reglamentaria de los derechos humanos y otra d�
los derechos civiles, con el agregado que deberían contener los medioS
múnmente como "fórmula Otero" o de la relatividad de la sentencia de
Amparo.
9.11.1.2. El Amparo en la Constitución de 1857
Como se puede observar en el punto anterior, el sistema ideado por
Otero, era muy amplio y ambicioso, sin embargo, las circunstancias de
la guerra lo hicieron imposible, a lo que se debe sumar los problemas
que surgieron cuando un grupo de 11 diputados federales impugnó la
Constitucionalidad del Tratado de Guadalupe Hidalgo, con el que Méxi­
para hacerlas efectivas, es decir, se debieron crear una serie de recur�
co perdió más de 2 millones de Km2 de territorio y se provocó un grave
sos o juicios especiales, destinados a proteger los derechos humanO!t
conOicto legal y constitucional que anularon los postulados de Otero.
por un lado y los derechos ciudadanos por otro.
En 1854 Antonio López de Santa Anna, deroga el Acta de Reformas y la
Constitución federal, con ello, el sistema Otero se destruyó.
En la actualidad se ha generalizado la idea de la existencia del ant•
paro, como un sistema de protección jurisdiccional de los derechos del
hombre, si Icemos con atención los artículos 4° y so del Acta de Refor·
mas, se verá que ésta apreciación era parcialmente distinta en 1847
como a continuación se explicar:
a) Por el artículo 4° se ordenaba la creación de una ley
na!, para arreglar el ejercicio de los derechos ciudadanos.
b) Por el artículo 5° del Acta de Re fo rmas, se pensaba en un
legal que:
•
•
Fijara las garantías de libertad, seguridad e ig ua lda d.
Estableciera los medios para hacerlas efectivas.
Los constituyentes de 18S7 contaron con más tiempo para elaborar
l a Constitución, lo que les permitió elaborar un catálogo de Derechos
Humanos, cuya protección se confió al Amparo, una vez que se dese­
charon l as acciones de Inconstitucionalidad y los sistemas específicos
de protección de los derechos humanos y ciudadanos, que se encontra­
ban en el Acta de R e formas de 1847.
De esta forma, el Amparo recibió una doble responsabilidad, ser
.
Instrumento de protección de los de re c hos humanos y medio de control
Para que las autoridades se mantengan en el ámbito de sus compete n
­
cias constitucionales Y legales, así, desde 1857 hasta la creación de la
258
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
Comisión Nacional de Derechos Humanos, predominó en México el sis­
DERECHOS DEL HOMBRE - J. Mateo' Santillún 1 R. Contrera' Bu,tamallle
•
tema de protección jurisdiccional de los Derechos Humanos.
jara sin defensa al quejoso.
•
Cuando observamos la sencillez con que se redactó el Amparo de
Ley aplicable al caso o a su interpretación jurídica, cuando com­
prendía personas, acciones, excepciones o casas que no han sido
dernos, a primera vista, la complejidad de los Artículos correlativos
objeto de juicio, o cuando no las comprenda todos por omisión o
que en la Constitución de 1917 fueron el Artículo 103 y el Artículo 107, que
regulaban las controversias Constitucionales y el Amparo respectiva­
negativa expresa".
•
mente, sin embargo, la explicación no puede ser más simple, el texto
del Amparo en la Constitución de 1857 debe vincularse, cuando menos,
•
•
•
sólo los grandes principios individualista aislados, para combinarlos con
un conjunto de postulados sociales, de igual forma varió la técnica cons­
titucional, pues los constituyentes de 1916-17, más allá de las críticas.
adoptaron una técnica constitucional diferente y presentaron algun�
artículos con tal complejidad, que bien pudieran equipararse a un �
queño reglamento, tal fue el caso de los artículos 27 y 123, sin exc luir
eJ
caso del amparo que en el texto del artículo 107 original contaba co�
XII fracciones, de suerte que, en su texto, puede percibirse que el ampa,
l
El texto del artículo 103 de la Constitución de 1917, es prácticaf',
dife:
rencia luego está, en el texto especifico del amparo que para 1917 ya
contenía diversos principios que se consagraron a lo largo de los
años de evolución que existen entre uno y otro texto.
El artículo 107 en 1917 establecía los siguientes principios:
•
•
•
Los juicios se seguirían a instancia de parte agraviada.
La sentencia es relativa, es decir, sólo se protege a quien se
ra, sin que se permitan efectos ge neral es al amparo.
En 1917 existe el amparo casación o amparo contra resol
jurisdiccionales, en 1857 no se permitía.
En caso de que se conceda el amparo y la autoridad responsable
repitiese el acto o tratar de eludir su ejecución, sería separado de su
Las circunstancias para 1917 eran totalmente diferentes, por princiel pensamiento de un Constitucionalismo social que dejaba atrás no
La autoridad responsable sería consignada en caso, de no acatar
la suspensión del acto ordenado por el juez.
•
pio, se abandonó la concepción Constitucional liberal clásica y se adoptó
El amparo contra sentencias definitivas se interponía directamen­
te ante la Suprema Corte.
ampliase sus alcances y en consecuencia, mostrara sus virtudes y sus
defectos.
En los juicios civiles sólo procedía la suspensión provisional si el
quejoso daba fianza.
del Acta de Reformas de 1847, no había sentado grandes precedentes o
experiencias, en tanto no existió siquiera una ley reglamentaria, que
En los juicios penales procedía la suspensión provisional de la
sentencia definitiva.
a dos factores, por un lado, el corte liberal clásico de la Constitución y
por otro, el hecho de que el único antecedente federal vigente que venía
En caso de amparo contra sentencias definitivas en materia civil,
sólo procedía cuando la sentencia fuera "contraria a la letra de la
los Artículos 101 y 102 de la Constitución de 1857, no deja de sorpren­
mente el mismo que el artículo 101 de la Constitución de 1857, la
El amparo casación sólo procedía por violaciones al procedimien­
to cuando se afectaran las partes substanciales del mismo y se de­
9.11.2. EN LA CONSTITUCIÓN DE 1917
ro evolución de una manera significativa entre 1857 y 1917.
259
cargo y consignada ante el juez de distrito correspondiente.
•
Cuando los alcaldes y carceleros no recibieran copia autorizada
del auto de formal prisión, debían informar al juez y en caso de
no recibirla en las siguientes 3 horas, tenían obligación de poner
en libertad al detenido.
Como puede apreciarse, la técnica seguida para la redacción es di­
ferente y en 1917, se eleva a nivel Constitucional un verdadero regla­
mento del Amparo.
r�
�
Unidad 10
Formas de estado
FERNANDO FLORES TREJO.
1 0.1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN
DE FORMAS DE ESTADO
Este es uno de los conceptos más antiguos tanto en la Ciencia Políti­
ca
como en la Teoría del Estado; así como en el Estado mismo. La for­
ma
estatal puede ser estudiada desde diversos puntos de vista entre los
cuales se encuentra el sociológico.
Bajo esta perspectiva debe entenderse por forma del Estado una es­
pecial estructura del mismo, es decir, el equilibrio que presenta un
btado determinado en el orden político para lograr el mejor sistema de
sinergización social.
Efectivamente, tanto en el orden social como político se cumple el
proceso social de sinergia o armonía de todas las fuerzas y factores so­
��:
'
...
,-_¡
c iales, lo anterior debido a que este proceso sinérgico presenta un as­
pecto dinámico y otro estático. En cuanto al aspecto dinámico, explica­
mos que constituye una fuerza directora y renovadora a la vez de las
estructuras e instituciones sociales. En el orden jurídico, el agente diná­
mico, se presenta como una fuerza que interviene en el progreso y reno­
vación de las instituciones jurídicas, a través de un proceso de supera­
ción constante.
En el orden estrictamente político, también el agente dinámico ha
tenido como función constante actuar sobre las estructuras o formas del
•
Doctor· en Derecho y catedrático por oposició n de la Universidad Nacional Autóno-
01a de México.
261
,
,
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
262
Estado, para lograr nuevas formas de equilibrio en los distintos re­
gímenes políticos. Por virtud de ese agente dinámico se logran sólo for­
mas de equilibrio inestable; que sólo durante una cierta época la estruc­
tura alcanzada representa la forma sinérgica que en el orden político
cumple con un fin determinado.
El Estado, en cuanto a sus formas se ha manifestado a través de la
FORMAS DE ESTADO - F. Flores Trcjo
263
Ahora bien, la Forma de Estado en nuestra percepc10n, igualmente puede
ser visualizada bajo una óptica jurídico-política para lo cual resulta conve­
niente precisar algunos conceptos que son afines con este contexto.
Inicialmente resulta obligado efectuar una referencia al Estado cuyo sur­
gimiento, existencia y finalidades se encuentran íntimamente vinculados
con el contexto social como refiere Max Weber.1
Uno de los antecedentes iniciales del Estado lo encontramos en la anti­
historia como la estructura social máxima que ha ido realizando en
gua G1-ecia lugar en el que se desanollaron las denominadas ciudades-esta­
cada colectividad, la forma de equilibrio y armonía de los distintos inte­
do que constituyeron una incipiente organización político-social, en la que
reses y valores de la convivencia humana.
Las estructuras que en el orden social se constituyen, se transfor­
man desde el punto de vista jurídico en las instituciones políticas o esta­
tales. Es decir, toda forma o estructura social cuando alcanza un deter­
minado estado de permanencia tiende a manifestarse en el orden jurídico,
los ciudadanos elegían a una elite de 1·epresentantes quienes se encargaban
de llevar a buen recaudo las finalidades que les encomendaba la sociedad.
En una etapa posterior, durante la época medieval, el entorno político se caracterizó por la pugna del poder entre la iglesia, el rey y los
señores feudales sin que podamos afirmar que se hubiera generado un
mediante una institución política. En otras palabras, origina una forma
desenvolvimiento de la institución estatal. No obstante, como conse­
de Estado que resulta en el medio jurídico empleado para mantener
cuencia de esa lucha nació el Estado como institución, mencionándose
dentro de la mayor permanencia posible aquel equilibrio que constituyó
la estructura social alcanzada de una época dada.
Relacionando la función del Derecho en sus relaciones con el Esta­
do, con los aspectos dinámico y estático que presentan respectivamente
los factores y productos sociales, el Derecho en su aspecto de actividad
normativa teleológicamente consciente de sinergia social integral, de­
por primera vez dicho vocablo con un significado jurídico-político en la
obra, "El Príncipe" de Nicolás Maquiavelo. Las palabras iniciales de
esta obra se refieren a que todos los Estados o son Repúblicas o son
Principados.
En la época moderna el Estado tuvo una significativa evolución ya que
como menciona Aurora Arnáiz2 representó el paradigma universal de orga­
sempeña el papel del agente dinámico que va logrando determinadas
nización en el entorno político y jurídico al tiempo de fundamentar su con­
estructuras o instituciones ya que el Estado se manifiesta como el as­
tenido ético. No obstante lo anterior durante las tres décadas más recientes
pecto estático por constituir en un momento dado la estructura social
máxima, la institución jurídica soberana, que regula la forma de organi­
se ha mencionado con insistencia que el Estado se encuentra en crisis y que
zación política de una colectividad determinada.
fecha se ha conservado como una institución que representa un modelo po­
Desde el punto de vista general, todo Estado es una forma de es­
tructura social pero a su vez esa estructura puede revestir distintas for­
mas como: la autocracia o la monarquía. Constituyen formas que en lo
político implican un equilibrio de fuerzas y factores sociales, que en una
época histórica determinada, lograron sinergizarse para constituir l a es·
tructura de una colectividad.
tiende a desaparecer como fórmula organizacional,3 sin embargo, hasta la
lítico-jurídico permanente, que es perfectible, pero que continúa en la cima
de la estructuración social.
En este orden de ideas, estamos ciertos que el Estado como institución y
esquema de organización político-jurídica prevalecerá en el tiempo, en vir­
tud de que alberga y conserva la cohesión social ya que se amolda al com­
plejo y disímbolo andamiaje que la sociedad reclama a la vez que se acopla
a
De esta suerte, en el concepto de Forma de Estado interviene no
sólo el proceso general que en orden sinérgico alcanza una estructura
determinada, sino que también interviene un dato jurídico, a efecto de
que la estructura social alcanzada se organice desde el punto de vi�ta
constitucional, lato sensu bajo las formas de democracia o autocracia,
monarquía o república.
.
Entendida así la forma del Estado tiene una connotación sociológt·
ca-jurídica.
las condiciones específicas de cada sociedad.
Ahora bien, bajo la óptica conceptual el Estado puede ser considerado
bajo distintas perspectivas:
1
WEBER. Max, Economía .\' Sociedad, Fondo de Cultura Económica, México,
2
ARt\ÁIZ AMil;o, Aumra, Ética v Estado,
Tomo 1, p. 26.
1969,
UNAM, México, 1975, pp. 44 y ss.
1 Al efecto consulta1· la opinión de Elías Díaz en su artículo "La Cdtica a la Teoda
Mcca!licista y Extincionista del Estado", dentm de la obra Memoria del P1·imer Congreso
l t
n cmacional de Teoría del Estado. UNAM, México, 1981, p. 63 así como el artículo de
C,·istine Buci-Glucksmann, p. !55 Y e l de Hécto1· González U1·ibe, p. 309.
264
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
Así, la Ciencia Política estudia la estructura de los órganos funda­
mentales del Estado; la forma como el Derecho los define y caracteriza;
y, la relación que mantiene lo que la doctrina tradicional denomina, los
elementos del Estado.
Desde otro punto de vista, la Sociología Política como interdiscipli­
na científica analiza los diversos factores que caracterizan al Estado ya
que existe un conjunto de elementos materiales y sociales que intervie­
nen en la consideración de las instituciones políticas.
Ahora bien, dentro del plano jurídico diversos autores han externa­
do su punto de vista acerca de lo que es el Estado, así Hermann Héller4
sostiene que es "la estructura de efectividad organizada en fonna planea­
da para la unidad de la decisión y la acción".
Por su parte Reinhold Zippelius5 siguiendo la concepción de Héller,
estima que el Estado es "una estructura de acción, jurídicamente organi­
;:.ada".
Andrés Serra Rojas6 expresa que: "El Estado es un orden de convi­
vencia de la sociedad políticamente organizada".
Rafael Rojina Villegas7 contempla al "Estado como la sociedad jurl­
dica y políticamente organizada".
En la actualidad el Estado es concebido por algunos estudiosos
como una conquista cultural tal y como lo expresa Peter Haberle.8
Para nosotros, el Estado aparece como una persona jurídica titular
H)RMAS DE ESTADO - F. Flores Trcjo
265
privada hasta una compleja sociedad controladora compartida por el Esta­
do y los particulares. Sin embargo solamente puede existir una persona ju­
rídica que se identifica como Estado, no puede por ende, existir duplicidad
en la persona del Estado. Asimismo, es una persona suprema al identificar­
se como la persona jurídica máxima respecto de la cual ninguna persona
puede encontrarse en un plano de superioridad. Igualmente es omnicom­
prensiva porque abarca o comprende a todas las personas físicas o no físi­
cas sin importar su nacionalidad, patrimonio, nombre o denominación, et­
cétera, ya que todas ellas se encuentran bajo su ámbito de influencia.
Asimismo, debemos considerar que el Estado cuenta con diversos ele­
mentos como señala Burgoa: 11 La población esta se presenta, prima {acie
como un conglomerado humano radicado en un territorio detemúnado .... El
territorio éste no es solo el asiento pemzanente de la población ... sino que es
factor de influencia sobre el gmpo humano que en él reside, modelándolo de
muy variada manera... poder soberano, orden jurídico fundamental o Consti­
tución, poder público y gobierno.
Bajo este contexto debemos considerar que el Estado tiene a su cargo
una misión esencial, que consiste por un lado en ser el depositario de la te­
leología social, es decir es la entidad recipiendaria de las finalidades de la
sociedad, por otro, es el encargado de llevar a feliz término las finalidades
sociales para lo cual se encuentra dotado de poder y estructurado con un
conjunto de órganos que realizan las funciones correspondientes para arri­
bar eficazmente al logro de la finalística social.
de derechos y de obligaciones, de acción interna e internacional, al
Con base en lo anterior podríamos proponer una definición jurídica del
tiempo que se muestra como una estructura constituida por un conjun­
Estado como aquella persona jurídica colectiva suprema y omnicomprensiva
to de órganos. Y
cuyos elementos esenciales lo constituyen la población, el territorio, el gobier-
En efecto, el Estado es una persona jurídica no física. En palabras de Gar­
cía Máynez10 sería denominada persona colectiva o para otros constituirla
una persona moral. Sin adentrarnos en la semántica más idónea, lo ante­
rior significa que el Estado constituye una entidad jurídica creada por el or­
den normativo, dotada de personalidad propia y que se caracteriza por ser
única, suprema y omnicomprensiva.
Así es, dentro del ámbito normativo jurídico existen diversas personas no
físicas, morales o colectivas, desde una sociedad anónima de naturaleza
4
HELLER, Hermann, Teoría del Estado, Fondo de Cultura Económica, México,
1968,
p. 255.
'i ZIPPELIUS, Reinhold, Teoría General del Estado, UNAM 1985, p. 53.
7
6 SERRA RoJAS, Andrés, Teoría General del Estado, Porrúa, México 1964, p. 1 1
7 RüJINA VtLLEGAS, Rafael, Teoría del Estado, Porrúa, México 1968, p. 102.
8 HÁBERLE, Peter, El Estado Constitucional, UNAM, México, 2001,
Y En relación
p. l.
con esta temática se sugiere consultar la obr·a de GoNZÁLEZ
LOMBARDO, Francisco, Historia del Derecho y del Estado, L imusa, México, 1975.
10 GARC Í A MÁYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, Porrúa,
1977, p. 278.
110,
el poder soberano y la constitución, al tiempo de ser el encargado de reali­
las finalidades sociales.
;:ar adecuadamente
1 0.1.1. CONCEPTUALIZACIÓN DE FORMAS DE ESTADO
Al inicio de esta temática manifestamos que el propósito inicial es el
de definir las Formas de Estado para lo cual, además de precisar los
conceptos pretéritos, se requiere distinguir entre Formas de Estado y
Formas de Gobierno.
Efectivamente, resulta común incluso doctrinalmente la confusión
entre ambos conceptos ya que, se alude indistintamente a cualquiera de
las dos entremezclándolas en las clasificaciones respectivas.
.
Estamos ciertos que la diferencia primaria radica precisamente en
l a d iferencia que existe entre el concepto de Estado y el de Gobierno. El
Estado como señalamos previamente, es una persona colectiva única,
11 B U RGOA ORIHUELA, Ignacio, Diccionario de Derecho Constitucional, Garantías v
Amparo, Porrúa, México, 1984, p. 147.
-
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
266
suprema y omnicomprensiva; en tanto que el Gobierno es el conjunto
de autoridades del Estado.
r
l
FORMAS DE ESTADO
-
F. Flores Trcjo
de Gobierno se incluyen la monarquía, la república y la democra
regímenes "puros".
267
cia como
El Estado es una institución pública dotada de personalidad jurídi­
ca, es una entidad de Derecho. En el plano kelseniano, es la totalidad
10.2. CLASES DE FORMAS DE GOBIERNO
del orden jurídico sobre un territorio determinado, en la unidad de to­
dos sus poderes y titular de la soberanía. En cambio el gobierno, es el
conjunto de órganos del Estado que ejercen las funciones en que se de­
10.2.1. CLASIFICACIÓN DE LAS FORMAS DE GOBIERNO
DE ACUERDO A ARISTÓTELES
sarrolla el poder público que pertenece a la entidad estatal, y en su
acepción dinámica se revela en las propias funciones que se traducen
en múltiples y diversos actos de autoridad. Estado y Gobierno no pue­
den confundirse, ni, por ende, sus correspondientes formas.
Como se deriva de lo anterior, el Estado es la entidad suprema y so­
berana, en tanto que el Gobierno constituye uno de los elementos del
Estado, es parte del mismo y por ende diverso de éste.
De igual manera es necesario expresar que a la forma de Estado
atañe la organización del poder público con referencia al territorio o las
demarcaciones territoriales por las que se compone el país. Asimismo,
le incumbe la organización del poder público, por medio de la del imita­
ción de competencias y con referencia al territorio o a las demarcacio­
nes territoriales por las que se compone el país; en tanto que a la For­
ma de Gobierno le concierne la conformación de los órganos del Estado
para el adecuado ejercicio de las funciones públicas.
De esta manera las Formas de Estado hacen referencia a las distin­
tas maneras de estructuración de la división o desplazamiento de com­
petencias, sin aludir a las distintas formas en las que se pueden confor­
mar los órganos soberanos.
En cambio las Formas de Gobierno se refieren a la conformación
de los órganos encargados de ejercer las funciones soberanas así como
la relación que estos guardan entre sí, como afirma Luis Izaga.12
Matizando estos conceptos Alessandro Groppali13 asevera que "las
Formas de Gobierno consideran los modos de formación de los órganOS
esenciales del estado, sus poderes y sus relaciones mientras que las For·
mas de Estado son dadas por la estructura de éstos y se refieren a las
relaciones que se establecen entre pueblo, territorio y soberanía, según
que se concentren y funden en un orden estatal único o estén descentra•
"
!izadas en los varios órdenes estatales de que resultan constituidas · d6
Bajo este contexto podemos señalar que las principales Formas
Estado son la federal y la central o unitaria; y en cuanto a las Fo rmai
El ideal de las formas puras de gobierno es el interés general, el
bien público de una sociedad.
La mejor de las formas puras de gobierno es la democracia o poli­
!eia que mira con mayor perfección al bien de la comunidad.
El problema relativo a las formas de gobierno y a las formas de
Estado fue entrevisto en sus generalidades por el pensamiento helénico,
tanto en la descripción de las formas políticas existentes en aquélla épo­
ca, como en la especulación que de las mismas se hizo por el pensa­
miento filosófico, en la obra histórica de Herodoto "Los nueve libros de
la Historia", como en Platón en su obra ejemplar "La República".
Por su parte Aristóteles realizó un interesante estudio de más de 50
constituciones, describiéndolas y enjuiciándolas en los principios comu­
nes
que las dominaban.
Aristóteles consideraba que las formas de Gobierno requerían ser
clasificadas en dos grupos importantes:
l. Las formas puras o perfectas;
2. Las formas impuras, degeneradas o corrompidas.
Las formas puras o perfectas son:
A. La monarquía: que es el gobierno ejercido por una sola persona;
B. La aristocracia: que es el gobierno ejercido por una minoría se­
lecta y,
C. La democracia: que es el gobierno ejercido por la multitud o ma­
Yoría de los ciudadanos.
Las formas impuras, degeneradas o corrompidas: son aquellas formas
de gobierno que desvirtúan sus finalidades sirviendo intereses o propó­
sitos particulares. El gobernante olvida o pervierte su misión y hace del
Pod er público un instrumento de sus intereses egoístas.
Estas formas impuras son:
A. La tiranía: que no es otra cosa que la degeneración de la mo­
narqu ía;
B. La oligarquía: o forma corrompida de la aristocracia; y
!ZAGA. Luis. Elementos de Derecho Político, Bosch, Barcelona, 1999. Tomo Il, P· 1.
1.1 GROPPALI. Alcssandro, Teoría General del Estado, EJEA, Bs. As . ¡ 965, p. 212.
12
.
C. La demagogia: que también se llama la oclocracia, que es una de­
generación de la democracia.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
268
HlRMAS DE ESTADO - F. Flores Trejo
El pensamiento de Aristóteles fue más lejos al considerar formas de
269
En el capítulo primero del "Espíritu de las leyes", Montesquieu16 in­
gobierno mixtas, que ya habían sido analizadas por el pensamiento pol(.
troduce modificaciones fundamentales a la teoría de las formas de Go­
tico de su época y que él se encargó de sistematizar.
bierno de Aristóteles.
Afirma este autor:
10.2.2. EL GOBIERNO MIXTO DE POLIBIO Y OTROS AUTORES
Supongo tres definiciones o mejor dicho tres hechos, a saber: que el gobier­
La influencia de las instituciones políticas helénicas fue manifiesta'
no republicano es aquél en que el pueblo, en cuerpo o sólo parte de él, ejer­
Con su gran sentido de la realidad los romanos practicaron una for­
solo, pero con arreglo a leyes fijas y establecidas; que, a diferencia de éste,
ce la potestad soberana; que el monárquico es aquél en que gobierna uno
en el pensamiento romano.
ma de gobierno mixto. El poder se dividía entre el pueblo y el monarca
el despótico es aquél en que uno solo, sin ley ni regla, lo dirige todo a vo­
o entre una aristocracia y el pueblo, en un proceso de cambios políticos
en que la constitución pasara del reino a la tiranía, a la democracia y
luntad y capricho. La República en donde el pueblo en cuerpo, ejerce el po­
der soberano, es una democracia. Si el poder soberano está en manos de
parte del pueblo, se tiene una aristocracia.
después la monarquía para que de este modo continuara el mismo
"En los Estados populares, es decir, en las Repúblicas democráticas, se
desenvolvimiento.
necesita el resorte de la virtud. La moderación es el alma de los Gobiernos
Polibio, es el expositor del gobierno mixto o forma constitucional
que combina el poder monárquico, el aristocrático y el poder democráti­
co, representados por el Consulado, el Senado y los comicios. El gobier­
no mixto es ideal y evita los perjuicios de las otras formas de gobierno.
En la teoría del gobierno mixto se esboza un régimen de coordina­
aristocráticos; más entiéndase que me refiero a la que está fundada en la
�"'
·-::··
virtud, no a la que nace de la cobardía o pereza del alma". Y agrega, "en
cambio en las monarquías la política produce las mayores cosas con la me­
nor virtud posible".
ción de funciones, sin preeminencias de uno sobre otro, coordinando
10.3. CLASES DE FORMAS DE ESTADO
sus actividades sobre la base de equilibrio y de igualdad.
El pensamiento de Aristóteles influyó notablemente en el pensamien·
to político de Roma, señalándose que tanto Polibio como Cicerón admi­
tieron la clasificación y los caracteres de las formas de gobierno mixto.
La teoría de la forma mixta de Gobierno se manifiesta en el pensa­
miento político medieval en Santo Tomás, en Suárez y en Dante.
Contemporáneamente, Jellinek14 considera que las formas de Go­
bierno son la monarquía y la república y para Kelsen15 la aristocracia Y
la democracia.
Monarquía y República es la división fundamental, pero ambas pue­
den ser subdivididas, y de este modo es factible lograr todas las distin·
ciones posibles en la organización del Estado. Así, la existencia, Y 1á
manera en la que se manifiesta la representación popular, la organiza·
ción y ejercicio del gobierno, las relaciones de éste con los demás órgs..
nos del Estado, entre otros, constituyen aspectos que se entrelazan de
diversa forma, de tal suerte que cada Estado puede caer dentro de
serie de categorías, sin que todas reunidas sean capaces de dete
con exactitud cuál es su naturaleza desde todos los puntos de vista.
p.
14 JELLINEK. Gcorgc, Teoría Getteral del Estado, Editora Nacional. Montevideo, 1
132.
1 'i KELSEN, Hans, Teoria General del Derecho Y del Estado, UNAM, México, 1998, p. 1
Inicialmente y bajo una perspectiva sociológica, es dable clasificar a
las Formas de Estado atendiendo al tipo de Estado continente. Una
clasificación sociológica de las formas que el Estado se ha presentado
conforme a su evolución histórica, y de esta suerte distinguimos los ti­
pos de Estado religioso, Estado político, Estado de derecho y Estado
econ ómico.
En estas formas exclusivamente sociológicas de la organización del
Estado, se determina el concepto de forma tomando en cuenta la clase
de solidaridad social predominante. A la solidaridad religiosa, corres­
ponde la forma de Estado religioso, a la solidaridad política la forma de
Estado político, a la solidaridad jurídica, la forma de Estado de derecho
Y a la solidaridad económica, la forma de Estado Económico.
Ahora bien desde un punto de vista político-jurídico puede aseverar­
estatales: el Estado Centralizado o Unitario y
se que existen dos formas
el E stado Federal.
lñ
MoNTESQUIEU. Chadcs de Secondat, Del Espíritu de las Leves, Sarpc, Mad
rid,
Pp. 3 5 y SS.
1984,
�
270
FORMAS DE ESTADO - F. Flores Trcjo
TEORÍA DE LA CONSTITUCiÓN
Durante esta etapa el Centralismo estableció un rígido sistema de
10.3.1. ESTADO CENTRALISTA O UNITARIO
centralización de funciones a través de los diversos órganos, especial­
10.3.1.1. Concepto y características
mente del Poder Ejecutivo quien acaparó las atribuciones y ejerció un
El Estado Centralista es una Forma de Estado que implica la existen­
poder de mando sumamente férreo.
cia de un órgano que canaliza de manera exclusiva el poder y lo ejerce
10.3.1.3. Confederación
de manera directa a través de decisiones respecto de sus subalternos que
son los denominados Departamentos, quienes se encuentran constreñi­
La Confederación puede ser conceptualizada como una alianza, liga,
dos a acatar las decisiones que emanan del Departamento Central.
unión o pacto entre algunas entidades y más comúnmente entre nacio­
El Estado centralista o unitario presenta homogeneidad del poder,
es decir, las funciones estatales tienen una sola organización nacional
nes o Estados.
En su acepción de Unión de Estados, la Confederación se ha refleja­
aunque se admite que en ciertos casos por razones de eficiencia admi­
do tanto en las alianzas temporales que han tenido propósitos comer­
nistrativa, se permita la desconcentración de las funciones administrati­
ciales o bélicos, como en aquellas que se han establecido con propósitos
va y jurisdiccional.
más vastos y complejos, por un periodo ciertamente amplio.
La desconcentración de referencia resulta, en cuanto a la función
Como ejemplos del primer tipo de confederaciones puede citarse a
administrativa, en una distribución de los órganos de gobierno en dis­
la Liga Aquea durante la antigüedad. En la Edad Media, a la Liga
tintas circunscripciones usualmente denominadas departamentos o pro­
Anseática y a la Santa Alianza o el Eje Roma-Berlín-Tokio, durante los
vincias, pero dichos órganos están subordinados al órgano central. En
tiempos modernos. Como muestras del segundo tipo de confederación
cuanto a la función jurisdiccional se traduce en una distribución de los
pueden encontrarse en asociaciones de naciones más permanentes,
tribunales con distinta competencia territorial.
como lo fueron la Confederación Norteamericana antes del surgimiento
Es digno de subrayarse, que la principal característica del Estado
de la Federación, así como la Sociedad de las Naciones o la Common­
centralizado, es que sus órganos de gobierno pueden estar desconcen­
\vealth Británica.
trados, pero no descentralizados, es decir, los órganos de gobierno "lo­
La confederación sin duda, representa el punto de mayor descentra­
cales", aun y con competencia territorial, no son autónomos.
lización dentro de las modalidades del Estado unitario, la Federación
10.3.1.2. El Estado Central o Unitario en México
de menor o mayor descentralización o viceversa, cuando se le ve desde
el punto de vista del estado unitario. En este orden de ideas, existe un
El 15 de diciembre de 1835 el Presidente interino Miguel Barragán,
número importante de diferencia entre los dos géneros más próximos:
la federación y la confederación. Así, la Confederación pertenece al ám­
expidió las denominadas Bases Constitucionales en la que se estableció
el régimen centralista. El artículo 3° no obstante que no establecía de
manera explícita dicha Forma de Estado, suprimió el hasta entonces
existente régimen federalista. Por su parte el numeral 8° prevenía que:
"El territorio nacional se dividirá en Departamentos, sobre las bases de
población, localidad, y demás circunstancias conducentes".
Con apoyo en dichas Bases, la primera Constitución Centralista lla·
mada Leyes Constitucionales de 1836, previno en la Sexta Ley la d ­
sión de la República Mexicana en Departamentos, los cuales se subdtVl•
��
día a su vez en distritos y éstos en partidos.
Asimismo, la segunda Carta Fundamental Centralista, las Base5
Orgánicas de 1843 establecieron en el numeral 4° la misma división pO"
lítica que su antecesora, aunque agregó a la división departamental, las
municipalidades.17
17 SENADO DE LA REPÚBLICA, Documentos Históricos Constitucionales de las
Amwdas Mexicanas,
México, 1965, Tomo 1, pp. 223 Y ss.
271
-;·
.{
,
;:
bito del contexto internacional, mientras que la federación es una forma
de Estado.
Por otro lado, la Confederación se origina en un pacto entre esta­
dos libres y soberanos que permanecen como tales, mientras que la
Feder ación surge de una Constitución y no supone la supervivencia en
su seno de estados auténticamente libres y soberanos. Por lo general,
los Estados que integran una Confederación pueden separarse de ella,
mientras que las entidades federativas no pueden hacerlo, sin provocar
una secesión.
Asimismo, la Confederación supone la existencia de órganos confe­
derales, temporales o permanentes, que atienden las funciones que se
les han encomendado,
pero siempre subordinados a los gobiernos de
los est ados confederados, por su parte la Federación supone el surgi111Jento de un gobierno distinto del de las entidades federativas, que no
está subordinado a ellas, al contrario de lo que sucede en la Confedera-
Tl
272
j�
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
1
'
FORMAS DE ESTADO -
c1on. Igualmente, en la Confederación no surge una nueva nacionali.
F� Flores Trcjo
273
Tampoco sufre restricciones la soberanía de los Estados, pues éstos
dad, además de la que tienen los nacionales de los estados confederados
continúan el ejercicio pleno de sus derechos. El acto inicial de la inde­
nacionalidad federal y la de las entidades federativas. Adicionalmente
una
en tanto que en la Federación existen, por lo menos teóricamente dos:
1�
pendencia de los Estados Unidos de Norteamérica fue la formación de
es viable precisar que en la Confederación, sus órganos no pueden ex­
Confederación de las Trece Colonias Iniciales, que se unían para
asegurarse de su independencia de la Gran Bretaña y hacer un frente
pedir normas generales o leyes, o ejecutar normas concretas como las
común respecto de la Corona Inglesa.
sentencias que afecten a los nacionales de los Estados confederados en
1 0.3.1.4. Uniones de Estados
forma inmediata, sino que sólo pueden hacerlo a través y con el consen­
timiento de sus respectivos gobiernos; en contraste, en la Federación
Podríamos señalar que existen Uniones de Estados que se rigen por
existe una distribución de competencias, de manera que dentro de su
el Derecho Interno y Uniones de Estados que se regulan por el Derecho
ámbito el gobierno federal puede emitir normas generales y ejecutar
Internacional. Las primeras tienen que ver con la Forma de Estado Fe­
deral que se analizará en la siguiente unidad, en cambio las Uniones de
normas concretas, en forma inmediata y sin previa autorización de los
gobiernos de las entidades federales y viceversa.
Estado de índole internacional encuadran en un contexto distinto en
Otro criterio para diferenciar entre la Confederación, la federación
,irtud de que son creadas a través de Tratados, o por conducto de Actos
U nilaterales, pero con consecuencias internacionales.
y el estado federal, es propuesto por K.C. Wheare18 quien explica que:
en una confederación los órganos de la misma se encuentran subordi·
Lo que caracteriza a cualquier unión de Estados es que se estable­
nados a los gobiernos de los estados confederados, mientras que en una
cen
órganos colectivos con competencia en asuntos comunes.
federación, el gobierno federal, y los gobiernos de las entidades federa·
Seara Vázquez19 afirma que: "las uniones de Estados en sentido pro­
tivas están coordinados. Finalmente, en el caso del estado unitario, al
revés de lo que sucede con la confederación, los órganos de la misma se
pio (diferentes de las uniones administrativas, aduaneras, etc.) son de dos
tipos: unión personal y real. Coinciden ambas en una característica: tener
encuentran subordinados a los gobiernos de los estados confederados;
un jefe de Estado común, pero hay entre ellas diferencias importantes".
mientras que en un federación, el gobierno federal, y los gobiernos dt;
1 0.3.2. UNIONES REALES Y UNIONES PERSONALES
las entidades federativas están coordinados. Finalmente, en el caso del
estado unitario, al revés de lo que sucede con la confederación, los go­
La Unión Real es el ejemplo de un Estado compuesto que se carac­
biernos de las entidades locales se encuentran subordinados al gobierneS
central. La teoría de Wheare viene a confirmar la de H. Kelsen, en
�
�
�
sentido de que confederación, federación y estado unitario son divers
formas de organización estatal. atendiendo al grado de centralización
descentralización de los órganos de gobierno y de las facultades que se
otorgan a los últimos".
Ahora bien, en la forma de Estado denominada Confederación de --:�
dos, estamos en presencia de varios Estados que han decidido fo�
·�
una Unión, pero sin desaparecer ni formar una entidad superior a el
La Confederación tiene como base un Pacto interestatal para re
i:
�
zar determinados propósitos, principalmente de carácter defensivo.
de
facultades de la Confederación no pueden extenderse más allá
practicado, ni implica intervención en los asuntos propios de un
soberano.
.1
�
teriza por un régimen de diversos Estados de tipo monárquico que tie­
nen un solo Rey y disponen
de órgano comunes de gobierno. Así por
ejemplo, Carlos V de España era al mismo tiempo Emperador
en Espa­
ña y Rey de Alemania.
El propio Seara Vázquez contempla que la Unión Real "es una
llnir)¡z t'U!zmtaria de
dos Estados soberanos que se unen bajo el mismo
nzunarca para dar lugar al
nacimiento de una sola persona intemacional.
La unión real se caracteriza
además por el abandono que hacen los Esta­
dos sohermws
que la fomzan de una parte de sus prerrogativas a la Unión,
que se encarga de la
gestión de
los asuntos comunes permaneciendo las
ntro del dominio de los Estados miembros, que continúan sien­
soberanos. En realidad hay una gran
analogía entre la unión real y
a co nfede
ración de Estados. De la unión personal se distingue por ser
l11ucho
más estrecha y además como consecuencia del carácter voluntaOtras de
�0
...__
__
18 Diccionario Jurídico Mexicano, Voz Confederación, UNAM-Porrúa,
Tomo IV.
México,
1" SEARA V ÁZQUEZ, Modesto, Derecho lnternaciuttal Público, Po rrúa, México, 1986,
P. 223.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
274
rio de su creación, por la posibilidad de ser disuelta libremente. Podemos
citar como ejemplos de uniones reales: Suecia y Noruega (1815-1905),
r
Austria y Hungría (1867-1918), Islandia y Dinamarca 1918-1944), que
ofrecía una serie de particularidades muy interesantes, y los Países Ba­
jos e Indonesia (acuerdos 1937 y 1949) que podía considerarse, también
por algún tiempo, como una unión real. El contenido de las distintas
uniones reales que hemos citado, no es idéntico en todos los casos, y las
Por su parte en la Unión personal, un Tratado Internacional define
la existencia de un monarca para diversos Estados, pero sin órganos co­
munes. En esta forma de Estado cada uno de los Estados mantiene su
propia organización soberana y se administra de acuerdo con sus pro­
pios intereses y con entera independencia del otro.
Bajo este contexto, la unión personal surge cuando el juego de las le­
yes de sucesión lleva al mismo monarca a ocupar el trono de los dos paí­
ses. Los Estados conservan su personalidad independiente sin que pueda
hablarse de la Unión como sujeto propio del derecho internacional.
·:.·
haya una excepción a esto último, en el caso de Bolívar, que en 1825, fue
presidente simultáneamente de Colombia, Bolivia y Perú, y de 1823 a 1826,
de Colombia y Perú;
2. Ser de carácter accidental basada únicamente en el juego de las leyes
de la sucesión y,
3. Ser temporal. Como ejemplo de uniones personales pueden citarSe!
Prusia y Neuchatel (1707-1857) Gran Bretaña y Hanovcr (1714-1837), Ho"
landa y Luxemburgo (1815-1890), Bélgica y el Congo (1885-1908). Actuaf¡ ,
mente no hay ningún ejemplo de unión personal.
dC!
En la actualidad podríamos citar como fórmula de este tipo rl
Uniones de Estados a la Unión de los Estados Árabes o Liga Árabe. De&r,
d�
de los inicios del siglo pasado, diferentes grupos árabes han pretendi
la formación de un Imperio árabe, que reúna a todos los pueblos ára
sobre la base de una Constitución y organización de tipo militar.
�
Su organización parte del Protocolo de Alejandría de 7 de oc....h...
de 1944 y el Pacto de la Unión Árabe firmado en el Cairo el 22 de
zo de 1945.
Hasta nuestros días ha sido la siempre inestable la reunión de
nos países árabes alentados por sus problemas territoriales. La
tución del Estado de Israel bajo los auspicios del mundo interm•c•u• ...
la Organización de las Naciones Unidas, ha suscitado vivas reac
ciones
de estos pueblos.
Finalmente podríamos decir que, tanto la práctica como
la doctrina
ternacion
ales han configurado tres formas distintas de Unio
in
nes de
Estados constituidas sobre la base de la desigualdad de las partes
aso­
L·iadas: el Protectorado, la Protección y el Cuasi-protectorado, teniend
o
Lomo nota común todas ellas que un Estado débil se pone bajo la pro­
dico-internacional de aquél.
ejemplo de uniones reales".
l. Tener el mismo jefe de Estado, que siempre es un monarca, aunque
275
tección de un Estado más fuerte, sin que se diluya la personalidad jurí­
diferencias son a veces bastante profundas. Actualmente, no hay ningún
La Unión Personal según Seara Vázquez se caracteriza por:
FORMAS DE ESTADO - F. Flores Trejo
'
,
,
Unidad 11
Federación como forma
de estado
FERNANDO FLORES TREJO'
11.1. TESIS EXPLICATIVAS DEL SISTEMA FEDERAL
En el capítulo anterior se analizó el concepto e importancia del
htado Federal bajo la denominación de Estado compuesto. Toca el tur­
no
de estudiar diversos aspectos que consideramos trascendentales en
lomo al Federalismo, pretendiendo que al finalizar se perciba una vi­
sión "globalizadora" de su entorno.
Por diversas referencias históricas podemos afirmar como lo hace
Jorge Carpizo1 que "Grecia conoció la institución jurídico-política deno­
minada Confederación, y como ejemplos se pueden citar la Liga Jónica,
la Confederación Beócica, la Confederación Peloponésica y la Liga Ati­
codeliana. Pero el Estado Federal nació en 1787 al promulgarse la
Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. Varias son las di­
ferL·ncias entre la Confederación y el Estado Federal, pero entre una de
las más
importantes se puede subrayar que en tanto la Confederación es
una asociación de Estados soberanos, sometida a las normas del dere­
cho inte
rnacional, en el Estado Federal sólo hay un Estado soberano (el
Pueblo, y no varios pueblos soberanos) y todo su orden jurídico está en­
cuadrado en la
constitución Federal".
Doctor en Derecho v catetlrútico por oposición de la Universidad Nacional Autóno­
ma de México.
1 CARPIZO MAC GREGOR, Jorge, La Cmrstituci<}¡¡ A/exic<lllll de 1917, UNAM, México,
1 'JRo. p. 231.
277
.,
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
278
FEDERACIÓN COMO FORMA DE ESTADO
11.1.1. ALEXIS DE TOCQUEVILLE
- F. Flores Trejo
279
Esta aseveración les permitió concluir que las competencias Fede­
Más que un autor que aporte elementos para desentrañar el origen
del Federalismo, el mérito de Tocqueville2 estriba en haber sido el divul­
rales no son más que competencias delegadas por los Estados y ejerci­
das por ellos, de lo cual se derivan dos consecuencias:
l. El derecho de anulación y,
2. El derecho de segregación.
gador de la nueva estructura estatal.
En efecto advirtió que en América existía un esquema estatal nove­
11.1.3. JELLINEK
doso que se manejaba en una doble vía:
l. Por un lado, los Estados federados soberanos, los cuales dentro
del ámbito de su competencia eran la instancia decisoria su­
prema;
2. Por otro, una instancia diversa: la Federación, que era también
dentro de su competencia, la instancia suprema.
Así, la soberanía se encontraba bifurcada ya que una parte de ella
correspondía a la Federación y otra parte a las Entidades Federativas.
Por ello afirmó que en Norteamérica existían dos gobiernos completa­
mente separados y casi independientes. Uno de estos gobiernos era el
que correspondía a las veinticuatro pequeñas naciones soberanas que
en conjunto integraban la Federación, la que a su vez era soberana.
Las explicaciones anteriores son el motivo por el cual a esta teoría
se le llama de la cosoberanía, ya que tanto la Federación como las Enti­
Este autor3 define al Estado Federal como "un Estado soberano
for­
uzado por una variedad de Estados". Sin embargo, estos Estados no
son
soberanos a pesar de que la Constitución les atribuye a los órganos
de
esos Estados una participación mayor o menor en la soberanía, es
de­
cir, en el ejercicio del poder. Los Estados particulares son Estados, úni­
camente, dentro de la esfera en que están libres del poder Federal.
Para Jellinek el Estado Federal es el único soberano, pero los miem­
bros de esa unión sí son Estados porque poseen derecho de dominación
'
en
ciertos límites también cuentan con libertad de acción.
En síntesis la teoría del autor alemán postula que la Federación es
el único Estado soberano, pero sin negar a los miembros de ella la ca­
racterística de Estado.
dades Federativas son soberanas dentro de su competencia, es decir,
11.1.4. WILSON
poseen una parte de la soberanía.
Este tratadista afirma que al crearse la Constitución Federal Nor­
1 1 .1.2. CAL H O U N Y SEY D EL
teamericana y por ende la aplicación del Federalismo, se deseaba una
ya
Analizamos simultáneamente los puntos de vista de estos auto res
ar la
que la teoría de Calhoun persiguió una finalidad concreta: justific
Sey­
de
separación de los Estados del Sur de Norteamérica; y la teoría
del tuvo también una meta: defender a Baviera contra el Reich.
ranía,
El fundamento de estas teorías es la indivisibilidad de la sobe
unión débil y no se pretendía sacrificar la autonomía de los Estados
partic ulares.
La idea de la importancia de los Estados miembros fue substituyén­
dose por el concepto de nación, la cual triunfó definitivamente cuando
los Estados del norte vencieron a los del sur, creándose la convicción de
que era imposible la segregación de un miembro de la unión.
dos no
de lo que concluyen que si la Federación es la soberana, los Esta
,
os la Fe•
existen. No obstante a la inversa si los Estados son los soberan
Federal no
deración no lo es. Bajo esta tesitura concluían que el Estado
En efecto el concepto de nación como unidad permitió formar un
vínculo de solidaridad e identidad entre hombres de pensamientos, cos­
tumb res, religiones, lenguas y razas, tan disímbolas.
puede tener existencia.
Afirmaron que el Estado Federal no podía subsistir en virtud de
mo que fue expuesto en 1939 por Crossman, como "Un pueblo que vive
resultaba necesario atribuir la soberanía a uno de los dos ámbitos: a
Federación o a los Estados, inclinándose en favor de los Estados.
2 Tocut:EVILLE, Alexis de, La IJ<!IIIO<Tacitl e11 A111áica. Planeta Agostini, Madrid, 1
Tomo 1, p. 293.
En opinión de Carpizo4 el concepto de nación de Wilson es el mis­
bajo un único gobierno central lo suficientemente fuerte para mantener
su independencia frente a otras potencias" .
3 1ELLINEK, Jorge, Teoría Ger�eral del Estado
, Editora Nacional, Buenos Aires, 1960,
P. 130.
4 Op. cit.,
p. 235.
280
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
Bajo este contexto se mira al Estado Federal como dos Estados'
como dos gobiernos, para percibir que el Estado es un solo gobierno
r
FEDERACIÓN COMO FORMA DE ESTADO - F. Flores Trejo
281
introduce su teoría de los tres círculos estatales que denota un avance
significativo en la explicación de este contexto.
:
pero doble, es decir, la naturaleza del Estado Federal es ser un gobier
Considera que en el Estado Federal hay que distinguir tres elementos:
no doble.
l. La Constitución en virtud de la cual se establece la unidad del or­
den total, y esta Norma Suprema es válida en todo el territorio. O
El planteamiento que realizó Wilson es de sumo interés pues y a n o
sea que el Estado Federal es la personificación de la constitución;
se considera al Estado Federal como dos Estados ni como dos gobier­
2. El orden jurídico Federal, y
3. El orden jurídico de las Entidades Federativas.
nos, sino como una unidad formada por dos partes distintas pero no
separadas.
El Estado Federal no está dividido sino que conforma una unidad
como cualquier otro Estado. De esta manera el gobierno es el único que
Siguiendo su pensamiento, la Constitución divide la competencia
L'ntre la Federación y las Entidades Federativas, y estas dos esferas son
está segmentado bajo un ámbito de competencias, uno de los cuales co­
tírdenes parciales delegados.
rresponde a la Federación y otro a los Estados particulares.
Así, el Estado Federal u orden total posee órganos propios como el
poder revisor de la Constitución, que no es órgano ni de la Federación
11.1.5. lEAN DABIN
ni de las Entidades Federativas sino del Estado Federal, es órgano de la
totalidad.
El profesor Dabin5 es quien proclama la teoría del Estado Federal
De esta forma, la unidad del Estado es la Constitución pero la es­
como una forma de descentralización del poder.
tructura de esa ley fundamental es diferente: en el sistema Federal la nor­
Parte del supuesto de que los Estados particulares no son sobera­
ma suprema crea dos órdenes subordinados a ella pero que entre sí es­
nos, aunque en el Estado Federa! los Estados miembros designan algu­
tún coordinados. Lo anterior significa que esos órdenes el Federal y el
nos titulares de la autoridad Federal.
de las Entidades Federativas existen por mandato constitucional y ellos
En este orden de ideas, Dabin asegura que el sistema Federal es un
no pueden contravenir las disposiciones de la ley creadora que les otor­
régimen complejo "en que hayamos combinadas dos soluciones enlaza-
ga su competencia y expresa lo que el orden Federal puede realizar y lo
das con dos aspectos diferentes de la teoría del poder: por una parte,
lJUe las Entidades Federativas pueden efectuar.
una solución de descentralización muy amplia en beneficio de las colec­
En efecto, creemos con Kelsen que la Constitución no sólo crea a la
tividades componentes; por la otra, una solución de participación de las
Federación y a las Entidades Federativas sino que establece lo que pue­
den realizar.
colectividades mismas en el gobierno del Estado Federal".
,
1>
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Lo que caracteriza al Estado Federal, es una gran descentralización
Por otro lado, dentro de la esfera de competencia de las Entidades
Fede rativas se encuentra la atribución de otorgarse su propia Constitu­
política, la cual emana de la Constitución que es obra del pueblo Y con
posterioridad el pueblo es quien atribuye las competencias Federales Y
las locales.
Un Estado Federal puede tener una gran centralización administra·
tiva, por ello la nota de descentralización administrativa no es caracte·
rística del Estado Federal.
11.1.6. HANS KELSEN
El afamado jefe de la Escuela Vienesa del Derecho�> afirma que la
nota esencial del Estado Federal es la descentralización, sin embargo
DABIN, Jcan. Ductri11a Ge11eral del Estado, México, 1988, pp. 360 y ss.
" KELSEN Hans, Teoría Gc11eral del Derecho y del l::stado, UNAM, México,
'i
pp.
360 y SS.
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"-.-�
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\)
ción para organizarse libremente en su régimen interior que desde lue­
go no puede ser contrario a las normas de la Constitución general.
No obstante, las Entidades Federativas son autónomas porque po­
seen un margen libre de actuación dentro del marco señalado en la nor­
l1la cúspide de ese orden jurídico.
Así, las autoridades de las Entidades Federativas no se encuentran
subordinadas a las Federales, sino que dentro de su competencia son
libre s.
Como puede apreciarse, existen varias posturas que pretenden ex­
plicar la naturaleza jurídica de la Forma de Estado Federal. Estimamos
que cada una de ellas ha aportado algún elemento que ha sido útil para
ca racterizar al Federalismo.
Estamos ciertos que el Federalismo implica en primer lugar una
Forma de Estado que lleva imbíb ito un acuerdo de los Estados para
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
282
.,,
FEDERACIÓN COMO FORMA DE ESTADO - F. Flores Trejo
283
Gobierno Federal y punto de partida de todas las elaboraciones poste­
coalig arse y crear un ente distinto de jerarquía superior que es la Fede­
ración, al tiempo que se origina una esfera dual de competencias, guia­
riores. Se confiaban los asuntos de interés común a un organismo cen­
tral integrado por un presidente que designaría la Corona y un Gran
da por ésta última, quien determina las facultades que habrán de arro­
garse en dichos ámbitos, dejando a las Entidades Federativas una
Consejo elegido cada tres años por las asambleas coloniales precisándo­
autonomía interna y pretendiendo en todo tiempo la permanencia irres­
se que los asuntos de carácter local corresponderían a las colonias.
Sin embargo, este Plan no fue aceptado por las Asambleas Colonia­
tricta de la Unión a través del Pacto Federal.
les porque consideraron que no debían ceder en ninguna forma la facul­
De esta manera podemos afirmar que las características de un Esta­
tad de fijar impuestos y tarifas que el plan otorgaba al órgano central.
do Federal son las siguientes:
Por otro lado el Parlamento inglés expidió varias leyes gravando
l. Existe un acuerdo de los Estados para unirse y crear un nuevo
con impuestos el comercio colonial, lo que provocó oposición y reavivó
el argumento de los impuestos sin representación. El problema se plan­
ente jurídico de jerarquía superior.
2. Una Constitución que crea dos órdenes delegados y subordina­
teó en términos estrictamente constitucionales. Las colonias no se
dos, pero que entre sí están coordinados: el de la Federación y el
consideraban representadas en el Parlamento inglés que establecía los
de las Entidades Federativas.
impuestos, porque ellas no elegían miembros de la Cámara de los Co­
3. Las Entidades Federativas gozan de autonomía y se otorgan su
munes, por lo tanto, los colonos rechazaban en su calidad de ingleses.
propia ley fundamental para su régimen interno.
Por iniciativa de la Cámara de Massachusetts en octubre de 1765 se
4. Se establece un Pacto indisoluble que permite la conservación del
reunió en Nueva York el Primer Congreso Intercolonial de Tendencias
régimen Federal.
Revolucionarias, que censuró la Ley del Timbre, surgiendo la idea de la
defensa de los derechos comunes de la Colonias por parte del represen­
11.2. SURGIMIENTO DEL FEDERALISMO
tante de Carolina del Sur.
EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
Sobre el particular resulta ilustrativo el siguiente pasaje de El Fede­
ra!ista:9
idea moderna del
Coincidimos con Wheare7 en el sentido de que "La
de América".
Unidos
sistema Federal ha sido detenninada por los Estados
nta una
represe
ericano
En efecto, creemos que el Federalismo norteam
gi­
Cronoló
cional.
trascendente aportación a la ciencia jurídica constitu
ideo­
demás;
las
camente asevera Felipe Tena Ramírez8 "ella precedió a
las líneas Y por
lógicamente, ganó y conserva la primacía por la pureza de
adoptado el
el vigor de su vida. El Federalismo de los demás países que han
norteame­
sistema, se mide por su aproximación o alejamiento del modelo
imitar de-.
ricano. Lo dicho tiene especial significación para nosotros, que al
s".
rumbo
liberadamente aquel sistema, le imprimimos nuestros propios
unión
su
r
Las colonias se vieron en el caso de unirse y de fortalece
a In·
ntr
co
a fin de presentar un frente común y vigoroso en su lucha
Nada es más cierto que la indispensable necesidad de un gobierno, y no
menos innegable que al instituirse éste, en cualquier forma que sea, el pue­
;f
blo debe cederle algunos de sus derechos naturales a fin de investirlo de los
1.
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poderes necesarios. Bien vale la pena, por tanto, considerar si conviene
-,.
más a los intereses del pueblo de América el constituir una sola nación bajo
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un gobierno Federal, para todos aquellos objetos de carácter general, o di­
vidirse en confederaciones separadas, confiriendo a la cabeza de cada una
de ellas los mismos poderes que se le aconseja poner en manos de un único
gobierno nacional. Un firme sentido del valor y los beneficios de la Unión
indujo al pueblo, desde los primeros momentos, a instituir un gobierno Fe­
deral para defenderla y perpetuarla. Lo formó casi tan luego como tuvo una
existencia política, más aún, en los tiempos en que sus casas eran pasto del
fuego, en que muchos de sus ciudadanos sangraban, y cuando al extenderse
glaterra.
tantes de
Así, en 1754 se reunió en Albany un Congreso de Represen
el llamado
las Asambleas de Siete Colonias. Allí se presentó y adoptó
e señ ·
Deb
.
Plan de Unión de Albany, cuyo autor fue Benjamín Franklin
ra
prog ma
larse que éste es considerando como el primer y original
;
�·
la guerra y la desolación dejaban poco lugar para las tranquilas y madura
investigaciones y reflexiones que deben siempre preceder a la constitución
de un gobierno prudente y bien equilibrado que ha de regir a un pueblo li­
·
bre. No es extraño que un gobierno instaurado bajo tan malos auspicios, re­
sultara en la práctica muy deficiente e inadecuado a los propósitos a que
debía responder.
7 Cita do por J.A .'C. Grant, El Constitucionalismo N orteamericano, dentro de la
El ConstilLicionalismo a Mediados del siglo XIX, UNAM, México, 1957, Tomo 1, pp. 691
8 TENA RAMÍREZ, Felipe, Derecho Constituc ional Mexicano, Porrúa México, 1
p.
102.
,
co,
9 HAMILTON, A; MADISON, J. Y ]AY, 1. El Federalista, Fondo de Cultura Económica, Méxi­
1998, p. 7.
284
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
El pueblo americano ha mantenido por tanto tiempo y sin variación so­
bre la importancia de conservarse fii·memente unido bajo un gobierno Fede­
ral, dotado de poderes suficientes para todos los fines generales y nacionales.
Proveer a la propia seguridad.
Cuando Inglaterra pretendió castigar a Massachusetts, las demás
colonias hicieron causa común con ésta y a instancia de Virginia, los
Delegados de doce colonias se reunieron en Filadelfia, el S de septiem­
bre de 1774, para formar el Congreso Continental.
Dicho Congreso era una Asamblea Nacional que asumió la direc­
ción de la guerra y aconsejó a las colonias adoptar los gobiernos que en
opinión de los representantes del pueblo, puedan conducir mejor a la
felicidad y a la seguridad de sus electores. Ocho de las colonias que prin­
cipiaron a llamarse Estados habían adoptado Constituciones y Georgia
y New York continuaron la misma tendencia en 1777.
Massachusetts, que al principio había regresado hacia el estatuto
bajo el cual había funcionado de 1691 a 1726, adoptó una nueva Consti­
tución en 1780. Connecticut y Rhode Island que se habían autogoberna­
do, se conformaron con proseguir bajo sus cartas coloniales.
Así empezó a originarse la idea de que dentro de una misma organi­
zación constitucional podían coexistir dos o más legislaturas coordina­
r
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1 UlERACIÓN COMO FORMA DE ESTADO - F. Flore' Trcjo
285
1 iiud de los Estados para que éstos hiciesen efectivos la ley nacional y
\os tratados.
No obstante, bajo este nuevo esquema, los Estados continuaron pro­
porcionando a la Federación la ayuda de sus mecanismos administrati­
\ os y siguieron soportando una parte importante de la carga de la apli­
L·;Kión de la ley nacional.
Aquella Convención presidida por Washington fue en verdad una
asamblea de los hombres más notables de los Estados.
Pronto se esbozaron dentro de la Asamblea dos tendencias principa­
les: la de los Estados de mayor extensión y la de los Estados de pequeña
e:xlcnsión territorial. Los primeros presentaron el Plan de Virginia, por
el que se proponía la creación de un poder nacional con sus tres ramas
clúsicas, de las cuales la legislativa estaría dividida en dos cuerpos, de­
signados sus miembros proporcionalmente a la población y con faculta­
des para legislar en todo lo que quedara fuera de la competencia de los
E:, lados.
El Plan de New Jersey propuesto por el segundo bloque, contenía
un artículo que iba a ser la piedra angular del sistema, al instituir la su­
prcnwcía del derecho Federal expedido de acuerdo con la Constitución, la
nulidad de las leyes de los Estados que se le opusieran y la competencia
de los tribunales para declarar dicha nulidad.
das entre sí. con competencia distinta y suficiente cada una ligadas to­
El tercer Plan conocido como la Transacción de Connecticut, reco­
das por la Constitución, lo cual significaba un contexto teórico del
gió del Plan de Virginia la representación proporcional al número de
Federalismo.
Para 1776 se presentó ante el Congreso Continental un Proyecto de
Artículos de la Confederación y Unión Perpetua el cual no se aprobó
hasta noviembre de 1777 y que prevenía la ratificación de los Estados,
entró en vigor para 1781.
Para el éxito del sistema faltaba que el Congreso tuviera el control
de las contribuciones; que existieran como poderes Federales el ejecuti­
vo y el judicial y que el desacato por los Estados a las disposiciones Fe­
derales contara con suficiente sanción.
·
En 1787 se reunió en el Palacio del Estado de Filadelfia una Con
la
e
d
os
vención Federal que, bajo el pretexto de enmendar los artícul
Co�­
Confederación, iba a crear una genuina Constitución Federal. E l
nsU·
o
C
greso Continental propuso a los Estados para su discusión una
los
ón,
tución Nacional que fue denominada Artículos de Confederaci
cuales se ratificaron y entraron en vigor en 1781.
cen·
Como los poderes que por virtud de éstos se daban al gobierno
un
ció
e
tral demostraron ser inadecuados, la nueva Constitución establ
a
tení
sistema Federal más adecuado bajo el cual el gobier no central
propios órganos ejecutivos y actuaba directamente respecto de los
viduos, lográndose supei"ar la dependencia del gobierno cent ral a la
habitantes, pero únicamente para la Cámara de representantes. Por
otro lado acogió del Plan de New Jersey el voto igual para los Estados
dentro de la otra Cámara, el Senado. De este modo nació un bicamaris­
mo propio del sistema Federal, en el que una Cámara representaba di­
rectamente al pueblo y la otra a las Entidades Federativas.
Como complemento del sistema en la revisión de la Constitución así
corno en sus reformas, tendrían que intervenir además del Congreso,
las legislaturas de los Estados o convenciones de los mismos. Así fue
co mo la Asamblea de Filadelfia, con sentido práctico e intuición políti­
ca , salvó la pugna entre lo regional y lo nacional.
La novedad del sistema consistió en que un gobierno general, ejerci­
do directa mente sobre los súbditos y no por mediación de los Estados,
desplazaba dentro de su propia esfera limitada a la autoridad de éstos,
Pero al mismo tiempo los Estados conservaban su gobierno propio y di­
re
cto en todo lo no otorgado al gobierno nacional por la Constitución,
la c ual
de esta forma prevalecía y unificaba.
Al respecto resulta pertinente citar nuevamente un pasaje de El Fe­
der(dista10 que
alude a este planteamiento:
10 Op. cit., p. 35.
TEORÍA DE LA CONSTITUCió
N
286
Se puede definir a la república confederada sencillamente como una r eu.
nión de sociedades o como la asociación de dos o más estados en uno solo.
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1:1
fEDERACIÓN COMO FORMA DE ESTADO - F. Flores Trejo
287
En primer lugar, debe recordarse que el gobierno general no asumirá todo
el poder de hacer y administrar las leyes. Su jurisdicción se limita a ciertos
La amplitud, modalidades y objetos de la autoridad Federal, son puramente
puntos que se enumeran y que conciernen a todos los miembros de la
discrecionales. Mientras subsista la organización separada de cada uno de
república.
cales, aunque se encuentre perfectamente subordinada a la autoridad gene­
inmediato de la Constitución Federal es asegurar la unión de los trece Esta­
I·al de la unión, seguirá siendo, tanto de hecho como en teoría puesta, lejos
dos primitivos, cosa que sabemos que es factible, y sumar a éstos los otros
los miembros; mientras exista, por necesidad constitucional, para fines lo­
La segunda observación que hay que formular consiste en que el objeto
de significar la abolición de los gobiernos de los Estados, los convierte en
Estados que pueden surgir de su propio seno, o en su vecindad, lo que no
partes constituyentes de la soberanía nacional, permitiéndoles estar repre­
hay razón para dudar que sea igualmente viable. Los arreglos indispensables
sentados directamente en el Senado, y los deja en posesión de ciertas partes
por lo que se refiere a esos ángulos y fracciones de nuestro territorio situados
exclusivas e importantísimas del poder soberano. Esto corresponde por
en la frontera noroeste, deben dejarse para aquellos a quienes la experien­
completo con la noción del gobierno Federal, y con todas las denotaciones
cia y los futuros descubrimientos pondrán al nivel de esa tarea.
Una de las más importantes características de la Constitución de los
tado por nuevas mejoras. Por todos lados se acortarán las carreteras.
La cuarta y más importantes de estas consideraciones se refiere a que
como cada Estado, de un lado u otro, estará en la frontera y se verá, por lo
grande, que aumentaba rápidamente su tamaño y su población.
tanto, inducido, al atender a su protección, a hacer algún sacrificio en bien
bierno nacional y del sistema Federal sino que, a través de la adición de
la Unión y que con ese motivo compartirán en menor grado los beneficios
una Declaración de Derechos a favor de sus habitantes, procuró limitar
comunes, estarán al mismo tiempo en contigüidad inmediata con las nacio­
La Constitución Norteamericana no sólo sentó la estructura del go­
de la de todos en general, así también los Estados más alejados del centro de
el alcance de la actividad del poder público y los procedimientos que
nes extranjeras y necesitaran consiguientemente en mayor grado, en ciertas
habrían de seguirse para la manifestación del poder gubernamental.
ocasiones, de su fortaleza y recursos. Puede resultar molesto a Georgia o a
Así, como garantes de la Constitución aparecen los tribunales como
un medio de impartir vida a tales garantías y para asegurar el funciona­
miento del sistema Federal.
Las colonias norteamericanas en su lucha por alcanzar un derecho
propio, recogieron otro concepto: Un estatuto es nulo si es contrario a
los principios del derecho natural, v debe ser considerado como nulo por
los tribunales. Esta doctrina se e�pleó para anular legislación colonial,
así como para reforzar argumentos contra la validez de las Navigation
Acts, de ls Stamp Act y contra el uso de órdenes de cateo utilizadas para
aplicar leyes inglesas impopulares.
De esta manera, puede asegurarse que el Federalismo norteameri­
cano nació de un compromiso entre aquellos que percibían la necesidad
de unión y los que insistían en una norma interna propia.
La distribución de facultades entre los dos órdenes (llamado el uno
"Federal" por antonomasia y el otro "regional" o "local"), es en sí rnis­
ma de trascendencia para la vida del país, pues esa distribución debe
resolver el problema de la conveniencia de que cada una de las faculta•
des ingrese a una u otra de las jur isdi c ci on es .
Resulta ad-hoc la siguiente cita de El Federalista: 11
11
Op. cit., pp. 54 y 55.
1¡ 1!
En tercer lugar, el intercambio a través de toda la nación quedará facili­
racionales de esos términos.
Estados Unidos fue la aplicación del principio de Federalismo a una área
l¡l
los Estados de nuestras fronteras occidentales o nordorientales, mandar re­
presentantes a la sede del gobierno; pero les parecería aún más angustioso
luchar solos contra un enemigo invasor o sufragar sin ayuda todos los gas­
tos inherentes a las precauciones que la proximidad de un peligro continuo
puede exigirles. Por tanto, si la Unión les produce menos beneficios que a
los Estados más próximos, desde ciertos puntos de vista, en otros aspectos
desprenderán de ella mayores ventajas, manteniéndose así el debido equili­
brio en todas partes."
11.3. ADOPCIÓN Y CARACTERÍSTICAS
DEL FEDERALISMO MEXICANO
:,�¡
,'
Siguiendo el criterio de Hermano Héller12 somos de la opinión que
la adopción de una Forma de Estado es una decisión Fundamental. En
esta tesitura, el establecimiento del Federalismo en nuestro país signifi­
ca un hecho trascendental desde diversas ópticas como la política, la
social y desde luego la jurídica.
Sobre el particular existen dos posturas principales que son ex­
cluyentes entre sí, ya que sostienen puntos de vista diametralmente
0Puestos:
12
HELLER, Herman, Teoría del Estado, Fondo de Cultura Económica, México, 1988.
288
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
l. Una teoría postula que los orígenes del Sistema Federal Mexicano
se encuentrwz e11 las diputaciones provinciales:
11
Esta interesante argumentación jurídica, estima que la Constitución
FEDERACIÓN COMO FORMA DE ESTADO - F. Flores Treja
289
La base de sustentación principal de esta teoría radica en la adop­
ción del régimen Federalista aunque siguiéndose el proceso inverso al
acontecido en los Estados Unidos, ya que después de tres siglos de Colo­
de Cádiz expedida por las Cortes el 19 de marzo de 181214 estipuló que
niaje, lo unido decidió compenetrarse en un sistema federativo que
el rey nombraría en cada provincia un jefe superior y que "en cada pro­
aportaba varias ventajas.
vincia habría una diputación provincial para promover su prosperidad".
Este sistema se extendió a la América Hispana. Siete diputados form a­
ban cada diputación provincial y eran designados por el pueblo en vota­
ción indirecta.
Además, cabe precisar que el territorio de la Nueva España se divi­
día para efectos electorales y de la propia división política en Parro­
quias, que era la extensión territorial menos extensa, Partidos que re­
presentaban una circunscripción de mayor espacio y las Provincias
mencionadas.
Este nuevo sistema de gobierno que implantaba la Constitución de
Cádiz abolía la persona del virrey.
El jefe político en la Ciudad de México que, de hecho reemplazó al
Por otro lado, la adopción del Federalismo de conformidad con esta
corriente doctrinaria, se ve reflejada en la traspolación de las institucio­
nes esenciales de gobierno instauradas por la Carta Magna Federalista
Norteamericana. Así, tratándose del Legislativo Federal, la Constitu­
ción Norteamericana contempló un sistema bicamarista integrado por
una Cámara de Representantes y otra de Senadores que eran nombra­
dos por las Legislaturas de los Estados y por ende, representantes de és­
tos. El Ejecutivo Federal compuesto por un Presidente y un Vicepresi­
dente y el Poder Judicial conformado por una Suprema Corte de
Justicia, Tribunales de Circuito y Juzgados de Distrito.
La composición anterior fue adoptada de manera integral por el
Constituyente de 1824, de conformidad con esta doctrina.
Cabe recordar que durante los últimos días del Imperio de Iturbide,
virrey, carecía de jurisdicción sobre los jefes políticos de Guadalajara,
nuestro país se encontraba dividido en provincias independientes. Cada
Mérida, San Luis Potosí, Monterrey o Durango. Cada provincia gozaba
una de esas provincias se auto-gobernaba, el jefe político se convirtió en
de una independencia completa con respecto a las demás.
ejecutivo y la diputación provincial o alguna asamblea, en legislativo. En
La implantación de las diputaciones provinciales tiene singular im­
portancia, pues ellas acostumbraron a las provincias a tener su propio
gobierno y a regirse conforme a sus aspiraciones y necesidades.
Por lo anterior, esta postura doctrinaria sostiene que con base en la
organización territorial que contemplaba una triple circunscripción, asf
como en la división política para elegir Diputados a las Cortes de Cádiz,
el constituyente primigenio de nuestro país dio lugar al Federalismo
Mexicano.
2. La otra propuesta teórica en tomo al Federalismo estima que el Cons­
tituyerzte de 1824 puso sus ojos en la dirección cardinal norte y consideró
como modelo a seguir, la Fomza de Estado Federal concebida e instaura­
da por los Estados Unidos de Norteamérica:
Según esta postura, Norteamérica apasionó a nuestros primeros
constituyentes ya que se trataba de una joven nación en la que se vefa
brillar la libertad. Los hombres que deseaban el Federalismo se unieron
en un grupo especie de partido que con el tiempo se denominó liberal.
11 Paradójicamente la autora norteamericana LEE BENSON, Nettie, sostiene este
crite"
A la caída de Iturbide las tendencias ideológicas se unificaron para
adoptar la Forma Republicana de gobierno, pero respecto de la forma
de Estado, existían intereses encontrados ya que unos deseaban la im­
plantación del Centralismo y otros el Federalismo.
El 28 de mayo de 1823 se presentó al Congreso un "Plan de la Cons­
titución Política de la Nación Mexicana", cuyos principales autores fue­
ron José del Valle y Fray Servando Teresa de Mier. Dicho plan que por
cierto no llegó a discutirse, declaraba que la nación mexicana era una
Rep ública Representativa y Federal, pero no abordó la temática en tor­
no a la soberanía de los Estados miembros, idea que las provincias
creían esencial.
El 12 de junio de 1823 el Congreso convocante, emitió su voto por
la forma de República Federal que dice:!'' "El soberano Congreso cons­
tituvente, en sesión extraordinaria de esa noche, ha tenido a bien acor­
dar que el gobierno puede proceder a decir a las provincias estar el
\oto de sus soberanías por el sistema de república federada, y que no lo
ha declarado en virtud de haber decretado se forme convocatoria para
el nuevo Congreso que constituya a la nación".
20.
l'io, en su obra La /JipulaciiÍII PnJI'illcial v El Federalismo Mexicano, México, 1955, p.
14 Ccmslilllciátr de Cádi�. Promulgada por las Cot·tes el 19 de marzo de 1812, Madrid.
1819, p 25.
tales condiciones, el gobierno central no existía en esos días en México.
1°
FLOR ES TREJO, Fe1·nando, EsiUdio Constilllciorwl del Poder Judicial Federal, UNAM,
1979. p. 279.
México,
290
TEORÍA DE LA CONSTITUCiÓN
r
�-�
FEDERACIÓN COMO FORMA DE ESTADO - F. Flores Trejo
291
José Barragán16 ha demostrado que a través del movimiento de 1823
Dejemos por Dios las necias preocupaciones y advirtamos que en nada pug­
de las diputaciones provinciales de Jalisco, Michoacán, San Luis Potosí
na a nuestra Santa Religión el que nos constituyamos bajo el sistema de Re­
.
Querétaro, Zacatecas, Guanajuato, Puebla, Oaxaca y Yucatán, el siste-
pública. Este gobierno sólo mira al establecimiento de unas leyes análogas
ma Federal fue exigido para nuestro país.
a nuestras costumbres y situación y nada tiene que hacer con los dogmas y
Los hechos señalan que el movimiento Federalista de las enton ces
provincias fue natural, sin la imposición del centro. Considerando el
disciplina eclesiásticas. República es Colombia, y es católica. Monarquía es
Inglaterra, y es protestante.
caso de Jalisco el Manifiesto de la Diputación Provincial contenía ele­
El ministerio más importante, el de Relaciones Exteriores y Gober­
mentos dignos de consideración para definir el sistema Federal como
nación, a cargo de Lucas Alamán, mostraba abierta animadversión ha­
los siguientes:
cia el Federalismo.
l. Cada provincia se convierte en un Estado independiente.
Los anti-federalistas quisieron tomar la vía de una República Cen­
2. Esta independencia se manifiesta en órganos de gobiernos pro­
tral. la cual en su consideración sintetizaba mejor que ningún otro siste­
pios, la diputación provincial se transforma en Poder Legislativo
ma de gobierno la unión de religión, costumbres, idioma y comercio
y el jefe político superior en gobernador.
con
3. Por ser independiente, al estado le compete promover su prospe­
ridad y fortuna internas.
Fernández de Lizardi, quien expresó:18
4. La Federación es un pacto que se concretaría en el Acta Constitu­
tiva de la Federación.
República central es aquella forma de gobierno en la que reconociéndose
5. El objeto de la Federación es ejercer de común consentimiento
en una Provincia el foco de la soberanía de todos los estados de una nación
ciertos atributos de la soberanía, principalmente la defensa mu­
en la corporación que los representa, ésta les impone con la autoridad más
tua y el aseguramiento de la paz pública.
absoluta, las leyes generales y particulares, dejándoles dependientes en
todo su poder. (No es eso? Así me lo parece, le contesté. Pues con razón,
Este manifiesto de 1823 explica sin duda, la legitimidad de su pro­
replicó el loro, los estados de Jalisco, Zacatecas, San Luis, Oaxaca, Duran­
nunciamiento por el sistema Federal.
No obstante, las provincias no podían olvidar que ya existía un Con­
greso General que las representaba y que podía decidir cualquier otra
forma de gobierno. Sin embargo, las provincias no les reconocieron ese
derecho, y en el citado manifiesto se adoptó el concepto de representa­
ción política como mandato expreso de sus electores.
de las provincias, concepto con el que se encontraban familiarizados los
diputados ante las Cortes de Cádiz, quienes lo aplicaron a través de la
De esta forma, la República Federal norteamericana y la monarquía
española eran los paradigmas a seguir; el término medio que las consti·
El
tuía, el gobierno republicano centralista, no era un modelo cercano.
Despertador,17 periódico Federalista publicado en Guadalajara, de dicÓ
un párrafo para desmentir los ataques a la República:
José,
,,,
ca, pues no es otra cosa que una monarquía enmascarada. (Qué había ga­
nado tu patria si después de tantos y tan costosos sacrificios había que
quedar otra vez sujeta a una metrópoli, depósito del lujo, de la ambición y
el despotismo, que llena de los humos de arte la sacrifica para satisfacer el
tas? ... Bien se podía decir en ese caso, que había mudado de tiranos, pero
no de servidumbre. Dime ahora (qué entiendes por república federada?
Entiendo, le dije: una alianza que hacen todos los estados libres entre sí,
independientes unos de otros; y al mismo tiempo unidos entre sí, que no
forman sino una nación soberana, obligándose todos por el pacto Federal a
concurrir en cuanto puedan a la libertad y felicidad general de la Patria y
a la particular de cada uno de ellos.
Podemos apreciar que el pensamiento de Lizardi plantea la teoría
de la cosoberanía, asumida más adelante por Alexis de Tocqueville.
Las ventajas del sistema Federal fueron desde un principio aprecia­
das y se resumían en aquella época de l a siguiente manera:
Introducción al Federalismo, UNAM,
pp. 129 y SS.
•
17 Consultado en la obra de GONZÁLEZ ÜROPEZA, Manuel, El Federalismo UNAM, Méxt"-f
1995, p. 24.
J
-':::e:
con la que conservando cada uno su soberanía respectiva, se hacen libres e
creación de las diputaciones provinciales.
16 BARRAGÁN BARRAGÁN,
go, Valladolid (Michoacán) y todos los demás detestan esta clase de repúbli­
orgullo de unos mandarines absolutos y de unos cuantos ricos aristócra­
Por otra parte el manifiesto de Jalisco prescribió la igualdad natural
co,
que México había contado.
Para desmentirlos, no hubo mejor pluma que la de José Joaquín
'
18 Consultado en la Obra de GoNZÁLEZ ÜROPEZA, Manuel, op. cit., pp. 25 y ss.
292
·r.· ·
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
'
1. El sistema Federal es más fácil de gobernar ya que cada Estado
'f
dicta sus propios actos de gobierno y los habitantes no tienen que
trasladarse al centro de la República para arreglar sus asuntos.
2. La multiplicidad de autoridades a nivel Federal y de los Estados,
aleja la posibilidad de que los trastornos y revoluciones hagan
presa fácil al país, pues al fragmentarse la autoridad, resulta difí­
cil que un facineroso controle o engañe a todos los poderes de to­
dos los Estados.
3. El Federalismo dificulta el abuso del poder, pues toda su ciencia
y naturaleza consiste en la división y subdivisión de los poderes.
Este argumento se adelanta al actualmente sostenido de que el
Federalismo es una expresión que encuentra su causa en el prin­
cipio de división de poderes, cuya manifestación horizontal o en
la misma esfera de poder consiste en la clásica división de los de­
que su manifestación vertical, inspirada en los mismos principios,
se expresa en distintas esferas: Federal, estatal y municipal.
4. El sistema Federal propicia el desarrollo intelectual, industrial y
comercial del estado pues debe depender tan sólo de sus propios
recursos y no del centro del país. Al requerir autoridades propias,
éstas deben provenir de su propio medio, pues no puede tolerarse
que sean allegadas de una figura del centro del país, por lo que la
institución se mejora para los futuros gobernantes de los estados.
5. La Federación no es débil para afrontar las agresiones exteriores,
ya que la defensa común está centralizada y no deja a los estados
federados indefensos ante las invasiones.
6. Aunque hay aspectos comunes, el Federalismo es el único sistema
de gobierno que contempla un respeto por las diferencias especí·
ficas de cada estado, al ser atributo de su soberanía el legislar so­
bre las materias de su competencia, de la manera que mejor les
parezca.
En nuestra opinión pensamos el origen de nuestro Federalismo en­
cuentra sus raíces en la Carta Magna Norteamericana.
En efecto, si bien el Constituyente de 1824 no realizó una imitación
como modelo para establecer la Forma de Estado Federal lo que se e�
rrobora con la instauración de las instituciones Federales contenidas en
dicho documento fundamental.
Independientemente de la escogitación de cualquiera de las anteri�
res posiciones doctrinarias, el 31 de enero de 1824 se aprobó el Acta
Constitutiva de la Federación Mexicana, estableciéndose en el artícU-
293
lo 5° IY la adopción de la Forma de Esta
do Federal. En el artículo 6° se
declaró que la Federación se integ
raba por20 "Estados independie
ntes, li­
hres y soheranos, en lo que exclusivam
ente toque a su administración
y
gohiemo interior". Finalmente en el
numeral 7° se enumeraron los
Esta­
dos de la Federación.
Posteriormente el Congreso expi
dió el 4 de octubre de 1824
la que
�cría nuestra primera Constitución:
la Carta Federal de 1824 que
desde
luego estableció el Federalismo como
Forma de Estado.
Sin embargo, la difícil situación
del país fue atribuida indebida
­
mente al Federalismo, por lo que en
1837 se substituyó la Carta de 1824
por la primera Constitución centralista
llamada Leyes Constituciona­
les, preservándose está Forma
de Estado a través de las Bases
Orgáni­
cas de 1843.
El descontento hacia la reciente
Carta Magna creó un ambiente
hostil en la república. Los Federalist
as no descuidaron ninguna oportu­
nidad para tratar de derrocar al régim
en espurio.
El 4 de agosto de 1846 estalló el
pronunciamiento de la Ciudadela
organizado por el general Salas
y Gómez Farías, su principal band
era
fue la reunión de un nuevo Constituy
ente. Santa Anna regresó de Cuba
,
donde se encontraba exiliado y expu
so sus ideas que ya eran Federalis­
ta. El general Salas de acuerdo con
Santa Anna expidió el decreto de
22
de agosto del 46 donde se resta
bleció la vigencia de la constitució
n Fe­
deral de 1824, y se convocó
a una Asamblea que expresaría la
voluntad
nacional.
partamentos del poder: Legislativo, Ejecutivo, Judicial. Mientras
extralógica de la Constitución Norteamericana, creemos que la adoptó
FEDERACIÓN COMO FORMA DE ESTADO - F. Flores Trcjo
.
·
·
El 6 de diciembre empezó a celeb
rar sesiones nuestro nuevo Consti­
tuyente y emitió el "Acta
Constitutiva y de Reformas", sancionada
el 18
de mayo de 1847, jurad
a y promulgada el 21 de ese mes y
año. Dicho
documento repre
sentó de nueva cuenta la vuelta al Feder
alismo que re­
cogía los principios
esgrimidos por la Carta Federal de
1824.
El sistema de república Fede
ral subsistió hasta el año 1853, en
el
que otra vez hizo acto
de presencia la figura del dictador
Santa Anna.
Los hombres estaban cans
ados de la tiranía de Santa Anna
, el des­
contento era
general. El primero de marzo
de 1854, el coronel Villa­
rreal expidió
el Plan de Ayutla, y el once de
ese mes la guarnición de
Acapulco
aceptó, aunque adicionándolo, el
manifiesto. La lucha fue ar­
dua pero el
dictador fue vencido, y el 9 de
agosto de 1855 abandonó el
País.
IY
SENADO DE LA REPÚBLICA. Doclllllt!ll
los Hisróricus Cu11sliluc
imwles de las Fuer:as
México, 1965, Tomo 1, p. 121.
20 Op. cit., p. 121.
A
nnwlas Mexicanas,
·fl
1
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
294
FEDERACIÓN COMO FORMA DE ESTADO - F. Flores Treja
295
El 16 de octubre de 1855 se expidió el decreto convocatorio para in­
tegrar una Asamblea Constituyente, y el 18 de febrero de 1856 se inicia­
nistro y, por recomendación de éste, a los demás miembros del Gabine­
ron las sesiones de la Cámara que expidió la Constitución de 185 7.
munes ante la cual es responsable el Gabinete.
te. El primer ministro debe tener la confianza de la Cámara de los co­
Tanto los conservadores como los liberales aceptaron el Federalis­
mo como la única solución posible de pacificar el país, lo que se actuali­
Ottawa, es la capital y al mismo tiempo la residencia del gobierno
de Canadá, aunque a diferencia del sistema norteamericano, no consti­
zó con la promulgación de la Lex Fundamentalis citada en el párrafo
tuye un distrito Federal. Es parte de la provincia de Ontario y no es ca­
anterior.
pital de la misma. Se rige por las leyes de Ontario y constituye un muni­
cipio electo por sus habitantes, encabezados por el alcalde (mayor). El
11.4. SISTEMA FEDERAL CANADIENSE
gobierno Federal no tiene control sobre la capital en ninguna materia
que sea de jurisdicción provincial o municipal. Sin embargo, tiene po­
11.4.1. PROLEGÓMENOS
der para expropiar tierra.
El gobierno Federal creó la Comisión de la Capital Nacional con el
Previamente al análisis del sistema Federal establecido por el pue­
objeto de administrar sus propiedades en Ottawa, elaborar planes y
blo canadiense, estimamos conveniente precisar algunas características
apoyar el desarrollo, conservación y mejoras de la región de la capital
de este importante país.
nacional.
La Forma de Gobierno adoptada por Canadá es la de una monar­
La ciudad de Ottawa tiene un alto grado de autonomía. Sin embar­
quía constitucional. En 1982 fue proclamada una nueva Acta Constitu­
go, al rebasar la capital Federal el territorio estrictamente de Ottawa y
cional cuyo contenido sigue siendo básicamente el mismo del Acta de la
abarcar otras municipalidades, principalmente Hull, en Quebec, se han
América Británica del Norte (186 7), que equivalía a una Constitución
realizado diversos planteamientos para crear un gobierno territorial si­
no escrita. Sin embargo, a este documento se ha agregado ahora una
milar a un distrito Federal, separando a esta región de las provincias de
Carta de Derechos y Libertades.
Ontario y Quebec y constituyendo un gobierno especial Federal, sin que
El país se rige también por una Constitución no escrita como son las
desaparezcan los municipios.
tradiciones jurídicas y las actas parlamentarias y legislativas. El Estado
tiene tres órganos: el Ejecutivo, representado por la reina británica
11.4.2. CARACTERÍSTICAS
como jefe del Estado quien a su vez está representada por el goberna­
dor general, al cual nombra por cinco años por recomendación del go­
Ahora bien en lo atinente al sistema Federal canadiense, según Ma­
rio de la Cueva21 existen dos criterios para la determinación de las com­
bierno; el Parlamento (Federal) compuesto por el Senado (104 miem­
bros designados por el gobernador general, incluyendo dos, agregados
en 1975, como representación de los territorios) y la Cámara de los Co­
munes (282 miembros elegidos por voto popular).
En lo inherente al Poder Judicial, se encuentra encabezado por la
Corte Suprema de Canadá (integrada por nueve miembros), la Corte
Federal y las Cortes Provinciales.
El Parlamento tiene una duración máxima de cinco años, pero el
gobierno puede disolverlo antes de cumplirse ese plazo y convocar a
nuevas elecciones. Los parlamentos provinciales funcionan de manera
parecida, con un teniente gobernador que representa al gobernador
general.
Teóricamente la reina por medio del gobernador general. es la suprema autoridad pero e Poder j� cutivo en r� alidad es ejercido ex.cl
sivamente por el ConseJO de Mm1stros o Gabmete, encabezado por .
primer ministro o premier. El gobernador general nombra al primer Jlll•
�
�
petenc ias correspondientes a la Federación y a los Estados:
. �..
a) El seguido por el sistema norteamericano y,
b) El concebido por el sistema canadiense.
De conformidad con el primer sistema, corresponde la competencia
original a los Estados integrantes y la delegada a la Federación. Esta
delegación existirá en tres casos:
1. Cuando la Constitución conceda expresamente una facultad ex­
clusiva a la Federación;
2. Cuando se conceda por la Constitución una facultad a la unión
sin afirmar que es exclusiva, pero prohibiendo simultáneamente
su ejercicio a los Estados miembros;
�
21
CUEVA, Mario de la, Teoría de la Constitución, Porrúa, México, 1982, pp. 79 y ss.
296
TEORÍA DE LA CONSTITUCióllt
3. Cuando se conceda determinada facultad a la Unión, que sea in­
compatible con su realización por cualquiera de las Entidades
fl
FEDERACIÓN COMO FORMA DE ESTADO
/-
11.4.3.1. Esfera de competencia
Si el Estado tiene que operar necesariamente mediante una estruc­
tiende reservada los Estados integrantes, aclaración expresa introduci­
tura orgánica y los órganos realizan las funciones inherentes para al­
da en la Constitución norteamericana por la enmienda X.
L"anzar las finalidades encomendadas por la sociedad, resulta necesario
El segundo sistema, el Canadiense, utiliza el método contrario. En
L·stablecer el ámbito de facultades o de atribuciones que les correspon­
efecto establece los efectos inversos al sistema postulado por Norteamé­
ck n, respetando varios principios como los siguientes:
l. Dos órganos no pueden tener atribuida la misma facultad;
rica al preconizar que las atribuciones no delegadas expresamente a los
Estados se entienden reservadas a la Federación. Por razones naturales
2. Debe existir una jerarquía de atribuciones siguiendo en todo mo­
lo anterior explica porque Canadá evolucionó de Estado Unitario a
mento la jerarquía de las normas aplicables;
Estado Federal.
3. El órgano que tiene atribuida una facultad de mayor jerarquía,
A nivel Federal la Constitución Canadiense incluye en la misma for­
puede realizar una de menor jerarquía;
ma como lo hace para un nivel provincial o estatal, un elemento prove­
4. Tratándose del sistema Federal mexicano, la facultad que no está
niente del derecho usual constitucional británico, las llamadas conven­
conferida de manera expresa a la Federación se entiende reserva­
ciones de la Constitución.
da a las Entidades Federativas.
Una característica común de estas constituciones provinciales es
Asimismo, debe considerarse que la competencia se encuentra ca­
que carecen de un carácter constitucional formal o de un texto único que
corresponda a la Constitución. Las unidades territoriales original�
l�
•�
que fueron unificadas en 186 7 para formar la Confederación, principia�
no
ron como colonias británicas ya sea por colonización o en un caso al
puede renunciar a ejercer su competencia en el momento de que se
de algún otro órgano subordinado el ejercicio de esa competencia.
Mayores obstáculos existen tratándose de la avocación, es decir, de
entrevió la posibilidad de tener una sola ley. Las Constituciones Provin·
la posibilidad de que un órgano jerárquicamente superior pueda absor­
ciales entonces son un mélange de convenciones constitucionales britá·
ber las competencias de un órgano inferior.
nicas recibidas o heredadas y del constitucionalismo británico del Com·
Por otro lado, la competencia de los órganos se presume de tal ma­
mon Law; de estatutos constitucionales elaborados por las propias
nera que, salvo casos en que manifiestamente no puedan ser competen­
legislaturas provinciales; de decisiones judiciales de Tribunales Cana-:­
te s, habrá que probar la incompetencia del órgano respectivo.
dienses (incluyendo aquí Tribunales Provinciales y Federales); de deci�
siones plenarias.
11.4.3.2. Distribución de competencias
No existe sin embargo, nada que impida a cualquier legislatura pro­
vincial el solicitar a sus propios Congresos la adopción de un instrU·
entre la Federación y las Entidades Federativas
mento constitucional formal o una Constitución que rija a la Provincia
para el futuro. No hay impedimento hacia una Provincia para cambiar
pleitos ante los tribunales.
racterizada por ser irrenunciable. Efectivamente, el titular del órgano
trate aunque en cambio bajo ciertas condiciones puede delegar al titular
menos por conquista militar. La práctica constitucional británica nunca
políticas, pero demasiado a menudo han terminado en largos y
297
LA FEDERACIÓN Y LOS ESTADOS
De manera que toda facultad no concedida a la Federación se en­
g�
La confusión o ambigüedad sobre si las facultades residuales de
..
rg
la
Y
es
múltipl
bierno son Federales o provinciales, ha conducido a
of
rJ_l
ie
Gob
los
y
mente sostenidos conflictos entre el Gobierno Federal
"
i68 '
de las Provincias. Estos conflictos entre las Provincias y la Federac
han sido algunas veces solucionados por negociaciones y transaccion�
F. Flores Treja
11.4.3. L A DISTRIBUCIÓN DE FACULTADES ENTRE
federativa.
su propia Constitución.
�
A causa de la diversidad de los orígenes del Federalism
País es posible que éste sea
.
o en cada
diferente en cada Estado que lo ha adopta­
do, en consecuencia,
la esfera dentro de la cual puede operar cada uno
de los poderes
varía
de acuerdo a las circunstancias de tiempo y lugar.
Existen métodos distintos que determinan la
distribución de los po
deres estatales
entre la Federación y los Estados. El primero consiste en
en u m e rar detalladamente las atribuciones de cada uno; otros
se basan
en una enumeración parcial. El primero de éstos enuncia las
atribucio­
nes del poder Federal, dejando las no mencionadas en
el ámbito compe­
tencia! de las Entidades Federativas en tanto que, el segundo, emplea
la
298
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
metodología inversa al detallar las atribuciones de las Entidades Fede­
rativas y derivando las atribuciones no mencionadas al orden Federal.
De esta forma resulta evidente que deben colocarse dentro del ám­
FEDERACIÓN COMO FORMA DE ESTADO - F. Flores Treja
299
ral correspondiéndole al artículo 124 su regulación. Realizando una
interpretación conjunta, se infiere que el constituyente mexicano imple­
mentó lo que los norteamericanos trataron de evitar, la limitación más
bito interno del Estado Federal aquellos asuntos que interesan conjun­
rígida al poder Federal. buscando así una mayor garantía de la conser­
tamente a la Nación, en tanto que, las materias de orden local que intere­
\
san sólo al Estado respectivo, deben ser de la competencia de las Entidades.
En el ámbito internacional el orden Federal debe ser quien ejerza
dichas atribuciones internacionales, entre las que se encuentran el dere­
ación de las facultades de las Entidades Federativas.
En resumen, los sistemas Federales resuelven la distribución de
competencias entre la Federación y las Entidades Federativas, de dos
formas: 1) el sistema seguido por los Estados Unidos de América y tal
cho de declarar la guerra, el de legación activa y pasiva y la celebración
vez por la mayoría de las constituciones Federales mediante el cual se
de Tratados Internacionales.
La primera resulta indiscutible como facultad del Estado Federal,
ción aquello que la Constitución Federal le faculta o, 2) la situación in­
inclusive una buena parte de las constituciones Federales consignan ex­
Jeja la competencia residual a las Entidades Federativas y a la Federa­
versa, es decir, la competencia residual para la Federación, y a las Enti­
presamente ésta prohibición a los Estados salvo casos de suma urgencia
dades Federativas únicamente aquello que expresamente le señale la
y con aviso inmediato al Presidente de la República.
Constitución Federal, que es el sistema canadiense.
En lo atinente al derecho de legación, todas las constituciones Fede­
rales coinciden en adjudicarlo al gobierno Federal exclusivamente.
El artículo 121 de la Constitución Mexicana se ocupa del estableci­
miento de las bases sobre las cuales se deberán aplicar en las diversas
El derecho de concertar Tratados presenta una solución doble: la
Entidades Federativas, las leyes, actuaciones administrativas y resolu­
primera de ellas prohíbe terminantemente a los Estados la celebración
ciones judiciales expedidas por las autoridades de las otras Entidades
de Tratados. La segunda es menos frecuente y permite, aun cuando en
Federativas. El texto a que aludimos dice lo siguiente:
forma muy restringida, la celebración de Tratados a los Estados con
En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito a los actos pú­
Estados extranjeros.
La solución en la Constitución de los Estados Unidos de América en
el sentido de que las facultades no concedidas a la Federación, ni prohi�
bidas a los Estados-miembros se entienden reservadas a éstos fue intro;
ducida por la enmienda X, cuyo texto es el siguiente: "Los poderes no del
legados a los Estados Unidos por la Constitución, ni negados por ésta J
los estados, están reservados a los estados, respectivamente, o al pue:
blo". Según Joseph Story,22 cuando esta enmienda se presentó, se P�
puso la inserción de la palabra "expresamente", entonces se hizo obser.:
var que resultaba inviable encerrar a un gobierno en los poderes
expresos, por lo que es preciso admitir ciertos poderes implícitos si no
blicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso
de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar
dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos.
Este precepto que regula las relaciones entre las Entidades Federa­
tivas ha sido criticado por algunos autores, entre otros José Luis Siquei­
ros23 en el sentido de que se trata de una mala traducción del precepto
relativo de la Constitución de los Estados Unidos de América, la cual
contemplaba en el artículo cuarto, sección 1 lo siguiente:
Entera fe y crédito será acordado en cada Estado y a los actos públicos, ar­
chivos y procedimientos judiciales de los otros Estados. Y el Congreso pue­
se quiere que la Constitución descienda a los más minuciosos detalles.
de, por leyes generales, determinar el modo de que tales actos, registros y
procedimientos se probarán, y los efectos de ellos.
'
Congreso otros poderes de los que han sido acordados".
al"'
l
e
En México, en cambio, el Constituyente de 1857 incluyó en
del texto inglés, traducidos
como actos públicos, registros y procedi­
mientos, no resultan muy técnico
yente queretano de 1917 bajo el mismo texto, aunque en distinto
ción jurídica de
los conceptos
referidos por la sección 1 a del artículo IV de la Constit
u­
ción no rteame
ric a n a , podría
22 STORY, Joseph. Com tario sobre la Constitución Federal d los Es ad s
e
o
en
t
Imprenta la Universida d. Bueno s Aires, 1888, Tomo l, p. 104.
P. 32.
De esta manera, la proposición fue rechazada, pues "el único objeto de
esta enmienda es de impedir toda interpretación que tendiese a atribuir al
tículo 117 la palabra expresamente, sin que existiera una ratio legis
explicara su inserción. Dicho precepto fue trasladado por el Con5
Según Siqueiros, los conceptos Public Acts,
Proceedings y Records
s en nuestro lenguaje constitucional.
U na traducción más técnica y apegada a
la connota
ser "leyes", "resoluciones judiciales" e "ins-
23
SIQUEIROS, José Luis, Sfntesis de Derecho Internacio nal Privado. UNAM. México. 1961,
TEORÍA DE LA CONSTITUCió�
300
iFDERACIÓN COMO FORMA DE ESTADO - F. Flores Trejo
301
cripciones", vocablos más precisos y de significación más definida en la
presa: las atribuciones que se consignan en el artículo 73, y h) las prohi­
terminología jurídica de nuestro país.
biciones que tienen las Entidades Federativas: artículos 117 y 118.
Por los antecedentes descritos, es dable aseverar que el artículo 124
Resulta claro que las primeras 29 fracciones del artículo 73 son fa­
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos adoptó el
L"tdtades expresas en las que se previenen las atribuciones encargadas al
sistema norteamericano respecto a la distribución de competencias en.
Congreso de la Unión.
rresponde a las Entidades Federativas y la delegada a la Federación.
L·ontempla las facultades implícitas que abordaremos más adelante. Las
La última fracción, es decir, la fracción XXX del numeral citado
tre la Federación y los Estados, es decir, la competencia de origen co­
lacultades implícitas son aquellas que el Poder legislativo puede conce­
Por ello resulta concluyente el principio de que las autoridades Fe­
Lkrse a sí mismo o a cualquiera de los otros poderes Federales como
derales sólo pueden realizar las atribuciones que la Constitución les se­
!l1edio necesario para ejercitar alguna de las facultades explícitas.
ñala, y que las demás facultades corresponden a los Estados miembros
Tena Ramírez24 señala los requisitos indispensables para que sea
que actuarán de acuerdo con las Constituciones locales. En este sentido
posible el uso de las facultades implícitas al afirmar lo siguiente:
se observa que únicamente la Constitución Federal es la encargada de
1. La existencia de una facultad explícita que por ella sola sea impo­
establecer la distribución de competencias.
Es importante señalar que el antecedente de nuestro artículo 124
Constitucional es el equivalente de la Carta Magna norteamericana. Sin
embargo el constituyente de 1857 le agregó a dicho precepto la palabrá
"expresamente", la cual no existe en el correlativo de los Estados Uni­
dos de Norteamérica.
:,.
.
sible ejercitarla;
2. La relación de medio a fin entre una y la otra;
3. El reconocimiento por el Congreso de la Unión de la necesidad
de la facultad implícita y;
4. El otorgamiento de esta facultad por el Congreso al poder que de
ella necesita.
Al decir el artículo 124: "Las facultades que no están expresamen�
te ..." separó los medios de una finalidad común a México y a Norte­
11.4.5. FACULTADES
ATRIBUIDAS A LAS ENTIDADES FEDERATIVAS
américa. En los dos países, paulatinamente se ha ampliado la esfera de
competencia de la Federación. En México el procedimiento ha consisti�
do en reformas constitucionales, en Estados Unidos en las llamadas fa­
cultades implícitas.
La propia Constitución establece una serie de hipótesis jurídicas, asf
como de efectos en lo atinente a las esferas de competencia en el Estado
Federal, las cuales podemos clasificar de la siguiente manera:
l. Facultades atribuidas a la Federación.
2. Facultades atribuidas a las Entidades Federativas.
3. Facultades prohibidas a la Federación.
4. Facultades prohibidas a las Entidades Federativas (hasta aquí
clasificación es la propuesta por Bryce).
5. Facultades coincidentes.
6. Facultades coexistentes.
7. Facultades de auxilio.
8. Facultades que emanan de la jurisprudencia, ya sea
o adicionando la anterior clasificación.
11.4.4. FACULTADES EXPRESAS
Las facultades atribuidas a la Federación, lo que ésta puede
zar, se encuentran enunciadas de dos diversas maneras: a) en forma
!
De acuerdo con el artículo 124 todo lo que no corresponde a la Fe­
deración es facultad de las Entidades Federativas, con excepción de las
prohibiciones que la misma Constitución establece para los Estados.
En este orden de ideas las Entidades Federativas gozan de autono­
mía interna respecto de la implementación del Poder Público, mani­
fiesto en las tres funciones relativas: legislativa, ejecutiva y judicial, de
conformidad con las bases establecidas en el numeral 116 de la Consti­
tución Federal, e igualmente para establecer organismos de carácter
autónomo tal y como se previene en las constituciones del Estado de
Veracruz y de México.
11.4.6. FACULTADES PROHIBIDAS A LA FEDERACIÓN
Se puede pensar que resulta superfluo que la Constitución le niegue
expresamente una facultad a la Federación, si con el solo hecho de no
otorgársela se le está negando. No obstante creemos que desde una óp­
ti ca teórica puede presentarse el caso de una facultad que se encuentre
Vedada a la Federaci ón.
24
TENA RAMiREZ, Felipe, op. cit., p.
1 16.
302
TEORÍA DE LA CONSTITUCiÓN
fl
FEDERACIÓN COMO FORMA DE ESTADO
Tal es d caso dd artículo 131 Constitucional que a la letra contempla:
Es facultad pri\·ativa de la federación gravar las mercancías que se impar.
ten o exporten o que pase de tránsito por el territorio Nacional. así como
reglamentar en todo tiempo \' aún prohibir, por motivos de segut·idad o de
303
Son aquellas en que una autoridad ayuda o auxilia a otra por dispo­
sición constitucional.
11.4.11. FACULTADES CONCURRENTES
quiera que sea su procedencia; pero sin que la misma Federación pueda es­
tablecer, ni dictar, en el distrito Federal, los impuestos v leves que expresan
F. Flores Trejo
11.4.10. FACULTADES DE AUXILIO
la circulación en el interior de la República de toda clase de efectos, cual­
las ft·acción VI v VII del artículo 1 1 7.
-
Son aquellas que no están exclusivamente atribuidas a la Federa­
L·ión , ni prohibidas a los Estados y cuando la primera no actúa las Enti­
dades Federativas pueden realizarlas; pero si la Federación legisla so­
11.4.7. FACULTADES
bre esas materias, deroga la legislación local al respecto.
El argumento para justificar la existencia de las facultades concu­
PROHIBIDAS A LAS ENTIDADES FEDERATIVAS
Estas prohibiciones pueden ser de dos clases: las absolutas y las re­
lativas. Las absolutas se refieren a aquellos actos que jamás podrían
realizar las Entidades Federativas. En contraposición, las relativas son
aquellas inherentes a los actos que en principio están prohibidos a los
Estados, pero con la autorización del Congreso Federal sí los pueden
realizar.
El artículo 117 establece las prohibiciones absolutas. "Los Estados
no pueden en ningún caso ... "; el artículo 118 establece las prohibicio­
nes relativas. "(Los Estados) tampoco pueden, sin consentimiento del
Congreso de la Unión ... "
n·entes estriba en que las Entidades Federativas no pueden encontrarse
permanentemente bajo la expectativa de que la Federación intervenga.
Mario de la Cueva25 afirma que en México no existen las facultades
concurrentes y basa su aseveración en los artículos 16, 40, 41 y 103 cons­
titucionales.
El artículo 16, dice que: "Nadie puede ser molestado en su persona,
familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento
escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal
dd procedimiento..."
El distinguido tratadista señala que los particulares tenemos el de­
recho de conocer qué autoridades pueden regir nuestro comportamien­
to y estas autoridades sólo pueden ser las que están autorizadas por la
11.4.8. FACULTADES COINCIDENTES
ley fundamental para tal efecto.
Son aquellas que tanto la Federación como las Entidades Federati­
vas pueden realizar por disposición constitucional.
De esta forma previene la Constitución que "La Federación y los
Estados, en los términos de ley, podrán convenir la asunción por parte
de éstos del ejercicio de sus funciones, la ejecución y operación de
obras y la prestación de servicios públicos, cuando el desarrollo econó­
mico y social lo haga necesario. Los Estados estarán facultados para ce­
lebrar esos convenios con sus Municipios, a efecto de que éstos asuman
la prestación de los servicios o la atención de las funciones a las que se
El artículo 40, indica que la acción de las Entidades Federativas
está limitada a su régimen interior y no en la esfera nacional.
El artículo 41, autoriza a los funcionarios locales a realizar determi­
nados actos de acuerdo con su Constitución, la que tiene que concordar
con la general de la república, y las materias no consignadas en los có­
digos supremos locales, son asuntos sobre los cuales las autoridades lo­
cal es son incompetentes.
Por tanto, al no existir estas facultades en nuestro orden jurídico,
nu nca el derecho Federal quiebra al local.
refiere el párrafo anterior".
11.4.12. FACULTADES IMPL Í CITAS
La fracción XXX del artículo 73 Constitucional previene la facultad
11.4.9. FACULTADES COEXISTENTES
Son aquellas que una parte de la misma facultad compete a la Fed
ración y l a otra a las Entidades Federativas.
e·
que tiene el
Congreso "Para expedir todas las leyes que sean necesarias
2' Citado por Jorge CARP!Zo en su obra La Cmzstitució11 Mexicana de /917, up. cit.,
Pp. 2'i5 y 256.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
304
'�
·�-�
1 EOERACIÓN COMO FORMA DE ESTADO - F. Flore' Trcjo
a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores y todas las otras
El primer supuesto contempla la consecuencia de que la facultad
concedidas por esta Constitución a los Poderes de la Unión."
implícita no es autónoma, pues depende de una facultad principal, a la
Nuestra fracción XXX tuvo como antecedente directo a la Constitu­
que está subordinada y sin la cual no existiría.
ción de 1857, y aunque casi pasó íntegramente a la Constitución actual,
El segundo requisito presupone que la facultad explícita quedaría
una diferencia la tenemos en la supresión de la palabra "propias" como
inútil, estéril, en calidad de letra muerta si su ejercicio no se actualizara
calificativo de la palabra "leyes".
por medio de la facultad implícita; de aquí que surge la relación de ne­
Según opinión de Lanz Duret:2b "tal cosa no tiene explicación algu­
L·L·s idad entre una y otra.
El tercer elemento implica que el Congreso de la Unión admita la
na, pues estudiando con detenimiento el Diario de los Debates del Cons­
titu�·ente de Querétaro, se encuentra que la omisión de la palabra pro­
necesidad de la facultad respectiva.
pias, fue hecha sin darse cuenta o sin derecho alguno, porque el texto
El cuarto requerimiento significa que ni el Poder Ejecutivo ni el Ju­
fue votado en su integridad y en términos exactamente iguales al de la
dicial pueden conferirse a sí mismos las facultades indispensables para
fracción XXX del artículo 72 del Código Político de 57".
emplear las que la Constitución les concede, pues tienen que recibirlas
Creemos pertinente advertir lo que en nuestra opinión no es del
ckl Poder Legislativo; en cambio, este poder no sólo otorga a los otros dos
todo cierto, es decir, que la supresión haya sido realizada "sin derecho",
las facultades implícitas, sino que también se las da a sí mismo."
puesto que si el constituyente no tuviere derecho ¿a quién cabría éste?
Tena Ramírez28 opina que si el jurista mexicano acude a las faculta­
En realidad la intención del autor en cita se refería a que el constitu­
des implícitas es con el objeto de justificar en forma constitucional la
yente sin causa o sin fundamento omitió dicho vocablo.
existencia de cierta ley para cuya expedición no tiene el Congreso Fa­
En este orden de ideas, las facultades implícitas son las que el Po­
cultad expresa.
der legislativo puede concederse a sí mismo o a cualquiera de los otros
Pensamos, sin embargo, que el jurista no tiene necesidad de justifi­
dos poderes federales como medio necesario para ejercitar alguna de
car un procedimiento o una ley anticonstitucional ya que el papel del
las facultades explícitas.
jurista es el de defender la Constitución en vez de buscar pretextos a las
Bajo este contexto creemos conveniente resaltar que la fracción
\ iolaciones
mencionada no autoriza nuevas facultades al Congreso, sino que se re­
llas leyes que sean necesarias para hacer efectivas las facultades expre­
hagan efectivas las atribuciones consignadas en las 29 fracciones ante­
sas que por determinado motivo no puedan ser acatadas en la práctica
riores y otras funciones ya expresadas en el Código Supremo.
por faltarles algo, pero que implícitamente dan a entender lo que les
Lo que el Congreso puede realizar según la fracción XXX es vivifi-
hace falta, y es aquí donde a objeto de hacer efectivas las "facultades
,
car las otras 29 fracciones, pero no puede crear ninguna facultad autó­
e se
Tena Ramírez27 enumera cuatro requisitos necesarios para qu
pueda hacer uso de las facultades implícitas:
impol. La existencia de una facultad explícita que por ella sola sea
2. La relación de medio a fin entre una v la otra;
anteriores" o sean las expresas, deberá ser aplicada la fracción XXX del
�
·'
X
)f
.,
.,..
sible ejercitarla;
esidad
3. El reconocimiento por el Congreso d � la Unión de la nec
de la facultad implícita y
4. El otorgamiento de esta facultad por el congreso al poder que
ella necesite.
20 LA!'>OZ DURf'T, Miguel, /Jcri!clw Conslilllcicma/ Mexicww, Compañía Editorial
nental, México, 1<J68. pp. 165-168.
27 Op. cil.. p. 161.
que sufra la Carta Magna.
En esta tesitura el Poder Legislativo está facultado para crear aque­
fiere a las denominadas facultades explicativas, es decir, facultades que
noma de las enunciadas.
305
artícu lo 73.
En nuestra opinión la palabra "necesarias" comprende el poder que
tiene el Congreso de expedir las leyes que fueren necesarias y conve­
nie ntes para el ejercicio de dichas facultades, debía ceñirse a la adop­
ció n de las medidas absolutamente indispensables para obtener el fin de
aquellas que sean consecuencia natural de las facultades expresas.
"A objeto" significa que la ley expedida con base en la fracción XXX ,
deberá tener como
motivo el que pueda hacerse efectiva determinada
facultad expresa.
Una de las críticas que más se ha encaminado en contra del uso de
Cond�
las facultades implícitas, consiste en que por medio de ellas el Poder
'"
•
Op. cil., pp. 116-117.
...
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
306
Legislativo, haciendo uso indebido de las mismas adquiera un poder
desmedido.
El concepto anterior es rebatible, ya que la doctrina, encabezada
por Felipe Tena Ramírez preconiza el seguimiento de ciertos requisitos
que precisamos líneas arriba, para que sean empleadas las facultades
implícitas, y una vez acatados los mismos, se impida el abuso de estas
facultades.
Objetivamente el uso que las facultades implícitas pueden y deben
tener, nos podemos preguntar: (por qué no se lleva a cabo la aplicación
de dicha fracción, y con qué se le substituye?
La respuesta sería que la falta de uso se debe a que los vacíos que
existen en la Constitución se tratan de llenar por medio de las reformas
constitucionales.
No todo vacío constitucional puede ser llenado con una facultad im­
plícita, sino solamente los semivacíos constitucionales, puesto que para
que actúe una facultad implícita es imprescindible que exista una facul­
tad expresa, de donde se deduce que no es un vacío absoluto sino relati­
vo y precisamente estos últimos son de los que se ocupan las facultades
implícitas.
i-EDERACIÓN COMO FORMA DE ESTADO
F. Flor''' Trl'jo
307
Creemos que una vez conformado el Pacto Federal los Estados establecen un compromiso que presenta las siguientes características:
l. Es irrevocable.
2. Es permanente.
3. Es absoluto.
No obstante lo anterior, en 1915, durante la Revolución Constitu­
L·ionalista el Estado de Oaxaca reasumió su soberanía, y posteriormente
cuando sobrevino el Plan de Agua Prieta, en 1920, el Estado de Sonora
imitó a Oaxaca, levantando el estandarte de la soberanía local frente a los
Poderes Federales.
El proceder de estas Entidades Federativas indudablemente resulta­
ba contrario al Pacto Federal y desde luego violentaba los principios
elementales del Federalismo ya que los Estados coaligados sellan con su
anuencia, la permanencia de la Unión.
Ahora bien, esta especie de interdicción fincada a los Estados, no
carece de efectos ni está privada de sanción. En cualquier tiempo, si
una Entidad Federativa se organiza o actúa contrariamente a los esta­
blecimientos de la Carta Magna Federal los Poderes de la Federación
pueden desconocer el orden político establecido en dicha Entidad, y en
caso de resistencia derrocar inclusive mediante el uso de la fuerza a las
11.4.13. NATURALEZA JURÍDICA
DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN
Con base en el recorrido histórico que hemos realizado es permisi­
autoridades locales ilegítimas.
La confirmación de que nuestra Constitución no ha considerado
corno Entidades soberanas a los Estados, se impele no solamente en la
se localiza en un convenio entre Entidades que previamente hubieran
forma de gobierno que les impone, sino deriva de su organización polí­
tica, fijándoles como característica esencial de su régimen la división
de
poderes y determinando claramente el número de éstos así como la de­
tían dichos Estados.
De esta forma, la Constitución no se concretó a
ble afirmar, que la Federación no nació de un pacto político celebrado
entre los Estados integrantes. En efecto, el origen de la Federación no
adquirido su soberanía y su independencia ya que simplemente no exis­
o
México como incipiente Estado Soberano, contaba con un gobiern
una
uía
constit
único, con legislación uniforme, con la misma religión,
sola Nación. Al emanciparse y conquistar sus derechos como pueblo so­
4
berano optó en su primer Congreso Constituyente, celebrado en 182
en
ord
por el régimen Federal. Las Entidades que surgieron de este
creado por la Constitución de 1824 son los Estados y debe considerárse·
do
les como partes integrantes de un cuerpo político, es decir el Esta
.
mexicano, y no como partes asociadas por virtud de un pacto.
cif
de
es
secesión,
de
Los Estados como tales no tienen el derecho
de separarse cuando lo estimen conveniente, o cuando juzguen que
Constitución ha sido violada, para recuperar su "independencia" o "
sumir su soberanía".
J
1
no minación particular que deben adoptar los titulares
de los mismos.
exigir un gobierno repu­
blicano y representativo para los Estados, sino
estableció además que
conta ran con un Poder Ejecutivo,
cuyo titular sería precisamente el Go­
bern ador y que existiera
un órgano legislativo para evitar que las facul­
tades propias
de éste se sumaran a las del Gobernador.
Conforme al artículo 124,2Y los Estados tienen amplísim
o campo
Para desarrollar actividades
sociales, culturales y políticas de manifies­
ta importancia
para todos sus habitantes, puesto que, según dicho pre­
cepto,
las facultades que no están concedidas por la Constituc
ión a los
fun cionarios Federal
es se entienden reservadas a los Estados.
2" Al re s ecto consultar la obra de Edu rdo
RUIZ, Derechu Cunstituciunal. Edición
a
p
. 381 y 382
�'ac�imilar de 1902. UNAM, México, 1978,
pp
.
308
¡FDERACIÓN COMO FORMA DE ESTADO - F. Flores Trejo
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓ!I(
309
rritorio que actualmente tiene y en el caso de que los poderes Federales
11.5. IMPORTANCIA DEL DISTRITO FEDERAL
se
trasladen a otro lugar, se erigirá el Estado del Valle de México con
los límites y extensión que le asigne el Congreso General".
11.5.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Como puede derivarse del texto anterior, la Carta Magna Federal
El Distrito Federal constituye la circunscripción territorial que sirve
L·ontempla varios efectos en relación con el Distrito Federal. Inicial­
Jlll'Ilte preconiza una sinonimia entre la Ciudad de México y éste últi­
en los Estados Federales como sede o lugar de residencia de los Pode­
res Federales o de los órganos del gobierno Federal.
JllO.
El primer Distrito Federal que existió en el mundo, fue creado al es­
tablecerse la Federación de los Estados Unidos y recibió el nombre de
En efecto, se presenta una identidad entre ambos, uno (Distrito Fe­
deral) va de la mano de la otra (Ciudad de México).
Igualmente el Distrito Federal se constituye en la sede de los pode­
Distrito de Columbia. Uno de los motivos que propició su creación radi­
có en la inconveniencia de que en un mismo territorio ejercieran juris­
rL'S Federales, la Carta Magna establece de manera precisa que en ese
lugar se asentarán éstos; el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Por tal
dicción los órganos Federales y los locales. Ante ello, Virginia y Mary­
land efectuaron cesiones territoriales y con ello se creó el referido
motivo es que la sede parlamentaria, es decir, el Congreso de la Unión
�e
Distrito, en el cual solo tendrían jurisdicción los poderes Federales con
localiza en el Distrito Federal; asimismo el Ejecutivo Federal despa­
cha en la Ciudad de México y la Suprema Corte de Justicia realiza su
exclusión de cualquier otro.
!unción en el territorio distrital.
La propia Constitución consigna la posibilidad de que se trasladen
11.5.2. EL DISTRITO FEDERAL EN MÉXICO
ck lugar los poderes Federales fuera de los límites territoriales del Dis­
trito Federal y en ésta hipótesis, se podría llegara a conformar el Estado
En nuestro país, la Constitución de 1824 estableció como facultad
del Congreso Federal la de elegir un lugar que sirviera de residencia
a los supremos poderes de la Federación y ejercer en su Distrito laS
del Valle de Anáhuac, siguiendo los derroteros que establezca el Con­
greso de la Unión.
atribuciones del Poder Legislativo de un Estado. El 18 de noviembre
de 1824 se declaró a la Ciudad de México como sede de los poderes
Bajo este contexto, la fracción VI del artículo 73 facultó al Congreso
de la Unión para legislar en todo lo relativo al Distrito Federal. El texto
Federales.
Con las Constituciones centralistas de 1836 y 1843, el territorio diJ
lo que había sido el Distrito Federal pasó a formar parte del Departa+·
,
¡
mento de México.30
El Acta Constitutiva y de Reformas de 1847 al restablecer el Federay
lismo, reinstauraba al Distrito Federal bajo el territorio de la Ciudad eJ.,
México. La Carta Magna Federal de 1857 enunció dentro de las partef
integrantes de la Federación al Estado del Valle de México, que se
��crrP_<UJ
ría en la Ciudad de México. Esta Constitución facultaba al r
para llevar a cabo "el arreglo interior del Distrito Federal"
do cargos de elección popular.
Con el triunfo de la Revolución y la promulgación de la
énau
ción de 1917, se consolidó la institución del Distrito Federal previ
ca
Políti
se su situación jurídica en el artículo 44 de la Constitución
los Estados Unidos Mexicanos que establece textualmente lo
es de
La Ciudad de México es el Distrito Federal, sede de los Poder
del
rá
unión y Capital de los Estados Unidos Mexicanos. Se compond
_
30 Así lo señala Alfonso NoRIEGA CANTÚ en su obra, El Pe>!samie>lto Conservador
Consen•adm-ismo Mexicatw, UNAM, México. 1993, Tomo 11, p 170.
original de este precepto prevenía:
El Congreso tiene facultad:
VI. Para legislar en todo lo relativo al Distrito y Territorios Federales,
sometiéndose a las bases siguientes:
Primera.-EI Gobierno del Distrito Federal estará a cargo del Presidente
de la República, quien lo ejercerá por conducto del órgano u órganos que
determine la ley respectiva.
El órgano que se escogió para llevar a cabo las instrucciones del
Presidente de la República, fue un Gobernador.
Venustiano Carranza expidió el 13 de abril de 1917 la Ley de Orga­
nización del Distrito y Territorios Federales. Conforme a los linea­
mie ntos de la Constitución, esta ley establecía que el Municipio Libre
sería la base de la división territorial y de la organización política Y
admi nistrativa del Distrito Federal. El gobernador del Distrito era nom­
brado y
removido libremente por el Presidente de la República y depen­
diente de
éste.
Asimismo prevenía que los intcg1·antes de los Ayuntamientos serían
designados mediante elección popular directa y se renovarían por mi­
tad c
ada año. La división m uni c ip a l que se había venido utilizando se
310
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
respetó provisionalmente y permanecieron vigentes los reglamentos que
no se opusieran a la Constitución.
El Ayuntamiento de la Ciudad de México se integró por veinticinco
concejales, y en las demás municipalidades del Distrito Federal por
quince cada uno.
La primera autoridad local era el Presidente Municipal.
,�
FEDERACIÓN COMO FORMA DE ESTADO - F. Flores Trejo
El Poder Judicial del Distrito Federal se deposita en el Tribunal Su­
perior de Justicia y en el Consejo de la Judicatura.
Como se advierte, ésta resultó ser una reforma de suma importan­
cia para el Distrito Federal, que quitó en buena medida la "capitis de
minutio" que venían padeciendo los capitalinos.
El 28 de agosto de 1928 se introdujo una reforma a la fracción VI
11.6. LA GARANTÍA FEDERAL
del artículo 73 de la Carta Magna Federal mediante la cual se propor­
cionaron nuevas bases para la organización político-administrativa del
Distrito Federal y se suprimió el Municipio, quedando el gobierno a
cargo del Presidente de la República, quien lo ejercería por conducto
del órgano y órganos que determinara la ley respectiva. Para tal efecto,
el 31 de diciembre de 1928, el Congreso de la Unión expidió la Ley
Orgánica del Departamento del Distrito Federal.
El Departamento del Distrito Federal se creaba con base en la re­
311
La garantía Federal se refiere principalmente a la protección que la
Federación debe otorgar a las Entidades Federativas y se concretiza de
manera toral en dos hipótesis:
a) Los Poderes de la Unión tiene la obligación de proteger a las Enti­
dades Federativas contra toda invasión o violencia exterior; y
h) La misma protección les otorgará la Federación en los casos de
forma al artículo precitado, para que a través de ésta Dependencia se
sublevación o conflicto interior, si esta ayuda le es solicitada por la legis­
realizaran las funciones gubernativas. Este órgano de Gobierno se en­
latura local o por el ejecutivo cuando el congreso del Estado no se en­
contraba encabezado por el Jefe del Departamento quien era nombrado
cuentre reunido.
y removido libremente por el Presidente de la República.
Se implementaron igualmente los Delegados y los Subdelegados, ya
que el Distrito Federal se había dividido en Delegaciones y Subdelega­
ciones. Existía también el Consejo Consultivo, integrado por personas
que pertenecían a diversos sectores activos de la población. Sus faculta­
des eran principalmente de asesoramiento, consulta, denuncia, revisión
e inspección.
Al trasladar todas las funciones del gobierno del Distrito Federal Y
de los Ayuntamientos en que se dividía el Departamento del Distrito Fe­
deral, desapareció el régimen municipal en el Distrito Federal.
El 29 de diciembre de 1970, se expidió otra Ley Orgánica que apun­
talaba las funciones del Departamento. Una nueva ley se expidió el 29
de diciembre de 1978.
Ahora bien, el 22 de agosto de 1996 se publicó en el Diario Oficial
de la Federación una trascendental reforma a la Constitución General
respecto del Distrito Federal, concretamente en el artículo 122.
Dicha reforma tuvo tintes democratizadores ya que los integrantes
de los Poderes Legislativo y Ejecutivo distritales, serían electos median·
te votación popular directa.
e­
En este orden de ideas, actualmente la Asamblea Legislativa se int
.
ultan
res
gra por legisladores denominados Asambleístas, los cuales
pro­
n
electos según los principios de mayoría relativa y representació
porcional, cada tres años.
El Ejecutivo Local se deposita en un Jefe de Gobierno
electo por votación directa cuyo período dura seis años.
Esta garantía encuentra su punto de partida en la sección IV del ar­
tículo 4° de la Constitución Norteamericana que preceptúa:31 "Los Esta­
dos Unidos garantizan a cada Estado de esta Unión una forma republi­
cana de gobierno y protegerán cada uno de ellos contra la invasión, y a
pedido de la legislatura o del ejecutivo, cuando la legislatura no pueda
ser convocada, contra la violencia doméstica."
Del texto anterior se aprecia que las hipótesis consagradas en el nu­
meral citado abarcan las enumeradas líneas atrás y otra hipótesis adi­
cio nal, ya que también se garantiza a las Entidades Federativas una for­
ma Republicana de Gobierno.
Según la estructura del Estado Federal norteamericano, la garantía
de la forma republicana es esencial al sistema; y lo mismo podría pen­
sarse en el caso de México, ya que de conformidad con los artículos 40
Y
11 S existe identidad de decisiones fundamentales entre la Federación Y
las Entidades Federativas, y una de éstas es precisamente la Forma Re­
publicana de
Gobierno.
Históricamente el artículo 34 del Acta Constitutiva de 1824 expresó
que la Constitución y la propia Acta garantizarían a las Entidades Fede­
rativas la Forma de Gobierno
del Acta y a su vez los Estados quedarían
Com prometidos a mantener el Estado Federal.
11
Al respecto consultar la obra de Ben1ard Sc!IWARTZ. Los Poderes del Gohienw.
UNAM. México 1966.
312
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
313
FEDERACIÓN COMO FORMA DE ESTADO - F. Flores Trejo
Este planteamiento se trasladó a la Constitución de 1824, ya que el
gobernador y la legislatura, y cada uno de ellos deseaba el apoyo Fede­
Acta fue parte de la misma y la tesis fue confirmada por el artículo 161-1
r al en la contienda.
En 1874, entre los nuevos artículos constitucionales se estableció el
de la mencionada Constitución.
Sin embargo, la garantía de la Forma Republicana fue suprimida en
que actualmente es la fracción VI del numeral 76 que faculta al Senado
la Constitución de 185 7 y es imposible conocer la razón de tal omisión,
para: "Resolver las cuestiones políticas que surjan entre los poderes de wz
c,rado cuando alguno de ellos ocurra con ese fin al Senado ...
ya que el artículo en cuestión fue aprobado sin discusión el 11 de no­
viembre de 1856 se aprobó por unanimidad.
En la Constitución de 1917 tradicionalmente se ha comprendido
dentro de los preceptos que establecen los casos de intervención del go­
bierno Federal en los miembros, tres hipótesis fundamentales:
a) La protección de las Entidades Federativas en contra de toda in­
vasión exterior, caso en el cual la intervención Federal puede ser oficiosa;
h) La ayuda contra toda rebelión interna, violencia doméstica, siem­
pre que la legislatura lo solicite, o el ejecutivo cuando aquélla no estu­
viere reunida; y
"
Así, la Entidad Federativa se debe dirigir al Presidente de la Repú­
blica solicitándole la intervención de la fuerza Federal. Esta situación
responde al hecho de que el Poder Ejecutivo es el Jefe del Ejército y de
la Armada, y es quien puede disponer de ellos para la seguridad interior
' defensa exterior del Estado Federal.
Existe además la posibilidad de intervención del Gobierno Federal
en las Entidades Federativas, pero esta situación se debe realizar de
manera verdaderamente excepcional.
Creemos que la garantía prevista en la fracción a) facultaría a la Fe­
e) La garantía de la forma Republicana de gobierno;
deración para intervenir en aquella Entidad Federativa que no repre­
Respecto a la primera hipótesis los poderes de la Unión
que los Estados deben mantener la identidad de principios fundamenta­
obligación de proteger a las Entidades Federativas contra toda invasión
o violencia exterior. En este contexto, la intervención de los poderes Fe­
derales es de oficio. Tan pronto como tengan noticia de la invasión o
ataque exterior, debe tomar las medidas conducentes, es decir, no es
necesario que este auxilio sea solicitado por la entidad federativa.
Opina Tena Ramírez32 que este enunciado resulta superfluo en una
Constitución Federal porque las Entidades Federativas carecen de per­
sonalidad internacional, y por tanto ninguna de ellas puede ser objeto
de un ataque aislado por alguna nación extranjera. El ataque a una por­
ción del territorio nacional, ya sea entidad federativa o territorio bajo
jurisdicción Federal, es un ataque al Estado Mexicano como tal, en su
unidad, y no a una sola parte de él.
En relación con el segundo planteamiento, la Federación protege a
las Entidades Federativas en caso de sublevación o conflicto interior, si
esta ayuda le es solicitada por la Legislatura local o por el Ejecutivo,
cuando el Congreso Estatal no se encuentre reunido.
La primera diferencia con la otra hipótesis salta a la vista: tratándo­
se de <;onflicto doméstico, la Federación no debe intervenir de oficio sino
debe ser llamada por la Legislatura Local o en su caso por el Ejecutivo.
Este segundo supuesto tuvo gran apogeo entre 1869 y 1874 puesto
que en siete ocasiones las Entidades Federativas solicitaron la interven· .
el
ción de los Poderes Federales aunque se trataba de conflictos entre
32
Op. cit. p. 163.
.
senta la forma de gobierno que la Constitución establece para todos ya
les con la Constitución Federal. En nuestro país el artículo 115 establece
expresamente que los Estados deben adoptar para su régimen interior la
Forma de Gobierno Republicano, Representativo, Popular, teniendo como
base de su división territorial y de su organización política y adminis­
trativa el Municipio Libre.
Asimismo, consideramos que la garantía de Gobierno Republica­
no representa la única forma admisible y permitida por la ley cúspide
del orden jurídico para preservar el orden Federal y la Constitución
General.
El tratadista argentino Juan A. González Calderón33 la agrupa en
dos categorías: "Una es la intervención que llamaré reconstructiva, y otra
es la que llamaré ejecutiva. La primera tiene lugar cuando está subverti­
da la forma republicana de gobierno y es necesario que el poder Fede­
ra l lleve su acción suprema a tal o cual provincia donde aquélla sucede
Para restablecer y garantizar dicha forma de gobierno. La segunda tie­
ne lugar cuando ocurre alguno de los otros casos previstos por el ar­
tículo 6°: invasión exterior, derrocamientos de las autoridades constitui­
das por sedición o invasión de otra provincia, en los cuales el poder
Federal debe cumplir los mandatos de la Constitución que lo obligan a
Proceder en el sentido que ellos determinen: repeler la invasión exter­
na, o, a requisición de aquellas autoridades provinciales, sostenerlas o
restablecerlas".
13
Citado por Jorge CARPIZO, Estudios Collstituciullales, UNAM, 1980, p. 118.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
314
r,
-1
Por su parte, Carlos Sánchez Viamonte34 precisa: "Una intervención
Federal en las provincias es, siempre, un acto de soberanía nacional y
consiste en la imposición de la voluntad que emana del cuerpo orgánico
de la nación referida a una de sus partes componentes".
Deduce el autor precitado,1' cinco cualidades que deben reunir to­
das y cada una de las constituciones de las provincias:
Unidad 12
1° Estar dictada bajo el sistema representativo republicano;
2° Estar de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de
Formas de Gobierno
la Constitución nacional;
3° Asegurar su administración de justicia;
4° Asegurar su régimen municipal;
S" Asegurar la educación primaria.
JosÉ BARRAGÁN BARRAGÁN.
Asimismo debe:
1 o Garantizar la forma republicana de gobierno;
2° Repeler invasiones externas;
3" Sostener las autoridades constituidas, ante el peligro de sedición
interior o invasión de otra provincia;
12.1. CONCEPTO DE FORMA DE GOBIERNO
4" Restablecer las autoridades constituidas depuestas por sedición
interior o por invasión de otra provincia.
La mayoría de los autores acostumbran presentar el estudio de las
formas de gobierno después de hablar de las formas de Estado y, casi
siempre, bajo el mismo capítulo o rubro. A modo de ejemplos, véase en
Biscaretti cómo lo que él llama primera parte de su libro Introducción
u! Derecho Constitucional Contemporáneo (Fondo de Cultura Económi­
ca, México, 1996, p. 113.) está consagrada al estudio de: "Las formas de
Estado y las formas de gobierno contemporáneas"; y véase a Ignacio
Burgoa en su conocido libro Derecho Constitucional Mexicano (Porrúa
S.A., México, 1996) cómo sin duda es correcto plantear así el estudio de
ambos temas, debido a su profunda vinculación. Las formas de gobier­
no
se hallan en el ámbito de cada una de las formas de Estado. Las for­
mas de Estado se suelen definir y clasificar a partir de los elementos
4ue se citan como esenciales del Estado, a saber, territorio, gobierno y
población. Las formas de gobierno, en cambio se hallan, como decía­
rn o s, en el ámbito de cada una de las formas de Estado consideradas.
Biscaretti examina por separado las formas de gobierno en un Estado
de democracia clásica; las formas de gobierno en un Estado socialista; y
las formas de gobierno del Estado totalitario.
Las formas de gobierno que se hallan en un Estado democrático clá­
sico son:
14 SA�t HEZ VIA�to�·¡ E. Carlos . \lwuwl de lJerecilo Constituciunu/, Kapclusz, Buenos
Aires, I<JS<J, p. I<Jll.
" 0¡>. cil., pp. 100 a 102.
.
Doctor en Der·echo. Inn·stigador ck Carrera .v Miembro del Sistema Nac·ional ck
lrnestigadores Nivel 111.
•
3IS
316
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
•
•
'
·., ..
HlRMAS DE GOBIERNO
-
J. Barrag<tn Barragún
317
La forma de gobierno constitucional pura, ya sea monarquía o re­
por la forma republicana. Después hablaremos de la democracia y, por
pública. En este último caso tenemos la forma presidencial.
último haremos el examen de lo federal, como forma de gobierno.
La forma de gobierno constitucional parlamentaria, que también
puede ser monárquica o republicana.
12.2. LA MONARQUÍA
Y la forma de gobierno constitucional directora), se refiere sólo a
De acuerdo a su etimología, de origen griego, la monarquía hace re­
una república: el directorio francés de 1795, o el directorio suizo.
krencia a un Estado regido o gobernado por un monarca, así como al
Según se aprecia, la anterior clasificación, tomada del libro ya cita­
territorio de dicho Estado. La monarquía es una forma de gobierno en
do de Biscaretti, resalta la presencia de un órgano que traza la direc­
L'l que el poder supremo reside en un príncipe, rey o monarca con arre­
ción de la política general, ya sea que hablemos de un Jefe de Estado,
�lo a las leyes.
rey o presidente; de un gabinete, o de un directorio.
La monarquía, como forma de gobierno, se muestra a lo largo de la
La forma de gobierno constitucional republicano puro abarca a la
historia con muchos matices. Así, los politólogos y los filósofos hablan
forma que se adopta en Estados Unidos, los países de América Latina y
de una monarquía absoluta cuando toda la soberanía reside en el mo­
otros muchos países de Asia y de África. Se caracteriza fundamental­
narca; y de una monarquía constitucional cuando existe un Estado
mente en que el presidente concentra las funciones de Jefe de Estado,
constitucional y se consagra la teoría de la división de poderes, de tal
Jefe de gobierno y Jefe del partido mayoritario. Sobra advertir que se
manera que el monarca sólo representa al poder ejecutivo y el ejercicio
accede al poder previas las elecciones correspondientes.
de este poder se encuentra regulado en dicha Constitución.
En los Estados Unidos se consagra esta forma de gobierno desde la
Se habla también de monarquías de derecho divino, por afirmar
aprobación de su Constitución el 17 de septiembre de 1787, la cual en­
que los monarcas reciben su inmenso poder de la divinidad. Y se habla
tró en vigor el día primero de enero de 1789. Es el documento constitu­
de monarquías hereditarias, cuando la sucesión en la corona está vincu­
cional más antiguo que aún tiene vigor en la actualidad. En México e s a
lada a una determinada familia; y de monarquías electivas, cuando son
partir de la aprobación del Acta Constitutiva del 3 1 de enero de 1824 y
electas por el pueblo o por sus representantes. Agustín de Iturbide en
la posterior constitución del 4 de octubre de 1824.
México intentó ser electo por los diputados que componían el llamado
Las formas de gobierno, que se hallan en un Estado socialista, son
difíciles de clasificar. De hecho, Biscaretti y otros autores, prefieren
examinar por separado el proceso de formación y desarrollo del gobier­
no de la Unión Soviética, así como el gobierno de las restantes repúbli­
cas, que ahora conocemos, algunas de las cuales se encuentran organi­
zándose como lo hacen las democracias constitucionales clásicas.
Por último, en este breve planteamiento relativo al concepto de lo
que entendemos por forma de gobierno, que aquí se ha definido de ma­
nera descriptiva, la Constitución mexicana vigente, al hablar de la sobe­
primer Congreso Constituyente mexicano la noche del día 18 de mayo
)�
�:
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de 1822. Cabe precisar que las monarquías electivas son muy raras y
tienen carácter transitorio: es decir, o se trata de una monarquía en
proceso de formación; de una monarquía en decadencia; o de una repú­
blica vitalicia que irá evolucionando en busca de la democracia.
Los tratadistas distinguen varias clases de esta forma de gobierno, o
hablan de las diferentes modalidades que pueden ofrecerse de un Esta­
do a otro y de una etapa histórica a otra. Desde la forma de gobierno
ranía y de la forma de gobierno, introduce un elemento nuevo, que sue­
Pura o buena, hasta el extremo de la forma de gobierno de un tirano.
A ristóteles habla de cinco formas monárquicas diferentes. Habla de
con lo federal.
Personal o de familia y del tirano que se impone por la fuerza o en con­
le pasar ignorado por la mayoría de los tratadistas y que tiene que ver
En México, pues, según reza la leyenda del capítulo primero del ti­
tulo segundo de nuestra Constitución y como luego se precisa en el ar­
tículo 40, la forma de gobierno es republicana y federalista. En México,
lo federal no es forma de Estado como afirma la mayoría de la doctrina,
sino que es forma de gobier·no por mandato expreso constitucional.
A continuación, pasamos al examen particular de las principales for­
mas de gobict·no comenzando por la forma monárquica; siguiendo luego
aquella forma que busca el bien común y de aquella que busca el interés
tra de sus súbditos (Política, lib. III, cap.
IX). De una monarquía que
Permite el desarrollo de la democracia y de aquellas formas absolutas
que concentran todo el poder en el monarca.
Santo Tomás, que sigue fielmente la teoría aristotélica, caracteriza
l a forma monárquica como una personificación de la autoridad, de un
monarca que tiene la pleni tud del poder, que encarna la ley. Habla del
riesgo de convertirse fácilmente en un tirano y acepta la necesidad de
318
FORMAS DE GOBIERNO - J. Barragán Barragán
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
319
formación de la monarquía. El despotismo se funda en el temor y se go­
bie rna sin ley ni regla, es una corrupción de la monarquía (El espíritu
alidad como
su poder, calificando esta mod
impedir que el rey abuse de
, a. 1).
a Teológica la. Ilae, q. 105
monarquía templada (Sum
ten a los man­
suje
se
tes
rnan
gobe
los
Santo Tomás recomienda que
erno es aque lla
que la forma mejor de gobi
datos de la virtud y asegura
Estado y man­
esté colocado a la cabeza del
en que un solo gobernante
varios magis­
d, donde asimismo existan
de conforme a la ley de la virtu
de la virtud y
n con él. según la misma ley
trados inferiores que gobierne
na parte en el
s los ciudadanos tengan algu
en donde, por último, todo
os.
elegibles para todos los carg
gobierno como electores y
uiavelo, quien
Maq
de
ía
teor
la
ece
apar
Pero, frente a esta corriente,
es una expre­
que
do,
cipa
prin
del
alidades
habla de las diferentes mod
comprendió
monárquica, de manera que
sión más amplia que la voz
s.
tica
siás
ecle
las
o
civil com
tanto las formas de gobierno
mos, de
idario por la monarquía, diría
part
stra
mue
se
elo
Maquiav
ir, lo pueden
nes tienen el derecho de eleg
carácter electivo, porque quie
elegir al
para
agio
sufr
de
cho
tienen el dere
ejercer libremente. Quienes
, otras
pero
,
acia
tocr
aris
la
de
miembros
príncipe, unas veces, son los
de la
y
ía
tiran
la
de
nsa
defe
lo hace en
veces, es el pueblo, el cual
de las leyes, cap. VII, lib. XI.).
También leemos que Montesquieu, hablando de la Historia de Ingla­
terra, dice que unas monarquías son electivas y otras hereditarias y que
un as monarquías han ejercido el poder soberano de manera absoluta,
esto es, sin compartir ese poder, mientras que en otras monarquías el
poder soberano se comparte con otros cuerpos, como el parlamento: es­
tas monarquías son calificadas como templadas.
Se suele decir que en Inglaterra desde antiguo se consolidó la mo­
quía
constitucional; mientras que en Francia antes del año de 1789
nar
prevalecía la monarquía absoluta, al igual que en España hasta la reu­
nión de las Cortes generales y extraordinarias de 1810-1813, las cuales
promulgaron la famosa Constitución de 1812.
Resumiendo, se puede recordar con George Jellinek, que lo caracte­
rístico de una monarquía es la encarnación que hace el monarca del
Estado, él es el Jefe del Estado y representa el poder del Estado. Ade­
más, como sabemos, prevalece el principio de la sucesión hereditaria,
aristocracia.
a mo­
e tres modalidades de la form
Bodino, por su parte, distingu
seño­
a
form
la
En
.
ima
legít
o
ica y la real
nárquica: la señorial, la tirán
es y
bien
de
r
seño
en
e
erig
se
de conquista,
rial, el príncipe, por derecho
a sus
ilia
fam
de
re
pad
un
ía
como gobernar
personas y gobierna, dice,
monarca en
Bodino destaca el abuso del
ica,
tirán
a
form
esclavos. En la
real o legítima
s y de sus bienes. La forma
perjuicio de las personas libre
za, respeta Y
rale
natu
la
ece las leyes de
es aquella en que el rey obed
ibió su fa­
escr
ino
Bod
s obedecen a su rey.
quiere a sus súbditos y ésto
.
la República, en el año de 1576
mosa obra, Los seis libros de
idera­
cons
son
que
s
l que sus coetáneo
Francisco de Vitoria, al igua
ñola (Francisco
la gran Escuela Jurídica espa
dos como pertenecientes a
in­
preferencias,
o, etcétera) al hablar de sus
Suárez, De Soto, Belarmin
a,
can
a republi
árquica es mejor que la form
­
siste en que la forma mon
or
p
en el pueblo,
del poder del monarca está
s
o
pero precisa que el origen
m
a
pueblo, dirí
"per homines": a través del
ular
que el rey recibe el poder
ranía pop
sobe
la
bases de la teoría sobre
lY
nosotros, sentando así las
cia
radica esen
ia de la soberanía, la cual
y la relativa a la sede originar
:
originariamente en el pueblo.
forma de g�
clasificación doble de esta
Montesquieu formula una
a rnO"
otros, y la form
uica buena, diríamos nos
n
bierno: la forma monárq
g
el rey gobierna se ú le­
la. En una monarquía,
es
nárquica despótica o ma
uía
se funda la monarq
el principio en que
yes fijas y establecidas:
as
las actuaciones se
tod
y
a
ític
virtud pol
a
honor, que encarna la
El despotismo es un
ítica.
po
l
tad
liber
en a la
en esa virtud y co nduc
lo mismo que el principio de la ausencia de responsabilidad jurídica
para el rey.
Como ejemplos históricos de monarquías, los autores mencionan a
las monarquías orientales, como las que hubo en Egipto, Mesopotamia
o en China; las monarquías homéricas de la Grecia primitiva; las mo­
narquías romanas de los primeros tiempos, y las de sus grandes impe­
rios; las monarquías feudales de Europa; así como las subsecuentes mo­
narquías, apoyadas en las clases sociales llamadas estamentos. Todavía
en
España se intentó reunir Cortes por estamentos, a raíz de la invasión
de la Península Ibérica por los ejércitos de Napoleón y a raíz de haber
sido tomado preso el rey español, Fernando VII (1808). Incluso, Agustín
de Iturbide pretendió erigirse Emperador con el apoyo de unas clases
soci ales que él todavía llamaba estamentos.
Hacia 1812, fecha de promulgación de la Constitución española ex­
Pedida por las Cortes de Cádiz, la Nueva España con la Nueva Galicia,
la Península de Yucatán, las llamadas Provincias
internas de Oriente y
Provincias internas de Occidente formaban
parte del gran Imperio es­
Pañol y, por ello quedaron subordinadas a dicho ordenamiento legal.
No será sino hasta el año de 1821 cuando se alcance la Independencia,
Propósito iniciado por nuestros héroes nacionales desde 181 O.
La Constitución de 1812 dispuso que el gobierno de aquella gran
Nación fuera una monarquía moder·ada hereditaria, es decir, una mo­
narquía constitucional, subordinada a la voluntad popular. El Artículo 3,
en efecto, había puesto la sede originaria de la soberanía en la Nación,
definiendo a la Nación como la reunión de todos los españoles de am-
TEORÍA DE LA CONSTIT
320
UCIÓN
Nación ya no podría
ndo, además, que esa
bos hemisferios, precisa
(Art. 2).
a familia ni persona.
o
patrimonio de ningun
stitución, en él se hiz
Con
la
inado el rey a
Pese a quedar subord
rar
después de consag
utar las leyes. Esto es,
sidir la potestad de ejec
es
poder, el rey, no sólo
isión del ejercicio del
nueva teoría de la div
er
pod
del
ositario
que además es el dep
Jefe del Estado, sino
,
importantes facultades
y
mu
y
s
to de mucha
(art. 16). Goza por tan
go
ape
sus ministros y con
ente, ayudándose de
cuales ejerce directam
·
la ley.
t. 168), de manera que
del rey es sagrada (ar
Con todo, la persona
s re�t
a sus ministros, quiene
sus actos se traslada
responsabilidad por
as
dad
rey
del
órdenes
tes o Congreso, de las
ponderán ante las Cor
lo mismo se estableció
Por
).
las leyes (art. 226
tra la Constitución o
cumplimiento a las
sona pública podía dar
ningún Tribunal ni per
). ,
o ministerial (art. 225
aran la firma del refrend
llev
no
que
rey
del
nes
es, como ya hacíamq��
son muchas e important
Las facultades del rey
:
ículo 171, las siguientes .
des tenía, según el art
notar. Entre esas faculta
compete al Rey sancioDI
de la prerrogativa que
Artículo 171.-Además
o principales las
as, le corresponden com
rá las leyes y promulgad
des siguientes
rucciones que crea
retos, reglamentos e inst
Primera: expedir los dec
ución de las leyes.
ducentes para la ejec
inistre pronta y
en todo el reino se adm
Segunda: cuidar de que
damente la justicia.
paz, dando después
rra, y hacer ratificar la
Tercera: declarar la gue
Cortes.
y
ta documentada a las
los tribunales civiles
magistrados de todos
los
r
bra
nom
Cuarta:
Consejo de Estado.
nales, a propuesta del
militares.
los empleos civiles y
os
Quinta: proveer tod
y para todas las
,
dos
a todos los obispa
sejo
Sexta: pre sen tar par
propuesta del Con
a
,
ato
ron
pat
ticos de real
y beneficios eclesiás
rreglo a
Estado.
toda clase, con a
ores y distinciones de
Séptima: conceder hon
erales.
y nombrar los gen
ejércitos y armadas,
o más
Octava: mandar los
com
a
ribuyéndol
la fuerza armada, dist
Novena: disponer de
con las
venga.
as y comerciales
relaciones diplomátic
Décima: dirigir las
es.
ministros y cónsul
r los embajadores,
se
potencias, y nombra
la moneda, en la que
de
ón
aci
ric
la fab
Undécima: cuidar de
cada
busto y su nombre.
los fondos destinados a
r la inversión de
Duodécima: decreta
blica.
ministración pú
los ramos de la ad
eglo a las leyes.
a los delincuentes, con arr
r
ulta
:
ind
ia
Decimoterc
leyes.
FORMAS DE GOBIERNO
-
J.
Barragán Barragán
321
Decimocuarta: hacer a las Cortes las propuestas de leyes o de reformas
que crea conducentes al bien de la Nación, para que deliberen en la forma
prescrita.
Decimosexta: nombrar y separar libremente los secretarios de Estado y
del despacho.
Por otro lado, como ya no era rey absoluto, además de estar sujeto a
la ley, tenía limitaciones formales y expresas, muy importantes, según el
artículo 172, como las siguientes:
Artículo 172.-Las restricciones de la autoridad del Rey son las siguientes:
Primera: no puede el Rey impedir, bajo ningún pretexto, la celebración
de las Cortes en las épocas y casos señalados por la Constitución, ni sus­
penderlas ni disolverlas, ni en manera alguna embarazar sus sesiones y de­
liberaciones. Los que le aconsejasen o auxiliasen.
Segunda: no puede el Rey ausentarse del reino sin consentimiento de las
Cortes; y si lo hiciere, se entiende que ha abdicado la corona.
Tercera: no puede el Rey enajenar, ceder, renunciar, o en cualquiera ma­
nera traspasar a otro la autoridad real, ni alguna de sus prerrogativas.
Si por cualquiera causa quisiere abdicar el trono en el inmediato suce­
sor, no lo podrá hacer sin el consentimiento de las Cortes.
Cuarta: no puede el Rey enajenar, ceder o permutar provincia, ciudad, vi­
lla o lugar, ni parte alguna, por pequeña que sea, del territorio español.
Quinta: no puede el Rey hacer alianza ofensiva, ni tratado especial de co­
mercio con ninguna potencia extranjera sin el consentimiento de las Cortes.
Sexta: no puede tampoco obligarse por ningún tratado a dar subsidios a
ninguna potencia extranjera sin el consentimiento de las Cortes.
Séptima: no puede ·el Rey ceder ni enajenar los bienes nacionales sin
consentimiento de las Cortes.
Octava: no puede el Rey imponer por sí directa ni indirectamente contri­
buciones, ni hacer pedidos bajo cualquier nombre, o para cualquier objeto
que sea, sino que siempre los han de decretar las Cortes.
Novena: no puede el Rey conceder privilegio exclusivo a persona ni cor­
poración alguna.
Décima: no puede el Rey tomar la propiedad de ningún particular ni
corporación, ni turbarle en la posesión, uso y aprovechamiento de ella; y si
en
algún caso fuere necesario para un objeto de conocida utilidad común
tomar la propiedad de un particular, no lo podrá hacer sin que al mismo
tiempo sea indemnizado, y se le dé el buen cambio a bien vista de hombres
buenos.
Undécima: no puede el Rey privar a ningún individuo de su libertad, ni
imponerle por sí pena alguna. El secretario del despacho que firme la or­
den, y el juez que la ejecute, serán responsables a la Nación, y castigados
como reos de atentado contra la libertad individual.
Como se indicaba, se trata de una verdadera monarquía moderada.
Pero además hereditaria. Todo lo relativo a la s ucesión está minuciosa-
322
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
mente regulado en esta Constitución, desde la cuestión de quién debía
ser el llamado a la sucesión, hasta el papel de la regencia, que debía es­
tablecerse durante la minoría de edad del heredero o heredera, incluso
1
HJRMAS DE GOBIERNO
-
J. Barragan Barragún
323
Meses más tarde, por el Tratado de Córdoba, firmados ahora por
lturbide y Juan O'Donojú, se piensa ya en la independencia total de Mé­
,ico respecto de España y se establece la forma de gobierno monárqui­
el matrimonio del rey debía ser aprobado previamente por las Cortes,
co, constitucional moderado (art. 2) y se reiteraban los llamamientos a
de manera que, en caso de casarse sin el debido permiso, se entendía
ocupar el trono a Fernando VII, a su hermano, el infante don Carlos; al
que abdicaba a la corona (art. 172, duodécima limitación).
infante don Francisco de Paula; a don Carlos Luis y sólo si ninguno de
Aunque nunca se suele hacer la observación, esta monarquía creada
los anteriores lo aceptaba, las Cortes del imperio mexicano tendrían la
o regulada por la Constitución de 1812, da la impresión de ser o estar
libertad de designar al emperador.
cano se dibujará como el rey español de esta época, pero sin derechos
necesidad de nombrar una junta provisional de gobierno y, en su caso,
sucesorios y con responsabilidad personal, como veremos páginas más
a una regencia, en los mismos términos en que lo prevenía el Plan de
muy próxima del presidencialismo, o mejor dicho el presidente mexi­
adelante.
Este régimen monárquico estuvo en vigor en lo que ahora es Méxi­
co hasta la proclamación de su independencia en 1821. Más allá de esta
vigencia de la forma monárquica, cabe insistir en que la figura del pre­
sidente mexicano, tanto el histórico de 1824, cuanto el actual se dibuja
aceptando completamente el modelo del monarca español de la Consti­
tución de 1812, sin derechos hereditarios y con responsabilidad perso­
nal, como ya queda dicho.
12.2.1. LAS FORMAS MONÁRQUICAS DE 1812-1823
Como hechos importantes para la historia de México, se suelen citar
al llamado Plan de Iguala de 24 de febrero de 1821, al Tratado de Cór­
Este acuerdo entre Iturbide y Juan O'Donojú volvía a ocuparse de la
Iguala. En efecto, se creó la junta, que conocemos como Soberana Jun­
ta Provisional Gubernativa, la cual quedó instalada formalmente el día
2 8 de septiembre de 1821 y se integró la regencia también, la cual será
presidida por el propio Iturbide.
De hecho, la Junta tuvo un comportamiento parecido a una asam­
blea constituyente, pues asumió la plenitud de la soberanía, llegando a
ejercer facultades soberanas, sin duda justificadas por el evidente vacío
de poder existente en esos momentos, en los que México se declaraba
independiente de España y en los que en la misma España se volvía a
proclamar la vigencia de la Constitución de 1812 por virtud de un golpe
de Estado, que obligó a Fernando VII a regresar a la senda constitucio­
nal (Trienio Liberal español 1820, 1821 y 1822). Precisamente estos
acontecimientos de España explican el por qué se hacían los llamados
doba del 24 de agosto del mismo año de 1821; al decreto de instala­
al mismo Fernando VII para que se trasladara a México, un poco a
ción del primer Congreso Constituyente mexicano del 24 de febrero
imagen de la monarquía portuguesa que sí aceptó trasladarse a Brasil.
1822; así como al pretendido imperio Iturbidista, que se ubica dentro
Por otro lado, la Soberana Junta Provincial Gubernativa tiene el en­
de las fechas ya señaladas. Todos estos hechos, recogidos en los docu­
cargo de convocar la elección para reunir a un Congreso Constituyente,
mentos mencionados, hablan de un propósito común, como fue el inten­
lJLH: se ocupara de la elaboración de la Constitución del nuevo imperio.
tar organizar al mismo país, México, bajo la forma de un gobierno mo­
nárquico.
El llamado Plan de Iguala, que firma Agustín de Iturbide, preparan­
do la declaración de Independencia de México respecto de España, es­
tablecía la base relativa al gobierno monárquico templado por una
Constitución análoga al país (Base 3). A continuación sé hacía un llama­
do especial a Fernando VII v. en su caso, a los miembros de su dinastía
o de otra reinante, para oc �par el trono mexicano, "para hallarnos con
un monarca ya hecho y precaver los atentados funestos de la ambición
(Base 4).
Más adelante, en la Base 8 y mientras Fernando VII aceptaba venir
a México, se pensó en crear una junta y una regencia "mientras llega el
emperador". Y para el caso que no viniese Fernando VII, se autorizaba
a buscar a algún otro candidato para recibir la corona.
Por eso es que dentro del mismo contexto político, esta asamblea, deno­
minada Congreso Constituyente Mexicano, al quedar instalada el día 24
de febrero de 1822, volverá a repetir que se adopta para su gobierno la
monarquía moderada constitucional con la denominación de imperio
l1Jexicano y que dicha asamblea formularía el llamado a ser coronado
emperador precisamente a las personas mencionadas en el Tratado de
Córdoba.
co,
Así pues, de una o de otra forma, se insiste en querer hacer de Méxi­
o del gran Anáhuac un verdadero imperio.
Sin embargo y más allá de estas formalidades, y por lo que ya sabe­
rnos que aconteció, aquella asamblea de 1822 estuvo dominada por di­
Putados republicanos, abiertamente contrarios a aceptar a monarca al­
guno. Por tanto, las disputas y desavenencias entre esta mayoría del
C onstituyente e lturbide no tardaron en aparecer.
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
324
Entre otras cosas, Iturbide, sabedor de que ninguno de los llamados
a ocupar el trono del Imperio mexicano vendría realmente a México, no
r
325
HJRMAS DE (;OBIERNO - J. Barragán Barragán
Las Bases fueron rubricadas por el emperador, según el refrendo de
�.-�··
r
su ministro José Manuel Herrera y contenían las normas relativas al
disimulaba su ambición personal por llegar a ser coronado emperador
funcionamiento de la propia Junta. En este documento, que está fecha­
con la autorización del Constituyente. Por su parte, este Constituyente
do el día 2 de noviembre, el mismo día en que se instaló dicha Junta, se
abiertamente se opuso, desde el primer momento, a tal ambición, pero
k encomienda la convocatoria de una nueva asamblea constituyente
para evitar el enfrentamiento con Iturbide, decidió no ocuparse del
que reemplazara a la que había sido disuelta.
asunto.
Sin embargo, las cosas se precipitaron ahora también y pronto se
Ni siquiera se preocupó por ir elaborando el proyecto de
determinó que la misma Junta debía aprobar una especie de Constitu­
Constitución.
ción, denominado, como ya se mencionó, Proyecto de Reglamellto Provi­
Iturbide, mal aconsejado, precipitó las cosas de manera que la no­
che del día 18 de mayo de 1822, menos de tres meses de instalado el
sional Político del imperio mexica11o, que lleva la fecha del día
Constituyente, interrumpió su sesión y se presentó con un cuerpo arma­
noviembre.
La Junta puso a debate este proyecto. Se discutió primero en lo ge­
do para arrancarle por la fuerza la aprobación favorable a su persona
neral y se aprobó en lo general y se puso a debate en lo particular, ar­
de la nominación de emperador.
tículo por artículo, pero nunca llegó a aprobarse en contra de la doctri­
La presencia de Iturbide y su cuerpo de ejército en el recinto del
na
Constituyente produjo la natural zozobra. El libro de Actas refiere que
·
la mayoría de los diputados optó por abandonar la sesión; que otros es­
brarlo emperador.
Ya conocemos el resto de la historia del enfrentamiento de lturbide
y el Congreso. Las actitudes personales de Iturbide, que pronto hizo los
preparativos propios de su coronación y quien acentuó la embestida
contra los diputados republicanos, se extremaron: se ordena hacia fina­
les de agosto la detención de estos diputados; el Constituyente se decla­
ra en sesión permanente hasta que, el 30 de octubre del mismo año de
1822, fue disuelto.
Para estas fechas, primeros días de noviembre, ya se había nombra­
do un nuevo cuerpo colegiado, la llamada Junta Nacional lnstituyent�,
compuesta por personas que, en su gran mayoría, eran afectas a Iturbl­
de. Entre los oponentes estaba otra vez Guridi y Alcacer, obispo de
Tlaxcala.
apro­
La encomienda de la nueva asamblea no era otra sino la de
qu
e
l
no
disuelto
barle la Constitución del imperio, que el Congreso
Tofl•
a,
Herrer
dar. Los consejeros de Iturbide, su ministro José Manuel
vaball
bio González, Antonio J. Valdés y Ramón Martínez de los Ríos, lle
ue
q
tes
an
ya preparadas unas bases sobre las cuales se organizaría
ico
die la misma Junta, y un Proyecto de Reglwnetzto Provisional Polít
�
imperio mexicano.
acepta
como
verdaderamente
aprobado.
Esta
doctrina
Ana en Veracruz, son los firmantes del Acta de Casa Mata, que no es
y fue esta minoría quienes accedieron a otorgarle el nombramiento de­
propio Iturbide que él, al menos, no traía poderes bastantes para nom­
lo
más. Sus propios generales, enviados para sofocar la rebelión de Santa
manera que solamente una minoría permaneció en el salón de sesiones
quien levantó su voz sobre las proclamas de la tropa para recordarle al
que
confunde la votación aprobatoria en lo general, con la aprobación defi­
nitiva que nunca se dio porque la reacción en contra de Iturbide pudo
taban a la espera en las oficinas administrativas, como hoy diríamos, de
seado a Iturbide, contra la opinión de Giuridi y Alcocer, por ejemplo
1 O de
,
.
�t
jo_
otra cosa sino un ultimátum a Iturbide, para que se reinstale el Congre­
so disuelto y para que abandone la capital, deponiendo las armas y se
dispusiera a ir al exilio.
El Congreso se reinstala el 7 de marzo de 1823. Un día antes se ha­
bía disuelto la Junta Nacional Instituyente sin aprobar el Proyecto de
Reglamento y vencida por los acontecimientos adversos a lturbide. Des­
pués, el día 8 de abril, el propio Congreso decretó la nulidad jurídica de
hecho y de Derecho de la coronación de lturbide y de sus demás actua­
ciones. Así y aquí terminaron las aspiraciones de quienes quisieron que
México se convirtiera en un gran imperio a raíz de declarar su indepen­
dencia de España. Y aquí comienza la aventura federalista, es decir el
proceso de formación de una república y las exigencias para que se
adoptara el federalismo en México.
12.3. LA REPÚBLICA
La república, como forma de gobierno, se contrapone a la forma
monárquica. La soberanía, en este caso, reside en el pueblo y este deci­
d e, cuando es pequeño y se puede, ejercer el poder de manera directa:
democracia directa; o bien ejercer el poder a través de unos represen­
tantes que
son electos por el pueblo: democracia representativa.
Históricamente se decía que la soberanía popular era la nota carac­
terística de una república frente a una forma monárquica. Sin embargo,
corno hoy en día aún en las monarquías, la soberanía es popular, tal vez
"'"1
326
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
FORMAS DE GOBIERNO
-
327
J. Barragán Barragán
la nota diferenciadora sea la ausencia de un rey v su sistema sucesorio.
m ente por los autores cristianos como Hincmaro de Reims, Ockam,
Juan de Paris, Santo Tomás, Francisco de Vitoria, Francisco Suárez, De
sola persona, y la poliarquía, como el gobierno de muchas personas.
Soto y los demás tratadistas de la conocida Escuela Jurídica Española.
Son, repetimos, autores cristianos que, reconociendo que la divinidad
A veces, los autores contraponen la monarquía, como el gobierno de una
Desde el punto de vista histórico, la teoría política explicaba la for­
ma de gobierno republicano como la genuina formulación de la sobera­
nía popular frente a la idea de un emperador, como encarnación de la
divinidad, o de un rev absoluto que encarna igualmente la suma del po­
der soberano, mismo que se transmitía por los mecanismos sucesivos
hereditarios. Con frecuencia, en este tipo de comparativos, el presiden­
L'S
el origen último de todo poder (en latín se emplean las voces de auc­
ruritas, imperium, potestas.) este poder se transmite a los gobernantes:
fh'r homnies, o populo feacente, es decir, a través de los hombres, o por
una acción popular.
En esta tradición debe situarse la obra de Badina, quien estudió con
te, o la magistratura más elevada de una república es al mismo tiempo
los padres Carmelitas, dominaba perfectamente el latín y conocía bien
el titular del poder ejecutivo (en la teoría de la división de poderes) y la
no sólo el español, sino también las costumbres jurídicas de algunos de
de Jefatura de Estado. El titular de este cargo es necesariamente res­
ponsable de sus actos de gobierno y su nombramiento siempre tiene ca­
los reinos españoles, como el de Aragón. En efecto, este ex novicio car­
melita, al hablar precisamente de la soberanía popular, cita las palabras
rácter temporal.
castizas y sagradas con cuya fórmula los aragoneses le recibían el jura­
La forma de gobierno republicano se ha personificado o se ha apli­
mento al rey. Con esta cita Badina destaca la necesidad de someter el
cado de muy diferentes formas, que van desde las formas simples de
inmenso poder del rey al Derecho y a la justicia: nos qui valemos tanto
pueblos que se han gobernado a través de una asamblea abierta, llama­
co111o vos y podemos mas que vos, vos elegimos re con estas y estas condi­
da Cabildo abierto o Consejo en la literatura jurídica española; llamada
Eclesía en una etapa de la cultura griega; hasta las formas más comple­
jas de las Poleis, estudiadas por Aristóteles; la república romana de Ci­
rioues entra vos y nos, un que mande mas que vos (Libro 1 cap. VIII).
Para Badina el origen último del poder es Dios, pero ese poder lo
reciben los gobernantes "per homines", a través del juramento que le to­
maba el pueblo aragonés a sus monarcas, por decirlo con la fórmula del
cerón; y las repúblicas parlamentarias de nuestro tiempo.
Las repúblicas son formaciones históricas. Unas veces, emergen lu­
chando contra los abusos de los emperadores y los reyes. Otras veces,
ejemplo citado por Badina.
Los autores de la Escolástica, como Francisco de Vitoria, todavía
las repúblicas se forman impulsadas por un conjunto de circunstancias
hablan de dos tipos de repúblicas, según que pueda gobernarse libre­
Las monarquías del periodo en que se sitúan las narraciones de Ho­
midad con esta distinción, existe la república libre e independiente, o
de diferente naturaleza que terminan creándolas.
mero devinieron en las repúblicas estudiadas por Aristóteles. El gran
mente, o bien según que esté subordinada a otra república. De confor­
no sujeta a ninguna otra y la república que,
pese a gozar de una gran li­
imperio español de comienzos del siglo XIX, gracias a un conjunto de
bertad e independencia para autogobernarse, definitivamente está sub­
membró en todas y cada una de las repúblicas latinoamericanas: entre
dependiente le llama respublica perfecta et integra; mientras que la otra
circunstancias históricas, complejas y de naturaleza diversa, se des­
esas circ