Unidad 1 1. Derecho Internacional Público a. Concepto. Precisiones relacionadas a los sujetos vinculados por el derecho internacional y al objeto de este ordenamiento. A lo largo del tiempo se han propuesto diversas definiciones para describir al derecho internacional. De entre éstas es posible distinguir definiciones materiales y definiciones formales. Las definiciones materiales describen al derecho internacional de acuerdo al contenido histórico circunstancial de las normas pertenecientes al orden jurídico universal. En sus comienzos, el derecho internacional público fue definido como el derecho que regulaba las relaciones de los Estados tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra. Las definiciones formales describen al derecho internacional en relación al proceso de creación de las normas o bien de acuerdo a los sujetos a quienes esas normas van dirigidas. Hans Kelsen distingue al derecho internacional de acuerdo al proceso de creación de la norma jurídica internacional independientemente de los sujetos a que éste hace referencia. Por su parte, A. Verdross y G. Sceile relacionan el concepto de derecho internacional con la idea del ordenamiento de la comunidad internacional. La que ha gozado de mayor aceptación por parte de la doctrina clásica es la que tradicionalmente ha definido al derecho internacional como el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los Estados. Señala la cátedra como definición la que cita MONCAYO-VINUESSA como el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional. Definición que mantiene a los Estados como actores principales en las relaciones internacionales. b. Sujetos. Sujeto de un ordenamiento jurídico es, entonces, todo ente que goza de algún derecho o debe cumplir alguna obligación en virtud de tal ordenamiento. El Estado es, por su propia naturaleza, sujeto originario y necesario del ordenamiento jurídico internacional. Desde las etapas formativas del derecho internacional los Estados fueron considerados como "únicos”sujetos de ese ordenamiento. Sin embargo, a partir de fines del siglo XIX, aparecen los organismos Internacionales que adquieren personalidad jurídica internacional; por lo tanto, al igual que los Estados deberán ser considerados como sujetos de ese derecho. Pero su personalidad jurídica no es originaria, depende inicialmente de la voluntad de los Estados que concurren a su creación. Tal voluntad se manifiesta, generalmente, en el acto constitutivo del organismo. Las relaciones entre los organismos internacionales y los Estados y la de los organismos internacionales entre sí, forman parte del ordenamiento jurídico llamado derecho internacional. La evolución más reciente de las relaciones jurídicas entre Estados ha determinado la posibilidad de considerar también al individuo como sujeto del derecho internacional, pues existen normas jurídicas internacionales que regulan directamente su conducta. Esta subjetividad del individuo dentro del derecho internacional no es originaria sino que derivaría, en lo inmediato, de la voluntad de los Estados. Son entonces sujetos del derecho internacional no sólo los Estados, sino también los organismos internacionales y, aún los individuos. En ciertas circunstancias otros entes pueden, a su vez, adquirir subjetividad internacional; tal es el caso, por ejemplo, de los grupos beligerantes y el de aquellos pueblos a los que se les reconoce un derecho a la autodeterminación. La coexistencia de una pluralidad de sujetos no implica que todos ellos tengan capacidades idénticas. El Estado es el sujeto primero y originario del ordenamiento internacional y como tal goza de la plenitud de derechos. Las demás entidades a las que se ha hecho referencia, si bien también tienen personalidad internacional, gozan de una capacidad limitada. Estas capacidades distintas de los distintos sujetos no modifica en nada el hecho de que todos tengan personalidad internacional. La capacidad de participar en la elaboración de normas internacionales y la aptitud para prevalerse directamente de ellas. 1 En lo que concierne al objeto del derecho internacional, éste se ha visto ampliado a través de los años. El derecho internacional clásico se limitaba a la reglamentación de las relaciones entre los Estados en tiempo de paz y en tiempo de guerra. La aparición de nuevos sujetos derivados, a más del nacimiento de nuevos Estados como consecuencia del proceso de descolonización —acelerado a partir de la segunda guerra mundial— han ampliado el ámbito de aplicación personal del derecho internacional. El desarrollo de las comunicaciones, la creciente interdependencia entre Estados y los avances tecnológicos han propuesto nuevos ámbitos materiales de regulación y cooperación internacional. Se extiende así el contenido normativo del orden jurídico internacional. Nacen normas reguladoras de la cooperación y el desarrollo internacional en el campo económico y social; se contempla la reglamentación del espacio ultraterrestre y de los fondos marinos como espacios sustraídos a las soberanías estaduales. Problemas tales como el de la contaminación ambiental, la utilización de la energía nuclear, el de la integración física y económica regional, etc. c. Terminología (denominaciones) Al conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional se lo denomina, indistintamente, Derecho Internacional, Derecho de Gentes, Derecho Internacional Público o Derecho de la Comunidad Internacional. El término "Derecho Internacional”proviene de la traducción literal del concepto inglés de International law utilizado por primera vez por Jeremías Benthan en el año 1789. Derecho Internacional no quiere decir, sin embargo, derecho entre naciones —nación en sentido político social—, sino que alude, básicamente, al derecho entre Estados. Los primeros doctrinarios del Derecho Internacional se refirieron a él como derecho de la guerra y derecho de la paz o bien como derecho de gentes. En la actualidad la doctrina alemana llama al derecho internacional Vólkerrecht o sea derecho de los pueblos. La denominación de Vólkerrecht reconoce como antecedente el concepto de jus gentium utilizado por los romanos. En el siglo XVIII, la idea del jus gentium penetra y domina a la doctrina internacionalista plasmada en las obras de Vattel y von Martens denominad-as Droit des Gens. El término derecho de gentes renace dentro de la doctrina contemporánea conjuntamente con el resurgimiento de las teorías jus naturalistas que aluden al contenido humanista del derecho internacional. Los tratadistas norteamericanos, en su afán por abarcar dentro de una misma disciplina jurídica a todas las relaciones internacionales, llaman derecho transnacional (Transnational law) al conjunto de normas jurídicas que regulan todas las relaciones —públicas o privadas— que traspasan las fronteras de los Estados. A fines del siglo XIX, los continentalistas europeos, seguidos por los publicistas latinoamericanos, adicionaron al término de Derecho Internacional el calificativo de público, para distinguirlo del, llamado por la ciencia jurídica, derecho internacional privado. El derecho internacional privado parte del derecho interno de los Estados, reservamos la denominación de Derecho Internacional para referirnos al conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional. Cabe acotar, por último, que “Derecho Internacional”es sinónimo de Derecho -internacional Público o de Derecho de Gentes. d. División: Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado. La ciencia jurídica denomina Derecho Internacional Privado al conjunto de normas jurídicas que regulan las interrelaciones entre sujetos del derecho privado, en las que existen uno o varios elementos extraños al derecho interno de un Estado. El Derecho Internacional Privado es el derecho de la extraterritorialidad del derecho privado extranjero. El objeto del Derecho Internacional Privado como ciencia es, entonces, el estudio de las relaciones entre sujetos del derecho privado en las que a través de un elemento extraño al derecho del Estado se ponen en contacto dos o más ordenamientos jurídicos. El Derecho Internacional Privado es parte del derecho privado; por lo que no corresponde una autonomía normativa-legislativa ni judicial. Las normas jurídicas, objeto del Derecho Internacional Privado, se crean y se constatan como cualquier otra norma jurídica del derecho interno de los Estados. Distintos criterios se han utilizado para diferenciar al Derecho Internacional Público del Privado. La distinción clásica hace referencia, ya sea a los intereses particulares o comunes regulados por las normas 2 jurídicas, es decir, su objeto, o bien a los sujetos a quienes esas normas van dirigidas. Una tercera tendencia trata de eliminar la clasificación del derecho, en público y privado, como divisiones históricas de la ciencia jurídica; esta posición en el plano internacional se relaciona con la idea del derecho transnacional, desarrollada por los tratadistas norteamericanos. e. Problemática de la existencia del D.I.P. Caracteres de este ordenamiento. i. Diferencias con el derecho interno y sus atenuaciones. Uno de los métodos tradicionales utilizado por la ciencia jurídica para caracterizar al derecho internacional se fundamenta en la comparación de este sistema con el derecho interno de los Estados. Así es que el ordenamiento jurídico internacional, tal como ha sido definido, presenta una serie de peculiaridades que lo distinguen de los distintos derechos internos. La doctrina, en general, sostiene que las diferencias esenciales entre el derecho interno y el derecho internacional radican en la inexistencia dentro de este último de: a) un órgano legislador; b) un órgano juzgador obligatorio; c) un vínculo de subordinación de los sujetos de ese ordenamiento. 1. Carencia de un “órgano legislador”. El "legislador”de derecho interno no aparece en el derecho internacional. Los Estados, sujetos primarios y necesarios de este ordenamiento, son, al mismo tiempo, los generadores de la norma. La voluntad, expresa o tácita del Estado es el origen inmediato de la norma. Cuando determinados órganos de una organización internacional pueden dictar válidamente normas obligatorias para los sujetos del ordenamiento, esto es así en razón de que fueron esos mismos sujetos los que mediante el tratado constitutivo autorizaron al órgano "legislar”para situaciones específicas. Empero, aunque no existe en el derecho internacional general un órgano "legislativo centralizado", los Estados asumen funciones de sustancia legislativa cuando, a través de cualesquiera de los métodos válidos para el ordenamiento jurídico internacional, crean derecho. 2. Carencia de un “órgano juzgador”obligatorio. Una de las facultades del Estado es la de aplicar su ordenamiento jurídico. A tal fin, éste se dota de los órganos que considera adecuados, a los que los sujetos deben obligatoriamente acudir para solucionar sus controversias. El derecho internacional general carece, en cambio, de un órgano jurisdiccional de aplicación, obligatorio, propio de la sociedad interestatal. Cuando se suscita una controversia entre Estados, éstos pueden, en una primera etapa, solucionarla mediante la negociación directa para lo que aplicarán, o no, el ordenamiento positivo internacional. Pueden, también, sin perjuicio de acudir a otros medios de solución pacífica, otorgar —mediante el acuerdo de voluntades— imperium a una instancia jurisdiccional. En los supuestos en que el derecho internacional contemporáneo muestra la existencia de órganos jurisdiccionales permanentes y obligatorios con la función de aplicar o interpretar sus normas. Es menester precisar, empero, que si bien el origen del imperium no está en la voluntad inmediata de los sujetos parte en la controversia, aquél se encuentra en las voluntades que aceptaron concordantemente, en un tratado constitutivo de una organización internacional, la existencia del órgano jurisdiccional. Pero esta carencia de un órgano jurisdiccional obligatorio y permanente dentro del ordenamiento jurídico internacional no contradice la existencia de una norma general de ese mismo ordenamiento por la cual los Estados están obligados a solucionar pacíficamente sus controversias. La instancia judicial es, entonces, sólo uno de los métodos de solución pacífica de controversias, pero no el único. 3. Carencia de vinculo de ''subordinación”de los sujetos. En derecho interno, los sujetos del ordenamiento no sólo deben cumplir sus normas, sino que pueden ser obligados a ello por los órganos del Estado que poseen tal competencia. En derecho internacional, no existe, en principio, un órgano superior a los sujetos que pueda efectuar el control del respeto a la norma y obligarlos compulsivamente a su cumplimiento. Sin embargo, en algunos supuestos de las relaciones internacionales contemporáneas aparece un órgano supraestatal dotado del poder de coacción y de sanción, aunque ello sólo ocurra porque los 3 Estados que han creado la organización le han transferido tal competencia, autorizándolo a actuar en ciertos casos y aceptando, en el mismo tratado constitutivo, conformarse a las resoluciones que éste adopte. ii. Otras diferencias. 1. El estado como sujeto y agente ordenador. En el ordenamiento jurídico internacional existe un sistema descentralizado tanto en el proceso de creación como en el de aplicación de las normas jurídicas. El Estado —al igual que toda organización internacional— es, a la vez, agente generador de normas internacionales y sujeto de ellas. Ello pone de manifiesto la importancia de cada Estado, y la de toda organización internacional, como agente determinante de la obligatoriedad de las normas reguladoras de las relaciones internacionales. Así, por ejemplo, las voluntades estaduales pueden concurrir a generar una norma internacional celebrando un tratado, pero una vez vigente éste se hallan sujetos obligatoriamente a la norma creada, no ya por el mero hecho de la concurrencia inmediata de tales voluntades sino por imperio de derecho internacional general que prescribe el sometimiento de las partes al tratado en vigor. El agente generador de la norma se limita a través de ella. 2. Derecho de coordinación y derecho de subordinación. Para la ciencia jurídica en general, el derecho internacional es un derecho de coordinación y no un derecho de subordinación. El derecho internacional no es un mandato de un superior dirigido a un sujeto subalterno, sino que es la formulación jurídica de las relaciones entre Estados. Clasificar al derecho internacional como derecho de coordinación, empero, en nada afecta el carácter obligatorio de la norma jurídica internacional. 3. Derecho internacional general y derecho internacional particular. La doctrina anglo-sajona tradicionalmente ha distinguido entre "Derecho Internacional universal", "Derecho Internacional general”y "Derecho Internacional particular". Para ella, el "Derecho Internacional universal”sería el que obliga a toda la comunidad internacional de tal manera que sólo pudiese una norma de ese sistema ser modificada o derogada por el acuerdo unánime de todos los Estados. Una norma de "Derecho Internacional general”sería aquélla que ha sido creada por un gran número de Estados entre los cuales se encuentran las grandes potencias de la comunidad internacional. Una norma de "Derecho Internacional particular”sería la que, habiendo sido creada por dos o más Estados, sólo obliga a éstos en sus relaciones mutuas. Esta clasificación adolece de ciertas incongruencias y ha llevado a confundir el "Derecho Internacional universal”con el orden público internacional y al "Derecho Internacional particular”con el derecho dispositivo. Señalan MONCAYO y VINUESSA junto a GUTIERREZ POSSE, la aceptación de un solo ordenamiento jurídico internacional en el cual coexisten normas generales y normas particulares. La norma general se distingue de la norma particular por el número de Estados participantes en el proceso de creación de esa norma. Ciertas normas particulares, al ser desarrolladas y aceptadas por todos los Estados de una región geográfica, han sido denominadas normas jurídicas regionales. Una norma regional es una norma del derecho internacional cuyo ámbito de aplicación queda limitado a las relaciones entre los sujetos de esa región. 4. Posibilidad de que una misma norma internacional sea expresada simultáneamente por dos o más fuentes distintas Dentro del ordenamiento jurídico internacional existen supuestos en los que idénticos derechos y obligaciones son reconocidos simultáneamente a sujetos distintos en virtud de distintas fuentes de derecho. f. Categorías de normas. Normas imperativas impositivas (ius cogens) y normas dispositivas. En el derecho internacional contemporáneo encontramos dos categorías distintas de normas obligatorias: normas dispositivas y normas imperativas. La gran mayoría de las normas del derecho internacional son normas dispositivas. La norma dispositiva es aquélla que admite acuerdo en contrario. Los Estados que crean una norma dispositiva pueden modificarla o derogarla por medio de sus voluntades concordantes. La noción de norma imperativa, es definida por el art. 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, el cual precisa su concepto diciendo que: 4 «[…]una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.» Toda norma imperativa de derecho internacional es una norma general en cuanto a su proceso de creación y aplicación, pero no toda norma general es, por este sólo hecho, una norma imperativa. El contenido de las normas imperativas representa, conceptualmente, la manifestación normativa del orden público internacional. Si bien existe consenso sobre qué es una norma imperativa, no existe un criterio generalizado entre los Estados para establecer cuáles son imperativas. Así se sostiene, por ejemplo, que tendrían tal carácter las referidas a la igualdad soberana de los Estados, al cumplimiento de buena fe por las partes de todo tratado en vigor, a los derechos humanos, etc. Por su parte, el principio de la prohibición del recurso a la amenaza o al empleo de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, contenido en el art. 2.4, de la Carta de la ONU, es generalmente aceptado y reconocido como norma imperativa de derecho internacional general. g. Obligatoriedad del Derecho Internacional y Fundamento de Validez de la norma internacional. i. Obligatoriedad del Derecho Internacional. Desde el punto de vista doctrinario distintas teorías sobre la naturaleza del derecho internacional han cuestionado su carácter jurídico. Para estas teorías, el llamado derecho internacional no sería entonces una rama de la ciencia jurídica, sino de la ética o de la moral internacional. Esta posición, que niega la existencia del derecho internacional, reconoce remotos antecedentes en el pensamiento político de Hobbes y Espinosa, para quienes la sociedad de Estados se encuentra en pleno estado de naturaleza, carece de legislador y de un poder coercitivo centralizado. John Austin, fundador de la escuela analítica del derecho, es quien con mayor rigorismo científico definió al derecho internacional como parte de una moral positiva internacional. La escuela analítica no acepta como derecho ningún postulado que no emane de la voluntad de un poder político supremo. Los doctrinarios anglo-sajones clásicos argumentan, en contra de la escuela analítica, que todas las características por ella apuntadas, son instancias típicas de los sistemas legales primitivos o de los sistemas aún en pleno desarrollo, que no por ello dejan de ser verdaderos sistemas jurídicos. La doctrina continental europea reacciona frente a los postulados de Austin distinguiendo entre un derecho de subordinación —caso del derecho interno de los Estados— y un derecho de coordinación — caso del derecho internacional. Para los que como-Hegel ven en el Estado la suprema organización humana, el derecho internacional no es otra cosa que el derecho estatal externo, pues no existe una voluntad superior en el proceso de creación de normas jurídicas internacionales, sino voluntades particulares. Las profundas transformaciones que se producen en la sociedad internacional a partir del siglo xix favorecen el reconocimiento de la obligatoriedad de la norma internacional. La participación de los Estados en la creación de las normas, traduce un interés en su contenido y demuestra la voluntad de cumplirlas. Por otra parte, el legislador común que formula el derecho por medio de leyes no es indispensable para que exista un orden jurídico; el derecho surge independientemente del proceso de creación de la ley y las normas jurídicas también pueden emanar de acuerdos de voluntades de los sujetos de derecho — por ejemplo, de tratados multilaterales— o de la costumbre. Ninguna de las peculiaridades del derecho internacional impide que concurran, en su caso, los supuestos esenciales de la juridicidad: la existencia de una pluralidad de sujetos, cuyas conductas respectivas se encuentran en interferencia intersubjetiva; y el reconocimiento, por parte de esos sujetos, de ciertas pautas de conducta que los obligan. ii. Fundamento de validez de la norma internacional. 5 Distintas teorías han tratado de explicar la obligatoriedad del derecho internacional. Dentro de éstas es posible distinguir las teorías voluntaristas de las objetivistas: 1. Teorías voluntaristas. Las teorías voluntaristas, también llamadas subjetivistas, tratan de encontrar el fundamento en del Derecho Internacional en la voluntad de los Estados. Su postulado básico expresa que la suprema voluntad de éstos es la que le da contenido jurídico a las normas internacionales. a. Teoría de la autolimitación. Esta teoría reconoce antecedentes inmediatos en el pensamiento político de Hegel, pero es Jellinek quien le dio formulación científica al establecer que el Estado, en razón de su voluntad soberana, se obliga frente a otro u otros Estados. Jellinek identifica las bases del derecho con los fines del Estado. Su soberanía implica que no existe subordinación alguna más allá de las creadas por su propia capacidad para obligarse a sí mismo. Pero esa obligación emana de un acto discrecional del Estado, no condicionado; por lo tanto, podrá "desobligarse”ejerciendo esa misma voluntad soberana inmanente e irrevocable. Las consecuencias extremas de la teoría de la autolimitación ponen en peligro la estabilidad que se quiere proteger a través de las normas internacionales. Sostener que el derecho internacional no es otra cosa que la suma de los derechos estatales externos, implica negar la existencia misma del derecho internacional. b. Teoría de la voluntad común. Esta teoría fue formulada por Triepel como reacción a la teoría de ¡a autolimitación. No basta la voluntad de un solo Estado, sino que es necesaria la concurrencia de dos voluntades, por lo menos, para que exista una norma del derecho internacional Pero solamente en la concurrencia y coincidencia de actos concluyentes válidos para cada Estado —o sea en el acuerdo de voluntades estaduales— se sella y fundamenta el nacimiento de una norma jurídica internacional. La voluntad del Estado puede ser expresa (tratados) o tácita (costumbre). Esta posición niega el puro voluntarismo al proponer como corolario de su postulado básico el hecho de que una vez que el Estado ha participado en la creación de la norma, su violación compromete siempre e indefectiblemente su responsabilidad internacional. El consentimiento común de los Estados no puede ser alterado por la voluntad de uno solo de ellos, sin que éste incurra en un ilícito internacional. c. Doctrina soviética contemporánea. Para Tunkin, los principios de igualdad e independencia de los Estados indican que el único medio de crear normas obligatorias para los sujetos del derecho internacional es el acuerdo, entendiendo por tal a la coordinación de voluntades. Este concepto de coordinación de voluntades, que reemplaza al de voluntad común, tiene su origen en el hecho de que para la doctrina soviética el derecho internacional general es un ordenamiento que regula las relaciones entre Estados pertenecientes a sistemas económicos diametralmente diferentes La coordinación de voluntades estaduales se refiere tanto al contenido de una norma particular como a su reconocimiento como norma del derecho internacional. En general, las teorías voluntaristas no explican la razón última de la obligatoriedad de la norma internacional, sino que se limitan, en realidad, a describir el proceso de creación de este ordenamiento. 2. Teorías objetivistas. Las teorías objetivistas tratan de encontrar el fundamento de la obligatoriedad del derecho internacional fuera de la voluntad de los Estados. a. Positivismo italiano. Anzilotti propone como base de todo el ordenamiento jurídico internacional el postulado pacta sunt servanda. Esta es una hipótesis que no puede comprobarse jurídicamente. Su teoría sólo explicaría la validez inmediata de una de las fuentes del derecho internacional: los tratados. La norma consuetudinaria °4 —en tanto que prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho— y los principios generales de derecho, no encontrarían fundamento inmediato -de obligatoriedad dentro de su marco teórico. 6 b. La teoría normativa. Todo el esquema conceptual normativo de la teoría pura del derecho está íntimamente relacionado con el fundamento de validez del derecho, derivando su validez de una norma fundamental básica e hipotética. Las normas particulares podrán obtenerse por medio de una operación intelectual que infiere de lo general lo particular. Kelsen encuentra el fundamento de validez de los tratados —es decir, su obligatoriedad— en una norma de derecho internacional consuetudinario: pacta sunt servanda, según la cual los tratados se concluyen para ser cumplidos. Las costumbre está constituida por actos de los Estados. La norma básica del derecho internacional, por lo tanto, tiene que ser una norma que admita a la costumbre como un hecho creador de normas y podría enunciarse diciendo "los Estados deberán comportarse como lo hayan hecho por costumbre". La teoría pura del derecho, al proponer como fundamento último de validez una hipótesis del razonamiento, no da una respuesta convincente sobre la obligatoriedad de las normas jurídicas internacionales, sino que establece un supuesto fundamental del cual se deriva un esquema particular de lógica normativa. c. La teoría sociológica. La escuela sociológica, aplicada al derecho internacional, también explica la obligatoriedad de las normas jurídicas a través de ciertos postulados suprapositivos. Duguit, fundador de esta escuela, sostiene que el Estado, al igual que los individuos, debe sujetarse a las normas jurídicas. Estas normas están impuestas por la solidaridad social y se originan en la naturaleza de los hombres y en sus necesidades esenciales. El Estado sólo puede, entonces, promulgar normas que consagren la solidaridad social. La objetividad propuesta por Duguit se reduce a la interpretación de tal solidaridad por parte de los que detentan el poder, poniendo así en peligro las libertades individuales que intenta preservar con su teoría. Nicolás Politis, seguidor de Duguit, sostiene que el derecho es simplemente un producto social. Los dirigentes de la sociedad en que ha nacido se limitan a formularlo en leyes o tratados. El derecho internacional no tiene más que una sola y única fuente: la conciencia jurídica de los pueblos. Para Georges Scelle, en cuanto a su proceso formativo, está condicionado por un imperativo social que responde a necesidades concretas de los individuos. Los grupos sociales imponen sus realidades biológicas al Estado que, como unidad política, las interpreta a través de normas jurídicas. El fundamento del derecho no es otro que tales necesidades condicionadas como imperativos. Para Cavaré, lo que justifica y hace obligatorias a las normas del derecho internacional público es la necesidad para los individuos y para los Estados de mantener relaciones regulares y normales. d. Las teorías de derecho natural. i. Teoría clásica del derecho natural Para ésta, el fundamento del derecho internacional no es otro que su calidad de derecho derivado de la ley natural o de la ley divina, ya sea ésta revelada o descubierta a través de la razón humana. El derecho natural es la recta ratto o razón que la divinidad ha comunicado al hombre. Para la escolástica católica existen, en orden jerárquico, una ley eterna, una ley natural y una ley positiva. El problema del derecho natural radica en la determinación de la autoridad que puede enunciarlo, descubrirlo o interpretarlo. ii. Teoría de los derechos fundamentales: se basa en la existencia de un estado de naturaleza en el cual se encuentran todos los Estados como consecuencia de no haber sobre ellos poder superior alguno. Cada Estado, por el hecho de existir, goza de ciertos derechos inherentes a su condición de tal (independencia, igualdad soberana de los Estados, respeto mutuo y comercio internacional). Esta doctrina de los derechos fundamentales dificulta la posibilidad de explicar la expansión y el desarrollo del contenido del Derecho Internacional. Por otra parte, la atribución de esos derechos responde a un momento dentro del proceso histórico del sistema político-jurídico universal. Tampoco alcanza a responder por qué las normas jurídicas internacionales son obligatorias. iii. El ius naturalismo racional: El más claro exponente de esta doctrina es Alfred Verdross, para quien el Derecho Internacional Público basa su existencia en ciertas convicciones jurídicas coincidentes entre los Estados. Esas convicciones jurídicas provienen de la naturaleza humana, asegurando la subsistencia de un 7 mínimo de valores universales y constantes. Preceden al derecho positivo, no sólo los hombres y sus relaciones, sino, también, las valoraciones determinadas por la naturaleza humana común El iusnaturalismo presupone ciertos valores formulados como principios jurídicos que fundamentan y le dan unidad a las relaciones entre Estados. Las normas del derecho internacional positivo se han ido constituyendo sobre la base de la conciencia jurídica común de los pueblos. También, el derecho convencional internacional se basa en un principio jurídico general: el principio de la buena fe. Finalmente, vale decir que el por qué de la obligatoriedad de las normas de cualquier sistema jurídico no podrá encontrarse en explicaciones propuestas por la ciencia jurídica. Sus métodos y propósitos no son apropiados para responder a este interrogante. Esta es materia de la filosofía jurídica. El fundamento mismo de la obligatoriedad de una norma jurídica es siempre extrajurídico. 2. Origen de la comunidad internacional. a. Primera etapa: anarquía. La época de la anarquía internacional abarca desde los tiempos más remotos hasta comienzos del siglo XVII. Las comunidades organizadas de la antigüedad, al interrelacionarse, tanto a través de confrontaciones bélicas, como en tiempo de paz, dieron lugar al nacimiento de ciertas pautas de comportamiento de carácter obligatorio. La vida de relación entre los pueblos era escasa y poco frecuente. Pero la necesidad, entre pueblos vecinos o próximos, de concertar la paz. de pactar alianzas o de acordar relaciones de intercambio, los obligó a celebrar tratados, y para ello fue menester enviar personas que obraran en nombre y representación del soberano. Surgieron así las primeras normas internacionales, que son sin duda la fidelidad a los tratados y la inviolabilidad de los enviados. Las antiguas ciudades helénicas, unidas por su afinidad racial y religiosa y por la necesidad de defenderse en común, formaron ciertas ligas o confederaciones y recurrieron a veces al arbitraje; pero asimismo dominaba el sentimiento exclusivista y el antagonismo con los demás pueblos. Durante la Edad Media, existieron ciertas normas obligatorias entre las comunidades organizadas en torno al señor feudal. Estas comunidades feudales se sometían al rey y éste a su vez, al Papa o al Emperador. Los señores feudales ejercían sobre su territorio un dominio patrimonial mantenido por las armas y reglaban sus relaciones recíprocas mediante tratados análogos a los contratos del derecho privado: pero dentro de los propios feudos era frecuente la “guerra privada". A partir del siglo X, la Iglesia y el Imperio lograban a veces sobreponerse a la anarquía, y en muchos casos el Pontífice o el Emperador ejercía funciones de mediación o de arbitraje entre los señores feudales. En una etapa intermedia a las dos grandes épocas referidas, la antigüedad y los tiempos modernos, la idea del Estado solamente fue posible a través de un Estado universal. El Imperio Romano, como consecuencia de su expansión, tuvo que adaptarse a las nuevas necesidades históricas, y con ello aparece el jus gentium como el conjunto de costumbres creadas y puestas en práctica por todos los pueblos integrados en el imperio romano. Esta idea de un derecho común a todos y de validez universal, no significaba la aplicación de una sola y única jurisdicción. En la Edad Media, la idea del imperio siguió siendo un principio básico del pensamiento político de la época. El desarrollo y penetración de la influencia de la Iglesia contribuyó a promover la concepción de un orden universal. Si bien la suprema potestad debía ser divina y no terrenal, el representante supremo de la Iglesia Católica pretendió también fundar un imperio terrenal como representante de la potestad divina. El Cristianismo, inspirado en la idea de que todos los hombres tienen un mismo origen y un común destino, obraba en las conciencias introduciendo la noción de la igualdad y la fraternidad entre los hombres y los pueblos. Vino a neutralizar la idea de la fuerza, hasta entonces imperante. Por los concilios de Letrán (1059) y de Clermont (1095), la Iglesia implantó la “Paz de Dios", que aseguraba la inviolabilidad de ciertas cosas y personas; los templos y los molinos; los clérigos, los agricultores, sus implementos y cosechas; las mujeres, los niños y los hombres no armados que los acompañan: y estableció la “Tregua de Dios", que vedaba combatir en determinados días (desde la puesta del sol del miércoles hasta el amanecer del lunes) y en ciertas épocas del año desde el Adviento a la Octava de Epifanía y desde el Domingo de Quincuagésima hasta la Octava de Pascua). No son ajenos a la influencia del Cristianismo algunos sentimientos que dieron origen a la moral del Caballero: la noción del honor y de la lealtad, que vedan atacar al desvalido y obligan a ampararle. El Cristianismo no sólo atemperó la dureza de las costumbres, su influencia fue más substancial y honda, porque uniendo a todos los príncipes con el lazo de una misma fe difundió la idea de una “comunidad cristiana de las naciones". Los últimos años de la Edad media fueron reflejo de las rivalidades y conflictos entre el emperador y el Papa por un lado, y de los señores feudales y el imperio, por el otro. La intensificación del intercambio comercial, el desarrollo y 8 poderío de los burgos y sus zonas de influencia, el nacimiento de nuevas clases sociales y económicas, la amenaza constante de las guerras localistas, el surgimiento de identidades comunes a varias comarcas —tradiciones, lengua, religión—, los grandes descubrimientos, fueron los factores desencadenantes de una nueva distribución de poderes y potestades. El Renacimiento y la Reforma maduraron la revolución que determinó el desmembramiento del sistema feudal y el aglutinamiento de las comunidades locales en incipientes Estados nacionales. La Reforma religiosa, interpretada desde un punto de vista institucional como la rebelión de los Estados contra la Iglesia, declaró a la autoridad civil como suprema dentro de los ámbitos territoriales bajo su potestad. Mientras tanto, la navegación en el Mediterráneo y en el Mar del Norte dio origen a reglamentos que gobernaron durante siglos las relaciones comerciales por mar y constituyen las primeras bases del derecho marítimo internacional. Tales son las “Leyes Rodias”, compilación reunida en los siglo VII y XI: las “Tablas de Amalfi”, leyes que datan del siglo X; los “Roles de Olerón” que desde el siglo XII aplicaron en el Mar del Norte las decisiones del tribunal marítimo de aquel puerto francés; y el “Consulado del Mar”, reglas dictadas en Barcelona en el siglo XIII para la navegación en el Mediterráneo. i. Naturaleza del Estado moderno y Basamento filosófico del Nuevo Orden Con la reforma protestante y el renacimiento, se desarrollaron por una serie, de conceptos y teorías que ayudaron a racionalizar el nuevo estado de cosas. En torno a los problemas de la naturaleza del Estado moderno y del basamento del nuevo sistema u orden universal surgió la doctrina de la soberanía, desarrollada principalmente por Jean Bodin, quien ante la descentralización de poderes, la rivalidad de los señores feudales y la intolerancia religiosa, propone la vigorización de la monarquía francesa. El Estado necesita de una autoridad central de la cual emane el poder. La manifestación esencial de la soberanía es el poder para crear la ley. Si bien el soberano no queda obligado por las leyes por él creadas, hay otro tipo de leyes que lo obligan: ellas son la ley divina, la ley de la naturaleza o de la naturaleza o razón, la ley que es común a todas las naciones. Por lo tanto, el poder del Estado no es arbitrario o irresponsable, sino derivado de una ley que es superior a él. La consolidación de los Estados modernos con gobiernos fuertes y absolutos fue deteriorando la idea medieval del derecho que delimita toda autoridad humana subsumiéndola a una autoridad superior. La ley la hace el hombre y es la manifestación de la voluntad jerarquizada. El acontecer histórico posterior a Bodin, reafirmó al soberano no como al gobernante por ley establecida, sino como sostenedor del poder del Estado, sin importar de dónde emana o de quién deriva ese poder. Estos conceptos son desarrollados por Thomas Hobbes (Leviathan, 1651) y Samuel Pufendorf para quienes, es el poder el que hace al soberano y el derecho es lo que él comanda y ordena. La soberanía es absoluta y ilimitada. La consecuencia directa de esta postura es que, en las relaciones entre Estados, el principio de la soberanía absoluta de los mismos, solamente los autorizaría a reconocer como normas jurídicas a aquéllas que concuerdan con sus intereses. La guerra, lejos de estar proscripta en las relaciones internacionales, es el método natural para la solución de controversias. Frente a la teoría de la soberanía absoluta, los primeros teóricos del incipiente derecho internacional estructuraron sus esquemas y formularon sus principios inspirados en el derecho natural El derecho positivo que contradice al derecho natural no puede considerarse obligatorio. Oponiéndose a la teoría de la soberanía, el derecho natural deniega la total irresponsabilidad jurídica de los soberanos. Hugo Grocio (1583-1645) sostiene que los Estados forman una comunidad internacional como consecuencia de la existencia del derecho natural dictado por la razón y unido por la supremacía universal de la justicia. b. Segunda etapa: equilibrio político. La época del equilibrio político es consecuencia de la implantación de las grandes monarquías, en los siglos XVI y XVII. y de las guerras de religión que asolaron a la Europa Central después de la Reforma. El equilibrio 9 político encontró asiento en la Paz de Westfalia, que puso término a la Guerra de Treinta Años. Existían entonces tres grandes casas reinantes: España, Francia e Inglaterra: habían surgido ciertos Estados de importancia: Países Bajos. Prusia y Suecia, y la Europa Central estaba fraccionada en más de trescientos Estados germánicos. Los tratados de Westfalia —en que fueron parte casi todos los países cristianos— reconocieron la independencia de los pequeños Estados germánicos, asi como de los Países Bajos y la Confederación Helvética; y adoptaron de hecho el principio de la igualdad jurídica de los Estados, sin diferencia alguna por motivos de confesión religiosa o forma de gobierno. La paz de Westíalia es considerada por la ciencia del derecho internacional como el momento histórico que marca la culminación del proceso de aceptación de un nuevo orden jurídico, político y religioso en Europa. Comienza la era del Estado secularizado que reconoce el principio de tolerancia religiosa. Á partir de entonces se estructura el sistema moderno de Estados europeos, basado en los conceptos de soberanía territorial e igualdad de derechos de los Estados. La paz se afirmó en el equilibrio político, erigido por medio de alianzas pactadas con el fin de prevenir que ninguno de ellos alcanzara hegemonía sobre los demás. El derecho público europeo, llamado también derecho de gentes europeo, se estructura sobre las bases de una comunidad internacional enteramente descentralizada, carente de toda forma de organización, en la que se afirman los principios de la igualdad jurídica de los Estados y de la soberanía territorial. Las Estados ejercen sobre sus territorios un poder supremo y exclusivo. En este período se establecen normas internacionales sobre la adquisición y pérdida de territorios; nace el moderno derecho de la ocupación; evoluciona el derecho de los tratados y las normas sobre la inmunidad de los Estados y de los agentes diplomáticos; se consolidan los principios del alta mar y las normas sobre el mar territorial. En la época del equilibrio político se extiende la práctica, iniciada por las repúblicas italianas, de acreditar embajadores permanentes; de tal manera que desde el siglo XVI los principales soberanos mantenían contacto político por medio de representantes personales. Los descubrimientos geográficos realizados desde mediados del siglo XV y el consiguiente desarrollo de la navegación ultramarina originaron más tarde ciertas reglas restrictivas del abuso de la fuerza: la noción de la libertad de los mares y la del mar territorial. La Paz de Utrecht (1713) se basó nuevamente en el justum potentiae aequilibrium pues estableció que las coronas de España y Francia, aunque pertenecieran a una misma dinastía, no podrían reunirse en una misma cabeza. Cambian esos tratados la fisonomía de Europa y crean un nuevo equilibrio de fuerzas. A comienzos del siglo xvín, España, Suecia y Holanda han perdido su papel preponderante. Emerge el poder de Prusia, el de Rusia bajo el reinado de Pedro el Grande, que se incorpora activamente a la política europea; persiste el poder de Austria en el centro de Europa —dueña de parte de Alemania, Italia del Norte y de parte de los Países Bajos—; y aun el de Francia, bajo el reinado de Luis XV. Se da también el acrecentamiento del poder de Gran Bretaña. El Imperio inglés se consolida en un ámbito extraeuropeo y su expansión colonial, tanto en las Indias como en América, se realiza a expensas de Francia y de España. El enfrentamiento de los imperialismos coloniales de Francia e Inglaterra, la lucha por posesiones extraeuropeas, por la preponderancia económica y la conquista de mercados desempeña un papel primordial en la historia de este siglo. Se expresa en una acentuada rivalidad marítima que va a concluir con la paz de París de 1763, que puso fin a la Guerra de los Siete Años con el abandono por Francia de la mayor parte de su imperio colonial en favor de Inglaterra. La rigidez de los métodos coloniales de UK llevó a la insurrección de las trece colonias más antiguas de América del Norte. Su independencia, proclamada el 4 de julio de 1776, fue reconocida por el tratado de Versailles de 1783. Con la revolución norteamericana prima la idea de la legitimidad dinástica sustituida en América por una legitimidad democrática basada en el libre consentimiento de los pueblos. Principio que algunas décadas más tarde, fundamentarán la independencia de las colonias hispanoamericanas. c. Tercera etapa: comunidad internacional. fines de siglo 18 10 Se caracteriza por la existencia de una comunidad internacional, arranca desde fines del siglo XVIII, como consecuencia de la Revolución de la Independencia de los Estados Unidos, en 1776, y de la Revolución Francesa de 1789. La noción de la soberanía del pueblo y de los derechos individuales, enunciada y difundida por las revoluciones de 1776 y 1789, tuvo enorme influencia en las relaciones internacionales, estableciendo y desarrollando principios o instituciones de gran importancia: el reconocimiento de la independencia, la igualdad jurídica de los Estados, la teoría de las nacionalidades, la noción de la neutralidad, los derechos de los extranjeros, la práctica del arbitraje, la cláusula de la nación más favorecida, la represión internacional de la piratería y de la esclavitud, la extradición de los delincuentes, etcétera. La política se apoya todavía en el sistema del equilibrio: después de la caída de Napoleón, los monarcas más poderosos organizan la Santa Alianza y más tarde las “ grandes potencias” se reúnen en congresos cada vez que es menester solucionar alguna crisis muy grave. Los tratados de París de 1814 y 1815 reglaron la suerte de Francia y para reconstruir el mapa de Europa las potencias se reunieron en el Congreso de Viena. El Acta final de Viena de junio de 1815, el tratado de la Santa Alianza de septiembre y los tratados de noviembre de 1815, entre ellos el segundo tratado de París, crearon un nuevo orden jurídico. La "paz de Viena" domina el siglo XIX y adquiere la importancia que tuvieron la paz de Westfalia y la de Utrecht. Las preocupaciones de los vencedores habían sido, básicamente, lograr un relativo equilibrio de fuerzas, para lo cual las fronteras europeas fueron remodeladas. Se obró entonces según la conveniencia de los soberanos, prescindiendo del deseo de los pueblos y del ya irrefrenable sentimiento nacional. Y, fundamentalmente, se procuró afirmar la solidaridad de los príncipes cristianos y la estabilidad de los tronos. El Pacto de la Santa Alianza del 26 de septiembre de 1815, firmado por Austria, Prusia y Rusia, inspirado por el Zar Alejandro I, sería la expresión de esos principios y de la común voluntad de permanecer unidos "por los lazos de una fraternidad indisoluble y verdadera y de ayudar a socorrerse en cualquier ocasión y lugar". De él emergió la liga permanente o Directorio de las cuatro potencias. Su finalidad fue asegurar el cumplimiento, por Francia, de las obligaciones de los tratados de París de 1814 y de 1815; excluir de su trono a Napoleón y su familia y resguardar la seguridad de sus respectivos Estados y la tranquilidad general de Europa. Tiene este tratado un rasgo inédito: se convino que los cuatro soberanos o sus ministros celebrarían en épocas determinadas conferencias en las que examinarían las medidas adecuadas para el mantenimiento de las relaciones internacionales. La alianza de los cuatro países habría de transformarse pronto en la Ventarquía con la inclusión de Francia en el Directorio europeo, admitida en el Congreso de Aquisgram de 1818 en igualdad con sus vencedores. La obra del Congreso de Viena había procurado estabilizar la Europa monárquica y consolidar las fronteras. El criterio de legitimidad contradecía el espíritu contemporáneo y era incompatible con las ideas de nacionalismo y de la soberanía de los pueblos que impulsarían los movimientos revolucionarios de 1830 y 1848. La estructura conservadora de la Europa de Viena es conmovida en 1848 por un vasto movimiento revolucionario. Europa se ha industrializado. La cuestión social comienza a preocupar a los gobiernos; el artesanado se proletariza, surgen las doctrinas socialistas y se desarrolla el sindicalismo. Ese movimiento se generaliza. Se trata de obtener regímenes más liberales ya sea mediante la proclamación de la República, como en París, a través de la obtención de una constitución, como en diversos Estados de la Confederación germánica, o de poner fin a la dominación extranjera. A los sentimientos e ideas nacionales se unen factores económicos. La revolución industrial cambiaba rápidamente las estructuras económicas; la fluidez de los nuevos medios de comunicación aproximaba a los pueblos y creaba una solidaridad de intereses que para lograr un cauce adecuado necesitaba superar el excesivo fraccionamiento político. En el transcurso del siglo X X el campo internacional se hace más vasto como consecuencia de la formación de nuevos Estados en el continente americano y del maravilloso desarrollo que adquiere el intercambio 11 entre los pueblos, gracias a la máquina de vapor, la industria mecánica y la implantación de comunicaciones rápidas y regulares. Desde mediados del siglo X IX comenzaron a coordinarse servicios públicos internacionales con el fin de facilitar .y asegurar ciertas funciones de interés universal, tales como el correo, el telégrafo, la salubridad, etc., y algunos de esos servicios son consolidados con órganos propios y se convierten en Ias entonces llamadas “ uniones internacionales” . Una red cada vez más extensa y tupida de relaciones de todo orden une a todos los pueblos civilizados, que así forman ya una “comunidad internacional”. En la segunda mitad del siglo xix se plasma la unidad de Italia y la de Alemania. Se inicia una etapa con el predominio de Alemania, que rompe el equilibrio entre las potencias continentales. Su restablecimiento será la preocupación primordial de este período que se prolonga desde 1890 hasta 1914, año en el que la guerra mundial quiebra el sistema. En tanto, en esa segunda mitad del siglo xix, una rápida expansión colonial proyecta a las potencias europeas sobre el África y Asia. Comenzado alrededor de 1880, el reparto de África prosiguió durante veinte años para concluir con el dominio casi total de las llamadas "Indias Negras". En esta vasta empresa colonialista rivalizaron las grandes potencias. Una Conferencia —la de Berlín de 1884-5— dedicada a los problemas del África Central estableció el principio de la ocupación efectiva de los territorios y reguló la situación de los ríos africanos. Una Conferencia posterior —Bruselas, 1890— buscó sistematizar los principios de la colonización africana y como medio de atenuar las rivalidades procuró, como la anterior, trasponer la teoría del equilibrio el poder al Continente negro. En Asia, el milenario aislamiento chino fue quebrado por la fuerza de la flota británica. Inglaterra, posesionada ya de la India, quiso abrir el vasto mercado chino a los productos de su industria en expansión. Continuó sin pausas en un proceso de desintegración de la soberanía de China. Luego de los llamados "tratados leoninos" de 1898, por los que se arrendaban puertos a Alemania, Francia, Rusia y Gran Bretaña y se concedían a estos países franquicias exorbitantes, China quedó virtualmente repartida en zonas de influencia extranjeras. La política de los países occidentales mostró, en algunos aspectos, una cierta unidad en Asia, exteriorizada durante la guerra de los Boxers por el envío, en el año 1900, de una fuerza verdaderamente internacional, formada no sólo por países europeos, sino también norteamericanas y japonesas y por la intervención de Francia, Alemania y Rusia para temperar los términos de la paz que le fue impuesta a China en 1895 por Japón. Este país, a diferencia de China, alcanzó a restaurar sus instituciones imperiales. Desde 1868 siguió una activa política de industrialización y de desarrollo militar. La victoria sobre China en 1895 le permitió aspirar a convertirse en una potencia colonial. En 1902. se vincula a Gran Bretaña mediante un tratado de alianza, primer acuerdo igualitario entre una potencia europea y un Estado asiático de la era contemporánea. Su triunfo sobre Rusia en 1905 demostró que las potencias europeas no eran invencibles e impulsó el nacionalismo asiático, particularmente en la India. En tanto, en América, la conferencia de Washington de 1899 convocada por iniciativa de los EE. UU. señala el comienzo del sistema interamericano en el que —entre otros principios— se afirma precursoramente el no reconocimiento de las situaciones derivadas del empleo de la fuerza y se acoge el principio de la solución pacífica de controversias. En Europa se consolidan los vínculos que tendían a mantener un equilibrio entre las potencias y se intensifica el armamentismo. Estas rivalidades políticas y una aguda competencia económica afectaban profundamente las relaciones entre los países de Europa central, Alemania y el Imperio Austro-húngaro, agrupados con el Imperio otomano en la Triple Alianza,-por un lado, y Gran Bretaña, Francia y Rusia vinculados por la Triple Entente, por el otro, y llevarían a la Primera Guerra Mundial. La participación de los EE. UU., Japón e Italia en contra de los países centrales. El ambiente de paz formal que, sin embargo, imperó en el continente, fue propicio para la realización de dos conferencias internacionales en La Haya, las de 1899 y 1907. La primera de estas conferencias codificó 12 parcialmente el derecho de guerra terrestre y los métodos de solución pacífica de las controversias; instituyó una Corte Permanente de Arbitraje; ella fue propiciada por el Zar Nicolás II quien invitó a 26 Estados con el objeto de reducir el armamento. La segunda conferencia aportó trece convenciones y una declaración afirmando el principio del arbitraje obligatorio. Se reguló la neutralidad en caso de guerra terrestre y marítima; regló la guerra marítima y se estatuyó un Tribunal Internacional de Presas. La segunda de estas conferencias agrupó a 44 Estados, fue la primera conferencia internacional, en que estaban representados Estados de varios continentes, a la que asistió la Argentina. La guerra de 1914-18 vino a demostrar, tanto por la generalización de las hostilidades a casi todo el mundo como por la extensión de sus consecuencias a todos los pueblos, que un nexo incoercible liga hoy a la humanidad: la interdependencia en el terreno económico y financiero y también en cierto modo en lo político. A su término, tras más de cuatro años de guerra, cuatro Imperios habían sucumbido: el alemán, el austrohúngaro, el otomano y el ruso. Adviene la revolución comunista y el gobierno bolchevique se consolida en la lucha civil, a pesar de la intervención de las potencias aliadas. La comunidad internacional se institucionaliza con la creación de la Sociedad de las Naciones junto a ella se creó la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Organización Internacional del Trabajo. La implantación de estas instituciones señala la iniciación, el primer ensayo positivo de la humanidad para organizarse en una comunidad de derecho. El avance tecnológico, la expansión del comercio internacional y la intensificación de las relaciones internacionales contribuyeron al progreso del derecho internacional. Se desarrolla el principio de la libre navegación de los ríos internacionales, que comienza con las normas del Congreso de Viena. Tratados internacionales resguardan los derechos de autor y la propiedad industrial. Para proteger al individuo se sanciona la abolición del tráfico de esclavos; se persigue la trata de blancas y el tráfico del opio. Se procura humanizar la guerra y se emprende la codificación parcial de sus normas. Se desarrollan los métodos pacíficos para la solución de controversias. Y se dan los primeros pasos para la cooperación internacional en ámbitos técnicos. En lo político, durante este período, la comunidad internacional se caracterizó por la primacía y autoridad que se habían asignado cinco potencias del Concierto europeo sin consentimiento expreso de los Estados. Sus competencias eran autodefinidas y en su ejercicio el interés de la comunidad internacional fue a menudo sacrificado al interés particular de las grandes potencias. Frente a la preponderancia que se habían asignado por derecho propio los miembros del Directorio, el Pacto de la Sociedad de las Naciones —que encabeza el Tratado de Versalles (1919) y los demás tratados de paz con las potencias vencidas— se basó en el principio de la igualdad soberana de los Estados miembros. Con la Sociedad de las Naciones la comunidad internacional tiene una base estatutaria y orgánica. Su misión principal fue la de preservar la paz y la seguridad y promover la cooperación internacional. La Sociedad de las Naciones tuvo éxito en campos diversos: en el de la cooperación internacional en los campos económico v social pero adoleció de deficiencias que comprometieron sus posibilidades, sobre todo en el campo político: a) el Pacto integraba el Tratado de Versarles y quedó de tal suerte vinculado a las vicisitudes políticas con las que, en él, se resolvieron problemas de índole territorial y económica; b) los Estados Unidos se negaron a participar en el sistema de Ginebra, lo que menguó su universalidad y limitó la eficacia de las sanciones. Desde un principio quedaron excluidas Rusia y Alemania. En 1933 se separó Japón y si Alemania fue admitida en 1926, cuando en 1934 se admitió a la URSS, aquélla ya se había retirado. c) el sistema de sanciones previsto para los casos de guerra de agresión era totalmente descentralizado y su efectividad venía a quedar librada a la discreción de sus miembros. Dos acontecimientos demostraron la debilidad de la Sociedad. El primero, la invasión de Japón a la China en 1931, y el segundo, la invasión de Italia a Etiopía, conflicto en el que la calificación de Italia como agresor, 13 pronunciada por la Asamblea en 1935, y las sanciones económicas que la sucedieron —carentes de eficacia real— no impidieron la anexión de Etiopía a Italia. Vino luego la absorción de Austria por Alemania en 1938, y la ocupación de Albania por Italia también en 1939. La expulsión de la URSS por su agresión a Finlandia fue su último acto político. Ninguna función cumplió cuando estalló la segunda guerra mundial. Quedaba, empero, una valiosa experiencia que fue aprovechada en la Conferencia de San Francisco. Abierta a todas las Naciones Unidas elaboró en 1945 la Carta de la Organización de las Naciones Unidas. Finalizada la Segunda Guerra Mundial, en 1945, se creó la Organización de las Naciones Unidas y se restableció el anterior tribunal con el nombre de Corte Internacional de Justicia. Se han establecido además, un número apreciable de organismos internacionales universales y regionales. Esta vez los objetivos buscados son más amplios. No sólo se pretende mantener la paz y la seguridad internacionales, sino también fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos. Se afirman ciertos principios como el de la igualdad soberana de los Estados miembros, el arreglo pacífico de las controversias internacionales y, entre otros, la abstención de recurrir a la amenaza o al empleo de la fuerza. Este último principio, de por sí, comporta un avance fundamental en el derecho internacional. Y viene a consagrar la ilicitud no ya del recurso a la fuerza, sino también la de su amenaza. A diferencia de la época de la Sociedad de las Naciones, ningún Estado se ha retirado de las Naciones Unidas; por el contrario, el número de sus miembros ha aumentado considerablemente durante sus años de vida, a medida que el proceso de descolonización ha significado la incorporación de nuevos Estados a la comunidad internacional. Con la ONU se consolida el proceso de institucionalización de la comunidad internacional. No sólo su estructura orgánica es más compleja que la de la Sociedad de las Naciones, sino que son más vastas sus competencias y mayores sus poderes. En favor del Consejo de Seguridad —en cuyo seno las cinco grandes potencias vencedoras, la República de China, Francia, la URSS, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y los EE.UU. guardan el privilegio de ser miembros permanentes y el derecho de veto— se opera una verdadera transferencia de competencias estatales; puede disponer medidas coercitivas, incluso el empleo de la fuerza, que obligan a los Estados miembros. Reconocen ellos que tal órgano actúa en su nombre cuando asume la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacional. Las Naciones Unidas constituyen, al término de la segunda guerra mundial, la fuerza política esencial de la comunidad internacional. Al término de la segunda guerra mundial casi una cuarta parte de la población del mundo vivía en territorios dependientes. La ONU, al constituirse en 1945, contaba con 51 miembros. Era una institución eminentemente occidental. La declinación de Europa precipitó un proceso de descolonización que sería activado y propiciado por la propia Organización y que desintegró los imperios coloniales consolidados en la segunda mitad del siglo XIX. Emergen nuevos Estados en Asia y, a partir de 1960, el fenómeno se acelera en África. Su representatividad es mucho mayor que la de la Sociedad de las Naciones y no tiene precedentes en anterior época histórica. La comunidad internacional se ha expandido, ha ampliado el campo de sus preocupaciones e intereses. Preservar la paz y la seguridad perduran como los objetivos básicos de esa comunidad institucionalizada, pero éstos trascienden ahora al campo económico y social. Se ha afirmado la convicción de que no sólo las confrontaciones políticas e ideológicas pueden comprometer la paz, sino que la desigualdad económica de pueblos y naciones impide la existencia de un orden internacional estable. De ahí que la Carta haya hecho anticipadamente de la cooperación en la solución de los problemas económicos y sociales uno de sus propósitos fundamentales y haya impuesto a los Estados miembros la obligación de tomar medidas, conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para realizar la promoción del desarrollo económico y social. 14 Así la ONU está formada por sus órganos principales, la Asamblea General y el Consejo Económico y Social, y por un conjunto de organizaciones intergubernamentales autónomas vinculadas a ella mediante acuerdos particulares, los "organismos especializados". oms, oit etc El desarrollo científico y técnico verificado a partir de la segunda guerra mundial dio cauce, asimismo, a nuevos temas de regulación y cooperación internacionales. Se procuró la utilización pacífica de la energía nuclear, evitar la proliferación de armas nucleares y realizar la desnuclearización de ciertas regiones. El espacio ultraterrestre, comprendiendo a la Luna y demás cuerpos celestes, han sido sustraídos a toda apropiación nacional y se hallan abiertos indiscriminadamente a la actividad pacífica de todos los Estados. Un criterio similar rige respecto de los fondos oceánicos más allá de las jurisdicciones nacionales, a los que se califica como "patrimonio común de la humanidad". Y mediante la cooperación internacional se procura preservar el medio ambiente. La superación de la guerra fría ha contribuido a acentuar esta cooperación internacional. El enfrentamiento de las dos superpotencias —EE. UU. y la URSS— y la tensión y fricción constantes entre dos bloques antagónicos, el del mundo occidental y el socialista, caracterizó políticamente la primera etapa de la postguerra. Este antagonismo incidió en el funcionamiento de las Naciones Unidas y se manifestó en la actuación del Consejo de Seguridad, paralizado por el ejercicio, del derecho de veto. Este período, en el que el potencial bélico de las dos superpotencias —dotadas de bombas termonucleares y de cohetes intercontinentales— es por vez primera en la historia capaz de extinguir la civilización, creó lo que se llamó el equilibrio del terror y condujo a la "mutua disuasión" basada en la capacidad de destrucción recíproca.'' A partir de 1962, tras la crisis de los cohetes en Cuba, que se afirma la política de la coexistencia pacifica. En esta etapa de la evolución de la comunidad-internacional, caracterizada por la convergencia de los Estados soberanos —que perduran como sus principales protagonistas— y múltiples organizaciones internacionales, el reconocimiento de los derechos humanos y su consagración a través de tratados internacionales marca un avance positivo en el proceso de afianzamiento de la subjetividad jurídica internacional del individuo y en la afirmación de contenidos éticos en las reglas positivas del derecho de gentes. 15 Unidad 2 1. Relaciones entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional. Cada Estado genera con potestad soberana su orden jurídico interno y participa con los demás Estados, en una relación de igualdad jurídica, en la elaboración de normas internacionales. De la coexistencia de estos sistemas jurídicos, se derivan problemas atinentes a sus relaciones. El primero de estos problemas consiste en determinar si el derecho internacional puede ser aplicado directamente en el ámbito interno de los Estados o si necesita para ello una norma del derecho nacional que lo integre a este sistema jurídico; y el segundo, establecer su relación jerárquica con las demás normas del derecho nacional. a. Doctrinas. Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno han sido doctrinariamente enfocadas por dos concepciones antagónicas: la monista y la dualista. i. Monismo. La teoría monista, bajo el presupuesto de la unidad del derecho, propone la existencia de dos subsistemas jurídicos relacionados jerárquicamente. Esta unidad implica que las normas se hallan subordinadas unas a otras, formando un sólo ordenamiento jurídico. El derecho internacional integraría, sin más, el orden jurídico estadual. Si bien todos los que comparten la teoría monista admiten que tanto el derecho internacional como el aclaración derecho interno pertenecen al mismo orden jurídico general, no están de acuerdo en cuanto a la relación de dependencia o subordinación entre ambos subsistemas. Para unos, en esta unidad del derecho, prima el derecho interno sobre el derecho internacional. Este, el derecho internacional, está subordinado al derecho interno de cada Estado y en él fundamenta su existencia. El derecho internacional, que deriva así su fuerza obligatoria del derecho interno, no sería más que un derecho público externo de los Estados. Una de las críticas formuladas a esta posición se basa en el principio de la continuidad e identidad de los Estados. Una norma de derecho internacional general establece que los cambios políticos producidos dentro del orden jurídico interno de los Estados no modifican sus obligaciones internacionales. El orden jurídico internacional no deriva su fuerza obligatoria del derecho interno, ya que aquél permanece invariable no obstante la alteración del segundo. Para otros autores, el derecho internacional prevalece sobre el derecho interno. Consideran ellos al derecho interno no sólo como derivado del derecho internacional, sino como subordinado y condicionado por éste. Tal postura, llevaría a la nulidad automática de las normas jurídicas inferiores contrarias a las normas superiores. Como crítica, cabe observar que ello contradice el hecho histórico de que el derecho internacional nace y se desarrolla como respuesta a la coexistencia de un número de Estados seculares, nacionales y soberanos, con ordenamientos jurídicos internos independientes unos de otros. En una formulación moderada, la concepción monista reconoce la posible coexistencia en ambos ordenamientos de normas incompatibles, pero afirma el criterio unitario final en la responsabilidad del Estado que con sus normas internas contraviene al derecho internacional. ii. Dualismo. La teoría dualista propone la coexistencia de dos órdenes jurídicos independientes. Tanto el derecho internacional como el derecho interno tienen su propio ámbito de validez y su propio campo de acción. Anzilottiv Triepel figuran entre los representantes más destacados de esta doctrina. El derecho internacional diferiría del derecho interno, en primer lugar, en razón de sus sujetos: el Estado, para el primero, y los individuos, para el segundo; diferiría, también, en cuanto a las fuentes — entendiendo por tales al fundamento de validez de la norma— ya que la del derecho internacional es la voluntad común de los Estados y la del derecho interno es la voluntad del Estado; y, finalmente, las relaciones normadas por uno y otro ordenamiento serían de naturaleza distinta, teniendo cada uno de estos derechos una esfera de competencia que les sería propia. Por lo tanto, para que una norma del difenrencias DIP y DI 16 derecho internacional pudiese ser invocada y aplicada en el ordenamiento interno sería necesario que mediase un acto del Estado que la transformase en derecho interno. Este proceso de transformación se conoce con el nombre de recepción o incorporación. La violación del derecho internacional por una norma del derecho interno daría lugar a la responsabilidad internacional del Estado, pero no invalidaría, por sí misma, a la norma interna. Las críticas a la teoría dualista se centran en el hecho de que ciertas normas jurídicas internacionales penetrarían directamente en las legislaciones internas sin necesidad de aplicar un proceso de transformación del derecho internacional en derecho interno. Se expresa, asimismo, que no existe diversidad de sujetos ni de fuentes. Por otra parre, ciertos sistemas jurídicos receptan genérica y anticipadamente al derecho internacional, sin necesidad de actos concretos de transformación particulares para cada norma internacional. La existencia de normas válidas para un ordenamiento e inválidas para el otro tampoco sería prueba definitiva de la dualidad de los sistemas jurídicos, pues en ciertos órdenes internos —cuya unidad no se cuestiona—existe también la posibilidad de que rijan normas contrarias a la constitución en tanto no se declaren inválidas y tal declaración, con frecuencia, sólo produce efectos para el caso que se juzga. Puede concluirse que tanto la teoría monista como la dualista no alcanzan, a dar una respuesta coherente para la solución global de los problemas que plantean las relaciones del derecho internacional con el derecho interno. Sin embargo, monismo y dualismo prestan utilidad a la ciencia jurídica en cuanto encuadran racionalmente las áreas normativas en conflicto. iii. La práctica internacional. La práctica internacional revela que el derecho internacional no regula en forma directa lo atinente a la manera en que sus normas se integran en los distintos derechos internos. Una norma consuetudinaria internacional determina que el método por el cual un Estado pone en vigencia los derechos y obligaciones internacionales dentro de su ámbito es materia reglada por-el derecho interno de cada Estado. En tal sentido, la C.P.J.I. en la opinión consultiva sobre el Canje de poblaciones griegas y turcas estableció que el Estado que ha asumido obligaciones internacionales válidas está obligado a realizar en su legislación las modificaciones que fueran necesarias para asegurar el cumplimiento de tales obligaciones. En la opinión consultiva sobre la Competencia de los Tribunales de Dantzign el tribunal dijo que si bien Polonia no podía alegar la imposibilidad de adaptar su derecho interno a las obligaciones internacionales: “[…] un tratado no crea derechos y obligaciones que afectan directamente a los individuos. La verdadera esencia del tratado se complementa, de acuerdo con la intención de las partes contratantes, con la adopción por parte de éstas de reglas que crean derechos y obligaciones a favor de individuos y aplicables por los tribunales nacionales”. También afirma de modo inequívoco la prevalencia de las normas internacionales sobre las de derecho interno, tal como se sostuvo en el caso de los Intereses alemanes en la Alta Silesia. Criterio que reiteró en el caso de la “Fábrica de Chorzow”, agregando que en razón de ser regulados los derechos y obligaciones de los Estados en sus relaciones internacionales por el derecho internacional, es este derecho y no el derecho interno de los Estados el que da las pautas a través de las cuales se determina la licitud de las conductas de éstos. Más tarde, otro caso agregó a esta idea la prohibición a un Estado de prevalerse de su legislación para limitar el alcance de sus obligaciones internacionales. El hecho de que un Estado aplique la misma norma jurídica interna a sus nacionales, no exonera la responsabilidad internacional de ese Estado ante la violación de una obligación internacional impuesta por un tratado. Tal criterio jurisprudencial ha sido reiterado por la C.I.J. En numerosos laudos arbitrales quedó también aceptada la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno. En el caso del Alabama, entre Estados Unidos y Gran Bretaña resuelto en Ginebra en 1872, se estableció que Gran Bretaña no podía excusarse por el incumplimiento de una obligación internacional alegando insuficiencia de los medios legales a su disposición. 17 En el caso de las reclamaciones entre Gran Bretaña y Costa Rica, el Presidente de la Corte Suprema de Estados Unidos, actuando como árbitro, dijo que de acuerdo con la Constitución delos Estados Unidos, la Corte Suprema no puede reconocer derechos a extranjeros atribuidos por un tratado que el Congreso haya dejado sin efecto por medio de una ley (superioridad en el orden interno de la ley posterior sobre un tratado anterior); sin embargo, frente a un tribunal internacional, la circunstancia de que una ley deje unilateralmente sin efecto a un tratado no afectará los derechos emergentes de éste, y su fallo debe necesariamente dar validez al tratado y declarar que la ley que lo repele carece de vigencia. En el orden internacional tanto la jurisprudencia de la C.PJ.I. como la de la C.I.J. y la de los tribunales arbitrales han establecido la supremacía del derecho internacional. Por lo tanto, en caso de conflicto entre normas de derecho internacional y normas de derecho interno, aquéllas prevalecen. iv. Solución del problema desde el enfoque interno. Los Estados, al regular el método de integración de las normas del derecho internacional en su derecho interno, pueden disponer la directa integración de aquéllas o bien establecer que las normas internacionales deben ser incorporadas a través de disposiciones de derecho interno que operen la transformación de las normas internacionales en normas internas. Igual diversidad de criterios se manifiesta también en lo que respecta a la jerarquía que a las normas de derecho internacional se les asigna en los ordenamientos jurídicos nacionales. Las constituciones más modernas tienden a asignar, en este orden, prioridad a los tratados sobre las leyes internas, en tanto otros sistemas constitucionales, como el de Estados Unidos —que ha sido seguido por Nuestra Constitución—, tras afirmarla primacía de la Constitución precisan la igual jerarquía de los tratados y de las leyes dictadas por el Congreso en consecuencia de aquélla. b. Solución desde el Régimen Constitucional Argentino. La Constitución de la Nación Argentina determina las normas que integran el ordenamiento jurídico de nuestro país y precisa la relación jerárquica que entre ellas existe. i. Los tratados. 1. Los tratados y la constitución. Los tratados en vigor en los que el Estado Argentino es parte, constituyen fuente autónoma del derecho positivo interno. Forman parte del orden jurídico nacional y prevalecen sobre los ordenamientos jurídicos provinciales. El art. 31 de la Constitución Nacional establece esta supremacía. Esta disposición constitucional —armonizada con el art. 27—permite a la vez fijar la jerarquía de los tratados en relación con la Constitución. El art. 31 dispone: «Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859». A su vez el art. 27 establece: «El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución.» La relación de estas dos disposiciones determina que un tratado no pueda oponerse a la Constitución. En el supuesto de un conflicto entre normas contenidas en uno y en la otra, la segunda siempre prevalecerá. Esta supremacía de la Constitución se halla también reconocida por el art. 21 de la ley 4887: «Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con las naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación, y los principios del Derecho de gentes según lo exijan 18 respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento en el orden de prelación que va establecido». Asimismo se ha argumentado, que un tratado no puede ser contrarío a la Constitución porque esto importaría alterar el único método válido para su reforma según el procedimiento fijado en el art. 30: «La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una convención convocada al efecto». La primacía de la Constitución Nacional sobre la base de lo dispuesto en el art. 31 fue claramente fijada por la Corte Suprema en el caso Alfonso Chantrain, entre otros. 2. Los tratados y las leyes. El art.75 67, inc. 22 19, de la Constitución Nacional establece que: «Corresponde al Congreso […] Aprobar o desechar los tratados con las demás naciones y los concordatos con la Silla Apostólica[…]» Esta atribución específica del Congreso se ha materializado, consuetudinariamente, por medio de la sanción de una ley que aprueba el tratado, lo que implica la autorización para que el Ejecutivo manifieste internacionalmente el consentimiento del Estado en obligarse por el tratado. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 31 de la Constitución Nacional se puede establecer que tanto la ley nacional como el tratado aprobado por el Congreso y que ha entrado en vigor con relación al Estado Argentino se encuentran en un mismo plano jerárquico. Todo conflicto entre normas de igual jerarquía se resolverá, entonces, aplicando los “principios de la ley posterior” y de la "ley especial", según corresponda. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado tal conclusión en el caso "S. A. Martin & Cía. Ltda. c/ Administración General de Puertos s/repetición de pago" expresó que: «[…]corresponde establecer que ni el art. 31 ni el 100 de la Constitución Nacional atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos —leyes y tratados— son igualmente calificados como “ley suprema de la Nación”, y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno[…]» Este fallo tiene importancia pues precisa con claridad el criterio jurisprudencial acerca del problema de las relaciones del derecho internacional y del derecho interno al adherir, explícitamente, a la concepción con arreglo a la cual el tratamiento y regulación de las normas del derecho internacional como normas integrantes del ordenamiento jurídico interno, depende de la organización constitucional de cada Estado. De acuerdo con este criterio, las normas internas de un país podrían admitir la aplicación automática de los tratados —en la medida en que fueran operativos— como en nuestro sistema constitucional ocurre, o bien podrían exigir ante cada norma del ordenamiento jurídico internacional una concreta respuesta del derecho interno que la incorpore específicamente a él. Y también, conforme al mismo criterio, las normas del ordenamiento jurídico nacional podrán asignar un orden de jerarquía a las normas internacionales que asegure la primacía de éstas sobre aquéllas, su subordinación o su equiparación. Naturalmente, esta discrecionalidad acordada a los sistemas constitucionales nacionales para fijar el método de integración de las normas internacionales y la relación jerárquica de las distintas fuentes, no implica asignar a las regulaciones internas efectos internacionales. La posible colisión entre normas de derecho interno y de derecho internacional y las soluciones que aporte cada derecho nacional dejan subsistentes las cuestiones de orden internacional que podrían suscitarse en caso de que en el orden interno la norma internacional resultase violada. Como también lo expresó la Corte Suprema «[…]la posible cuestión de orden internacional subsistente es ajena, como principio, a la jurisdicción de los tribunales de justicia internos. Y depende de circunstancias atinentes a la conducción de las relaciones exteriores de la Nación, sujetas a reclamo por las altas partes contratantes, a cuyo respecto no cabe decisión de esta Corte[…]» 19 3. Aprobación y ratificación de los tratados. La aprobación de un tratado a través de una ley de la Nación es, para el derecho internacional, un mero antecedente de su ratificación. La aprobación interna de un tratado por una ley es un acto jurídico distinto del acto internacional de ratificación en virtud del cual un Estado manifiesta su consentimiento en obligarse por ese tratado. De conformidad al derecho público argentino, en el proceso de conclusión de los tratados en buena y debida forma corresponde distinguir varias etapas: la negociación llevada a cabo por el Poder Ejecutivo; la firma, también por este Poder; la aprobación por el Congreso; y la ratificación por el Poder Ejecutivo. En consecuencia, el acto por el que el Congreso aprueba un tratado no es un acto de incorporación, sino un paso en el proceso de conclusión de los tratados que se perfecciona por medio de la ratificación internacional. Para la conclusión del tratado es menester el acto aprobatorio del Congreso Nacional, pero los tratados no se encuentran incorporados al orden jurídico nacional meramente en virtud de la ley aprobatoria. El acto de ratificación internacional es realizado por el Poder Ejecutivo con posterioridad a la aprobación interna. Por ello, al ser el nacimiento de la norma internacional ulterior al acto de aprobación interna, éste no producirá efectos jurídicos hasta que el tratado no haya sido debidamente ratificado y entre en vigor con relación al Estado Argentino. 4. Operatividad de los tratados. Para nuestra Corte Suprema, el hecho de que el Estado Argentino sea parte en un tratado no implica, por sí mismo, que ese tratado sea operativo y produzca efectos directos en el orden interno. Es decir, que los derechos y obligaciones en él contenidos puedan ser invocados directamente por los individuos y aplicados por los tribunales. Para que todo tratado del que el Estado es parte produzca efectos directos --es decir que sea operativo— las normas jurídicas en él previstas deberán ser susceptibles de aplicación inmediata. Esta aplicación inmediata dependerá de la claridad y falta de condicionamientos del contenido de las normas y, concurrentemente, de la intención de las partes contratantes que deberá haber sido la de crear esos efectos sin necesidad de recurrir a acto reglamentario interno alguno. ii. La costumbre y los principios generales del derecho. El art. 27 y el art. 31 de la Constitución Nacional, se ocupan parcialmente del problema de las relaciones del derecho interno con el derecho internacional. Ambos se refieren a los tratados, sin hacer mención a la costumbre internacional, ni a los principios generales de derecho. El antecedente inmediato de estos artículos es la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787. Ésta, en su art. 6, que describe el orden normativo federal y precisa la jerarquía de las fuentes, omite mencionar otras fuentes del derecho internacional que no sean los tratados; la explicación se encuentra en el hecho de que tanto la doctrina como la jurisprudencia anglosajona, reconocen al derecho internacional consuetudinario como parte integrante del derecho interno. En el sistema constitucional argentino, la costumbre internacional y los principios generales de derecho integran directamente su orden jurídico positivo ya que, con arreglo a las normas del derecho de gentes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación debe decidir en jurisdicción originaria y exclusiva las causas concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros. El art. 21 de la ley 48 impone a los tribunales y jueces nacionales la aplicación de «[…]los principios del derecho de gentes», aunque fijándoles—tanto a ellos, como a los tratados— un orden de prelación que no corresponde al que emana de la C.N. A través de frecuentes invocaciones al "derecho de gentes", la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho directa aplicación de normas consagradas por la costumbre internacional. Al margen de las cuestiones referentes a inmunidades y privilegios de agentes diplomáticos y consulares, la Corte Suprema hizo aplicación directa de normas consuetudinarias y de principios generales de derecho en supuestos muy' diversos, aunque bajo la formal invocación de principios del derecho internacional público, la práctica internacional, la doctrina o jurisprudencia universalmente aceptadas, etcétera. 20 La práctica de la Corte Suprema revela, pues, la aplicación directa de la costumbre internacional como fundamento de sus decisiones. A veces su invocación ha constituido el fundamento único o bien el fundamento sustancial de sus pronunciamientos; en otros supuestos, la aplicación de normas del derecho nacional ha convergido con aquélla para la solución del caso. c. Los Tratados Internacionales (TT.II.) en la Constitución Reformada. i. Introducción. La reforma constitucional tuvo una trascendencia en el campo de la jerarquía legal de los tratos internacionales, la jurisprudencia de la CSJN había desbrozado el camino en los dos últimos años en relación a algunos de estos aspectos. Los procesos de integración que comenzaron a instrumentarse desde la década del 60, hacían prever que habría de llegar el momento en que sería necesaria la creación de órganos supranacionales y funcionamiento podría debilitarse o simplemente quedar inhibido frente a una Constitución que no contenía cláusulas en las que podía apoyarse esta transferencia de potestades. Más aún, el concepto de soberanía estatal que dominó toda la filosofía político-constitucional del siglo XIX, condujo a la adopción en América Latina de textos constitucionales que difícilmente pudieron dar cabida a interpretaciones extensivas. Aquella concepción hizo muy dificultosa la armonización de sus normas tanto con los tratados o acuerdos que institucionalizan los procesos de integración, como con la normativa emanada de los órganos en los que debía recaer la conducción y ejecución de los procesos. La situación se tornaba crítica al establecer un nuevo marco institucional en el ámbito del MERCOSUR. En el continente americano fueron varios los países que frente al avance y profundización de los procesos de integración, o por previsión, introdujeron modificaciones a sus cartas magnas. Por otra parte, nuestros tribunales judiciales abordaron las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional desde diferentes ángulos a partir de la década del ’40. La jurisprudencia sustentada por la Corte Suprema a partir del caso “Martín y Cía. S.A. c Administración General de Puertos”, el criterio de la Corte constituyó un precedente cuestionable y que habría de entrar en franca contradicción con la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, instrumento que Argentina ratificó en 1972 y entró en vigor en 1980. A la problemática de los tratados o acuerdos internacionales en genera, habría de agregarse que el país se incorporó a diferentes regímenes de protección de los derechos humanos, y la cuestión de la jerarquía constitucional de tales instrumentos y por ende de los derechos allí preservados. La reforma constitucional no ha soslayado la competencia de las provincias en esta materia. ii. Los Tratados Internacionales en la Constitución. Se pueden distinguir varias etapas: 1. Primera etapa. La primera comprende el período que se extiende desde la sanción de la Constitución hasta el año 1963. Durante este lapso no se llegó a plantear por la Corte Suprema la cuestión de rango constitucional de los tratados strictu sensu. Se debatió en el campo doctrinario un marco amplio que comprendía tanto el alcance del art. 31 de la CN como de los arts. 27 y 100 de la Carta Magna. El art. 27, que no ha experimentado modificaciones, prescribe que el gobierno federal tiene la obligación de afianzar las relaciones de paz y comercio con los Estados extranjeros “por medio de tratados que estén de conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. Este dispositivo estableció un límite a las facultes de conducción de las relaciones exteriores conferidas a los poderes públicos, facultades que están subordinadas a la ley fundamental. El art. 27 permite sostener la preeminencia de la CN sobre los tratados, por lo que si éstos aunque hayan sido aprobados por el Congreso y ratificados por el Poder Ejecutivo, violaran cláusulas de la Carta Magna, podrían no aplicarse en el ámbito interno, señalándose que admitir lo contrario, implicaría introducir un procedimiento de medicación de la Constitución no previsto expresamente, que se opondría al carácter rígido que la caracteriza. 21 Es conveniente destacar que en su momento, la Corte Suprema limitó la vigencia del principio general de la supremacía de la Constitución sobre los tratados a las épocas de paz, pudiendo estos últimos cobrar un rango superior en caso de guerra. Durante este primer período, el más alto tribunal del país tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión el cumplimiento de los tratados cuando todavía no habrían entrado en vigor en el orden internacional. Al respecto, el leading case fue la causa “Pedro N. Ferreyra c/Nación Argentina” en la que la Corte Suprema sostendría que la vigencia interna de un tratado debe coincidir con s u entrada en vigor en el orden internacional, desechando la tesis que bastaba la aprobación legislativa y posterior ratificación de un acuerdo para que pudiera ser aplicado por los jueces nacionales. 2. Segunda etapa. Una segunda etapa, se inició con la doctrina sustentada por la Corte Suprema en la causa “Martín y Cía S.A. c/Administración General de Puertos”. El fallo del ’63, sostiene entre sus diversos fundamentos: “Que ni el art. 31 ni el 100 de la CN, atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos son igualmente calificados como “ley suprema de la Nación”. Que esta conclusión es también adoptada por la jurisprudencia y doctrina norteamericana. en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno de la República, el principio con arreglo al cual las posteriores erogan a las anteriores, admitió como consecuencia necesaria de la igualdad jerárquica señalada por la doctrina y la jurisprudencia norteamericana antes recordada. Que corresponde señalar que el derecho internacional, con base en la distinción entre tratados en cuanto convenio entre distintas potencias y con normas del ordenamiento jurídico nacional interno remite también la solución a la organización constitucional respectiva.” El enunciado de este dispositivo, según Bidart Campos, que establece la prelación del derecho federal mencionando primero la CN, luego las leyes y en tercer término los tratados, no es suficiente para fundar una supuesta supremacía de la ley sobre los tratados, ni siquiera su paridad de rango, ya que de dicho precepto sólo se desprenden la supremacía del derecho federal en bloque sobre el provincial, y la supremacía de la CN sobre todo orden jurídico derivado, tanto federal como provincial. Con otros argumentos, los fundamentos de los fallos serían criticados por Goldschimidt, quien polemizaría en torno a la tendencia del sistema argentino monista o dualista, el mismo sostiene que si en el sistema argentina se hubiera adoptado el dualismo, que exige la transformación del tratado en ley para que tuviera eficacia en el derecho interno, se justificaría que la ley transformadora tuviere la misma jerarquía que cualquier otra, pero la práctica argentina no había consagrado tal ley transformadora ya que no debía confundirse con la ley que pudiera ser necesaria para darla carácter operativa a un tratado incompleto. Aceptada esa premisa, el tratado rige en el derecho argentino como tal y resulta contrario a normas fundamentales que un acuerdo multilateral pudiera ser derogado por un acto unilateral. También se sostuvo que la Corte, al admitir que una ley posterior modificara un tratado internacional, se hallaba en abierta contradicción con lo dispuesta por el art. 2de la Convención de Viena sobre el Derecho del os Tratados. Al margen de las discrepancias en torno a la solución adoptada por la CN, surgía con claridad que el criterio de la Corte era anacrónico para la época, y estaba en evidente contradicción con los principios universalmente reconocidos en el régimen internacional de los tratados, en particular del “pacta sunt servanda” y el que incorporaría expresamente en el art. 27 de la Convención de Viena de 1969. 3. Tercera etapa. La tercera etapa implicó tomar una dirección jurisdiccional acorde con la evolución de las relaciones internacionales (esto tomó casi treinta años). En efecto, la causa “Edmekdjian c/Sofovocih, Gerardo y otros”, el Tribunal sostendría: “Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados, el Congreso Nacional los 22 desecha o aprueba mediante leyes federales, y el P-E- Nacional los ratifica, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La derogación d un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Constituiría un avance inconstitucional del P.L. Nacional sobre atribuciones del P.E. Nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación. Que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados -aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980- confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en los precedentes, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual "no existe fundamento normativo para acordar prioridad" al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convención de Viena, según el cual "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional”. Tal doctrina sería reiterada y explicitada en otras causas. Por ejemplo “Fibraca Constructora S.C.A c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”. Con posterioridad a la vigencia de las reformas constitucionales, la Corte resolvió, reiterando la jurisprudencia examinada. Es el ejemplo de “Cafés La Virginia S.A. s/Apelación (por denegación de petición)”. iii. Los Tratados sobre Derechos Humanos. Uno de los aspectos más novedosos de la reforma constitucional ha sido la incorporación con “jerarquía constitucional” de declaraciones y tratados sobre esta materia: “La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.” El texto constitucional incluye una enumeración taxativa de instrumentos de desigual naturaleza jurídica. Ello surge de la incorporación de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano, y de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y de algunos tratados y convenciones por otra. Pese a ello, nada obsta que le otorgue una determinada jerarquía, prescindiendo del valor jurídico que ellos posean en el campo de las obligaciones internacionales. Surgen ciertas dudas en la interpretación de la última frase del párrafo segundo del inciso veintidós del artículo 75.E n efecto, según esta parte del texto, sólo pueden ser “denunciados2, por el P.E. Nacional, 23 previa aprobación de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. La expresión “en su caso” recepta la diferencia entre las declaraciones y los tratados, dado que sólo estos últimos pueden ser denunciados. De allí que una interpretación estricta permitiría sostener que las declaraciones incorporadas tienen carácter definitivo y sólo podrán excluirse o modificarse por el procedimiento ordinario de enmiendas a la CN. De la misma forma, al establecer el nuevo texto que “los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos” luego de ser aprobados por el Congreso, necesitan del voto de las 2/3 de la totalidad de los miembros de cada Cámara para poder gozar de jerarquía constitucional, se infiere que ya no podrían incorporarse otras “declaraciones” o textos de igual naturaleza, sino por el procedimiento general u ordinario de enmiendas constitucionales. Este mismo texto, interpretado literalmente conduciría a sostener que los tratados y convenciones sobre derechos humanos que ya han sido aprobados por el Congreso pero que no han sido incluidos expresamente en la enumeración, no tienen jerarquía constitucional, a menos que hayan alcanzado el procedimiento previsto en el último párrafo del inciso veintidós. El segundo párrafo del inciso 22, otorga jerarquía constitucional a los instrumentos mencionados “en las condiciones de su vigencia”. Se refiere a la vigencia internacional, es decir si se encuentra en vigor, y en las condiciones en que esos instrumentos se encuentran en vigor para nuestro país. Esto último se refiere a las “reservas”, las reservas, según la Convención de Viena de 1969, son “una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”. El meollo de este segundo párrafo es escalecer el alcance de la significación de “jerarquía constitucional”. Así, se sostiene que “ya que las normas que ingresaron por esa vía, si bien forman un todo con la CN, son complementarias. Ello significa que, en caso de una eventual contraposición con la Carta Suprema, primará –en principio- ésta”. iv. Los Tratados sobre Integración. Merecieron una consideración especial en el inciso 24 del artículo 75. Reza el texto, que corresponde al Congreso: “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad da los miembros de cada Cámara.” La importancia es la expresa previsión de la delegación de competencias, jurisdicción o poderes a órganos supranacionales a través de tratados que igualmente tendrán una jerarquía superior a las leyes y, por otra, el otorgamiento de la misma jerarquía al derecho “secundario”, es decir, al emanado de los órganos creados por los acuerdos “marco”. La última parte del inciso 24 establece la necesidad de una mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara, para la denuncia de los tratados sobre integración. No se reguló el procedimiento de denuncia de los tratados en general, pero sí el de esta clase de tratados y de os mencionados en el apartado segundo del inc. 22, que sólo podrán ser denunciados por el P.E., previa aprobación de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara”. 24 Hay tres procedimientos, uno para los tratados en general y para los tratados sobre D.H. sin jerarquía constitucional, otro para los tratados sobre D.H. con jerarquía, y un tercer procedimiento para los tratados de integración. v. Las facultades de las Provincias para celebrar tratados. En el anterior texto constitucional sobre esta materia, aunque referidos a los “acuerdos interjurisdiccionales internos”. El acuerdo 107, entre las facultes de las provincias, reconoció la de “celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal”. La cuestión retomará actualidad ante la predisposición de las provincias de celebrar acuerdos internacionales sobre materias que presuntamente no estaban incluidas dentro de las competencias reservadas por éstas. El art. 107 por su parte, vedaba a las provincias la potestad de celebrar tratados con carácter político. Ambas normas subsistieron en la forma, en los actuales artículos 125 y 126. La innovación se encuentra en e l art. 124, que faculta a las provincias: “celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto”. 2. Las Fuentes del Derecho Internacional. a. Concepto de fuente. Tradicionalmente se denominaban fuentes de un ordenamiento jurídico tanto a los elementos que formulaban el derecho positivo como a las razones de validez de ese derecho. Esta última acepción, sin embargo, ha caído en desuso. Cuando la ciencia jurídica contemporánea invoca una fuente de derecho no hace ya referencia al por qué de la obligatoriedad de la norma jurídica sino al cómo esa norma es creada y en qué forma ésta se manifiesta y verifica. De acuerdo a este concepto general de fuente de derecho como instrumento de la ciencia jurídica, autores modernos de derecho internacional definen a las fuentes distinguiendo entre: a) fuente, como causa u origen; b) fuente, como proceso de formulación o creación de normas, y c) fuente, como modo de verificar o constatar la existencia de la norma jurídica internacional. b. Fuente formal y fuente material. Las fuentes materiales son aquellas causas, orígenes e influencias quedan nacimiento a la norma jurídica y de las cuales el derecho internacional se nutre y desarrolla. La cátedra propone como concepto: “se trata de acontecimientos históricos que tienen vigencia y narran la evolución de la norma jurídica a través del tiempo”. Las fuentes materiales dan la fundamentación extrajurídica de porqué nace una norma jurídica del derecho internacional, pero nada agregan sobre el contenido o la validez de esa norma. Las fuentes materiales se confunden entre sí con el origen del derecho. Por ello las llamadas fuentes materiales no son objeto de estudio de la ciencia jurídica, sino de la Teoría de las Relaciones Internacionales Define a la cátedra a las fuentes formales en los siguientes términos: “Las fuentes formales son donde el derecho se manifiesta y verifica. Son las normas aplicables” Dentro de la clasificación de las fuentes formales es posible distinguir entre procesos de creación (fuentes creadoras) y modos de verificación (fuentes evidencia). Las fuentes formales como modos de verificación son fuentes formales en sentido amplio. Las fuentes formales como procesos de creación—llamadas también fuentes autónomas— son fuentes formales en sentido restringido. Las fuentes formales en sentido amplio son entonces aquellas fuentes a través de las cuales el derecho se manifiesta y formula y en razón de ser su expresión visible y concreta, se definen como los modos de verificación de la existencia de normas jurídicas. Las fuentes formales en sentido restringido son aquéllas aceptadas por el ordenamiento jurídico vigente como los modos o procesos válidos a través de los cuales el derecho internacional es creado. Las fuentes formales en sentido restringido, o sea como procesos de 25 creación de normas, necesitan indefectiblemente manifestarse a través de un resultado verificable que no será otra cosa que la existencia misma de la norma jurídica creada. Las fuentes creadoras (fuentes formales en sentido restringido) son a la vez fuentes formales en sentido amplio, pues constatan la existencia de una norma a través del resultado mismo del proceso creativo válido para el ordenamiento jurídico internacional. La problemática actual que presentan éstas, como instrumentos o instituciones dela ciencia jurídica internacional, no se refiere al porqué de la obligatoriedad de la norma (fuente como fundamento), ni a las causas extrajurídicas que las motivan u originan (fuente material), sino al cómo esa norma es creada (fuente formal en sentido restringido) y en qué forma ésta se manifiesta y verifica (fuente formal en sentido amplio). c. Enumeración de las fuentes del DD. II. Al referirnos a las características del derecho internacional mencionamos la voluntad de los Estados como uno de los elementos determinantes de su contenido y evolución. La voluntad común de éstos, como agentes generadores, condiciona los procesos válidos de creación y verificación de las normas jurídicas internacionales. Kelsen sostiene que un elemento característico del derecho en general, y por lo tanto también del derecho internacional, es que regula su propia creación. La función de una constitución es especialmente regularla creación de normas generales por órganos especiales (legislación). El derecho internacional también tiene su "constitución". La constitución dela comunidad internacional es el conjunto de normas del derecho internacional que regulan su creación, o en otros términos, que determinan las "fuentes" del derecho internacional. Kelsen, al enunciar las fuentes del derecho internacional se hace referencia a las bases mismas de la constitución de este derecho aceptadas por los miembros de la comunidad internacional. Podemos considerar que aquéllas se encuentran enumeradas por el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. El artículo 38 del Estatuto de la Corte dice: «1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren». El contenido de esta disposición es obligatorio para la C.I.J. cuando decide conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas por los Estados. En cambio, no estaría obligada, en principio, a su aplicación al formular una opinión consultiva que le requiriese el Consejo de Seguridad, la Asamblea General, o alguno de los otros órganos de la ONU o un organismo especializado debidamente autorizado a tal fin. Sin embargo, la práctica del Tribunal, al igual que la de su antecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional, reconoció la obligatoriedad del texto en cuestión tanto en materia contenciosa como en materia consultiva. Las normas contenidas en el art. 38 son también obligatorias para todos los Estados de la comunidad internacional. Esta obligatoriedad nace de la práctica reiterada y común de los Estados al aceptar a las fuentes enunciadas en esta norma como expresión del derecho internacional consuetudinario. Sin embargo, al no tratarse de una norma imperativa de derecho internacional general nada impediría que dos o más Estados se pusiesen de acuerdo para dirimir sus controversias fuera del marco de la estricta 26 aplicación de las normas contenidas en el art. 38. De tal modo, cabe a los Estados, como agentes generadores de derecho, la posibilidad de aceptar nuevas fuentes creadoras de normas jurídicas internacionales. La disposición no menciona el término "fuentes de derecho". Este concepto puede inferirse del hecho de que la Corte debe aplicar el derecho formulado a través de los modos, de verificación y de los procesos de creación enunciados por aquélla. Por otra parte, las definiciones de las fuentes contenidas en el art. 38 son meramente descriptivas. La enunciación que hace el art. 38 es taxativa para la Corte. Esta no podrá aplicar como normas jurídicas internacionales reglas que no hayan sido creadas por alguno de los procesos aceptados como válidos por dicha disposición. Los actos unilaterales de los Estados y los actos de los organismos internacionales, para poder ser considerados fuentes creadoras de derecho, deberán reconocer indefectiblemente como base y fundamento alguna delas fuentes principales enunciadas en el art. 38.1. i. Fuentes principales y fuentes accesorias. Las fuentes principales son los tratados, la costumbre y los principios generales de derecho. Las fuentes auxiliares —también llamadas subsidiarias— son la jurisprudencia y la doctrina. La equidad puede llegar a ser una fuente principal si media la expresa voluntad de las partes para que el tribunal falle ex aequo et bono. Las fuentes principales son los procesos a través de las cuales el derecho internacional es creado. Son, por sí mismas, capaces de verificarla existencia de una norma jurídica, pues el resultado del proceso de creación es verificable a través de ese mismo proceso creativo. Las fuentes auxiliares son los medios subsidiarios para la determinación de la existencia de las normas jurídicas. Las llamadas fuentes auxiliares no están facultadas por sí mismas para crear normas jurídicas; por lo tanto, la norma verificada por medio de una fuente auxiliar deberá reconocer siempre por antecedente, en cuanto a su proceso de creación, a una fuente principal. ii. Jerarquía de las fuentes. El art. 38 del Estatuto de la CIJ no establece ninguna jerarquía entre las fuentes principales. La Comisión de Redacción del Estatuto de la Corte Permanente había omitido incluir en el texto del art. 38 una propuesta según la cual las fuentes allí mencionadas debían ser aplicadas por el Tribunal en forma sucesiva. Esto ha otorgado flexibilidad, tanto a la CPJI como a la CIJ, para la apreciación y evaluación de las fuentes a aplicar al caso. El orden de enunciación de las fuentes no determina una jerarquización entre ellas. La aplicación de la norma pertinente al caso se hará en función de los principios generales de derecho lex specialis derogat generalis y lex posterior derogat priori. Todas las fuentes principales gozan de idéntica jerarquía. Ante un conflicto entre normas jurídicas expresadas en fuentes distintas, la Corte decidirá de acuerdo a su propio criterio cuál es la norma pertinente. iii. Tratados. 1. Generalidades. Los tratados son, en la actualidad, la fuente creadora de normas jurídicas internacionales más importante. En el siglo XIX se celebraron diversas convenciones multilaterales en el seno de congresos y conferencias diplomáticas: los tratados de Viena de 1815; el Tratado de París de 1856; el Acta de Berlín de 1885; las Convenciones de La Haya de 1899 y de 1907. A fines de ese siglo, mediante tratados, se crean las primeras organizaciones internacionales, destinadas a desenvolverse en un dominio exclusivamente técnico —la Unión Telegráfica internacional, la Unión Postal Universal, el Instituto Internacional de Pesas y Medidas. A través de tratados se elaboran normas particulares o normas abstractas que regulan conductas futuras de los Estados, cuyas voluntades convergen en tales convenciones y se separan e individualizan una vez producidas las normas de las que son "parte". Pero también, por vía convencional, se generan organizaciones permanentes en cuyo seno se 27 manifiesta una voluntad distinta a la de los Estados que la crearon, quienes a su condición inicial de "partes" del tratado constitutivo, unen la de "miembros" de la institución constituida. Este proceso de institucionalización por medio de convenciones multilaterales cobra auge en el siglo actual con el establecimiento de organizaciones políticas con vocación universal: la Sociedad de las Naciones, creada en el Tratado de Versalles de 1919 y la Organización de las Naciones Unidas estructurada en la Carta de San Francisco en 1945. La Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, en su preámbulo afirma "la función fundamental de los tratados en la historia de las relaciones internacionales" 'y se reconoce "la importancia cada vez mayor de los tratados como fuente del derecho internacional y como medio de desarrollar la cooperación pacífica entre las naciones, sean cuales fueren sus regímenes constitucionales y sociales". En un sistema jurídico como el derecho internacional, carente de un órgano, institucionalizado que centralice las funciones legislativas, resulta evidente la significación jurídica de los tratados multilaterales. Ellos posibilitan la creación de normas generales y abstractas destinadas a regir la conducta de numerosos Estados, en ámbitos de importantes intereses. 2. Denominaciones. El vocablo “tratado” es comúnmente utilizado por los Estados para referirse a los acuerdos entre sujetos del derecho internacional. Así, generalmente se denominan convenciones a los tratados codificadores adoptados con los auspicios de la ONU; carta o pacto a los tratados constitutivos de organizaciones internacionales; acuerdos a los tratados que no se celebran por escrito. Pero, cualquiera sea su denominación particular se define a un mismo negocio jurídico generalmente identificado como "tratado internacional" 3. Concepto – Inciso I del Art. 38.1 de la CIJ. En sentido amplio se ha definido al tratado como el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos del derecho internacional que tiende a crear, modificar o extinguir derechos de este ordenamiento. Esta definición comprende no sólo a los acuerdos entre Estados, sino, también, a todo acuerdo entre uno o más Estados y uno o más organismos internacionales y a los acuerdos entre dos o más organismos internacionales entre sí. También incluye a los acuerdos entre dos o más sujetos del derecho internacional celebrados en forma verbal. En sentido restringido y al solo efecto de la aplicación de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, tratado es todo acuerdo entre Estados, celebrado por escrito y regido por el derecho internacional. El art. 38, 1, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia dice: "La Corte […] deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes[…]" La doctrina soviética entiende que los tratados son la fuente primaria o fuente fundamental del derecho internacional. Sin embargo, los tratados, como fuente creadora del derecho internacional, fundamentan su validez en una norma consuetudinaria que establece que éstos son hechos para ser cumplidos. 4. Definición a los fines de la Aplicación de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los tratados. Elementos. Limitaciones. El art. 1° establece que será aplicable, exclusivamente, a los tratados que se celebren entre Estados; el art. 2.1 a) define qué es lo que debe entenderse por tratado a los efectos de la Convención. Dispone, así, que "Se entiende por 'tratado' un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular". El primero de los elementos que aporta esta definición es la necesidad de que el acuerdo se celebre por escrito. En segundo lugar, es necesario que el acuerdo se celebre entre Estados. La expresión "regido por el derecho internacional" debe interpretarse en el sentido de que el acuerdo está destinado a producir efectos jurídicos en este ordenamiento. Es decir, que el elemento que debe tenerse en cuenta es la intención de las partes, incorporada en un instrumento internacional, de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones en dicho ámbito jurídico. Por otra parte se prevé la posibilidad de que el tratado conste en “uno o más instrumentos conexos”. 28 La norma pone el énfasis en las características del instrumento internacional y en la voluntad de las partes en él expresada para determinar la existencia de un “tratado”, al que se le aplicarán las normas establecidas en la Convención, con prescindencia de la denominación que se le asigne. En efecto, al referir la norma a “cualquiera sea su denominación particular” se evidencia que, en la práctica de las RR.II., las partes suelen utilizar diferentes términos para llamar a un tratado, sin que de ninguna manera, la denominación del instrumento influya en la determinación de su naturaleza jurídica. La Convención no incluye una "clasificación" de los tratados del tipo de las elaboradas por la doctrina. Con ello se tiende a demostrar el carácter unitario del derecho de los tratados ya que, en última instancia, todo tratado —multilateral o bilateral, acuerdo en forma simplificada o tratado formal, etc.— es un negocio jurídico que deriva su fuerza obligatoria inmediata, de un preciso acuerdo de voluntades La Convención se ocupa, entonces, de todo acuerdo internacional que reúna las características expresadas en el art. 2, pero no desconoce, antes bien, afirma, el valor de otros negocios jurídicos internacionales no comprendidos en su ámbito; tales, por ejemplo, los acuerdos verbales o los acuerdos tácitos celebrados entre Estados. Si bien es cierto que el ordenamiento que se analiza se aplicará a todos los tratados celebrados por los Estados que reúnan las características del art. 2.1.a) y, en consecuencia, a los tratados constitutivos de organizaciones internacionales y a los que en su ámbito adopten los Estados, tal aplicación se hará sin perjuicio de las normas pertinentes de la organización (art. 5). Es decir, que se subordinan las normas de la Convención a las normas específicas de la organización internacional; a disposición del art. 5 se refiere a los tratados específicamente adoptados en el ámbito de la organización y no a los celebrados con los auspicios o sobre la base de proyectos preparados por la organización internacional. 5. Clasificación de los Tratados. a. En cuanto al número de sujetos parte en un tratado: Los tratados pueden clasificarse en bilaterales y multilaterales. Los tratados bilaterales son acuerdos internacionales celebrados entre dos sujetos del derecho internacional. Los tratados multilaterales son acuerdos internacionales celebrados entre varios sujetos del derecho internacional. Los tratados multilaterales en cuya celebración participa un gran número o la generalidad de los Estados de la comunidad internacional se conocen con el nombre de tratados colectivos; reservándose la denominación de tratados regionales para aquéllos celebrados por un número limitado de Estados con identidad de intereses sobre una región geográfica determinada. b. En cuanto a las posibilidades de acceder al tratado: Los tratados, según permitan o no la incorporación de Estados que no han participado en la negociación, pueden ser clasificados doctrinariamente en tratados abiertos o cerrados. Estos últimos, limitados en principio a los Estados negociadores, no contienen cláusulas que permitan la incorporación de terceros Estados. Ello no obsta a que los Estados parte —una vez entrado en vigor el tratado— por un acuerdo específico, ofrezcan o negocien con terceros Estados su incorporación. Los tratados abiertos, en cambio, posibilitan la adhesión de Estados que no han participado en las negociaciones, sin que para ello sea necesario que medie una invitación expresa de los Estados parte. En los tratados se suelen insertar distintos tipos de cláusulas referidas a la posibilidad de adhesión. En algunos, tal facultad es ilimitada; es decir, el tratado está abierto a todos los Estados indistintamente. En otros, las posibilidades de acceder se hallan reservadas exclusivamente a ciertos Estados designados expresamente, o bien tal facultad es acordada sólo a aquellos Estados que satisfagan criterios determinados previstos en el tratado. c. En cuanto a las formas de celebración del tratado: La doctrina distingue entre tratados propiamente dichos o en buena y debida forma y acuerdos en forma simplificada. Los tratados en buena y debida forma son aquellos acuerdos' internacionales concluidos a través de un proceso complejo de negociación, adopción del texto, firma y ratificación. Se formulan y evidencian por medio de un instrumento único. Los acuerdos en forma simplificada — 29 agreements, notas reversales— son acuerdos internacionales, cuyo proceso de conclusión incluye solamente una etapa de negociación y la firma, materializándose, comúnmente, en varios instrumentos separados. Esta clasificación no produce efecto internacional alguno ya que no hay distinción jerárquica entre ambas categorías de tratados ni, en principio, diferencia de contenido. Los acuerdos en forma simplificada son frecuentes en dominios de carácter técnico o administrativo, por ejemplo, reglamentos aduaneros, aéreos o postales. Los distintos procesos o formas mediante los cuales los Estados se van a obligar por un tratado son materia reservada a sus respectivos ordenamientos internos. Un mismo acuerdo internacional puede, así, ser para una de las partes un tratado propiamente dicho y para la otra un acuerdo en forma simplificadas. d. En cuanto al contenido u objeto del tratado: Los tratados de naturaleza contractual o tratados-contrato tienen por objeto regular la realización de un negocio jurídico concreto, estableciendo obligaciones específicas para los Estados parte.164 Los tratados de naturaleza normativa o tratados-ley, establecen normas generales que reglamentan las conductas futuras de las partes. Estas Clasificaciones no agotan la enumeración de todas las posibles. Así, podríamos referirnos también a los tratados multilaterales restringidos, a los constitutivos de organismos internacionales, a los adoptados con los auspicios de estos organismos o en su seno. Son normas de costumbre las que reglan las diversas etapas que conducen a la celebración y conclusión de los tratados, el régimen de las reservas, la interpretación, observancia y aplicación de las convenciones y las causales de su nulidad y terminación. Estas normas consuetudinarias han sido codificadas por la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados. iv. Costumbre. 1. Definición. Desde sus orígenes, el contenido del derecho internacional se ha nutrido, principalmente, de la costumbre entre los Estados. En la actualidad, la evolución del derecho hacia una lex scripta no sólo se manifiesta en la proliferación de los tratados, sino especialmente en la actividad codificadora emprendida por la organización de las Naciones Unidas. Pero el gran auge de los tratados no ha desvanecido la importancia de la costumbre como fuente creadora del derecho internacional. La fluidez de las relaciones entre Estados, lleva a reconocer en la costumbre a una de las fuentes formales más dinámicas dentro del proceso creativo de normas jurídicas internacionales. La costumbre internacional es fuente principal; por lo tanto, fuente creadora de normas jurídicas internacionales. Se la define como la práctica común y reiterada de dos o más Estados aceptada por éstos como obligatoria. 2. Elementos constitutivos. La doctrina tradicional ha distinguido en la costumbre dos elementos constitutivos-: uno material y otro psicológico. El elemento material es la práctica común y reiterada y el elemento psicológico es la aceptación de esa práctica como derecho; es decir, la conciencia o convicción de los Estados sobre su obligatoriedad. a. Elemento material. Comentario de Clase: Debe tratarse: 1- Práctica común a 2 o más Estados. 2- Surge de los actos emanados de órganos o agentes del Estado dotados de competencia internacional. 3- Tales actos deben ser similares. 4- Pueden consistir tanto en un obrar como en una abstención. 30 5- Deben ser reiterados en el tiempo. 6- Esa práctica debe ser general y aceptada por los Estados como derecho. La práctica de un Estado, para ser considerada como elemento constitutivo de una costumbre internacional, deberá ser siempre un acto concluyente, emanado de los órganos o agentes dotados de competencia internacional. Este acto propio, o acto unilateral de un Estado, deberá ser a su vez "concordante" con el contenido de otros actos, propios o unilaterales, de otro u otros Estados. Estos actos unilaterales concordantes—la práctica común a dos o más Estados— configuran el antecedente material del proceso formativo de una costumbre internacional. La conducta eficaz constitutiva de la práctica internacional puede consistir en un obrar o bien en una actitud pasiva que implique la aceptación de actos concluyentes de otros Estados. Esta práctica común de los Estados deberá ser reiterada en el tiempo. A su vez, la repetición de los actos propios de los Estados deberá ser constante y uniforme para evidenciar la continuidad del comportamiento de éstos durante el proceso formativo de una costumbre internacional. Se sostiene, también, que esa práctica común y reiterada deberá tener cierto grado de generalidad para poder configurar, así, el elemento material de la norma consuetudinaria. La CIJ en el caso del Derecho de paso sobre el territorio indio entre India y Portugal, sostuvo que una práctica particular entre dos Estados, aceptada por ella como derecho, da nacimiento a una norma consuetudinaria. La práctica general como antecedente de una costumbre general es el resultado de la multiplicación de las prácticas precedentes de los miembros de la comunidad internacional, consolidadas en el tiempo. Para que una costumbre internacional sea "general" no es necesario que en su proceso formativo hayan participado todos los Estados de la comunidad internacional, sino que bastará la concurrencia de la mayoría de ellos. Ahora bien, toda norma consuetudinaria de tipo "general" no es necesariamente, por esa sola característica, una norma imperativa de derecho internacional general. La calidad de imperativa de una norma depende de la aceptación y el reconocimiento del carácter de tal por la comunidad internacional de Estados en su conjunto y no del sólo hecho de la participación en el proceso creativo de la comunidad internacional. b. Elemento psicológico. No basta, sin embargo, una práctica común y reiterada entre Estados para que nazca una costumbre internacional. Es necesario, además, que los Estados, cuando así actúen, lo hagan con el convencimiento de obrar de acuerdo a derecho. Es decir, que un Estado asuma una actitud concordante con la práctica de otro u otros Estados con la convicción de la obligatoriedad de su obrar. Al aceptar un elemento psicológico como constitutivo de la costumbre internacional se fundamenta el carácter volitivo y consensual de ésta como proceso de creación de normas jurídicas internacionales. El mismo texto del art. 38.l.b), del Estatuto de la Corte hace referencia a la opinio juris al describir a la costumbre como práctica generalmente "aceptada como ‘derecho’". La norma consuetudinaria general, resultante de la costumbre como proceso creativo general, podrá obligar a terceros Estados que no hayan participado directamente en ese proceso siempre y cuando aquéllos no hayan realizado actos contrarios a esas prácticas o no hayan manifestado su disconformidad con ellas. El elemento psicológico, necesario durante el proceso formativo de una costumbre internacional, consiste —en estos supuestos— en la aceptación tácita y pasiva que implica aquiescencia sobre su obligatoriedad. Una costumbre internacional general también obligará a los Estados que habiendo participado directamente en su proceso formativo quisiesen apartarse de ella, si se trata de una norma que ha sido aceptada y reconocida como imperativa por la comunidad internacional de Estados en su conjunto. 3. Prueba de la costumbre. (Pregunta de examen). En el caso de una costumbre general cabe suponer que el Estado contra el cual ésta se invoca ha participado en el proceso creativo o que, no habiéndose opuesto a su nacimiento, ha dado su 31 aquiescencia. Este Estado puede sin embargo probar que ha realizado actos contrarios a las prácticas antecedentes de esa costumbre general, o bien que mediante protesta u otra conducta concluyente no ha brindado aquiescencia. Tratándose de costumbres particulares, se ha considerado —como principio— que la parte que alega su existencia deberá probarla, como deberá probar también que la norma vincula a las partes en la controversia. Tal exigencia ha sido puesta de manifiesto en el caso del Derecho de Asilo por la CIJ. Para acreditar la existencia de las prácticas necesarias a la formación de la costumbre han sido invocadas múltiples manifestaciones del comportamiento de los Estados. En este orden, han podido ser alegados tanto actos internos de los Estados, como actos internacionales. Las leyes internas, decisiones judiciales nacionales, actos que reflejan prácticas gubernamentales reiteradas pueden exteriorizar esa conducta, como también pueden hacerlo actos internacionales, tales como la firma de una convención internacional, las reclamaciones diplomáticas, las reservas o diversas otras manifestaciones a través de las cuales se prueba la reiteración de prácticas estaduales. En cuanto a la opinio juris deberá ser inferida de todas las circunstancias posibles y no solamente de los actos constitutivos del elemento material de la norma consuetudinaria invocada. 4. Problemas recientes del derecho consuetudinario. a. Los nuevos Estados y la costumbre vigente El surgimiento de nuevos Estados independientes y soberanos, plantea el problema de la aceptación o no por parte de esos nuevos Estados del Derecho Internacional consuetudinario preexistente. Ellos no han participado en su proceso formativo. Por ello podría considerarse que para estos Estados no opera el carácter eminentemente consensual de los mecanismos de creación del derecho internacional. La doctrina anglosajona opina que existiría siempre una aceptación del derecho internacional vigente por parte de los nuevos Estados. Esta aceptación no se expresa por medio de su consentimiento, sino que queda implícita en el acto mismo por el cual ellos acceden a la categoría de sujetos del derecho internacional. En nuestra opinión el Estado adquiere personalidad jurídica en un contexto normativo que lo precede y que regula sus derechos y deberes como entidad política independiente y soberana. A excepción de las normas imperativas, los nuevos Estados podrán cuestionar la obligatoriedad de toda otra norma general de ese derecho a través de actos concluyentes opuestos a ella, o bien por medio de actos reiterados de protesta. b. La Costumbre y los Organismos Internacionales Los Organismos Internacionales, como sujetos del derecho internacional, tienen posibilidad por medio de sus prácticas reiteradas y concordantes con las de otro organismo internacional o de uno o más Estados, de participar en la creación de normas consuetudinarias internacionales. Esta posibilidad está sujeta a las limitaciones impuestas a su condición de persona jurídica por el mismo estatuto constitutivo. Por otra parte, las conductas seguidas por los órganos de un Organismo Internacional podrán dar lugar al nacimiento de prácticas obligatorias dentro de su derecho interno. 5. Codificación. Concepto. La incertidumbre e imprecisión de las prácticas de los Estados, como antecedentes de normas consuetudinarias, los ha conducido a tratar de efectuar una formulación más precisa y sistemática de las reglas del derecho internacional. La codificación es, entonces, para el derecho internacional, el proceso de ordenamiento y sistematización del derecho existente y aún del derecho deseado, formulado en un cuerpo orgánico de normas escritas. Los primeros intentos de codificación del derecho internacional con carácter general los encontramos en las Conferencias de La Haya de 1899y 1907. Cabe también destacar la importante actividad codificadora realizada por las Conferencias Panamericanas de México de 1902, de Río de Janeiro de 1906, de Santiago de Chile de 1923 y la de La Habana de1928. 32 La Asamblea de la Sociedad de las Naciones, motivada por la necesidad de armonizar el derecho internacional existente, convocó en La Haya en 1930, a una conferencia internacional sobre codificación. De los temas previstos —nacionalidad, mar territorial y responsabilidad del Estado por daños causados en su territorio a la persona o a los bienes de los extranjeros—sólo se adoptó una Convención sobre ciertas cuestiones relativas a las obligaciones militares en algunos casos de doble nacionalidad, un Protocolo referido a ciertos casos de apatridia, y un Protocolo Especial relativo a la apatridia. No obstante ello no frustró la intención de los Estados representados en la Conferencia de San Francisco de 1945, quienes establecieron en el art. 13,1, a) de la Carta de la ONU que la Asamblea General «[…]promoverá estudios y hará recomendaciones para […] impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación». En el ejercicio de estas atribuciones, la Asamblea General de la ONU, por Resolución del 21 de noviembre de 1947, creó la Comisión de Derecho Internacional. El estatuto de la CDI establece, en su art. 15, que la expresión codificación del Derecho Internacional es usada por conveniencia, para expresarla formulación y sistematización más precisa de reglas de este derecho en aquellas áreas en donde existe una profusa práctica de los Estados, a más de precedentes y doctrina. La CDI ha entendido que en el proceso de codificación del derecho internacional su actividad no se limita a la mera recopilación, en forma sistematizada, del derecho vigente. La codificación, ya "sea como proceso de creación de nuevas normas jurídicas internacionales o como proceso de cristalización ordenada del derecho vigente, no es por sí misma una fuente autónoma del derecho internacional. La codificación del derecho internacional se materializa indefectiblemente en una convención internacional. Es decir, que es siempre la voluntad inmediata de los sujetos del derecho internacional — en este caso expresada en un tratado— la que crea la norma codificada. v. Principios Generales del Derecho: La disposición del artículo 38 del Estatuto de la C.I.J. Tratadistas como Rousseau, Starke y Podesta Costa, por distintos motivos, no le dan a los principios generales de derecho jerarquía de fuentes principales, sino de meras fuentes subsidiarias o auxiliares en la verificación de las reglas del derecho internacional. Estas posturas doctrinarias no se compadecen con el contenido del art. 38, 1 del Estatuto de la C.I.J. que dice que «La Corte […] deberá aplicar[…] c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas[…]». Para determinar la naturaleza de los principios generales de derecho como fuentes principales, o sea como fuentes creadoras, de acuerdo al inc. c) del art. 38.1, debemos distinguir entre principios generales de derecho interno reconocidos por los Estados civilizados y principios generales del derecho internacional. 1. Principios generales de derecho reconocidos por los Estados en sus ordenamientos internos. El art. 38, l.c), se refiere concretamente a los principios generales de derecho interno reconocidos por los Estados civilizados. Lauterpach sostiene que los principios generales de derecho, mentados por el art. 38, provienen de ciertas nociones esenciales de los ordenamientos jurídicos internos.294 El hecho de que los Estados apliquen internamente principios de derecho concordantes con los aplicados por otros Estados, fundamenta la presunción de que la intención común es también la de aplicarlos en sus relaciones mutuas. Ello implica reconocer a una costumbre internacional como la fuente creadora de la norma jurídica que establece que los principios generales de derecho interno reconocidos por los Estados civilizados son, a su vez, fuentes creadoras. La C.I.J., al igual que la C.P.J.I., si bien no ha hecho en sus fallos u opiniones consultivas expresa referencia a la aplicación del art. 38, l.c), en reiteradas ocasiones ha aplicado principios "generalmente reconocidos" que notoriamente corresponden a los principios generales de derecho interno, concordantes entre los 33 Estados." Tales como el de la obligación de reparar el perjuicio ocasionado; el principio de que nadie puede transmitir un derecho mejor que el que posee; la autoridad de la cosa juzgada, etcétera. 2. Los principios generales del Derecho Internacional. Los principios generales del Derecho Internacional son abstracciones de las normas que integran el ordenamiento jurídico internacional general; es decir, no son por sí mismos fuentes creadoras del derecho internacional. Estos principios generales del derecho pueden, sin embargo, coincidir con el contenido de una norma jurídica internacional. En estos casos, los principios generales del derecho internacional son derecho positivo, formulado por medio de una de las fuentes válidas —principales o creadoras—para el derecho internacional. Cuando mencionamos como principio general del derecho internacional a la libertad de mares, por ejemplo, nos estamos refiriendo a una abstracción deducida de una costumbre internacional, reafirmada convencionalmente y que regula el comportamiento de los sujetos de derecho internacional en la alta mar. vi. Jurisprudencia. El art. 38.1 del Estatuto de la C.I.J. establece que «La Corte […] deberá aplicar: […] d) las decisiones judiciales[…]como medio(s) auxiliar (es) para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59[…]» El art. 59 del mismo Estatuto dice que: "La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido." Este último artículo establece el efecto de la relatividad de la cosa juzgada para los fallos de la Corte. La remisión hecha por el art. 38 al art. 59 del Estatuto debe entenderse como una reafirmación del alcance de los fallos de la Corte, en cuanto a la imposibilidad de constituir "precedentes" creadores de normas jurídicas internacionales. Pero dicha remisión en nada obsta a que la Corte se refiera a sus fallos anteriores o a los fallos de la C.P.J.I., a los efectos de determinar la existencia de una norma del derecho internacional. Cuando la Corte hace alusión expresa a sus sentencias anteriores no les da a éstas jerarquía de fuentes creadoras, sino que las invoca como medios por los cuales es posible verificar la existencia de normas jurídicas internacionales. Las decisiones judiciales no son por sí mismas normas jurídicas internacionales con el alcance de fuentes creadoras de derecho, sino la prueba fehaciente y directa de la existencia de una norma jurídica preexistente. Cuando la Corte deba aplicar una costumbre internacional, que no ha sido formulada con precisión por la práctica reiterada de los Estados, será ia misma Corte la llamada a verificar el contenido y alcance de aquélla. La Corte, al aplicar en sus fallos principios generales de derecho, deberá recurrir a un proceso analógico comparativo con el fin de precisar su existencia y contenido. Esta actividad de la Corte no debe ser interpretada como creadora de principios generales de derecho, pues éstos existen independientemente de su aplicación por el tribunal, al ser reconocidos como tales por los Estados. Cabe concluir entonces, que las decisiones judiciales no son fuentes creadoras sino los medios auxiliares más efectivos para verificar la existencia de normas jurídicas internacionales. vii. Doctrina. El art. 38.1 d), del Estatuto de la C.I.J., establece también como medio auxiliar para la determinación de las reglas del derecho internacional, a la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones. El publicista, o sea el estudioso del derecho internacional, no crea derecho a través de su actividad académico-científica, sino que interpreta y sistematiza el derecho existente, a la vez que propone normas de conducta de acuerdo a esquemas conceptuales predeterminados. Cuando el art. 38.1 d) , hace referencia a la doctrina de los publicistas como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, se refiere a la actividad de interpretación y sistematización por 34 medio de la cual puede clarificarse el alcance y contenido de las normas jurídicas internacionales existentes. En la actualidad, la importancia de la doctrina como medio para determinar la existencia de normas jurídicas es limitada. Distinto fue el caso de los primeros doctrinarios del derecho internacional, quienes fueron creando un sistema técnico adecuado para estudiar y entender jurídicamente las interrelaciones de los Estados, como nuevos fenómenos políticos de los siglos XVI y XVII. Fundamental importancia revisten a su vez los trabajos de los llamados autores tradicionales del derecho internacional de los siglos XVIII y XIX, pues al ser el derecho internacional, durante estos siglos, esencialmente derecho consuetudinario, interpretaron el alcance jurídico de éstas. En las primeras décadas del siglo XX, varios autores internacionalistas se limitaron a la descripción y al análisis de la práctica contemporánea de los Estados: el contenido de sus doctrinas se identificaba con el derecho internacional entonces vigente. viii. Equidad. El art. 38.2 del Estatuto de la C.I.J. dice que «la presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren». La equidad, como institución jurídica, está históricamente relacionada: a) con el derecho pretoriano, que nace en Roma como un modo de atemperar los excesos del formulismo jurídico, y b) con la jurisdicción del Canciller que cumplió funciones similares a las del derecho pretoriano, dentro del derecho inglés medioeval. El concepto guarda una íntima relación con la idea de justicia y si bien no hay en la actualidad un consenso general sobre su contenido, la equidad ha sido invocada como medio para atemperar y completar el derecho y podría serio aún para suplirlo. La solución de conflictos internacionales a través de la aplicación de la equidad, ha sido pactada en varios acuerdos arbitrales. Pero, si bien en reiterados laudos arbitrales ha sido invocada la equidad hasta el momento la C.IJ. no ha sido llamada a decidir ex aequo et bono. Hasta su fallo de 1966 sobre el Sud-Oeste Africano, la C.I.J. ha dicho que su función es la de decir el derecho y no de hacer un justicia subjetiva bajo la apariencia de reglas morales vagas, más o menos asimilables a la equidad. "La Corte juzga en derecho y no puede tener en cuenta principios morales sino en la medida en la que se les ha conferido una forma jurídica suficiente". Sin embargo, en el caso de 1969 sobre la Plataforma Continental del Mar del Norte la Corte afirma que «cualquiera sea el razonamiento jurídico del juez, sus decisiones deben ser justas; por lo tanto, en tal sentido, equitativas. No se trata de aplicar la equidad simplemente como una representación de la justicia abstracta, sino de aplicar una regla de derecho que prescribe el recurso a principios equitativos conforme a las ideas que siempre han inspirado el desarrollo del régimen jurídico de la plataforma continental en la materia». De este modo, la Corte parece aplicar la equidad como principio general de derecho, de los contemplados en el art. 38.1 c) de su Estatuto. El concepto ex aequo et bono tal como está sentado en el art. 38.2 del Estatuto de la CIJ no es identificable con la equidad concebida como principio general de derecho, ni como método de interpretación que permite al juez atenuar el rigorismo de las normas, sino como la posibilidad conferida al órgano jurisdiccional de decidir las controversias creando la norma individual de derecho a aplicar al caso. d. Actos Unilaterales de los Estados. Casos más frecuentes (tipología). Efectos. ¿Son fuente del D’ Internacional? La ciencia del derecho internacional se plantea el problema de determinar si los actos unilaterales de los Estados pueden o no ser fuentes principales de derecho internacional. Se consideran actos unilaterales de los Estados a aquellas manifestaciones de voluntad emanadas del Estado y que tienden a producir ciertos efectos jurídicos. En general, la expresión actos unilaterales está referida a actos diplomáticos tales como el reconocimiento, la renuncia, la protesta, la notificación, la 35 promesa. Al distinguir entre la actividad que aquéllos realizan como sujetos del derecho internacional y su actividad como agentes generadores de la norma 28° debemos también distinguir entre actos unilaterales de los Estados como sujetos y actos unilaterales de éstos como agentes generadores de derecho. i) El Estado, en tanto que sujeto del derecho internacional, no está facultado por el ordenamiento positivo para crear por sí solo normas jurídicas internacionales. La subjetividad del Estado frente al ordenamiento internacional se define por la capacidad de éste como centro de imputación de derechos y obligaciones internacionales. La actividad de un Estado, como sujeto de derecho internacional, comportará siempre la aplicación o violación de una norma jurídica preexistente. Los actos unilaterales de los Estados pueden ser meras aplicaciones de normas jurídicas en vigor —la adhesión a un tratado o su denuncia, por ejemplo— o, siendo contrarios a éstas, generar su responsabilidad internacional; tal, una denuncia no autorizada por el tratado. Cuando los actos unilaterales de un Estado incompatibles con el derecho positivo son reiterados por otro u otros Estados, pueden constituir precedentes de una nueva norma jurídica internacional. Son también precedentes en los supuestos en que los actos unilaterales se refieren a conductas novedosas, aún no reglamentadas por el derecho vigente. Considerar a un acto unilateral como precedente no implica aceptarlo como creador de la norma jurídica. El acto unilateral de un Estado necesita del acto unilateral concordante de otro u otros Estados pata dar nacimiento a una disposición del derecho positivo ii) Los Estados, como agentes generadores, crean normas jurídicas internacionales a través de las llamadas fuentes principales o fuentes creadoras. La igualdad soberana de los Estados, como principio general del derecho positivo, impide que se impongan derechos u obligaciones a un Estado por el mero acto unilateral de otro. En los casos en que esto parece ocurrir, en realidad el acto unilateral se fundamenta en una norma jurídica preexistente. No es posible, entonces, concebir una norma jurídica internacional en cuyo proceso formativo solamente ha participado un Estado. El art. 38 del Estatuto de la C.IJ. no menciona a los actos unilaterales entre las fuentes a aplicar por la Corte; por lo tanto, en razón del carácter taxativo de su enunciado, ninguna sentencia de este tribunal podrá fundarse exclusivamente en una norma jurídica supuestamente creada por un acto unilateral de un Estado. La doctrina internacional contemporánea, en general, no otorga a los actos unilaterales calidad de fuente autónoma en tanto que proceso de creación de derecho, lo que no implica desconocerles efectos jurídicos cuando son aplicación de una norma positiva. Revisten ellos importancia, asimismo, como precedentes para la creación de derecho. e. Decisiones de los Organismos Internacionales. Efectos jurídicos. Diversidad. Los tratados constitutivos de los organismos internacionales contienen, generalmente, disposiciones por las que se faculta a los órganos a adoptar decisiones, resoluciones, reglamentos o recomendaciones dirigidos a los Estados miembros. Estos tratados constitutivos también contemplan la posibilidad de autorizar a los órganos por ellos creados a reglamentar sus propios derechos y obligaciones, al igual que ciertos derechos y obligaciones de los individuos directamente vinculados con los organismos internacionales. Frente a esta realidad, autores contemporáneos proponen una nueva categoría de fuentes creadoras de derecho llamada legislación internacional. Cabe destacar, que en razón del carácter taxativo del art. 38 del E.C.I.J. sostiene Thirlway que toda pretendida nueva fuente del derecho internacional deberá reconocer un parentesco directo con una o más de las fuentes allí enunciadas. Por lo tanto, los actos de los organismos internacionales generalmente derivarán su fuerza obligatoria del tratado constitutivo o de una costumbre internacional. Los efectos jurídicos de los actos de los organismos internacionales dependen de lo que al respecto se disponga en los tratados constitutivos. En ciertos supuestos, aquellos efectos podrán también inferirse de los poderes implícitos de la organización o bien de las prácticas reiteradas de sus órganos, creadoras de una costumbre internacional. i. Las resoluciones de la Asamblea General de NN. UU. En principio, las resoluciones de la Asamblea General no son obligatorias para los miembros de ¡a organización; tienden, sólo, a influenciar en la actividad de los Estados mediante recomendaciones que 36 fijan pautas de conducta. Aunque siendo meras recomendaciones, bajo ciertas circunstancias, producen importantes consecuencias jurídicas. Por ejemplo, la actividad del Estado miembro de la ONU motivada en el cumplimiento de una resolución de la A. G. será siempre lícita para el derecho internacional. Sin embargo, en ciertos casos, una resolución podría ser considerada obligatoria en razón de reiterar normas contenidas en un tratado o recoger una costumbre internacional. En estos supuestos, la fuerza obligatoria no derivaría de la resolución en sí, sino del tratado o de la norma consuetudinaria de la que es expresión. La voluntad expresada por un Estado al votar a favor o en contra de una resolución de la A. G. podría ser interpretada como la manifestación de reconocer, o no, la necesidad jurídica del contenido de dicha resolución. La convergencia de numerosas voluntades estatales en la aprobación de una resolución comprueba en modo instantáneo la existencia de una opinio juris. Y la práctica reiterada de los Estados, concordante con la expresión de esa opinio juris enunciada en una resolución, da lugar al nacimiento de una norma jurídica internacional. En este caso, la resolución del órgano no sería la fuente creadora, sino la prueba del elemento psicológico de la costumbre. En diversos casos, las resoluciones de la A. G. son la expresión de convicciones jurídicas arraigadas o traducen necesidades colectivas que van a plasmar luego, con cierta inmediatez, en convenciones internacionales. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Cabe advertir la existencia de un supuesto en que las resoluciones son siempre obligatorias para la Organización y para sus Miembros. Se trata del caso en que éstas se refieren a actos del derecho interno de la Organización. Así, por ejemplo, obligan a los Estados miembros y a la propia Organización, las resoluciones de la A. G. sobre el presupuesto de la ONU, admisión y expulsión de miembros, creación de organismos subsidiarios, elección de integrantes de otros Órganos, etcétera. Puede concluirse, entonces, que aun cuando no quepa asignar a las Resoluciones de la A. G. el carácter de fuente autónoma de derecho internacional, revisten gran importancia en el desarrollo de este orden jurídico. ii. Actos del Consejo y de la Comisión de las Comunidades Europeas. Los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas29a prevén los alcances jurídicos de los actos de sus órganos, a los que asignan en diversos supuestos efectos vinculatorios, no sólo con relación a las propias Comunidades, sino también a los gobiernos de los Estados miembros y a las empresas o individuos establecidos en el territorio de éstos. Así, por ejemplo, el art. 189 -9T del tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea establece el valor jurídico de los reglamentos, las decisiones, las directivas, las recomendaciones y dictámenes aprobados o formulados por la Comisión y por el Consejo. Atribuye a los reglamentos eficacia general, obligatoriedad en todas sus partes e inmediata aplicabilidad; a las directivas, un efecto vinculatorio sólo para el Estado miembro al que es dirigida, al que deja libertad en la elección de los medios adecuados para su implementación; y a las decisiones les confiere obligatoriedad en todas sus partes para sus destinatarios. Las recomendaciones y los dictámenes, por el contrario, carecen de efecto obligatorio. La actividad de los órganos de las Comunidades ha dado lugar a la creación de un conjunto de normas jurídicas derivadas que, integradas con las disposiciones de los tratados constitutivos, configuran el llamado derecho comunitario. Por ejemplo: los referidos a la política arancelaria común, a la libre circulación de personas, a la política agraria común, a la seguridad social, etc. El derecho comunitario, si bien presenta ciertas características propias en cuanto a su proceso de formación, no es otra cosa que derecho internacional. El origen de los poderes de los órganos de las Comunidades se encuentra en la transferencia de competencias normativas realizadas por los Estados miembros. 37 Unidad 3 1. Subjetividad internacional. Toda norma jurídica tiene sus destinatarios, es decir, que se dirige a alguien, que son los sujetos del Ordenamiento. El D.I., como es lógico, también tiene a sus propios sujetos, quiénes son los miembros de la Sociedad internacional. a. Cuestiones generales. Uno de los problemas más del D.I. es el de la delimitación de la esfera de los sujetos o, el de llegar un criterio que permita individualizar el mecanismo por el que se ha llegado o se puede llegar a ser sujeto del ordenamiento Internacional. Pueden distinguirse al respecto 5 grupos doctrinales: i. Aquellos autores que consideran como sujetos del D.I. solamente a los Estados y consiguientemente que el D.I. sólo regula las relaciones entre los mismos. ii. Muy vecina a la corriente anterior, encontramos otra posición que consideraba que la subjetividad internacional surge como consecuencia de un acto jurídico de reconocimiento emanado de cada uno de los sujetos de D.I. preexistentes, o sea, de aquellos que tuvieran la categoría de tales en el momento en que se da vida al nuevo sujeto. El reconocimiento revestía para esta posición doctrinal el carácter de constitutivo de la subjetividad o personalidad internacional. iii. Otra posición frente al problema es aquélla que considera que existe dentro del Ordenamiento jurídico internacional una norma única que atribuye la subjetividad internacional a todos aquellos que se encuentren en una determinada situación. iv. Frente a esta posición se alza la del profesor Ago y de otros italianos como Ziccardi y Venturini que niegan la existencia de dicha norma única y sostienen que la subjetividad debe ser determinada por la ciencia jurídica a través de los datos que nos proporcione el estudio de las distintas normas internacionales y por los caracteres propios de sus destinatarios. Ello conduce a la necesidad de examinar en cada caso en particular si concurre la personalidad internacional en el presunto sujeto, lo que supone llegar a una valoración en concreto caso por caso. v. Finalmente, cabe señalar la posición que sostiene la existencia de una norma general respecto a la subjetividad aplicable a la mayoría de los sujetos y unas normas especiales aplicables a los casos particulares. b. Formas de atribuirse la subjetividad internacional. i. Que existe una norma, en base a la cual se atribuye ipso iure la subjetividad Internacional a aquellas entidades en las que concurran determinadas características. Ésta norma general se aplica a los Estados, siempre que se den determinados elementos, como son la población, el territorio, la organización política y la independencia o soberanía de forma efectiva. ii. Existe también otro procedimiento consistente en otorgar la personalidad o subjetividad internacional en concreto por los otros sujetos preexistentes o un grupo de ellos a uno nuevo que crean mediante un tratado internacional. El supuesto más conocido es el de las Organizaciones internacionales. Al respecto se ha sostenido que las Organizaciones internacionales no deben ser consideradas como sujetos del D.I. general, sino de un D.I. particular. En otros términos, que su personalidad queda limitada a la esfera de su propio Ordenamiento y su capacidad de obrar también limitada solamente respecto a los Estados Miembros de la Organización. iii. Existen, finalmente, supuestos muy particulares de subjetividad internacional — Santa Sede y Orden de Malta— muy difícilmente explicables en base a las dos reglas anteriores. c. Consecuencias de la atribución de subjetividad internacional El otorgamiento de la subjetividad internacional lleva aparejadas una serie de consecuencias: a) En general, puede decirse que todo aquel ente que esté en posesión del status de sujeto del Ordenamiento, internacional se convierte en destinatario de sus normas, es decir, en beneficiario de las mismas y queda sujeto a las obligaciones que éstas le impongan 38 b) La personalidad internacional lleva aparejada la concesión al sujeto de una amplia esfera de libertad que, desde el punto de vista del D.I., encuentra sus propias limitaciones solamente en las normas del ordenamiento mismo. El sujeto internacional queda protegido por el Ordenamiento internacional, consecuencia de la existencia en éste de los principios de libertad, independencia y no injerencia en los asuntos internos. c) El D.I. general no impone obligaciones a la capacidad de obrar de sus sujetos, sino simples limitaciones a la libertad de obrar, dirigidas a respetar la existencia y la libertad de los demás sujetos. Lo que sí resulta posible, es que a un sujeto, precisamente en uso de su capacidad de obrar, se imponga por medio de un acuerdo internacional limitaciones a su libertad de obrar (neutralización, participación en determinadas Organizaciones internacionales supranacionales, etc.). Estas limitaciones, salvo que sean de tal extensión que lleven aparejada la desaparición de algunos de los elementos esenciales de los sujetos, no suponen la pérdida de la subjetividad internacional. 2. El Estado. El Estado ha sido considerado siempre en el D.I. moderno como el sujeto indiscutido. Del Estado se dice que es un sujeto de base territorial que adquiere su personalidad internacional en el momento que se haya constituido y resulte operante. El D.I. se interesa por él cuando se den unas determinadas características en el mismo, que no son otra cosa que los requisitos esenciales para su propia existencia. El Estado no nace a la vida internacional, por el reconocimiento de los otros Estados. a. Elementos esenciales del estado para el Derecho Internacional. El Estado, representa una de las formas de organización de las sociedades políticas. Su nacimiento en los planos ideológico y político se centra geográficamente en la Europa Occidental entre los siglos XIV y XV. Es pues un producto histórico, sujeto a transformaciones, que debe su aparición en la historia a una serie de factores de toda índole, desde los económicos a los técnicos, a los sociales e incluso a los culturales y espirituales. En la Italia del Renacimiento, en la España de finales del siglo XV, y en Inglaterra y Francia en el siglo XVI, encontramos los primeros ejemplos históricos de Estados en el sentido moderno del término. El estudio de su génesis histórica, así como el problema de su definición y elementos, compete al estudio de la Teoría del Estado. Lo que al D.I. le interesa es el Estado ya constituido. Para considerarlo así se deben dar determinados caracteres o elementos, y es entonces cuando se transforma en destinatario de las normas internacionales. Los referidos elementos son los siguientes: a) la población; b) el territorio; c) la organización política en su triple vertiente de Gobierno, ordenamiento jurídico y poder político, y d) la soberanía que engloba a todo el conjunto y le da una especial significación. i. La población. Se encuentra constituida por un conjunto de individuos — súbditos o nacionales— sobre los cuales la organización estatal ejercita un conjunto de poderes de hecho. Se trata de un presupuesto necesario para el Estado, pues sin el elemento población sería inútil sostener su existencia. La población exige como requisito el principio de estabilidad el que se cumple no en la exigencia de una cantidad determinada de habitantes la cual es continuamente cambiante (lo que se manifiesta en los nacimientos, muertes, naturalizaciones, etc) y lo que no quiere decir que el núcleo central de la población, en líneas generales, no sea el mismo; sino en el hecho de la estabilidad de la población hacia el exterior, es decir, que la población tenga un carácter permanente o de inamovilidad relativa sobre el territorio. ii. El territorio. Se considera a tal «el ámbito espacial en el cual la organización ejercita de hecho y con mayor intensidad la propia potestad de gobierno, con exclusión de análogos poderes por parte de otro sujeto del D.I. de carácter territorial» El territorio estatal está delimitado por las fronteras, no obstante no es absolutamente imprescindible que las fronteras del Estado estén perfectamente delimitadas. De hecho, en algunos estados de Hispanoamérica y de África la delimitación se ha realizado a posteriori del nacimiento internacional del Estado. Un ejemplo ha sido el del Estado de Israel, que fue creado sin que se hubiera hecho una delimitación clara de sus fronteras. 39 iii. La organización política. Supone, en primer lugar, la existencia de un Gobierno, en sentido amplio, que ejerza su poder sobre el territorio y la población. En este sentido, se refiere al gobierno como un conjunto de instituciones y órganos a través de los cuales se manifiesta la existencia de una organización política constituida y eficaz. Esta organización se manifiesta, en concreto, a través de los órganos encargados de llevar a cabo la actividad social del Estado, tanto en el interior como en el exterior. Se expresa también a través de la creación de normas jurídicas que se impongan a la población, territorio y organización gubernamental en general, y, finalmente, a través de la existencia de un poder político autónomo respecto a los otros poderes que ejercen su actividad en la sociedad. Al D.I. le interesa, a efectos de la subjetividad internacional, que exista la organización, aunque no sea en principio muy perfecta, y que se manifieste de una forma efectiva. También la forma de Gobierno concreta es irrelevante a los efectos de la subjetividad internacional. iv. La soberanía. Un cuarto elemento, que tiene un carácter global, es el conocido por soberanía, y también denominado más recientemente como independencia. Supone que el Estado ejerza su actividad internacional por su propio poder, y no por el de otro sujeto internacional, y de aquí el que pueda obrar inmediata y directamente sobre todos los elementos que forman el Estado. La soberanía se manifiesta en un doble sentido: 1 - Hacia el exterior del Estado por una auténtica libertad de decisión para el ejercicio de su actividad en las relaciones internacionales. Es lo que se ha calificado como autonomía del Estado, en el sentido de que ella no permite la injerencia de otros Estados en estas materias. Esta manifestación fue recogida en el Anexo a la Recomendación de la Asamblea General de las N.U. de 1953 relativa a los factores que indican el /ogro de la independencia como la «plena responsabilidad internacional del territorio por los actos propios del ejercicio de su soberanía externa» y «la posibilidad de ejercicio del poder de enlabiar relaciones directas de cualquier clase con otros Gobiernos y con instituciones internacionales, y derecho a negociar, firmar y ratificar instrumentos internacionales». 2 - Y se manifiesta finalmente también hacia el interior, en tanto que el Estado soberano posee la plenitud de jurisdicción para reglamentar todo lo referente al territorio, la población y a los distintos aspectos de la vida social. En la citada recomendación de la Asamblea General de las Naciones Unidas se concreta esta manifestación como la «ausencia de lodo control o injerencia del Gobierno de otro Estado en el Gobierno interior (poderes legislativo, ejecutivo y judicial) y en la administración del territorio» La concurrencia de los elementos reseñados en una sociedad política la pone en situación de ser incluida dentro de la esfera de los sujetos del D.I. A partir de este momento, el Estado soberano adquiere un status jurídico que los demás sujetos deben respetar como consecuencia de su independencia, y su libertad queda protegida por el D.I. Cuando concurren los elementos anteriores decimos que nos encontramos ante un Estado nuevo. La forma concreta en que éste ha surgido no tiene relevancia para el D.I., en el cual predomina, como ya hemos dicho, el principio de la efectividad. Por esta razón, lo que verdaderamente interesa es que el Estado ejerza de manera independiente de otros Estados y en forma efectiva el poder político sobre el territorio, cuya mayor o menor extensión es irrelevante para el D.I., y sobre la población. La forma concreta de Gobierno tampoco tiene interés para el D.I., por lo que al nacimiento del Estado se refiere. Lo que tiene trascendencia para el D.I., a efectos de la subjetividad internacional, es que se den de hecho los elementos mencionados. b. El reconocimiento del Estado. Una vez que el Estado reúne de hecho los elementos esenciales que lo configuran como tal, puede decirse que existe en tanto que sujeto pleno del D.I. Desde entonces, los otros Estados están en condiciones de verificar la existencia real del Estado recién surgido, prestándole su reconocimiento, cosa que suelen hacer según se desprende de la práctica internacional, la cual muestra cómo por el reconocimiento constata la realidad del nuevo Estado, iniciándose el trato con él en cuanto su existencia pueda darse por asegurada. 40 En este sentido parece más cierta la caracterización del reconocimiento como acto declarativo (el Estado existe de iure desde que se dan en él los requisitos objetivos de la estatalidad, limitándose el reconocimiento a verificar tal circunstancia) que como acto constitutivo o atributivo (el reconocimiento crearía el Estado). El Instituto de Derecho Internacional, en una resolución adoptada en Bruselas en 1936 asigna al reconocimiento de Estado un valor declarativo, definiéndolo como «el acto libre por el cual uno o varios Estados constatan la existencia sobre un territorio determinado de una sociedad humana políticamente organizada, independiente de cualquier otro Estado existente, capaz de observar las prescripciones del Derecho internacional[…]» (art. 1). En esta línea estaba ya la Declaración sobre los derechos y deberes de Los Estados aprobada por la séptima Conferencia Internacional Americana de 1933 (art. 3: «La existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados»). No obstante, es posible distinguir en la práctica un cierto aspecto constitutivo, en la medida en que, si bien el nuevo Estado es sujeto de D.I. desde que nace —limitándose el Estado que reconoce a comprobar que concurren en aquél los elementos propios del Estado— , no puede ejercitar plenamente ciertos derechos hasta que haya sido reconocido. Aunque el reconocimiento posee un indudable valor declarativo en relación con la existencia del Estado, pues no hace sino constatar dicha existencia, la capacidad de acción del nuevo Estado en el plano de las relaciones internacionales es muy restringida antes de su reconocimiento formal, siendo éste indispensable para el pleno ejercicio de sus competencias exteriores o para el pleno despliegue de los efectos de sus actos jurídicos en el territorio de otro Estado; pues, en efecto, aunque la falta de reconocimiento no impide en principio ciertos tipos de contactos con el Estado no reconocido — por ejemplo, misiones oficiosas, relaciones comerciales o consulares, acuerdos limitados, tales contactos, no obstante, tienen un carácter aislado, fragmentario, no oficial. El reconocimiento es, por otra parte, un verdadero acto jurídico y no un puro gesto político, si bien no deja de estar influido por motivaciones políticas que suelen conducir a apreciaciones subjetivas de los Estados en relación con la nueva formación estatal que están llamados a reconocer. No hay, por otra parte, un deber jurídico-internacional de reconocer, si bien pueden observarse en la práctica orientaciones en apoyo de la concepción del reconocimiento obligado. Esa inexistencia de una obligación de reconocer se traduce, por ejemplo, en situaciones de negativa de reconocimiento a pesar de la efectividad del nuevo Estado (posición de los Estados árabes respecto de . Israel, y, durante años, posición de los Estados occidentales respecto de las partes no pro-occidentales de los Estados divididos). En otros casos se ha dado un reconocimiento tardío, actitud constatable en supuestos de secesión o de emancipación de colonias en que el Estado matriz se resiste a su propio desmembramiento (Pakistán no reconoció al Estado de Bangladesh hasta febrero de 1974, más de dos años después del fin de la guerra de secesión de Bengala; España había tardado 75 años en reconocer al Perú); sin que en estos casos los terceros Estados tengan que esperar a la decisión del Estado que sufre la pérdida territorial para otorgar su reconocimiento al nuevo Estado Cabe, en fin, la práctica, tachada de arbitraria, del reconocimiento prematuro, otorgado cuando aún no se da la existencia efectiva del Estado (reconocimiento de Panamá por los Estados Unidos en 1903, pocos días después de la insurrección panameña, contra Colombia; reconocimiento de Bangladesh por la India en 1971). El reconocimiento prematuro, que en principio supone una intervención en los asuntos internos del Estado, ha obedecido con frecuencia en la práctica al intento político de consolidar situaciones ficticias (así, en el caso del «Estado independiente del Congo» entre 1885 y 1908) o establecidas contrariando el D.I. (reconocimiento en 1932 del Estado-fantoche de Manchukuo por el Japón que lo había creado mediante procedimientos de fuerza). Los Estados suelen tener en cuenta, a la hora de reconocer, la evolución de la situación en los procesos de creación de nuevos Estados, adaptando su conducta a esa evolución — sin perjuicio de que, llevados por intereses políticos o de otra índole, ^ se apresuren a veces a reconocer a entidades in statu nascendi en violación del principio de no intervención en los asuntos internos del Estado originario en los supuestos de 41 separación o de disolución— e incluso estableciendo condiciones para el reconocimiento de la nueva entidad. Ello ha sido así en los casos de aparición de nuevos Estados a resultas de la disolución de la U.R.S.S. y de la República Federativa de Yugoslavia. Es interesante destacar a este respecto la Declaración sobre las «líneas directrices referidas al reconocimiento de nuevos Estados en Europa del Este y la Unión Soviética», aprobada el 16 de diciembre de 1991 por los Ministros de asuntos exteriores de la C.E. en el marco de la Cooperación Política Europea. En ella, se expresa una posición común basada en la «voluntad de reconocer, de conformidad con las normas aceptadas por la práctica internacional y teniendo en cuenta las realidades políticas en cada caso concreto, a esos nuevos Estados que, como consecuencia de las modificaciones históricas ocurridas en la región, se constituyan sobre una base democrática, acepten las obligaciones internacionales pertinentes y se comprometan de buena fe en un proceso pacífico y negociado». Según la propia Declaración, aquella voluntad de reconocer está supeditada, entre otras cosas, al respeto de la Carta de las Naciones Unidas, del Acta Final de Helsinki y de la Carta de París para una nueva Europa (en particular en lo que se refiere al Estado de Derecho, la democracia y los derechos humanos), la garantía de los derechos de los grupos étnicos y nacionales así como de las minorías, el respeto de la inviolabilidad de los límites territoriales, la asunción de obligaciones en materia de desarme y seguridad y el compromiso de solucionar por vía de acuerdo las cuestiones relativas a la sucesión de Estados y las controversias regionales. En la doctrina y en la práctica internacionales se ha buscado, a falta de un deber jurídico de reconocer, perfilar un deber jurídico de no reconocer (doctrina del no reconocimiento en tanto que sanción) en aquellos casos en que la situación se establece en contradicción con una regla jurídico-internacional. En cuanto a las formas que puede revestir el reconocimiento, cabe distinguir por una parte entre un reconocimiento individual y un reconocimiento colectivo, y por otra entre un reconocimiento expreso y un reconocimiento tácito o implícito (deducido, éste, de hechos concluyentes como el intercambio de agentes diplomáticos, la conclusión de un tratado con el nuevo Estado o la adhesión de éste a un convenio en vigor). La forma más frecuente es la del reconocimiento individual expreso, que habitualmente se hace mediante un acto unilateral (nota diplomática, declaración), aunque a veces puede efectuarse a través de un tratado bilateral con el Estado al que se pretende reconocer o de un comunicado conjunto. La fórmula consistente en el acuerdo recíproco de establecer (o restablecer) relaciones diplomáticas y proceder en el más breve plazo posible a la acreditación de embajadores, ha sido utilizada en la práctica española en relación con los nuevos Estados surgidos en la Europa central y del Este. La cuestión de si la admisión de un nuevo Estado en una Organización internacional — que cabría interpretar en principio como un reconocimiento colectivo tácito— implica el reconocimiento por parte de los distintos Estados miembros de la Organización, es una cuestión controvertida que, no obstante, tiende a resolverse en un sentido negativo a partir de la consideración del reconocimiento como un acto libre y discrecional y, como tal, no obligatorio. Desde el punto de vista del contenido, se ha distinguido, entre un reconocimiento de facto o provisional y un reconocimiento de iure o definitivo, irrevocable por tanto, precediendo aquél a éste cuando el nuevo Estado no pueda considerarse aún como plenamente consolidado. c. Los diferentes tipos de Estado. Junto al Estado unitario de base nacional o plurinacional, encontramos otra forma, el Estado federal. En términos generales, el Estado federal presenta las siguientes características: 1) que el ordenamiento jurídico que regula el Estado federal y la posición de los Estados miembros del mismo es un ordenamiento de carácter interno y no internacional, y además es un ordenamiento originario, ya que no deriva del de los Estados miembros; 2) que el Estado federal tiene un territorio propio, formado por el conjunto de los territorios de los Estados miembros, y una población también formada por el conjunto de los pueblos de cada uno de los Estados que forman parte del Estado federal. 42 El Estado federal es un sujeto de D.I. en su conjunto, por lo que se debe negar la subjetividad internacional de los Estados miembros. No obstante, cabe mencionar el particular caso de Estados partes en una federación que han llegado a ser miembros de organizaciones internacionales. Esta situación totalmente anorjnal fue la que presentaron las dos antiguas Repúblicas soviéticas de Bielorrusia y Ucrania, que formaron parte de la O.N.U. como miembros originarios. Ello fue debido a un acto político, cual fue la petición de la U.R.S.S., aceptada en la Conferencia de Yalta, de que dichas Repúblicas soviéticas entraran a formar parte en tanto que miembros originarios de las N.U. Los Estados federados no gozan de la potestad de concertar tratados internacionales, salvo que sean autorizados por la Constitución o sean aprobados por el Gobierno federal. No obstante, por lo que se refiere a la responsabilidad internacional el Estado federal es el único responsable internacionalmente y es el Gobierno federal el único competente para actuar en el plano internacional y para conocer de las reclamaciones de otros Estados que se consideren perjudicados por actos contrarios al D.I. ejecutados dentro de los Estados miembros de la federación. Finalmente, hay que afirmar que la personalidad internacional la tiene el Estado federal, y no los Estados partes de la federación. d. El reconocimiento de Gobiernos. i. El principio de continuidad. Las alteraciones que puedan producirse en la organización política interna de un Estado no afectan en principio a la condición internacional de éste, salvo en el caso de la desaparición de todo gobierno, que conllevaría la extinción del Estado a falta de uno de sus elementos básicos. Ello no significa, no obstante, que los cambios internos en un Estado carezcan de toda relevancia en el plano jurídico internacional. Con todo, esos cambios internos pueden influir en el sentido de que un nuevo gobierno surgido en un Estado por vías de hecho (golpe de Estado, revolución, etc.) en contradicción con el orden constitucional establecido puede verse en dificultades para ejercer en plenitud sus funciones en el plano internacional si no se ve respaldado por el reconocimiento de los gobiernos de otros Estados; reconocimiento que le permitirá desarrollar relaciones diplomáticas plenas, litigar en nombre del Estado que pretende representar ante los tribunales de otros Estados (aquellos cuyos gobiernos lo hayan reconocido), etc. ii. Rasgos conceptuales del reconocimiento de gobiernos. Mediante el reconocimiento de gobiernos se declara la voluntad de mantener relaciones con un gobierno que ha venido a sustituir a otro de forma irregular, esto es, contrariando la legalidad constitucional vigente (gobierno de facto en contraposición al gobierno legal o de iure). En este sentido se ha podido conceptuar el reconocimiento de gobiernos, frente al de Estados, como «un acto por el cual se da la conformidad para continuar las relaciones habituales de intercambio con el nuevo régimen, cuando este nuevo régimen ha surgido de manera diferente a la sucesión pacífica y normal de autoridades de un país, de modo diverso a la sucesión de gobiernos constitucionalmente establecida». De esta caracterización del reconocimiento de gobiernos como acto libre o voluntario se desprende que se procederá o no a reconocer en función del tipo de las relaciones que se desee mantener con el equipo que pretende representar al Estado tratándose en este sentido de un acto de elección política y, como tal, discrecional. En efecto, ningún sujeto (de D.I.) puede obligar a otro a entablar relaciones con él y por tanto, menos aún, aquellas que exijan reconocimiento. Ello indica que el reconocimiento de gobiernos, más que el de Estados, está influido por una serie de factores políticos que hacen difícil su aprehensión según pautas jurídicas: así, no parece que pueda determinarse mediante normas de D.I. los requisitos que debe reunir un gobierno de facto para ser reconocido. Todo gobierno efectivo y estable, esto es, capaz de ejercer con carácter continuo las funciones políticas del Estado, es un gobierno en el sentido del D.I., siendo irrelevante desde este punto de vista su origen irregular en la perspectiva del Derecho interno. 43 Es por ello que desde el punto de vista del derecho internacional, se ha entendido a la doctrina de la efectividad como la más adecuada: según ésta, habría obligación de reconocer a los gobiernos que ejercen un control efectivo sobre un territorio y la población que en él se asienta. Por otra parte, existe una indudable relación entre el reconocimiento de gobiernos y el reconocimiento de Estados, en el doble sentido de que el reconocimiento de un nuevo Estado implica, necesariamente, el del gobierno que en ese momento ocupa el poder y de que, una vez realizado, el reconocimiento del Estado persiste a pesar de los cambios de gobierno. iii. Las doctrinas sobre el reconocimiento de gobierno y la puesta en práctica. Aparte de la doctrina de la efectividad que se orienta hacia la configuración de un deber de reconocer a todo gobierno que ejerza un poder efectivo en el territorio estatal, se han elaborado, sobre todo en el continente americano — sacudido por crónicas convulsiones políticas que conllevan frecuentes relevos en el poder en distintos Estados— , doctrinas inspiradas, respectivamente, en los criterios de la legalidad (doctrina Tobar) y de la efectividad (doctrina Estrada). comentario En cuanto al criterio de la legalidad, recibió expresión en la doctrina formulada en 1907 por el entonces Ministro de Asuntos Exteriores ecuatoriano Carlos Tobar (doctrina Tobar), según la cual «la manera mas eficaz de poner término a los cambios violentos de gobierno inspirados en la ambición consiste en que los Estados se nieguen a reconocer a los gobiernos transitorios, nacidos de las revoluciones, hasta que demuestren que gozan del apoyo de sus países», apoyo que debería reflejarse en el asentimiento de una Asamblea representativa. La doctrina Tobar, tuvo sus prolongaciones en formulaciones posteriores dentro del continente americano. Tal es el caso de la doctrina Wilson aplicada en la práctica por los Estados Unidos con respecto a México, Costa Rica, Nicaragua (en 1926), la República Dominicana (entre 1913 y 1916), Ecuador (en 1913), Honduras (en 1923), Guatemala (en 1930) y El Salvador (en 1931). Otra de las aplicaciones del criterio de la legalidad la representa la llamada doctrina Larreta, formulada en 1944 por el entonces Ministro de Relaciones Exteriores de Uruguay Eduardo Rodríguez Larreta, la cual propugna la adopción de una posición colectiva o concertada por parte de los distintos países americanos (excluyendo la intervención armada) respecto de los gobiernos surgidos por vías de hecho, en defensa de los principios de la democracia y de la solidaridad americana. Finalmente, procede apuntar que la llamada doctrina Betancourt, formulada por el Presidente venezolano Rómulo Betancourt en 1959 y aplicada en la práctica por Venezuela entre 1959 y 1968. Entre las doctrinas que se inspiran en el criterio de la efectividad, destaca la doctrina Estrada, contenida en una declaración hecha en 1930 por el entonces Secretario de Relaciones Exteriores de México Genaro Estrada. Esta doctrina, que rechaza la aplicación arbitraria que había venido haciéndose del criterio de la legalidad. Según esta doctrina, más que inclinarse hacia la configuración de un deber de reconocimiento de los gobiernos surgidos por vía de hecho que se caractericen por su efectividad, se orienta a sustituir en su caso el reconocimiento expreso por el tácito al referirse a la posibilidad de mantener (o retirar) los agentes diplomáticos acreditados, lo que no deja de ser un signo externo de la intención de reconocer (o no reconocer) al nuevo gobierno. Como manifestación de la Doctrina Estrada aparece también la de Díaz Ordaz, formulada en 1969. Cabe finalmente considerar: a) Teniendo en cuenta el carácter discrecional del reconocimiento y su frecuente vinculación a factores políticos, no puede decirse que exista en el D .I. general una regla que, con base en el principio de efectividad, obligue a reconocer a los gobiernos de facto cuando efectivamente ejerzan un control sobre el territorio y la población; b) Por otra parte, aún no existiendo en el D.I. general una regla que establezca la obligación de no reconocer o de dejar de reconocer a gobiernos «ilegales» en ciertos casos podría llegar a establecerse por vía convencional una obligación de romper relaciones diplomáticas (cfr. en este sentido el art. 41 de la Carta de las N.U. que prevé esta medida como sanción) o no reconocer como legítimo a un gobierno que viole obligaciones internacionales básicas, sobre la base de la decisión de un órgano competente de una organización internacional 44 c) No parece posible mantener indefinidamente el reconocimiento de un «gobierno en el exilio» (aquel que reivindica su autoridad sobre un Estado en el que ejercen el poder efectivo otras autoridades), pues tal actitud puede pasar a convertirse en una ficción cuando las expectativas de retorno al poder por parte del gobierno desplazado se disipan con la consolidación de la nueva situación. Finalmente, cabe referirse a la distinción entre un reconocimiento de iure o pleno y un reconocimiento de facto o parcial, la cual se ajusta a una cierta gradualidad en la actitud de los terceros hacia el nuevo equipo de poder que surge en un Estado. En la resolución de 1936, el Instituto de Derecho Internacional expresaba al respecto que el reconocimiento «puede ser, ya definitivo y pleno (de iure), ya provisional o limitado a determinadas relaciones jurídicas (de facto). En este sentido se ha hablado de la conveniencia de adaptar el procedimiento del reconocimiento a la realidad, reconociendo a un gobierno nuevo primero como gobierno de hecho y luego, cuando su situación se ha estabilizado, como gobierno de derecho; criterio éste seguido, por ejemplo, por varios Estados en sus relaciones con el gobierno soviético, sucesivamente así reconocido por Gran Bretaña por Italia y por Suiza. iv. Forma de reconocimiento de Gobiernos. Lo que queda dicho más arriba sobre las formas del reconocimiento de Estados vale en general con respecto al reconocimiento de gobiernos. Así pues, cabe distinguir entre un reconocimiento expreso, que suele realizarse a través de un acto unilateral o a veces a través de una declaración conjunta o incluso de un tratado ad hoc, y un reconocimiento implícito, deducido de ciertos hechos como el intercambio de agentes diplomáticos o el mantenimiento de los que estaban en sus puestos. Por lo que respecta a la distinción entre un reconocimiento individual y un reconocimiento colectivo, y en relación precisamente con este último, procede advertir que la participación de un gobierno en conferencias internacionales o su admisión en organizaciones internacionales no implica necesariamente su reconocimiento por parte de los Estados participantes en la conferencia o integrantes de la organización. Ello no obstante, una organización universal como las N.U. se contempla como un foro apropiado, no ya sólo para promover y coordinar el no reconocimiento de gobiernos cuya conducta es contraria a ciertas reglas internacionales básicas, sino incluso para discernir, entre dos gobiernos que se disputan la autoridad sobre un mismo Estado, cuál de ellos es el representativo. 3. Sucesión de Estado. a. Concepto. Se entiende por sucesión de Estados a la “sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de su territorio”. En este contexto, se llama Estado predecesor al estado que ha sido sustituido por otro con motivo de una sustitución de Estados. Por su parte, se entiende por Estado Sucesor a aquél que ha sustituido a otro Estado como consecuencia de una sucesión de Estados. La fecha de sustitución de Estados será aquella en la que el Estado sucesor ha sustituido al Estad predecesor en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio. b. Modificaciones territoriales: categorías. La distinción se fundamenta en las necesidades de la comunidad Internacional, surgida principalmente como consecuencia de la conclusión del proceso de descolonización. En este sentido, se ha optado por prescindir de los Estados de reciente independencia a los que se define como “un Estado sucesor cuyo territorio, inmediatamente antes de la fecha de la sustitución de Estados, era un territorio dependiente, de cuyas relaciones internacionales era responsable el Estado predecesor. Los tipos de sucesión de Estado son: i. Trasferencia de parte de un territorio Se configura cuando una parte de un territorio de un Estado se trasfiere a otro: así el Tratado de 1867 entre EE.UU y la URSS relativo a la cesión de Alaska a los EE.UU. ii. Unificación de Estados La unificación se da cuando dos o más Estados predecesores se unen para formar un nuevo sujeto de Derecho Internacional y, como consecuencia de ello, ambos desaparecen como Estados soberanos. Por 45 Ejemplo, la República Árabe de Yemen, y la República Democrática Popular de Yemen, se unieron en 1990 para formar YEMEN. iii. Absorción Sin embargo, en estos casos, cabe hablar de ABSORCIÓN en el supuesto de que uno de los Estados predecesores continúe existiendo y no nace un nuevo sujeto de Derecho Internacional. En este caso, en 1990 la República Democrática Alemana, y la República Federal de Alemania, se unieron para formar un solo estado con el nombre de “República Federal de Alemania”. La RFA, continuó existiendo como tal. iv. Disolución de un Estado La disolución implica el cese de la existencia de un Estado sin continuación de su personalidad jurídica. Aquí pueden citarse como ejemplos: Proceso de desintegración de la República Federativa socialista de Yugoslavia: durante este proceso y el conflicto en la península de los Balcanes, la Comunidad Europea y sus Estados miembros, instituyeron, en el marco de la Conferencia de Paz sobre Yugoslavia, una Comisión de Arbitraje (1991). A dicha comisión se le solicitó que se pronunciares sobre si las 6 repúblicas que integraban a Yugoslavia (BosniaHerzegovina, Croacia, Eslovenia, Macedonia, Serbia y Montenegro –que inicialmente eran un solo país, el cual se separó en 2006 - ) sucedía en pié de igualdad a la República Federativa Socialista de Yugoslavia y ese Estado predecesor cesaba en su existencia, sin posibilidad de que alguna de ellas pudiera reclamar continuar la personalidad jurídica de aquella. De esta manera, en 1992 la Comisión Badinter estableció que el proceso de disolución de Yugoslavia había concluido y que ese Estado ya no existía, agregando que ninguno de los estados podía reclamar la continuación de su personalidad jurídica. Señaló también que los nuevos Estados que habían sido creados en el territorio de la Ex - Yugoslavia, la habían reemplazado y todos ellos eran sus sucesores Otro Ejemplo, es el de Checoslovaquia, la cual se disolviere en 1992, naciendo sus Estados Sucesores; la República Checa y Eslovaquia. v. Separación de parte de un territorio Se entiende por secesión la separación de parte de un territorio para formar un nuevo Estado sucesor, mientras que el Estado precedente continúa su existencia. Usualmente, la secesión se origina con un acto unilateral de declaración de independencia. Esta independencia se establece a través del ejercicio del control efectivo sobre un territorio y el reconocimiento de otros Estados, en particular, el del Estado en cuyo territorio ocurre la secesión. Casos de secesión son los siguientes: Kosovo: En Febrero de 2008, la Asamblea de las Instituciones provisionales del gobierno de Kosovo, celerbó una sesión durante la cual se aprobó una declaración de independencia, en virtud de la cual se declara a Kosovo Estado Independiente y soberano, siendo antes de ello una entidad territorial de Serbia con cierta autonomía. Serbia, aún niega el reconocimiento como Estado independiente de Kosovo, el cual ha sido reconocido ya por más de 100 países. Otro ejemplo fue la secesión de Sudán del Sur que proclamó formalmente su independencia de Sudán en JULIO de 2011 luego de realizarse un referéndum bajo supervisión de la comunidad internacional, en Enero de ese año. Sudán del Sur se convirtió así en el estado soberano más joven del mundo. Sudán del Sur fue propuesto como nuevo miembro de las Naciones Unidas el 13 de julio de 2011 por los miembros del Consejo de Seguridad.13La recomendación fue tomada por la Asamblea General que aprobó la incorporación de Sudán del Sur como el 193.º miembro de la ONU. Un caso particular se presenta con la desintegración de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) de la que se separaron Armenia, Azerbaiyán, Bielorrusia, la Federación de Rusia, Georgia, Kazajstán, Kirguistán, Moldova, Tayikistán, Turkmenistán, Ucrania, y Uzbekistán. La Federación de Rusia se declaró continuadora de la personalidad jurídica de su estado predecesor (la URSS) y no contó con objeción alguna de los demás Estados sucesores. Por ello, la URSS sufrió al SEPARACIÓN de parte de sus territorios, y NO hubo DISOLUCIÓN como lo que ocurrió con Yugoslavia. c. Modificación ilícita de un territorio. 46 Es importante destacar que en el ámbito del derecho internacional, actual, la anexión por la fuerza de un territorio NO constituye una hipótesis de sucesión de Estados y resulta contraria a los principios del derecho internacional acogidos en la Carta de las Naciones Unidas. Agregué de internet -> Para ser lícita, la modificación territorial debe de ser pacífica. Por ello, las convenciones de 1978 y de 1983 (artículos 6 y 3, respectivamente), excluyen de su ámbito de aplicación material las sucesiones de estados que se produzcan en violación del derecho internacional, y, en particular, de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas. Uno de los principios de la Carta (artículo 2.4) es la prohibición del uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado. Una modificación territorial en violación del Derecho Internacional no puede dar lugar a la aplicación de las reglas de sucesión de Estados, es decir, no da lugar a la sustitución por el Estado ocupante en los derechos y obligaciones del Estado ocupado. No se reconocerá como legal ninguna adquisición territorial derivada de la amenaza o el uso de la fuerza. Ni aún el uso legal de la fuerza armada, fundado en el derecho de legítima defensa frente a una agresión, autoriza al Estado que repele la agresión a apoderarse de parte del territorio de su agresor. De hecho, la práctica de las últimas décadas no ha considerado ceñidas a las normas de sucesión de estados aquellas modificaciones territoriales ilícitas. Así, la ocupación de parte del territorio sirio y palestino por Israel y la ocupación por Indonesia de la antigua colonia portuguesa de Timor Oriental, no dieron lugar a la adquisición de dichos territorios por los estados ocupantes. d. Sucesión de Estados en materia de Tratados. i. Efectos sobre los Tratados Internacionales. En esta materia rige la Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de tratados adoptada en 1978 y que entró en Vigor en 1996. La convención recepta respecto de los Estados de reciente independencia, el principio de “tabula rasa” por el cual, el Estado sucesor, NO se encuentra obligado por los tratados suscriptos por el Estado predecesor. La excepción a ello, la constituyen las disposiciones que se refieren a los Tratados que establecen fronteras, como tampoco a aquellos que establecen obligaciones y derechos relativos al uso de un territorio (salvo los que prevén el establecimiento de bases militares extranjeras en el territorio al que se refiere la sucesión de Estados). La Convención de Viena del 78, no ha hecho distingo alguno en relación a los tratados que versan sobre Derechos Humanos, donde se considera que la sucesión de Estados con relación a dichos instrumentos se produce en forma automática. Cuando se trata de Tratados Multilaterales, basta con que el Estado sucesor (siguiendo en el caso de los Estados de reciente Independencia) notifique su calidad de Estado parte en virtud de la sucesión de Esatdos referida a un Estado determinado. En los demás casos de sucesión de Estados (unificación, absorción, disolución, y separación), se aplica la regla de la continuidad: los Estados sucesores continúan obligados por los tratados en los que Estado predecesor era Parte a la fecha de la sucesión de Estado, salvo: - que la aplicación del tratado al nuevo Estado sea incompatible con su objeto y fin; cuando el tratado fuera restringido a cierto número de Estados. - o que los Estados interesados hubieran convenido algo distinto. La convención prevé el supuesto de que el Tratado haya previsto de manera expresa el caso de sustitución de Estados, a los fines de incorporación de un estado sucesor, así dispone: 1. Cuando un tratado disponga que, en caso de una sucesión de Estados, un Estado sucesor tendrá la facultad de considerarse parte de él, ese Estado podrá notificar su sucesión respecto del tratado. 2. Si un tratado dispone que, en caso de una sucesión de Estados, un Estado sucesor será considerado parte en él, esta disposición surtirá efecto como tal, sólo si el Estado sucesor acepta expresamente por escrito que se le considere parte en el tratado. En estos supuestos, un Estado sucesor que haga constar su consentimiento en ser parte en el tratado 47 será considerado parte desde la fecha de la sucesión de Estados, salvo que el tratado disponga o se convenga en otra cosa. ii. Efectos sobre la nacionalidad. Los efectos de la sucesión de Estados en materia de nacionalidad, pueden clasificarse según se trate de personas naturales o de personas jurídicas. 1. Efecto de la sucesión de Estados en materia de nacionalidad de personas naturales En el ámbito de las NU, la Comisión de Derecho Internacional elaboró un proyecto de artículos sobre la nacionalidad de las personas naturales en relación con la sucesión de Estados, aprobada por la Resolución de la Asamblea General de las Naciones unidas 55/153 de diciembre del 2000. Desde entonces, la AG ha reiterado, a través de numerosas resoluciones su invitación a los gobiernos para que consideren tener en cuenta los artículos elaborados por la CDI al tratar las cuestiones relativas a la nacional de las personas naturales en relación con la sucesión de Estados, y los insta a elaborar instrumentos jurídicos a efectos de evitar la apatridia. Existen numerosos estados que objetaron algunas de las cláusulas en vista de que aún persiste cierta posición, entre los estados, que sostiene que la cuestión de la nacionalidad es una prerrogativa exclusiva de los Estados regulada por el derecho interno. Los Estados optaron por regular la nacionalidad a través de su legislación interna en ocasión de procesos de sucesión de estados, puntualmente en los casos de la Europa Oriental y central. Así en el año 2006, el Consejo de Europa, adoptó el Convenio sobre la prevención de los casos de apatridia en relación con la sucesión de Estados (el cuál entró en vigor en el año 2009). Esta norma contiene disposiciones más detalladas referidas a las obligaciones de los estados en relación a prevenir y reducir los casos de apatridia con relación a la sucesión de Estados. El proyecto de artículos de la CDI en su preámbulo, recoge 2 principios fundamentales: La nacionalidad se rige esencialmente por el derecho interno dentro de los límites establecidos por el derecho internacional. La nacionalidad es un derecho humano. La comisión sugiere un número de condiciones para la identificación de los nacionales en cada caso de Sucesión de Estados. Ella va más allá del principio del vínculo efectivo, desarrollando el principio del vínculo apropiado. La nacionalidad del Estado sucesor no podrá ser atribuida contra la voluntad de los individuos, salvo que la no atribución resultara en apatridia. Por otra parte, el Estado sucesor no está obligado a otorgar su nacionalidad a residentes habituales en otros estados, y que posean otra nacionalidad. También puede exigir la renuncia a otra nacionalidad como requisito para la adquisición de la suya. Tanto el Estado predecesor como el Estado sucesor pueden establecer la pérdida de sus respectivas nacionalidades frente a la adquisición voluntaria de la nacionalidad del otro. Se establece en forma clara el derecho a una nacionalidad para todo individuo que tenía la calidad de nacional del Estado predecesor a la fecha de la sucesión de Estados y, junto a ello, se consagra la obligación internacional de prevenir la apatridia. Se presume la nacionalidad del Estado sucesor a favor del individuo que revista la calidad de residente habitual del territorio afectado por la sucesión de Estados a la fecha de dicha sucesión. Sin embargo, dicha nacionalidad no podrá ser impuesta a nacionales de terceros Estados que sean residentes habituales del territorio afectado. Se recomienda a los Estados adoptar legislación sobre nacionalidad que sea compatible con lo dispuesto en ella. De este modo, se reconoce tácitamente el principio que incumbe a cada Estado determinar quiénes son sus nacionales. El proyecto recoge los principios de unidad de la familia, de protección de los niños, de no discriminación y de inoponibilidad frente a terceros estados de la nacionalidad concedida sin respetar el principio del vínculo efectivo, salvo que resulte en apatridia. 48 Así mismo, la condición jurídica de los residentes habituales no será afectada por la sucesión de Estados. En la segunda parte del proyecto, se contempla específicamente la transferencia de parte del territorio. Para este supuesto, se atribuye la nacionalidad del Estado sucesor a los residentes habituales del territorio afectado y se dispone el retiro de la nacionalidad del Estado predecesor, a menos que, en ejercicio del derecho de opción, el individuo desee conservarla. En los casos de unificación y absorción, siempre el estado sucesor atribuirá su nacionalidad a quienes a la fecha de sucesión revestían la calidad de nacionales de cualquier estado predecesor. La pérdida de la nacional del estado predecesor, en caso de unificación, es consecuencia de la desaparición de ese Estado. El Estado sucesor debe conceder su nacionalidad tanto a lo nacionales de estado predecesor residentes en el territorio como a los que residen en un tercer Estado, salvo que posean la nacionalidad de otro Estado. Cuando ocurre la disolución de un Estado, la pérdida de la nacionalidad del Estado predecesor, es también consecuencia de su desaparición. En los casos de separación de parte de territorio, se establecen distintos criterios de atribución de la nacionalidad por los Estados sucesores, siendo el criterio principal la residencia habitual y se regula el derecho de opción. a) Efectos de la sucesión de estados en materia de nacionalidad de las personas jurídicas: La existencia de un vínculo de nacionalidad es necesaria para la aplicación del derecho internacional respecto de una persona jurídica a fin de resolver cuestiones tales como los efectos de la protección diplomática, los conflictos de leyes, el trato a los extranjeros, y la responsabilidad de los Estados. En este sentido, cabe la observación de 2 puntos principales: 1) No existe un concepto rígido de nacionalidad respecto de las personas jurídicas; 2) La analogía que cabe trazar entre la nacionalidad de las personas jurídica y de las personas naturales tiene un límite. La nacionalidad de las personas jurídicas se establece con referencia a uno o varios elementos tales como su constitución o formación, el domicilio social, el centro de operaciones, o el lugar de gestión real y el control o interés preponderante. El concepto de la nacionalidad de las personas jurídicas parece ser aceptado por el derecho de los extranjeros; así el derecho inglés y el estadounidense, subordinan la nacionalidad de las personas jurídicas al centro de constitución o creación; otros, como el derecho francés lo determinan en base al domicilio real, mientras que el derecho alemán lo hace según el domicilio social. El tema de la nacionalidad de las personas jurídicas propiamente dicho no ha sido tratado por la CDI. Diferencias con el derecho interno y sus atenuaciones. Uno de los métodos tradicionales utilizado por la ciencia jurídica para caracterizar al derecho internacional se fundamenta en la comparación de este sistema con el derecho interno de los Estados. Así es que el ordenamiento jurídico internacional, tal como ha sido definido, presenta una serie de peculiaridades que lo distinguen de los distintos derechos internos. La doctrina, en general, sostiene que las diferencias esenciales entre el derecho interno y el derecho internacional radican en la inexistencia dentro de este último de: a) un órgano legislador; b) un órgano juzgador obligatorio; c) un vínculo de subordinación de los sujetos de ese ordenamiento. 2. Efectos de la sucesión de Estados sobre la nacionalidad de las personas jurídicas. La existencia de un vínculo de nacionalidad es necesaria para la aplicación del derecho internacional respecto de una persona jurídica a fin de resolver cuestiones tales como los efectos de la protección diplomática, los conflictos de leyes, el trato a los extranjeros, y la responsabilidad de los Estados. En este sentido, cabe la observación de 2 puntos principales: 1) No existe un concepto rígido de nacionalidad respecto de las personas jurídicas; 49 2) La analogía que cabe trazar entre la nacionalidad de las personas jurídica y de las personas naturales tiene un límite. La nacionalidad de las personas jurídicas se establece con referencia a uno o varios elementos tales como su constitución o formación, el domicilio social, el centro de operaciones, o el lugar de gestión real y el control o interés preponderante. El concepto de la nacionalidad de las personas jurídicas parece ser aceptado por el derecho de los extranjeros; así el derecho inglés y el estadounidense, subordinan la nacionalidad de las personas jurídicas al centro de constitución o creación; otros, como el derecho francés lo determinan en base al domicilio real, mientras que el derecho alemán lo hace según el domicilio social. El tema de la nacionalidad de las personas jurídicas propiamente dicho no ha sido tratado por la CDI. 3. Efectos sobre el ámbito económico: sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas. Este aspecto de la sucesión de estados, ha sido regulado por la Convención de Viena de 1983, la cual no ha reunido el número de Ratificaciones necesarias para su entrada en vigor. Ejemplo de sucesión de Estados en materia de Bienes y archivos, la constituye el acuerdo de 2001 entre Bosnia-Herzegovina, Croacia, Macedonia, Eslovenia y la Ex República Federativa de Yugoslavia (actualmente los Estados de Serbia y Montenegro), que entró en vigor en 2004 y conforme al cual, todos los Estados sucesores de la Ex República Federativa Socialista de Yugoslavia la suceden en pie de igualdad en sus bienes archivos y deudas. En materia de bienes la CV de 1983 establece un criterio para la adjudicación de la pertenencia de los bienes del Estado predecesor al Estado sucesor: Si se trata de bienes inmuebles, la regla general establece que los que estuvieran situados en el territorio al que se refiere la sucesión pasarán al Estado sucesor. Cuando se encuentre en el territorio de un tercer Estado (distinto al Estado predecesor) y en los casos de disolución, los bienes pasarán a los Estados sucesores en partes equitativas. Si se trata de bienes muebles, la regla determina que se adjudicarán al Estados sucesor aquellos muebles del Estado predecesor vinculados a su actividad en relación con los territorios a los que se refiere la sucesión. Con relación a los archivos, se establecen distintas categorías de archivos que se trasmitirán del estado predecesor, al estado sucesor: 1) Los archivos necesarios para la normal administración del territorio referidos a la sucesión del Estado. 2) Los archivos distintos a los anteriores, que versen exclusiva o principalmente sobre el territorio al que se refiera la sucesión de Estados. 3)La prueba disponible en sus archivos que guarde relación con títulos territoriales del territorio transferido o de sus fronteras. 4) Los archivos vinculados a los intereses del territorio transferido, siendo las reproducciones a solicitud y expensas del Estado sucesor. La regla general establece que el traspaso de los archivos de Estado predecesor, al estado sucesor, se regirá en principio por lo que ellos acordaren. Ese acuerdo, sin embargo, no puede menoscabar el derecho de los pueblos del Estado sucesor al desarrollo, a la información sobre su historia, y a su patrimonio cultural. Conforme a la CV de 1983, se entiende por deudas de Estado a aquellas obligaciones financieras del estados predecesor para con otro Estado, Organización Internacional, o cualquier otro sujeto de derecho internacional, contraídas de conformidad con el derecho internacional. La convención en este aspecto se aparta de la doctrina por el árbitro de en el asunto de la deuda pública Otomana que estableció que el derecho consuetudinario no preveía la distribución proporcional de la deuda del Estado predecesor entre los nuevos Estados sucesores. La Cv, establece, por su parte, que a falta de acuerdo, la deuda del Estado predecesor, pasará al Estado sucesor en proporción equitativa en relación con los bienes, derechos e intereses transferidos al Estado sucesor respecto de la deuda contraída por el Estado predecesor. 4. Otros sujetos de Derecho Internacional. 50 Existe una serie de situaciones internacionales, cuya subjetividad internacional no aparece en todos los casos como indiscutida. a. La situación de la Santa Sede y la Ciudad del Vaticano. La Santa Sede: su personalidad internacional: Entendemos por Santa Sede, según ha sido definida por el canon 361 del Codex Iuris Canonici, revisado el 25 de enero de 1983: «No sólo el Romano Pontífice, sino también las Congregaciones, los Tribunales y los Oficios, por medio de los cuales el mismo Romano Pontífice suele despachar los asuntos de Ia Iglesia Universal.» La Santa Sede, precisamente por estar a la cabeza de ella el Papa, podemos también definirla como el ente central y supremo de la Iglesia Católica. La subjetividad de la Santa Sede dentro de la Sociedad internacional se remonta a la época del nacimiento de esta última y tiene una base histórica innegable, unida a razones de orden espiritual. Por ellas, la Santa Sede, aun en la época en que estuvo privada de base territorial entre los años 1870 y 1929, «continuó operando como sujeto internacional, recibiendo y enviando agentes diplomáticos y concluyendo actos regulados por el Derecho Internacional». Pero, aun prescindiendo de razones de orden histórico, existen otras de orden puramente jurídico que resultan también convincentes para afirmar la personalidad internacional de la Santa Sede. La afirmación de su personalidad internacional se basa en las sgtes. Razones: 1) La Santa Sede, pese a la desaparición de los Estados Pontificios a partir de 1870, continúa siendo destinataria de normas internacionales y ejercitando el derecho de legación activo y pasivo, características inherentes de los sujetos con personalidad internacional. 2) Ha participado y sigue participando en la conclusión de verdaderos y propios negocios jurídicos internacionales, creadores de normas internacionales. 3) Que su potestad, en orden a la creación de instrumentos jurídicos internacionales, se ha manifestado y se manifiesta, no sólo en lo que se refiere a los Concordatos, sino también en la estipulación de auténticos tratados internacionales. Ejemplo bien claro fue la conclusión del Tratado de Letrán entre el Reino de Italia y la Santa Sede, que fue parte en el mismo, reconociéndosele además su personalidad internacional preexistente, y creándose un nuevo sujeto internacional, que se le denominó «Estado de la Ciudad del Vaticano». Que la Santa Sede actuó como parte en el Tratado de referencia y consiguientemente como sujeto internacional resulta evidente, pues es totalmente inadmisible mantener que fuera el propio Estado de la Ciudad del Vaticano quien pactara, ya que aún no había nacido. i. La ciudad del Vaticano: su personalidad internacional. Naturaleza jurídica. La Ley de Garantías italiana del año 1871 no dio a la llamada «cuestión romana» una solución satisfactoria, ya que se trataba de una solución unilateral, que no fue aceptada por el Papa. Con la Ley de Garantías se pretendió consagrar la desaparición de la soberanía temporal, negándosele incluso a la Santa Sede la propia ဠlos Estados Pontificios y no se reconocía al Papa más que unas determinadas prerrogativas. De esta situación se sale por los Acuerdos de Letrán, de 11 de febrero de 1929. Los Acuerdos de Letrán son tres: Un tratado político, un Concordato y una convención financiera. Por el primero y en su art. 3: «Italia reconoce a la Santa Sede la plena propiedad y la exclusiva y absoluta potestad. Y jurisdicción soberana sobre el Vaticano, tal como actualmente está constituido, por los especiales fines y con las modalidades estipuladas en el presente Tratado. Los límites de dicha Ciudad son los indicados en el piano que constituye el anexo I del presente Tratado. La personalidad internacional de la Ciudad del Vaticano nació el mismo día en que se ratificaron los acuerdos de Letrán; es decir, el 7 de junio de 1929. En el mismo día de la ratificación, el Sumo Pontífice, por Motu proprio, promulgó las seis leyes orgánicas que constituyen las bases jurídicas sobre las cuales se asienta el nuevo Estado. Tales leyes se publicaron el día siguiente en el suplemento del Acta Apostoiicae Sedis y constituyeron la primera manifestación de la soberanía del nuevo Estado, cuyos poderes se acumulan, y aún más se encaman, en el órgano supremo que 51 es el Romano Pontífice. En las citadas leyes orgánicas se estableció lo siguiente: En la primera y fundamental se determinaron los órganos constitucionales del Estado, su composición, sus atribuciones y las garantías jurídicas de los que crean violado su propio derecho o interés por un acto administrativo. Se estableció también la bandera, el escudo de armas y el sello oficial de la Ciudad del Vaticano. Por la segunda, se determinan las fuentes del Derecho; en la tercera, se establece la ciudadanía vaticana y la residencia; en la cuarta, se contiene el ordenamiento administrativo: la quinta señala el ordenamiento económico, comercial y profesional, y la sexta, las prescripciones sobre la seguridad pública. El territorio está constituido por un espacio geográfico que no se halla sometido a ninguna otra potestad que no sea la del gobierno propio de la Ciudad del Vaticano. Ello queda reglamentado en el art. 4 del Tratado de Letrán, que dice exactamente: «La soberanía y la jurisdicción exclusiva que Italia reconoce a la Santa Sede sobre la Ciudad del Vaticano supone que en la misma no puede llevarse a efecto ninguna injerencia por parte del Gobierno italiano y que no existe otra autoridad en ella que la de la Santa Sede» El territorio de la Ciudad del Vaticano, que comprende una superficie de 44 hectáreas, está delimitado por el art. 3 del Tratado de Letrán, respecto al cual cabe hacer la consideración de la situación particular de la plaza de San Pedro, que: «Continuará estando normalmente abierta al público y sujeta a los poderes de policía de la autoridad italiana»; Pero, no obstante ello: «cuando la Santa Sede, por funciones particulares, creyese oportuno cerrar temporalmente la plaza de San Pedro al libre tránsito del público, las autoridades italianas, al menos que no sean invitadas por la autoridad competente a permanecer, se retirarán más allá de la línea externa formada por las columnas de Bemini y su prolongación» Más tarde, en el art. 7 del mismo Tratado se estipula que, «en conformidad a las normas de Derecho Internacional, está prohibido a las aeronaves de cualquier especie sobrevolar el territorio del Vaticano». Con ello se expresa claramente que la soberanía vaticana se extiende a la columna de aire por encima de la Ciudad del Vaticano. La población, la forman los ciudadanos que tengan su residencia estable en la Ciudad. La residencia sé deriva según el artículo 9, de la relación de dignidad, cargo, oficio o empleo, siempre que se trate de dignidades eclesiásticas para las cuales está prescrita la concesión de ciudadanía (art. 10). Puede concederse también la ciudadanía vaticana por el Papa, por el Secretario de Estado y por el Gobernador de la Ciudad del Vaticano y se consideran también ciudadanos los Cardenales aunque residan en la ciudad de Roma. Como se ve, no se siguen los criterios utilizados generalmente por el Derecho de nacionalidad, del ius soli (lugar de nacimiento) o ius sanguinis (nacionalidad de los padres), para la concesión de la ciudadanía. ii. Naturaleza jurídica de la Ciudad del Vaticano. La propia razón de ser de la Ciudad del Vaticano nos ha de aclarar el problema de su naturaleza jurídica. Su creación obedece a la necesidad de asegurar la libertad absoluta y visible y la independencia de la Santa Sede, asegurándole de modo estable una condición de hecho y de derecho que garantice la absoluta independencia para el cumplimiento de su alta misión en el mundo. Ello pone de manifiesto que el «Estado» de la Ciudad del Vaticano —así se le denomina en los arts. 22 y 26 del Tratado de Letrán— es un ente con la especial misión de servir de base territorial a otro — la Santa Sede— . Por otro lado, tampoco podemos dejar de reconocer que en el mismo se dan, e incluso fueron buscados así de propósito, los elementos — territorio, población, organización y soberanía— que caracterizan al Estado moderno y que el ordenamiento internacional los toma como base para la subjetividad internacional. Por último, el Estado de la Ciudad del Vaticano ha sido reconocido internacionalmente, tanto por Italia como por los demás Estados. 52 Se trata de un Estado neutralizado. La situación de la Ciudad del Vaticano por lo que respecta a Italia es de plena soberanía. Las mutuas obligaciones asumidas por ambas partes clarifican la cuestión. La Santa Sede se compromete a cerrar los accesos del Vaticano, excepto la plaza de San Pedro, y asumir la reglamentación de los Institutos religiosos que tienen propiedad en su territorio. Por su parte, el Estado italiano se comprometió a dejar libre de todo vínculo de eventuales ocupantes al territorio de la Ciudad del Vaticano, comprometiéndose además a asegurar a sus expensas los servicios telefónicos, telegráficos y postales, etc., del Vaticano. Se comprometía también el Estado italiano a no alterar los nombramientos administrativos que interesen al Vaticano sin acuerdo de éste y al libre acceso a la Ciudad del Vaticano de los Cardenales, diplomáticos, etc. iii. El problema de la relación entre la Santa Sede y la Ciudad del Vaticano. Se trata de 2 sujetos del derecho internacional, cuyo nexo de unión radica precisamente en la existencia de un Órgano común a ambos: el Papa. «El Sumo Pontífice, soberano del Estado y de la Ciudad del Vaticano, tiene la plenitud de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.» El Papa, como es sabido y recoge expresamente el canon 361 del Codex Iuris Canonici citado, está a la cabeza de la Santa Sede y, por otro lado, es el soberano de la Ciudad del Vaticano. No se debe olvidar tampoco que la Santa Sede es, un sujeto de D.I. Tal personalidad aparece expresamente reconocida en el art. 2 del Tratado lateranense, cuando se dice que «Italia reconoce la soberanía de la Santa Sede en el campo internacional, tributo inherente a su naturaleza, en conformidad a la tradición y a las exigencias de su misión en el mundo» Precisamente valiéndose de dicha personalidad se estipuló el acuerdo que dio nacimiento al Estado de la Ciudad del Vaticano. La unión entre la Santa Sede y el Estado de la Ciudad del Vaticano ha sido definida como un supuesto de unión personal. La relación de subordinación entre la Ciudad del Vaticano y la Santa Sede hace que, por el contrario, la unión entre estos dos peculiarísimos sujetos del Ordenamiento internacional, aunque pueda llevarse a la figura general de las uniones internacionales, no sea clasificable. Ello no es obstáculo para que reconozcamos la subjetividad internacional del Estado de la Ciudad del Vaticano que se presenta como la libre creación en un Tratado de un sujeto internacional por otros dos sujetos internacionales — Santa Sede e Italia— reconocido por la generalidad de los miembros de la Comunidad Internacional y con la finalidad de que cumpliera la misión primordial de dar base territorial a un sujeto internacional preexistente — la Santa Sede— y facilitara con ello el cumplimiento por este último de su cometido de orden preferentemente religioso. b. La Soberana Orden de Malta. Uno de los casos más discutidos de personalidad internacional es el de la Soberana Orden de Malta. Dicha Orden gozó en otro tiempo de clara soberanía territorial y tuvo originariamente un carácter religiosomilitar, siendo conocida por la denominación de Orden de San Juan de Jerusalén. En su historia se pueden distinguir cuatro periodos: 1) El primero es el de su establecimiento en el Sacro Hospital de San Juan de Jerusalén entre los años 1042 a 1310; 2) En segundo período se inaugura con la ocupación de la Isla de Rodas, que pertenecía al Imperio bizantino, y en la cual permaneció dos siglos. Por Bula de Nicolás V, del año 1446, el Gran Maestre de la Orden fue reconocido como Príncipe soberano de Rodas. 3) Un tercer período se abre en el año 1530, en que la Orden se traslada a la Isla de Malta por merced de Carlos V En ella continúa hasta el año 1798 en que fue ocupada la isla por Napoleón y fue expulsada de la misma. La expulsión se consolidó internacionalmente en el Tratado de paz de París, de 1814, cuyo art. 7 confiere la Isla de Malta a Inglaterra. 4) El cuarto período en la historia de la Orden que va desde la fecha de su expulsión (1798) hasta nuestros días, hay que centrarlo en Roma. 53 En los años cincuenta la Orden pasó por un mal momento, ya que llegó a discutirse ante los Tribunales de la Curia Romana su propia existencia. La Sentencia cardenalicia de 24 de enero de 1953 dejó bien sentado que se trata de una Orden religiosa y como tal depende de la Santa Sede y está regulada por el Ordenamiento Canónico, pero en el ámbito de este Ordenamiento y en los límites de esta subordinación, goza de una amplia autonomía de organización y movimiento, la cual le permite asumir derechos y deberes de carácter internacional frente a terceros Estados, quienes la reconocen como sujeto de Derecho Internacional . Respecto a la personalidad internacional, hay que tener en cuenta que la Orden de Malta mantiene relaciones diplomáticas con algunos Estados o sujetos del D.I., entre los cuales se encuentra España, Argentina, Brasil, Haití, San Marino y la Santa Sede. Por parte italiana fue reconocida por Decreto de 2 de diciembre de 1929, y la personalidad de la Orden de Malta también se encuentra reconocida por Sentencias del Tribunal de Casación italiano. Aunque la personalidad internacional fue sostenida por bastantes autores, debemos manifestar que la dependencia de la Santa Sede y la falta de territorio le dan un status bastante equívoco, y es dudosa e insatisfactoria la postura de mantener sin ningún género de dudas la personalidad internacional plena de la Orden de Malta. c. La subjetividad internacional de los pueblos. En el orden jurídico internacional contemporáneo está vigente un principio fundamental según el cual todos los pueblos tienen derecho de libre determinación. La formación del indicado principio como principio de Derecho Internacional general positivo se ha producido principalmente en el contexto de la lucha por la descolonización. Por lo que se refiere a su proyección en el contexto de la descolonización posee especial relevancia la Resolución 1514 de 1960 que contiene la «Declaración sobre la independencia a los países y pueblos coloniales». En una formulación más general se encuentra el reconocimiento hecho por la Resolución 2625 de 1970 que establece que: “todos los pueblo tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa su condición política, y de proseguir su desarrollo económico, social y cultural; y todo Estado tiene el deber de respetar ese derecho…” Siendo entonces el objetivo último del principio de libre determinación, en su sentido más general, la realización de la democracia. En el margen del régimen del derecho a la libre determinación cabe hacer un distingo entre aquellos pueblos cuyo territorio posee un status internacional específico, de los pueblos organizados o integrados a un Estado: 1) En el primer caso, se trata de los pueblos sometidos a la dominación colonial donde el Estado que administra o controla el territorio no es considerado, a la luz del D° Internacional, como representante legítimo del pueblo que lo habita. En este supuesto, el ejercicio del derecho a la libre determinación cosiste en la expresión libre y genuina de la voluntad del pueblo de un territorio no autónomo, el cual podrá alcanzar la plenitud del gobierno propio constituyéndose en Estado independiente, o asociándose o integrándose libremente a un Estado independiente. Por otro lado, a la condición jurídica de los pueblos dominados colonialmente, cabe asimilar por un lado los pueblos sometidos a dominación extranjera (tal el caso del pueblo palestino) y la de los pueblos sometidos a regímenes racistas. Todos estos pueblos tienen un derecho protegido, en el orden internacional a liberarse de esa situación y es en ésta medida que son sujetos en el orden internacional. 2) También los pueblos constituidos en Estado, son titulares del derecho a la libre determinación. En estos casos, el Estado representa legítimamente al pueblo en su conjunto y por ello, dentro de la actual estructura de la Comunidad Internacional, no puede en principio plantearse la cuestión de posibles subjetividades internacionales separadas de otros “pueblos” integrados en ese territorio. 54 El núcleo central del derecho de autodeterminación en este caso entendido como manifestación de la soberanía, es el de elegir libremente sin injerencia extranjera su propia condición política. No cabe afirmar el derecho a la secesión de un pueblo minoritario en el seno de una comunidad estatal si “de conformidad con el ppio. de la libre determinación de los pueblos está dotado de un gobierno que representa a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio sin distinción por motivos de credo, raza o color”. Ciertamente no puede ignorarse que cuando se produce el hecho de la disolución de un Estado, el principio de libre determinación cumple una función legitimadora de la consolidación de nuevos estados surgidos en sustitución del anterior (tal como ha sucedido con los estados nacientes de la disolución de la URSS). En todos los casos son cuestiones de autodeterminación “interior” las que pueden plantearse, pero que en el derecho Internacional no se plantea la posibilidad de que un “pueblo” integrado en un Estado tenga derecho a ejercer internacionalmente una capacidad de obra diferente de la que ejercita el estado que lo representa. No obstante es importante destacar la situación en la que un Estado utiliza la fuerza armada contra una “colectividad humana” separada dentro de su territorio que por hipótesis reivindicara pacíficamente su autodeterminación, lo que sería un acto gravemente violador de los derechos humanos y de los miembro de tal comunidad, y sólo en esa medida, ello podría abrir una vía para la afirmación de la titularidad de un derecho de autodeterminación en el plano internacional, según el cual el pueblo decidiría su independencia o integración de un Estado. Por último, cabe recordar que multitud de instrumentos internacionales, en particular resoluciones de órganos y organismos de la ONU, han establecido el derecho de todos los pueblos a la soberanía permanente sobre sus riquezas, recursos naturales y su derecho al desarrollo. d. Beligerantes, insurrectos y movimientos de liberación nacional. Estudiamos aquí situaciones que se originan con motivo de movimientos insurreccionales. En algunos casos el grupo social que se ha sublevado llega a controlar una parte del territorio del Estado y a establecer sobre el mismo una cierta organización. La existencia de una tal situación, puede ser reconocida tanto por el propio Gobierno del Estado donde acontece, como por terceros Estados y tiene una serie de consecuencias importantes. La principal de ellas es la de aplicar a la contienda civil los derechos y obligaciones derivados del Derecho de Guerra y de neutralidad. Los terceros Estados pueden tener intereses en el territorio ocupado por los sublevados y la necesidad de proteger los que también tengan en dicho territorio sus nacionales. La declaración de beligerancia les permite también poder beneficiarse del status de neutralidad. Al grupo sublevado le supone también el beneficio de serle aplicable las leyes de la guerra, y el que se les trate por terceros países en un plano de igualdad respecto al Gobierno legítimo. La Comunidad rebelde posee ciertos derechos, y obligaciones directamente emanados del orden jurídico internacional, lo que evidencia que tiene el carácter de sujeto internacional. Si bien se trata de un sujeto de carácter provisional, pues la situación de hecho sobre la que se funda la subjetividad de los beligerantes está destinada a desaparecer. En efecto, el status que se les reconoce desaparece con la terminación de la guerra civil, cuando la insurrección es aplastada o, finalmente, si llega a controlar todo el territorio, transformándose en este último caso de Gobierno de facto local o Gobierno de facto general. Una situación no igual, pero vecina, es la conocida por insurrección. Es propia de la práctica americana y se aplica de una manera preferente para los casos de buques insurrectos que ejercen actos de guerra en el mar. El D.I. americano se ocupa de la cuestión en varias Convenciones, y especialmente en la firmada en La Habana en 1928, titulada «Deberes y derechos de los Estados en caso de guerra civil». De ella citamos dos artículos muy significativos: 1) En el art. 2 se dice que: «la calificación de piratería, emanada del Gobierno del país, contra buques alzados en armas no obliga a los demás Estados», 55 2) Y en el art. 3.° se estipula que «el buque insurrecto, de guerra o mercante, equipado por la rebelión que llegue a un país extranjero o busque refugio en él será entregado por el Gobierno de éste al Gobierno constituido del país en lucha civil y los tripulantes serán considerados como refugiados políticos». Los dos artículos citados son suficientes para poner de relieve cómo la situación de insurrección tiene una regulación especial. Finalmente, en manera alguna debe hablarse de la subjetividad internacional de los insurrectos. Son situaciones totalmente transitorias que, sí consiguen apoyo territorial, pueden transformarse en beligerancia. Una cuestión nueva y en cierto modo vecina a las anteriores, presentan los Movimientos de liberación nacional, organizados con la finalidad de luchar por la independencia de las Colonias, conseguir un asentamiento territorial para un pueblo — caso de la Organización para la Liberación de Palestina— , la secesión de una parte de un Estado o incluso el cambio de un régimen político. Encontramos en la práctica de las Organizaciones Internacionales — O.N.U., Organismos especializados y O.U.A.— la tendencia a admitir a los M.L.N. a las deliberaciones de algunos órganos — la A.G. de las N.U. por su Resolución 3210 de 1974 admitió a la O.L.P. a participar en sus deliberaciones— y a concederles un estatuto de Observador ante diversos Órganos o en las Conferencias organizadas por las mismas. Por otro lado, la tendencia que se abre paso es aplicar a los miembros de los M.L.N. las leyes de la guerra y que puedan beneficiarse del Convenio de 1949 sobre Prisioneros y del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, de 10 de junio de 1977, relativo a los Conflictos armados de carácter internacional. Finalmente y por lo que se refiere a la subjetividad internacional, la práctica y la doctrina distan mucho de la unanimidad. Para más progresiva de las doctrinas, tienen una «personalidad jurídica parcial» para las cuestiones relativas a la guerra de liberación nacional o una personalidad internacional conferida bajo ciertas condiciones. Por tratarse en la mayoría de los casos de conflictos internacionales o internacionalizados en los que los M.L.N. participan, no cabe negar la aplicación a los mismos de normas internacionales, lo que lleva aparejado unos derechos y deberes internacionales y subsiguientemente un reconocimiento, ya sea limitado, de su subjetividad internacional. e. La subjetividad internacional de las Organizaciones Internacionales. Ha sido la práctica y la jurisprudencia internacionales quienes han resuelto el problema precisamente en favor de su subjetividad de las Organizaciones. Sobre la sociedad de naciones, cabe decir que con su participación en acuerdos donde se afirmaba su personalidad internacional, que fue reconocida expresamente por algunos Estados, como Suiza por ejemplo. Por otro lado, la S. de N. ejercitó el derecho de legación y poderes especiales respecto al Sarre, a Danzig, a la protección de minorías, a la concesión de mandatos, etc., que no podían confundirse con los derechos y obligaciones de cada uno de sus Estados miembros. La Organización de Naciones Unidas, en la redacción de su carta dio un paso al frente al prescribirse en los arts. 104 y 105, de la misma, que: «la Organización gozará, en el territorio de cada uno de sus miembros, de la capacidad jurídica que sea necesaria para el ejercicio de sus funciones y la realización de sus propósitos», Y también: «gozará de los privilegios e inmunidades necesarias para la realización de los mismos» La capacidad a que se refiere es no sólo la de Derecho interno, sino también la de D.I., y la concesión de privilegios e inmunidades da por supuesto su personalidad internacional. Contra lo anterior podría argumentarse, como se ha hecho, que su personalidad estaba limitada al interior de la Organización, y también respecto a los Estados miembros de la misma. Ello excluiría su personalidad o subjetividad internacional respecto a la Comunidad Internacional general. A sacar de las posibles dudas ha venido el T.I.J. en su Dictamen de 11 de abril de 1949 sobre la Reparación de daños sufridos al servicio de las N.U. 56 En el referido Dictamen se afirma de forma categórica, no sólo la subjetividad internacional de la Organización de las N.U., sino también su capacidad de obrar, incluso respecto de Estados no miembros de la Organización, y ello es tanto como afirmar la subjetividad dentro de la Comunidad internacional general. Lo dicho es de por sí lo suficientemente significativo para dejar sentado que la personalidad de las Organizaciones internacionales es un hecho reconocido por la Jurisprudencia; pero podría objetarse que el Dictamen transcrito sólo se refiere a |as N.U. Ello sólo es cierto en parte, ya que contiene afirmaciones que son susceptibles de generalización tales como las siguientes: 1. Que los Estados tienen el poder de crear no sólo Organizaciones internacionales, sino dotarlas de subjetividad o personalidad internacional objetiva. A sensu contrario, no podrán ser dotadas de dicha subjetividad internacional por personas físicas o jurídicas particulares. 2. Que, si posee la personalidad internacional, «es una entidad capaz de ser beneficiaría de las obligaciones que competen a sus miembros» 3. Que «las exigencias de la vida internacional y el incremento progresivo de las actividades colectivas de los Estados han hecho surgir ejemplos de acciones ejercidas en el plano internacional por ciertas entidades que no son Estados». Estas tienen unos fines y unos principios. «Para cumplir sus fines es indispensable que la Organización tenga personalidad internacional» Las tres afirmaciones anteriores traen como consecuencia: 1. Que a los Estados les corresponde crear las Organizaciones internacionales y dotarlas de personalidad internacional. 2. Que la personalidad internacional de la Organización supone gozar de los derechos que le competen a sus miembros y estos le hayan transmitido o conferido. Los derechos y obligaciones son naturalmente de Derecho internacional. Con ello se define más claramente su personalidad. 3. Que, dado el carácter funcional de las Organizaciones internacionales, los fines que persigan y la necesidad de dar cumplimiento a los mismos en la esfera internacional, condicionará su personalidad. Sólo aquellas Organizaciones cuyas finalidades tengan que ser ejercidas dentro del ámbito del Ordenamiento internacional gozarán de personalidad internacional. A sensu contrario, aquellas Organizaciones cuyas actividades sean desarrolladas en el campo del Derecho interno no deben ser consideradas en manera alguna como dotadas de personalidad internacional. Esto último cabe decir de las Organizaciones no gubernamentales, cuya personalidad dentro de la Comunidad internacional general debe ser negada. El que puedan estar dotadas de un estatuto consultivo dentro de las N.U. nada nos hace modificar la posición negativa, ya que como máximo se podría hablar de que gozan de una personalidad limitada dentro del ordenamiento particular de las N.U. que constituye, como es sabido, un D.I. particular. Derecho Internacional Público – Bolilla 4: Inmunidad del Estado. Tema 1: Inmunidad de Estado. Ideas generales. Fundamento de la Inmunidad de Estado. Alcance de la Inmunidad de jurisdicción. Órganos a los que se extiende la Inmunidad. Excepciones a la Inmunidad de Jurisdicción. Inmunidad de Ejecución. Legislación. IDEAS GENERALES. Fundamento de la Inmunidad de Estado. En la vida de relación internacional los Estados suelen admitir que otros Estados extranjeros mantengan relaciones jurídicas de muy diverso tipo en el ámbito de su propia soberanía. Así, como es sabido, los Estados extranjeros realizan en otros Estados funciones de carácter administrativo, judicial o notarial a través de sus representantes diplomáticos y funcionarios consulares, pero también los Estados extranjeros pueden comprar o alquilar inmuebles, contratar servicios, emitir empréstitos, recibir herencias o legados, etc. Como consecuencia de los litigios surgidos de estas relaciones jurídicas, los Estados pueden acudir a los tribunales de otro Estado como demandantes o demandados y, finalmente, ganar o perder pleitos. 57 Sin embargo, como tanto el Estado extranjero como el Estado territorial, es decir, aquel ante cuyos tribunales se juzga a otro Estado, son dos entes dotados de independencia y de soberanía (ello en razón del principio de isonomía jurídica reconocido por la paz de Westfalia 1648 en virtud del cual los estados son soberanos, íntegros e iguales). Se produce entonces una situación en la que se enfrentan una entidad soberana, con otra entidad, que también goza de soberanía. El principio de la soberanía territorial y de la independencia protege el interés del Estado territorial de legislar, juzgar y decidir las relaciones que se desarrollan en el ámbito de su competencia; el principio de la soberanía e igualdad* del Estado extranjero protege el interés de dicho Estado de que en todo caso, o al menos en determinados supuestos, no deba someterse a los órganos judiciales y administrativos del Estado territorial. Para armonizar estos intereses contrapuestos se ha desarrollado en el ordenamiento jurídico internacional la regla general o principio, conocido con el nombre de inmunidad del Estado o inmunidad soberana, en virtud del cual los Estados extranjeros, en determinadas circunstancias, no están sometidos a los tribunales u órganos administrativos de otro Estado. La «inmunidad» es un derecho que tiene alguien (persona o Estado) frente a otro (autoridad o Estado) que «no puede» ejercer su poder. La inmunidad significa la falta de poder, o la necesidad de no ejercerlo o suspenderlo, en determinados casos. En el orden internacional y en relación con los Estados extranjeros, la inmunidad presenta dos modalidades: 1) la inmunidad de jurisdicción, en virtud de la cual el Estado extranjero no puede ser demandado ni sometido a juicio ante los tribunales de otros Estados, 2) la inmunidad de ejecución, en virtud de la cual el Estado extranjero y sus bienes no pueden ser objeto de medidas de ejecución, o de aplicación de las decisiones judiciales y administrativas, por los órganos del Estado territorial. La inmunidad del Estado no es absoluta dado que, como todo derecho, puede ser objeto de renuncia y tiene límites según la naturaleza del asunto. Los Estados extranjeros están obligados a observar las leyes del Estado en el que desarrollan sus actividades. La inmunidad existe únicamente respecto a la jurisdicción de los órganos judiciales y administrativos del Estado territorial. Además los Estados extranjeros, como es lógico, están obligados a observar sus obligaciones internacionales y desde este punto de vista, no gozan de ninguna inmunidad. El Estado extranjero es internacionalmente responsable de sus actos contrarios a sus obligaciones internacionales, incluidos los actos cubiertos por la inmunidad de jurisdicción, pero dicha responsabilidad se produce en un plano distinto, el de la responsabilidad internacional, y sólo es exigible de conformidad con los mecanismos previstos por el propio ordenamiento jurídico internacional. La inmunidad de jurisdicción del Estado se refiere, por lo tanto, sólo a los procedimientos judiciales ante los tribunales de otros países y no afecta en absoluto a la responsabilidad internacional del Estado en el caso de incumplimiento de sus obligaciones conforme al Derecho internacional y a las controversias en que los Estados sean parte ante tribunales internacionales. Las normas internacionales sobre la inmunidad del Estado son esencialmente consuetudinarias. Los precedentes de la práctica estatal son muy abundantes, pero dicha práctica es muy variable en algunos aspectos de la institución y, en especial, respecto al alcance de la inmunidad. No hay ningún convenio multilateral general de codificación internacional de la inmunidad de los Estados. Algunos convenios generales de Codificación del Derecho Internacional Marítimo contienen disposiciones dispersas que afectan a algunos aspectos de la cuestión. A modo de ejemplo, las Convenciones de Ginebra de 1958 sobre el mar territorial y la zona contigua y sobre la alta mar, la convención de las Naciones Unidas sobre el 58 Derecho del Mar de 1982 se refieren a la inmunidad de los buques de guerra y de los buques destinados a un servicio oficial no comercial. La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas incluyó el tema de la inmunidad de los Estados entre los que era posible la preparación de un convenio de codificación de ámbito universal. Desde 1978 la Comisión de Derecho Internacional ha preparado su codificación. En 1991 la Comisión de Derecho Internacional aprobó el texto final de un conjunto de veintidós artículos sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes que han sido presentados a la Asamblea General. En el ámbito regional existe la Convención europea sobre la inmunidad de los Estados, hecha en Basilea el 16 de mayo de 1972 . Históricamente el principio de la inmunidad de los Estados extranjeros se desarrolló a partir del reconocimiento de las inmunidades y privilegios de los soberanos extranjeros y de sus representantes diplomáticos. Reconocidos éstos en primer lugar, es a partir de comienzos el siglo XIX cuando empieza a admitirse la inmunidad de los Estados en cuanto tales. El principio fue expresado con completa claridad en 1812 por el Juez Marshall, presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en el asunto The Schooner Exchange, en el que, después de afirmar el carácter pleno y absoluto de la jurisdicción de los Estados, y de referirse a la igualdad e independencia de éstos, dijo: «Esta perfecta igualdad y absoluta independencia de los soberanos, y este interés común que les induce a mantener relaciones mutuas y a prestarse servicios recíprocos, han dado lugar a una categoría de situaciones en las que se entiende que cada soberano renuncia al ejercicio de una parte de esa jurisdicción territorial plena y exclusiva de la que se ha dicho que es un atributo de todas las naciones» Esta formulación tiene los elementos esenciales del principio de la inmunidad al recoger la plenitud de la soberanía de los Estados, por un lado, y la limitación que para dicha soberanía representa la soberanía de los demás. La institución de la inmunidad del Estado se basa, pues, en el principio de la igualdad soberana de los Estados y se expresa en la máxima par in parem non habet imperium (los iguales no tienen jurisdicción uno sobre otro). La inmunidad de jurisdicción puede considerarse como una consecuencia del principio de la soberanía que tiene el Estado que la invoca. Desde esta perspectiva la inmunidad es un derecho que posee cualquier Estado y una limitación que los demás Estados tienen en su facultad para dictar las normas que determinan la jurisdicción de sus tribunales o las competencias de sus órganos administrativos. Desde otro punto de vista, la cuestión de la inmunidad jurisdiccional de un Estado presupone el establecimiento de un fundamento jurídico firme de competencia o jurisdicción de la autoridad de otro Estado para iniciar el procedimiento o para conocer el asunto en litigio. La inmunidad del Estado también puede considerarse desde la perspectiva de la competencia de los tribunales estatales para juzgar determinados asuntos. Así actos de un Estado extranjero, como la expulsión de un ciudadano de otro país, el embargo de determinados bienes o la detención de uno de sus nacionales, no son susceptibles de ser juzgados por los tribunales de otro Estado. Tanto si se fundamenta la competencia judicial interna de los tribunales estatales en eterminados principios generales, como si se hace descansar en la adecuación de la naturaleza del litigio, en todo caso hay que tener presente que la inmunidad del Estado no radica ni en una renuncia voluntaria del Estado territorial, ni en una regla de cortesía internacional, ni tampoco en ninguna «extraterritorialidad», sino que dicho fundamento se encuentra en una regla general de Derecho internacional público de carácter consuetudinario. ALCANCE DE LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN La práctica de los Estados ha sufrido una evolución en la que partiendo en algunos Estados de una concepción amplia de la inmunidad de los Estados extranjeros (doctrina de la inmunidad absoluta), progresivamente se ha ido 59 configurando en un mayor número de países como circunscrita a los actos propios de las funciones oficiales (doctrina de la inmunidad restringida). A ) Doctrina de la Inmunidad Absoluta: La concepción amplia de la inmunidad del Estado según la cual los Estados extranjeros no pueden ser demandados ni sometidos a la jurisdicción de los tribunales de un determinado país, incluso si se trata de asuntos civiles o mercantiles, ha sido mantenida durante muchos años por los tribunales británicos y americanos. Actualmente todavía la defienden, con mayor o menor rigor, algunos países como Australia y ciertos países iberoamericanos (Argentina, Brasil, Colombia, Chile). Como críticas a esta postura se señalan: principalmente el hecho de que el sometimiento de un Estado en sus conflictos a sus propios tribunales, haría de él juez y parte en el litigio; en segundo lugar, supone costos muy elevados a quien pretende demandar en especial cuando se trate de particulares. Implica además la necesidad de conocer la legislación del otro Estado y no da la “igualdad de condiciones” que actúa como base de todo proceso. B ) Doctrina de la Inmunidad Restringida: En la época del intervencionismo del Estado en la vida económica, la que se abre luego de la I GM, puntualmente con la caída de la bolsa de Wall Street en 1929, que importó la caída del comercio internacional, dependiente de los EE, y en razón del incremento de las demandas por los particulares por el incumplimiento de sus obligaciones la jurisprudencia de diversos países adopta, una posición restrictiva de la inmunidad de los Estados extranjeros. El criterio seguido consiste en reconocer la inmunidad a sus actuaciones públicas y en negarla en los casos en que dichos Estados actúen como podría hacerlo un particular. La razón de esta limitación se encuentra en la protección del interés de los nacionales que realizan operaciones comerciales o de naturaleza privada con Estados u organismos estatales extranjeros. Los comerciantes, y en general los nacionales del propio país, podían encontrarse con la imposibilidad de presentar reclamaciones y solicitar justicia ante sus propios tribunales si los Estados extranjeros podían ampararse en el principio de la inmunidad en litigios de naturaleza puramente comercial o privada. Por otro lado, la limitación del alcance de la inmunidad se ha justificado con el argumento de que los Estados extranjeros al realizar operaciones comerciales dejaban de lado su soberanía y se situaban en pie de igualdad con los particulares con los que contrataban. Esta concepción restringida o limitada de la inmunidad fue iniciada a principios de siglo por los tribunales belgas e italianos y después fue seguida por Francia, Suiza, Austria, la República Federal de Alemania y otros Estados. En los países anglosajones, durante mucho tiempo firmes mantenedores de la doctrina de la inmunidad absoluta, se ha producido un cambio de orientación y, actualmente, la doctrina de la inmunidad restringida también se sigue en los Estados Unidos y en el Reino Unido. La distinción entre actos IURE IMPERII y actos IURE GESTIONIS: La doctrina de la inmunidad restringida se ha desarrollado partiendo de la consideración de que las actividades del Estado pueden dividirse en un esquema dualista. Los componentes de esta dualidad se expresan de diverso modo. En unos casos se distingue entre actividades «públicas» y actividades «privadas» del Estado; en otros las actividades se califican de «comerciales» y «no comerciales» y algunos — como los tribunales italianos— adoptan expresiones más técnicas y distinguen entre el gobierno en tanto que poder político, y en cuanto persona jurídica privada. La distinción más generalizada consiste en considerar que gozan de inmunidad los actos realizados por el Estado en el ejercicio de su soberanía, llamados acta jure imperii, y no pueden ampararse en la inmunidad los actos propios de las actividades de gestión o administración, llamados acta Jure gestionis. 60 El problema más difícil que se plantea en la aplicación de la doctrina de la inmunidad restringida radica en que no existe un criterio válido universalmente para determinar si cierto acto o actividad de un Estado es un acto jure imperii o un acto jure gestionis: Para unos el criterio decisivo consistirá en saber si el acto o la actividad tienen una finalidad pública. Es un criterio de aplicación delicada porque, en última instancia, cualquier tipo de actividad puede relacionarse con una finalidad pública más o menos remota. Para otros el criterio decisivo vendría dado por la naturaleza del acto o actividad. Si se trata, dicen, de un acto que sólo puede ser realizado por un Estado, o en nombre de un Estado, es un acto político, un acto de poder público, y no puede ser sometido a juicio de una autoridad extranjera sin atentar contra la soberanía de dicho Estado. Si, por el contrario, se trata de un acto que podría realizar un particular, aunque se persiga una finalidad pública, el acto sería un acto de gestión y podría ser juzgado por los tribunales de otro Estado. El problema de la distinción entre actos jure imperii y actos jure gestionis se hace patente cuando los tribunales de los distintos países no se guían por el mismo criterio de calificación. Así se ha dado el caso paradójico de que un mismo acto, la compra de botas para el ejército de un Estado, haya sido calificado como un acto jure gestionis por los tribunales italianos y, por otro, actividades comerciales propias del negocio de banca. Órganos a los que se extiende la Inmunidad: La inmunidad del Estado hace referencia al Estado en cuanto a tal como persona jurídica, al gobierno y a todos los órganos superiores de la organización estatal. Las inmunidades y privilegios de que gozan, por ejemplo, el jefe de Estado, el ministro de relaciones exteriores, las misiones diplomáticas y los demás órganos de representación del Estado en el exterior, así como las oficinas y funcionarios consulares, se rigen por normas internacionales e internas específicas, distintas de las que regulan la Inmunidad del Estado en cuanto a tal. La práctica internacional no es muy clara sobre si la inmunidad del Estado se extiende a los Estados miembros de una federación, regiones, comunidades autónomas, etc. Si se considera éstas parte del Estado, debería reconocérseles la inmunidad de la que este goza; si por el contrario se estima que ellas carecen de poder político y no participan de las funciones soberanas del Estado, debiera de negárseles la inmunidad. Lo más razonable en estos supuestos, serpia considerar la estructura constitucional del Estado en cuestión y la naturaleza del acto. El intervencionismo de Estado en la vida económica, característico de las últimas décadas, ha propiciado la creación de entes (vinculado a la estructura del estado, otros bajo la forma de empresas públicas), cuyas actividades esencialmente mercantiles plantean el problema de hasta qué punto debe reconocérseles la inmunidad de jurisdicción. En este campo, la práctica internacional es bastante rica: en líneas generales, puede decirse que han sido los criterios de la personalidad jurídica distinta del Estado y la naturaleza mercantil de las actividades han inclinado a los tribunales a negar la inmunidad en estos casos. Finalmente se presenta la cuestión que versa sobre la concesión o denegación de la inmunidad a los organismos oficiales, la cual se complejiza cuando se trata de Bancos Centrales. Estas entidades, que gozan de personalidad jurídica propia, realizan, por un lado, funciones de carácter público relativas al curso legal de la moneda, al mantenimiento de la paridad monetaria, al control de cambios, etc., y por otro lado, actividades propias del negocio de banca. Así, en el asunto de los esposos Martín c. Banco de España, la Cour de cassation francesa reconoció la inmunidad de dicho banco en un litigio claramente relativo a las funciones públicas de éste. En la sentencia se decía que el Banco central extranjero no se hallaba sometido a la jurisdicción de los tribunales franceses «cuando está obligado a un estampillado o un canje de billetes caducados, en los términos rigurosamente establecidos por el Estado español y en representación de él». Otros bancos centrales, a su vez, no han visto reconocida su inmunidad por los tribunales belgas, británicos y norteamericanos, en litigios relativos a operaciones de carácter comercial. 61 EXCEPCIONES A LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN Las dificultades que plantea la distinción entre actos jure imperií y actos jure Gestionis, han aconsejado abandonar la vía del recurso a un criterio de carácter general para centrarse en la determinación de en qué casos concretos debía concederse o negarse la inmunidad a un Estado extranjero. El sistema adoptado en las más recientes regulaciones nacionales o convencionales de la inmunidad ha sido proceder de un modo empírico mediante una enumeración casuística. En la enumeración de las excepciones generalmente admitidas puede adoptarse como texto de referencia la Convención europea de 1972 sobre la inmunidad de los Estados. Recoge las siguientes excepciones al principio general de la inmunidad del Estado: 1) La sumisión voluntaria del Estado a la jurisdicción de los tribunales de otro (art. 1). Un Estado que presente una demanda o intervenga en un procedimiento ante un tribunal mediante cualquier acto procesal, que no sea la impugnación; de la jurisdicción, se entiende que se somete a la jurisdicción de dicho tribunal. El consentimiento no puede presumirse y ha de manifestarse de un modo claro e inequívoco. El Estado se somete a todas las consecuencias derivadas del ejercicio de la jurisdicción, es decir, las sentencias en primera y posteriores instancias hasta la decisión final, así como la atribución de costas. Si el Estado es demandado su sumisión puede expresarse mediante una reconvención o contrademanda contra quien actuó como demandante. La sumisión voluntaria tiene un alcance limitado el asunto concreto y no debe entenderse como una sumisión a la jurisdicción general del Estado territorial para todos los casos. 2) La renuncia como medio formal de someterse a la jurisdicción de otro Estado (art. 2). Puede considerarse como un supuesto de sumisión voluntaria y, de hecho, sus efectos son equivalentes. La Ley americana de 1977 trata ambos supuestos conjuntamente. La renuncia presupone la existencia de un derecho cuyo ejercicio se abandona, de modo que teóricamente sólo puede operar en los casos en que el Estado goce de inmunidad. Desde esta perspectiva es una excepción más a la regla general de la inmunidad del Estado. La renuncia puede expresarse de muchas formas: en un tratado internacional, en un contrato, mediante una manifestación expresa realizada antes o después de iniciado el litigio. 3) Las actividades de naturaleza comercial o mercantil realizadas por el Estado o por sus organismos. La Ley americana de 1976, señala que «la naturaleza mercantil de una actividad se determinará teniendo en cuenta, más que su finalidad, la naturaleza de la conducta que se haya seguido, del contrato específico de que se trate o del acto en cuestión». La Ley inglesa de 1978 es más precisa dado que establece la excepción relativa a las «transacciones comerciales» e indica que comprenden los contratos de suministro de bienes y servicios, los empréstitos y operaciones financieras y además todo acto en que un Estado actúe de cualquier modo que no sea en el ejercicio de su autoridad soberana. Comparando en este punto ambas leyes, se ha dicho que la Ley americana sólo formula una directriz general como orientación genérica para sus tribunales, mientras «la Ley del Reino Unido es más atrevida en su enfoque y, con una mención expresa, resuelve el problema de la calificación de dos de las actividades transnacionales que los Estados realizan con mayor frecuencia». La Convención europea contempla esta excepción de un modo más restrictivo refiriéndose a las actividades industriales, comerciales o financieras cuando el Estado extranjero tenga en el territorio del Estado del foro una oficina", agencia o establecimiento a través de los cuales ejerza dichas actividades de la misma forma que una persona privada (art. 7). El proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional excluye en su art. 10 las transacciones mercantiles, para cuya determinación «se atenderá principalmente a la naturaleza del contrato o de la 62 transacción pero se tendrá en cuenta también su finalidad si, en la práctica del Estado que es parte en uno u otra, tal finalidad es pertinente para la determinación del carácter no mercantil del contrato o de la transacción». 4) Los asuntos de naturaleza civil, laboral o referentes a inmuebles situados en el Estado del foro generalmente también se considera que constituyen excepciones a la inmunidad de los Estados extranjeros. La Convención europea de 1972, (BASILEA) como contrapartida al carácter restringido de su regulación de las actividades comerciales, es bastante completa en la enumeración de estos otros supuestos de exclusión. La Convención europea, en síntesis, menciona los litigios referentes a las siguientes materias: a) Obligaciones contractuales que deban ejecutarse en el territorio del Estado del foro (art. 4). b) Contratos de trabajo con personas físicas siempre que el trabajo deba realizarse en él territorio del Estado del foro (art. 5). c) Participaciones sociales con personas privadas en sociedades y personas jurídicas con sede en el país del foro (art. 6). d) Patentes, marcas y derechos análogos registrados en el país del foro (art. 8). e) Derechos reales sobre inmuebles situados en el territorio del Estado del foro (art. 9). j ) Derechos de carácter sucesorio y donaciones (art. 10). g) Reparación por daños materiales y personales derivados de hechos ocurridos en el territorio del Estado del foro (art. 11). h) Compromisos de someterse a arbitraje en asuntos civiles o mercantiles (art. 12). La relación de excepciones contenida en la Convención europea de 1972 no es limitativa. La propia Convención, en su art. 24, contempla un régimen facultativo en virtud del cual los Estados Parte podrán ampliar las excepciones. INMUNIDAD DÉ EJECUCIÓN La inmunidad del Estado se extiende a las medidas de ejecución (procedimientos de apremio, aprehensión o embargo de bienes, realización de cosas y derechos) sobre los bienes de los Estados extranjeros que se encuentren en el territorio de otro Estado. Generalmente se entiende que la inmunidad de ejecución también comprende las medidas cautelares que decidan los tribunales antes de dictar sentencia. Teóricamente, si se parte de un concepto amplio de «jurisdicción» que lo haga equivalente al conjunto de las competencias soberanas del Estado, podría sostenerse que la inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de ejecución son dos aspectos de la misma inmunidad. Sin embargo, la práctica internacional distingue la inmunidad de jurisdicción, en el sentido de potestad de juzgar de los tribunales, de la inmunidad de ejecución como conceptos distintos. La distinción es importante porque supone que la sumisión voluntaria o la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no implican la sumisión o renuncia a la inmunidad de ejecución. El Estado puede alegar dicha inmunidad en el momento de la ejecución aunque hubiera aceptado la jurisdicción de los tribunales del Estado territorial. Aunque en principio la inmunidad de ejecución ha de ser más amplia que la inmunidad de jurisdicción, porque tiene más repercusión en las relaciones entre los Estados que un Estado desposea a otro de sus bienes, en la práctica internacional la inmunidad de ejecución tampoco está reconocida en términos absolutos. Generalmente se considera que la inmunidad de ejecución depende de si los bienes que se pretende ejecutar se destinan al ejercicio defunciones públicas. Se ha dicho que «debería descartarse la ejecución en todos los casos en que se enfrenta con la soberanía de un Estado extranjero, esto es, cuando se trata de bienes indispensables pata el adecuado funcionamiento de los servicios públicos. En consecuencia, es evidente que los bienes de las representaciones diplomáticas, las oficinas consulares, los buques de guerra, etc., están excluidos de cualquier tipo de medida de ejecución. Respecto de los buques de propiedad pública dedicados a actividades comerciales, la Convención de Bruselas de 10 de abril de 1926, sienta el principio de que la responsabilidad y las obligaciones relativas a la explotación de los buques y al transporte del 63 cargamento y de los pasajeros, las normas sobre competencia de los tribunales y las acciones procesales, son las mismas tanto para los buques propiedad del Estado como para los buques privados. Establece así que la inmunidad de jurisdicción y de ejecución sólo se admite si el buque se destina exclusivamente a una finalidad pública de carácter no comercial. Las convenciones de codificación del Derecho internacional marítimo de carácter general celebradas más recientemente establecen la distinción entre, por un lado, los buques de guerra y los buques de Estado destinados a fines no comerciales y, por otro, los buques mercantes y los buques de Estado destinados a fines comerciales. Según la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, en principio, los primeros gozan de inmunidad de jurisdicción y de ejecución (art. 32), mientras los segundos están sometidos a las medidas de ejecución en materia civil cuando se encuentran en el mar territorial de un Estado extranjero (art. 28.3). En relación con las aeronaves, la Convención de Chicago sobre la aviación civil internacional de diciembre de 1944 establece la distinción entre aeronaves civiles y aeronaves de Estado. El art. 3.e) dice que se considerarán aeronaves de Estado «Las utilizadas en servicios militares, de aduanas o de policía». Éstas gozan de inmunidad de jurisdicción y ejecución, mientras las demás aeronaves, de propiedad estatal deberán, en principio, asimilarse a las aeronaves civiles «sometiéndose a las leyes y a la jurisdicción locales, especialmente si hacen uso de los derechos y privilegios reconocidos por la Convención y no podrán alegar la inmunidad soberana». Pero hay que tener presente también el Convenio de Roma de 1933 para la unificación de ciertas reglas relativas al embargo preventivo de aeronaves que excluye del embargo preventivo las aeronaves dedicadas exclusivamente al servicio del Estado, entre las que incluye las dedicadas a los servicios postales, y admite el embargo preventivo de las dedicadas a actividades comerciales. Recientemente la cuestión más delicada que se ha presentado ante los tribunales en relación con la inmunidad de ejecución es si se puede proceder contra las cuentas corrientes bancarias de Estados extranjeros cuando dichas cuentas son utilizadas tanto para sus funciones públicas (mantenimiento de las embajadas, sueldos para los representantes diplomáticos y funcionarios consulares, etc.), como para la realización de operaciones comerciales. El Tribunal Constitucional federal alemán, en su sentencia de 1977, estimó que la inmunidad de ejecución se extendía a dichas cuentas corrientes indistintas. Para el más alto tribunal británico, de acuerdo con la sentencia de la Hoiise of Lords de 12 de abril de 1984, esta inmunidad de ejecución de las cuentas indistintas sólo es una presunción que puede decaer en el caso de que la parte que pretenda la ejecución demuestre que el Estado titular de la cuenta corriente hubiera señalado en dicha cuenta que determinadas cantidades se hallaban destinadas a la garantía de operaciones comerciales. El régimen establecido en la Convención europea de 1972 se complementa con un Protocolo adicional que refuerza la ejecución de las sentencias entre los Estados partes. El Protocolo adicional contempla la creación de un Tribunal europeo en materia de inmunidad de los Estados, el cual se constituyó en Estrasburgo el 28 de mayo de 1985. Esta nueva jurisdicción internacional, que está abierta a los particulares, tiene competencia para conocer los casos en que un Estado parte de la Convención se niega a ejecutar la sentencia dictada por los tribunales de otro Estado contratante. Legislación Argentina: En nuestra legislación podemos dividir la postura de nuestra doctrina y jurisprudencia en dos grandes momentos: 1- Hasta 1994, recepción de la teoría clásica o absoluta de la inmunidad de jurisdicción. Salvo consentimiento del Estado extranjero, no había posibilidad de que nuestros tribunales sean competentes para entender en demandas presentadas contra aquellos Estados. Al respecto, el decreto ley 1285/58 establece en el art. 24 inc.1 que la Corte entendería de manera originaria y exclusiva, en todos los asuntos que versen entre 2 o más provincias y los civiles entre una provincia y algún vecino o vecinos de otra o ciudadanos o súbditos extranjeros; de aquellos que versen entre una provincia y un Estado extranjero; de las causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros, a las personas que compongan la legación y a los individuos de su familia, del 64 modo que una corte de justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes; y de las causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros en su carácter público. Párrafo seguido agregaba que "No se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero, sin requerir previamente de su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio". Si bien la redacción de dicho artículo no conduce necesariamente a la adopción de la teoría clásica o absoluta, tampoco introduce textualmente la distinción entre los actos iure imperii y los iure gestionis. En 1963 la postura absoluta fue morigerada por el decreto ley 9015/63 que contempla la posibilidad de que un Estado extranjero pueda ser sometido a la jurisdicción argentina cuando el Poder Ejecutivo declare que existe falta de reciprocidad al respecto, es decir, que ese Estado acepta reclamos contra la Argentina ante sus tribunales. 2- A partir de 1994 (caso Manauta), recepción de la tesis relativa o restringida de la inmunidad de jurisdicción. Manauta, Juan José y otros c/ Embajada de la Federación Rusa s/ daños y perjuicios. Los actores promovieron demanda contra la Embajada de la Federación Rusa (continuadora política y diplomática de la anterior U.R.S.S. en la República Argentina), en la que reclamaron -algunos por derecho propio y otra en su condición de cónyuge supérstite- los daños y perjuicios que les habría irrogado el incumplimiento de las obligaciones en materia de aportes previsionales, sindicales y asignaciones familiares, a cargo de la demandada. Fundaron su pretensión en la relación de dependencia que dos de los demandantes y el esposo de la tercera habrían tenido con la oficina de prensa de la Embajada, durante el lapso en que se desempeñaron en la revista "Novedades de la Unión Soviética". El juez de primera instancia obró en cumplimiento del art. 24 inc.1 del decreto ley 1285/58, requiriendo la conformidad de la Federación Rusa para someterse a los tribunales nacionales. En este caso el Gobierno de Rusia no contestó nada, entendiendo el magistrado este silencio como una negativa tácita a someterse a la jurisdicción, con lo que siguiendo la postura hasta entonces de la inmunidad absoluta, decidió reconocer la inmunidad de la Embajada y por lo tanto declarase incompetente para entender en el asunto. La Cámara de Apelaciones confirmó su decisión. Apelada la misma vía recurso extraordinario por los actores, el caso llega a la Corte Suprema. Y es en esta instancia donde nuestro máximo Tribunal por primera vez y en forma unánime estima que ya no es posible seguir sosteniendo la tesis de la inmunidad absoluta y por lo tanto reconoce esta clasificación entre actos de imperio y de gestión, tal como prevé la tesis de la inmunidad relativa. Y analizando este caso concreto, entiende que aquí la Federación Rusa realizó actos de naturaleza privada, en este caso derivada de obligaciones laborales, por lo tanto la inmunidad que invoca no es absoluta, sino que cede cuando se presentan situaciones como las presentadas en el caso. En consecuencia, cabe concluir que no es de aplicación al caso la ratio del art. 24 inc. 1 párr. 2 decreto ley 1285/58 por no encontrarse en tela de juicio un acto de gobierno, ya que la controversia traída a conocimiento de este tribunal se refiere al cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales, que en modo alguno puede afectar el normal desenvolvimiento de una representación diplomática". Con lo que la Corte hace lugar al recurso extraordinario planteado, le da la razón a los actores (Manauta y cia) y decide que los tribunales argentinos son competentes para entender en el caso, con lo que ordena al tribunal de primera instancia sustanciar el trámite de la causa. Es interesante detenernos en lo siguiente: En este caso no se discute si el Estado goza o no de inmunidad de jurisdicción, sino los alcances de esa inmunidad. Lo que dice la Corte es que hay situaciones en donde esa inmunidad debe ceder. El gran cambio experimentado por la jurisprudencia argentina, motivó que a poco de dictarse el fallo "Manauta", el Congreso Nacional sancionara la ley 24.488 de Inmunidad de Jurisdicción de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos. Dicha ley fue sancionada el 31 de mayo de 1995, y publicada en el Boletín Oficial el día 28 de junio del mismo año. 65 INMUNIDAD DE JURISDICCION DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS ANTE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS – ley 24.488 ARTICULO 1º — Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en los términos y condiciones establecidos en esta ley. Es decir, que el principio general es la inmunidad, pero a continuación el art. 2 de la ley enumera una serie de excepciones donde cede esta inmunidad y el Estado extranjero deberá someterse a los Tribunales de nuestro país. ARTICULO 2º — Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los siguientes casos: a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos; Este supuesto es bastante usual e implica la renuncia a la inmunidad por parte del Estado extranjero que así lo ha asumido expresamente en un tratado o contrato. b) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado; c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho internacional; Esta excepción recoge los criterios más modernos relacionados con las actividades comerciales e industriales del Estado, que motivaron a partir de la segunda mitad del siglo XX, la necesidad de contemplar este tipo de actos iure gestionis fuera del alcance del principio de inmunidad absoluta. Cabe observar que a diferencia de la convención de Basilea, se prevé aquí la consideración NO SOLO DE LAS ACTIVIDADES COMERCIALES, sino la extensión a los actos industriales. d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional; e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio; f) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional; g) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional; h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario. ARTICULO 3º — Si se presentaren demandas ante los tribunales argentinos contra un Estado extranjero invocando una violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el tribunal interviniente se 66 limitará a indicar al actor el órgano de protección internacional en el ámbito regional o universal ante el que podrá formular su reclamo, si correspondiere. Asimismo, remitirá copia de la demanda al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a fin de que tome conocimiento del reclamo y adopte las medidas que correspondan en el orden Internacional. ARTICULO 4º — La presentación de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos para invocar la inmunidad de jurisdicción no debe interpretarse como aceptación de competencia. La interposición de la defensa de inmunidad jurisdiccional suspenderá el término procesal del traslado o citación hasta tanto dicho planteamiento sea resuelto. ARTICULO 5º — Los jueces, a pedido del Estado extranjero, podrán ampliar prudencialmente los plazos para contestar la demanda y oponer excepciones. ARTICULO 6º — Las previsiones de esta ley no afectarán ninguna inmunidad o privilegio conferido por las Convenciones de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas, o de 1963 sobre Relaciones Consulares. ARTICULO 7º — En el caso de una demanda contra un Estado extranjero, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto podrá expresar su opinión sobre algún aspecto de hecho o de derecho ante el tribunal interviniente, en su carácter "amigo del tribunal". La ley 24.488 sobre inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos, impulsada por el fallo “Manauta”, aunque con ciertas deficiencias, satisfizo la necesidad de un marco legal certero y adecuado para la temática en cuestión. La ley establece, como principio general, que los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en los términos y condiciones establecidos en dicha ley. Sin embargo, en los diversos incisos del art. 2 establece en qué casos no se aplica la inmunidad de jurisdicción. Ahora bien, este texto normativo omite el tratamiento de las inmunidades de ejecución y el embargo de los bienes de un Estado extranjero. Ante esta laguna hay quienes se han pronunciado en el sentido de que resultaría necesario un nuevo planteo de inmunidad para obtener la ejecución o el embargo48. Sin embargo, otros han señalado que no se debe perder de vista que la inmunidad de jurisdicción de los Estados es un instituto diferente de la inmunidad de jurisdicción de los agentes diplomáticos y que la norma consuetudinaria no está bien establecida, habiendo jurisprudencia de diversos países que distinguen la posibilidad de ejecución o no de las sentencias contra un Estado extranjero teniendo en cuenta la calidad de los bienes involucrados. BOLILLA 4 TEMA 2: DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES DE LOS ESTADOS Los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones entre los Estados Los principios de Derecho internacional tienen su base en la Declaración relativa a los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados en conformidad con la Carta de Naciones Unidas. Esta Declaración contribuiría a fortalecer la paz mundial y constituiría un acontecimiento señalado en la evolución del derecho internacional y de las relaciones de los Estados al promover el imperio del derecho entre las naciones y la aplicación universal de los principios incorporados en la Carta. Por lo cual establece los siguientes principios: 67 a) El principio de que los Estados, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado; b) El principio de que los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y seguridad internacionales, ni la justicia; c) La obligación de no intervenir en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la carta; d) La obligación de los Estados de cooperar entre sí; e) El principio de igual de derechos y de la libre determinación de los pueblos; f) El principio de la igualdad soberana de los Estados; G) El principio que los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con la Carta, para conseguir su aplicación más efectiva dentro de la comunidad internacional. EL PRINCIPIO DE QUE LOS ESTADOS, EN SUS RELACIONES INTERNACIONALES, SE ABSTENDRÁN DE RECURRIR A LA AMENAZA O AL USO DE LA FUERZA CONTRA LA INTEGRIDAD TERRITORIAL O LA INDEPENDENCIA POLÍTICA DE CUALQUIER ESTADO: Todo Estado tiene el deber de abstenerse en sus relaciones internacionales de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de Naciones Unidas. Tal amenaza o uso de la fuerza constituye una violación del derecho internacional y de la Carta de las Naciones unidas y no se empleará nunca como medio para resolver cuestiones internacionales. Una guerra de agresión constituye un crimen contra la paz, que con arreglo al derecho internacional, entraña responsabilidad. Los Estados tienen el deber de abstenerse a la propaganda a favor de las guerras de agresión. Todo Estado tiene el deber de abstenerse a recurrir a la amenaza o al uso de la fuera para violar las fronteras internacionales existentes de otro Estado o como medio de resolver controversias internacionales. Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza para violar las líneas internacionales de demarcación, tales como las líneas de armisticio, que se establezcan por un acuerdo internacional del que sea parte o que esté obligado a respetar por otras razones, o de conformidad con ese acuerdo. Los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza. Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a cualquier medida de fuerza que prive a los pueblos aludidos en la formulación del principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de su derecho a la libre determinación y a la libertad y a la independencia. Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar o fomentar la organización de fuerzas irregulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para hacer incursiones en el territorio de otro Estado. Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado. El territorio de un Estado no será objeto de ocupación militar derivada del uso de la fuerza en contravención de las disposiciones de la Carta. El territorio de un Estado no será objeto de adquisición por otro Estado derivada de la amenaza o el uso de la fuerza. No se reconocerá como legal ninguna adquisición territorial derivada de la amenaza o el uso de la fuerza. 68 Todos los Estados deberán realizar de buena fe negociaciones encaminadas a la rápida celebración de un tratado universal de desarme en general y completo bajo un control internacional eficaz, y esforzarse por adoptar medidas adecuadas para reducir la tirantez internacional y fortalecer la confianza entre los Estados. Todos los Estados deberán cumplir de buena fe las obligaciones que les incumben en virtud de los principios y normas generalmente reconocidos del derecho internacional con respecto al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. EL PRINCIPIO DE QUE LOS ESTADOS ARREGLARÁN SUS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES POR MEDIOS PACÍFICOS DE TAL MANERA QUE NO SE PONGAN EN PELIGRO NI LA PAZ Y SEGURIDAD INTERNACIONALES, NI LA JUSTICIA Todos los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales, ni la justicia. Los Estados, procurarán llegar a un arreglo pronto y justo de sus controversias internacionales mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a los organismos o sistemas regionales u otros medios pacíficos que ellos mismos elijan. Las partes en una controversia tienen el deber, en caso que no se logre una solución por uno de los medios pacíficos mencionados, de seguir tratando de arreglar la controversia por otros medios pacíficos acordados por ellas. Los Estado partes en una controversia internacional, así como los demás Estados, se abstendrán de toda medida que pueda agravar la situación de modo que ponga en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. El arreglo de las controversias internacionales se basará en la igualdad soberana de los Estados y se hará conforme al principio de libre elección de los medios. El recurso a un procedimiento de arreglo aceptado libremente por los Estados, o la aceptación del tal procedimiento, con respecto a las controversias existentes o futura en que sean partes, no se considerará incompatible con la igualdad soberana. Ninguna de las disposiciones de los párrafos precedentes prejuzgan o derogan las disposiciones aplicables de la Carta, en particular las relativas al arreglo pacífico de controversias internacionales. LA OBLIGACIÓN DE NO INTERVENIR EN LOS ASUNTOS QUE SON DE LA JURISDICCIÓN INTERNA DE LOS ESTADOS, DE CONFORMIDAD CON LA CARTA Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. No solo la intervención armada, sino también cualesquiera otras formas de injerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del Estado, o de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen, son violaciones del derecho internacional. Ningún Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas, políticas o de cualquier otra índole para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de él ventajas de cualquier orden. Todos los Estados deberán también abstenerse de organizar, apoyar, fomentar, financiar, instigar o tolerar actividades armadas, subversivas o terroristas. El uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional constituye una violación de sus derechos inalienables y de principio de no intervención. 69 Todo Estado tiene el derecho inalienable a elegir un sistema político, económico, social y cultural, sin injerencia alguna de ninguna forma por parte de otro Estado. LA OBLIGACIÓN DE LOS ESTADOS DE COOPERAR ENTRE SÍ Los Estados tienen el deber de cooperar entre sí, independientemente de las diferencias en sus sistemas políticos, económicos y sociales, en las diversas esferas de las relaciones internacionales, a fin de mantener la paz y la seguridad internacionales y de promover la estabilidad y el progreso de la economía mundial, el bienestar general de las naciones y la cooperación internacional libre de toda discriminación basada en esas diferencias. • Los Estado deben cooperar con otros Estados en el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales; • Los Estados deben cooperar para promover el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos y la efectividad de tales derechos y libertades, y para eliminar todas las formas de discriminación racial y todas las formas de intolerancia religiosa; • Los Estados deben conducir sus relaciones internacionales en las esferas económica, social, cultural, técnica y comercial, de conformidad con los principios de la igualdad soberana y la no intervención; • Los Estados miembros de las Naciones Unidas tienen el deber de adoptar medidas, conjunta o separadamente, en cooperación con las UN, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la carta. EL PRINCIPIO DE IGUAL DE DERECHOS Y DE LA LIBRE DETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS Todos los pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política y de proseguir su desarrollo económico, social y cultural, y todo Estado tiene el deber de respetar este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta. Todo Estado tiene el deber de promover, mediante acción conjunta o individual, la aplicación del principio de igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos y de prestar asistencia a Naciones Unidas a fin de: • Fomentar las relaciones de amistad y la cooperación entre los Estados; • Poner fin rápidamente al colonialismo, teniendo debidamente en cuenta la voluntad libremente expresada de los pueblos que se trate; y teniendo presente que el sometimiento de los pueblos a la subyugación, dominación y explotación extranjera constituyen una violación del principio, así como una denegación de los derechos humanos fundamentales. Todo Estado tiene el deber de promover, mediante acción conjunta o individual, el respeto universal a los Derechos humanos y a las libertades fundamentales y la efectividad de tales derechos y libertades. Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a cualquier medida de fuerza que prive a los pueblos antes aludidos en la formulación del presente principio de su derecho a la libre determinación y a la libertad y a la independencia. El territorio de una colonia u otro territorio no autónomo, tiene una condición jurídica distinta y separada del territorio del Estado que lo administra y esa condición jurídica distinta y separada, existirá hasta que el pueblo de la colonia o el territorio no autónomo haya ejercido su derecho de libre determinación. Todo Estado se abstendrá de cualquier acción dirigida al quebrantamiento parcial o total de la unidad nacional e integridad territorial de cualquier otro Estado o país. 70 EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD SOBERANA DE LOS ESTADOS Todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales derechos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias de orden económico, social, político u otra índole. La igualdad soberana comprende los siguientes elementos: a) Los Estados son iguales jurídicamente; b) Cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena soberanía; c) Cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los demás Estados; d) La integridad territorial y la independencia política del Estado son INVIOLABLES; e) Cada Estado tiene el derecho a elegir y a llevar adelante libremente su sistema político, social, económico y cultural; f) Cada Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe sus obligaciones internacionales y de vivir en paz con los demás Estados. EL PRINCIPIO QUE LOS ESTADOS CUMPLIRÁN DE BUENA FE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR ELLOS DE CONFORMIDAD CON LA CARTA, PARA CONSEGUIR SU APLICACIÓN MÁS EFECTIVA DENTRO DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones que ha contraído en virtud de la Carta de las Naciones Unidas. Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas en virtud de los principios y normas de derecho internacional generalmente reconocidos. Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones en virtud de acuerdos internacionales válidos con arreglo a los principios y normas de derecho internacionales generalmente reconocidos. Los principios de la Carta incorporados en la Declaración constituyen principios básicos de derecho internacional, e insta a todos los Estados a que se guíen por estos principios en su comportamiento internacional y a que desarrollen sus relaciones mutuas sobre la base de su estricto cumplimiento. Principio de “No intervención” Un Estado realiza un acto de intervención cuando, por medio de la presión diplomática o de la acción militar se injiere, a fin de imponer su voluntad en sus asuntos interiores o exteriores de otro Estado con el cual se encuentra un estado de paz. La intervención fue un fenómeno corriente cuando el concepto de Estado era impreciso. En los siglos XVII y XVIII aparecen tratados que estipulan la obligación de no intervenir, lo que significa que ésta era la norma corriente sino más bien la excepción. A partir de la revolución francesa, la intervención se erigió en sistema desde dos campos opuestos: para sostener a un gobierno atacado por una rebelión o por el contrario para apoyar a los rebeldes. La intervención se esgrime como instrumento a favor de determinado régimen político en otro Estado. Los hechos revelan que la intervención ha obedecido a motivos diversos: • Se ha fundado en el deseo de mantener el equilibrio político; • Por razones de humanidad ante persecuciones raciales o religiosas; 71 • La necesidad de proteger la vida y los bienes de los nacionales, y aun los intereses financieros de los tenedores de títulos de la deuda pública. La intervención ha estado librada a la acción unilateral y eventual de los gobiernos. Ésta no es un instrumento que puedan utilizar los Estados débiles contra los fuertes; es un arma que únicamente pueden esgrimir los poderosos en ciertos casos, cuando así lo aconsejen circunstancias accidentales. Esta arma gravita sobre ciertos Estados, no ampara a todos para asegurar la justicia y no es una norma jurídica. Si un Estado, en el ejercicio de su soberanía, lesiona los derechos de otro Estado, éste tiene expeditas, para restablecer el derecho perturbado, las vías propias de las relaciones normales en la vida internacional: las negociaciones diplomáticas, los diversos medios de solución pacífica y si es atacado, puede usar el derecho a legítima defensa. Esa intervención puede ser dispuesta por simple resolución del jefe de Estado como jefe de las fuerzas armadas y mediante una orden de desembarco, y el Estado interviniente obra por la fuerza como mejor lo entienda, sin verse obligado a respetar en los terceros la condición propia de neutrales. Sólo en dos circunstancias excepcionales era admisible la intervención: 1. Cuando en el propio país penetrarán a través de la frontera bandas armadas y cometiesen actos de depredación proviniendo de un país vecino que se hallaba convulsionado, retornaban enseguida a él para cobijarse en la impunidad. 2. Cuando en un país igualmente convulsionado y carente de fuerza pública, los extranjeros se veían atacados en su calidad de tales. Un considerable número de Estados americanos ha estipulado, en la Convención sobre derechos y deberes de los Estados (Montevideo 1933) que “ningún Estado tiene derecho de intervenir en los asuntos internos ni en los externos de otro” y esa norma fue reafirmada en el Protocolo Adicional subscripto en Buenos Aires el 26 de diciembre de 1963 declarando las repúblicas latinoamericanas “inadmisible la intervención de cualquiera de ellas, directa o indirectamente y sea cual fuere el motivo, en los asuntos interiores o exteriores de cualquier otra”, “la violación de las estipulaciones de este artículo dará lugar a una consulta mutua a fin de cambiar ideas y buscar procedimientos de avenimiento pacífico”. El “Acta de Chapultepec” haciendo referencia a los Estados Americanos, establece que: “Todo atentado de un Estado contra la integridad o la inviolabilidad de su territorio, o contra la soberanía política de un Estado americano, será considerado como un acto de agresión contra los demás Estados que la firman”, y “se considerará como un acto de agresión la invasión , por fuerzas armadas de un Estado, al territorio de otro, traspasando las fronteras establecidas por tratados y demarcadas de conformidad con ellos”. En la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), subscripta en Bogotá el 30 de abril de 1948 y modificada por el Protocolo de Buenos Aires el 27 de febrero de 1967, estipula: “Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir, directa o indirectamente y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Esto excluye la fuerza armada y también cualquier forma de injerencia o de tendencia atentatoria de la personalidad del Estado, de los elementos económicos, políticos y culturales que lo constituyen”. “Ningún Estado podrá aplicar o estimular medidas coercitivas de carácter económico y político para forzar la voluntad soberana de otro Estado y obtener de éste ventajas de cualquier naturaleza”. 72 “El territorio de un Estado es inviolable, no puede ser objeto de ocupación militar ni de otras medidas de fuerzas tomadas por otro Estado, directa o indirectamente, cualquiera de fuere el motivo, aun de manera temporal”. En 1919 el Pacto de la sociedad de Naciones, la obligación de respetar, además de la integridad territorial, la independencia política existente de todos los miembros de la institución, agregando en caso de una agresión de esta especie, o de una amenaza o peligro de tal agresión, el Consejo recomendaría las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de aquella obligación. En 1945, la Carta de las UN ha establecido que: “los miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de UN”. Cuando un asunto sea esencialmente de jurisdicción interna, pero ponga en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, el Consejo de Seguridad podrá intervenir aplicando las medidas coercitivas la re veo como pregunta de examen del capítulo VII. La Carta de la OEA, teniendo en cuenta las obligaciones que surgen del Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca en su artículo 22 establece: “Las medidas que, de acuerdo a los tratados vigentes, se adopten para el mantenimiento de la paz y la seguridad, no constituyen violación de los principios establecidos”. En 1965, la AG de la ONU adoptó la resolución 2131 sobre “La inadmisibilidad de la intervención en los asuntos internos de los Estados y protección de su independencia y soberanía”. Además de la intervención armada se condena cualesquiera otra forma de injerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del Estado, o de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen. Ningún Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas, políticas o de cualquiera otra índole para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de él ventajas de cualquier orden. Todos los Estados deberán abstenerse de organizar, apoyar, fomentar, financiar instigar o tolerar actividades armadas subversivas o terroristas encaminadas a cambiar por la violencia el régimen de otro Estado, y de intervenir en una guerra civil de otro Estado. La Doctrina de Monroe El 2 de diciembre de 1823 el Presidente Monroe, teniendo en mira determinados acontecimientos, formuló un mensaje anual al Congreso, ciertas declaraciones que luego vinieron a constituir, con el nombre de DOCTRINA de MONROE, una de las piedras angulares de la política exterior de los EEUU. Esas declaraciones respondían a hechos que denotaban el propósito de las grandes potencias europeas de extender su dominación en América: la penetración rusa en las costas americanas del Pacífico septentrional y sobre todo los planes de la Santa Alianza de auxiliar a España para reconquistar las colones de América, que hubiera significado el absolutismo en gran parte del Continente. En la carta del 24 de octubre de 1823, estableció que la primera regla fundamental de la política exterior de los EEUU debería ser la de no inmiscuirse en los enredos europeos y la segunda no permitir que Europa se mezclara en los asuntos de este lado del Atlántico. La famosa doctrina se basaba en tres principios: 1. No colonización futura por Estados europeos en América: los estados americanos, dada la condición de libre e independiente que han asumido y mantienen, no debe ser considerados en adelantes como sujetos de colonización futura por ninguna potencia europea. 2. No intervención por Estados europeos en el continente americano: El sistema político de las potencias aliadas es esencialmente distinto al de América. Corresponde declarar que hemos de considerar toda tentativa de su parte para extender su sistema a cualquier porción de este hemisferio como peligrosa para nuestra paz y seguridad. Con respecto a los gobiernos que han declarado su independencia y la han mantenido, y cuya independencia nosotros hemos reconocido teniendo en cuenta elevadas consideraciones y principios de justicia, no podríamos 73 ver ninguna interposición por una potencia europea con el propósito de oprimirlos o controlar de cualquier manera sus destinos sino como manifestación de una disposición inamistosa hacia los Estados Unidos. 3. Desinterés de los Estados Unidos en las cuestiones europeas: Nuestra política con relación a Europa, que ha sido adoptada desde el comienzo de las guerras que durante largo tiempo han agitado a esa parte del globo, se mantiene igual y consiste en no injerirnos en los asuntos que sólo conciernen a esas potencias. La doctrina Monroe, se resume en la popular frase de "América para los americanos". Origen: Dos hechos históricos son la causa inmediata de la proclamación de esta doctrina. Por un lado, la reciente independencia de todas las colonias de Portugal y España en Latinoamérica (con excepción de Cuba y Puerto Rico). Estados Unidos pretendía evitar que las grandes potencias europeas intentasen ocupar el vacío dejado por Lisboa y Madrid y que las Américas se convirtieran en el campo de batalla de los intereses europeos. En particular, en un primer momento la doctrina de América para los americanos iba dirigida a la Santa Alianza, una coalición conservadora formada al final de las guerras napoleónicas y a la que pertenecían Rusia, Prusia y el imperio Austro-húngaro. Uno de los objetivos de la Santa Alianza era hacer valer los derechos de la monarquía de los borbones españoles en los países que recientemente habían declarado su independencia de España. Por otro lado y ocupando un lugar fundamental hay que destacar la declaración de Rusia el 4 de septiembre de 1821 proclamando su soberanía sobre lo que se denominaba la América Noroccidental, esto es, lo que hoy es el estado de Alaska. Según la proclamación, Rusia prohibía a todos los barcos navegando bajo pabellón de otra nación no sólo que atracaran o se acercaran a las costas de lo que hoy es Alaska, sino que también rechazaba la posibilidad de que navegasen a menos de cien millas de dichas costas. Efectos inmediatos: Hay que destacar que la doctrina Monroe fue bien recibida en Inglaterra, que en plena expansión industrial buscaba acceso libre a los mercados de las nuevas repúblicas latinoamericanas, y también por éstas, que veían en la Declaración una garantía frente a los europeos expansionistas. Sin embargo, hay que reconocer que en el momento de su proclamación la doctrina Monroe era poco más que simples intenciones. En esos momentos Estados Unidos carecía tanto de poder político como militar como para imponerla a la fuerza. América para los americanos a lo largo de la historia: Aunque el fin original de la doctrina Monroe era evitar la expansión del colonialismo (europeo), en la práctica se convirtió en una herramienta para justificar la expansión hacia el oeste de Estados Unidos y sus intervenciones militares, económicas o políticas en Latinoamérica. Ejemplos de aplicación de esta doctrina: • Expansión a Texas, junto con la doctrina de Destino Manifiesto. • Intervención en la guerra de la independencia de Cuba. • Expansión a Hawái. • Crisis de Venezuela de 1895 sobre los territorios de la Guayana disputados con Inglaterra. • Y junto a su complemento, la doctrina conocida como Corolario Roosevelt, sirvió para justificar intervenciones varias en Latinoamérica durante los años de la Guerra Fría. • La Doctrina Drago: Con el propósito de cobrar las acreencias internacionales de sus países, las flotas combinadas de Gran Bretaña, Alemania e Italia impusieron un bloqueo naval a Venezuela en diciembre de 1902. De este episodio surgió la doctrina Drago, formulada por el canciller argentino Luis María Drago en una nota dirigida el 29 de diciembre 74 de 1902 a su ministro en Washington, para conocimiento del gobierno de Estados Unidos, según la cual “el principio que quisiéramos ver reconocido es el que la deuda pública no puede provocar jamás la intervención armada, y mucho menos la ocupación del suelo de una nación americana por una potencia europea”. La tesis central de esta doctrina es que las deudas internacionales no pueden cobrarse por la fuerza o la amenaza de la fuerza. En cierto modo fue un complemento de la doctrina Monroe. Por eso algunos sectores de la diplomacia de Estados Unidos la miraron con simpatía. Años después, el tema de la doctrina Drago fue llevado a la segunda Conferencia de la Haya en 1907, donde se adoptó la llamada Convención Porter que prescribe que “no se debe recurrir a la fuerza de las armas para el cobro de deudas emergentes de contratos, y reclamaciones por el gobierno de un país al gobierno de otro, como deudas de sus nacionales”, a cambio de lo cual el Estado deudor debía comprometerse a aceptar las propuestas de arbitraje y someterse a su fallo. 75 Unidad 5 1. Dominio del estado a. Dominio i. Concepto. Llámese al dominio territorial al poder que el Estado ejerce, a consecuencia de su soberanía, sobre, encima y debajo del espacio del globo terráqueo sometido a su autoridad. Según la ya clásica definición de Jean Bodin: «Soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una república», agregando que sus caracteres son los siguientes: única, absoluta, indivisible e imprescriptible. Dicho espacio es una parte delimitada de la superficie del globo, cuyo dominio se reconocen recíprocamente los estados. Constituye el territorio la base física indispensable para que el Estado ejercite su potestad internacional. ii. Interpretaciones doctrinarias sobre la soberanía territorial. 1. Soberanía territorial y la CPJI. “La soberanía con relación al territorio es llamada en el presente laudo soberanía territorial. La soberanía en las relaciones entre estados significa independencia. La independencia respecto de una porción del globo es el derecho de ejercer en ella con exclusión de cualquier otro estado, las funciones del Estado”. Laudo de la CPJI sobre la isla de Palmas, el 04/04/1928. 2. Naturaleza jurídica del dominio del Estado. La naturaleza jurídica del dominio que el Estado tiene depende de la explicación que de ella suministran determinadas teorías. a. Teoría patrimonial. Está inspirada en el derecho romano, y sus autores son Gemma, Cavaglierie, y otros autores italianos. Esta teoría considera al territorio como un objeto sometido al domino del Estado, éste ejerce sobre aquél un derecho análogo al de propiedad, pero regido por el derecho público. Moreno Quintana considera que es la más exacta y adecuada a la técnica específica del derecho internacional, habiendo sido además abonada por la jurisprudencia alusiva. Así, Vélez Sarsfield, en la nota del art. 2507 del CC decía, respecto del dominio territorial del Estado, que se trata de una “propiedad de Estado a Estado”, considerándola como una “obligación general de todas las naciones, como toda la que es relativa a los derechos reales, de respetar la acción de cada pueblo sobre su territorio, no turbarla, ni imponerle obstáculo alguno”. Cuatro importantes instrumentos internacionales consagraron, merced de una ideología pacifista, la garantía del status territorial de los estados contratantes: i. El artículo 10° del Pacto de la SDN. Comprometía a sus estados miembros a “respetar y mantener contra toda agresión exterior al integridad territorial y la independencia política presente de todos los Miembros de la Sociedad”. ii. El artículo 1° de los Pactos de Locarno. Disponía el mantenimiento del status quo territorial y la inviolabilidad de los fronteras de Alemania, Francia y Bélgica, tal como las fijaba el tratado de Versalles, y su garantía por Gran Bretaña e Italia. (16/10/1925). iii. El artículo 2°, inciso cuarto de la Carta de la ONU. Obliga a sus miembros abstenerse, en sus relaciones internacionales, “de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia de cualquier Estado” /26/06/1945). iv. El artículo 17° de la Carta de la OEA. Declara: “El territorio de un Estado es inviolable, no puede ser objeto de ocupación militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado, directa o indirectamente, cualquiera que fuere le motivo, aún de manera temporal”, y agrega que no serán reconocidas “las adquisiciones territoriales o las ventajas especiales que se obtengan por la fuerza o por cualquier medio de coacción”. 76 En Latinoamérica hay otros tratados que reconocen el dominio del Estado sobre su territorio: el tratado de unión, liga y confederación (Panamá, 15/07/1826); la nota enviada a Paraguay y Bolivia con motivo de la guerra del Chacho por los diecinueve países americanos restantes (Washington 03/08/1932); el tratado de no agresión y conciliación propiciado por el entonces ministro argentino de Relaciones Exteriores, llamado Pacto Antibélico Saavedra Lamas (Río de Janeiro 10/10/1933); la Declaración de Principios hecha por la Conferencia Interamericana de Consolidación de la Paz (Buenos Aires; 23/12/1938), etc. b. Teoría espacial de Fricker. Establece que el Estado tiene una soberanía abstracta sobre su espacio territorial, que se manifiesta por un poder de imperio. c. Teoría de la competencia. Sus autores son Radnitsky y Henrich, y fue puesta en boga por varios tratadistas actuales. Reputa que el derecho internacional habría atribuido a las personas internacionales una suma de facultades locales sobre su territorio. d. Teoría mixta. Su autor es Verdross. Combina las teorías del territorio-objeto, y de las competencias, suponiendo que el Estado, antes que un derecho sobre el territorio mismo, ejerce sobre él determinadas facultades. b. Espacios que lo comprenden. Uno de los elementos esenciales de la soberanía es que ella debe ejercerse dentro de los límites del territorio, y que en defecto de prueba contraria, el territorio tiene los mismos límites que la soberanía (CPA, laudo sobre las pesquerías en el Atlántico Norte 07/09/1910). Aquella delimitación se extiende, conforme a la concepción romanista usque ad coelum et ad ínferos hacia arriba y hacia bajo, en líneas perpendiculares hacia el suelo. Y comprende la tierra y el subsuelo, las aguas que la bañan y la atraviesan, y la columna espacial que se eleva entre aquellas líneas que marcan los límites internacionales del Estado. Como podemos advertir, el Estado asume la forma un cono invertido cuya base está constituida por la corteza terrestre y en cuyo vértice coinciden, en el centro de la tierra, los territorios de todos los demás estados. clases de territorios que pertenecen al estado Tres son las clases de territorio que la geografía señala como de pertenencia del Estado: a) el territorio terrestre, constituido por la tierra firme y el subsuelo de los continentes, y delasislas hasta converger en el centro mismo del globo; b) el territorio acuático, que se descompone en marítimo, fluvial o lacustre según recaiga en mares, ríos o lagos; y c) el territorio aéreo constituido por una columna espacial que excede en elevación continua las distintas capas de la atmósfera sin solución de continuidad. *Pregunta de examen: ¿Hasta dónde llega el dominio de Argentina? El dominio de Argentina se extiende en tres dimensiones: la territorial, la marítima y la aérea. La territorial incluye el continente + islas + Antártida; la Marítima el espacio marítimo per se, el espacio fluvial (ríos), y el espacio lacustre (lagos); el Aéreo se extiende en un cono invertido hasta cien millas marinas. Cada país debe notificar a la O.N.U. hasta donde llega su espacio aéreo. c. Modos de adquisición del dominio del Estado. Formas históricas y modos aceptados por el Derecho Internacional. Distintos son los modos por los cuales el Estado adquiere el dominio territorial. Unos se originan en un hecho, los otros en un acto jurídico. Por virtud de un hecho que tiene consecuencias jurídicas, el Estado adquiere el dominio territorial con exclusión de todo dominio anterior; a consecuencia de un acto jurídico, el Estado sustituye su referido dominio a un dominio antes existente. i. Modos originarios de adquisición del dominio territorial. Se caracterizan por ser hechos jurídicos. 1. Ocupación. a. Concepto. 77 Como modo de adquirir territorio, la ocupación consiste en la toma de posesión que un Estado efectúa de un territorio no habitado, o habitado por pueblos salvajes o semicivilizados y mantiene esa posesión de modo efectivo y público. La ocupación ha tenido considerable importancia en la época del sistema colonial, que ayudó a algunos Estados europeos, hasta fines del siglo XIX, a extenderse en los otros continentes. Hoy, estando ocupada y delimitada casi toda la superficie de la tierra, la regla de la ocupación tiene aplicación poco frecuente; sin embargo, reviste importancia en los casos en que se convierte un titulo territorial formado en la referida época, porque la cuestión debe ser resuelta aplicando los principios vigentes en el tiempo en que ese título se ha originado. (Podestá Costa y Ruda). Es un hecho jurídico. b. Historia.(Aquí se desarrolla otro modo originario de adquisición, el “descubrimiento”) La ocupación se inspiró primero en las normas del Derecho Romano, según el cual se requería la aprehensión material de una res nullius y el ánimo de poseerla para sí. Cuando algunos países europeos comenzaron a penetrar en regiones habitadas por pueblos bárbaros o de civilización primitiva, las reglas del Derecho Romano resultaron estrechas. La Santa Sede asignó a los príncipes cristianos los territorios que allí descubriesen. Desde comienzos del siglo XV, el Papado acordó a Portugal las tierras que descubriera en África y en las Indias Orientales; y apenas efectuado el descubrimiento de América, el Papa Alejandro VI dispuso en la bula Inter Caetera, dada el 6 de mayo de 1493, que las tierras descubiertas o por descubrir al Oriente de una línea meridiana trazada a 100 leguas al Oeste de las Islas Azores y de Cabo Verde pertenecían a Portugal y las situadas al Occidente de la misma línea pertenecerían a España, todo ello a condición de que no estuviesen ya ocupadas por un príncipe cristiano para Navidad de 1492. Un año después — el 7 de junio de 1494— España y Portugal convinieron entre si, por el Tratado de Tordesillas (aprobado por bula del papa Julio II, del 24 de enero de 1506), en trasladar mucho más al Occidente la “línea de demarcación”, y agregaron que ambos reyes se comprometían a no enviar navíos “a descubrir, contratar, rescatar o conquistar tierras” en la zona correspondiente al otro. Es así como se introdujo la idea de que el primer descubridor obtiene el derecho de apropiarse del territorio. Pero este título fue pronto contestado. La bula de Alejandro VI, al dividir el mundo en dos sectores, importaba atribuir a España y Portugal un monopolio colonial basado en el descubrimiento. Inglaterra, Países Bajos y Francia, impulsados por el deseo de adquirir tierras ultramarinas, no reconocen tal exclusividad y niegan que el descubrimiento sea bastante para atribuir el dominio territorial. La Reina Isabel de Inglaterra otorga en 1578 una “Carta Patente” a Sir Humphrey Gilbert autorizándole “a descubrir las remotas tierras […] no poseídos actualmente por otro príncipe o pueblo cristiano y tomarlos, ocuparlos y disfrutar de ellos”; y en 1580, cuando el Embajador español protesta por el viaje de circunnavegación de Drake, la Reina Isabel le manifiesta que “no podía convencerse de que las Indias pertenecieran a España por el solo hecho de la donación del Papa […] invistiendo a los españoles con la posesión, basado solamente en que los españoles hubiesen tocado en tal o cual punto, erigido refugios, dado nombre a algún rio o promontorio, pues estos actos no pueden conferir el dominio […] de manera que esa donación no puede impedir que, en las regiones en que los españoles no residiesen, otros príncipes comercien y establezcan colonias”. Francia y los Países Bajos adoptan la misma actitud, y tanto los ingleses como los franceses y holandeses se instalan en distintas regiones de América y Asia. La doctrina del derecho internacional, desde que empieza a formarse en el siglo XVII, sostiene unánimemente la necesidad de la ocupación para adquirir territorio. Grocio, al reclamar en 1609 la libertad de los mares, afirma que el descubrimiento debe ser seguido de ocupación, y en su obra fundamental, publicada en 1625, observa que la ocupación es desde los tiempos primitivos el único modo real y originario de adquirir. Zouche sostiene en 1650 que la ocupación es el medio necesario para la adquisición del territorio y después de aseverar que el Pontífice Romano carece de la prerrogativa de disponer de las nuevas tierras, expresa que los derechos de España se extienden solamente a los lugares ocupados por ella. 78 Luego esta regla vino a ser precisada y consolidada cada vez más, cualquiera que fuese el procedimiento material empleado para la ocupación: ya mediante la instalación de soldados, misiones religiosas y autoridades dependientes; la metrópoli; o bien por la acción que desarrollaban compañías mercantiles autorizadas por su gobierno, como por ejemplo las tres Compañías de las Indias Orientales, la Inglesa, la Holandesa y la Francesa. No se denegaba en absoluto validez al descubrimiento, a condición de que fuese realizado por persona debidamente autorizada por el gobierno; más era bien entendido que el descubrimiento otorga tan sólo un titulo inicial o incoado que debe ser completado, dentro de un tiempo razonable, por el hecho de la ocupación del territorio; y ese título es precario, pues pierde todo valor si aquella ocupación no se produce. En otros términos, el descubrimiento, si no era seguido por el hecho de la ocupación, no podía obstruir la acción positiva de los demás. En muchos casos, siendo los nuevos territorios sumamente vastos y careciéndose de medios, sucedía que los exploradores se limitaban a efectuar un toma de posesión, un acto puramente simbólico y fugaz, consistente en practicar un desembarco, plantar una cruz, izar el pabellón y hacer constar todo ello en un acta. Contra ese método, calificado de “ocupación ficticia”, se reaccionó de tal modo que desde comienzos del siglo XVIII se señala en la práctica internacional y en la doctrina la necesidad de que la ocupación sea efectiva. No significa esto, sin embargo, que la posesión se aplique materialmente a todas y cada una de las fracciones de un territorio, pero sí de manera que importe extender en él una autoridad siquiera virtual. Toda la evolución ulterior, tanto en la costumbre internacional como en la doctrina, viene a precisar y consolidar la regla de la ocupación efectiva. (Podestá Costa y Ruda) c. Normas. (Pregunta de examen: ¿Cuándo se pactó los requisitos de la ocupación?) La doctrina jurisintencionalista finisecular reconoció como indispensable para la adquisición la ocupación (como ya vimos), y el IDI, después de la reunión del Congreso Africano de Berlín, aceptó sus conclusiones en la materia planteando los cuatro requisitos para la validez de la adquisición del dominio por ocupación (Sesión de Lausanne, 1888). Tales fueron: 1) La existencia de un territorio res nullius–sin dueño–, vale decir desierto o habitado por salvajes; 2) la manifestación del animus adquirendi, o sea la voluntad del ocupante de someter dicho territorio a su dominio; 3) la efectividad de la ocupación por medio de una estancia real de personas en el lugar y no mediante la simple construcción de locales, erección de monumentos o fijación de símbolos; 4) la publicidad del hecho merced a una comunicación hecha al as potencias interesadas por si éstas tuvieran que deducir algún reclamo. También incorporó a la referida acta, como principios aplicables a la ocupación de territorios en África, los de la trastierra y de la delimitación de zonas geográficas de influencia entre las potencias interesadas para distribuir sus ocupaciones futuras. Según el principio de trastierra, toda potencia que hubiere realizado la ocupación de una parte de la costa de mar o de la desembarcadura del río, tenía derecho a hacerla extensiva a todo el territorio adyacente a dicha costa, o al de la respectiva cuenca fluvial, mientras no invadiese una zona de influencia atribuida a otra potencia. Conforme al principio de delimitación de zonas geográficas, se determinaron por coordenadas, meridianos de longitud y paralelos de latitud, la extensión de las respectivas zonas. Por aplicación de estos principios, los derechos teóricos de las potencias se convertían en situaciones efectivas. De ahí nacieron las teorías de la contigüidad, de la continuidad, y de la cuenca hidrográfica. i. Teoría de la contigüidad Ésta teoría es sólo aplicable cuando no media una delimitación previa. Obedece sobre todo a razones geográfico-continentales, y a las necesidades de seguridad y defensa militar. Su procedencia es lógica tratándose de territorios vecinos al de la ocupación o de islas separadas de un por España en 1767 (está en contra de esta teoría el árbitro Huber en el laudo de Islas de las Palmas, estableciendo que es imposible demostrar la existencia de una regla de derecho internacional 79 positivo estatuyendo que pertenecen a un estado islas situadas fuera de las aguas territorial por el simple hecho de que el territorio de ese estado constituye para ellas tierra próxima). ii. Teoría de la continuidad Reconoce como base una dependencia orográfica o hidrográfica que permite la extensión de una ocupación hecha en un punto de una isla a toda ella, o de la de una isla a todo un archipiélago de que forme parte. Así adquirió Alemania el dominio de las islas Marshall en 1885. Cuando hay coetaneidad de ocupaciones, la dificultad puede resolverse mediante la determinación de la distancia media entre los puntos originarios de la ocupación. iii. Teoría de la cuenca hidrográfica Extiende la ocupación de la desembocadura de un río a todo su curso, a dicho curso y al de sus afluentes, o al de toda la cuenca fluvial. Reconoce importantes antecedentes y es la más verosímil en la materia. Fue exitosamente sostenida por EE.UU. con motivo de la incorporación de sus ricos territorios de Luisiana en 1805 y Oregón en 1824. 2. Accesión. La accesión es un hecho que provoca el aumento del territorio de un oaís por la acción de fuerzas naturales o de la del hombre. Casi todas las legislaciones nacionales la reconocen como modo de adquisición del dominio público del Estado. Presenta diversas formas: la del aluvión, avulsión, accesión artificial y formación de islas. Acrece el territorio estatal por avulsión merced a aportaciones sucesivas que realizan las corrientes de las aguas; por avulsión, si fenómenos geológicos operan el mismo efecto; por accesión artificial, cuando la manod el hombre gana tierras al mar mediante diques y otras obras, v. gr., La Boca, en Buenos Aires, y Holanda; y formación de islas, al aparecer éstas fuera del dominio marítimo del Estado y pertenecer al estado de costas más próximas en virtud de la contigüidad geográfica. (OJO: completamente ajeno a ese último caso es el de la formación de islas dentro del dominio marítimo del Estado. Porque en éstos, no hay sino transformación de un dominio acuático a otro terrestre. No se modifica la condición espacial del territorio del Estado. 3. Descubrimiento. Como mero hecho, si no va acompañado de los requisitos que exige la ocupación, el descubrimiento no confiere título alguno de dominio (como ya vimos en la ocupación). 4. Anexión o conquista. a. Concepto. Es el hecho por el cual, haciendo uso del derecho de conquista, un estado adquiere el territorio de otro mediante la fuerza de las armas. b. Caracteres. Para que la anexión se manifieste, la característica de la situación es la de la debellatio, o sea, aquella de absoluto sometimiento en que, a raíz de una fuera, se halle el estado vencido respecto de su vencedor. Tal situación es la que habilita jurídicamente al estado vencedor para proceder a la anexión. Lo consagra así, a través de la historia, una costumbre universal. Para que la declaración de anexión tenga validez jurídica, el sometimiento del estado vencido debe ser total. Eran así inválidas las declaraciones de anexión que hicieron en 1900 Gran Bretaña, en cuanto a Orange y Transvaal, e Italia en 1911 con respecto a Tripolitania y Cirenaica, y en 1935 con respecto a Etiopía. Pero una declaración inválida puede bonificarse posteriormente si se presenta la debellatio. No motiva anexión la mera ocupación militar. c. Doctrinas en contra de la anexión. Contra el derecho de conquista se pronunció claramente F. de Vittoria en su reelección De Jure Belli, manifestando que no es justa causa de fuera el deseo de ensanchar el propio territorio a costa del vecino (1539). Lo repudia también la doctrina juristencionalista de la Edad Contemporánea y aún lo 80 condenó el artículo décimo del Pacto de la SFN. Pero Gran Bretaña e Italia hicieron uso de él en el siglo XX. d. Historia de la anexión. La sumisión a la soberanía de un Estado, por medio de la fuerza, de un territorio perteneciente a otro Estado fue frecuentemente un modo de adquirir territorio. Más aún, la ocupación bélica importaba ipso facto la conquista. La Revolución Francesa reaccionó contra estas prácticas, declarando en 1790 que sus ejércitos no invocarían ya el “derecho de conquista” en los territorios que ocuparan; sin embargo, considerando que los reyes eran usurpadores de la soberanía del pueblo, autorizó a sus generales a “proceder en nombre de la República Francesa” a reorganizar las autoridades locales por medio de leyes internas. Con todo, la ocupación bélica no importaba ya la abrogación inmediata de la soberanía. Desde el siglo XIX se concreta la reacción contra la conquista. Los países hispanoamericanos reunidos en los congresos de Panamá (1826) y de Lima (1865) se coaligan para defender su independencia; y años más tarde, en la Primera Conferencia Internacional Americana (Washington, 1889-90), las repúblicas del continente formulan una condenación moral del “derecho de conquista”, según el cual los miembros de la institución “se comprometen a respetar y a mantener contra toda agresión exterior la integridad territorial y la independencia política presente de todos los miembros de la Sociedad”. La Carta de las Naciones Unidas da un importante paso al prohibir, en su artículo 2°inciso 4°, la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas. Dentro del sistema de la Carta el uso de la fuerza sólo es legal cuando se la utiliza en legítima defensa, conforme con el artículo 51, o cuando se actúa cumpliendo una decisión del Consejo de Seguridad, dentro de las facultades que le otorga el Capítulo VII. La Declaración sobre Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados, adoptada por la Asamblea General, en 1970, establece: “El territorio de un Estado no será objeto de adquisición por otro Estado derivada de la amenaza o el uso de la fuerza. No se reconocerá como legal ninguna adquisición territorial derivada de la amenaza o el uso de la fuerza. Nada de lo dispuesto anteriormente se interpretará en un sentido que afecte: a) A disposiciones de la Carta o cualquier acuerdo internacional anterior al régimen de la Carta y que sea válido según el derecho internacional; o b) Los poderes del Consejo de Seguridad de conformidad con la Carta”. Finalmente, todo ello se traduce en el no reconocimiento de las adquisiciones territoriales obtenidas por medio de la fuerza, aunque la conquista aparezca disimulada como una cesión que se estipula en un tratado de paz. Entre los Principios de la O.E.A. se reafirma en el artículo 39, inciso c), que: "Los Estados Americanos condenan la guerra de agresión: la victoria no da derechos”. ii. Modos derivados de adquisición del dominio territorial. Se caracterizan por ser Actos jurídicos. 1. Cesión. La cesión es un acto jurídico por el cual un estado adquiriere parte del territorio de otro. (Moreno Quintana) La cesión es la transferencia de la soberanía sobre determinado territorio realizada por un Estado a otro mediante un convenio formal. (Podesta Costa y Ruda). Puede hacerse sin compensación, como es la cesión estipulada en un tratado de paz —caso en que puede ser una forma disimulada de conquista—, o puede realizarse mediante compensación, es decir, en calidad de venta o permuta. En algunas circunstancias, la cesión se efectúa por medio de un plebiscito. La cesión no se puede considerar perfeccionada hasta que el territorio no haya sido efectivamente ocupado. No sólo condenan la doctrina y el derecho internacional americanos las anexiones realizadas unilateralmente, sino también 81 las cesiones de territorio resultantes de tratados celebrados en forma compulsiva. Tres doctrinas –una colombiana y otra argentina- fueron exponentes de tal posición: las de Sucre, Varela e Yrigoyen. Sucre: “los derechos de Colombia son los mismos antes que después de la victoria”. Varela: “la victoria no da derechos[…]”. Yirgoyen: “[…] declaraciones y acuerdos que cimienten la armonía internacional, con la independencia e integridad de territorios de los países latinoamericanos, basándose en la verdad histórica y la justicia, es el único origen del dominio territorial; rechazando anexiones violentas y conquistas y estableciendo el principio ius possidendi”. 2. Venta. Es la transferencia de dominio de un estado a otro de territorios, por un precio en dinero, que presenta una característica más comercial que política. Aunque casi siempre adquiere la forma de un tratado. Ejemplos: en 1803 Francia procede a la venta del rico territorio de Luisiana bañado por el río Mississippi a EE.UU., por 60 millones de francos, respecto del cual Napoleón Bonaparte dijo que se trataba de algo demasiado distante para ser defendido. Otro caso de venta es el de la hermosa región de La Florida por España a EE.UU. realizado en 1819. Presionada fuertemente por EE.UU., Rusia vende en 1867 a ese país, en 7.200.000 dólares, el rico territorio de Alaska que ya había motivado una cuestión entre ambos estados. 3. Otros tipos de adquisición. Otras formas de adquisición del dominio territorial resultan de actos jurídicos que aparecen bajo denominaciones de derecho civil, muchas veces traducidas por las de conocidos derechos reales. Éstos se establecen por plazos sumamente largos, cuando no sine die. Reconoce la mayoría de los autores que se trata de cesiones encubiertas cuya índole responde a la política antes que al derecho internacional. Tales fueron los casos de arrendamiento del importante puerto Hong-Kong, en la costa sur de China, con su zona circundante, por ese país a Gran Bretaña en 1841; del puerto de Kiao-Chao, en la costa norte de China en 1898, por ese país a Alemania, arrendamiento que caducó con el Tratado de Versalles en 1919; de las bases navales de Guantánamo y Bahía Honda, en 1903, de Cuba a EE.UU.; de la zona del canal de Panamá, por este país a EE.UU., en 1903, renovado en 1936, que comprende una franja de territorio paralela a dicho canal, de un ancho de cinco millas de cada lado, con exclusión de las ciudades de Panamá y Colón, y las tierras o aguas necesarias para el buen funcionamiento del canal, etc. Casos de prenda, ocupación y administración fue el de Bosnia-Herzegovina, territorio balcánico que Turquía entregó a Austria y Hungría en 1878, siendo éste anexado por el Imperio Austro-Húngaro. De cesión condicional la de la estratégica isla de Chipre, en el mar Mediterráneo oriental, frente a la costa de Siria, en 1878 por Turquía a Gran Bretaña, reclamada desde 1954 como territorio propio tanto por la misma Turquía como por Grecia (ésta última por afinidad racial). Y de cesión temporaria la de Port Arthur, importante posición estratégica en la península manchuriana de Darién, en 1898, por China a Rusia, discontinuada por el triunfo de Japón sobre este último país en 1905. iii. Modos de adquisición de los territorios polares. Los territorios polares que se extienden sobre cada uno de los extremos del globo terráqueo, ¿pertenecen de derecho a los países circundantes o son, por el contrario, susceptibles de adquirirse por ocupación? Afecta cada uno de ellos la forma de un casquete esférico que se delimita por los paralelos 67º de latitud norte o sur, según el caso, aunque es usual considerar también como polares las tierras adyacentes. (Aclaración terminológica: hay diferencias entre “territorio polar” y las tierras adyacentes al territorio polar). El ártico se haya constituido solamente por un conglomerado de islas y archipiélagos, y grandes extensiones de aguas congeladas. Se halla rodeado por grandes masas terrestres. El antártico se haya integrado por una dilatada extensión de tierra firma, y sus mares presentan mejores posibilidades de navegación, siendo su clima más riguroso. Se halla rodeado por los océanos Atlántico Austral, Pacífico e Índico. Está situado a considerable distancia de las tierras más cercanas que lo separa el 82 amplísimo estrecho de Drake. Tiene una extensión de 14.165. kilómetros cuadrados, por lo que suele ser reputado como un sexto continente. Se divide geográficamente en cuatro cuadrantes: el Americano, el Pacífico, el Australiano y el Africano. Fue implícitamente atribuido el domino de la Antártida a España y Portugal por la bula Inter Coetera expedida en 04/05/1493 por el papa Alejandro VI, la que dividió su casquete por una línea imaginaria que corría de polo a polo a cien leguas al oeste de las islas Azores y del Cabo Verde (por el mero hecho del descubrimiento). Uno como otro casquete han adquirido hoy gran importancia estratégica ante la posibilidad de establecer en ellos bases militares, y navales, y puntos de apoyo para la aviación que acorta sus rutas sobrevolándolo. Hay en ambos casquetes establecimientos meteorológicos y pesqueros permanentes instalados por Dinamarca, Noruega, Argentina, Chile y Gran Bretaña. Pero mientras el ártico se halla habitado, el antártico está en su mayor parte desierto. La base más austral de Argentina se encuentra en el Servicio Meteorológico Nacional, isla Laurie (una de las islas más grandes de la Antártida). Según la teoría del sector, cada casquete polar se divide por los meridianos pertinentes en tantos sectores cuantos países del respectivo hemisferio tengan proximidad con las correspondientes tierras polares. Todo estado que confina con ellas tiene derecho a las situadas dentro de la prolongación de los meridianos tangentes a los puntos más salientes, al este y al oeste de sus respectivos territorios. Sólo el cuadrante del Pacífico, que carece de proximidad con estado alguno, se halla exento en principio, de la aplicación de la teoría del sector. Ideó dicha teoría el senador canadiense Pascal Poirer para proclamar el dominio de Canadá sobre tierras árticas. En materia de adquisición de dominio sobre territorios polares no hay todavía un consenso internacional definitivo. Sólo la conformidad de los países que reclaman derechos sobre él podría darle oportunamente solución jurídica al problema. Mientras ello no ocurra, debe estarse a lo que resulte de la aplicación de normas conocidas y/o aceptadas. Tal, en principio, la teoría del sector, acatada por importantes estados respecto del casquete ártico, que reduce el número de reclamantes al de los estados de costas más próximas. La materia se encuentra regulada por el Tratado Antártico, en el que Argentina participó y ratificó, realizado sus respectivas reservas (en el gobierno de Frondizi). Dicho Tratado fue firmado en 1959, y entró en vigencia a partir de 1961. Sus artículos más importantes son los siguientes: Art. 1. - La Antártida se utilizará exclusivamente para fines pacíficos. Se prohíbe entre otras, toda medida de carácter militar […] El presente Tratado no impedirá en empleo de personal o equipo militares, para investigaciones científicas o para cualquier otro fin pacífico. ARTICULO 4. - Ninguna disposición del presente Tratado se interpretará: (a) como una renuncia, por cualquiera de las Partes contratantes, a sus derechos de soberanía territorial o a las reclamaciones territoriales en la Antártida, que hubiere hecho valer precedentemente; (b) como una renuncia o menoscabo, por cualquiera de las Partes Contratantes, a cualquier fundamento de reclamación de soberanía territorial en la Antártida que pudiera tener, ya sea como resultado de sus actividades o de las de sus nacionales en la Antártida, o por cualquier otro motivo; (c) como perjudicial a cualquiera de las Partes Contratantes, en lo concerniente a su reconocimiento o no reconocimiento del derecho de soberanía territorial, de una reclamación o de un fundamento de reclamación de soberanía territorial de cualquier Estado en la Antártida. Ningún acto o actividad que se lleve a cabo mientras el presente Tratado se halle en vigencia constituirá fundamento para hacer valer, apoyar o negar una reclamación de soberanía territorial en la Antártida, ni para crear derechos de soberanía en esta región. No se harán nuevas reclamaciones anteriormente hechas valer, mientras el presente Tratado se halle en vigencia. 2. Dominio Terrestre. a. Dominio terrestre. i. Concepto. Espacios que lo comprenden. 83 Comprende el dominio terrestre el suelo, subsuelo y plataforma submarina de aquella parte del globo señalada por los límites internacionales del Estado, así como las extensiones de agua que cubrieren. Unos y otros elementos se hallan sometidos a un mismo régimen jurídico. Elemento imprescindible del dominio terrestre es el territorio nacional metropolitano, dado que la carencia de un territorio fijo y determinado aniquilaría la noción misma de Estado. A consecuencia de su posición geográfica, el territorio metropolitano o colonial del Estado puede verse rodeado íntegramente en el todo o en parte, por un territorio extranjero. Motiva ello así la situación característica denominada enclave por los autores franceses. Ejemplos de enclaves actuales son: la República de San Marino en el noreste de Italia, cerca del mar Adriático, constituido a partir del siglo IV; la ciudad española de Llivia, en Francia, dentro del departamento de los Pirineos Orientales, desde 1659; el Estado de la Ciudad del Vaticano, la villa de Letrán, y el Palacio de Castel Gandolfo, en la ciudad de Roma y en sus alrededores, desde 1929, etc. ACLARACIÓN: cuando se hallan rodeados de otros estados, se pueden constituir enclaves u otros Estados enteros. Por ejemplo, no son enclaves los países mediterráneos como Bolivia o Suiza. Integrase también el dominio terrestre con el territorio de las colonias asimiladas a territorio nacional y el de las islas que se hallaren dentro o fuera de los mares, ríos o lagos nacionales. b. Fronteras y límites. El dominio terrestre no se determina por la frontera, sino por el límite. Este último es una línea matemática abstracta, y separa el dominio territorial de un estado respecto de los demás. La frontera, en cambio, es una zona real en la que se mantienen relaciones de vecindad entre estados limítrofes. La confusión obedece a cuestiones históricas: En la antigüedad tenía carácter de símbolo religioso el límite hasta el cual se ejercía la autoridad de un estado. Pero con la expansión territorial del Imperio Romano se refundió límites con fronteras, ya que las fronteras pasaron a ser bosques, desiertos y otras extensiones geográficas naturales o artificiales. Estas zonas pasaron a ser zonas de concentración militar en las que habitaban exclusivamente soldados. Estos confines, recibieron la denominación de marcas. Con objeto de prevenir conflictos armados, recurrió más tarde la técnica internacional, durante las edades Moderna y Contemporánea, al establecimiento de zonas-tapones objeto, en las fronteras de determinados estados, de neutralización o desmilitarización. Renace, en una última etapa, el antiguo concepto del límite preciso que, sometido a una técnica científica, materializados procedimientos de la demarcación. i. Fronteras. 1. Concepto. La frontera es la zona o lugar de contacto donde se materializan relaciones de contigüidad entre los estados en la extensión de sus límites comunes. (Lapradelle). Consta en una ley, ya que le corresponde al Estado regularlo y legislar sobre las personas, el tránsito, etc. 2. Clasificación. Según la definición dada por Lapradelle, se puede establecer una forma de clasificación entre fronteras naturales, estratégicas y nacionales. Otra forma de clasificación resulta de un punto de vista conceptual. Según éste, hay fronteras convencionales (las establecidas por acuerdo de estados); tradicionales (reconocen una posesión inmemorial); y fronteras doctrinales (consecuencia de la aplicación de principios teóricos). No hay clasificación entre fronteras naturales y artificiales. Dicha clasificación corresponde a los límites. 3. Delimitación. Hay tres teorías que establecen cómo deben delimitarse las fronteras. a. La teoría de Rousseau. Rousseau elaboró la teoría en 1762. Establecía que los accidentes geográficos de importancia eran los que debían separar el dominio territorial de los estados. 84 b. La teoría de seguridad nacional. No tiene un autor determinado. Ella se basa en las necesidades de la seguridad nacional para atribuir a los estados aquellas fronteras aptas para una defensa militar eficiente. No toma para ello en cuenta la etnografía. Vale decir que fronteras estratégicas son, en cierto modo, las mismas fronteras naturales. De ahí que varios países hayan reivindicado a través de la historia, fronteras neutrales no siempre bien fundadas. Así lo hizo Portugal a España con relación al Río de la Plata; Francia con respecto al Rin a Alemania, los Alpes respecto de Italia y los Pirineos respecto de España, etc. c. La teoría de Mancini. Fue expuesta en 1851. según ella, las fronteras deben comprender aquellos territorios habitados por comunidades nacionales, esto es individuos vinculados pro un mismo origen, idiomas y aspiraciones. 4. Caracteres. Página 332/333 de la fotocopia. No se si va a preguntar. ii. Límites. 1. Definición. Es la línea imaginaria (o no) que deslinda el dominio territorial del Estado. Los límites se materializan en mojones, hitos y bochas. 2. Clasificación. Hay dos tipos de límites: los naturales y artificiales. Los naturales se determinan por los accidentes de importancia creados por la geografía, y sirven de base la orografía y la hidrografía. Los artificiales (o matemáticos), se determinan por una fijación hecha por el hombre. Se establecen mediante una ficción intelectual que utiliza la astronomía, la geometría o el mero acuerdo de las partes. 3. Demarcación. Para ser delimitados, requiere el límite ser fijado por el terreno, esto es, materializado por la demarcación. Ésta importa la realización de una serie de operaciones técnicas que efectúan peritos especializados. Suelen designarse al efecto, por parte de los países interesados, comisiones mixtas. La colocación de marcas o señales que se hayan adoptado se hace merced a procedimientos científicos. Se labra un acta especial para dejar aclarad la operación. Dicha acta hace plena fe, si se trata de volver a colocar una señal o marca destruida o desaparecida. El dominio terrestre se determina por el límite, el límite, a su vez, se determina de modo natural o artificial; y la línea de deslinde se determina, según a clase de accidente geográfico que le sirva de base. a. Límites orográficos. Tratándose de límites orográficos (límites según el relieve de la tierra), éstos generalmente siguen la dirección de una cordillera o cadena de montañas, o el recorrido de su base sobre el suelo. Cuatro soluciones se presentan sobre su materia: a) La primera, hace coincidir la línea de deslinde con la de las más altas cumbres. Solución acogida por el tratado de Versalles al fijar el límite del territorio del Sarre entre Francia y Alemania (28/06/1919). b) Segunda solución es la de la línea divisoria de las aguas. Ejemplos: el art. 27 de los tratados concluidos por las Potencias Aliadas y Asociadas en Saint Germain-en-Laye con Austria (10/09/1919). c) La tercera solución adopta a la vez la línea de las más saltas cumbres y al de la divisoria de las aguas, que no siempre coinciden, dando lugar a serias dificultades. Ejemplo: el artículo primero del tratado definitivo de límites entre Argentina y Chile (23/07/1881). d) La cuarta solución sustenta el criterio de la línea del pie de montañas. Ejemplo: acuerdo entre Gran Bretaña y Afghanistán para determinar el límite de este último país. b. Límites fluviales Cuando se trata de límites fluviales, toman indistintamente como base un río nacional o uno internacional. i. Ríos nacionales. 85 No son frecuentes. Estos ríos nacionales pueden servir como límite internacional. En tal caso, uno solo de los ribereños es dueño del río, y el límite entre ambos corre por la línea de la costa de la riera del que no es dueño. Ejemplo de ello es el Río de la Plata que continuó, al separarse la Provincia Oriental, bajo el dominio de Argentina como heredad del antiguo Virreinato de la Plata, en virtud del uti possidetis juris de 1810. ii. Ríos internacionales. Cuando el límite está constituido por un río internacional, dos son las soluciones según que el río sea o no navegable 1. Ríos navegables. En los ríos navegables, la línea de deslinde sigue la “línea media del canal de navegación principal”, como lo establece el art. 30 del mencionado tratado de Versalles. Si hubiera islas en los ríos navegables, ellas requieren una solución adicional para la determinación de su dominio: el acuerdo de las partes suele atribuir su domino a una o a otra cuando no se pudiera determinar a qué línea corresponde la isla. En los ríos navegables, la vaguada (parte más profunda de un valle o depresión del terreno, por donde corre el agua de la lluvia, de un río) es la que determina casi siempre, por razones geográficas, el dominio de las islas fluviales. Así dispuso, respecto de los ríos Paraná y Paraguay, el artículo 3º del tratado de límites entre Argentina y Paraguay de 03/02/1876, que lo resuelve “según sea su situación más adyacente al territorio de una u otra república”. Dicho tratado establece que uno y otro país se dividen, en la parte de esos ríos, “por la mitad de la corriente del canal principal”. 2. Ríos no navegables. En los ríos no navegables, se considera la extensión de las aguas como factor determinante de la solución, trazándose en consecuencia la línea de deslinde por la “línea media de la corriente de agua o de su brazo principal”, que divide aquélla por mitades tal como lo dispuso el mismo art. 3 del tratado de Versalles. La posterior división del curso de un río limítrofe en dos o más brazos hace correr el límite por el brazo principal, pero la variación del curso del río mantiene le límite en el cauce abandonado. Ejemplos: el río Pilcomayo, cuy ocurso suele variar en determinadas partes de su recorrido, por los tratados complementarios de límites entre Argentina y Paraguay de 1939 y 1945. c. Puentes. Los puentes que se tienden sobre los ríos son objeto de delimitación por su mitad, ya que constituyen un elemento distinto respecto de los ríos, que son accidentes geográficos. Ejemplos de ello lo suministra el puente internacional entre Argentina y Brasil, sobre el río Uruguay. d. Estrechos de pertenencia de los estados ribereños. Los estrechos son canales de agua que conectan dos cuerpos de agua. Cuando éste canal pertenece a dos estados ribereños, la delimitación se hace por la línea de vaguada cuando son navegables. Si no son navegables, impera la regla de la línea media. Los estrechos libres no ofrecen problemas de delimitación. e. Mares interiores y lagos pertenecientes a dos estados ribereños. Se delimitan por una línea imaginaria medianera (no media, dice Moreno Quintana) que une los puntos de intersección de los límites terrestres de aquéllos con la costa del mar o lago en cuestión. f. Bosques, desiertos o pantanos. Aunque constituyen obstáculos geográficos naturales, no son susceptibles por su topografía variable e imprecisa, de otra delimitación que la artificial. 3. La convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Dominio Marítimo unidad 6 a. La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar: Antecedentes y Caracterización. i. Origen histórico del Derecho del Mar: el principio de la libertad de los mares. El origen del poder naval y del conjunto de principios y normas que constituyen el vigente ordenamiento marítimo-internacional radica en las contradicciones de intereses entre España y Portugal de un lado 86 (potencias defensoras de su monopolio de comercio y navegación con las nuevas tierras descubiertas), y por otro las potencias impugnadoras del mismo (Países Bajos, Gran Bretaña y Francia); que sostenían el principio de la libertad de los mares, es decir, la libertad de navegación por los mismos de los buques de su bandera, principio doctrinalmente expuesto por el holandés Hugo Grocio en su famoso opúsculo Mare liberum siguiendo paradójicamente a autores españoles. esta primera etapa fue seguida por la rivalidad anglo-holandesa, que desembocó en las tres guerras navales de la segunda mitad del siglo XVII, que concedieron al supremacía marítima a Gran Bretaña, gracias a la forzada reducción de la capacidad comercial holandesa tras la pérdida del control de las rutas vitales para su marina que pasaba por los mares vecinos de las Islas Británicas. De tal guisa, los británicos impusieron primero por la fuerza su monopolio de iure en los mares vecinos, llegando así a detentar un monopolio de facto sobre el comercio y navegación marítimos mundiales, propugnaron decididamente el principio formal de la libertad de los mares todos los Estados, pero sólo unas pocas potencias (particularmente Gran Bretaña), disfrutaron realmente del mismo. La aceptación del principio de la libertad de los mares por la S.I. acarreaba como consecuencia formal la calificación del mar como res communis omnium, cuya propia naturaleza impedía que fuera objeto de ocupación y posesión. Por tanto, el proceso de creación y desarrollo del Derecho del Mar hasta nuestros días ha sido eminentemente consuetudinario, gestándose desde el siglo XVI mediante los usos y prácticas de las flotas mercantiles y de guerra de Estados europeos con similares grados de desarrollo económico y concepciones políticas. Las primeras matizaciones y revisiones del principio de la libertad de los mares surgieron ya en el mismo siglo XIX, al calor de la denuncia de ciertas prácticas abusivas en que degeneraba esa libertad, entendida de forma absoluta, como era el caso de la trata de personas; pero se resolvieron por la vía consuetudinaria o convencional mediante la fiscalización de las actividades de buques bajo otro pabellón. Así las cosas, el primer punto de verdadera inflexión del ordenamiento marítimo tal como queda instaurado desde finales del siglo XVIII lo constituirá el fracaso total del a Conferencia para l Codificación del Derecho Internacional. Los desacuerdos más importantes en el seno de la Conferencia versaron sobre la extensión del mar territorial y la zona contigua, así como sobre la determinación y régimen de las bahías y aguas históricas. En particular, la regla de las tres millas de extensión del mar territorial, no logrará su consolidación convencional, y en cambio se introducirá en la Conferencia la idea de una zona contigua al mar territorial, favorecedora de la ampliación de competencias del Estado ribereño, y que devendrá con el tiempo en institución. El fracaso de la Conferencia afectó especialmente a los partidarios de un mar territorial estrecho o del ara libre más amplio posible, en otros términos, a los Estados defensores del ordenamiento marítimo, que rechazaban la soberanía de los ribereños sobre una extensión apreciable de aguas costeras porque significaba el ejercicio de la jurisdicción de esos ribereños en espacios donde tradicionalmente, en tiempo de paz, sus barcos sólo se encontraban sometidos a la ley de su propio pabellón, y en tiempo de guerra, sus flotas ejercían una serie de derechos que serían restringidos por cualquier extensión de la zona neutral más allá de las tres millas propugnada entonces por las potencias marítimo como límite máximo en vigor del mar territorial. ii. El proceso codificador del Derecho del Mar: las conferencias de Ginebra de 1858 y 1960 Dos décadas después de este primer fracaso codificador, la A.G. de la O.N.U. propuso a su órgano técnico codificador (la Comisión de Derecho Internacional, C.D.I.), el estudio de los regímenes del mar territorial y el alta mar. La C.D.I. culminó su labor en 1956, transmitiendo al a A.G. un Proyecto único que regulaba el mar territorial y el alta mar, incluidos temas conexos como la zona contigua, a plataforma continental, la pesca y toros, y donde todavía se apreciaba cierta inspiración e influencia de la Conferencia de 1930. Así, en 1957, se solicitó de los Gobiernos el envío de Observaciones al último informe de la C.D.I., al tiempo que se convocaba una Conferencia Internacional para codificar el Derecho del Mar utilizando como textos básicos los trabajos y el Proyecto de la C.D.I. 87 No hubo una solución de continuidad, por lo que la A.G. convocó una segunda Conferencia para resolver definitivamente los problemas que habían quedado pendientes en la primera (especialmente, la extensión del mar territorial y los límites de las pesquerías). A pesar de la falta de culminación del proceso codificador en 1960, los cuatros Convenio de Ginebra de 1958 entraron en vigor en corto espacio de tiempo. Vamos a ver ciertas aportaciones de esta nueva etapa del proceso codificador del Derecho del Mar: 1) No hubo acuerdo sobre la extensión del mar territorial, pero quedó claro el rechazo definitivo del límite de las tres millas y la tendencia a la extensión de los derechos del ribereño, cuyo reflejo fue el significativo apoyo recibido por la propuesta de un límite de doce millas para el mar territorial, sin olvidar la formalización de los derechos económicos soberanos del ribereño para la exploración y explotación de los recursos naturales de la palta forma continental adyacente al mar territorial, y el inicio de la crisis en que se sumerge desde 1958 la libertad de pesca. 2) Se vislumbra el nacimiento de un nacionalismo marítimo por parte de los Estados en desarrollo y recién descolonizados, que rechazaban el régimen de primacía del principio de la libertad de los mares en cuya formulación ellos no habían participado, por encubrir una hegemonía de hecho de las antiguas potencias coloniales en el terreno económico y militar. Así, después de 1960 las extensiones del mar territorial y del as pesquerías bajo soberanía del ribereño seguirán poseyendo el carácter de cuestiones abiertas, sometidas a las tensiones de una práctica estatal contradictoria. iii. La Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar y la Convención de 1982. Los Convenios de 1958 adolecían de dos defectos: sufrían lagunas jurídicas muy apreciables, y tampoco regulaban sistemática y satisfactoriamente otras materias. A estos datos se unían nuevas consecuencias políticas, técnicas y económicas que determinaban la estructura de la S.I. de los años sesenta, y que destacamos a continuación: 1) El gran proceso descolonizador de la segunda posguerra supuso el acceso a la independencia de numerosos Estados. Estos nuevos Estados van a diversificar los intereses estatales en presencia dentro del ordenamiento marítimo vigente y a desarrollar ese embrionario nacionalismo detectado en las primeras Conferencias de 1958 y 1960, basándose para ello en el principio de la soberanía permanente sobre sus recursos naturales y su derecho al desarrollo económico. 2) La puesta en práctica de nuevas técnicas para la exploración y explotación de los recursos del suelo marinos fuera incluso de la plataforma continental, en los grandes fondos abisales, unida ala explotación masiva de los recursos, planteaban por su parte el problema de la propiedad de esas riquezas recién descubiertas en el fondo oceánico. Todo ello propiciaba también la extensión de las jurisdicciones nacionales hacia el alta mar con el propósito añadido pro parte de los ribereños de controlar y evitar al menos en sus aguas adyacentes las peores secuelas del desarrollo técnico y económico. 3) También ha contribuido al desprestigio y revisión del ordenamiento marítimo clásico la paulatina relativización del principio de la libertad de los mares de la mano de una mayor intervención estatal en el alta mar protagonizada curiosamente por las propias potencias marítimas, celosas defensoras del principio. Ejemplo: EE. UU. Y sus liquor treatis, donde establecía zonas marítimas sometidas al control aduanero y fiscal de este país para impedir el contrabando de alcohol. Así, nace una nueva etapa que se caracteriza por la anarquía jurídica imperante en el medio marino, producto de la batalla legal entre los Estados partidarios del predominio del uso horizontal del mar (función como vía de comunicación), y los del predominio del uso vertical del mar (función de explotación de recursos). Esta contradicción principal se iba resolviendo a favor de la imposición del principio de soberanía del Estado ribereño sobre amplias zonas de agua adyacentes a las costas, alcanzando a veces este principio un auge desmesurado y desnaturalizado como es el caso de las reivindicaciones de 200 millas de mar territorial por parte de ciertos Estados americanos, en rigor con fines exclusivamente económicos. Así, se trató de volver a la vía de la cooperación y el acuerdo mediante la apertura de un nuevo proceso 88 codificador, el cuarto desde el primer y fallido intento de la sociedad de Naciones, y el tercero auspiciado por las Naciones Unidas. Las labores preparatorias de la Tercera Conferencia comenzaron en 1969, en 1973 se celebró el Nueva York el primer período de sesiones, dando trabajos en 1982 tras once períodos de sesiones. El 30 de abril de 1982 se aprobó la Conferencia la “Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar” por mayoría de 130 votos a favor, 4 en contra (EE. UU., Israel, Turquía y Venezuela) y 17 abstenciones (entre las que se encontraba España). La convención fue firmada por 117 delegaciones el 10 de diciembre de 1984, en esa fecha la habían firmado 159 estados pero sólo 13 lo habían ratificado, número que aumentó hasta alcanzar las 63 ratificaciones en febrero de 1994. El Embajador maltés Pardo hizo una propuesta a la A.G. de la O.N.U., refriéndose al estudio específico del tema del uso pacífico de los fondos marinos fuera de la jurisdicción nacional. Así, dice Díez de Velazco, esto conducirá (junto con otros temas del Derecho del Mar clásico) conducirán a que le inicial proceso codificador, de pretendido alcance parcial par aun grupo de Estados desemboque en un proceso global caracterizado por: 1) Al momento de la preparación de la conferencia: Los Estados no estaban dispuestos a ceder a sus intereses o recurrir a fórmulas transnacionales en una etapa tan temprana de la negociación. 2) En el proceso codificador: resultó tan amplio, general, y a la vez profundo, que hizo compleja la labor negociadora, y obligó a seguir adoptando procedimientos distintos de los tradicionales. Algunas cuestiones procesales (como la negociación por acuerdo global y el abandono del procedimiento de toma de decisiones por el método del consenso) ralentizaron el proceso. Por todas estas cuestiones, la Convención no aporta respuestas definitivas en algunas temas, ya por el desacuerdo sobre el régimen que propugna par al Zona Internacional de los Fondos Marinos y Oceánicos, ya por la vaguedad y naturaleza programática del conjunto de sus normas sobre preservación del medio ambiente, lo que obligará en el futuro inmediato a atender el proceso de interacción entre sus normas convencionales y la práctica consuetudinaria al respecto para conocer el valor normativo real de esas disposiciones. Pero también es cierto que la Convención respeta parte importantes del Derecho codificado en 1958, como el régimen de las aguas interiores, mar territorial, zona contigua y alta mar, y constituye el punto de referencia más importante acerca del régimen jurídico de los mares en nuestros días. b. Dominio marítimo. i. Espacios que lo conforman. Comprende el dominio marítimo el mar territorial; las aguas de determinados golfos, bahías, estuarios, estrechos y canales naturales; los mares abiertos o cerrados, y los canales artificiales, puertos y radas. Algunos autores suelen excluir las aguas interiores por considerarlas pertenecientes al dominio terrestre. Esto ha sido aceptado, en su artículo 5º, por la convención sobre mar territorial aprobada por la Conferencia del Derecho del Mar. c. El mar territorial. i. Concepto. Es la parte de mar que se extiende desde la línea de la más baja marea hasta otra línea imaginaria paralela a la primera, a lo largo de las costas de un estado. (Marea baja: cuando el agua del mar alcanza su altura más baja dentro del ciclo de las mareas). El mar territorial es una dependencia necesaria para los estados con costas marítimas, de su respectivo territorio terrestre. No puede ser enajenado sin su correspondiente porción de territorio terrestre (lo accesorio sigue la suerte de lo principal). ii. Régimen Jurídico. (Díez de Velazco) 2 instrumentos La regulación del mar territorial se establece en el Convenio de 1958 sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua y en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. Art. 2 – “Régimen jurídico del mar territorial, del espacio aéreo situado sobre el mar territorial y de su lecho y subsuelo”. 89 1. La soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su territorio y de sus aguas interiores, y, en el caso del Estado acrhipelágico, de sus aguas archipelágicas, a la granja de mar adyacente designada con el nombre de mar territorial. 2. Esta soberanía se extiende al espacio aéreo sobre el mar territorial, así como al lecho y al subsuelo de ese mar. 3. La soberanía sobre el mar territorial se ejerce con arreglo a esta Convención y otras normas de derecho internacional. iii. Delimitación. Hay distintas teorías sobre la delimitación del mar territorial 1. Método de líneas paralelas a la costa. Esta delimitación fue reconocida impracticable en las costas accidentadas, por dificultades técnicas derivadas de la sinuosidad de las costas de ciertos países. Consiste en trazar el límite exterior de la faja de las aguas territoriales siguiendo la costa en todas sus sinuosidades. Es fácil de aplicar en las costas simples que no ofrezcan demasiados accidentes. En el caso de una costa profundamente recortada con dentelladas o con escotaduras, o rodeadas por archipiélagos, la línea de base se separa de la marea de bajamar y no puede obtenerse sino por alguna construcción geométrica. 2. Método de aros de círculo. De acuerdo con éste método, debían trazarse arcos de círculo tangentes desde los puntos más salientes de la costa, y, para eliminar bolsones demasiado pronunciados, líneas rectas no mayores de cuatro millas de longitud. Aceptó esta teoría el II Congreso Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, estableciéndolo como método de delimitación en su artículo cuarto. 3. Método de las líneas de base. (Los únicos que dio la profesora) Este método consiste en elegir puntos apropiados sobre la línea de la marea de bajamar y unirlos por líneas rectas. La convención sobre mar territorial aprobada por la Conferencia del Derecho del Mar aceptó, por su artículo cuarto, la segunda solución. (Ginebra, 29/04/1958). Estas líneas de base se subdividen en: a) Líneas de base normales. Son aquellas que subsisten cuando no hay irregularidades. Art. 5 de la Convención. b) Líneas de base rectas. Son aquellas que toman en cuenta los puntos más salientes de la costa. Art. 7 de la Convención. Art. 4 – “Límite exterior del mar territorial”. El límite exterior del mar territorial es la línea cada uno de cuyos puntos está, del punto más próximo de la línea de base, a una distancia igual a la anchura del mar territorial. Art. 5 – “Línea de base normal”. Salvo disposición de esta Convención, la línea de base normal para mediar la anchura del mar territorial es la línea de bajamar a lo largo de la costa, tal como aparecer marcada mediante el sigrio apropiado en cartas a gran escala reconocidas oficialmente por el Estado ribereño. Artículo 7. – “Líneas de base rectas” (Limitaciones del mar territorial) 1. En los lugares en que la costa tenga profundas aberturas y escotaduras o en los que haya una franja de islas a lo largo de la costa situada en su proximidad inmediata, puede adoptarse, como método para trazar la línea de base desde la que ha de medirse el mar territorial, el de líneas de base rectas que unan los puntos apropiados. 90 2. En los casos en que, por la existencia de un delta y de otros accidentes naturales, la línea de la costa sea muy inestable, los puntos apropiados pueden elegirse a lo largo de la línea de bajamar más alejada mar afuera y, aunque la línea de bajamar retroceda ulteriormente, las líneas de base rectas seguirán en vigor hasta que las modifique el Estado ribereño de conformidad con esta Convención. 3. El trazado de las líneas de base rectas no debe apartarse de una manera apreciable de la dirección general de la costa, y las zonas de mar situadas del lado de tierra de esas líneas han de estar suficientemente vinculadas al dominio terrestre para estar sometidas al régimen de las aguas interiores. 4. Las líneas de base rectas no se trazarán hacia ni desde elevaciones que emerjan en bajamar, a menos que se hayan construido sobre ellas faros o instalaciones análogas que se encuentren constantemente sobre el nivel del agua, o que el trazado de líneas de base hacia o desde elevaciones que emerjan en bajamar haya sido objeto de un reconocimiento internacional general. 5. Cuando el método de líneas de base rectas sea aplicable según el párrafo 1, al trazar determinadas líneas de base podrán tenerse en cuenta los intereses económicos propios de la región de que se trate cuya realidad e importancia estén claramente demostradas por un uso prolongado. 6. El sistema de líneas de base rectas no puede ser aplicado por un Estado de forma que aísle el mar territorial de otro Estado de la alta mar o de una zona económica exclusiva. Mientras que los lugares en que los que la costa tenga profundas aberturas y escotadoras o en los que haya una franja de islas a lo largo de la costa situada en su proximidad inmediata, ha de medirse el mar territorial con líneas de base rectas que unan los puntos apropiados. (Artículo séptimo de dicha convención). Dicho artículo también establece que el sistema de líneas de base retas no puede ser aplicado por un Estado de forma que aísle el mar territorial de otro Estado de la alta mar o de una zona económica exclusiva. Art. 15. – “Delimitación del mar territorial entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente”. Cuando las costas de dos Estados sean adyacentes o se hallen situadas frente a frente, ninguno de dichos Estados tendrá derecho, salvo acuerdo en contrario, a extender su mar territorial más allá de una línea media cuyos puntos sean equidistantes de los puntos más próximos de las líneas de base a partir de las cuales se mida la anchura del mar territorial de cada uno de esos Estados. No obstante, esta disposición no será aplicable cuando, por la existencia de derechos históricos o por otras circunstancias especiales, sea necesario delimitar el mar territorial de ambos Estados en otra forma. iv. Extensión. Hay diversas teorías que evidencian la insuficiencia de la extensión para asegurar las necesidad más elementales del Estado en los aspectos mencionados. Son las siguientes: 1. Teoría más antigua. Atribuía a las facultades del hombre la de fijar la extensión por el alcance de su voz –hasta donde se la oyera- o de su vista, hasta donde llegare. 2. Teoría de la navegación. Elaborada en 1637 por el sueco Joan Loccenius. Fija la extensión del mar territorial en la distancia que recorriere un velero durante dos días. 3. Teoría de la sonda. Elaborada en 1766 por el francés Joseph Valin. 91 Formuló un criterio mucho más concreta basado en la aplicación de la sonda marítima. Éste fue un precursor de la actual doctrina acerca de la plataforma submarina. Sustentando el criterio de las profundidades marinas, afirmó que dicha extensión alcanzaba hasta donde aquélla ya no tocare fondo. 4. Teoría del alcance de las armas. Fue elaborada en 1703 por Bynkershoek, estableciendo que la extensión del dominio territorial se establece por el alcance de las armas. Se esgrima así la presunción legal de que cada estado era capaz de asumir la defensa de su propio mar territorial. 5. Teoría del tiro del cañón. Fue formulada en 1782 por el italiano Ferdinando Galliani, que establece que el alcance del cañón disparado desde la costa hacia el mar era de una legua marina, o sea 3 mil.as. De ahí la extensión que correspondía dar al mar territorial. Quedó desde entonces unificada la teoría clásica en la materia hoy conocida como regla de las tres millas. La adoptó por primera vez EE. UU., con carácter oficial, en una carta dirigida a Gran Bretaña, redactada por el secretario de Estado Thomas Jefferson. Ella es actualmente reconocida como única extensión del mar territorial, por Gran Bretaña, EE. UU., Japón, Pakistán, Francia, Grecia, Holanda, etc. El CC argentino al aceptaba en su art. 2340, inciso primero¸ cuando declaraba: “bien público del Estado” el mar adyacente al territorio de la República hasta la distancia de una legua marina medida desde la línea de la más baja marea. Actualmente ello está contemplado en el nuevo CCyCN en el artículo 235, cuando establece que la extensión del mar territorial es aquél que le confieren las leyes especiales y los tratados internacionales. Asimismo, la ley 23.968, establece en su artículo 3º: “El mar territorial argentino se extiende hasta una distancia de 22.2 km DOCE (12) millas marinas a partir de las líneas de base que se establecen en el artículo 1 de la presente ley. La Nación Argentina posee y ejerce soberanía plena sobre el mar territorial, así como sobre el espacio aéreo, el lecho y el subsuelo de dicho mar. En el mar territorial se reconoce a los buques de terceros Estados el derecho de paso inocente, siempre que el mismo se practique de conformidad con las normas del derecho internacional y a las leyes y reglamentos que la República Argentina dicte en su condición de Estado ribereño.” 6. Tiempos de paz y de guerra. El IDI (Instituto de Derecho Internacional) en su sesión de París en 1894 para el tiempo de paz, la distancia de tres millas, y para los tiempos de guerra, el de 6 millas. Pero, en una reunión posterior, unificó su criterio, adoptando para ambos tiempos, la primera solución (en 1928). 7. Distintas distancias. Determinados países se pronunciaron oficialmente, asignando distancias diversas para la extensión de sus respectivos mares territoriales. Así lo hicieron, fijando cuatro millas, Dinamarca y Suecia: cinco millas, Uruguay; seis millas, Italia España, Portugal, Yugoslavia e India; nueve millas México, doce millas la URSS, Colombia, Venezuela, Guatemala, Ghana, Saudiarabia, Indonesia, Islandia y China. Si bien cada país fija la distancia de su mar territorial sin que otro país pueda objetarlo, EE. UU. Protestó cuando El Salvador, en su Constitución de 1950, fijó su mar territorial con la extensión de 200 millas. 8. Teoría de Storini. Un marino argentino, Segundo R. Storini, propició una teoría que fijaba distancias variables al mar territorial según a diversidad de las necesidades del Estado a su respecto. Es por esto, que un proyecto de convención sometido a la ILA en Buenos Aires en 1922, establecía para el mar territorial una extensión de seis millas, y distancias variables mayores de hasta quince millas. 9. La Convención sobre el Derecho del Mar. Art. 3 – “Anchura del mar territorial”. Todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un límite que no exceda de 12 millas marinas medidas a partir de líneas de base determinadas de conformidad con esta Convención. 92 d. El derecho de paso inocente. (Diez de Velazco y Convención de las N.U. s/Derecho del Mar) i. Concepto. El derecho de paso por el mar territorial comprende la navegación lateral, de paso o tránsito, y perpendicular, de entrada o salida, por dicho mar (arts. 14.2 del Convenio y 18.1 de la Convención de la Zona Contigua). ii. Significado de paso. Art. 18. – “Significado de paso”. 1. Se entiende por paso el hecho de navegar por el mar territorial con el fin de: a) Atravesar dicho mar sin penetrar en las aguas interiores ni haces escala en una rada una instalación portuaria fuera de las aguas interiores; o b) Dirigirse hacia las aguas interiores o salir de ellas, o hacer escala en una de esas radas o instalaciones portuarias o salir de ella. 2. El paso será rápido e ininterrumpido. No obstante, el paso comprende la detención el fondeo, pero sólo en la medida en ue constituyan incidentes normales de la navegación os realicen con el fin de prestar auxilio a personas, buques o aeronaves en peligro o en dificultad grave. El paso debe ser «rápido e ininterrumpido», abarcando también «el derecho a detenerse y fondear» en tanto que «incidentes normales» impuestos por la navegación o a causa de fuerza mayor (arts. 14.3 del Convenio y 18.2 de la Convención). iii. Significado de paso inocente. Art. 19. – “Significado de paso inocente”. 1. El paso es inocente mientras no sea perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad el Estado ribereño. Ese paso se efectuará con arreglo a esta Convención y otras normas de derecho internacional. 2. Se considerará que le paso de un buque extranjero es perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño si ese buque realiza, en el mar territorial, alguna de las actividades que se indican a continuación: a) Cualquier amenaza o uso de la fuerza contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política del Estado ribereño o que de cualquier otra forma viole los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas; b) Cualquier ejercicio o práctica con armas de cualquier clase; c) Cualquier acto destinado a obtener información en perjuicio de la defensa o la seguridad del Estado ribereño; d) Cualquier acto de propaganda destinado a atentar contra la defensa o la seguridad del Estado ribereño; e) El lanzamiento, recepción o embarque de aeronaves; f) El lanzamiento, recepción o embarque de dispositivos militares; g) El embarco o desembarco de cualquier producto, moneda o persona, en contravención de las leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios del Estado ribereño; h) Cualquier acto de contaminación y grave contrario a esta convención; i) Cualquier actividad de pesca; j) La realización de actividades de investigación o levantamientos hidrográficos; k) Cualquier acto dirigido a perturbar los sistemas de comunicaciones o cualesquiera otros servicios o instalaciones del Estado ribereño; l) Cualesquiera otras actividades que no estén directamente relacionadas con el paso. El paso se presume inocente mientras «no sea perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño» (arts. 14.4 del Convenio de 1958 y 19.1 de la Convención), adicionalmente, se exige a los 93 submarinos que naveguen en superficie y muestren su pabellón para que su paso pueda calificarse como inocente (arts. 14.6 del Convenio de 1958 y 20 de la Convención). Esta vaga noción de inocencia, favorable a una interpretación discrecional del ribereño, es completada en 1958 y también en 1982 con la facultad que se concede a éste para reglamentar el paso en materia de navegación y transportes [arts. 17 del Convenio de 1958 y 21.1 .a) de la Convención]; para tomar las medidas necesarias, inclusive la expulsión, a fin de impedir todo paso no inocente por su mar territorial (arts. 16.1 del Convenio de 1958 y 25.1 de la Convención); y hasta para «suspender temporalmente, en determinadas áreas de su mar territorial», el mismo paso inocente, siempre que no se discrimine entre terceros y lo exija la seguridad del ribereño, quien en principio estimará unilateralmente la presencia de esta exigencia (arts. 16.3 del Convenio de 1958 y 25.3 de la Convención). iv. Derechos y deberes del estado ribereño Art. 24. – “Deberes del Estado ribereño”. 1. El Estado ribereño no pondrá dificultades al paso inocente de buques extranjeros por el mar territorial salvo de conformidad con esta Convención. En especial, en lo que atañe a la aplicación de esta Convención o de cualesquiera leyes o reglamentos dictados de conformidad con ella, el Estado ribereño se abstendrá de: a) Imponer a los buques extranjeros requisitos que produzcan el efecto práctico de denegar u obstaculizar el derecho de paso inocente; o b) Discriminar de hecho o de derecho contra los buques de un Estado determinado o contra los buques que transporten mercancías hacia o desde un Estado determinado o por cuenta de éste. 2. El Estado ribereño dará a conocer de manera apropiada todos los peligros que, según su conocimiento, amenacen a la navegación en su mar territorial. Art. 25. – “Derechos de protección del Estado ribereño”. 1. El Estado ribereño podrá tomar en su mar territorial las medidas necesarias para impedir todo paso que no sea inocente. 2. En el caso de los buques que se dirijan hacia las aguas interiores o a recalar en una instalación portuaria situada fuera de esas aguas, el Estado ribereño tendrá también derecho a tomar las medidas necesarias para impedir cualquier incumplimiento de las condiciones a que esté sujeta la admisión de dichos buques en esas aguas o en esa instalación portuaria. 3. El Estado ribereño podrá, sin discriminar de hecho o de derecho entre buques extranjeros, suspender temporalmente, en determinadas áreas de su mar territorial, el paso inocente de buques extranjeros si dicha suspensión es indispensable para la protección de su seguridad, incluidos los ejercicios con armas. Tal suspensión sólo tendrá efecto después de publicada en debida forma. e. Aguas interiores. i. Concepto y delimitación. Art. 8. – “Aguas interiores”. 1. Salvo lo dispuesto en la Parte IV, las aguas situadas en el interior de la línea de base del mar territorial forman parte de las aguas interiores del Estado. 2. Cuando el trazado de una línea de base recta, de conformidad con el método establecido en el artículo 7, produzca el efecto de encerrar como aguas interiores aguas que anteriormente no se consideraban como tales, existirá en esas aguas un derecho de paso inocente, tal como se establece en esta Convención. El Institut de Droit International se planteó el problema de la distinción entre aguas interiores y mar territorial, y llegó a la conclusión que la diferencia esencial radicaba en que el Estado ribereño, salvo uso o convenio en contrario, puede rehusar el acceso a sus aguas interiores a los buques extranjeros excepto en 94 diferencia esencial entre AI y MT caso de peligro, en tanto que en el mar territorial los buques extranjeros gozan de un derecho de paso inocente. Los trabajos de la C.D.I., el Convenio de 1958 y la Convención de 1982 confirman de nuevo este parecer del Institut. Y la doctrinas de manera unánime en recoger a posibilidad no del ejercicio del derecho de paso inocente como la distinción jurídica clave entre ambos espacios. El Estado ribereño ejerce en principio sin limitaciones sus competencia sobre las aguas interiores, lo mismo que sobre su territorio terrestre. Como excepción que confirma la regla de aquellas aguas interiores pueden cerrarse a la navegación de buques extranjeros, el art. 5.2 del Convenio de 1958 sobre el Mar Territorial, y el art. 8.2 de la Convención de 1982, imponen la limitación del derecho de paso inocente en los casos que, por aplicación del criterio de la línea débase recta para delimitar el mar territorial, pasen a ser aguas interiores zonas de agua que con anterioridad, por aplicación del criterio de la línea de base norma o línea de bajamar a lo largo de la costa, eran considerados como parte del mar territorial o del alta mar. Dentro de la categoría de aguas interiores pueden quedar comprendidas in extenso no solamente los puertos y las bahías cuyas costas pertenezcan a un solo Estado, sino los lagos y ríos no internacionales. Se consideran igualmente aguas interiores los llamados mares interiores, siempre que sus orillas pertenezcan en su integridad a un solo Estado, y la anchura del estrecho o paso de acceso al mismo no supere el doble de la anchura del mar territorial. Se entiende por bahía una penetración o hendidura del mar en la costa que tenga limitad extensión; y por golfo una penetración o hendidura de mucha mayor extensión. Sin embargo, la tradición geográfico no ha respetado este matiz y ambos términos se utilizan indistintamente y hasta se invierte su significado. En el caso de los ríos, la línea de base desde donde se mida el mar territorial será una línea recta trazada a través de su desembocadura entre los puntos de la línea de bajamar de sus orillas. Y en cuanto a los puertos, las construcciones portuarias permanentes más alejadas de la costa se considerarán parte de ésta a los efectos delimitadores. Respecto al régimen jurídico de las aguas interiores, es una cuestión que queda en principio confiada a la reglamentación de cada uno de los Estados, según el D.I. ii. Condición jurídica. Restricciones. Las restricciones que se imponen son para las naves extranjeras en las aguas interiores y en los puertos. En primer lugar, conviene distinguir si se trata de buques de guerra o mercantes. Se entiende por buque de guerra el que pertenece a las fuerzas armadas de un Estado y lleva sus signos exteriores distintos, se encuentra bajo el mando de un oficial designado por el gobierno del Estado, y cuya dotación está sometida a la disciplina militar. (Art. 8.2 del Convenio de 1958 sobre Alta Mar, y art. 29 de la Convención de 1982). En tiempos de paz la entrada de buques de guerra extranjeros en los puertos queda sometida aciertas condiciones. Cada Estado puede imponer sus propias condiciones. Lo más generalizadla respecto es que, en tiempo de paz, la arribada de un buque de guerra esté subordinada a la notificación previa por vía diplomática de su visita, que deberá ser autorizada por el órgano competente. A los buques de características especiales, como los de propulsión nuclear y los que transportan armamento nuclear u otras sustancias intrínsecamente peligrosas nocivas, no es habitual que se les permita la entrada o visita salvo acuerdo en contrario, tal como existen entre EE. UU. y España en el marco de su Convenio sobre Cooperación para la Defensa del 1º de Diciembre de 1988. En tiempos de guerra, en los puertos de Estados neutrales, se requiere siempre una previa autorización, salvo caso de peligro de destrucción del buque. En este supuesto también puede el Estado negar la entrada, si bien como excepción se permite en los casos de arribada forzosa por avería del barco, limitándose la duración de la estadía a veinticuatro horas salvo disposición en contrario. Tanto en las aguas interiores como en los puertos, los buques de guerra tienen la obligación de observar las leyes de policía, sanitarias, de preservación del medio y de navegación del Estado huésped, y no pueden ejercer actos de autoridad en los puertos. La práctica más generalizada es que las autoridades locales no conocen de los hechos ocurridos a bordo, pero sí pueden intervenir respecto de lo ocurridos en tierra. 95 Salvo por razones sanitarias o de orden público, los Estados no suelen cerrar el acceso a sus puertos de los buques mercantes extranjeros. Los buques mercantes tendrán la obligación de respetar las leyes y reglamentos del Estado a cuyo puerto arriban y mientras permanezcan en él durante su estadía. Por lo que se refiere al ejercicio de la jurisdicción penal por el Estado huésped, la mayoría de las legislaciones, admite que en los casos de faltas y delitos cometidos abordo entre tripulantes extranjeros, sin repercusión en el exterior y sin intervención de ningún nacional, se abstengan las autoridades locales de conocer e intervenir a favor de los cónsules del Estado del pabellón del buque. 4. La zona contigua y los estrechos. a. Zona contigua. i. Concepto y extensión. Derechos del estado ribereño Art. 33. – “Zona contigua”. 1. En una zona contigua a su mar territorial, designada con el nombre de zona contigua, el Estado ribereño podrá tomarlas medidas de fiscalización necesarias para: a) Prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios que se cometan en su territorio o en su mar territorial; b) Sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos cometidas en su territorio o en su mar territorial. 2. La zona contigua no podrá extenderse más allá de 24 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial. La llamada «zona contigua» es recogida en el art. 24 del Convenio sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua, que la define como «una zona de alta mar contigua al mar territorial» donde el ribereño ejerce la vigilancia necesaria para prevenir o perseguir las violaciones de sus reglamentaciones aduanera, fiscal, de inmigración y sanitaria que puedan cometerse o se hayan cometido en su propio territorio o en su mar territorial (art. 24.1); pero sin poder aplicar en dicha zona su legislación pena! y administrativa. La zona contigua se configura así como un nuevo espacio para la protección de ciertos intereses del ribereño en una extensión de mar más amplia, que mantiene la naturaleza jurídica de las aguas de la zona como aguas libres o de alta mar, evita que el ribereño recurra en defensa de sus intereses a expansión unilaterales de mar territorial (función primordial para una parte de la doctrina como Bûrke y Mc Dougal). En ese sentido, el art. 242 del Convenio prescribió que la anchura de la zona con tigua «no se puede extender más allá de 12 milla s, contadas desde la línea de base desde donde se m id e la anchura del mar territorial». Ahora bien, la Convención de 1982, que ha mantenido el núcleo de esta institución en términos casi idénticos (ver su art. 33), ha modificado en cambio tanto su extensión como la naturaleza jurídica de sus aguas. En efecto, respecto a su extensión, el art. 33.1 de la Convención prevé que la «zona contigua no podrá extenderse más allá de 24 millas marinas contadas desde las líneas de base, a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial». b. Estrechos y canales utilizados para la navegación internacional. i. Estrechos y canales marítimos naturales. El T.U., en su Sentencia de 9 de abril de 1949 en el Caso del Estrecho de Corfii, consideraba que un estrecho es todo paso que «pone en comunicación dos partes del Alta Mar» y que «es utilizado a los fines de la navegación internacional». Esta noción de estrecho fue acogida por el art. 16.4 del Convenio de Ginebra de 1958 sobre el Mar Territorial. De lo dicho se deduce que son tres los elementos relevantes de la noción de estrecho internacional: el geográfico, el funcional, y el estrictamente jurídico. Desde la perspectiva geográfica, un estrecho se define como una parte del medio marino donde se contrae el mar que constituye un paso natural entre dos áreas de dicho medio, y que al tiempo separa dos áreas terrestres próximas. A nuestros efectos, tiene relevancia juridica el que se trate de un paso estrecho natural y no artificial que conecte, más concretamente, dos áreas que se califican de alta mar. El elemento 96 funcional exige esencialmente que se trate de una vía de comunicación utilizada para la navegación internacional. Bien entendido que esa utilidad se limita exclusivamente a que se den las condiciones geográficas mínimas para que el estrecho pueda usarse para el tráfico internacional. De modo que no es preciso que la vía de paso sea «indispensable o necesaria para la navegación marítima pacífica, sino también, eventualmente, una ruta útil o conveniente» sin más, y que se use efectivamente como tal. Por último, se precisa para completar la noción de estrecho internacional de un elemento de orden jurídico: que las aguas del estrecho formen parte del mar territorial de uno o varios Estados. Es decir, a efectos jurídicos sólo puede considerarse como estrecho aquél donde el mar territorial de uno o más Estados ribereños no deja extensión alguna de alta mar para la libre navegación a través de dicha vía. En caso contrario, habría un canal de alta mar a lo largo del estrecho que haría desaparecer la peculiaridad de esas aguas. ii. Régimen jurídico aplicable y principio vigente. Las potencias marítimas (como Gran Bretaña) convirtieron en cuestión fundamental dentro de la Tercera Conferencia la revisión del régimen de los estrechos internacionales, establecido en 1958, ya que permitía al Estado ribereño impedir el paso por los estrechos internacionales situados en su mar territorial de buques extranjeros que contravinieran sus leyes y reglamentos dictados al efecto o causaran perjuicios contra la paz, el buen orden y la seguridad de este Estado. En efecto, tras el fracaso definitivo de la propuesta de un mar territorial de tres millas, acaecido en 1958, las potencias marítimas se dispondrán a asumir a partir de 1967 la extensión de doce milla para el mar territorial a cambio de la aceptación por los ribereños de un nuevo concepto desconocido en el Derecho en vigor: la libre navegación o libre tránsito por los estrechos internacionales. El fin que perseguían era semejante, aunque bajo una nueva formulación: trataban de obtener seguridades jurídicas para el mantenimiento de la libertad de movimientos de sus flotas mercantes y de guerra en las llaves de paso entre aguas libres, salvaguardando así indirectamente sus intereses económicos y estratégicos implicados en la defensa del mayor espacio posible de alta mar. Así podemos observar en la Tercera Conferencia al enfrentamiento entre dos posiciones claramente delimitadas: por un lado, la gran mayoría de Estados ribereños, interesados en la defensa de su soberanía sobre el mar territorial y en una política exterior activa en pro de su seguridad e integridad territoriales, apoyarán decididamente la unidad de régimen jurídico para el mar territorial y los estrechos internacionales incluidos en el mismo. Por su parte, las potencias marítimas propondrán una dualidad de regímenes según se trate del mar territorial o de los estrechos internacionales: al tiempo que mantenían la regla del paso inocente para el mar territorial la sustituían en los estrechos internacionales por el principio de libre paso en tránsito. En particular, se aceptaba la navegación de los submarinos y se prohibía cualquier ordenación del paso con carácter general o especial por parte del ribereño; salvo el establecimiento de corredores marítimos a cargo de las Organizaciones internacionales competentes, de los que quedan excluidos en todo caso el paso en inmersión de los submarinos. En cambio, se pretendía compensar a los ribereños de estrechos prometiendo la reparación de posibles daños producidos a consecuencia del tránsito, pero sin ofrecer una solución aceptable para las dificultades que planteaba el cumplimiento de esta promesa. La Convención de 1982 abrazará la tesis de la dualidad de regímenes el mar territorial y los estrechos internacionales defendidos por las potencias marítimas. Se mantiene excepcionalmente el régimen de paso inocente en: 1) los estrechos que unan el alta mar o zona económica exclusiva con el mar territorial de un Estado extranjero; y 2) en los formados por una isla del propio ribereño y el continente si existiera ruta alternativa en iguales condiciones hidrográficas y de navegación por el lado de alta mar o zona económica exclusiva (arts. 37 y 38.1 de la Convención). Queda por aclarar el sentido del art. 39.1.c) de la Convención, donde se obliga a los buques y aeronaves en tránsito a abstenerse «de toda actividad que no esté relacionada con sus modalidades normales de tránsito rápido e ininterrumpido, salvo que resulte necesaria por fuerza mayor o por dificultad grave». Esta fórmula puede abrir la puerta a interpretaciones arbitrarias de los usuarios sobre lo que pueda estar 97 permitido a una agrupación aeronaval de combate o a un convoy 'que naveguen por un estrecho' internacional por ejemplo, en una situación de crisis. Ahora bien, el Estado ribereño mantiene en todo caso su soberanía residual sobre los recursos, el control de las actividades de investigación y la preservación del medio en esas aguas, debiendo procurar, que sus derechos residuales no afecten ni se dejen afectar por la libertad de comunicación imperante en ese espacio. iii. Estrechos sometidos a regímenes particulares. Junto al régimen general, encontramos una serie de regímenes especiales en algunos estrechos principales: 1) Los estrechos turcos (Bósforo y Dardanelos) están regulados en la Convención de Montreux de 20 de julio de 1936, hoy vigente, pese a los deseos de revisarla por parte de la antigua Unión Soviética, a lo que se ha opuesto Turquía. 2) El régimen jurídico del estrecho de Magallanes se fijó por el Tratado de 23 de julio de 1881 entre Argentina y Chile y ha sido confirmado por el Tratado de Paz y Amistad de 1984 entre ambos Estados. Los tres elementos característicos principales de dicho régimen son la libertad de navegación, la neutralización y la prohibición de levantar fortificaciones o defensas militares en el estrecho. Existen otros estrechos con regímenes particulares, sobre los que no podemos extendernos en este momento. Baste indicar que en la mayoría de los tratados ad hac se estipula la libertad de paso para los buques mercantes. Para los barcos de guerra se establece en algunos, caso del Bósforo y Dardanelos, un régimen especial. c. Los estados archipelágicos. i. Concepto y delimitación. 1. Concepto. El estado archipelágico se define como el constituido totalmente por uno o varios archipiélagos y que puede incluir otras islas. Por archipiélago se entiende: “un grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que la conectan y otros elementos naturales, que estén tan estrechamente relacionados entre sí que tales islas, aguas y elementos naturales formen una entidad geográfica, económica y política intrínseca o que históricamente hayan sido considerados como tal”. La definición comprende exclusivamente a los Estados archipelágicos pero no a los archipiélagos del Estado (como las islas Canarias). 2. Delimitación. En principio, la delimitación del Estado archipelágico se va a someter a dos condiciones objetivas o numéricas que, indirectamente, matizan y restringen la definición arriba dada: a. El Estado archipelágico podrá trazar sus líneas de base archipelágicas rectas siguiendo el contorno más externo del archipiélago, siempre que la proporción entre agua y tierra dentro de las líneas de base rectas se encuentre entre las relaciones 1 a 1 y 9 a 1 (art. 47.1 de la Convención); es decir, tanto si hay menos de una parte de agua por una de tierra como si hay más de nueve partes de agua por una sola de tierra, el trazado no es válido. Así Bahamas y Tonga, con unas ratios o proporciones tierra-agua de 1/25 y 1/10, respectivamente, no podrían encerrar, en principio, todo el archipiélago con un único sistema de líneas de base rectas. b. Los segmentos o líneas de bases rectas no podrán exceder de 100 millas de longitud, salvo un 3por 100 del total de los segmentos que podrán sobrepasar ese límite hasta 125 millas (art. 47.2 de la Convención). c. También se exige que el trazado de las líneas rectas siga “la configuración general del archipiélago” (art. 47.3), que comprenda las principales islas (art. 47.1), y que no utilicen elevaciones secas sólo en bajamar, salvo que se hayan constituido en ella instalaciones que pertenezcan siempre sobre el nivel del mar o que estén situadas dentro del mar territorial de una isla (art.47.4). 98 d. Las anchuras del mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva y plataforma continental del Estado archipelágico se medirán desde las líneas de base rectas trazadas tal como queda anteriormente recogido en el art. 47 (art. 48). ii. Calificación de las aguas encerradas. Las aguas encerradas por las líneas de base rectas no son aguas interiores, pero tampoco territoriales, pues se regulan en la Parte IV de la Convención, separada e independiente de la dedicada al mar territorial (Parte II), y porque es a partir de las líneas de base desde donde se mide el mar territorial; por tanto, las aguas encerradas quedan espacialmente situadas entre las interiores y las territoriales. Las aguas archipelágicas deberían así responder a un régimen jurídico que afirmara la soberanía del Estado archipelágico sobre esas aguas sin el carácter absoluto que esta soberanía tiene en el caso de las aguas interiores, pero, al mismo tiempo, haciendo más estricto el derecho de paso inocente y más rigurosas las reglas de paso para cierto tipo de buques -los de guerra, por ejemplo-, dicho sea como simple posibilidad. La Convención mantiene, en efecto, la terminología ya acuñada: esas aguas se denominarán archipelágicas. Pero ¿cuál es el régimen jurídico que se establece para ellas?, y, sobre todo, ¿responde ese régimen a la calificación intermedia entre aguas interiores y territoriales que el término archipelágicas parece evidenciar? 1. Régimen jurídico. En principio también se afirma la soberanía del Estado archipelágico sobre sus aguas archipelágicas (art. 49), pero sujetándola inmediatamente a tres clases de restricciones. a. Restricciones específicas de esta institución. Se trata de no perjudicar los derechos adquiridos en ciertas partes de las nuevas aguas archipelágicas cuando eran alta mar por los Estados vecinos de los Estados archipelágicos. b. Restricciones no específicas. El Estado archipelágico podrá fijar “vías marítimas” y “disposiciones de separación del tráfico” siempre de acuerdo con la Organización internacional competente (la O.M.I.), y nunca a propia discreción (art. 53.6 a 53.11). Se establece también además “rutas aéreas” y se exige a los buques y aeronaves en tránsito que no se aparten más de veinticinco millas a uno y otro lado de las líneas ejes de las ruyas fijadas entre los puntos de entrada y salidas de las aguas archipelágicas, “con la salvedad” de que ni buques ni aeronaves deberán aproximarse a menos de diez por cien de la distancia entre los puntos más cercanos de la isla que circunden la ruta (art. 54.5). AGREGAR A TODO ESTO EL LAUDO DE LAS ISLAS CLIPPERTON. 99 Unidad 6 1. La Zona económica exclusiva punto 3 a. Antecedentes Con la Convención del 1982 se innovó jurídicamente con respecto a la inclusión de la zona económica exclusiva. La creación de esta zona económica obedece a razones puramente económicas, que son las que explican la extensión de las competencias de los ribereños sobre los espacios adyacentes más alejados de las costas. Así es como han surgido espacios intermedios entre el mar territorial y el alta mar sobre los que el ribereño proyecta funcional o especializadamente su soberanía económica exclusiva. En estos espacios se ha alcanzado un punto de equilibrio entre las tesis del uso horizontal y vertical del mar, que viene a mostrarnos ya una visión más integrada del medio marino, y que representa un éxito de la vida cooperadora abierta en la Tercera Conferencia. El interés reciente despertado por el mar en los países pobres se debe al desarrollo tecnológico, que ha propiciado un mayor aprovechamiento de los recursos vivos y no vivos del mar, además de informar fidedignamente sobre el proceso de agotamiento de ciertas especies y la degradación del medio marino. Sin olvidar, por supuesto, las necesidades alimenticias y de desarrollo industrial que esas riquezas puedan satisfacer. A estos fines, la exploración preferente o exclusiva de los recursos marinos de las aguas adyacentes por parte de los ribereños se ha fundado metódicamente en el principio emancipador de la soberanía permanente de cada Estado sobre todos sus recursos naturales y su derecho al desarrollo económico. Porque la propia preponderancia del facto económico en el proceso de revisión del ordenamiento marítimo y en la Tercera Conferencia en particular, ha conducido a una atención creciente por las circunstancias concretas de cada Estado de cara al mar. Pero precisamente la diversidad geográfica de los Estados ha contribuido a ahondar las diferencias económicas ya existentes o a crear otras nuevas e insalvables entre los mismos. De ahí que desde el segundo período de sesiones celebrado en Caracas empezara ya a observarse el resquebrajamiento de la solidaridad de los grupos regionales y del propio Grupo de los 77, dando origen a nuevos grupos de interés como el formado por 55 Estados sin litoral geográficamente desventajados, y el grupo de los Estados ribereños, con el fin de potenciar al máximo de los derechos ejercitables en ese espacio frente a las restricciones propuestas por el primer grupo de interés. convemar b. Concepto. Art. 55. – “Régimen jurídico específico de la zona económica exclusiva”. La zona económica exclusiva es un área situada más allá del mar territorial y adyacente a éste […] Para la convención de 1982, la zona económica exclusiva se caracteriza por: 1º) ser un área situada fuera del mar territorial y adyacente a éste; 2º) por estar sujeta a un régimen jurídico específico; 3º) porque el Estado ribereño ejerce sobre ella determinados derechos de diferentes tipos; y 4º) porque los demás Estados tienen en la zona determinados derechos y libertades. i. Diferencias con el mar territorial. Primero, dice Diez de Velazco, hay que distinguir a la zona económica exclusiva del mar territorial, y aunque los derechos que el Estado ribereño ejerce sobre uno y otro no son iguales. No obstante, para la medición de la anchura de la zona económica se parte también de las “líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial” (art. 57 de la Convención de 1982). Las 200 millas marinas, anchura máxima aceptada, comprende tanto el mar territorial como la zona económica. Por otro lado, “los derechos del Estado costero en su zona económica no provienen del ejercicio de la soberanía territorial”. Los derechos que el Estado ejerces obre su mar territorial son análogos a los que ejerce sobre su territorio y aguas interiores con la limitación relativa al “paso inocente”. Sin embargo, en la zona económica los derechos del Estado ribereño están en conexión con la exploración, explotación, conservación y 100 administración de los recursos naturales de la referida zona; y los derechos de terceros, especialmente el relativo a las libertades de comunicación, son prácticamente asimilables a los ejercidos en alta mar. ii. Diferencias con la plataforma continental. Ambas recaen, en principio y simultáneamente, sobre un mismo espacio físico (el de las doscientas millas marinas), en el que los Estados pretenden ejercer su soberanía económica. Por ello se plantearon dos teorías que discutan la unidad o dualidad entre ambas instituciones: a) la teoría favorable, que supone la absorción del concepto de plataforma continental por la zona económica exclusiva; y B) la favorable a la dualidad de ambas instituciones, que aparecían como distintas. La unificación de ambas instituciones no aparece viable, y así lo demuestra tanto la Tercera Conferencia como la Convención de 1982. ¿Por qué? Por las siguientes razones: a) El concepto de plataforma continental está bien establecido en líneas generales, y codificado desde la Convención de 1958. El de la zona económica se ha abierto camino, pero quedan aún problemas por resolver en cuanto a la delimitación de los derechos del Estado ribereño y los derechos de terceros Estados. b) Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental a los efectos de exploración y explotación de los recursos están claramente reconocidos como “derechos de soberanía” y tienen el carácter de “exclusivos”. El carácter de exclusividad de todos los derechos sobre la zona económica dista bastante de ser reconocido sin discusión. c) La tendencia respecto a la plataforma continental ha sido ampliarla hasta “el borde exterior del margen continental” en vista de las reivindicaciones de los países de plataforma amplia. En la zona económica, por el contrario, la regla de las doscientas millas apareció como distancia máxima dentro de os trabajos de la Tercera Conferencia. D) Los derechos del Estado ribereño sobre la zona económica se refieren a los “recursos naturales, tanto vivos como no vivos”; mientras que lo relativos a la plataforma se extienden solamente al “lecho y subsuelo de las zonas marinas”. Así, podemos observar que la zona económica en su actual estado de evolución aparece ya claramente diferenciada de las tres figuras examinadas de las que ha tomado elementos para su formación, y forma parte como concepto autónomo del D.I. general. Ha sido definida como “una institución nueva, de nueva zona sui generis con un estatuto internacional propio”. c. Condición jurídica. Art. 55. – “Régimen jurídico específico de la zona económica exclusiva”. La zona económica exclusiva es un área situada más allá del mar territorial y adyacente a éste, sujeta al régimen jurídico específico establecido en esta Parte, de acuerdo con el cual los derechos y la jurisdicción del Estado ribereño y los derechos y libertades de los demás Estados se rigen por las disposiciones pertinentes de esta Convención. Art. 59. – “Base para la solución de conflictos relativos a la atribución de derechos y jurisdicción en la zona económica exclusiva”. En los casos en que esta Convención no atribuya derechos o jurisdicción al estado ribereño o a otros Estados en la zona económica exclusiva, y surja un conflicto de intereses del Estado ribereño y los de cualquier otro Estado o Estados, el conflicto debería ser resuelto sobre una base de equidad, y la luz de todas las circunstancias pertinentes, teniendo en cuenta la importancia de la respectiva que revistan los intereses de que se trate para las partes, así como la comunidad internacional en su conjunto. d. Extensión y delimitación. Art. 57. – “Anchura de la zona económica exclusiva”. La zona económica exclusiva no se extenderá más allá de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial. e. Derechos del Estado ribereño. fundamental 101 Art. 56. – “Derechos, jurisdicción y deberes del Estado ribereño en la zona económica exclusiva”. 1. En la zona económica exclusiva, el Estado ribereño tiene: a) Derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho y del lecho y el subsuelo del mar, y con respecto a otras actividades con miras a la exploración y explotación económicas de la zona, tal como la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los vientos; b) Jurisdicción, con arreglo a las disposiciones pertinentes de esta Convención, con respecto a: i) El establecimiento y la utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras; ii) La investigación científica marina; iii) La protección y preservación del medio marino; c) Otros derechos y deberes previstos en esta Convención. 2. En el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes en la zona económica exclusiva en virtud de esta Convención, el Estado ribereño tendrá debidamente en cuenta los derechos y deberes de los demás Estados y actuará de manera compatible con las disposiciones de esta Convención. 3. Los derechos enunciados en este artículo con respecto al lecho del mar y su subsuelo se ejercerán de conformidad con la Parte VI. Un complejo conjunto de derechos aparecen recogidos a favor del Estado ribereño en la Convención de 1982. No todos tienen la misma calificación en dicho documento, ya que en el art. 56 se habla separadamente de “derechos de soberanía” en lo relativo a los recursos naturales y de “jurisdicción” en lo relativo a todos los demás ámbitos contemplados en dicho artículo. i. Derechos de soberanía. Lo relativo a los recursos naturales vivos y no vivos del mar en la zona económica se pretende ligarlo al Nuevo orden económico internacional y a uno de sus grandes principios “la plena soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales”. La reivindicación de las riquezas de la zona obedece a unna filosofía que se viene observando en la Resolución 1803 de la Asamblea General de Naciones Unidas de 1962 y a la aplicación que de la misma se hace a los recursos del mar. Debajo de la cuestión terminológica hay un intento de ejercicio de unas competencias soberanas, con lo que dicho término tiene de “exclusividad” sobre los recursos naturales de una zona económica. ii. Derechos de jurisdicción. Se agrupan un conjunto de competencias a ejercer por el Estado ribereño en la zona económica según el art. 56.1, b) de la Convención. Entre ellas se señalan: 1. El establecimiento y la utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras. Esto se configura como un “derecho exclusivo” del Estado ribereño, ene l doble sentido de construir o autorizar y reglamentar la construcción, explotación y utilización (art. 60.1 de la Convención); y de poder ejercer la jurisdicción exclusiva sobre dichas islas artificiales, instalaciones y estructuras, incluida la jurisdicción en materia de leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, sanitarios, de seguridad y de inmigración (art. 60.2 de la Convención). El derecho del Estado ribereño sobre la materia aparece limitado por la necesidad de no obstaculizar con las islas e instalaciones “las vías marítimas reconocidas que sean esenciales para la navegación internacional” (art. 60.7 de la Convención). 2. La investigación científica marina en la zona económica. Tal prescripción es hija del temor de los países integrantes del Grupo de los 77 de que bajo la capa de la investigación se puedan realizar actividades de otro tipo o bien se pretendan finalidades distintas a la 102 investigación científica fundamental. De ahí que la Convención de 1982 no distinga entre investigación pura o aplicada, ni recoja noción alguna de qué se entienda por investigación marina. La razón por la cual los Estados ribereños reivindican su poder de “reglamentar y de autorizar las actividades de investigación en su zona económica derivaría de sus derechos sobre los recursos”. El Estado ribereño podrá exigir el cese del as investigaciones sólo en los casos previstos expresamente en la Convención (art. 256.1 a .3 de la Convención), pudiendo levantar la suspensión con la consiguiente continuación de las actividades de investigación cuando el Estado investigador o la Organización Internacional competente hayan cumplido las obligaciones o condiciones exigidas (art. 235.5 de la Convención). 3. La protección y preservación del medio marino en la zona económica exclusiva. De todos los derechos que los estados ribereños reivindican éste es el que cuenta en su favor con razones más sólidas. La degradación del medio marino es obvia y alarmante y las consecuencias más graves se hacen notar en las costas de los Estados próximos a las rutas marítimas de los grandes petroleros. La “jurisdicción” del Estado ribereño en lo relativo a la preservación del medio marino de la zona económica debe entender no sólo como la manifestación de un derecho propio, sino también como un deber de carácter internacional. iii. Otros derechos Los derechos que anteriormente numeramos no agotan los que se pretende que gocen los Estados ribereños en la zona económica. El art. 56.1 c) en dicho documento usa finalmente la ambigua fórmula de “otros derechos y deberes previstos en esta Convención”. No puede admitirse la licitud del uso de la fuerza que lleven a cabo los Estados ribereños en aguas de la zona económica exclusiva con el objeto de que se respete, pr ejemplo, su reglamentación en materia pesquera. Sólo circunstancias políticas peculiares explicarían la violación esporádica por parte del Estado ribereño de la prohibición del uso de la fuerza armada con motivo del ejercicio de sus derechos en la zona económica exclusiva. f. Derechos y deberes de otros Estados en la Zona Económica Exclusiva. Art. 58. – “Derechos y deberes de otros Estados en la zona económica exclusiva” 1. En la zona económica exclusiva, todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, gozan, con sujeción a las disposiciones pertinentes de esta Convención, de las libertades de navegación y sobrevuelo y de tendido de cables y tuberías submarinos a que se refiere el artículo 87, y de otros usos del mar internacionalmente legítimos relacionados con dichas libertades, tales como los vinculados a la operación de buques, aeronaves y cables y tuberías submarinos, y que sean compatibles con las demás disposiciones de esta Convención. 2. Los artículos 88 a 115 y otras normas pertinentes de derecho internacional se aplicarán a la zona económica exclusiva en la medida en que no sean incompatibles con esta Parte. 3. En el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes en la zona económica exclusiva en virtud de esta Convención, los Estados tendrán debidamente en cuenta los derechos y deberes del Estado ribereño y cumplirán las leyes y reglamentos dictados por el Estado ribereño de conformidad con las disposiciones de esta Convención y otras normas de derecho internacional en la medida en que no sean incompatibles con esta Parte. i. Derechos de los terceros Estados en general. Al hablar de los Estados terceros en general nos estamos refiriendo a todos los Estados sin distinción. Se les reconoce el derecho al ejercicio de las libertades de navegación, sobrevuelo, tendido de cables y tubería submarinas y de “otros usos dl mar internacionalmente legítimos relacionados con dichas libertades”. En el ejercicio de estas libertades en la zona económica se declaran subsidiariamente 103 aplicables las disposiciones de la Convención relativas al alta mar y que no sean incompatibles con las que reglamenten la zona económica. Los terceros Estados no tienen, en principio, otros derechos en la zona económica salvo lo relativo a la utilización –muy condicionada– de los recursos vivos (el acceso a la pesca). Según ésta se requiere para dar acceso a los terceros Estados sin condiciones especiales: a) que el Estado ribereño carezca de capacidad necesaria para pescar la captura permisible por él establecida; b) que previamente se llegue a algún acuerdo o arreglo con el Estado ribereño, y c) que el Estado ribereño deba, para de acceso a terceros en general, tener en cuenta una serie de condiciones y en especial los requerimientos de determinados países como los carentes de litoral; sin que esto represente necesariamente la concesión de ninguna preferencia a estos Estados frente a otros Estados interesados. “Se trata, en realidad, un pacto in contrahendo que concede a estos Estados sólo la expectativa de un derecho a negociar con el Estado ribereño”. La autonomía del Estado ribereño para determinar unilateralmente si la captura permisible de los recursos vivos de su zona económica exclusiva, no alcanza a la libertad para negarse a determinar estos aspectos o para hacerlo arbitrariamente. ii. Derechos de los Estados sin litoral y con características geográficos especiales en la zona económica. El derecho a participar de los Estados sin litoral, y los que poseen características geográficas especiales sobre unas bases equitativas, en la explotación de los recursos biológicos de las zonas económicas exclusivas de los Estados costeros limítrofes se planteó pronto en los trabajos de la III Conferencia, por vía de excepción, por el Grupo de los 53. Las principales dificultades fueron las siguientes: a)si bien hubo acuerdo en que debía concederse el acceso a los recursos vivos de la zona económica a los Estados sin litoral, “no existe acuerdo general en cuanto a si ha de calificarse como un derecho a participar”; b)que es difícil encontrar “un equilibrio entre el derecho del Estado ribereño a determinar su capacidad para aprovechar los recursos vivos de la zona económica exclusiva de los Estados sin litoral y los Estaos en situación geográfica desventajosa a participar en la explotación de esos recursos”; c) La de determinar si estos últimos grupos de países tienen un derecho de carácter preferencial respecto a terceros Estados y d)si debe o no establecerse en la futra Convención una diferencia entre países desarrollados y no desarrollados. En la Convención de 1982 se dedica todo el art. 69ª regular el derecho de los Estados sin litoral en las zonas económicas exclusivas. Se dice que: 1º) que “tendrán derecho a participar, sobre una base equitativa, en la explotación de una parte apropiada del excedente de los recursos vivos de las zonas económicas exclusivas de los Estados ribereños de la misma subregión o región, teniendo en cuenta las características económicas y geográficas pertinentes de todos los Estados Interesados”. 2º) los Estados interesados establecerán las modalidades y condiciones de participación mediante acuerdos bilaterales, subregionales o regionales, en los que se tendrá en cuenta: a) el evitar perjuicios a las comunidades e industrias pesqueras del Estado ribereño; b) la participación o el derecho a participar del Estado sin litoral en virtud de tratados en otras zonas económicas de otros Estados ribereños; c) la participación de otros Estados sin litoral o en situación geográfica desventajosa en la explotación del a zona económica del Estado ribereño, y d) las necesidades en materia de nutrición de las poblaciones respectivas. 3º) se prevé también, en el supuesto de que la capturas se aproximan a las máximas permisibles, que se coopere por todos los Estados interesados para, mediante acuerdos equitativos, permitir la participación de los Estados sin litoral, en la explotación de los recursos de las zonas económicas afectadas. 4º) los Estados desarrollados sin litoral tendrán derecho a participar en la explotación de los recursos vivos sólo en las zonas económicas exclusivas de los Estados ribereños desarrollados de la misma subregión o región teniendo en cuenta determinadas circunstancias. 5º) lo anteriormente expuesto no afectará a lo acuerdos concertados sobre derechos iguales o preferenciales. 1. Estados sin litoral. 104 El Estado sin litoral se define en la Convención como “un Estado que no tiene costa marítima” y los derechos de estos Estados son en síntesis los siguientes: a. Derecho de acceso al mar y desde el mar y libertad de tránsito. Esto es para los fines del ejercicio de “los derechos que se estipulan en esta Convención, incluidos los relacionados con la libertad del alta mar y con el patrimonio común de la humanidad. Para este fin los Estados si litoral gozarán de libertad de tránsito a través del territorio de los estados de tránsito por todos los medios de transporte”. (art. 125.1). A diferencia del Convenio de 1958 sobre el Alta Mar, cuyo art. 3 se limitaba a establecer un simple pacto de negotiando, la Convención de 1982 establece en cambio un verdadero derecho de tránsito no subordinado a acuerdo reciprocidad, elevando la obligación del Estado de tránsito al rango de pactum de contrahendo. b. Derecho de tránsito. El tráfico en tránsito “no estará sujeto a derechos de aduana, impuestos u otros gravámenes, con excepción de las tasas impuestas por servicios específicos prestados en relación con dicho tráfico”. (Art. 127.1). c. Zonas francas. Para facilitar el tráfico en tránsito, podrán establecerse zonas francas u otras facilidades aduaneras en los puertos de entrada y de salida de los Estados de tránsito, mediante acuerdo entre estos Estados y los Estados sin litoral. (Art. 128). d. Igualdad de trato. Finalmente se prescribe la igualdad de trato en los puertos de mar, pues se dice que “los buques que enarbolen en el pabellón de Estados sin litoral gozarán en los puertos marítimos del mismo rato que el concedido a otros buques extranjeros”. (Art. 131). 2. Estados en situación geográfica desventajosa. Su problemática no es idéntica a la de los Estado sin litoral, sin embargo, realizaron un frente común y consiguieron que en la Convención de 1982 se les dé un tratamiento idéntico. Se entiende por tales a “los Estados ribereños, incluidos los Estados ribereños de mares cerrados o semicerrados” que se encuentran en las siguientes condiciones: a) aquellos cuyas necesidades de nutrición de toda su población o parte de ella dependen de la pesca que obtengan en las zonas económicas de otro sestados de la subregión o región; y b) aquellos Estados ribereños que no pueden reivindicar zonas económicas exclusivas propias. El resto de la reglamentación es idéntica a la que hemos visto para los Estados sin litoral. 2. La plataforma continental. a. Ideas generales. La reglamentación sobre la plataforma continental tiene su origen en la necesidad de la humanidad de buscar y explotar nuevas recursos, en la existencia de éstos en la plataforma, y en los avances de la técnica que permiten la explotación de las riquezas contenidas en la plataforma. Los actos unilaterales de los Estados reseñados, la generalización de esta práctica, y subsiguientemente, el cada día más creciente interés por la plataforma hicieron de ella un problema que requería ser recogido en una codificación internacional. La C.D.I. y la Conferencia de 1958 sobre el Derecho del Mar se ocuparon de la cuestión, y felizmente llegaron a la refacción del Convenio sobre la Plataforma Continental. b. Definición. El art. 1º del Convenio de 1958 sobre la Plataforma Continental entendía por tal:” a) el lecho del mar y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a las costas pero situadas fuera de la zona del mar territorial, hasta una profundidad de 200 metros o, más allá de este límite, hasta donde la profundidad de las aguas adyacentes permita la explotación de los recursos naturales de dichas zonas; b) El lecho del mar y el subsuelo de las regiones submarinas análogas, adyacentes a las costas de islas”. Como puede observarse, se utilizaron para la definición los criterios de profundidad y de explotación. Pero la 105 Convención de 1982, que se ocupa de la plataforma continental, ha modificado sustancialmente esa definición al establecer en el art. 76.1 que: “La plataforma continental de un Estado ribereño comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia”. La Convención de 1982 ha sustituido los criterios de la profundidad y explotabilidad por los de noción geológica de plataforma. Tiene una distancia máxima de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base del mar territorial, criterio no condicionado siquiera a la existencia real de plataforma hasta esa distancia. De este modo, se han satisfecho los intereses de los Estados con plataforma amplia o superior a las doscientas millas, como Argentina o Australia, con derechos adquiridos gracias al régimen previsto en 1958; y por otro, los intereses de los ribereños sin plataforma, como Chile o Perú, o con escasa plataforma, como España. c. Delimitación de la plataforma. Art. 76. – “Definición de la plataforma continental”. 4. a) Para los efectos de esta Convención, el Estado ribereño establecerá el borde exterior del margen continental, dondequiera que el margen se extienda más allá de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, mediante: i) Una línea trazada, de conformidad con el párrafo 7, en relación con los puntos fijos más alejados en cada uno de los cuales el espesor de las rocas sedimentarias sea por lo menos el 1 % de la distancia más corta entre ese punto y el pie del talud continental; o ii) Una línea trazada, de conformidad con el párrafo 7, en relación con puntos fijos situados a no más de 60 millas marinas del pie del talud continental. b) Salvo prueba en contrario, el pie del talud continental se determinará como el punto de máximo cambio de gradiente en su base. 5. Los puntos fijos que constituyen la línea del límite exterior de la plataforma continental en el lecho del mar, trazada de conformidad con los incisos i) y ii) del apartado a) del párrafo 4, deberán estar situados a una distancia que no exceda de 350 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial o de 100 millas marinas contadas desde la isóbata de 2.500 metros, que es una línea que une profundidades de 2.500 metros. 64 6. No obstante lo dispuesto en el párrafo 5, en las crestas submarinas el límite exterior de la plataforma continental no excederá de 350 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial. Este párrafo no se aplica a elevaciones submarinas que sean componentes naturales del margen continental, tales como las mesetas, emersiones, cimas, bancos y espolones de dicho margen. 7. El Estado ribereño trazará el límite exterior de su plataforma continental, cuando esa plataforma se extienda más allá de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, mediante líneas rectas, cuya longitud no exceda de 60 millas marinas, que unan puntos fijos definidos por medio de coordenadas de latitud y longitud. 106 […]10. Las disposiciones de este artículo no prejuzgan la cuestión de la delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente. Artículo 83. – “Delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente” 1. La delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente se efectuará por acuerdo entre ellos sobre la base del derecho internacional, a que se hace referencia en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, a fin de llegar a una solución equitativa. 2. Si no se llegare a un acuerdo dentro de un plazo razonable, los Estados interesados recurrirán a los procedimientos previstos en la Parte XV. 3. En tanto que no se haya llegado al acuerdo previsto en el párrafo 1, los Estados interesados, con espíritu de comprensión y cooperación, harán todo lo posible por concertar arreglos provisionales 67 de carácter práctico y, durante este período de transición, no harán nada que pueda poner en peligro u obstaculizar la conclusión del acuerdo definitivo. Tales arreglos no prejuzgarán la delimitación definitiva. 4. Cuando exista un acuerdo en vigor entre los Estados interesados, las cuestiones relativas a la delimitación de la plataforma continental se determinarán de conformidad con las disposiciones de ese acuerdo. Distinguir el Convenio de 1958 los casos de Estados que estén frente a frente y los que sean limítrofes para la delimitación de la plataforma continental. En ambos casos la regla general, es que se delimite mediante acuerdo entre ellos; ahora bien: “A falta de acuerdo, y salvo que circunstancias especiales justifiquen otra delimitación, ésta se determinará por la línea media cuyos puntos sean todos equidistantes de los puntos más próximos de las líneas de base desde donde se mide la extensión del mar territorial de cada Estado”. (Art. 6.1). El principio de la línea media o equidistancia no era de aplicación estrictamente necesaria, y el principio delimitador fundamental era el del acuerdo directo. En este sentido, España ha delimitado la plataforma con Francia en el Golfo de Vizcaya por el Convenio de París de 29 de enero de 1974, y con Italia en el Mediterráneo por el Convenio de 19 de febrero de 1974, ambos en vigor. Pero a cuestión de la delimitación de la plataforma entre Estados vecinos plantea graves dificultades, especialmente en presencia de islas o archipiélagos, y cuando la línea de base sea sumamente dentada por los accidentes de la costa o exista desacuerdo sobre el sistema de líneas de base rectas seguido por uno u otro Estado. Conocida esta incertidumbre normativa, cabía esperar que el problema de la delimitación entre Estados vecinos adyacentes o situados frente a frente se convirtiera en la Tercera Conferencia en uno de los temas de negociación más delicados. Al final se terminó adoptando in extremis una solución idéntica para la plataforma y la zona económica. Peor el art. 83 de la Convención de 1982 se aleja de las reglas delimitadoras fijadas por el Convenio de 1958 sobre la plataforma continental. Las razones de este cambio pueden rastrarse un distinto tratamiento delimitador dado a las islas en 1958 y 1982. La Convención de 1982 excluye expresamente a las “rocas no aptas para mantener la habitación humana o vida económica propia”, en contraposición a la definición de 1958 que daba de las islas, desde un punto de vista geográfico. La regla de la equidistancia, establecido como principal respecto de las circunstancias especiales en el régimen convencional de 1958, ha sido posteriormente relegada de su papel por el uso de principios o de criterios equitativos. Era lógico que este cambio quedara reflejado en la Convención de 1982, cuyos artículos 74 y 83 consolidan la pérdida de protagonismo de la regla de equidistancia al fijar como objeto principal cualquier delimitación el “llegar a una solución equitativa” mediando la aplicación del D.I. Esta fórmula vaga fue la única que logró un grado suficiente en el seno de la III Conferencia, ya pesar del ascenso del principio de equidad, que favorece a Estados como Argentina, Francia, Marruecos o Turquía, 107 permite salvar la posición de los Estados partidarios de la equidistancia como Reino Unido, Espala, Grecia o Italia. d. Derechos del Estado ribereño. Art. 77. – “Derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental” 1. El Estado ribereño ejerce derechos de soberanía sobre la plataforma continental a los efectos de su exploración y de la explotación de sus recursos naturales. 2. Los derechos a que se refiere el párrafo 1 son exclusivos en el sentido de que, si el Estado ribereño no explora la plataforma continental o no explota los recursos naturales de ésta, nadie podrá emprender estas actividades sin expreso consentimiento de dicho Estado. 3. Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental son independientes de su ocupación real o ficticia, así como de toda declaración expresa. 4. Los recursos naturales mencionados en esta Parte son los recursos minerales y otros recursos no vivos del lecho del mar y su subsuelo, así como los organismos vivos pertenecientes a especies 65 sedentarias, es decir, aquellos que en el período de explotación están inmóviles en el lecho del mar o en su subsuelo o sólo pueden moverse en constante contacto físico con el lecho o el subsuelo. El régimen jurídico estipulado en 1958 y 1982 es idéntico en sus aspectos esenciales. En efecto, tanto el Convenio de 1958 como la Convección de 1982 reconocen unos derechos de tipo general y otros específicos. Según los primeros, el Estado ribereño ejerce sus derechos de soberanía sobre la plataforma a los efectos de la exploración y explotación de los recursos naturales. Estos derechos tienen para el Estado el carácter de soberanos, exclusivos e inherentes en el sentido de que son independientes de su ocupación real o ficticia, así como de toda declaración expresa. Como derechos exclusivos, señalaremos le “de construir, así como el de autorizar y reglamentar la construcción, operación y utilización” de islas artificiales, instalaciones y estructuras sobre la plataforma continental, y establecer zonas de seguridad en torno a ellas, y también “autorizar y regular las perforaciones que con cualquier fin se realicen en la plataforma continental”; sin olvidar la exploración del subsuelo mediante la excavación de túneles. i. Limitaciones al ejercicio de los derechos y obligaciones del Estado ribereño. Los derechos del Estado ribereño tienen una serie delimitaciones según el Convenio de 1958 y la Convención de 1982, que son las siguientes: a) no afectar el régimen de las aguas suprayacentes y del espacio aéreo sobre esas guas; b) no entorpecer injustificadamente la navegación ni otros derechos y libertades de los demás Estados; y c) no impedir el tendido ni la conservación de cables o tuberías submarinas en la plataforma, aunque queden sujetos “al consentimiento del Estado ribereño”. Unidad 7 Espacios sustraídos a la Soberanía Estatal. 1. El alta mar a. Concepto y delimitación según la Convención de Derecho del Mar. El régimen jurídico del alta mar fue objeto de una amplia codificación en la Conferencia de Ginebra de 1958. Esto dio nacimiento al Convenio sobre Alta Mar de 1958. El Convenio de Ginebra define el Alta Mar en su art. 1, diciendo que: “se entiende por alta mar todas aquellas partes del mar que no forman parte del mar territorial o del as aguas interiores”. En la Convención del Derecho del Mar de 19982, el alta mar se ha reducido en el sentido de excluir no tan sólo al mar territorial y a las aguas interiores, sino también a la zona económica exclusiva, y a las aguas archipiélagas (art. 86 de la Convención). Por otro lado, los fondos marinos y oceánicos fuera de la 108 jurisdicción nacional, así como su subsuelo y correspondientes recursos son considerados como “patrimonio común de la Humanidad”. b. Los Principios en que se base el régimen jurídico del Alta Mar. Los principios en los que está basado el régimen jurídico del alta mar son los siguientes: a) que en cuanto vía de comunicación es un “bien común”; b) que debe estar abierto a todos los Estados, tengan o no litoral marítimo; c) que no puede ser objeto de apropiación exclusiva o soberanía de un Estado; y d) que debe estar sometido a una reglamentación jurídica internacional su uso y disfruta común. Los principios anteriores quedaron articulados en el Convenio de 1958 a través de la proclamación de las cuatro libertades del alta mar. c. Las libertades del mar y del espacio aéreo. i. Las cuatro libertades recogidas por la Convención de Ginebra. En su artículo segundo, el Convenio de 1958 sobre el Alta Mar recoge en su artículo segundo cuatro libertades, y que son: la libertad de navegación, de pesca, al de tender cables y tuberías submarinas y la libertad de sobre volar el mar. Esta enumeración no supone un numerus clausus, ya que se pueden conceder más. ii. Las nuevas libertades incorporadas por la Convención de Derecho del Mar de 1982. Art. 87. – “Libertad de la alta mar”. […] Comprenderá entre otras, para los Estados ribereños los Estados sin litoral: a) La libertad de navegación; b) La libertad de sobrevuelo; c) La libertad de tender cables y tuberías submarinas, con sujeción a las disposiciones de la Parte VI; d) La libertad de construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el Derecho Internacional, son sujeción a las disposiciones de la Parte VI; e) La libertad de pesca, con sujeción a las condiciones establecidas en la sección segunda; f) La libertad de investigación científica, con sujeción a las disposiciones de las Partes VI y XIII iii. Examen concreto de cada una de las libertades 1. Libertad de navegación. La libertad de navegación se concreta en el art. 4 del Convenio de 1958, y en el art. 90de la Convención de 1982, al decirnos que: “todos los Estados con litoral o sin él tienen el derecho a que naveguen en alta mar los buques que enarbolen su pabellón (bandera)”. Para que este principio pueda ser actuado y no usado arbitrariamente ha sido necesario que el Convenio se refiera a los verdaderos usuarios del alta mar que son los buques, y a la relación que éstos tienen con los Estados en particular. El ligamen entre el buque y el Estado, que se exterioriza a través de la bandera, se concreta jurídicamente por medio de la nacionalidad del buque. Nuestro país, a diferencia del derecho español, no brinda una definición de abanderamiento, pero para que a un buque se le otorgue nacionalidad argentina, debe ser inscripto en el Registro Nacional de Buques, que además asegura el tráfico jurídico mediante la publicidad registral. Primero, debe ser inscripto en la Matrícula Nacional. Esta inscripción, además de otorgar la nacionalidad argentina, autoriza el uso del Pabellón Nacional y sujeta al buque a las leyes de la República. Lo mencionado está directamente vinculado con la policía de seguridad, y la de seguridad de la navegación y salvaguardia de la vida humana en las aguas, es decir funciones administrativas inherentes a la Prefectura Naval. Además, el buque tiene que estar registrado en su dominio y sus distintas afectaciones, función directamente vinculada al orden jurídico. Nuestro país tiene una larguísima tradición en materia de registro de la propiedad naval, siendo de destacar que los principios que se procuran generalizar universalmente para la matriculación de los buques, incorporados en un convenio específico y a la Convención sobre Derecho del Mar, concluidos bajo los auspicios de las Naciones Unidas, están comprendidos desde hace mucho tiempo en los procedimientos del Registro Nacional de Buques. El 109 Registro Nacional de Buques está regulado por la ley 19170. (Ojo chicas, esto lo agregué yo porque el manual habla del Derecho Español). El derecho a otorgar la nacionalidad se reconoce a los Estados por el art. 5 del Convenio, seguido por el art. 91 de la Convención de 1982. El Convenio impone la limitación de que para el otorgamiento del uso de la bandera: “ha de existir una relación auténtica –ligamen sustancial- entre el Estado y el buque; en particular, el Estado ha de ejercer efectivamente su jurisdicción y su autoridad sobre los buques que enarbolen su pabellón en los aspectos administrativo, técnico y social”. Pero ni el Convenio de 1958 ni la Convención de 1982 definen ese vínculo o ligamen. Si lo hace, en cambio, el Convenio sobre las Condiciones de Registro de Buques, adoptado por consenso el 8 de febrero de 1986, que entrará en vigor cuando lo ratifiquen cuarenta Estados y cuyos arts. 8, 9, y 10 disponen que ciudadanos del Estado del pabellón participen en la propiedad, tripulación y administración de los buques para establecer vínculos económicos importantes entre el buque y el Estado del pabellón. Sin embargo parece que ninguna de estas reglas convencionales exige formalmente el ejercicio efectivo de la jurisdicción y autoridad del Estado como un requisito previo para abanderar buques o para que dicho abanderamiento sea reconocido por otros Estados. La importancia del derecho al uso de una bandera es extraordinaria, ya que supone que en alta mar los buques quedan sometidos a la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón. (art. 6.1 del Convenio de Ginebra de 1958, y el art. 92.1 de la Convención). Ello lleva como consecuencia el “no poder efectuar ningún cambio de bandera durante un viaje ni en una escala, excepto como resultado de un cambio efectivo de la propiedad o el registro” y que el “buque que navegue bajo las aguas de dos o más Estados, utilizándolas a su conveniencia, no podrá ampararse en ninguna de esas nacionalidades frente a un tercer Estado y podrá ser considerado como buque sin nacionalidad” (art. 6.1 y 6.2 del Convenio de Ginebra 1958). Serán considerados, por tanto, como buques apátridas, con las consecuencias que dicha situación comporta. A la regla general reseñada de la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón en alta mar para todos los buques, se adiciona para los barcos de guerra (art. 8), y los navíos del Estado, destinados a fine son comerciales (art. 9), seguidos por los arts. 95 y art. 96 de la Convención, la regla especial de que “gozado de la completa inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado que no sea el de su bandera”. La libertad de navegación y su corolario, el principio de no interferencia, tiene una serie de limitaciones: a. Piratería. Art. 100. – “Deber de cooperar en la represión de la piratería”. Todos los Estados cooperarán en toda la medida de lo posible en la represión de la piratería en la alta mar o en cualquier otro lugar que no se halle bajo la jurisdicción de ningún Estado. Art. 101. – “Definición de piratería”. Constituye piratería cualquiera de los actos siguientes: a) Todo acto ilegal de violencia o de detención o todo acto de depredación cometidos con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada y dirigidos: i) Contra un buque o una aeronave en la alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos; ii) Contra un buque o una aeronave, personas o bienes que se encuentren en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado; b) Todo acto de participación voluntaria en la utilización de un buque o de una aeronave, cuando el que lo realice tenga conocimiento de hechos que den a dicho buque o aeronave el carácter de buque o aeronave pirata; c) Todo acto que tenga por objeto incitar a los actos definidos en el apartado a) o en el apartado b) o facilitarlos intencionalmente. Art. 102. – “Piratería por un buque de guerra, un buque de Estado o una aeronave de Estado cuya tripulación se haya amotinado”. Se asimilarán a los actos cometidos por un buque o aeronave 110 privados los actos de piratería definidos en el artículo 101 perpetrados por un buque de guerra, un buque de Estado o una aeronave de Estado cuya tripulación se haya amotinado y apoderado del buque o de la aeronave. Art. 103. – “Definición de buque o aeronave pirata”. Se consideran buque o aeronave pirata los destinados por las personas bajo cuyo mando efectivo se encuentran a cometer cualquiera de los actos a que se refiere el artículo 101. Se consideran también piratas los buques o aeronaves que hayan servido para cometer dichos actos mientras se encuentren bajo el mando de las personas culpables de esos actos. Por razón de dedicarse a la piratería se puede apresar al buque o aeronave pirata o que esté en manos de piratas en alta mar o en cualquier otro lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado. El Convenio de Ginebra de 1958, en su art. 15, seguido por el art. 101 de la Convención de 1982, definió al acto de piratería. Así, para que exista piratería es necesario que concurran, según el Convenio, tres elementos: 1º) una acción ilegítima de violencia, detención o depredación; 2º) cometida con fines personales por la tripulación o pasajeros de un navío o aeronave privada; y 3º) realizada en alta mar o en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado contra un buque o las personas o bienes que se encuentren a bordo bien del mismo y otro buque. También se asimilan a la piratería los actos descriptos en el art. 15 cometidos por la tripulación amotinada de un barco de guerra o de un aeronave o navío de un Estado. (art. 16 del Convenio de Ginebra, y 102 de la Convención). La piratería lleva como consecuencia, además de la ya indicada de proceder al apresamiento del buque, la de detener a las personas e incautarse los bienes que se encuentren a bordo e imponer, a través de los tribunales del Estado que haya efectuado la presa, las penas oportunas y las medidas que haya que tomar respecto al buque, aeronave, y bienes encontrados a bordo (art. 19 del Convenio de 1958, seguido por el art. 105 de la Convención). b. Prácticas odiosas. La represión de otras prácticas odiosas, en especial de la trata de esclavos, justifica la limitación al principio de no interferencia en el sentido de poder efectuar en el buque el llamado derecho de visita. Se realizará por buques de guerra siempre que haya motivos fundados para creer que un buque mercante se dedica a la trata de esclavos (art. 22.1 b) del Convenio, y art. 101.1 b) de la Convención). Puede incluirse también dentro de las prácticas odiosas el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas. Es cierto que el art. 108 de la Convención de 1982 sólo prevé la cooperación entre todos los Estados para reprimir dicho tráfico en alta mar y que un Estado pueda solicitar ayuda de otros para poner fin al tráfico perpetuado por buques de su propio pabellón. Pero la Convenció n de N.U. contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas (Viena – 1998. Ratificada por Argentina por la ley 24.072) hace un desarrollo progresivo de la represión en alta mar de esta práctica odiosa, añadiendo en su párrafo tercero lo siguiente: “3. Toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave que esté haciendo uso de la libertad de navegación con arreglo al derecho internacional y que enarbole el pabellón o lleve matrícula de otra Parte, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá notificarlo al Estado del pabellón y pedir que confirme la matricula ; si la confirma podrá solicitarle autorización para adoptar las medidas adecuadas con respecto a esa nave”. El Estado del pabellón podrá autorizar al Estado requirente a abordar la nave, a inspeccionarla o visitarla no sólo por buques o aeronave de guerra sino por cualesquiera buques o aeronaves al servicio del Estado, y “si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo”. c. Derecho de persecución. 111 En un tercer supuesto encontramos recogida otra limitación a la libertad de navegación. Nos referimos al caso de que haya “motivos fundados” para creer que un buque extranjero ha cometido una infracción a las “leyes y reglamentos” del Estado ribereño. (art. 23, seguido por el art. 111 de la Convención). En este caso, el Convenio autoriza a ejercitar lo que se llama derecho de persecución. El derecho de persecución está cuidadosamente reglamentado. Su ejercicio deberá ser realizado bajo las siguientes condiciones: a) que se inicie la persecución cuando el buque o sus lanchas se encuentren en las aguas interiores, aguas archipielágicas, en el mar territorial o en la zona contigua del Estado ribereño, si bien la Tercera Conferencia ha extendido también el derecho de persecución “a las infracciones que se cometan en la zona económica exclusiva o sobre la plataforma continental, incluidas las zonas de seguridad en torno a las instalaciones de la plataforma continental; b) que se realice por buques de guerra, aeronaves militares o barcos afectos a un servicio público y especialmente autorizados para ello; c) la persecución debe comenzar después de haberse dado una señal visual o auditiva desde una distancia que permita al buque perseguido verla u oírla; d)la persecución debe ser continua, es decir que no se interrumpa desde que inició en las aguas interiores, aguas archipelágicas, mar territorial y zona contigua, y puede continuarse en el alta mar; y e) la persecución deberá cesar cuando el buque haya entrado en el mar territorial del Estado de su pabellón o en el de un tercer Estado. 2. Libertad de pesca. Art. 116. – “Derecho de pesca en Alta Mar”. Todos los Estados tienen derecho a que sus nacionales se dediquen a la pesca en la alta mar con sujeción a: a) Sus obligaciones convencionales; b) Los derechos y deberes así como los intereses de los Estados ribereños que se estipulan, entre otras disposiciones, en el párrafo 2 del artículo 63 y en los artículos 64 a 67; y c) Las disposiciones de esta sección. El derecho a la libertad de pesca está enunciado en el art. 2 del Convenio sobre el Alta Mar y en el Convenio de Ginebra sobre pesca y conservación de los recursos vivos del alta Mar de 1958. En este último se dice que: “todos los Estados tienen el Derecho de que sus naciones se dediquen a la pesca en alta mar[…]”. La consolidación consuetudinaria de la nueva institución de la zona económica exclusiva ha reducido sobremanera la importancia de la libertad de pesca en alta mar. 3. Libertad de tender cables o tuberías submarinas. La libertad de utilización del lecho del mar para tender cables o tuberías submarinas no sólo se enuncia sino que se reglamenta en el Convenio y en la Convención en el sentido siguiente: a) no se puede impedir que se tiendan cables o tuberías y que se proceda a su conservación; todo ello sin perjuicio de tomar medidas para la explotación de la plataforma continental y sus recursos naturales (arts. 26.1 del Convenio de Ginebra de 1958); b) cuando se tiendan nuevos cables o tuberías se tendrán debidamente en cuenta los ya existentes y la necesidad de repararlos (art. 26.2 del Convenio de Ginebra de 1958); c) los Estados dictarán la legislación oportuna para perseguir a los culpables de deterioros o rupturas causadas voluntariamente o por negligencia culpable (art. 27 del Convenio de Ginebra de 1958), y para que las personas sometidas a su jurisdicción respondan el costo de la reparación (art. 28 del Convenio de Ginebra de 1958) d) se indemnizarán las pérdidas causadas como el sacrificio de una red por prevenir daños a cables y tuberías submarinos (art. 29 del Convenio de Ginebra de 1958). Pero en la Tercera Conferencia se ha dejado afuera el ámbito del ejercicio de esta libertad a la plataforma continental (art. 112 de la Convención de 1982). 4. Libertad de sobrevolar el alta mar. 112 Se enuncia también en el Convenio de 1958 el derecho a sobrevolar el alta mar por parte de las aeronaves de todos los Estados. El Convenio no desarrolla esta libertad, salvo en lo relativo al derecho de captura en caso de piratería aérea. 5. Libertad para construir islas artificiales. (Moreno Quintana). La posibilidad de instalación en alta mar de islas artificiales, fijas o flotantes, a objeto determinado, ha instado a la doctrina internacional a pronunciarse al respecto. Básicamente se enfrenta ante un problema con respecto al derecho de libre navegación y el dominio de los Estados que constituyen dichas islas. Tal posibilidad puede servir a objetivos internacionales comunes, como por ejemplo, utilizar esas islas como bases de aeronavegación. La Conferencia de Codificación que auspició en la Haya la SDN (1930) hizo prevalecer el criterio de reconocer el dominio de las islas artificiales a los estados que las hubieras construido, pero negándoles a éstas todo mar territorial. Se las asimiló, al efecto, a buques estacionados. Y se declaró la obligación de dichos estados de no entorpecer con su establecimiento la navegación, prohibiéndoles además que las destinasen a fines militares. 6. Libertad de investigación científica. Art. 238. – “Derecho a realizar investigaciones científicas marinas”. Todos los Estados, cualquiera que sea su situación geográfica, y las organizaciones internacionales competentes tienen derecho a realizar investigaciones científicas marinas con sujeción a los derechos y deberes de otros Estados según lo dispuesto en esta Convención. (Convención del Derecho del Mar – 1982) Art. 240. – “Principios generales para la realización de la investigación científica marina”. En la realización de la investigación científica marina, se aplicarán los siguientes principios: a) La investigación científica marina se realizará exclusivamente con fines pacíficos; b) La investigación se realizará con métodos y medios científicos adecuados que sean compatibles con esta Convención; c) La investigación no interferirá injustificadamente otros usos legítimos del mar compatibles con esta Convención y será debidamente respetada en el ejercicio de tales usos; d) En la investigación se respetarán todos los reglamentos pertinentes dictados de conformidad con esta Convención, incluidos los destinados a la protección y preservación del medio marino. Art. 241. – “No reconocimiento de la investigación científica marina como fundamento jurídico para reivindicaciones”. Las actividades de investigación científica marina no constituirán fundamento jurídico para ninguna reivindicación sobre parte alguna del medio marino o sus recursos. 7. Otras cuestiones relativas al buen uso del mar. Dichas cuestiones son las siguientes: a. Medidas en contra de la contaminación del mar por hidrocarburos. Estas medidas se han hecho absolutamente necesarias por los peligros de incendio, contaminación y destrucción de la flora y fauna marinas, así como por la infección de las aguas y playas. El Convenio de Ginebra sobre el Alta Mar, recoge en su art. 24 la disposición siguiente: “todo Estado está obligado a dictar disposiciones para evitar la contaminación de las aguas con hidrocarburos vertidos de los buques, desprendidos de las tuberías submarinas o producidos por la explotación y exploración del suelo y subsuelos marinos, teniendo en cuenta las disposiciones de los convenios existentes sobre la materia”. b. Medidas contra la contaminación del mar por desechos radioactivos. La protección contra la contaminación del mar por desechos radioactivos está prevista en el art. 25 del Convenio de Ginebra sobre el Alta Mar. En el mismo se prevé la obligación de los Estados de: “tomar medidas para evitar la contaminación del mar debido a la inmersión de desperdicios radiactivos” así como la obligación de “colaborar con los organismos internacionales competentes”. 113 La Agencia Internacional de energía Atómica debe prestar ayuda a os Estados para prevenir los peligros de la polución por las materias de referencia. La labor de los Organismos competentes ha ido desarrollado progresivamente un entramado normativo de naturaleza fundamentalmente convencional, destacando el Convenio sobre la prevención de la contaminación marina por vertimiento de desechos y otras materias, adoptado en Londres en 1972 cuyo objetivo esencial es prevenir la contaminación del medio marino por vertimiento de desechos y otras materias. (NO SHIT SHERLOCK). c. Lucha contra la contaminación en general. Su objetivo último es la eliminación de la contaminación intencional del medio marino no sólo por hidrocarburos o residuos radiactivos sino también por otras sustancias perjudiciales, mediante la elaboración de normas de alcance universal. La Parte XII de la Convención de 1982 (arts. 192 a 237) está dedicada a la “Protección y preservación del medio marino”, y pretende atacar globalmente el problema de la contaminación marina provocada por todas las fuentes de contaminación hasta ahora conocidas. El art. 192 establece la obligación de todos los Estados “de proteger y preservar el medio marino”, intentando configurar este contenido de conducta como una obligación internacional de comportamiento a la que deben sujetarse todos los Estados mediante la creación de la legislación interna e internacional oportuna. Ahora bien, la Convención de 1982 sigue determinada todavía por el principio de la competencia exclusiva del Estado de la bandera en el alta mar, la voluntad discrecional de los Estados a la hora de cooperar en el desarrollo del Derecho convencional en la materia; y el contenido vago y programático de sus reglas. d. El problema de las estaciones de radio y televisión en alta mar. El problema se plantea para aquellos Estados que no permiten la explotación comercial de la radio o prohíben los anuncios. Hoy está regulado pro el Convenio de Ginebra de 1959. En su art. 7 se dice: “el establecimiento y uso de estaciones de radio y televisión de buques, aeronaves u otro objeto flotante o que se mantenga en el aire fuera del territorio nacional está prohibido”. El problema de las transmisiones no autorizadas desde el alta mar ha sido objeto de atención en la Tercera Conferencia. En el art. 109 de la Convención se dice que: Art. 109. – “Transmisiones no autorizadas desde Alta Mar”. 1. Todos los Estados cooperarán en la represión de las transmisiones no autorizadas efectuadas desde la alta mar. 2. Para los efectos de esta Convención, por “transmisiones no autorizadas” se entiende las transmisiones de radio o televisión difundidas desde un buque o instalación en la alta mar y dirigidas al público en general en violación de los reglamentos internacionales, con exclusión de la transmisión de llamadas de socorro. 3. Toda persona que efectúe transmisiones no autorizadas podrá ser procesada ante los tribunales de: a) El Estado del pabellón del buque; b) El Estado en que esté registrada la instalación; c) El Estado del cual la persona sea nacional; d) Cualquier Estado en que puedan recibirse las transmisiones; o e) Cualquier Estado cuyos servicios autorizados de radiocomunicación sufran interferencias. 4. En la alta mar, el Estado que tenga jurisdicción de conformidad con el párrafo 3 podrá, con arreglo al artículo 110, apresar a toda persona o buque que efectúe transmisiones no autorizadas y confiscar el equipo emisor. Como se puede observar, se amplía la posibilidad de que los infractores sean perseguidos y juzgados por diversos Estados y no sólo por el del pabellón del buque transmisor. Finalmente se prevé que pueda aprehenderse en alta mar a toda persona o buque que efectúe las transmisiones no autorizadas y confiscar el equipo emisor. 2. Fondos marinos y oceánicos fuera de las jurisdicciones estatales a. Ideas generales. Importancia económica de la zona. 114 El espacio considerado son los abismos marinos y oceánicos y su subsuelo, fuera de los límites de la jurisdicción nacional, rico en nódulos polimetálicos (como el manganeso, el cobre, el níquel, cobalto y molibdeno). El interés de los Estados por este espacio ha ido creciendo en forma progresiva, al compás de los avances tecnológicos. Desde el ángulo económico permite la explotación comercial de tales minerales. Respecto de otros intereses, cabe señalar que hoy es posible la colocación de ingenios bélicos en esos lugares. b. Delimitación. El valor de la Zona depende de su extensión y ésta viene condicionada por e ejercicio de ciertas reivindicaciones de extensión de las plataformas continentales. Esto significa el reconocimiento de que la delimitación corresponde a los Estados en ejercicio de su Jurisdicción respecto a la Plataforma continental del que sean ribereños. La única exigencia jurídica requería es que el límite exterior se indique en cartas o listas de coordenadas debidamente publicadas y que se depositen ante el Secretario General de la O.N.U. La incidencia respecto de la Zona es doble: en primer términos, y que más allá de las doscientas millas la explotación queda sometida a pagos y contribuciones a la Autoridad, excepto que se trate de un país en desarrollo; en segundo lugar, porque la Autoridad debe respetar los acuerdos “en vigor” de la imitación, lo que plantea el problema de que éstos se funden en el criterio de explotabilidad previsto en el Convenio de Ginebra de 1958, y también el derecho del ribereño a explotar el subsuelo marino mediante ´túneles sin que pueda estar condicionado a pagos a la Autoridad de los fondos marinos en el supuesto de sobrepasar la extensión de doscientas millas marinas. c. El régimen jurídico internacional de la Zona. Los dos principios básicos. El marco jurídico de los fondos marinos internacionales viene dado por dos principios básicos tras la acción normativa de las Naciones Unidas y la negociación y posterior adopción del Convenio de 1981: el que la Zona constituye “Patrimonio común de la Humanidad” y el de su “Utilización en beneficio de la Humanidad”. Por patrimonio común de la Humanidad debe entenderse la exclusión de soberanía o de propiedad por parte de los Estados o de los particulares, y así “la Zona y sus recursos son Patrimonio común de la humanidad” y “todos los derechos sobre los recursos se confieren a la humanidad en su conjunto, en cuyo nombre actuará la Autoridad” (arts. 136 y 137del Convenio). Este principio jurídico debe entenderse de naturaleza consuetudinaria, codificado por el instrumento convencional y excluye la posibilidad de apropiación y el ejercicio de soberanía. Ello podría significar la existencia de un deber de abstenerse de explotar la Zona. Con el principio de la utilización en beneficio de la humanidad se quiere expresar que todas las utilizaciones y utilidades posibles de que sean objeto la Zona y sus recursos deben revertir en beneficio de la humanidad, habida cuenta de las necesidades de los llamados países en desarrollo. Ello supone, a su vez, la existencia de un acuerdo sobre la creación de una organización internacional que organice, controle y tenga poderes al fin. Estas afirmaciones, sin embargo, deben ser matizadas en los siguientes aspectos: a) La noción humanidad tanto por las negociaciones como por el articulado del propio Convenio, debe asumirse en cuanto mediatizada por los Estados en su conjunto, o en conocida expresión, responde a la desintegración jurídico-estatal de la humanidad. b) En cuanto al reparto de beneficios cabe señalar que tal noción tiende a consolidar la idea de progreso general de la Sociedad internacional, y descarta las utilizaciones que puedan provocar o causar graves riesgos a tal progreso. En definitiva, estos argumentos pueden significar “beneficio de la humanidad” al pretender el provecho de todos los países mediante una gestión internacional. d. La Autoridad de los fondos marinos internacionales.(Material de la Dra. Díaz + Díez de Velazco) i. Introducción. Durante largo tiempo, la doctrina aplicable a los océanos fue de la libertad de los mares. En el siglo XVII se consolida esta doctrina limitando los derechos de los Estados ribereños a una estrecha franja de mar 115 adyacente. Todo el espacio marítimo restante se consideraba libre y ningún Estado podía reclamar derecho alguno sobre él. Esta situación continúa hasta la mitad del siglo XX, en que se produce un fuerte movimiento a favor de la extensión de los espacios nacionales para aprovechar los recursos naturales. La pesca de barcos de altura, el problema de la contaminación, la perspectiva de obtener beneficios económicos de los recursos existentes en los fondos marinos, fueron algunos de los puntos que amenazaban transformar los océanos en área de conflicto e inestabilidad. En 1945, el Presidente de EE.UU., Harry Truman, unilateralmente extendió la jurisdicción de los EE.UU. sobre todos los recursos naturales (gas, minerales, etc.) a la plataforma continental. Otras naciones le siguieron: en octubre de 1946, Argentina reclamó su plataforma y el mar continental que le cubría, Chile y Perú en 1947 y Ecuador en 1950. Estos Estados extendieron los derechos soberanos a 200 millas marítimas. Después de la II Guerra Mundial Egipto, Etiopía, Arabia Saudita, Libia, Venezuela y algunos países de Europa occidental reclamaron un mar territorial de doce millas. Más tarde, el Estado archipelágico de Indonesia afirmó el derecho de dominio sobre las aguas que separan sus 13.000 islas. Filipinas adoptó idéntica medida, etc. A medida que la tecnología avanzaba, los océanos mostraban a la humanidad la enorme variedad de recursos: petróleo, diamantes, metales, reservas alimenticias… A ello deben agregarse otras cuestiones de distinta naturaleza como fuentes potenciales de conflicto: el peligro de los submarinos nucleares, los sistemas de misiles antibalísticos que se podrían ubicar en los fondos marinos, los supertanques que transportan petróleo del Medio Oriente a Europa u otros destinos, etc. En 1967 el Embajador de Malta en la ONU, Aruid Pardo, hizo referencia a estos conflictos pidiendo un régimen efectivo internacional para los océanos, los fondos marinos y una clara definición de las jurisdicciones nacionales. Este hito inicia un proceso de quince años que determinó la creación del Comité de las Naciones Unidas para los Fondos Marinos, la firma del tratado prohibiendo las armas nucleares en los Fondos Marinos, la Declaración de la Asamblea General que determinó que los Fondos Marinos son patrimonio común de la humanidad y la Convención de Estocolmo sobre Medioambiente Humano. Finalmente, la Conferencia sobre el Derecho del Mar se realizó en New York en 1973 y terminó nueve años después con adopción del texto, en 1982. El texto de la Convención fue aprobado con el voto afirmativo de ciento treinta estados, cuatro votos negativos (EE. UU., Israel, Turquía y Venezuela) y diecisiete abstenciones. En 1994 alcanzó las sesenta ratificaciones necesarias para entrar en vigor. ii. La Convención de 1982 y su posterior reforma. (Díez de Velazco). Los Estados pronto aceptaron (1971-1973) la creación de una Organización internacional como medio mediante el cual se organizase la aplicación y eficacia de la normativa convencional y de sus principios inspiradores. Sin embargo, hubo dos posturas básicas de entender a la Autoridad: 1) como medio de registro y concesión de licencias y únicamente con cierto poder reglamentado ara autorizar actividades de exploración y explotación minera; 2) como una Organización internacional con poderes plenos respecto de cualquier utilización de la Zona y de sus recursos y en especial para explotar directamente los nódulos polimetálicos. En general, el Convenio de 1982 estableció una Organización internacional (“la Autoridad”), que es operativa directamente a través de un órgano llamado Empresa. Se prevé expresamente que la Autoridad gozara tanto de personalidad jurídica internacional y de la capacidad jurídica necesaria para el desempeño de sus unciones y el logro de sus fines, como de privilegios e inmunidades. Son miembros de la Autoridad todos los Estados Partes en el Convenio. (Texto de la Dra. Díaz) En el momento en que se elaboró la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en 1982, los Estados industrializados se opusieron a las disposiciones de la Parte XI relativa a los Fondos Marinos y Oceánicos. Las razones de la oposición se encuentran en las ideas socializantes que 116 caracterizaban las disposiciones de la Convención: el sistema paralelo previsto para la explotación; la obligatoriedad de transferir tecnología a los países en desarrollo; la excesiva burocracia del aparato institucional previsto que generaba erogaciones que debían ser solventadas por estos Estados, etc. La falta de apoyo por parte de los Estados industrializados son los poseedores de capital para las inversiones necesarias en los Fondos Marinos y Oceánicos tornaba dudosa la eficacia de la Parte XI. En la década del ’90 se observan cambios en la Comunidad Internacional, se desintegra la Unión Soviética, reordenándose el orden político y económica internacional en concepciones liberales, de libre empresa y libre mercado. En ese escenario internacional y con el objetivo de lograr la participación universal de todos los Estados en la Convención, el 17 de agosto de 1994, por Resolución de la Asamblea General se adoptó el texto del “Acuerdo relativo a la Aplicación de la Parte XI de la Convención de la Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar del 10 de diciembre de 1982”, adoptado por consenso en NY en 1994 y en vigor desde 1996, hasta ahora para noventa y ocho Estados. Por disposición expresa se afirma que el Acuerdo y la Parte XI “serán interpretados y aplicados en forma conjunta como un solo instrumento” y que “las ratificaciones futuras o confirmaciones formales de la Convención o adhesiones a lela constituirán además consentimiento en obligarse pro el Acuerdo y que ningún Estado o entidad podrá manifestar su consentimiento en obligarse por el acuerdo a menos que haya manifestado previamente o manifiesta al mismo tiempo su consentimiento en obligarse por la Convención”. En caso de existir discrepancias entre el Acuerdo y la Parte XI de la Convención, prevalecerán las disposiciones del Acuerdo. 1. Diferencias entre la Parte XI y el Acuerdo. a. Sistema de explotación. i. Parte XI. Las actividades en la Zona podían ser realizadas en dos modos diferentes: a) por la Empresa, que efectuará la explotación en nombre de la Autoridad, pero su actuación queda subordinada al requisito de rentabilidad. b) Por Estados partes, o empresas estatales o personas naturales o jurídicas en asociación con la Autoridad, llamándose Sistema Paralelo de Explotación. En el supuesto de Estados u otras entidades, podían realizar actividades mineras mediante la obtención de un contrato de asociación con la Autoridad. Estos solicitantes deben cumplir una serie de requisitos como el demostrar condiciones de aptitud financieras y tecnológicas. Por último, hay una vía abierta la participación de los países en desarrollo en las actividades en la Zona y se articula mediante la institución de acuerdos conjuntos con la Empresa y los requisitos de capacidad financiera y técnica, así como el de la obtención de mayores beneficios financieros para la Autoridad en menos tiempo. Para que sea eficaz el sistema paralelo se había arbitrado dos cauces: el primero, la reserva de áreas que consiste en que todo solicitante de un contrato debe presentar un plan de trabajo que incluya la descripción del área de explotación lo bastante extensa y de suficiente valor comercial. Del área así dividida la Autoridad designaba aquella que quedaba reservada exclusivamente para las actividades de la Empresa y la calificada como contractual. La segunda vía es la llamada en las cláusulas antimonopolio establecidas en la Convención, que significan la salvaguarda de las áreas contractuales en beneficio de todos los Estados. ii. Acuerdo. En el régimen actual este sistema desaparece y las actividades en la Zona serán realizadas por los Estados (desde luego los industrializados, por poseer la tecnología adecuada y los capitales necesarios) y por las personas físicas o jurídicas bajo control y jurisdicción de esos Estados. Es decir que, actualmente, los Fondos Marinos y Oceánicos pueden ser explotados por los Estados industrializados y por inversionistas o contratistas privados que se encuentren bajo jurisdicción de estos Estados. 117 El Acuerdo del ’94 ha colocado a la Empresa en un mismo pie de igualdad que a los contratistas privados. b. Organización interna. i. Parte XI. Asamblea org plenario supremo Comisión de Planificación Económica Consejo Comisión Técnica y Jurídica ejecutiv o Secretaría administrativo Empresa operativo La Asamblea es el órgano plenario y competente para establecer las políticas generales de la Autoridad como la protección del medio o la de producción mineral. Tenía carácter SUPREMO. El Consejo es un órgano restringido de carácter ejecutivo y competente en todas las materias concretas que incidan directamente en la explotación minera, su composición era la de 36 miembros. (voto en contra: EE. UU. por “no entender como protegidos sus intereses”). El Consejo en su funcionamiento reflejaba la posición de los Estados altamente industrializados que habían cedido en el derecho de veto en favor de mayorías muy cualificadas en materia de su interés como son la aprobación por ¾ de las políticas de producción o la exigencia del consenso en relación a la protección de los Estados en desarrollo. La Secretaría, órgano de carácter administrativo compuesto por funcionarios internacionales. La Empresa, órgano operativo y de gestión que en nombre de la Autoridad está llamado a realizar actividades directamente en la Zona. Está subordinado a la Asamblea y al Consejo. ii. Acuerdo. 118 Autoridad (funciones limitadas, es evolutiva) Asamblea Consejo Comisión Jurídica y Técnica Secretaría Comité de Finanzas La Empresa y la Comisión de Planificación Económica no se crean en el período inicial, sino cuando el Consejo lo decida o cuando se apruebe el primer plan de trabajo para la explotación. La Secretaría de la Autoridad desempeñará las funciones de la Empresa, hasta que ésta se cree. La Asamblea es el órgano plenario y competente para establecer las políticas generales de la Autoridad como la protección del medio o la producción mineral. Sus competencias se vieron reducidas por el Acuerdo del ’94 a favor del Consejo, y de un nuevo órgano, el Comité de Finanzas. El Consejo, compuesto por 36 miembros, es el órgano ejecutivo y es competente en las materias que inciden directamente en la explotación minera. c. Sistema de adopción de decisiones. i. Parte XI. El régimen anterior establecía un complejo sistema de votación. ii. Acuerdo. Art. 3. – Si todos los intentos de adoptar una decisión por consenso se hubieran agotado, las decisiones sobre cuestiones de procedimiento adoptadas por votación en la Asamblea lo serán por mayoría de los Estados presentes y votantes, y las decisiones sobre cuestiones de fondo se adoptarán por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 8 del art. 159 de la Convención. Art. 4. – Las decisiones de la Asamblea sobre cualquier asunto respecto del cual también tenga competencia el Consejo, o sobre cualquier asunto administrativo, se basarán en las recomendaciones del Consejo. Si la Asamblea no aceptare la recomendación del Consejo sobre algún asunto, devolverá éste al Consejo para que lo examine nuevamente. El Consejo reexaminará el asunto teniendo presentes las opiniones expresadas por la Asamblea. En nuestra opinión, dice la Dra. Díaz, el consenso que se procura alcanzar en cada una de las Salas en que se organiza el Consejo a los efectos de la votación, significa otorgar derecho de veto a los estados industrializados. d. Transferencia de tecnología. i. Parte XI 119 En el régimen original de la Convención la transferencia de tecnología de los Estados patrocinantes y de los contratistas a la Empresa y a los Estados en desarrollo era obligatoria. En primer lugar, la Empresa debía tratar de obtener la tecnología en el mercado libre; si esto no era posible, los Estados patrocinantes y/o contratistas privados mediante licencias u otros arreglos debían ponerla a disposición de la Empresa. ii. Acuerdo. El Acuerdo de 1994 modifica y deroga las modalidades de la asistencia técnica y cooperación en esta materia. Actualmente la Empresa y los Estados en desarrollo que deseen obtener tecnología para la explotación minera de os fondos marinos deberán recurrir al mercado libre; si esto no fuera posible los Estados patrocinantes y los contratistas sólo tienen una obligación genérica de cooperación para facilitar la adquisición de tecnología. e. Conferencia de revisión. i. Parte XI. Se establecía la convocatoria a una Conferencia de Revisión a los quince años después del primero de enero del año en que hubiera comenzado la primera producción comercial, con la finalidad de examinar el rendimiento de las áreas reservadas y si el régimen ha beneficiado o no a los países en desarrollo. ii. Acuerdo. La Asamblea, por recomendación del Consejo, podrá efectuar una revisión del sistema de explotación de los recursos mineros de los fondos marinos, del desarrollo y utilización de la Zona y sus recursos cuando lo considere conveniente. f. Asistencia económica. i. Acuerdo. El nuevo régimen del Acuerdo del ’94 mantiene la asistencia económica a países en desarrollo cuyos ingresos de exportación sufran serios perjuicios por disminución del precio o volumen de explotación de un mineral. Sin embargo, esta asistencia se ve afectada por la supresión del Fondo Automática de Compensación a Productores Terrestres, de modo que la Autoridad se hará cargo con recursos propios de la asistencia en la medida que existan excedentes, cubiertos los gastos de funcionamiento. g. Disposiciones financieras de los contratos. i. Acuerdo. El art. 2º de la Sección Octava dispone la derogación de los artículos relativos a las disposiciones financieras de los contratos en la Convención. Se ha disminuido notablemente el canon que deben pagar los inversionistas. Actualmente el canon para la tramitación de solicitudes de aprobación de un plan de trabajo limitado a una sola etapa, de explotación o exploración, será de 250.000 dólares, y en cuanto al canon fijo anual no se determinará inicialmente el monto, el que será fijado posteriormente por el Consejo. 3. El Espacio Ultraterrestre. a. Antecedentes (Podestá Costa y Ruda) En las postrimerías de la segunda guerra mundial comenzó el desarrollo de nuevas armas de guerra basadas en la utilización de cohetes de largo alcance con propulsión propia. Esta nueva técnica fue perfeccionada y el 4 de octubre de 1957 la humanidad se enteró asombrada que la Unión Soviética había puesto ese día en órbita un satélite artificial a la Tierra que en ruso se denominó Sputnik. Desde entonces un número elevado de vehículos han circulado por el espacio más allá de la atmósfera. Pero no sólo el espacio ultraterrestre ha sido surcado por objetos inanimados, sino que el hombre ha surcado dicho espacio y llegado a la Luna. En 1961, el astronauta soviético Yuri Gagarin fue el primero en hacerlo, seguido en el mismo año por Alan Sheperd y Virgil Grisson, de los Estados Unidos. En 1965, Alexei Leonov 120 y Edward White, de la Unión Soviética y Estados Unidos, respectivamente, salieron de sus respectivas cápsulas espaciales y caminaron en pleno vuelo espacial. Al año siguiente la estación soviética Luna desembarcó en la Luna y transmitió por televisión imágenes de su superficie e información científica. El resultado más espectacular de toda esta serie de experiencias tuvo lugar el 20 de julio de 1969 cuando los astronautas norteamericanos Neil Armstrong y Edwin Aldrin desembarcaron en la Luna, realizaron experiencias, transmitieron a la Tierra todas sus actividades por televisión, volvieron a reunirse con Michael Collins que circundaba el satélite en el vehículo principal Apollo II y regresaron. Últimamente, los esfuerzos están centrados en la exploración de otros planetas. Esta nueva frontera de la humanidad ha abierto un nuevo capítulo en el derecho internacional, como ocurrió en su oportunidad con la utilización del espacio aéreo, y está sucediendo con los fondos marinos. Felizmente la cooperación internacional en este medio y con relación a él ha sido, hasta ahora, intensa y eficaz y ha favorecido la elaboración de normas especiales adaptadas a este nuevo ámbito, particularmente en el seno de Naciones Unidas. La Asamblea General estableció en 1958 una comisión ad hoc, que luego se transformó en permanente en 1961 con el nombre de Comisión sobre la utilización del espacio ultraterrestre con fines pacíficos, con dos subcomisiones, una Científica y Técnica, y la otra Jurídica. En esta última se han elaborado los instrumentos legales que rigen las actividades en el espacio ultraterrestre. b. Concepto. (Díez de Velazco) Ni el Tratado de 1967 ni los demás instrumentos internacionales que conforman el Derecho del espacio ultraterrestre aportan una definición de este espacio, ni tampoco facilitan una determinación de sus límites con relación al espacio aéreo. Podesta Costa y Ruda establece que la International Law Association, en su reunión de Buenos Aires de 1968, adoptó una resolución que definió el concepto de espacio ultraterrestre, tal como es usado en el “Tratado sobre los Principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes” así: “El término ‘espacio ultraterrestre’ como es usado en el Tratado, incluye todo el espacio por encima del perigeo menor logrado el 27 de enero de 1967, cuando el Tratado fue abierto a la firma, por cualquier satélite puesto en órbita, sin perjuicio de que posteriormente pueda determinarse incluir cualquier parte del espacio bajo tal perigeo” c. Delimitación entre el espacio aéreo y el espacio ultraterrestre. Importancia del tema. Teorías. A nivel doctrinal, y en la Subcomisión de Asuntos Jurídicos de la Comisión sobre el espacio ultraterrestre de las Naciones Unidas, se han defendido muchas teorías para solucionar esta cuestión. Cabría sintetizarlas en tomo a aquellas que se basan en criterios científicos (consistentes bien en situar el límite en el lugar en el que acaba la atmósfera, bien en situarlo en el límite del campo gravitatorio terrestre), en criterios funcionales (que atienden a la altura en la que es posible el vuelo en la atmósfera de una aeronave, o bien al punto más bajo en el cual haya sido colocado en órbita alrededor de la Tierra un satélite artificial), y en criterios zonales (considerar que el espacio aéreo posee un límite máximo de 90, 100 ó 110 kilómetros de altura). En cualquier caso, sigue pendiente de solución la cuestión de determinar las fronteras entre el espacio aéreo y el espacio ultraterrestre. Dice Diez de Velazco que cree conveniente proceder a dicha delimitación por el hecho de tratarse de dos espacios dominados por un régimen jurídico distinto: soberanía estatal en el espacio aéreo, y no apropiación y libertad en el espacio ultraterrestre. Por otro lado, Podestá Costa y Ruda establece que se han propuesto respondiendo a bases físicas o geofísicas, el límite exterior de la atmósfera. La atmósfera, sin embargo, está como puesta de varias zonas: tropósfera, hasta 1 0 km. de altura, estratosfera, hasta 40 km., mesosfera, hasta 80 km., termósfera, hasta 375 km. y exósfera, hasta 900 ó 1.000 km.; algunas de estas zonas han sido sugeridas como límite. De acuerdo con el mismo criterio, algunos autores proponen como limite la línea hasta donde se extienden los efectos de la gravedad de la Tierra, es decir, donde dicho efecto termina y comienzan los 121 de otro cuerpo celeste. Se calcula en 327.000 km. el campo de gravedad terrestre con relación a la Luna y seis veces más con relación al Sol. Otros autores favorecen como limite la altura hasta la cual la atmósfera puede sustentar el vuelo de un avión, o sea alrededor de 2 0 km, o donde cesa la fuerza aerodinámica y comienza la fuerza centrífuga, 16 más o menos 83 km. Para otros autores, como John C. Cooper y Erik Castren,” el espacio estaría compuesto por varias zonas sucesivas donde los Estados gozarían de distintos derechos; el espacio aéreo se extendería hasta donde es posible los vuelos aerodinámicos, luego vendría una zona intermedia, especie de “zona contigua” y luego el espacio libre accesible a todos los vehículos”. En cuanto a los Estados, éstos han tomado, hasta ahora, posiciones cautelosas no definitivas, en el curso de las discusiones en el seno de la Subcomisión Jurídica de la Comisión de Naciones Unidas. i. Órbita geoestacionaria. (Diez de Velazco) Hay un problema particular relacionado con lo que se conoce como órbita geoestacionaria que es la órbita de los satélites sincrónicos geoestacionarios. La órbita geoestacionaria se sitúa a 35.871 kilómetros sobre la línea ecuatorial de la Tierra, y en ella el periodo de rotación de un satélite artificial es sincrónico y, por tanto, es igual respecto al periodo de rotación de la Tierra alrededor de su eje (satélite sincrónico), lo que permite a un satélite colocado en esta órbita por fuerzas artificiales, pero que se mantiene en ella por las propias fuerzas naturales, y los atributos físicos de la misma aparecer estacionario en el cielo cuando es visto desde la Tierra (satélite geoestacionario). Esta órbita constituye un recurso natural excepcional, y de gran interés para diversas técnicas espaciales como las comunicaciones, la retransmisión de datos desde satélites, la meteorología, etc.; y, aunque no es un recurso agotable, la órbita geoestacionaria tampoco es un recurso natural ilimitado. Es por ello por lo que con independencia de ciertas reivindicaciones de soberanía planteadas en su momento por los Estados ecuatoriales (Brasil, Colombia, Congo, Ecuador, Indonesia, Kenia, Uganda y Zaire) sobre los segmentos de la órbita geoestacionaria situada encima de sus respectivos territorios nacionales (Declaración de Bogotá de 1976), se persigue en la actualidad articular un régimen equitativo para la utilización de la órbita geoestacionaria, en la medida en que, tratándose de un recurso natural limitado, está fuertemente saturada por la colocación de satélites de países desarrollados. d. Principios básicos del régimen jurídico del espacio ultraterrestre. Las resoluciones de la Asamblea General de NN.UU. Los grandes principios que rigen el Derecho del espacio ultraterrestre vienen definidos en el Tratado General del Espacio de 1967. La exploración y utilización del espacio ultraterrestre deberá hacerse «en provecho y en interés de todos los países», sea cual fuere su grado de desarrollo económico y científico, «e incumben a toda la humanidad», tal como se dispone en el art. 1 del Tratado de 1967. Sobre esta base, los grandes principios recogidos en el Tratado de 1967 son los siguientes: 1) El de libertad de exploración y utilización del espacio ultraterrestre a todos los Estados sin discriminación (art. 1). 2) El de igualdad en la exploración y utilización (art. 1). Como es obvio, la referida igualdad es más teórica que real; pero el propio Tratado impone, como vimos, su correctivo a la desigualdad de hecho al prescribir que “deberá hacerse en provecho y en interés de todos los países, sea cual fuere el grado de desarrollo económico y científico». 3) El de no apropiación, ya que se prescribe que "el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, no podrán ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u ocupación ni de ninguna otra manera» (art. 2). 4) El de utilización para fines pacíficos, ya que se prohíbe expresamente la colocación en órbita de armas nucleares ni de otro tipo de destrucción masiva, emplazarlas o colocarlas en el espacio ultraterrestre y establecer bases, instalaciones y fortificaciones militares o efectuar ensayos con fines militares (art. 4) 122 5) El principio de imputabilidad de responsabilidad a los Estados por las actividades que realicen en el espacio ultraterrestre sus organismos gubernamentales o no gubernamentales. En el caso de actividades realizadas por una Organización internacional serán imputables a ésta y a los Estados partes en la misma (art. VI). 6) El principio de cooperación y asistencia mutua en las referidas actividades (art. 9) y, 7) El principio de subordinación al D.I., ya que, según se prescribe en el art. 3 del Tratado, «los Estados partes [...] deberán realizar sus actividades de exploración y utilización [...] de conformidad con el Derecho Internacional, incluida la Carta de las Naciones Unidas [...]». e. Asistencia a astronautas y restitución de objetos lanzados al espacio ultraterrestre. La adopción del Acuerdo sobre el salvamento y la devolución de astronautas y la restitución de objetos lanzados al espacio ultraterrestre de 1968 vino a desarrollar y concretar la obligación de asistencia, al establecer que en caso de que un Estado parte sepa o descubra que la tripulación de una nave espacial ha sufrido un accidente, se encuentra en peligro, o ha realizado un aterrizaje forzoso o involuntario en un territorio colocado bajo su jurisdicción, en alta mar o en cualquier otro lugar no colocado bajo la jurisdicción de ningún Estado, o que un objeto espacial ha vuelto a la Tierra y se encuentra colocado en alguno de esos espacios, queda sujeto a los siguientes deberes: 1) notificarlo a la autoridad de lanzamiento -o a hacerlo público en caso de no poder identificarse dicha autoridad (y al Secretario General de las Naciones Unidas) (arts. 1 y 5.1); 2) prestar la asistencia y ayuda necesarias para salvar la tripulación (arts. 2 y 3), Y adoptar, a petición de la autoridad de lanzamiento, todas las medidas que juzgue factibles para recuperar el objeto espacial (art. 5.2); y 3) devolver con seguridad y sin demora la tripulación a los representantes de la autoridad de lanzamiento (art.4) Y restituir el objeto espacial a petición de los responsables del lanzamiento, pudiendo ser retenido poniéndolo a su disposición, y exigir que se faciliten datos de identificación antes de su restitución (art. 5.3). Los Estados sólo quedan obligados, sin embargo, a adoptar las medidas que sean posibles o cuando se hallen en condiciones de ponerlas en práctica, por donde nos encontraríamos realmente ante una obligación de comportamiento y no de resultado. En el Tratado de 1967 se disponía que, al realizar actividades en el espacio ultraterrestre y en los cuerpos celestes, los astronautas de un Estado parte en el Tratado deberán prestar toda la ayuda posible a los astronautas de los demás Estados; debiendo informar los Estados parte sobre los fenómenos por ellos observados en el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, que puedan constituir un peligro para la vida o salud de los astronautas (art. 5). El Acuerdo sobre la Luna de 1979 dispone también que los Estados partes adoptarán todas las medidas «practicables» para proteger la vida y la salud de las personas que se encuentren en la Luna; debiendo ofrecer refugio en sus estaciones, instalaciones, vehículos o equipo a las personas que se encuentren en peligro en la Luna (arts. 10 y 12.3). A los vehículos espaciales, las instalaciones y equipos o partes de sus componentes que se encuentren en la Luna, cuándo sean hallados fuera del lugar para el que estaban destinados, se les aplicarán las medidas sobre restitución de los objetos lanzados al espacio ultraterrestre contenidas en el Acuerdo de 1968. f. Responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales. Este ha sido uno de los temas más intensamente debatido en el seno de la Subcomisión Jurídica de la Comisión del Espacio Ultraterrestre de las Naciones Unidas, luego que el Tratado de 1966 fijó algunas normas básicas. La discusión de un instrumento específico sobre responsabilidad llevó varios años; recién en noviembre de 1971, la Asamblea General aprobó por Resolución 2777 (XXVI) el Convenio sobre la responsabilidad por daños causados por objetos espaciales. El Tratado de 1966 establece en su artículo 7º la responsabilidad internacional por daños causados por Estados que lancen o promuevan el lanzamiento de objetos al espacio ultraterrestre, así como de aquellos 123 desde cuyo territorio sean lanzados, ya sea que los daños tengan lugar en la Tierra, el espacio aéreo, el espacio ultraterrestre, la Luna u otros cuerpos celestes. Dicha responsabilidad se extiende por el artículo 6º, a actividades nacionales de organismos gubernamentales o no gubernamentales, debidamente autorizados. La Convención de 1971 contiene algunas normas novedosas en materia de responsabilidad que merecen ser analizadas con cierto detalle. La Convención sobre responsabilidad por daños causados por objetos espaciales ha adoptado en su artículo 2º también el principio de la responsabilidad del Estado objetiva (“absoluta”) por daños "causados por un objeto espacial suyo en la superficie de la Tierra o las aeronaves en vuelo”. Según el artículo 4º, inciso 1º a), la responsabilidad será no sólo absoluta, sino también mancomunada, cuando los daños que sufra un tercer Estado en la superficie de la Tierra o en aeronaves sea, a su vez, el resultado de daños sufridos por un objeto espacial o personas a bordo que hayan sido originados por otro Estado de lanzamiento. Sin embargo, siempre que las actividades de lanzamiento hayan sido conducidas conforme con el derecho internacional, dicho Estado puede obtener exoneración de la responsabilidad objetiva, conforme con el artículo 6º del Convenio, en la medida en que haya existido negligencia grave o actos de omisión cometidos por el Estado demandante. Además, el principio de responsabilidad objetiva no se aplica, de acuerdo con el artículo 3º, cuando se tratara de daños sufridos fuera de la Tierra por un objeto espacial a otro objeto espacial de otro Estado de lanzamiento, en cuyo caso sólo habrá responsabilidad en caso de culpa. También se aplicará el principio de culpa, si se trata de daños cometidos por dos Estados, fuera de la Tierra, a un objeto espacial de un tercer Estado, conforme con el artículo 4º, inciso b). En este caso, la indemnización se repartirá según el grado de culpa y si no es posible determinarla, por partes iguales (art. 4 9, inc. 29). No existirá responsabilidad del Estado de lanzamiento si los daños son causados a naciones de países extranjeros invitados a participar u observar un lanzamiento (art. 7º del Convenio). Por otra parte, si dos o más Estados lanzan conjuntamente un objeto espacial, serán solidariamente responsables por los daños, según el artículo 5º “Se considera como participante en un lanzamiento conjunto al Estado desde cuyo territorio se lanza el objeto”. Esta norma del artículo 5º, se aplica independientemente de que la responsabilidad solidaria, según el caso, sea “absoluta” o por culpa. La Convención establece un procedimiento para solucionar los reclamos que puedan presentarse por daños. Sólo los Estados pueden presentar la reclamación, conforme al artículo 7º, ya sea en caso de tratarse de personas físicas o morales por sus nacionales, o en su defecto, el Estado donde estas personas han sufrido el daño. Si ninguno de los dos actúa podrá demandar el Estado donde aquéllas tienen su residencia permanente. Para presentar el reclamo se debe usar la vía diplomática o por intermedio del Secretario General de las Naciones Unidas (art. 9 9). El procedimiento debe ser puesto en movimiento hasta un año después de producido el daño o que llegue éste a conocimiento del Estado reclamante (art. 10). A diferencia del derecho internacional consuetudinario sobre responsabilidad del Estado, el Convenio establece que no es necesario el agotamiento de los recursos locales para presentar la reclamación. g. Registro de objetos. El Convenio sobre registro de los objetos lanzados al espacio ultraterrestre de 1975 establece un sistema obligatorio de registro, disponiendo que los Estados que lancen o promuevan el lanzamiento de un objeto espacial en órbita terrestre o más allá (Estado de lanzamiento) registrarán el objeto espacial por medio de su inscripción en un registro apropiado que llevarán a tal efecto, notificando al Secretario General de las Naciones Unidas la creación de dicho Registro. Cuando haya dos o más Estados de lanzamiento con respecto a cualquier objeta espacial, dichos Estados determinarán conjuntamente cuál de ellos inscribirá el objeto en el Estado de registro. Además, todo Estado de registro proporcionará al Secretario General de las Naciones Unidas información sobre cada objeto espacial inscrito en su registro: Nombre del Estado o Estados de lanzamiento; Una designación apropiada del objeto espacial o su número de registro; 124 Fecha y territorio o lugar del lanzamiento; Parámetros orbitales básicos; y Función general· del objeto espacial (art. IV). Junto a estos registros nacionales, el Secretario General de las Naciones Unidas llevará un Registro en el que se inscribirá la información anteriormente descrita; es decir, un registro central de los objetos lanzados al espacio ultraterrestre, siendo el acceso a la información consignada en el mismo pleno y libre(art. ID). Cuando un Estado no haya podido identificar un objeto espacial que le haya causado algún daño o a alguna de sus· personas físicas o morales, o que pueda ser de carácter peligroso o nocivo, podrá solicitar asistencia de los demás Estados para la identificación de tal objeto, debiendo .éstos responder con la mayor amplitud posible (art. VI). El Convenio será de aplicación a cualquier organización intergubernamental internacional que se dedique a actividades espaciales, si declara que acepta los derechos y obligaciones previstos en el mismo, y si una mayoría de sus Estados miembros son partes en este Convenio y en el Tratado sobre el espacio ultraterrestre de 1967. i. Argentina. La República Argentina es parte de cuatro tratados internacionales que rigen la actividad del hombre en el espacio, ellos son: el Tratado sobre los Principios que rigen las Actividades de los Estados en la Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre, incluida la luna y otros cuerpos celestes (1967), el Acuerdo sobre el salvamento y la devolución de Astronautas y la restitución de Objetos lanzados al Espacio Ultraterrestre (1968), el Convenio sobre la Responsabilidad Internacional por Daños causados por Objetos Espaciales (1972) y el Convenio sobre el Registro de Objetos Lanzados al Espacio Ultraterrestre (1975). En el marco del Convenio sobre el Registro de Objetos Lanzados al Espacio Ultraterrestre, la República Argentina se compromete a inscribir todo objeto espacial lanzado o cuyo lanzamiento sea promovido por pueden preguntar el Estado Nacional, o que sea lanzado desde el territorio nacional o instalaciones pertenecientes al Estado Nacional, siempre que el objeto no haya sido previamente registrado en otro "Estado de lanzamiento". Entiéndase por objeto espacial todo objeto físico, tripulado o no tripulado, lanzado al espacio con propósitos de exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluyendo la Luna y otros cuerpos celestes. Este término incluye el vehículo de lanzamiento o transporte, sea este recobrable o no, así como la carga útil o el satélite artificial que será puesto en órbita. En este marco, la Resolución CONAE 260/1996 aprueba el "REGLAMENTO ORGÁNICO DEL REGISTRO NACIONAL DE OBJETOS LANZADOS AL ESPACIO ULTRATERRESTRE" y presenta los "FORMULARIOS DE DATOS RELATIVOS A LOS OBJETOS ESPACIALES“. 125 Unidad 8 1. Los órganos estatales en sus relaciones internacionales a. Nociones generales. Los sujetos internacionales de toda índole –Estado, Organizaciones internacionales, etc.- se relacionan entre sí. Su propia estructura no permite la relación sino a través de personas individuales o un conjunto de personas individuales. Éstas son las que se conocen por Órganos de las Relaciones Internacionales. Su condición de Órganos del Estado viene reglamentada por el Derecho Interno de éstos, que determina cuáles son las personas que mediante una relación orgánica tienen la facultad de actuar en su propio nombre. Los órganos son elementos integrantes del sujeto internacional; de aquí que se haya podido hablar de la existencia de un “desdoblamiento funcional” al tratarse de órganos internos que ejercen funciones a la vez internas e internacionales. Ello sirve para distinguirlo de la figura jurídica de la representación internacional. Se trata de un órgano independiente del Estado a favor del que obra, aunque lo haga en su nombre. Las funciones de los agentes estatales pueden ser múltiples; pero todas ellas van directamente entroncadas en las relaciones diplomáticas normalmente de paz, aunque no se excluye que ciertas relaciones puedan estar disciplinadas por el derecho de guerra. La naturaleza jurídica, hace necesario el estudio de hasta qué punto sus funciones vienen reglamentadas por el Derecho interno o el internacional. En principio es al derecho interno al que le corresponde determinar o reconocer cuáles son los individuos o los grupos de ellos que tienen la condición de órganos de los sujetos internacionales y la facultad de haber manifestaciones de voluntad que le sean imputables, pero por otra parte cada sujeto internacional tiene la facultad de reglamentar dentro de su propio ordenamiento cuáles son sus órganos y sus competencias respectivas. Los citados órganos de las relaciones internacionales se clasifican en: a) ESTATALES y NO ESTATALES b) INDIVIDUALES o COLEGIADOS , y también los órganos que son comunes a varios sujetos. b. Determinación de los órganos estatales encargados de las relaciones internacionales. i. Órganos estatales. Los Estados son libres de designar conforme a su Derecho interno cuáles sean los Órganos a los que les compete la gestión de sus relaciones internacionales de hecho. Los principales son: el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno, el Ministro de Asuntos Exteriores y los agentes diplomáticos y consulares. Los mismos están protegidos por la Convención de Nueva York sobre la prevención y castigo de delitos contra las personas protegidas, inclusive los Agentes diplomáticos (14 de diciembre de 1973). ii. Jefe de Estado. De todos los órganos del Estado, el de superior categoría política e incluso administrativa, es el Jefe de Estado. Es Jefe de Estado la persona que ejerce y representa con carácter supremo el poder público que rige en un Estado. El origen del cargo, el título y las atribuciones del mismo, están regidos por el derecho interno. Esas materias son ajenas al derecho internacional; para éste el jefe de estado es la persona que encabeza el poder público. Al asumir el poder, el jefe de Estado dirige sendas cartas autógrafas a los demás jefes de Estado comunicándoles el acontecimiento. 1. Funciones. En el plano internacional, le corresponde al Jefe del Estado el llamado “ius representationis omnimodae”, que consiste en la alta dirección de la política exterior, es decir la representación exterior del Estado (normalmente delega su ejercicio al ministro de Relaciones Exteriores), también la ratificación o la adhesión a los Tratados, el poder de declarar la guerra y de concluir la paz, la facultad de 126 enviar y recibir agentes diplomáticos y nombrar los consulares, así como de conceder el exequátur a los cónsules extranjeros. Tienen en general la competencia de declarar la voluntad del Estado respecto de los otros Estados. Algunas de estas funciones son compartidas en el orden interno, con otros poderes u órganos del Estado. 2. Ceremonial. El Estado que recibe en su territorio a un jefe de Estado extranjero debe acordarle el tratamiento condigno con el cargo que inviste. El ceremonial respectivo se inspira en todos los países en el propósito de tratar por igual a todos los jefes de Estado. El jefe de Estado que se propone realizar un viaje no oficial por territorio extranjero y desea substraerse a las fatigas del protocolo, hace informar que viajará de incógnito. El país referido se limita a adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el incógnito asó como la seguridad personal del huésped. 3. Inmunidades y privilegios. La costumbre internacional ha establecido que el Jefe de Estado, así como las personas de su familia y el séquito oficial, gozan en territorio extranjero de ciertas inmunidades, que consisten en la inviolabilidad de su persona y en la exención de jurisdicción local, y de privilegios que importan la exención de determinados impuestos. Las inmunidades tienen por base la necesidad de que el jefe de Estado disponga entera independencia y los privilegios están abonados por razones de recíproca cortesía. a. En virtud de la inviolabilidad, se debe prevenir y reprimir toda ofensa, daño o violencia, tanto de parte de las autoridades como de la población, contra la persona o los efectos de un jefe de Estado extranjero. Ello comprende también los agravios de carácter moral, ya sea que el jefe de Estado se encuentre en el país o fuera de él, pues tales hechos afectan al gobierno que preside, y el Estado que no los previene o reprime incurre en responsabilidad. La exención de jurisdicción en materia penal es absoluta y alcanza a la persona, la residencia y los efectos. Pero la exención de jurisdicción civil plantea algunos problemas. El jefe de Estado extranjero no puede ser demandado, en su carácter de tal, sin afectar su personalidad oficial y por tanto los intereses del Estado; y no hay tampoco duda que si oficial el jefe de Estado demanda, a título meramente personal, a otro individuo, la jurisdicción local procede, porque él se somete voluntariamente a ella. b. Por motivos de cortesía, se exime al jefe de Estado extranjero del pago de los impuestos directos y de las tasas. Pero se exceptúan de esta liberalidad los impuestos y las tasas sobre los inmuebles que poseyere a título personal y sobre las sucesiones en que fuere parte. Las inmunidades y privilegios rigen aunque el jefe de Estado viaje de “incognito”, ya que esto exime únicamente las obligaciones protocolares y la personalidad que posee el jefe de Estado no se ha extinguido. c. Los privilegios e inmunidades de los jefes de Estado tienen el carácter de normas consuetudinarias. Así lo establece la convención sobre la representación de los Estado en sus Relaciones con las Organizaciones Internaciones de carácter universal en su artículo 50: “El jefe de estado que encabece una delegación ante un órgano o conferencia convocada por un organismo internacional gozará, además de lo que otorga la presente convención, de las facilidades y de los derechos e inmunidades reconocidos por el derecho internacional a los jefes de Estado”. Los privilegios del Jefe de Estado duran mientras permanece en el cargo. 4. Jefe de gobierno. En algunos Estados de acuerdo con su estructura constitucional, el jefe de Estado es también Jefe de gobierno, como ocurre en los regímenes presidenciales, por ejemplo en la República Argentina, pero en 127 otros el jefe de estado ejerce solo funciones representativas, mientras que el Jefe de Gobierno ejerce el poder ejecutivo como ocurre en los regímenes parlamentarios europeos. La concepción de la soberanía nacional y sobre todo la teoría de la división de poderes, influyen de manera notable en la configuración del ejercicio de las facultades del Jefe de Estado, que quedan muy limitadas en las democracias parlamentarias en las que el Jefe de Gobierno adquiere en las relaciones exteriores una enorme relevancia con plena autoridad para representar a su país en los asuntos internacionales. En los regímenes dualistas, el Jefe de Gobierno es quien dirige y coordina la acción política del país en la que queda incluida la política exterior, siendo el superior jerárquico del Ministro de Asuntos Exteriores. En el caso de jefes de Gobierno, el Derecho Internacional considera que sus funciones internacionales tienen la misma naturaleza de los jefes de estado y en consecuencia, se les acuerda similares inmunidades y privilegios. En las normas internacionales se ve reflejada la relevancia internacional que posee el jefe de Gobierno al igual que el jefe de Estado y ministro de Asuntos Exteriores: Artículo 7.2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969: incluye al Jefe de Gobierno, junto al Jefe de Estado y al Ministro de Asuntos Exteriores, como órganos que en virtud de sus funciones, se consideran vinculan a su Estado en materia de tratados sin tener que presentar plenos poderes. Artículo 13 del Reglamento del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas: “El jefe de gobierno o el Ministro de Relaciones exteriores de cada miembro del Consejo de Seguridad tendrán derecho a ocupar un asiento en el CS sin presentar credenciales”. 5. Ministro de asuntos exteriores. En todos los estados modernos, existe el Ministros de Asuntos Exteriores bajo diversos nombres. Al frente del mismo se encuentra un Ministro que es el jefe de la rama administrativa que dirige la política exterior, bajo la dependencia del Jefe de Estado o Gobierno, según los regímenes políticos. El Ministro de Relaciones Exteriores tiene autoridad para hablar por y comprometer su Estado internacionalmente. Los distintos derechos internos son los encargados de reglamentar sus funciones y la organización del Ministerio del que es jefe. El ministro de Asuntos Exteriores se encuentra al frente de la diplomacia de su país, y es habitual que su nombramiento y cese sea comunicado por carta del propio Ministro al Cuerpo Diplomático acreditado. Las comunicaciones de representantes extranjeros, salvo circunstancias excepcionales, deben ser dirigidas al ministro de Relaciones Exteriores. La convención sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 en su artículo 41, inciso 2°, que: “todos los asuntos oficiales de que la misión está encargada por el Estado acreditante han de ser tratados con el ministro de Relaciones Exteriores de ese Estado o por conducto de él, o con el Ministerio que se haya convenido” Cuando viaja por territorios extranjeros se ha discutido si debe gozar de un status privilegiado. Según Cahier: “El ministro debe gozar primordialmente de la inviolabilidad, a fin de quedar al abrigo de cualquier medida coercitiva por parte de las autoridades locales”. Y haciendo referencia a la inmunidad jurisdiccional, es indudable que el ministro goza de la inmunidad penal y de policía. Por razones de cortesía se le concede generalmente la franquicia para sus equipajes y por extensión, la inviolabilidad para su esposa e hijos menores y los miembros del séquito oficial. c. Agentes diplomáticos i. Nociones generales. Son agentes diplomáticos las personas que ejercen la representación oficial de un Estado en otro Estado, ya sea de modo general y permanente, o bien con carácter ad hoc, para determinado asunto. ii. Antecedentes. El derecho de legación. Facultades del Estado. Los primeros agentes diplomáticos permanentes fueron instituidos en el siglo XV por las repúblicas italianas. La paz de Westfalia (1648), al erigir los Estados europeos un sistema de equilibrio político, indujo a mantener entre ellos los representantes diplomáticos permanentes. 128 La realización de congresos o conferencias internacionales ha sido cada vez más frecuente desde el Congreso de Viena de 1815, y si bien a los más importantes concurren los jefes de Estado o sus primeros ministros, el desarrollo de este método ha exigido acreditar en ellos agentes diplomáticos ad hoc en carácter de delegados plenipotenciarios. La facultad de enviar y recibir agentes diplomáticos pertenece a los Estados, se llama respectivamente derecho de derecho de legación activo y pasivo. legacion En el caso de envío, se trata de una facultad sujeta a la discreción del Estado en cuestión. En relación al recibo de agentes diplomáticos, se debe distinguir si se trata del establecimiento de una misión diplomática permanente o de una misión especial. En este último caso, el Estado receptor no puede rehusarse a recibirla. En el primero, es necesario del acuerdo mutuo de ambos Estados. Artículo 2° de la Convención sobre Relaciones Diplomáticas: “El establecimiento de relaciones diplomáticas entre Estados y el envío de misiones diplomáticas permanentes se efectúa por consentimiento mutuo”. Artículo 15: “Los Estados se pondrán de acuerdo acerca de la clase que habrán de pertenecer los jefes de sus misiones” El derecho de legación es ejercido acreditando a un agente diplomático. Este, llamado “jefe de misión”, está acompañado por los “miembros de la misión” que se estime necesario: consejeros, secretarios, agregados comerciales, etc. Cada Estado, ha organizado el “servicio exterior”. Esto comprende todo lo relacionado al ministerio de Relaciones Internacionales, como también a los agentes diplomáticos y a los funcionarios consulares en el exterior. Las normas relativas a los agentes diplomáticos se rigen hoy por la Convención de Viena sobre Relaciones diplomáticas de 1961. El preámbulo de dicho tratado afirma que: “las normas del derecho internacional consuetudinario han de continuar rigiendo las cuestiones que no hayan sido expresamente reguladas en las disposiciones de la presente Convención”. iii. Análisis de la Convención de Viena sobre las relaciones diplomáticas. 1. Clasificación de los Jefes de Misión. Los agentes diplomáticos permanentes fueron clasificados en categorías según el reglamento del Congreso de Viena de 1815, modificado por el Congreso de Aquisgrán de 1818: a) Embajadores, legados y nuncios (Santa Sede); b) Enviados extraordinarios y Ministros plenipotenciarios e internuncios de la Santa Sede; c) Ministros residentes; d) Encargados de negocios (permanentes o ad interim). Esta clasificación hoy tiene valor histórico, y la tercera categoría quedó en desuso. En la generalidad se designan embajadores como jefes de misiones permanentes. La Convención sobre Relaciones diplomáticas de 1961, divide los jefes de misión en 3 clases, los detalla en su artículo 14: a) Embajadores y nuncios acreditados ante los jefes de Estado, y otros jefes de misión de rango equivalente; b) Enviados, ministros o internuncios acreditados ante los jefes de Estado; c) Encargados de negocios acreditados ante los ministros de Relaciones Exteriores. A su vez, cada Estado da a sus agentes diplomáticos las denominaciones que estime convenientes. En nuestro país la distinción de las distintas categorías la establece la ley 20.957 del Servicio Exterior, las cuáles son: a) Embajador extraordinario y plenipotenciario; 129 b) Ministros plenipotenciarios de primera clase; c) Ministros plenipotenciarios de segunda clase; d) Consejero de embajada y cónsul general; e) Secretario de embajada y cónsul de primera clase; f) Secretario de embajada y cónsul de segunda clase; g) Secretario de embajada y cónsul de tercera clase. En el Servicio Exterior Argentino estos agentes pueden ejercer funciones indistintamente en el servicio diplomático o en el servicio consular. A veces se envían al extranjero ciertos agentes oficiales no permanentes y sin carácter diplomático, ya que no ejercen representación formal del Estado: a) Agentes confidenciales: se encomienda realizar cierta exploración o gestión de carácter reservado; b) Comisionados o peritos: encargados de realizar determinados estudios o trabajos de carácter oficial relativos a demarcación de límites, régimen aduanero, policial, etc. c) Delegados sin plenipotencia: encargados de deliberar en una conferencia internacional para preparar anteproyectos sobre determinados temas o sacar conclusiones respecto a las distintas posturas que deben adoptar los Estados; d) Observadores: son enviados a una conferencia internacional por un Estado que no participa de ella en modo oficial. 2. Designación e investidura. La costumbre internacional ha establecido, como requisito previo para la designación de un jefe de misión diplomática, consultar confidencialmente al gobierno ante el cual ha de ser acreditado, si el candidato es “persona grata”. El gobierno consultado puede responder en sentido negativo sin necesidad que fundamentar los motivos. No se requiere consulta para la designación de los demás funcionarios que integran el personal oficial de la misión diplomática. Respecto de la nacionalidad del agente diplomático la Convención de Viena dispone en su artículo 8° inc. 1° que los miembros del personal diplomático: “habrán de tener en principio, la nacionalidad del Estado acreditante” pero podrán designar personas que posean la nacionalidad del Estado receptor. Los jefes de misión de las dos primeras categorías, establecidas en la Convención de 1961, acreditan su carácter con las “cartas credenciales”, documento en el cuál el jefe de Estado que lo envía manifiesta al Jefe de Estado de destino que ha resuelto designar ante él en carácter de embajador. Los “plenos poderes” o “plenipotencia” son un documento mediante el cual el jefe de Estado autoriza a determinado agente diplomático a realizar tal o cual negociación diplomática o a participar en una conferencia de esta especie, y en ambos casos subscribir los acuerdos que correspondan. Pueden estar contenidos en las “cartas credenciales” o pueden ser especiales. Hoy se entiende que autorizan a negociar y a firmar; pero los acuerdos que en virtud de ellos se realicen están subordinados a la ratificación ulterior del respectivo gobierno, salvo que el tratado entre en vigor por la mera firma. Según el artículo 7° de la Convención sobre el Derecho de los Tratados establece en su inciso 2° b) que los jefes de misión diplomática, se considera que representan a su Estado, sin tener que presentar plenos poderes, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentra acreditado”. Las instrucciones que el agente diplomático recibe de su gobierno no son documentos habilitantes sino directivas para el desempeño del cargo, que se le dan con carácter reservado. La personería del agente diplomático, así como la extensión de sus facultades, surgen únicamente de las “cartas credenciales” y de los “plenos poderes”. El jefe de misión queda investido en su carácter de representante de su gobierno desde el momento en que, habiendo presentado personalmente sus “cartas credenciales” al jefe de Estado respectivo, y es así reconocido oficialmente por éste como tal. 130 Normalmente se notificará al Ministerio de Relaciones Exteriores del estado receptor, el nombramiento de los miembros de la misión, su llegada o salida definitiva o terminación de sus funciones, las de la familia del miembro de la misión, de los criados particulares y la contratación y despido de las personas residentes en el Estado receptor. Los encargados de negocios ad interim podrán ser designados, en caso de vacancia o de imposibilidad del jefe de misión de ejercer sus funciones y generalmente se nombra a un miembro del personal diplomático. Pero también podrá designarse a personal administrativo y técnico, con el consentimiento del Estado receptor para hacerse cargo de los asuntos administrativos corrientes de la misión. 3. Funciones de los agentes diplomáticos Las funciones del agente diplomático, son esencialmente cuatro: a) Misión de representación; b) Misión de negociación; c) Misión de observación e información; d) Misión de protección. La convención de 1961 las enumera en su artículo 3° inciso 1: a) Representar al Estado acreditante ante el Estado receptor; b) Proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y la de sus nacionales, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional; c) Negociar con el gobierno del Estado receptor; d) Enterarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al gobierno del Estado acreditante; e) Fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones económicas, culturales y científicas entre el Estado acreditante y el Estado receptor; Las misiones diplomáticas podrán ejercer también funciones consulares. Estas funciones están enumeradas en forma no exhaustiva, es decir que puede haber otras. En el desempeño de sus funciones, el agente diplomático tratará los asuntos oficiales con el Ministerio de Relaciones exteriores o por conducto de él, con el ministerio que se haya convenido. En la práctica y en casos excepcionales, el jefe de misión puede tratar asuntos importantes con el Jefe de estado o del Gobierno con su anuencia previa e intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores. Cada Estado establece las reglas del ceremonial para precisar las formas y procedimientos a que deben ajustarse en sus relaciones oficiales los representantes diplomáticos acreditados en él. Esas reglas tienen por objeto asegurar un tratamiento regular sobre la base del principio de igualdad de los Estados. 4. Derechos de la misión y su jefe en los locales, residencias y medios de transporte. Normalmente la misión diplomática se instala en la sede del gobierno del Estado receptor, pero el artículo 12 de la Convención de Viena autoriza a establecer, con el consentimiento del estado receptor, oficinas que formen parte de la misión, en otras localidades diferentes de la sede principal. A los efectos de un mejor funcionamiento de la misión, el Estado receptor deberá, facilitar al Estado acreditante la adquisición de los locales necesarios para el funcionamiento de la misión diplomática. Cuando esto no sea posible, deberá ayudar a obtener alojamiento de otra manera. Así también a lo que refiere a un alojamiento adecuado para los miembros de la misión diplomática. 5. Deberes del Estado receptor con relación a los locales, archivos y documentos. El artículo 25 de la Convención de Viena establece la norma general que “el Estado receptor dará toda clase de facilidades para el desempeño de las funciones de la misión”. Dicho Estado tiene la obligación de tomar medidas especiales adecuadas para proteger los locales de la misión no sólo contra toda intrusión, sino que se debe evitar que se perturbe su tranquilidad o se atente contra su dignidad. 131 6. Asentimiento del Estado receptor. El personal de la misión tiene la obligación de respetar las leyes locales y no podrá inmiscuirse en los asuntos internos del Estado receptor. Así también los locales de la misión no pueden ser utilizados de manera incompatible con sus funciones. Sus agentes diplomáticos no podrán ejercer ninguna actividad profesional o comercial en provecho propio. 7. Inmunidad y privilegio en la misión. Estos privilegios e inmunidades se fundan en el principio de que la misión diplomática debe funcionar sin trabas, ni presiones que impidan el cumplimiento de sus objetivos lícitos. Para ello la norma central es, que los locales de la misión son INVIOLABLES. También son siempre inviolables, los archivos y documentos de la misión “donde quiera que se hallen”. Tampoco pueden tener lugar ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución en los locales de la misión, su mobiliario y demás bienes situados en ellos, así como sus medios de transporte. Cualquier comunicación del Poder Judicial del Estado receptor a una misión diplomática, se efectúa por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores. La misión y su jefe son autorizados a colocar su bandera y escudo en los locales de la misión, incluyendo la residencia del jefe de misión y en sus medios de transporte. A los miembros de la misión diplomática el Estado receptor debe garantizarles libertad de circulación y tránsito. El artículo 27 de la convención de Viena reconoce el derecho de libertad de comunicación de la misión para fines oficiales, utilizando los medios de comunicación adecuados, como correos diplomáticos, mensajes en clave o en cifra. Esta correspondencia es inviolable. Así, las valijas diplomáticas, que no pueden contener más que objetos y documentos para uso oficial, no pueden ser abiertas ni retenidas. Los correos diplomáticos que transportan esta correspondencia gozan también de inviolabilidad personal, no pueden ser objeto de detención o arresto. La valija diplomática puede ser también confiada al comandante de una aeronave comercial, pero no es considerada correo diplomático. El Estado acreditante goza de todos los impuestos sobre los locales de la misión que sean propietarios o inquilinos, salvo los que constituyan el pago de servicios particulares. La exención fiscal no se otorgará a los impuestos que deba pagar el particular que venda o arriende los locales de la misión. Los derechos y aranceles que perciba la misión, están exentos de todo impuesto y gravamen. En materia aduanera el Estado receptor, permitirá la entrada libre de derechos de aduana de los objetos destinados al uso oficial de la misión. 8. Límites de las inmunidades y privilegios. Los privilegios e inmunidades otorgados a los distintos miembros del personal de la misión, están limitados rationae personae, rationae temporis y rationae loci. Rationae personae: las inmunidades del agente diplomático que sea nacional del Estado receptor o de los que tengan residencia permanente en éste, están limitadas a la inviolabilidad y la inmunidad de jurisdicción por actos oficiales realizados en el ejercicio de sus funciones. Rationae temporis: las inmunidades y privilegios se otorgan a los beneficiaros, mientras se encuentren en condición oficial en el territorio del Estado receptor. Según el artículo 39 inciso 1° de la Convención de Viena: “Toda persona que tenga derecho a privilegios e inmunidades gozará de ellos desde que penetre en el territorio del Estado receptor para tomar posesión de su cargo o, si se encuentra ya en este territorio, desde que su nombramiento haya sido comunicado al Ministerio de Relaciones Exteriores o al ministerio que se haya convenido”. 132 Estos privilegios cesan en el momento en que la persona salga del país o que expire el plazo concedido para su salida. También cuando es declarado persona no grata, o cuando se rompieran las relaciones diplomáticas o en caso de conflicto armado. Rationae loci: los privilegios e inmunidades son acordados, en principio, en el territorio del Estado receptor, salvo el tránsito por un tercer Estado. El artículo 40 de la Convención de Viena dispone que si el agente diplomático y los miembros de su familia atraviesan el territorio de un tercer Estado o estuvieran en él para ir a tomar posesión de su cargo o volver al país, dicho Estado le concederá la inviolabilidad y todas las inmunidades necesarias. 9. Fin de la misión diplomática. En cuanto a las personas consideradas miembros de la misión, sus funciones terminan normalmente por traslado a otro destino a iniciativa del Estado acreditante. La misión podrá terminar para un miembro del personal diplomático si el Estado acreditante comunica que es persona no grata, en cuyo caso está obligado a exponer los motivos de su decisión. La misión diplomática puede terminar por cierre temporal, definitivo, sin ruptura de relaciones, por conflicto armado o por ruptura de las relaciones diplomáticas. Aun existiendo conflicto armado en el Estado receptor, deberá facilitar la salida del personal y sus familias lo más pronto posible, poniendo a su disposición los medios de transporte indispensables a tal efecto, si ello fuere necesario y respetar los locales de la misión, así como sus bienes y archivos. En caso de ruptura de relaciones diplomáticas o cierre definitivo o temporal de la misión, el Estado acreditante está facultado a confiar la custodia de los locales, sus bienes y archivos, así como la custodia de sus intereses y los intereses de sus nacionales a un tercer Estado, aceptable para el Estado receptor. d. Agente diplomático ad hoc. La Comisión de Derecho Internacional (CDI) observó en 1958 que las relaciones diplomáticas entre los Estados revisten otras formas que las misiones diplomáticas permanentes “que pueden designarse con la expresión diplomacia ad hoc y que comprenden los enviados itinerantes, las conferencias diplomáticas y las misiones especiales enviadas a un Estado con una finalidad determinada”. La CDI preparó un proyecto sobre de este tema que se transformó en 1975 en la Convención de Viena Sobre la Representación de los Estados en sus Relaciones con las Organizaciones Internacionales de Carácter Universal. En cuanto al enviado itinerante y las misiones especiales, la CDI decidió acertadamente que no se justificaba la adopción de normas particulares para los primeros. Se entiende por enviado itinerante al sujeto “que cumple, en los Estados a lo que se le envía, encargos diplomáticos especiales”, por ende se deduce que respecto a cada uno de los Estado que se le envía, la misión del enviado itinerante es una misión especial. Para tales casos la CDI preparó un proyecto único que comprende ambas misiones, y fue la base de la Convención sobre Misiones Especiales, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 8 de diciembre de 1969. El artículo 1° inciso a), de la Convención define así la misión especial, a los efectos de la convención: “Por misión especial se entenderá una misión temporal, que tenga carácter representativo del Estado, enviada por un Estado ante otro Estado con el consentimiento de este último para tratar con él los asuntos determinados o realizar ante él un objetivo determinado”. La definición señala el carácter provisional, limitado, bilateral, representativo y consensual que debe tener la misión, pero además tienen un carácter restrictivo, pues excluye otra forma de diplomacia ad hoc constituida por el envío de funcionarios que no son diplomáticos de profesión. El consentimiento del Estado receptor debe ser obtenido previamente al envío de la misión especial y sus funciones también deben ser determinadas por mutuo consentimiento. Este consentimiento se solicita por la vía diplomática, no es necesaria la existencia de relaciones diplomáticas o consulares para la recepción de la misión. La Convención aprobada en New York en 1969, reconoce varias formas diferentes de misiones especiales: 133 a) Envío de la misma misión especial ante dos o más Estados; b) Envío de una misión especial común por dos o más Estados; c) Envío de misiones especiales por dos o más Estados para tratar una cuestión de interés común. En todas debe observarse la regla del consentimiento del Estado Receptor. Si la misión es encabezada por un jefe de Estado, por un jefe de Gobierno, un ministro de Relaciones Exteriores u otro tipo de personalidad de rango elevado, dichas personas gozan de los privilegios e inmunidades que le otorgan el derecho internacional. El Estado que envía tiene la facultad de designar libremente los miembros de la misión especial, que podrá estar integrada por uno o varios representantes y comprender personal diplomático, administrativo, técnico y de servicio. El Estado receptor podrá negarse a aceptar una misión especial cuyo número de miembros no considere razonable y también a cualquier persona como miembro de la misión especial. El Estado receptor podrá declarar a cualquier representante del Estado que envía o a cualquier miembro del personal como persona no grata o no aceptable si se trata de otros miembros del personal de la misión, sin tener que dar razones de su decisión. Se considerará que ha comenzado la misión especial desde que tome contacto oficial con el Ministerio de Relaciones Exteriores u otro órgano si así se ha convenido. No es necesario, como en las misiones diplomáticas permanentes, ni la representación, ni la entrega de cartas credenciales. Las funciones de una misión especial terminan por acuerdo entre los Estados interesados, la realización de su cometido, la expiración del período señalado para ella, la notificación del Estado que envía que pone fin a la misión o la retira y la del Estado receptor que la considera terminada. En materia de privilegios e inmunidades, las disposiciones de la Convención de New York son casi idénticas en lo que se refiere a la misión, como a sus miembros. La principal diferencia es que se agrega, a las excepciones sobre inmunidad de jurisdicción civil y administrativa, la acción por daños resultante de un accidente ocasionado por un vehículo utilizado fuera de las funciones oficiales de la persona que se trate. 2. Agentes consulares. a. Antecedentes históricos. Como antecedente remoto de la institución consular se recuerda a los proxenos, que en las ciudades de la antigua Grecia asumían la protección y ayuda de sus coterráneos cuando llegaban a la ciudad en que ellos residían. La institución consular ha tenido origen en los países de Levante, como consecuencia del desarrollo alcanzado por factorías comerciales instaladas allí, a partir del siglo XII por venecianos, genoveses, pisanos. Las corporaciones de mercaderes y marinos que traficaban en los puertos de Levante se habituaron a designar anualmente a uno de sus connacionales allí domiciliados para confiarle la función de dirimir como árbitro las divergencias que se suscitaran entre ellos en sus relaciones comerciales. El cónsul surgió así como un magistrado electivo. La institución se extendió así en el siglo XIII a la Europa del Mediterráneo y más tarde a los países del Mar del Norte y del Báltico. Desde el siglo XV, los extranjeros que se hallaban en los países de Levante quedaron en situación difícil como consecuencia de la conquista otomana y la implantación de las leyes del Corán, los países occidentales exigieron del sultán que se les reconociera los derechos de residir y comerciar y que únicamente los cónsules respectivos tuviesen jurisdicción sobre ellos. Apareció así en dichas regiones, mediante tratados denominados “capitulaciones”, un régimen de extraterritorialidad para aquellos extranjeros. Los cónsules eran investidos por sus nacionales residentes, y por eso se los llamó electi. Con la desaparición de los pequeños Estados mercantiles y a medida que los poderes del Estado se fueron centralizando en manos de las grandes monarquías, los cónsules pasaron a ser designados y enviados a los gobiernos, y por ello se les dio el calificativo de missi. Los representantes diplomáticos adquirirían carácter permanente y los cónsules perdían toda atribución política y judicial, con excepción de ciertas regiones de Levante, en las cuales conservaron funciones judiciales. b. Nociones generales. 134 Los cónsules son funcionarios oficiales de un Estado que actúan en territorio de otro Estado, con previo consentimiento de éste, ejerciendo, en lo que respecta al tráfico comercial y a las transacciones privadas con su país, así como a sus nacionales domiciliados, residentes o transeúntes, ciertos actos administrativos que surten efecto en su propio país, trabajan a favor del intercambio entre los Estados respectivos, informan sobre el particular a su gobierno y auxilian a dichos nacionales en ciertas circunstancias personales extraordinarias. LOS CÓNSULES NO SON AGENTES DIPLOMÁTICOS. La implantación de la función consular ha menester de consentimiento expreso o tácito de parte del Estado extranjero. Con ese objeto se acostumbra a estipular por medio de tratados bipartitos el derecho recíproco de establecer consulados. Todo lo referente a la institución consular se rige por la costumbre internacional y los tratados. La normativa que rige las relaciones consulares es la Convención sobre Relaciones Consulares adoptada en Viena en el 24 de abril de 1963, bajo los auspicios de Naciones Unidas. En su preámbulo afirma “que las normas de derecho internacional consuetudinario continuarán rigiendo las materias que no hayan sido expresamente reguladas por las disposiciones de la Convención”. En el orden regional, se suscribió en La Habana en 1928, una Convención interamericana sobre la materia y el Consejo de Europa elaboró en 1967 la Convención sobre Funciones Consulares, que tienen en cuenta algunos problemas particulares como las migraciones de trabajadores. En el orden interno, cada Estado generalmente establece en un reglamento consular las normas generales a que se debe ajustar su personal consular, normas que son actualizadas periódicamente mediante circulares. El actual Reglamento Consular argentino fue aprobado por decreto número 8714 en 1963. c. Clasificación. La disposición de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. Cada Estado clasifica a sus funcionarios consulares en categorías: cónsules generales, cónsules, vicecónsules, etc.; también se clasifica a las oficinas en consulados generales, consulados y viceconsulados. Todas esas clasificaciones implican diferencia de jerarquía en el escalafón administrativo, tienen efecto en cuanto a la extensión y a la importancia del “distrito consular” que se asigna al funcionario y a la oficina, y determinan cierta subordinación de carácter administrativo entre las oficinas existentes en un mismo país. Funcionarios consulares de jerarquía menor son designados a veces como adjuntos del cónsul titular. También se distingue a los “cónsules de carrera” y a los que no lo son. Los primeros pertenecen al servicio exterior en el carácter de funcionarios públicos permanentes; los segundos han sido nombrados por algunos Estados para regentear un consulado de poca importancia, escogiéndose a una persona residente en la localidad a quien se asigna una de las categorías inferiores de la escala consular, y ese cargo, siendo honorario o escasamente remunerado, no es incompatible con el ejercicio de actividades lucrativas de orden privado. Hoy se tiende a designar únicamente a “cónsules de carrera”. En los principales países el servicio exterior ha sido unificado, de modo que un funcionario consular puede ser transferido para desempeñar funciones en la categoría equivalente de la representación diplomática y viceversa. Este sistema es el que adopta el servicio exterior argentino; además la ley 20.957 prohíbe toda designación honoraria en dicho servicio. La Convención de Viena distingue en su artículo 1°, dos clases de funcionarios consulares: los de carrera y los honorarios. La distinción afecta principalmente las facilidades, privilegios e inmunidades que se otorgan unos a otros. A su vez, la Convención prevé en su artículo 9° cuatro categorías de jefes de oficina consular: a) Cónsules generales; b) Cónsules; c) Vicecónsules; d) Agentes consulares. 135 Asimismo, concede a las partes la facultad de denominar en la forma que lo estimen conveniente a los funcionarios consulares que no sean jefes de oficina consular. La precedencia entre los jefes de oficina consular se determinan por la fecha de concesión del exequátur. Los jefes de oficina consular que sean cónsules honorarios, seguirán a los jefes de oficina consular de carrera. d. Análisis de la Convención de Viena sobre relaciones consulares. i. Establecimiento de las Relaciones Consulares. El artículo 2° inciso 1° de la Convención de Viena dispone que el: “establecimiento de relaciones consulares entre Estados se efectuará por consentimiento mutuo”. Dado que el establecimiento de relaciones consulares no trae aparejado consecuencias políticas, se pueden mantener consulados territorios de Estados no reconocidos o bajo el control de regímenes no reconocidos o en territorios no autónomos o en protectorados. Es común que se establezcan oficinas consulares antes de la independencia de un territorio, o ante un gobierno no reconocido, como sucedió con la URSS y la República Popular de China, en estos casos también debe obtenerse el consentimiento de la autoridad que domina el territorio. El consentimiento se concede generalmente en tratados de amistad y comercio o en tratados consulares, el establecimiento de relaciones diplomáticas implica el consentimiento para establecer relaciones consulares. La ruptura de relaciones diplomáticas, no entraña la ruptura de relaciones consulares. ii. Establecimiento de la oficina consular. El establecimiento de relaciones consulares no supone automáticamente la autorización para la apertura de una oficina consular. El artículo 4° inciso 1° establece: “No se podrá establecer una oficina consular en el territorio del Estado receptor sin su consentimiento”. Ello se debe a que el Estado que envía puede establecer varias oficinas consulares en distintas ciudades y zonas del Estado receptor, dadas sus funciones de promoción del comercio y protección de intereses de los nacionales, pero dicho Estado receptor, por razones de seguridad nacional u otras que le sean propias, podrá negarse a la apertura de consulados. Si existe una sola oficina consular, esta actúa generalmente para todo el país, pero el Estado que envía puede establecer circunscripciones consulares. En circunstancias extraordinarias, al funcionario consular a ejercer sus funciones fuera de la circunscripción con el consentimiento del Estado receptor. Los artículos 7 y 8 permiten también a una oficina consular cumplir funciones en otros Estados y ejercerlas por cuenta de un tercer Estado, con el consentimiento de los interesados. iii. Funciones consulares. Las funciones de los cónsules son muy diversas, pues tienen por objeto atender, dentro de su distrito, los intereses generales de su país, especialmente los económicos relacionados con el tráfico comercial. Están a su cargo ciertas actividades con respecto a sus nacionales domiciliados, residentes o transeúntes en el lugar, y ejercen también funciones de carácter notarial. La labor de los cónsules está principalmente destinada a su propio país y a sus nacionales. A fin de desempeñarla puede el cónsul, entenderse directamente con las autoridades de su distrito y en último caso puede acudir al propio representante diplomático para que actúe en la emergencia según corresponda. No puede afirmarse, que los cónsules tengan funciones de carácter representativo. A falta de representación diplomática, el cónsul puede por sí o por un tercer estado realizar actos diplomáticos con el consentimiento del Estado receptor y sin que ellos afecte a su status consular, también podrá representar al Estado que envía ante una organización intergubernamental. Las funciones de los cónsules pueden clasificarse en: a) Fomento de las relaciones, especialmente comerciales y económicas; 136 b) Supervisión de la navegación y la aeronavegación; c) Protección del Estado que envía y de sus nacionales; d) Funciones notariales. Otras disposiciones de la Convención y normas del Derecho consuetudinario permiten el ejercicio de otras funciones. Los funcionarios consulares pueden ejercer las demás funciones confiadas por el Estado que envía, que no están prohibidas por la legislación del Estado receptor o a las que éste no se opongo o las atribuidas por acuerdos internacionales en vigor. iv. Designación e investidura. La designación de un funcionario consular no requiere consulta previa al gobierno del Estado receptor acerca del candidato. “Los jefes de la oficina consular será nombrados por el Estado que envía y serán admitidos al ejercicio de sus funciones por el Estado receptor”. La persona designada, es provista por su gobierno de un documento denominado “carta patente” que acredita su calidad y destino. Dicho documento, se transmite por la vía diplomática al Estado receptor. El jefe de la oficina consular queda admitido para ejercer su cargo desde el momento que el Estado receptor lo autoriza. Dicho Estado puede negarse a otorgar el exequátur, sin estar obligado a comunicar las razones de la negativa. Este jefe puede ser admitido provisionalmente en el ejercicio de sus funciones y que en caso de vacancia o imposibilidad podrá actuar un jefe interino. El Estado que envía podrá pedir el exequátur de un funcionario de una oficina consular aunque no sea jefe de ella. El Estado que envía puede nombrar libremente a los miembros del personal consular, pero el Estado receptor, si no existe acuerdo al respecto, puede exigir que el número de funcionarios se mantenga dentro de los razonable y normal. Los funcionarios han de tener, la nacionalidad del Estado que envía, pero podrán designarse de otra nacionalidad, inclusive del Estado receptor, con su consentimiento. v. Facilidades, inmunidades y privilegios relativos a la oficina consular. Con excepción de los países en que ha existido el régimen de las “capitulaciones” nunca se ha atribuido a los funcionarios consulares la ficción de la “extraterritorialidad”; sin embargo la costumbre internacional y a veces los tratados les acuerdan algunas inmunidades y privilegios porque el funcionario consular se encuentra, en virtud de las funciones que ejerce, en una situación diferente de un residente extranjero. La Convención sobre Relaciones Consulares reglamenta las normas referentes a las facilidades, privilegios e inmunidades de la oficinas consular y de los funcionarios consulares en forma amplia y detallada, distinguiendo en secciones diferentes las aplicables a la oficina consular, a los funcionarios consulares de carrera y demás miembros de dicha oficina y el régimen a los funcionarios honorarios y a los oficinas dirigidas por éstos. 1. Facilidades. a. Oficina consular. En cuanto a las facilidades de la oficina consular, el Estado receptor, deberá conceder “todas las facilidades” para el ejercicio de sus funciones. Dicho Estado deberá facilitar la adquisición de los locales necesarios para su funcionamiento o ayudarle a obtenerlos de alguna manera, así como conseguir alojamiento para sus miembros. b. Funcionarios de carrera de la oficina consular. Con relación a las facilidades a funcionarios de carrera y demás miembros de la oficina consular, la convención reconoce, el derecho de ser tratados con deferencia y tomas medidas para evitar atentados en su contra. El Estado receptor está obligado a comunicar al jefe de la oficina consular, o al Estado que envía, si se trata de este último, todo arresto o detención preventiva o la instrucción de un proceso penal a un miembro del personal consular. 137 El agente diplomático no está obligado a dar testimonio, pero en el caso de los miembros del consulado, inclusive los cónsules, podrán ser llamados a comparecer como testigos, aunque no se le aplicará ninguna medida coactiva o sanción. La autoridad que requiera el testimonio deberá evitar que se perturbe al cónsul en el ejercicio de sus funciones. Los miembros de la oficina consular no están obligados a deponer en asuntos relacionados con el ejercicio de sus funciones. En relación con la obligación de comparecer como testigo, es un privilegio la exención de la misma para los miembros de la oficina consular en relación con hechos vinculados con el ejercicio de sus funciones. Se pueden negar dichos miembros a exhibir la correspondencia y documentos oficiales, así como se podrán rehusar deponer como expertos respecto a las leyes de su Estado. 2. Privilegios. a. Oficina consular. Con respecto a privilegios de la oficina consular, el Estado que envía podrá usar su bandera y escudo en el local de dicha oficina, en la residencia del jefe de la oficina consular y en sus medios de transporte, cuando éstos se utilicen en asuntos oficiales. i. Libertad de tránsito La Convención de Viena reconoce en su artículo 34 la libertad de tránsito a los miembros de la oficina consular, salvo las zonas de acceso prohibidas por razones de seguridad nacional, en las mismas condiciones que a los agentes diplomáticos. ii. Libertad de comunicación. El artículo 35 también reconoce la libertad de comunicación de la oficina consular para fines oficiales, en normas similares a la misión diplomática y la misión especial. iii. Exención impositiva. El artículo 39 otorga a la oficina consular la facultad de percibir derechos y aranceles por sus actuaciones, que estarán exentos de todo impuesto y gravamen. b. Funcionarios de carrera de las oficinas consulares. i. Libertad de tránsito. Los funcionarios y empleados consulares y sus familias están exentos de las obligaciones sobre inscripción de extranjeros y permisos de residencia, salvo que los empleados consulares sean residentes permanentes. Los miembros de la oficina consular están exentos de las obligaciones relativas a permisos de trabajo y al régimen de seguridad social. ii. Exención impositiva En materia fiscal, los cónsules y los empleados administrativos gozan de exención fiscal, con relación a los impuestos personales o reales, con excepción de los impuestos indirectos, los imponibles sobre bienes inmuebles de propiedad privada, sobre sucesiones, sobre ingresos privados, sobre determinados servicios prestados y derecho de registro, aranceles judiciales, hipoteca y timbre. En materia aduanera están exentos de derechos e impuestos, los bienes destinados al uso personal del cónsul, incluidos los de instalación. Los empleados consulares gozarán de este privilegio con respecto a su primera instalación. También los cónsules están exentos de inspección aduanera. En caso de fallecimiento de un miembro del consulado o de su familia, el Estado receptor permitirá la exportación de los bienes de propiedad del fallecido y no exigirá los impuestos sobre la sucesión de bienes muebles. Los miembros de la oficina consular están exentos de todo servicio de carácter público y de cargas militares como requisas, contribuciones y alojamientos militares. 3. Inmunidades a. Oficina consular. 138 Acerca de las inmunidades de la oficina consular el artículo 31 establece la inviolabilidad de los locales consulares, pero sus disposiciones son más restringidas, es decir de una inmunidad menor que en cuanto a los locales de la misión diplomática. Las autoridades del Estado receptor no podrán penetrar sólo en la parte de los locales que se utilice exclusivamente para el trabajo de oficina, salvo consentimiento de su jefe, que para los consulados es presumible en caso de incendio u otra calamidad. Los locales deberán ser protegidos por el Estado receptor, y no podrán ser objeto, conjuntamente con sus muebles, bienes y medios de transporte, de requisa por razones de defensa o utilidad pública. Pero para estos fines si podrán ser objeto de expropiación, a diferencia de la misión diplomática, pero debe evitarse perturbar el ejercicio de las funciones consulares. El Estado receptor debe pagar una compensación “inmediata, adecuada y efectiva”. Debe recordarse que la requisa es temporaria y la expropiación definitiva. La residencia del jefe de la misión consular está excluida de estas normas referentes a inviolabilidad. Se omite también la exención del registro, embargo y medidas de ejecución, aplicables a la misión diplomática. La oficina consular no puede ser utilizada como lugar de asilo. El regalo consular argentino establece en su artículo 9° inciso 18, cuando se refiere a los Derechos y Obligaciones de los funcionarios consulares que “bajo ningún concepto podrán ejercer el derecho de asilo, que es competencia exclusiva de la misión diplomática, pues ellos mismos están sujetos a la jurisdicción civil o criminal del país que residen. Carecen en consecuencia de la facultad de sustraer al requerimiento de los jueces a los individuos que residan o se refugien en su residencia particular o en la oficina consular”. La Convención dispone en su artículo 33 que los archivos y documentos consulares son siempre inviolables dondequiera que se encuentren. b. Funcionarios de carrera de las oficinas consulares. Las inmunidades de los funcionarios consulares de carrera y demás miembros de la oficina consular, son respectivamente la inviolabilidad personal y la inmunidad de jurisdicción. i. Inviolabilidad personal Los cónsules no podrán ser detenidos o puestos en prisión preventiva, salvo casos de delitos graves o cuando exista sentencia firme. En caso de procedimiento penal deberán comparecer y las autoridades deberán tratarlos con la debida deferencia. ii. Inmunidad de jurisdicción. Los cónsules y empleados consulares “no estarán sometidos a la jurisdicción de las autoridades judiciales y administrativas por actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares”. Se exceptúa el caso de procedimiento civil que resulte de un contrato concertado por el cónsul o el empleado consular no como agente del Estado o que sea entablado por un tercero, como consecuencia de daños causados en un accidente. La exclusión de la inmunidad de jurisdicción civil de los casos de accidentes refleja la tendencia reciente de considerar los accidentes de tránsito como extraños a la función consular, así también se incluyó referido a los accidentes ocurridos por fuera de sus funciones. La Convención sobre Relaciones consulares contiene disposiciones similares a la Convención sobre Relaciones diplomáticas en materia de renuncia de los privilegios e inmunidades que otorga la Convención a los miembros de la oficina consular, que deberá ser expresa, presumiéndosela en caso de reconvención. La renuncia a la inmunidad de jurisdicción, no implica renuncia a la inmunidad de ejecución, para lo que es necesario una nueva renuncia. Los privilegios e inmunidades consulares comienza, cuando los miembros de la oficina consular entran en el territorio del Estado receptor, o si se hallan con él desde que asumen sus funciones y terminan cuando abandonen dicho territorio o cuando expire un plazo razonable que se conceda 139 para ello. Los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares gozarán indefinidamente de inmunidad de jurisdicción. 4. Cónsules honorarios. La Convención establece un régimen especial aplicable a cónsules honorarios y a las oficinas consulares dirigidas por los mismos. Les otorga las mismas facilidades, privilegios e inmunidades que a los cónsules de carrera y a las oficinas dirigidas por ellos. El principio de inviolabilidad del local consular, es substituido por una mera protección “contra toda intrusión o daño”. La inviolabilidad de los archivos y documentos consulares depende que se encuentren separados de la correspondencia particular. Los locales consulares están exentos de los impuestos y contribuciones sólo si son propiedad o alquilados por el Estado que envía. Las franquicias aduaneras determina que sólo están exentos los artículos importados para el uso oficial del consulado, pudiendo ser sujetos a inspección. La Convención deniega la inviolabilidad personal de los cónsules honorarios. Están obligados a comparecer ante las autoridades en un proceso penal. El Estado receptor solamente está obligado a tratarlo con la debida deferencia. Los funcionarios consulares de carrera u honorarios, gozan solamente de inmunidad de jurisdicción y de inviolabilidad personal por los actos oficiales realizados en el ejercicio de sus funciones; del privilegio de estar exentos de dar testimonio en asuntos relacionados con el ejercicio de dichas funciones y del derecho, en caso de arresto, detención o procedimiento penal de que estos hechos sean puestos en conocimiento de las autoridades del Estado que envía, o a su misión diplomática. Los cónsules honorarios sólo gozan de la protección que puedan necesitar por razón de su carácter oficial. La exención fiscal, está limitada a las retribuciones que el cónsul honorario recibe como consecuencia del ejercicio de las funciones consulares. La exención de la inscripción de extranjeros y del permiso de residencia, así como prestaciones personales, se limita a los funcionarios y no comprende a su familia, ni al resto de su misión y en cuanto a la inscripción y al permiso de residencia, sólo si no ejercen profesión o actividad profesional en provecho propio. Los cónsules honorarios no están exentos de las obligaciones relativas al permiso de trabajo ni de la aplicación del régimen de seguridad social del Estado receptor y no pueden invocar ningún beneficio en caso de sucesión. vi. Obligaciones del personal consular. Las personas que gozan de las facilidades, privilegios e inmunidades establecidos en la Convención están sujetas también a obligaciones: a) Deben respetar las leyes y los reglamentos del Estado receptor; b) No inmiscuirse en asuntos internos; c) No utilizar los locales consulares de manera incompatible con el ejercicio de sus funciones consulares; d) Cumplir con las disposiciones sobre seguro de responsabilidad civil por daños causados a terceros por utilización de vehículos, buques o aviones; e) No ejercer provecho propio de ninguna actividad profesional o comercial. vii. Agencias consulares. El artículo 69 de la Convención de Viena permite a los Estados interesados al establecimiento de “agencias consulares” dirigidas por agentes consulares que no hayan sido designados jefes de oficina consular. Las condiciones de su actuación serán determinadas por mutuo consentimiento. viii. Misiones diplomáticas en funciones consulares. 140 Es común que las misiones diplomáticas, por razones de presupuesto y en países pequeños, ejerzan también funciones consulares. En tales circunstancias, los miembros de la sección consular, serán comunicados al Ministerio de Relaciones Exteriores. En materia de privilegios e inmunidades, seguirán gozando de las que el derecho internacional concede a las misiones diplomáticas. 1. Fin de las funciones consulares Las funciones de un miembro de la oficina consular, pueden terminar según el artículo 25 de la Convención por: a) Notificación del Estado que envía que se ha puesto término a sus funciones; b) Revocación del exequátur; c) Notificación del Estado receptor que ha dejado de considerar a la persona que se trate como miembro del personal consular. Derecho Internacional Público – BOLILLA 10: TEMA 1: TRATADOS – DEFINICIÓN Y NOCIONES GENERALES. Definiciones doctrinales. Clasificación. LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Caracterización general y análisis de sus de sus disposiciones. Generalidades: Los tratados son, en la actualidad, la fuente creadora de normas jurídicas internacionales más importante. En el siglo xix se celebraron diversas convenciones multilaterales en el seno de congresos y conferencias diplomáticas: los tratados de Viena de 1815; el Tratado de París de 1856; el Acta de Berlín de 1885; las Convenciones de La Haya de 1899 y de 1907. A fines de ese siglo, mediante tratados, se crean las primeras organizaciones internacionales, destinadas a desenvolverse en un dominio exclusivamente técnico —la Unión Telegráfica internacional, la Unión Postal Universal, el Instituto Internacional de Pesas y Medidas. A través de tratados se elaboran normas particulares o normas abstractas que regulan conductas futuras de los Estados, cuyas voluntades convergen en tales convenciones y se separan e individualizan una vez producidas las normas de las que son "parte". Pero también, por vía convencional, se generan organizaciones permanentes en cuyo seno se manifiesta una voluntad distinta a la de los Estados que la crearon, quienes a su condición inicial de "partes" del tratado constitutivo, unen la de "miembros" de la institución constituida. Este proceso de institucionalización por medio de convenciones multilaterales cobra auge en el siglo actual con el establecimiento de organizaciones políticas con vocación universal: la Sociedad de las Naciones, creada en el Tratado de Versalles de 1919 y la Organización de las Naciones Unidas estructurada en la Carta de San Francisco en 1945. La Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, en su preámbulo afirma "la función fundamental de los tratados en la historia de las relaciones internacionales" 'y se reconoce "la importancia cada vez mayor de los tratados como fuente del derecho internacional y como medio de desarrollar la cooperación pacífica entre las naciones, sean cuales fueren sus regímenes constitucionales y sociales". En un sistema jurídico como el derecho internacional, carente de un órgano, institucionalizado que centraüce las funciones legislativas, resulta evidente la significación jurídica de los tratados multilaterales. Ellos posibilitan la creación de normas generales y abstractas destinadas a regir la conducta de numerosos Estados, en ámbitos de importantes intereses. Denominaciones: El vocablo “tratado” es comúnmente utilizado por los Estados para referirse a los acuerdos entre sujetos del derecho internacional. Así, generalmente se denominan convenciones a los tratados codificadores adoptados con los auspicios de la ONU; carta o pacto a los tratados constitutivos de organizaciones internacionales; acuerdos a los tratados que no se celebran por escrito. Pero, cualquiera sea su denominación particular se define a un mismo negocio jurídico generalmente identificado como "tratado internacional". 141 Concepto - Inciso I (a) del Art. 38 del Estatuto de la C.I.J. En sentido amplio se ha definido al tratado como el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos del derecho internacional que tiende a crear, modificar o extinguir derechos de este ordenamiento. Esta definición comprende no sólo a los acuerdos entre Estados, sino, también, a todo acuerdo entre uno o más Estados y uno o más organismos internacionales y a los acuerdos entre dos o más organismos internacionales entre sí. También incluye a los acuerdos entre dos o más sujetos del derecho internacional celebrados en forma verbal. En sentido restringido y al solo efecto de la aplicación de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, tratado es todo acuerdo entre Estados, celebrado por escrito y regido por el derecho internacional. El art. 38, 1, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia dice: "La Corte.. . deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigiantes. . ." La doctrina soviética entiende que los tratados son la fuente primaria o fuente fundamental del derecho internacional. Sin embargo, los tratados, como fuente creadora del derecho internacional, fundamentan su validez en una norma consuetudinaria que establece que éstos son hechos para ser cumplidos. Clasificación de los Tratados. i) En cuanto al número de sujetos parte en un tratado: Los tratados pueden clasificarse en bilaterales y multilaterales. Los tratados bilaterales son acuerdos internacionales celebrados entre dos sujetos del derecho internacional. Los tratados multilaterales son acuerdos internacionales celebrados entre varios sujetos del derecho internacional. Los tratados multilaterales en cuya celebración participa un gran número o la generalidad de los Estados de la comunidad internacional se conocen con el nombre de tratados colectivos; reservándose la denominación de tratados regionales para aquéllos celebrados por un número limitado de Estados con identidad de intereses sobre una región geográfica determinada. ii) En cuanto a las posibilidades de acceder al tratado: Los tratados, según permitan o no la incorporación de Estados que no han participado en la negociación, pueden ser clasificados doctrinariamente en tratados abiertos o cerrados. Estos últimos, limitados en principio a los Estados negociadores, no contienen cláusulas que permitan la incorporación de terceros Estados. Ello no obsta a que los Estados parte —una vez entrado en vigor el tratado— por un acuerdo específico, ofrezcan o negocien con terceros Estados su incorporación. Los tratados abiertos, en cambio, posibilitan la adhesión de Estados que no han participado en las negociaciones, sin que para ello sea necesario que medie una invitación expresa de los Estados parte. En los tratados se suelen insertar distintos tipos de cláusulas referidas a la posibilidad de adhesión. En algunos, tal facultad es ilimitada; es decir, el tratado está abierto a todos los Estados indistintamente. En otros, las posibilidades de acceder se hallan reservadas exclusivamente a ciertos Estados designados expresamente, o bien tal facultad es acordada sólo a aquellos Estados que satisfagan criterios determinados previstos en el tratado. iii) En cuanto a las formas de celebración del tratado: La doctrina distingue entre tratados propiamente dichos o en buena y debida forma y acuerdos en forma simplificada. Los tratados en buena y debida forma son aquellos acuerdos' internacionales concluidos a través de un proceso complejo de negociación, adopción del texto, firma y ratificación. Se formulan y evidencian por medio de un instrumento único. Los acuerdos en forma simplificada —agreements, notas reversales— son acuerdos internacionales, cuyo proceso de conclusión incluye solamente una etapa de negociación y la firma, materializándose, comúnmente, en varios instrumentos separados. Esta clasificación no produce efecto internacional alguno ya que no hay distinción jerárquica entre ambas categorías de tratados ni, en principio, diferencia de contenido. Los acuerdos en forma simplificada son frecuentes en dominios de carácter técnico o administrativo, por ejemplo, reglamentos aduaneros, aéreos o postales. Los distintos procesos o formas mediante los cuales los Estados se van a obligar por un tratado son materia reservada a sus respectivos ordenamientos internos. Un mismo acuerdo internacional puede, así, ser para una de las partes un tratado propiamente dicho y para la otra un acuerdo en forma simplificada. iv) En cuanto al contenido u objeto del tratado: Los tratados de naturaleza contractual o tratados-contrato tienen por objeto regular la realización de un negocio jurídico concreto, estableciendo obligaciones específicas para los Estados parte.164 Los tratados de naturaleza normativa o tratados-ley, establecen normas generales que reglamentan las conductas futuras de las partes. 142 Estas Clasificaciones no agotan la enumeración de todas las posibles. Así, podríamos referirnos también a los tratados multilaterales restringidos, a los constitutivos de internacionales, a los adoptados con los auspicios de estos organismos o en su seno. organismos Son normas de costumbre las que reglan las diversas etapas que conducen a la celebración y conclusión de los tratados, el régimen de las reservas, la interpretación, observancia y aplicación de las convenciones y las causales de su nulidad y terminación. Estas normas consuetudinarias han sido codificadas por la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados . El régimen de los tratados en la Convención de Viena de 1969 La Convención recoge normas consuetudinarias y crea otras, totalmente novedosas, realizando, así, una verdadera labor de desarrollo progresivo del derecho internacional. Tiene su origen en un proyecto de la Comisión de Derecho Internacional y fue adoptada en una conferencia internacional celebrada con los auspicios de la Organización. Ámbito de validez de la Convención Es preciso determinar el ámbito de aplicación de las normas contenidas a) Ámbito de validez personal El art. 1° establece que será aplicable, exclusivamente, a los tratados que se celebren entre Estados; el art. 2, 1 a) define qué es lo que debe entenderse por tratado a los efectos de la Convención. Dispone, así, que "Se entiende por 'tratado' un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular". El primero de los elementos que aporta esta definición es la necesidad de que el acuerdo se celebre por escrito. En segundo lugar, es necesario que el acuerdo se celebre entre Estados. La expresión "regido por el derecho internacional" debe interpretarse en el sentido de que el acuerdo está destinado a producir efectos jurídicos en este ordenamiento. Es decir, que el elemento que debe tenerse en cuenta es la intención de las partes, incorporada en un instrumento internacional, de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones en dicho ámbito jurídico. Por otra parte se prevé la posibilidad de que el tratado conste en “uno o más instrumentos conexos”. La norma pone el énfasis en las características del instrumento internacional y en la voluntad de las partes en él expresada para determinar la existencia de un “tratado”, al que se le aplicarán las normas establecidas en la Convención, con prescindencia de la denominación que se le asigne. En efecto, al referir la norma a “cualquiera sea su denominación particular” se evidencia que, en la practica de las RR.II. , las partes suelen utilizar diferentes términos para llamar a un tratado, sin que de ninguna manera, la denominación del instrumento influya en la determinación de su naturaleza jurídica. La Convención no incluye una "clasificación" de los tratados del tipo de las elaboradas por la doctrina. Con ello se tiende a demostrar el carácter unitario del derecho de los tratados ya que, en última instancia, todo tratado —multilateral o bilateral, acuerdo en forma simplificada o tratado formal, etc.— es un negocio jurídico que deriva su fuerza obligatoria inmediata, de un preciso acuerdo de voluntades La Convención se ocupa, entonces, de todo acuerdo internacional que reúna las características expresadas en el art. 2, pero no desconoce, antes bien, afirma, el valor de otros negocios jurídicos internacionales no comprendidos en su ámbito; tales, por ejemplo, los acuerdos verbales o los acuerdos tácitos celebrados entre Estados. Si bien es cierto que el ordenamiento que se analiza se aplicará a todos los tratados celebrados por los Estados que reúnan las características del art. 2, 1.a) y, en consecuencia, a los tratados constitutivos de organizaciones internacionales y a los que en su ámbito adopten los Estados, tal aplicación se hará sin perjuicio de las normas pertinentes de la organización (art. 5). Es decir, que se subordinan las normas de la Convención a las normas específicas de la organización internacional; a disposición del art. 5 se refiere a los tratados específicamente adoptados en el ámbito de la organización y no a los celebrados con los auspicios o sobre la base de proyectos preparados por la organización internacional. b) Ámbito de validez temporal 143 La Convención —conforme a lo establecido en su art. 4— se aplicará a los tratados que sean celebrados por Estados después de su entrada en vigor con respecto a tales Estados. Fija, así, el principio de la irretroactividad de la convención. El artículo 4 luego de estableces el principio de irretroactividad admite que ciertas disposiciones enunciadas en la Convención se apliquen a tratados celebrados por Estados con relación a los que ella no haya entrado en vigor, siempre que dichos tratados estén sometidos a tales disposiciones en virtud del derecho internacional general. Ciertas disposiciones —las que están formuladas en normas consuetudinarias preexistentes o las que hayan de formularse en normas consuetudinarias nacidas a partir de ella— serán aplicables a todos los tratados con independencia de la vigencia de la Convención. c) Ámbito de validez territorial Aun cuando la Convención no contiene ninguna disposición referida al ámbito de validez territorial de sus normas, el derecho internacional general regula la cuestión. Conforme a éste, un tratado en vigor será obligatorio para las partes sobre la totalidad de su territorio. La misma Convención recoge esta norma consuetudinaria en el art. 29 sobre el ámbito territorial de aplicación de los tratados. Cabe destacar que el territorio es un elemento del Estado que comprende no solamente el territorio en sentido geofísico sino, también, todos aquellos espacios que estén sometidos a su jurisdicción. En el período entre las dos guerras mundiales la práctica internacional entendía que, para que un tratado fuese aplicable al territorio colonial de un Estado parte, era necesario una declaración expresa en tal sentido. Los tratados no se extendían, de pleno derecho, a las colonias. El art. 29 debe interpretarse en el sentido de que los tratados se aplican a la totalidad del territorio de cada parte, independientemente de que se trate de territorios metropolitanos o dependientes. TEMA 2: CELEBRACIÓN. CAPACIDAD (Las disposiciones de la Convención). NEGOCIACIÓN, concepto. ADOPCIÓN DEL TEXTO, objeto de esta etapa. LA AUTENTICACIÓN DEL TEXTO: concepto, modalidades aplicables. FORMAS DE MANIFESTARSE EL CONSENTIMIENTO: la orientación de la Convención de Vienna – análisis de cada una de las modalidades. REGISTRO Y PUBLICACIÓN. RESERVAS: Definición, aceptación de las reserva, Modalidades y efectos - Relaciones entre el estado Reservante, el E’ Aceptante y el E’ Objetante – Retiro de la reserva. ENTRADA EN VIGOR y APLICACIÓN PROVISORIA. CELEBRACIÓN. CAPACIDAD (Las disposiciones de la Convención). NEGOCIACIÓN, concepto. ADOPCIÓN DEL TEXTO, objeto de esta etapa. Capacidad de los Estados para celebrar Tratados: con arreglo al ARTICULO 6 de la convención: “Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados.” La conclusión de los tratados Etapas conducentes a la celebración del tratado Plenos poderes, La negociación: Cuando un Estado desea relacionarse con otro mediante un tratado designa una o varias personas para que lo representen con tal fin. A éstas les otorga los "plenos poderes", documento emanado de la autoridad competente del Estado, para iniciar las conversaciones tendientes a fijar el acuerdo de voluntades. La Convención acepta, en el art. 7, que en virtud de sus funciones representan al Estado, sin necesidad de presentar plenos poderes, los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores. Estas personas pueden, inclusive, obligar al Estado. También se considera que los jefes de las misiones diplomáticas y los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, en virtud de sus funciones, representan al Estado ante el Estado, la conferencia internacional, organización internacional u órgano en el que están acreditados, según sea el caso. En estos supuestos, sin embargo, estas personas sólo pueden negociar y adoptar el texto del tratado sin necesidad de autorización especial, pero no pueden ni autenticar el texto ni obligar al Estado acreditante. Los plenos poderes no requieren un acto bajo forma sacramental, pueden constar en una carta, o aún se otorgados mediante telegrama. La adopción del texto: Tiene por fin dar por terminada la etapa de la negociación. Es el momento en que los representantes de los Estados negociadores fijan los términos del acuerdo de voluntades redactando el texto del tratado. Este se adopta cuando todos los negociadores expresan su consentimiento con la redacción (art. 9, 1.). Sin embargo, cuando la negociación 144 se ha llevado a cabo en el seno de una conferencia internacional bastará que dos tercios de los Estados presentes y votantes manifiesten su conformidad con el texto para que éste se considere adoptado. Ahora bien, estas normas tienen una naturaleza residual; es decir, que se aplicarán si los Estados negociadores no llegan a un acuerdo especial para fijar otro mecanismo de adopción del texto con relación a un tratado determinado. LA AUTENTICACIÓN DEL TEXTO: concepto, modalidades aplicables. FORMAS DE MANIFESTARSE EL CONSENTIMIENTO: la orientación de la Convención de Vienna – análisis de cada una de las modalidades. Autenticación del texto: Es el acto por el cual los negociadores establecen mediante su firma, su firma ad referendum, o su rúbrica, que el texto que tienen a la vista es aquél que ellos han adoptado y hace plena fe. También en este caso los negociadores pueden, en un supuesto determinado, acordar otro mecanismo para la autenticación si lo consideran más adecuado. Igualmente, si se trata de un convenio adoptado en el seno de una organización internacional, deberán seguirse para su autenticación los ritos establecidos por ella. Finalmente, en las conferencias internacionales, el texto del tratado se incorpora al Acta Final siendo este instrumento firmado por representantes de los Estados negociadores en la conferencia. Esta firma es la que autentica el texto y establece, por tal vía, la reciprocidad del consentimiento acordado en el texto del tratado. Formas de manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado Con la autenticación del texto, el acuerdo de voluntades de los negociadores queda definitivamente fijado, pero es necesario para que el tratado entre en vigor que, además, los Estados manifiesten expresamente la voluntad de obligarse por aquél. Los arts. 11 a 15 de la Convención de Viena enumeran, en forma enunciativa, los diferentes mecanismos que, con tal fin, pueden seguir los Estados. i) La firma: La firma del tratado tiene por objeto autenticar el texto; pero, además, los Estados negociadores pueden acordar que baste para expresar el consentimiento en obligarse (art. 12). Puede tener lugar en el acto de la adopción del texto o, en el caso de ciertos acuerdos multilaterales, diferirse hasta una fecha determinada a fin de que los Estados negociadores, u otros Estados invitados especialmente para ello, puedan también firmar el texto. La expresión del consentimiento mediante la firma es típica de los llamados "acuerdos en forma simplificada". A diferencia de la ratificación, la confirmación de una firma ad referendum no constituye la confirmación del tratado en sí, sino, simplemente, de la firma. En consecuencia, la confirmación da al Estado la caridad de signatario a partir de la fecha de la firma. ii) El canje de instrumentos que constituyen un tratado: El art. 13 de la Convención se refiere a los acuerdos en forma simplificada; particularmente, a la práctica desarrollada entre los Estados de instrumentar acuerdos por "notas reversales". Mediante éstas un Estado propone a otro un determinado tratado, el Estado receptor contesta manifestando su consentimiento en una nota en la que se acusa recibo de la primera y en la que, generalmente, se transcribe íntegramente el texto. iii) La ratificación: Es el acto internacional mediante el cual el Estado manifiesta en forma definitiva su voluntad de obligarse por el tratado. Lo hace en una declaración escrita denominada "instrumento de ratificación". Se considera que la obligación jurídica nace a partir del momento en que los Estados negociadores canjean estos instrumentos, dejando constancia de tal hecho en un acta, o a partir del momento del depósito del instrumento ante la persona designada para tal función en el cuerpo del tratado. Desde que el Estado negociador da su consentimiento y hasta el momento en que el tratado entra en vigor con relación a tal Estado, —lo que no tiene por qué, necesariamente, coincidir en el tiempo—, este Estado se denominará Estado contratante. El acto internacional de ratificación no debe confundirse con el acto interno de aprobación del tratado que puede dar un órgano del Estado, competente para tal fin según el derecho interno, y que en algunos ordenamientos es requisito previo al acto internacional. iv) La adhesión: Es la facultad que se ofrece a un tercer Estado, un Estado que no ha participado en la negociación, de llegar a ser parte en el Tratado. El ofrecimiento es necesario en todos los tipos de tratados, sea cual fuere su objeto. Es decir que, interpretando el art. 15 a contrario sensu, un Estado que no ha participado en la negociación no puede imponerse como parte en el tratado. En el texto de los tratados se establece, usualmente, quiénes son los sujetos del derecho internacional que pueden adherir. Se denomina tratado "abierto" al que contiene una cláusula de adhesión y tratado "cerrado" al que no contiene tal cláusula. 145 Es posible que el tratado no contenga disposición alguna referida a la capacidad de otros Estados para adherirse; sin embargo, si todas las partes se ponen de acuerdo para invitar a un determinado Estado a adherir al tratado, éste tiene la facultad jurídica de hacerlo. La terminología de la convención permite inferir que basta que la invitación la formulen los. Estados parte, es decir, aquéllos que han manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, que no necesariamente son todos Estados negociadores. Además, al hablar de Estado parte, la convención se está refiriendo a un tratado en vigor para aquéllos que formulan la invitación. En consecuencia, ésta se hará por acuerdo de partes sin necesidad del consentimiento para tal acto de los Estados negociadores —aquéllos que aún no han manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado—, ni de los Estados contratantes —aquellos que ya han manifestado el consentimiento en obligarse por el tratado, pero con relación a los que el tratado aún no ha entrado en vigor. Registro y publicación: La creencia de que la publicidad de las relaciones internacionales es un factor de paz, determinó que en el Preámbulo del Pacto de la Sociedad de las Naciones se repudiase la diplomacia secreta. Acorde con ello, el art. 18 del Pacto establecía la obligación de los Estados miembros de la organización de registrar en la Secretaría, para su publicación, todos los compromisos internacionales que concluyesen. La sanción prevista en caso de incumplimiento, cuyo rigorismo no se vio reflejado en la práctica, era la no obligatoriedad del acuerdo. El art. 102 de la Carta de la ONU retoma esta disposición con relación a los miembros de la organización, pero la sanción no es ya la invalidez del acuerdo sino la prohibición de invocar ante sus órganos el compromiso no registrado. Es decir, que el acuerdo es válido en sí mismo y obliga a los Estados parte. Por una resolución adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de febrero de 1946 los Estados no miembros de la organización tienen la facultad de pedir el archivo e inscripción de los compromisos que concluyan. A su vez el reglamento de diciembre de 1946, modificado en diciembre de 1950, establece que el Secretario General debe registrar ex officio un tratado o acuerdo internacional cuando la organización misma es parte. El art. 80 de la Convención amplía el ámbito de validez personal del art. 102 de la Carta de la ONU a todos los Estados que lleguen a ser partes en esta Convención, independientemente de su carácter de miembros de la organización. De allí la terminología empleada en el párrafo 1. Al establecer que los tratados, después de su entrada en vigor, se transmitirán a la Secretaría de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripción, según el caso, y para su publicación. RESERVAS: Definición, aceptación de las reserva, Modalidades y efectos - Relaciones entre el estado Reservante, el E’ Aceptante y el E’ Objetante – Retiro de la reserva. Las reservas son las declaraciones unilaterales que hacen los Estados, en el momento de obligarse por el tratado, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de éste en su aplicación al reservante. La Convención, en el art. 19, consagra, como principio general, que los Estados pueden formular reservas a los tratados, salvo que éstas estén expresamente prohibidas en el texto o que sean incompatibles con el objeto y el fin perseguidos. Se trata de un principio de aceptación relativamente nuevo en el plano de las relaciones internacionales. En la época de la Sociedad de Naciones, se consideraba que era necesario preservar el tratado en su integridad. De este modo para que un estado reservante pudiese ser considerado “parte” en ese tratado era necesario que todos los Estados parte aceptaran la reserva. Por su parte, en el ámbito interamericano, la Convención de la Habana de 1928 disponía sobre los TT.II. celebrados entre diversos estados que la reserva hecha en el acto de la ratificación solo afectaría a la aplicación de la cláusula respectiva en las relaciones entre los Estados partes. El rechazo de la reserva no impedía la entrada en vigor de la convención entre los Estados partes, y el reservante continuaba siendo parte en el tratado. Por su parte el Consejo Directivo de la Unión Panamericana, aprobó que un tratado entrará en vigor en la forma en que fue firmado entre los Estados que lo ratifiquen sin reserva; cuando se formula reserva, entrará en vigor entre los que acepten la reserva y el reservante con el alcance establecido en la reserva y no entrará en vigor entre el reservante, y quien rechace la reserva. A demás, al menos uno de los Estados parte en el tratado debía aceptar la reserva para que el reservante fuera considerado parte en el tratado. 146 En el marco de la ONU, al adoptarse a convención para la Prevención del Genocidio, la misma fue ratificada en ciertos casos con reservas, lo que planteaba el problema de saber su éstas, en caso de no haber sido aceptadas podían ser válidas y, en consecuencia, computar las ratificaciones así formuladas para determinar la entrada en vigor del tratado, el cual necesitaba un número mínimo de ratificaciones para poder entrar en vigor. El Secretario General, puso en conocimiento de la Asamblea General, la cual resolvió pedir una opinión consultiva a la C.I.J la cual sostuvo que ningún Estado puede ser obligado sin su consentimiento por lo que la reserva que se formule será válida, exclusivamente para aquellos que la acepten. Entendió que el Estado que formule las reservas es parte del tratado, y que tales reservas son posibles en tanto no sean contrarias a su objeto y a su fin. Éste último es el sistema incorporado a la Convención de Viena que adopta este criterio estableciendo como norma subsidiaria para el caso de silencio del Tratado, la posibilidad de efectuar reservas que no sean contrarias al objeto y al fin perseguidos por éste. Por otro lado, se considerará que la reserva ha sido aceptada tácitamente si no s ele ha formulado ninguna objeción dentro de los 12 meses siguientes a la fecha de la notificación de la reserva o en la fecha en que se haya manifestado el consentimiento en obligarse por el tratado, si ella fuera posterior. El Estado reservante será considerado como parte del tratado cuando al menos uno de los Estados contratantes acepte la reserva expresa o tácitamente. La reserva produce los efectos jurídicos deseados sólo entre el Estado Reservante y aquéllos que la acepten. Si uno de los Estados interesados considera que la reserva no es válida puede objetarla; ello no impedirá, sin embargo, la entrada en vigor del tratado entre el Estado Reservante y el Estado objetante, entendiéndose en tal caso que las disposiciones a las que se refiere la reserva no se aplicarán entre los dos Estados en la medida en que ellas lo determinan. Para que el tratado no entre en vigor entre ambos, es necesario que el Estado que formula la objeción se oponga inequívocamente a tal hecho. La convención entiende en un solo supuesto el principio de la unanimidad en la aceptación de la reserva para que el reservante pueda ser considerado parte en el tratado y ello es en el caso de los tratados multilaterales restringidos, a saber: “Cuando el número reducido de Estados negociadores y del objeto y el fin del tratado se desprenda que para la aplicación del tratado en su integridad entre todas las partes es condición esencial el consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigirá la aceptación de todas las partes” (aceptación que puede ser tácita o expresa). En el caso de que se trate de un tratado constitutivo de una Organización Internacional, la validez de la reserva queda subordinada a la aceptación por parte del órgano competente de la organización. La Convención no prevé un mecanismo de resolución de controversias que se plantee entre el Estado reservante y aquéllos que objetan la validez de la reserva (o de los que la objetan y se oponen a la entrada en vigor del tratado), por lo que los estados quedan sujetos solamente, a la norma de derecho internacional que los obliga a solucionar pacíficamente sus controversias por la vía que consideren más adecuada. (Art. 20 – todo lo anterior ↑ ) La reserva y todos los demás instrumentos referidos a ella (aceptación expresa u objeción) deben formularse por escrito y comunicarse a los Estados contratantes y a todos aquellos que pudiesen llegar a ser parte en el tratado. Cuando un Estado contratante o parte en un tratado ha efectuado una reserva, los Estados que con posterioridad manifiesten su consentimiento en obligarse por el tratado, deben en ese momento, formular las objeciones que pudiesen tener con relación a la reserva y en su caso oponerse inequívocamente a la entrada en vigor entre ellos y el reservante. Retiro de la Reserva: tanto la reserva como una objeción hecha a ésta pueden ser retiradas en cualquier momento, salvo que en el tratado se disponga otra cosa. (art. 22). ENTRADA EN VIGOR y APLICACIÓN PROVISORIA. El art. 24 de la Convención establece que un tratado entrará en vigor cuando todos los Estados negociadores hayan expresado el consentimiento en obligarse por el mismo,- a menos que el propio tratado disponga otra cosa. Sin embargo hay ciertas disposiciones del tratado —las llamadas disposiciones finales— referidas a la autenticación del texto, la forma de manifestar el consentimiento en obligarse por el tratado, las modalidades o la fecha de entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario, etc., que por su naturaleza y el objeto que persiguen, son aplicables desde la adopción del texto. 147 La entrada en vigor de un tratado no implica, necesariamente, su aplicación. Las dos situaciones pueden coincidir o no en el tiempo. También puede ocurrir que un tratado prevea su aplicación provisoria, antes de su entrada en vigor, situación contemplada en el art. 25 de la Convención. Dicha norma tiende a reglar un acuerdo colateral de los Estados por el que, sea en el mismo tratado, o de toda otra manera, éstos han convenido la posibilidad de aplicarlo antes de su entrada en vigor. La participación en este acuerdo colateral o accesorio está sometida a la condición resolutoria de llegar a ser parte o no en el tratado, es decir, que el Estado dejará de ser parte del acuerdo colateral en el momento en que manifieste su consentimiento en obligarse por el tratado o exprese su intención, notificándola a los demás Estados entre los que el tratado se aplica de forma provisoria de no llegar a ser parte de éste. La posibilidad de la terminación unilateral del acuerdo tiende a subrayar su carácter de provisorio en su aplicación; sin embargo, ello no menoscaba el hecho de que el acuerdo accesorio, mientras esté en vigor, obligue a las partes (art. 26). TEMA 3: OBSERVANCIA DE LOS TRATADOS: Análisis del ppio. PACTA SUNT SERVANTA. El Derecho Interno y la OBSERVANCIA DE LOS TRATADOS. APLICACIÓN DE LOS TRATADOS. Los tratados y los terceros Estados, análisis de la regla general. Los elementos no auténticos. Tratados en dos o más idiomas. ENMIENDA y MODIFICACIÓN de los tratados (análisis de las diferencias entre ambos conceptos). NULIDAD, TERMINACIÓN Y SUSPENSIÓN de los tratados: régimen general - Nulidad de los tratados, causales establecidas en la Convención de Viena. Terminación de un tratado. Irretroactividad. OBSERVANCIA Y APLICACIÓN DE LOS TRATADOS: Análisis del principio “pacta sunt servanta”. El derecho interno y observancia de los Tratados. Aplicación de los tratados. Una vez que el tratado ha quedado concluido y entra en vigor, es fuente de derechos y obligaciones para los Estados parte. La fuerza obligatoria inmediata reside en la voluntad de obligarse por el tratado, pero el fundamento de validez mediato se encuentra en una norma consuetudinaria comúnmente enunciada como pacta sunt servanda. El art. 26 de la Convención la consagra disponiendo que todo tratado en vigor obliga a las partes de buena fe. El elemento de la fides era considerado ya en el derecho romano como fuente del carácter obligatorio de las convenciones internacionales. Por su parte el ART. 2, 2 de la Carta de Naciones Unidas dispone que los miembros deben cumplir de buena fe las obligaciones que han asumido en virtud de la Carta. Se presume que los estados actúan de buena fe, salvo prueba en contrario. Es importante acotar que no se trata de un principio de moral o una regla de comportamiento, sino que se trata de una verdadera OBLIGACIÓN JURÍDICA en la que la buena fe forma parte la norma según la cual los pactos se han hecho para ser cumplidos. La norma alude a los tratados en vigor, es decir a aquello por los que los Estados se han obligado y que no han sido posteriormente declarados inválidos. Como corolario de esta norma el art. 27 consagra la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno y, así, un Estado parte "no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". El tratado en vigor obliga, en principio para lo futuro y es por ello que sus disposiciones no pueden ser aplicables a actos, hechos o situaciones anteriores la fecha de su entrada en vigor, con relación a cada parte en particular. El principio de la autonomía de la voluntad autoriza, sin embargo a que las partes puedan establecer en el tratado, o a que pueda determinarse por otro medio, la retroactividad de la norma convencional (art. 28). El tratado en vigor obliga al Estado por la totalidad de su territorio, tal como este se encuentre constituido a lo largo de toda la vida del tratado. (art. 29) La observancia de los tratados impuesta por la norma pacta sunt servanda plantea el problema de un eventual conflicto o incompatibilidad entre tratados sucesivos concernientes a la misma materia. El sistema incorporado a la Convención en el art. 30 parte de la prioridad en la aplicación del tratado posterior, siempre y cuando esté en vigor, entre quienes son partes en el segundo tratado. 148 Si el tratado posterior celebrado por todas las parte en el tratado anterior guarda silencio sobre la terminación del anterior, el conflicto debe resolverse a través del examen previo de ambos tratados para ver si concurren las condiciones necesarias para la terminación de un tratado o suspensión de su aplicación implícita como consecuencia de la celebración de un tratado posterior. Cuando de la comparación resulte que el tratado posterior ha puesto fin al anterior, se estará en presencia de un solo tratado. El artículo 30, regula además de todo esto, el supuesto en el que todas las partes de un tratado anterior son partes en el tratado posterior. En este caso, el tratado anterior se aplica únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado anterior; el tratado posterior siempre prevalecerá. Si, por el contrario, no todas las partes del anterior fueran parte en el tratado posterior, se tendrán en cuenta no ya el orden de prelación de un tratado sobre el otro, sino las relaciones emergentes de los ambos tratados. Así las relaciones entre los Estados que son partes en ambos, estarán regidas por el tratado posterior; las relaciones entre los Estados parte en el primer tratado que no son parte en el segundo, y los Estados parte en ambos, se regirán por el primer tratado; entre un Estado que sólo sea parte en el tratado anterior y un Estado que sólo sea parte en el tratado posterior no se establecerá relación jurídica alguna. Las reglas que rigen las relaciones jurídicas emergentes de los tratados sucesivos concernientes a la misma materia, reconocen una excepción, consagrada también en el art. 30 relativa al art. 103 de la Carta de la ONU. Esta disposición establece la prioridad en la aplicación de la Carta en caso de conflicto entre ésta y cualquier otro tratado; in embargo, ello no importa declarar la invalidez automática del segundo tratado. Los tratados y los terceros Estados El art. 2, l.h) de Convención define al tercer Estado como el Estado que no es parte en el tratado. El principio de la autonomía de la voluntad en materia convencional tiene como consecuencia que los sujetos del ordenamiento que no han dado su consentimiento para la conclusión del tratado no se encuentran vinculados por él. El tratado sólo crea obligaciones y derechos para las partes. El art. 34 consagra un principio general de derecho, enunciado en el derecho romano como “pacta tertiis nec nocent nec prosunt”. La doctrina discute si esta regla puede o no tener excepciones en lo que hace al otorgamiento de derechos a favor de terceros Estados. i) Tratados en que se prevén obligaciones para terceros Estados: El art. 35 de la Convención requiere la existencia de dos elementos para que se pueda considerar que un tratado da origen a una obligación para un tercer Estado. En primer lugar, la intención de las partes de que una disposición del tratado cree tal obligación; en segundo lugar, que medie una aceptación expresa formulada por escrito, que emane del tercer Estado. En realidad, la fuente de la obligación no es la disposición del tratado que la prevé sino el acuerdo colateral que se perfecciona entre las partes y el tercer Estado al dar éste su consentimiento. Se trata de un nuevo tratado que por sus características quedaría también comprendido en el ámbito de la convención. El consentimiento requiere en este supuesto una forma sacramental para que sea posible considerar que se ha otorgado, debe darse en forma expresa y por escrito. La obligación fundada en el tratado colateral terminará cuando las partes en el tratado y el tercer Estado de su consentimiento en tal sentido. Se trata de una mera aplicación del principio de la autonomía de la voluntad y de la regla pacta sunt servanda, en virtud del cual los acuerdos sólo pueden quedar sin efecto por la voluntad de todos aquéllos que lo han concluido. El art. 35 reconoce, sin embargo, una excepción: el caso de un Estado agresor. En virtud del ordenamiento jurídico de la comunidad internacional contemporánea es posible admitir que se le pueda imponer una obligación en virtud de un tratado a un tercer Estado considerado agresor, siempre y cuando se lo haga como consecuencia de medidas adoptadas conforme a la Carta de la ONU, con respecto a la agresión del tal Estado. ii) Tratados en que se prevén derechos para terceros Estados: art. 36. Para que el derecho nazca es necesario que existan: a) intención de las partes de conferir el derecho al tercer Estado, a un grupo de Estados o a todos los Estados; y b) que medie consentimiento del tercer Estado En este caso también la fuente del derecho está, no en el tratado mismo, sino en el acuerdo colateral que se perfecciona entre las partes en el tratado y el tercer Estado al dar éste su consentimiento. Sin embargo, como el art. 36, 2. subordina el ejercicio del derecho a las condiciones que para ello estén prescritas en el tratado o se establezcan conforme a éste, si tales condiciones comportan obligaciones a cargo del tercer Estado, la regla del art. 35, sobre la necesidad de dar el consentimiento en forma expresa y por escrito, prima sobre la del artículo 36. 149 El derecho emergente del acuerdo colateral terminará cuando medie consentimiento en tan sentido de las partes y del tercer Estado. La regla que sienta el art. 37 perite establecer que en caso de silencio o falta de prueba de la intención de los intervinientes sobre la necesidad del consentimiento del tercer Estado, el derecho sería revocable unilateralmente por las partes en el tratado. iii) Los tratados que crean situaciones objetivas: Cuando se habla de estos tratados, la doctrina se refiere: a) los tratados que fijan un régimen jurídico a aplicar en un espacio determinado; b) los tratados que crean un nuevo sujeto de derecho internacional. a) Tratados que fijan un régimen jurídico a aplicar en un espacio determinado: su análisis de be hacerse considerando si los Estados que son parte tenían antes de la conclusión del tratado jurisdicción sobre ese espacio. En tal supuesto, nada les impide llegar a un acuerdo sobre el régimen a aplicar, oponible al resto de la comunidad Internacional en la medida en que el Estado tiene la competencia de dictar el ordenamiento jurídico válido para todos los espacios que se encuentran bajo su jurisdicción. Si no la tenían, la obligación de la obligación por parte de la comunidad Internacional sólo podría originarse en una norma consuetudinaria posterior, de la que el tratado fuese antecedente. (Art. 38) b) Tratados que crean un nuevo sujeto de derecho internacional si los estados que concluyeron el tratado constitutivo de la nueva organización internacional representaban la mayoría de la comunidad internacional y si tenían la intención de crear un ente dotado de derechos y obligaciones en virtud del ordenamiento jurídico internacional con el fin de conservar la paz en el mundo ( es decir, de propender al desarrollo y perfeccionamiento de la comunidad internacional), este sujeto tendrá personalidad jurídica objetiva. Si el ente creado goza de derechos y obligaciones en el orden jurídico internacional, será sujeto de este derecho independientemente del reconocimiento efectivo que hagan los demás miembros de la Comunidad Internacional. En lo que hace a las disposiciones del tratado mismo, y al derecho derivado de los órganos competentes de la organización, éstos no crearán derecho y obligaciones para los Estados no miembros, sino en algunos supuestos en los que las obligaciones para la organización y los miembros impongan actuar de modo tal que los terceros estados deban respetar los principios constitucionales de la organización. Interpretación de los tratados. Análisis de la regla general. Los elementos no auténticos. Tratados en 2 o más idiomas. El resultado de todo proceso interpretativo permite determinar el sentido o el alcance de las disposiciones de un tratado. La doctrina propone, para lograr tal fin, tres métodos distintos: a) el método textual, según el cual el texto escrito de un tratado es suficiente como elemento de interpretación; b) el método subjetivo, según el cual lo importante en la labor interpretativa es descubrir la voluntad real de las partes y, c) el método funcional o teleológico, según el cual el tratado debe interpretarse en función del objeto y del fin buscado con su conclusión. En los hechos, todo proceso interpretativo, sea que se lleve a cabo por las partes, por una jurisdicción internacional o por un órgano de una organización internacional, se fundamenta en los tres métodos y utiliza todos los procedimientos preconizados por ellos para determinar el sentido de las disposiciones del tratado. Sobre la base de esta realidad, la CDI, partiendo del método textual, proyectó las normas sobre interpretación contenidas en los arts. 31, 32 y 33 de la Convención. El art. 31 está dedicado a los elementos auténticos, es decir a aquéllos originados en la actividad de las partes, dando así una regla general de interpretación. El art. 32 se refiere a los elementos no auténticos a los que se puede recurrir en el caso en que la aplicación de la regla general deje ambiguo u oscuro el sentido de los términos del tratado o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. El art. 33 se ocupa del problema de los tratados que, como la misma Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se autentican en dos o más idiomas. En este supuesto, como norma residual ante el silencio del tratado o falta de acuerdo de las partes, la Convención establece que todos los textos harán igualmente fe. Sin embargo, la comparación de los textos auténticos puede revelar una diferencia de sentido, caso en el cual será necesario acudir a las disposiciones de los arts. "31 y 32 para dar una interpretación que los concilie. Si la aplicación de tales normas no fuese suficiente para lograr el fin querido, 150 en última instancia el art. 33 hace una remisión al objeto y al fin del tratado. Cabe destacar que, en este caso, el objeto y el fin serán siempre los que las partes hayan querido en el momento de la celebración del acuerdo. La regla general del art. 31, al establecer que un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin, con la posibilidad de dar a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes, recoge los tres métodos interpretativos por los que la doctrina se había manifestado en distintas oportunidades. El "sentido corriente" de los términos del tratado marca, como punto de partida de la labor interpretativa, el texto (método textual). La necesidad de tener en cuenta el "objeto y el fin" indica que el examen de este debe hacerse a la luz del espíritu del tratado (método funcional). Finalmente, la posibilidad de investigar la intención de las partes si consta que ellas entendieron dar un "sentido especial" a un término del tratado (método subjetivo), por oposición al "sentido corriente”. El art. 31, 2. se refiere a los elementos emanados de la actividad de las partes, contemporáneos a la celebración del tratado. A los efectos de la interpretación debe tomarse en cuenta el contenido del tratado el que además del preámbulo —en el que probablemente estará enunciado el objeto y el fin perseguidos— comprenderá los anexos, los acuerdos referidos al tratado que hayan sido concertados por todas las partes en razón de una negociación de tipo global, y todo otro instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado. El art. 31, 3. contempla los supuestos de elementos también emanados de la actividad de las partes pero posteriores a su celebración. Estos pueden estar originados en acuerdos ulteriores referidos a la interpretación o aplicación del tratado, o en prácticas por las que conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación. Enmienda y modificación de los tratados. Análisis de las diferencias entre ambos conceptos. El principio de la autonomía de la voluntad en materia convencional indica que un tratado podrá ser enmendado sólo por acuerdo entre las partes. El término enmienda se utiliza para designar la hecha a un tratado, 219 que tiene por objeto modificar ciertas disposiciones de éste, o revisarlo en su conjunto, con relación a todas las partes intervinientes. Todos los contratantes tienen derecho a participar en las negociaciones tendientes a la enmienda del tratado y, en consecuencia, tendrán derecho a llegar a ser parte en el tratado en su forma enmendada. Esta última facultad le asiste, también, a todo Estado que tenga derecho a ser parte en el tratado original, sea en razón de haber intervenido en su negociación, sea en razón de haber sido invitado a adherir a aquél. Nuevamente el principio de la relatividad de las relaciones emergentes de un tratado nos indica que el tratado en su forma enmendada regirá entre todos aquéllos que han manifestado su consentimiento en obligarse por la enmienda; el tratado en su forma original regirá entre aquéllos que han manifestado su consentimiento de obligarse por la enmienda y las partes en el tratado original que no lo han hecho y regirá, también, entre todos aquéllos que no han manifestado su consentimiento en obligarse por la enmienda. Todo Estado que llegue a ser parte en el tratado con posterioridad a la entrada en vigor de la enmienda, salvo que manifieste una intención diferente, será considerado parte en el tratado enmendado y parte en el tratado no enmendado con relación a toda parte en el tratado original que no esté obligada por el acuerdo en virtud del cual se enmienda el tratado (art. 40). El término modificación, contenido en el art. 41, se refiere al acuerdo concluido entre dos o más partes en un tratado multilateral que tiene por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas. La Comisión de Derecho Internacional considera la existencia de una diferencia ESENCIAL entre los “Acuerdos de Enmienda” concebidos para enmendar un tratado entre tolas las partes (aún cuando la enmienda no entre luego en vigor entre todas ellas) y los acuerdos concebidos ab initio para modificar la aplicación de del tratado entre ciertas partes, exclusivamente. El art. 41 se ocupa de establecer las condiciones en que válidamente ciertos Estados parte en un tratado multilateral podrán concluir un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado en sus relaciones mutuas. Para ello será necesario que la posibilidad de la modificación esté prevista en el tratado; en su defecto, la modificación no debe afectar al disfrute de los derechos que corresponden a las demás partes en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones y, además, no ha de referirse a ninguna disposición esencial para el cumplimiento del objeto y del fin del tratado en su conjunto. En este caos, también es necesario que todos aquellos Estados que quieran concluir un acuerdo “inter se” (acuerdo modificatorio) 151 notifiquen su intención a las partes en el tratado y luego o hagan con relación a la modificación del tratado que hayan estipulado en el acuerdo que concluyan. NULIDAD, TERMINACIÓN Y SUSPENSIÓN de los tratados: régimen general - Nulidad de los tratados, causales establecidas en la Convención de Viena. Terminación de un tratado. Nulidad de los tratados: Puede considerarse que un tratado ha sido válidamente concluido si el consentimiento ha sido expresado por quien tiene capacidad para hacerlo y se ha otorgado en forma consciente y libre. El derecho internacional contemporáneo requiere, además, que el objeto del tratado sea lícito. Es decir, que no sea contrario a una norma imperativa de derecho internacional general. Si alguno de estos requisitos no se cumple, la consecuencia será la anulabilidad o la nulidad del tratado, o del consentimiento dado por el Estado en obligarse por aquél. La convención enumera en los Arts. 46 a 53 las causales de nulidad de los tratados. Éstas se refieren a la capacidad, al consentimiento y al objeto: i) Capacidad: La capacidad en esta materia no se refiere ya a la de las partes, puesto que el art. 6 afirma la de todos los Estados para celebrar tratados," sino a la de los representantes del Estado. El art. 46, 1. Dispone que un Estado no podrá alegar como casual de nulidad que su consentimiento ha sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno, a menos que: a) esa violación sea manifiesta; b) se refiera a una disposición concerniente a la competencia para celebrar tratados, v c) afecte a una norma de importancia fundamental. El artículo 46. 2 tiene por objeto definir que es lo que se entenderá por “violación manifiesta”, y establece que será tal si resulta objetivamente evidente para cualquier Esto que proceda conforme a la práctica usual y a la buena fe. Ello significa que el Estado debe haberse informado, según lo imponen las exigencias de la normal prudencia. El art. 47, concordante con el principio según el cual una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado y del criterio de objetividad sentado en el art. 46, establece que la inobservancia por parte del representante de un Estado de las restricciones específicas aportadas a sus plenos poderes para obligar al Estado no podrá alegarse por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que las restricciones hayan sido notificadas a los demás Estados negociadores, con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento. ii) Consentimiento: un Estado sólo podrá alegar un error en un tratado como vicio de su consentimiento si: a) éste se refiere a un hecho o a una situación; b) su existencia se diera por supuesta por el Estado en el momento de la celebración del tratado, y c) fuese una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado (art. 48, l). Es decir que el error debe reunir como condición, para configurar un vicio del consentimiento, ser de hecho y no "de derecho, ser esencial y, finalmente, excusable. Si el Estado de que se trate contribuyó con su conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error, no podrá alegarlo como vicio de su consentimiento. El vicio existirá si la manifestación exterior de voluntad no corresponde a la voluntad real del Estado. Pero el Estado puede haber incurrido en error no ya por una confusión que le sea exclusivamente imputable, sino por haber sido inducido a ella por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador. En este caso quedará configurado el dolo y el Estado perjudicado podrá alegarlo como vicio de su consentimiento (art. 49). El dolo no sólo vicia el consentimiento sino que destruye la base de la confianza mutua entre las partes. Para que quede tipificado es necesario que medie un elemento psicológico -—la intención del negociador de engañar— y un elemento material — las maniobras que constituyen la conducta fraudulenta—. Si estas conductas emanan de un tercer Estado y no de un negociador, el dolo no quedará configurado. Como en el caso del error, el dolo debe ser esencial; es decir, debe ser determinante del consentimiento otorgado por el Estado. Debe ser, además, excusable; esto es, que la víctima no debe haber sido negligente al dar su consentimiento. Uno de los medios posibles de obtener el consentimiento por maniobras dolosas sería la corrupción del representante de un Estado. La Convención contempla especialmente este supuesto en el art. 50. Así, se dispone que un Estado podrá alegar como vicio de su consentimiento la corrupción de su representante si ésta ha sido efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador. 152 Todos estos supuestos no acarrean la nulidad automática del tratado o del consentimiento dado en obligarse por el tratado, sino que otorgan el derecho para el Estado que ha sufrido el vicio de alegarlo como causal de nulidad. Se trata de casos en que la nulidad es relativa. Las disposiciones de los arts. 51 y 52 se vinculan con la necesidad de que el consentimiento se exprese en forma no sólo consciente sino, también, libre. La violencia ejercida tanto sobre el representante del Estado como sobre el Estado mismo origina la nulidad absoluta del tratado, el que carecerá de todo efecto jurídico. La segunda de estas normas, referida a la coacción sobre el Estado por la amenaza o el uso de la fuerza. La disposición del art. 52 se vincula con el principio consagrado en el art. 2, 4. de la Carta de la ONU, según el que: "Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas". Finalmente, la "fuerza" que menciona el art. 52 de la Convención es, indudablemente, la "fuerza armada". Pero nada impediría que en un caso determinado se pudiese interpretar que este concepto comprenda también la fuerza "económica" y la "política". El art. 51 se refiere a la coacción ejercida en forma personal, sobre el representante del Estado, mediante actos o amenazas diversas contra él, a fin de obtener la manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado.235 iii) Objeto lícito: El art. 53 la nulidad absoluta de todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. La primer característica que presenta la regla imperativa es la necesidad de que la comunidad internacional no sólo la "acepte" como ocurre con la costumbre, sino que, además, la "reconozca". En segundo lugar, la norma imperativa no podrá ser derogada por la voluntad de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, sino, simplemente, "modificada", mediante otra norma que tenga idéntica naturaleza. Terminación de los tratados. Irretroactividad: El hecho de que un tratado termine, o que una de las partes en el tratado no se encuentre ya obligada por él, significa que éste ha dejado de estar en vigor, o que ha dejado de estar en vigor para dicha parte. El art. 70, l.b), consagra la irretroactividad de la terminación del tratado. Este deja de producir efectos jurídicos a partir del momento en que se le pone fin, pero tal hecho no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creada por la ejecución del tratado antes de su terminación. Los tratados pueden terminar en virtud de la voluntad de las partes o en razón de la aplicación de ciertas normas del derecho internacional general. i) Terminación del tratado por voluntad de las partes: Un tratado terminará en la fecha o en el momento en que sus propias disposiciones lo establecen [art. 54, a]. Distinta es la situación que se plantea con relación al derecho de una de las partes de declarar que el tratado deja para ella de estar en vigor. El equilibrio de las relaciones emergentes de un tratado y la igualdad jurídica de las partes indican que un Estado no puede unilateralmente ponerle fin. Sólo podrá ejercerse el derecho de denuncia o retiro si el tratado mismo lo prevé; si la parte que intenta ejercerlo puede acreditar que consta de algún modo que fue la intención de las partes admitir tal posibilidad; o, si de la naturaleza del tratado puede inferirse el derecho de denuncia o retiro (art. 56) Un tratado puede terminar, también, si todas las partes, luego de consultar a los demás Estados contratantes, dan su consentimiento para que ello ocurra [art. 54, b]. No es necesario que el consentimiento se dé en otro tratado. Un tratado puede terminar porque todas las partes en él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia siempre que se desprenda del tratado posterior, o conste de otro modo, que tal ha sido la intención de las partes; o, las disposiciones del tratado posterior sean hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no puedan aplicarse simultáneamente (art. 59). El principio según el cual la ley posterior deroga la ley anterior" indica la primacía del segundo tratado sobre el primero. 153 El art. 55 de la Convención establece que en el caso de un tratado multilateral en que el número de partes llegue a ser inferior al necesario para su entrada en vigor, éste no terminará por ese solo hecho, salvo que el tratado disponga otra cosa. De acuerdo a las disposiciones de la Convención —arts. 57 y 59— las normas sobre terminación de los tratados por voluntad de las partes son aplicables, mutatis mutandi, a los casos de suspensión de la aplicación por voluntad de las partes. Esto se explica porque la consecuencia inmediata de la suspensión es la de impedir- que el tratado produzca efectos jurídicos, limitada, en este supuesto, a un tiempo determinado. La norma del art. 58 autoriza a que dos o más partes en un tratado multilateral puedan celebrar un acuerdo ínter se con el objeto de suspender la aplicación de disposiciones del tratado temporalmente y sólo en sus relaciones mutuas si la posibilidad de tal suspensión está prevista en el tratado o, en caso de silencio del tratado, si con el acuerdo posterior no se afecta el disfrute de los derechos que a las demás partes corresponden en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones y la suspensión no es incompatible con el objeto y el fin del primer tratado. ii) Terminación del tratado en razón de la aplicación de ciertas normas del derecho internacional general: El art. 60, 1. autoriza a una de las partes en un tratado bilateral, ante una violación grave del tratado cometida por la otra, a alegarla como causal de terminación o de suspensión de su aplicación total o parcialmente. Corresponde, entonces, a la parte perjudicada elegir entre solicitar la ejecución del tratado o invocar la violación como causa de extinción. Esta norma se funda en el principio del equilibrio de las prestaciones contenidas en un tratado. El derecho de invocar la violación como motivo de terminación existe sin perjuicio del derecho que podría tener la parte perjudicada de presentar una reclamación para obtener reparación sobre la base de la responsabilidad internacional de la otra parte (art. 73). En el caso de una violación grave de un tratado multilateral, establece el art. 60, 2. que las demás partes, por acuerdo unánime, podrán tanto suspender su aplicación como darlo por terminado sea en las relaciones entre ellas y el Estado autor de la violación o entre todas las partes. La parte que haya resultado especialmente perjudicada por la violación podrá alegarla como causa para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente en las relaciones entre ella y el Estado autor de la violación. Finalmente, cualquier otra parte podrá alegar la violación como causa para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente con respecto a sí misma si el tratado es de tal índole que una violación grave de sus disposiciones por una parte modifica radicalmente la situación de cada parte con respecto a la ejecución ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado. El inc. 3 del artículo define los hechos que constituirán violación grave de un tratado. Establece que tal será un rechazo del tratado no admitido por la Convención de Viena o la violación de una disposición esencial para la realización del objeto o del fin del tratado. La conferencia acogió en el art. 60, 5. el criterio doctrinario según el cual ciertas categorías de tratados no deben terminar por el hecho de su violación. Se trata de aquéllos que tienen por objeto la protección de los heridos, de los enfermos y de los prisioneros en caso de lucha armada y, en general, todas las convenciones relativas a la protección de la persona humana. El art. 61 autoriza a una parte a alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por terminado o retirarse de él si esa imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal, podrá -alegarse únicamente como causa para suspender la aplicación del tratado. El caso del art. 62 es el de la llamada cláusula rebus sic stantibus que, para parte de la doctrina, sería una disposición implícita en toda convención—una condición resolutoria tácita— en virtud de la cual podría abrogársela unilateralmente cuando las circunstancias existentes a la época de su conclusión sufriesen modificaciones notables. Se trataría, entonces, de descubrir la voluntad común de las partes a la época de la conclusión del tratado para determinar si cabe o no considerar que el acuerdo ha terminado. Para otros autores, en cambio, sería una expresión del "estado de necesidad sobreviniente" por un hecho imprevisible a la época de la conclusión, que pondría en peligro la existencia de la parte que la invoca y que en razón del derecho de conservación le permitiría poner fin unilateralmente al tratado. 154 El fundamento de la disposición contenida en la Convención es el de permitir la terminación del tratado unilateralmente sólo en ciertos supuestos excepcionales por razones de equidad y de justicia compatibilizando, mediante una norma objetiva, el interés de las partes con la regla pacta sunt servanda. Es así que sólo es posible alegar como causa para dar por terminado un tratado, un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración si: a) la existencia de esas circunstancias constituyen una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y b) si ese cambio tiene por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado. El art. 62, 2.b), recoge un principio general de derecho al establecer que si el cambio fundamental de las circunstancias resulta de una violación al tratado o a una obligación del derecho internacional general, la parte que cometió tal violación no podrá alegarlo como causal para dar por terminado el tratado. Nunca podrá invocarse un cambio fundamental en las circunstancias como causal para dar por terminado un tratado o retirarse de él si se trata de un tratado que establece una frontera (art. 62, 2.a). Finalmente, un tratado terminará y será nulo si luego de su conclusión surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general a la que éste se oponga (art. 64). En este supuesto, el objeto del tratado se convertirá en un ilícito internacional en razón de ser contrario al orden público internacional. Consecuencias de la nulidad: La Convención establece que es nulo un tratado cuya nulidad quede determinada en virtud de ella y que las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica. Empero, si a pesar de la nulidad se han ejecutado actos basados en el tratado nulo, se hace menester distinguir la situación que se .presenta con relación a los actos cumplidos en virtud del tratado con antelación a la determinación de la nulidad y la que se plantea con relación a los actos posteriores a tal momento: 1) Actos anteriores: En los casos en que la nulidad se declare por error, violación del derecho interno o exceso de poder del representante del Estado, cualquiera de las partes en el tratado podrá exigir de la otra u otras partes que, en la medida de lo posible, vuelva las cosas al estado anterior, restableciendo la situación que habría existido si no se hubieran ejecutado tales actos. Sin embargo, los actos ejecutados de buena fe antes de que se haya alegado la nulidad no resultarán ilícitos por el solo hecho de la nulidad del tratado. En, los casos en que la nulidad se declare por dolo o corrupción o cuando el tratado carezca de efectos jurídicos por la coacción ejercida sobre el representante del Estado o sobre el Estado mismo, aun los actos ejecutados presumiblemente de buena fe por la parte a quien le sea imputable el dolo, el acto de corrupción o la coacción, serán considerados como ilícitos. Este Estado no tendrá derecho a exigir de la otra, o de las otras partes, que vuelva las cosas al estado anterior a la ejecución de los actos que se realizaron en virtud del tratado. Finalmente, si el tratado es nulo por ser contrario a una norma imperativa de derecho internacional general, las partes deben en lo posible eliminar las consecuencias de todo acto que se haya ejecutado basándose en una disposición que esté en oposición con la norma imperativa y ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa anterior a la celebración del tratado. Si, en cambio, tal norma aparece con posterioridad a la celebración del tratado y por tal hecho éste se convierte en nulo y termina, la terminación del tratado no afectará ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados por la ejecución del tratado antes de su terminación; sin embargo, esos derechos, obligaciones o situaciones podrán en adelante mantenerse únicamente en la medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo en oposición con la nueva norma imperativa de derecho internacional general. 2) Actos posteriores: Como principio, las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica. A partir del momento en que se determine la nulidad de las disposiciones de un tratado, éstas ya no constituirán para las partes fuente de derechos y obligaciones. Consecuencias de la terminación o suspensión: En este caso la Convención sólo da normas de carácter residual para el supuesto en que las disposiciones del tratado que termina, o se suspende, no contemplen tal situación o que las partes no convengan algo al respecto. 155 Ante el silencio del tratado y la no existencia de convenio de las partes, la Convención establece que la terminación del tratado, o la suspensión de su aplicación, eximirá a las partes de la obligación de seguir cumpliéndolo; sin perjuicio del deber que les incumbe de continuar acatando las obligaciones enunciadas en él a las que estén sometidas en virtud del derecho internacional independientemente del tratado que termina o se suspende. En lo que concierne a los derechos, obligaciones o situaciones jurídicas de los Estados parte creados por la ejecución del tratado antes de su terminación o suspensión, éstos seguirán siendo válidos. Cabe destacar que esta disposición se refiere a las partes y no contempla el problema que se pueda plantear con motivo de "derechos adquiridos" por los particulares. Al igual de lo que ocurre en el caso de un tratado nulo, en este supuesto la Convención tampoco prejuzga sobre la responsabilidad internacional de los Estados parte en el tratado, o sobre cuestiones referidas a la reparación, que se pudiesen originar en actos que motivaron la terminación del tratado; tales como su violación por una de las partes. Unidad 11 1. Medios de solución pacífica de las controversias internacionales a. Conceptos generales. Bajo este título corresponde analizar los distintos métodos de solución pacífica de controversias elaborados y reglamentados por el Derecho Internacional. b. Medios diplomáticos. i. Negociación directa. Es el método más espontáneo. Consiste en el contacto directo entre los dos Estados en controversia con el fin de intentar buscar un arreglo a la misma. Este es un procedimiento inicial que permite constatar la existencia de una dispuesta y explorar las primeras posibilidades de solución de la misma. Se llevan a cabo a través de los representantes diplomáticos de un Estado ante otro Estado, con el cual existe o se ha planteado una dificultad. El método de consulta es bilateral, es una utilización del procedimiento elemental de la negociación. ii. Buenos oficios y mediación. ¿Cuál es elemento común que tienen entre sí los buenos oficios y la mediación? En ambos procedimientos interviene un tercer Estado o un grupo, entre los Estados en controversia; pero no intervienen esos terceros Estados para decidir la disputa, sino que su intervención consiste en aproximar a las partes de modo que ellas mismas decidan la dispuesta. Esta es su característica fundamental: el tercero no interviene para resolver la controversia, intervienen para poner en contacto, para aproximar a las partes. Hay una diferencia un poco sutil. En los buenos oficios, el Estado tercero o los Estados terceros se limitan a aproximar a las partes. El objeto de los buenos oficios es la reanudación de negociaciones y, una vez obtenida la reanudación de negociaciones entre las partes, los buenos oficios cesan, pierden su razón de ser. En cambio, en la mediación el mediador no se limita a obtener la reanudación de la negociación, sino que además participa por sí misma en la negociación, está presente en la discusión entre las partes, sugiere fórmulas de entendimiento. Esta distinción suele borrarse en la práctica. El Estado que ejerce buenos oficios y pone en contacto a las partes se siente llamado a intervenir en la negociación. La diferencia tiene importancia práctica y se puso de relieve en un problema que se planteó con Indonesia en las relaciones entre Holanda y la República de Indonesia, cuando el Consejo de Seguridad, en e l año 1947, a iniciativa de los Estados Unidos, nombró un Comité o una Comisión de Buenos Oficios. Se planteó la cuestión siguiente: ¿este Comité de buenos oficios podía formular sugestiones a las partes acerca del modo de llegar a un acuerdo en la controversia? La mayoría de la Comisión, teniendo en cuenta el concepto limitado de esta expresión “buenos oficios” en el Derecho Internacional, sostuvo que la Comisión no tenía competencia para formular sugestiones a los Estados en conflicto, a menos que los dos Estados en conflicto solicitaran esas sugestiones. 1. La Convención de La Haya. 156 La Convención de La Haya de 1907 se pronunció para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales. En esa Convención, el artículo segundo legisla sobre los buenos oficios y la mediación. Por regla general, no se da carácter preceptivo a los buenos oficios y la mediación, casi siempre quedan librados a la discrecionalidad de las partes en controversia. No se le da carácter preceptivo, porque se establece que este recurso se empleará “en cuanto lo permitan las circunstancias”. La característica fundamental de los buenos oficios y de la mediación es que son ejercidos por Estados. Son procedimientos de solución pacífica cuya eficacia descansa en el prestigio internacional de los Estados que los ejercen. Generalmente, los estados que ofrecen sus servicios son las grandes potencias. Cabe señalar como ejemplo la fracasada mediación del Secretario de Estado Haig, de los Estados Unidos, en el asunto Malvinas. La Convención de La Haya define y caracteriza la función del mediador. “El papel del mediador –dice el artículo cuarto- consistirá en conciliar las pretensiones opuestas, y en calamar los resentimientos que puedan producirse entre los Estados que se hallen en conflicto”. ¿Cuándo cesa la función del mediador? “La función del mediador cesará desde el momento que se compruebe que los medios de conciliación propuestos por él no son aceptados”. Quiere decir que cesa, ya por el éxito, o ya por el fracaso. El art. 6º establece que “los buenos oficios y la mediación tendrán exclusivamente el carácter de consejo, y no tendrán nunca fuerza obligatoria”. En la Convención de La Haya se estipuló especialmente que la mediación y los buenos oficios no surtirán el efecto de paralizar las medidas militares, salvo convenio en contrario. iii. La conciliación. La conciliación consiste en que un tercero interviene entre los Estados en controversia y trata de componer sus dificultades sobre la base de concesiones reciprocas. La diferencia entre la mediación y al conciliación radica en el órgano que la ejerce. La mediación es ejercida por un Estado o por un representante de un Estado sometido por lo tanto a las instrucciones de éste. En cambio, al conciliación es ejercida por un órgano integrado por personas, que no dependen ni están bajo instrucciones de ningún Estado y que actúan con entera independencia. En la conciliación, el factor esencial es la independencia del conciliador, en la mediación, el factor esencial es el prestigio político del mediador. Además, la conciliación, a diferencia de la mediación, con mucha frecuencia ha sido objeto del compromiso de recurrir obligatoriamente a ella. En este sentido tiene una gran importancia el “acta general para el arreglo pacífico de controversias internacionales” firmado en Ginebra en 1928. Con respecto a la conciliación hay tres puntos capitales a considerar. En primer lugar, el alcance del compromiso o del Tratado que establece la conciliación, la clase de disputa abarcada pro ese Tratado como objeto de conciliación. En segundo lugar, el órgano encargado de la conciliación, y, en tercer lugar, los efectos de la conciliación. En lo que respecta al alcance, el acta establece “la obligación entre los Estados a recurrir a la conciliación con respecto a disputas de toda clase que no haya sido posible solucionar por medios diplomáticos”. En cuanto a los órganos de la conciliación la característica de ellos es que es ejercida por un individuo o un grupo, actuando en forma particular, con independencia respecto de su Estado. Hay dos clases de comisiones de conciliación: la Comisión Permanente restablecida y la Comisión Adhoc, El desiderátum en esta materia es que exista una Comisión de Conciliación. Esto tiene grandes ventajas. En primer lugar, acuerda la posibilidad de la citación unilateral. Sin embargo, el establecimiento de comisiones permanentes de conciliación es difícil, porque sería imposible crear comisiones permanentes entre todos los Estados. La imposibilidad viene de la mano de los 157 fallecimientos que se van produciendo entre os miembros. De ahí que sea necesario prever procedimientos para la creación ad-hoc o especial de esas Comisiones. Este procedimiento para la creación de comisiones ad-hoc está contemplado en el protocolo de Ginebra: “Las comisiones están compuestas por cinco miembros: cada parte nombra un miembro elegido dentro de sus nacionales; los otros tres serán nombrados de acuerdo con las partes, entre os nacionales de terceros Estados. Los tres deben ser de nacionalidades diferentes. Si no se ponen de acuerdo se confía el nombramiento de estos terceros a otra potencia elegida por acuerdo entre las partes, o al presidente de la Liga de las Naciones” –actualmente el Presidente del Consejo de Seguridad– “si tampoco hay acuerdo, cada parte somete un número de candidatos y se designa por sorteo”. Después que el caso se ha examinado, informa a las partes de los términos del arreglo que le parezcan conveniente y fijará el período dentro del cual deben adoptar sus decisiones. Es decir, la Comisión de Conciliación, al final de su existencia, someterá a las partes un informe que no tiene carácter obligatorio. “Al terminar el procedimiento, la Comisión declarará si las partes han llegado a un acuerdo o si ha sido imposible verificar un acuerdo”. Este es siempre el efecto de la conciliación: su informe no se impone con obligatoriedad a las partes. iv. La investigación. La investigación es un procedimiento que surgió en las Convenciones para el arreglo pacífico, celebradas en La Haya en 1899 y en 1907. El alcance de este procedimiento es que se aplica a “los litigios de carácter internacional que no afecten ni el honor ni los intereses esenciales y que provengan de una divergencia de apreciación sobre cuestiones de hecho”. La característica de la investigación es la de ser un procedimiento solamente aplicable y útil cuando la disputa proviene de diferencias de apreciación de los hechos. En segundo lugar, no tiene fuerza obligatoria, sino tiene uso meramente facultativo. El fundamento en el cual descansa este método es que cuando hay divergencias en la apreciación de hechos se confía el examen detallado y minucioso de esos hechos a personas desinteresadas, imparciales y expertas en los problemas. La Comisión encargada de llevar a cabo la investigación en esta Convención de La Haya, son Cuerpos adhoc o especiales. El art. 25 de la Convención de la Haya de 1907 dice: “el informe de la Comisión, limitado a establecer los hechos, no tendrá en manera alguna el carácter de sentencia arbitra; dejará a las partes entera libertad para dar el curso que quieran a esa comprobación”. El ejemplo más conocido fue un incidente que se llama el incidente del Dogger Bank, que se planteó entre Gran Bretaña y Rusia. Durante la guerra ruso-japonesa, unos barcos de guerra rusos bombardearon a unos barcos de pesca ingleses creyendo que se trataba de submarinos japoneses, provocando una gran conmoción en Gran Bretaña- Por mediación de Francia se deicidio nombrar una Comisión, compuesta por almirante de distintos países. Esa comisión estudio los hechos y llegó a la conclusión de que era perfectamente posible, en la hora y en el día en que ocurrieron, discriminar perfectamente que se trataba de barcos de pesca británicos y no de barco enemigos, llegando por mayoría, a esa conclusión de los hechos. Esto motivo que, como resultado de ese informe, se clausurara el incidente mediante el pago de una indemnización por parte de Rusia a Gran Bretaña. Hoy, la investigación se ha impuesto como método auxiliar para la solución pacífica de controversias. Es aplicada, principalmente a través de los órganos de las Naciones Unidas. El artículo 34 de la Carta, se refiere, precisamente a este procedimiento de la investigación. c. Las disposiciones de la Carta de la Organización de los Estados Americanos. 158 i. Régimen de la Carta de 1948. Ya desde el texto originario se establecieron varias normas específicas para esta cuestión. Entre los “propósitos esenciales” de la Organización se halla el de “prevenir las posibles causas de dificultades y asegurar la solución pacífica de las controversias que surjan entre los Estados Miembros” (art. 2º b) y entre sus “principios” el de que “las controversias deben ser resueltas por medio de procedimientos pacíficos”. (art. 3º). En el Capítulo V (“Solución pacífica de las controversias”) se establecen varias reglas al respecto. La regla general expresa que “Todas las controversias internacionales que surjan entre los Estados Americanos serán sometidas a los procedimientos pacíficos señalados en esa Carta, antes de ser llevadas al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas” (Art. 23). esas disposiciones, no obstante, deben compatibilizarse con las correlativas de la Carta de las Naciones Unidas. De acuerdo a dicha Carta (Artículo 33 párrafo 1), el “recurso a los organismos o acuerdos regionales” constituye uno de los medios pacíficos mediante el cual “las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento y la seguridad internacionales, tratarán de buscarla solución, ante todo […]”. Por su lado, los acuerdos regionales están facultades para “entender en los asuntos relativos al mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales”. Finalmente, establece el artículo 52 establece que los Miembros de las Naciones Unidas “harán todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo específico de las controversias de carácter local”. Si comparamos entonces los textos de ambas normas encontramos que de aquellas surge una obligación más fuerte y directa de recurrir a los arreglos regionales para resolver las controversias. Sin embargo se debe tener en cuenta el principio de prevalencia de las obligaciones impuestas por la Carta de las Naciones Unidas frente a las dispuestas por cualquier otro acuerdo (Artículo 103 de dicha Carta). Debe entenderse en definitiva que los mecanismos de solución pacífica de controversias establecidos en los distintos instrumentos del Sistema Interamericano, constituyen una necesaria instancia previa a la de las Naciones Unidas, sin perjuicio de lo cual cuando una de las partes en una controversia entienda que ya se han agotado “los esfuerzos posibles” de los mecanismo regionales, pueda recurrir en cualquier momento por ante los órganos competentes de las Naciones Unidas”. A continuación se enumeran en la Carta de la O.E.A. los procedimientos pacíficos: la negociación directa, los buenos oficios, la mediación, la investigación y conciliación, el procedimiento judicial, el arbitraje y los que especialmente acuerden, en cualquier momento, las partes. (Artículo 24). Por último s acuerda que un tratado especial establecerá los medios adecuados para resolver las controversias y determinará los procedimientos pertinentes a cada uno de esos medios de forma de no dejar que ninguna controversia entre los Estados Americanos puede quedar sin solución definitiva dentro de un plazo razonable (Artículo 26). ii. Comisión Interamericana de Paz. En la Segunda Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de La Habana de 1940 se encomendó al Consejo Directivo de la Unión Panamericana la creación de una comisión que se encargaría de “velar permanentemente porque los Estados entre los cuales existe o surja algún conflicto, lo soluciones a la mayor brevedad posible”. Esa Comisión fue constituida en 1940 con cinco miembros, pero comenzó a funcionar en 1948.Su nombre fue cambiado a “Comisión Interamericana de Paz2. Estaba habilitada para actuar a requerimiento de cualquier Estado Americano, cuando las negociaciones directas se hayan agotado, o cuando no esté en trámite alguno de los otros procedimientos diplomáticos usuales o de solución pacífica o cuando circunstancias de hecho hagan imposible cualquier negociación. La Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de Santiago en 1959 amplió las competencias de la Comisión encomendándole el estudio de cuestiones relacionadas con los medios para evitar actividades procedente del exterior, encaminadas a derrocar gobiernos constituidos; las relación 159 entre las violaciones de los DD.HH. o la falta de ejercicio de la democracia representativa y las tensiones políticas que afecten la paz continental. La Comisión actuó activa y exitosamente en numerosos casos suscitados entre Estados americanos. iii. La Carta reformada por el Protocolo de Buenos Aires de 1967. Esta reforma trajo dos innovaciones: se le confiere al Consejo Permanente atribuciones precisas en la materia y se crea la “Comisión Interamericana de Soluciones Pacíficas”, para que como órgano subsidiario del Consejo lo asista en el ejercicio de esas nuevas facultades. Hay una nueva concesión de funciones políticas al Consejo Permanente, pues se le atribuye la tarea preventiva de que “velará por el mantenimiento de las relaciones de amistad entre los Estados miembros y con tal fin también la de asistencia por la que “les ayudará de una manera efectiva en la solución pacífica de sus controversias”. No se le confieren, por tanto, facultades resolutivas. Para auxiliar al Consejo Permanente ene l ejercicio de tales facultades, se crea la C.I.S.P (Comisión Interamericana de Soluciones Pacíficas) como órgano subsidiario. Esta reforma posee ciertas características que limitan en definitiva casi hasta la inoperancia. Así, en última instancia se requiere para su funcionamiento el acuerdo de las partes; la Comisión de un cierto rigor formal, resulta un órgano subsidiario; el Consejo, órgano preponderante, por su composición no parece la entidad idea para intervenir en estos casos. El tratamiento del conflicto entre Costa Rica y Nicaragua de 1977 y 1979 constituye la aplicación por primera y única vez de las facultades que en materia de solución pacífica de controversias fueron atribuidas por la Carta de la O.E.A. reformada en 1967. Costa Rica pidió la convocatoria de una sesión extraordinaria del Consejo Permanente a fin de plantear la situación de su frontera con Nicaragua. Sobre la base de esta petición, el Consejo Permanente fijó su acción pacificadora en relación con el conflicto, y para cumplir sus funciones de buenos oficios designó comisiones ad-hoc de observadores. Puede considerarse que la labor del Consejo en este conflicto fue relativamente exitosa y la apertura de su experiencia en materia pacificadora. iv. La Carta reformada por el Protocolo de Cartagena de Indias de 1985. Reformula la obligación genérica establecida en el artículo 23 y reforma las facultades del Consejo Permanente en esta materia. 1. Reformulación de la norma del artículo 23. Se procedió a dar una nueva redacción al artículo 23 de la Carta de la O.E.A.: “Las controversias internacionales entre los Estados Miembros deben ser sometidas a los procedimientos de solución pacífica señalados en esta Carta. Esta disposición n o se interpretará en el sentido de menoscabar los derechos y obligaciones de los Estados miembros de acuerdo con los artículos 34 y 35 de la Carta de las Naciones Unidas”. Ahora el texto recoge explícitamente la debida interpretación que correspondía a dar a su anterior redacción, lo que excluye a su vez las posiciones extremas que sostenían de un lado la prioridad absoluta del sistema regional, y del otro la preeminencia total del sistema universal por sobre aquél. Es decir entonces que la instancia previa regional debe darse, en todo caso, y de no resultar apropiada para solucionar al conflicto, a la instancia podrá pasar a los órganos competentes de Naciones Unidas. 2. Reformas de las facultades del Consejo Permanente. Quedan sin modificar las competencias generales del Consejo, las mayorías para tomar decisión y la normativa jurídica a observarse. En las restantes disposiciones en esencia se modifican las formas de acción de las partes y las atribuciones del Consejo, se simplifican los procedimientos y se elimina la Comisión Interamericana de Soluciones Pacíficas, sustituyéndola por comisiones ad-hoc. En el nuevo régimen, cualquier parte en una controversia, en la que no se encuentra en trámite ninguno de los procedimientos pacíficos previstos en la Carta, puede recurrir al Consejo Permanente, para 160 obtener sus buenos oficios, quien asistirá a las Partes y recomendará los procedimientos de arreglo que considere adecuados. (Art. 84). Ahora nos e hace necesario el consentimiento de todas las partes involucradas, sino que basta la mera petición de una parte para que se vea abierta la acción del Consejo Permanente. La existencia de un órgano preestablecido carecía de la espontaneidad de la integración adecuada para cada caso específico. Es por esto que se las revocó. v. El Tratado Americano de Soluciones Pacífica, Pacto de Bogotá. La proliferación de instrumentos con disímiles vigencias y fallos de coordinación entre sí, llevó a la convicción de que era necesario alcanzar un convenio único, coherente y sistemático. Es por ello que en 1948 se firmó el Pacto de Bogotá. Entre los veintiún países signatarios del convenio, ocho lo ratificaron sin reservas (Brasil, Costa Rica, Haití, Honduras, México, Panamá, República Dominicana y Uruguay), seis lo ratificaron con reservas (Bolivia, Chile, Ecuador, Nicaragua, Paraguay y Perú), cinco no lo han ratificado (Argentina, Cuba, Estados Unidos, Guatemala y Venezuela) y uno lo denunció (El Salvador). 1. Obligación de resolver las controversias por medios pacíficos. a. Principios generales. Ante todo, los Estados se comprometen en materia de controversias internacionales a la doble obligación que el problema encierra: abstenerse de la amenaza o del uso de la fuerza o de cualquier otro medio de coacción para el arreglo de sus controversias, y por otro recurrir en todo tiempo a los procedimientos pacíficos (Artículo 1). En este sentido entonces “Las Altas Partes Contratantes reconocen la obligación de resolver las controversias internacionales por los procedimientos pacíficos regionales ante se llevarlas al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas”. “En consecuencia, en caso de que entre dos o más Estados signatarios se suscite una controversia que, en opinión de las partes, no pueda ser resuelta por negociaciones directas, las partes se comprometen a hacer uso de los procedimientos establecidos en este Tratado en la forma y condiciones previstas en los artículos siguientes, o bien de los procedimientos especiales que, a su juicio, les permiten llegar a una solución” (Artículo 2). Esta norma en su inciso primero es poco feliz en su redacción, ya que impone a las partes la obligación de “resolver” la controversia antes de recurrir al Consejo de Seguridad, y por tanto, si se la debe resolver previamente, no habrá ya nunca instancia ante dicho órgano para las partes en el Pacto. No obstante, debe entenderse esta norma en el mismo sentido que s ele ha dado a normas similares del Sistema Interamericano. El inciso segundo del artículo II plantea por su parte la obligación de los Estados, de recurrir a los procedimientos establecidos en el Pacto o a otros especiales que ellos determinen. b. Libertad de elección de procedimientos. Existe total autonomía de las Partes para elegir los medios pacíficos establecidos en e l Tratado, sin que exista prelación entre ellos ni necesidad de seguirlos a todos. c. Agotamiento de los medios. Mientras existe litispendencia, no podrá incoarse otro antes de haberse agotado aquél (Artículo 4). d. Excepciones a la obligación de sometimiento a procedimientos pacíficos. Se establecen cuatro excepciones al principio general, a saber, los casos de jurisdicción doméstica, cosa juzgada, agotamiento de la jurisdicción interna y derecho de legítima defensa. i. Jurisdicción interna. Los procedimientos no pueden aplicarse a “las materias que por su esencia son de la jurisdicción interna del Estado”. Ha sido común en los tratados para la solución pacífica de controversias la exclusión de los asuntos de jurisdicción doméstica. 161 La jurisdicción interna, doméstica o reservada de los Estados, constituye la materia son alcanzadas por el Derecho Internacional, y respecto de las cuales por lo tanto los Estados tienen total dominio hallándose libre de obligaciones externas. Tradicionalmente se reputan dentro de la jurisdicción doméstica los aspectos fundamentales de la vida de la comunidad estatal, con la forma de gobierno de los Estados y su sistema política, la organización de las funciones estatales, su política social, económica, comercial, etc. ii. Cosa juzgada. Los procedimientos tampoco podrán aplicarse “a los asuntos ya resueltos por arreglo de las partes, o por laudo arbitral, o por sentencia de un tribunal internacional, o que se hallen regidos por acuerdo o tratados en vigencia en la fecha de la celebración del presente Pacto”. (Artículo 6). iii. Agotamiento de la jurisdicción interna. Las Partes se obligan asimismo a no intentar reclamaciones diplomáticas para proteger a sus nacionales ni a iniciar al efecto una controversia ante la jurisdicción internacional, cuando dichos nacionales hayan tenido expeditos los medios para acudir a los tribunales domésticos competentes del Estado respectivo. (Artículo 7º). Es decir, si un asunto que ataña e un nacional de un Estado, ha sido analizado y resuelto en toro Estado, en debida forma por ante sus tribunales son puede ser ya sometido a los procedimientos del Pacto. iv. Derecho de legítima defensa. “El recurso a los medios pacíficos de solución de las controversias o la recomendación de su empleo, no podrán ser motivo, en caso de ataque armado, para retardad el ejercicio del derecho de legítima defensa individual o colectiva”. (Art. 8) Un Estado Americano que fuera atacado por otro Estado americano, está amparado antes que nada en su “derecho inmanente de legítima defensa” y en principio no obligado a someter sus controversias a los arreglos pacíficos del Pacto. 2. Procedimiento de buenos oficios y de mediación (Capítulo Segundo). Se regulan aquí dos procedimientos diversos, a saber, los buenos oficios y la mediación. El procedimiento de los buenos oficios consisten en la gestión de uno o más Gobiernos Americanos o ciudadanos eminentes de Estados americanos, ajenos al litigio, para aproximar a las partes, proporcionándoles las posibilidad de que encuentren directamente una solución adecuada. (Artículo 9). Una vez logrado este acercamiento queda terminada esta gestión. La mediación consiste en someter la controversia al mismo tipo de gobierno o ciudadanos antes referidos, elegidos de común acuerdo por las partes. (Artículo 11). Las funciones de mediación consisten en asistir a las partes en el arreglo de las controversias de la manera más sencilla y directa, evitando formalidades y procurando hallar una solución aceptable (Artículo 12). Si las partes no se ponen de acuerdo en la designación del mediador en el plazo de dos meses, o iniciada la mediación son se alcanza una solución dentro de los cinco meses, se debe recurrir a cualquier de los otros procedimientos. (Art. 13). 3. Procedimiento de investigación y conciliación (Capítulo Tercero). Consiste en someter la controversia a una comisión de investigación y conciliación (Artículo 15). La Comisión de Investigación y Conciliación, en principio de cinco miembros, puede ser designada por acuerdo de las partes para cualquier controversia que pueda tener lugar entre lelas (Artículo 17). La parte que promueve el procedimiento puede pedir al Consejo Permanente que convoque a la Comisión, quedando suspendida de inmediato a la controversia, pudiendo también el Consejo, a petición de parte, hacer recomendaciones en este sentido (Art. 16). La función de la Comisión es “esclarecer los puntos controvertidos procurando llevar a las partes a un acuerdo en condiciones recíprocamente aceptables”. La Comisión puede promover las investigaciones 162 que estime necesarias sobre los hechos de la controversia y las partes están obligadas a facilitar esa labor. (Artículo 12 y 13). La Comisión debe concluir sus trabajos dentro del plazo de seis meses de constituida, prorrogable por acuerdo de partes (Art. 25) Los informes y conclusiones de la Comisión no son obligatorios para las partes, y sólo revisten carácter de recomendaciones sometidas a la consideración de aquéllas para facilitar el arreglo amistoso de la controversia (Art. 28). 4. Procedimiento judicial. (Capítulo Cuarto): Se establece aquí el procedimiento judicial referido a la Corte Internacional de Justicia, y descartándose tradicionales ideas de una Comisión o Corte Interamericana de Justicia. Se establece que “De conformidad con el inciso segundo del artículo 36 del Estatuto de la CIJ, las Altas Partes contratantes declaran que reconocen respecto a cualquier otro Estado Americano como obligatoria ipso facto, sin necesidad de ningún convenio especial mientras esté vigente el Tratado, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que surjan entre ellas y que versen sobre: a)la interpretación de un tratado; b) cualquier cuestión de D.I.; c) la existencia de todo hecho, que si fuere establecido, constituiría la violación de una obligación internacional; d) la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional” (Art. 31). El artículo 31 en análisis tiene pues el efecto jurídico de transformar en una relación contractual entre los Estados Americanos Partes del Tratado, la flexible relación que surge de las declaraciones unilaterales de acuerdo al art. 36, párrafo segundo del Estatuto. Frente a un conflicto que ha sido planteado por ante la Corte, ésta puede asumir tres posiciones: a) Declárase competente para conocer la controversia y entrar a su consideración. b) Declararse incompetente por cualquiera de los casos señalados en los artículos 5, 6, y 7 del Tratado, declarándose terminada la controversia (Art. 34). c) Declararse incompetente para conocer y decidir la controversia por cualquier otro motivo que los ya enumerados y en este caso las Partes deben someter el caso al arbitraje de conformidad con las disposiciones respectivas del Pacto. (Art. 35). La Corte puede tener jurisdicción en todas las cuestiones, cualquiera sea su naturaleza, dependiendo de las situaciones. Para las cuestiones jurídicas su jurisdicción es obligatoria ipso facto (Artículo 31). Cabe consignar que si las partes lo convienen la Corte puede fallar el conflicto ex aequa et bono, es decir, conforme a la equidad (Artículo 37). La propia Corte califica a una disputa como de carácter jurídica a aquella “capaz de ser resuelta por la aplicación de principios y reglas del derecho internacional” más allá de toda cuestión política que la provoque o sustente. 5. Procedimiento de arbitraje (Capítulo Quinto). Las Partes tienen la facultad de someter al arbitraje de común acuerdo, las diferencias de cualquier naturaleza, sean o no jurídicas, que hayan surgido o surgieren entre ellas (Art. 38). Se estatuye por tanto en esta norma, el arbitraje facultativo. El arbitraje es obligatorio cuando la Corte se declare incompetente por cualquier otro motivo que los establecidos en los artículos 5, 6 y 7 del Tratado. (Art. 35). En cuanto a la constitución del tribunal arbitral en sí, las partes pueden de común acuerdo constituirlo en la forma que consideren más conveniente y aún elegir un único arbitro (Art. 41). A falta de acuerdo al respecto, el Pacto fija la forma de constitución del tribunal de cinco miembros, designados y propuestos combinadamente por las Partes y el Consejo Permanente de la O.E.A., fijándose plazos para ello (Art. 40). Cuando más de dos Estados estén implicados en la misma controversia, los que defiendan iguales intereses serán considerados como una sola parte y si fueran opuestos tendrán derecho a aumentar el número de árbitros para alcanzar todas las partes igual representación (Art. 42). 163 Las partes deben celebrar el compromiso para definir la materia objeto de la controversia, sede del Tribunal, procedimiento, plazo de pronunciamiento y demás condiciones, y en su defecto el compromiso es formulado con carácter obligatorio por la Corte internacional de Justicia (Art. 43). El laudo una vez notificado a las partes decidirá la controversia en forma definitiva y sin apelación, y recibirá inmediata ejecución. (Artículo 46). 6. Cumplimiento de las decisiones (Capítulo Sexto). En caso de que una de las Partes no cumpliera con las obligaciones que le imponen un fallo de la Corte o un laudo arbitral, la que requiere el cumplimiento, antes de recurrir al Consejo de Seguridad de NN. UU., debe promover una Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, a fin de que resuelva las medidas que convenga tomar parte para que se ejecute la decisión resistida (Art. 50). 7. Opiniones consultivas (Capítulo Séptimo). Las partes en una controversia pueden de común acuerdo solicitar, a través del Consejo Permanente de la Organización, a la Asamblea General o al Consejo de Seguridad de las NN. UU., que solicite a la Corte Internacional opinión consultiva sobre cuestiones jurídicas (Art. 51). 8. Disposiciones finales (Capítulo Octavo). Cualquier Estado que no sea signatario del Tratado o que haya hecho reservas al mismo podrá adherir a éste o abandonar en todo o en parte sus reservas (Art. 54). 9. Aplicaciones del Pacto de Bogotá. Las aplicaciones al Pacto de Bogotá no fueron numerosas, y en principio obedecieron más que a la iniciativa de las partes en una controversia, a la invitación De órganos regionales. En el conflicto de Costa Rica y Nicaragua en 1948-1949, las partes suscribieron un Pacto de Amistad para someter las controversias que surgieran entre ellas a métodos de arreglo pacífico, para lo cual dieron plena validez al respecto, al Pacto de Bogotá. En el conflicto limítrofe de Honduras y Nicaragua en 1957 el Órgano de Consulta sugirió a las Partes resolverlo mediante el recurso de la Corte Internacional de Justicia. d. Las disposiciones de la Carta de Naciones Unidas. La Carta establece como uno de sus principios fundamentales, en su artículo segundo párrafo tercero, que “los miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos, de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacional, ni la justicia”. La verdadera obligación impuesta individualmente a cada Estado respecto a una controversia determinada, no es arreglarla, sino procurar de buena fe su solución pacífica. Asimismo, el art. 33 termina diciendo que esos esfuerzos se llevarán a cabo por las partes mediante “otros medios pacíficos de su elección”. Tal elección no puede hacerse en forma unilateral, sino que debe ser acordada por las dos partes de la controversia. La falta de acuerdo acerca del método de solución pacífica a ser utilizado en una controversia determinada lleva a menudo a un “impase” en el proceso de arreglo pacífico. i. Las funciones de arreglo pacífico de las Naciones Unidas. La Carta confiere a los órganos políticos de las Naciones Unidas funciones que van más allá del mero mantenimiento de la paz. El artículo 1, parágrafo 1, de la Carta fue enmendado mediante la Conferencia a fin de exigir que la Organización logre “por medios pacíficos y de conformidad con los principios de la justicia y del Derecho Internacional, el ajuste o arreglo de las controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamiento de la paz”. El Consejo de Seguridad, según el artículo 24 de la Carta, al desempeñar sus funciones está obligado a “proceder de acuerdo con los Propósitos y Principios de Naciones Unidas”. Se debe considerar que, a fortiori, una obligación similar incumbe a la Asamblea General. Un segundo rasgo característico de la reglamentación del arreglo pacífico en la Carta es que establece el Principio de que una controversia que pone en peligro la paz y seguridad internacional no es asunto exclusivo de las partes en conflicto, sino que concierne a todos los Estados y a la comunidad internacional en su conjunto. Se trasforma entonces en un asunto de interés general y cualquier Estado miembro o el 164 Secretario General puede llevarla a la atención del Consejo de Seguridad o de la Asamblea a fin de que estos órganos cumplan sus funciones de pacificación. Sólo cunado una controversia se haya deteriorado al extremo de ser “realmente susceptible de poner un peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales”, es que está facultado el Consejo de Seguridad, conforme el artículo 37, para asumir la responsabilidad de “recomendar los términos de arreglo que considere apropiados”. ii. El sistema de arreglo pacífico contemplado en la Carta. La idea básica es que en caso de controversia y de “impase” acerca del método a empelarse para el arreglo pacífico, los órganos políticos de Naciones Unidas deben remover ese obstáculo recomendando a las partes un método de arreglo pacífico determinado. Al formular estas recomendaciones, el Consejo de Seguridad o la Asamblea General deben arribar a una elección del método de ajuste o arreglo que consideren adecuado. Y para desempeñar esta función e encarrilara las partes hacia la vía más adecuada de arreglo pacífico, los órganos políticos de las NN. UU., deben tomar en consideración factores de carácter objetivo acerca de las circunstancias y naturaleza de cada controversia, no los deseos o preferencias de cada una de las partes. El art. 36, parágrafo 2, dispone que los órganos de NN. UU. deberán tomar en consideración no las actuales preferencias de los Estados en oposición, sino “todo procedimiento que las partes hayan adoptado” ene l pasado. Y en el parágrafo tres del art. 36 se señala que el Consejo de Seguridad deberá tomar en consideración que las controversias de orden jurídico, por regla general, deben ser sometidas por las partes a l CIJ de conformidad con las disposiciones del Estatuto de la Corte. Pero la recomendación de un medio particular de arreglo pacífico requiere la previa conformidad de ambas partes de la controversia. Es cierto que la recomendación de un órgano político de las NN UU., no impone el deber jurídico de recurrir al método concreto que se ha recomendado. Pero tal recomendación posee indudable autoridad política. La razón fundamental de las actuales deficiencias del sistema de arreglo de controversias radica en la timidez evidenciada por los órganos políticos de las NN. UU. para ejercer sus funciones. iii. La posición de las negociaciones. Se niega el carácter prioritario a la negociación directa, colocando todos los métodos en un mismo plano. Sin embargo, se reitera la necesidad de que se trate los medios que los Estados mismos elijan. iv. Carácter y alcance de la función del Consejo de Seguridad en la solución pacífica de controversias. El Consejo de Seguridad no intenta sustituir a los procedimientos tradicionales de arreglo pacífico, sino que se añade a ellos y aspira a entrar en funcionamiento sólo cuando esos métodos hayan fracasado. Antes de intervenir el Consejo se da planea oportunidad al juego regular de los procedimientos corrientes de conciliación. Por eso el Art. 33 de la Carta pone el énfasis inicial en la acción espontánea de las partes. Dice el art. 33: “l. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección. 2. El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instará a las partes a que arreglen sus controversias por dichos medios.” La obligación del art. 33 tiene carácter previo: por eso la Carta dice “ante todo”. Se trata de algo que debe hacerse antes de acudir al Consejo. Es necesario aclarar que la obligación de un esfuerzo previo de arreglo por los medios tradicionales no significa que se deba recurrir sucesivamente a los distintos métodos enumerados: no obliga a un proceso infinito. v. Resoluciones creando órganos de arreglo pacífico. Cuando el Consejo de Seguridad toma una resolución instando a las partes a arreglar su controversia por medos pacíficos de su propia elección o recomienda procedimiento o términos de ajuste apropiados, es a menudo necesario recurrir a otro órgano o agencia para ejercer los procedimientos de arreglo pacífico o ayudar en la ejecución de los términos de arreglo que han sido recomendados. Un ejemplo de esto ocurrió 165 cuando el Consejo de Seguridad refirió la cuestión del Canal de Corfú a la CIJ y otro cuando el primero de abril de 1948 requirió al Secretario General que convocara una sesión especial de la Asamblea General para considerar todavía la cuestión del futuro Gobierno de Palestina, en virtud del artículo 20 de la Carta. El Consejo de Seguridad ha creado órganos subsidiarios par aponer en práctica dos de lo distintos procedimientos de arreglo pacífico enumerado en el art. 33, a saber, buenos oficios, procedimiento escogido pro las partes en la cuestión indonesia y mediación, recomendado en la controversia entre India y Pakistán. vi. Medidas provisionales para impedir o detener hostilidades. El Consejo de Seguridad ha desarrollado una técnica que consiste en asilar primero las circunstancias que amenazan la paz y ceñir su consideración del problema a este primer aspecto, relegando para una etapa posterior el estudio del mérito o demérito de las reclamaciones que sobre e fondo de la cuestión sustentan las partes adversarias y la formulación de recomendaciones para el arreglo pacífico de estas discrepancias. La acción primera y básica que el Consejo adopta en estos casos, es la más extrema y efectiva, que es el orden de cesación de hostilidades. Después de que se adopta y ejecuta una resolución urgente de este tipo se hace posible un estudio preliminar de la situación, en su aspecto militar o de seguridad, y el Consejo, o la Asamblea en su caso, está entonces en posición de reclamar ciertas medidas específicas destinadas a consolidar la cesación de hostilidades y a mantener el equilibrio entre las partes mientras esté en vigor el cese del fuego. Estas medidas pueden ser de carácter no militar o cuasi militar, prohibir la realización de actividades políticas, o la entrada de bandas armada so personal combatiente. En cuanto a las medidas puramente militares ella se pueden varias, desde el establecimiento de una línea, a fin de separar a las fuerzas adversarios o la orden de retiro de las fuerzas armadas, ya comprometidas en lucha. Es indudable que la consolidación más efectiva de la cesación de hostilidades, a falta naturalmente de un tratado de paz, consiste en el acuerdo de las partes mediante el establecimiento de una tregua o de un armisticio. La cesación del fuego es una mera detención de la lucha, en tanto que la tregua constituye un acuerdo entre las partes para consolidar la cesación de hostilidades. El armisticio en la práctica del Consejo de Seguridad es un un paso más, porque configura un acuerdo que implica la desmovilización y reducción de fuerzas armadas y la creación de amplias zonas desmilitarizadas. Y en tanto que al tregua y el armisticio son resultado del acuerdo “existe la diferencia de que la tregua es el resultado de una simple aceptación, en tanto que el armisticio consiste en una convención sujeta a las condiciones que gobiernan todas las convenciones internacionales”. vii. Operaciones para el mantenimiento de la paz. Las operaciones de mantenimiento de la paz pueden ser descriptas como operaciones de carácter militar o paramilitar que no consistente en actividades de combate o de lucha, sino en establecer una fuerza o barrera que se interpone entre dos adversarios claramente definidos y trata de asegurar que las fuerzas en conflicto no entrene n contacto directo. Tanto en el caso de la UNEF o como de ONUC el establecimiento de estas fuerzas tenía carácter no obligatorio y se contaba con una invitación, o por lo menos el consentimiento del Estado en cuyo territorio se establecían las fuerzas. El objetivo fundamental de estas operaciones es crear una presencia de las NN UU. como un factor de estabilización para el cese del fuego o para impedir que se reanuden las hostilidades, una especie de “cordón sanitario” para impedir la efusión de sangre y mantener separados a los adversarios. La misión asignada puede consistir en asegurar el retiro de la fuerzas y supervisar le cese de las hostilidades (UNEF);L la observación de las condiciones de una frontera o línea de demarcación (2ª UNEF); la averiguación de hechos y la observación de una supuesta interferencia del exterior (UNOGIL); la supervisión de un cese de fuego (UNMOGIP); impedir la reanudación de las hostilidades entre comunidades rivales (UNFICYP); y la ayuda aun país en el mantenimiento del orden y al ley (ONUC), o finalmente asegurar e l ejercicio de la libre determinación (Irian Occidental). viii. Base jurídica en la Carta de las operaciones de mantenimiento de la paz. 166 Se ha sostenido que la base jurídica de las operaciones de mantenimiento de la paz puede encontrarse en el artículo 40 de la Carta (A fin de evitar que la situación se agrave, el Consejo de Seguridad, antes de hacer las recomendaciones o decidir las medidas de que trata el Artículo 39, podrá instar a las partes interesadas a que cumplan con las medidas provisionales que juzgue necesarias o aconsejables. Dichas medidas provisionales no perjudicarán los derechos, las reclamaciones o la posición de las partes interesadas. El Consejo de Seguridad tomará debida nota del incumplimiento de dichas medidas provisionales). Peor las medidas provisionales de que trata el ar.t 40 son directivas dadas por el Consejo de Seguridad a las partes en conflicto; consistente en medidas que deben ser adoptadas por ellas, tales como un cese del fuego, el retiro de fuerzas armadas, el cese de hostilidades, etc. En cambio, las operaciones de manteamiento de paz consisten en ciertos actos y medida que deben ser adoptados no por las partes, sino por los órganos de NN UU. Por lo tanto, el art. 40 no constituye una base jurídica adecuada. La conclusión inevitable a que debe llegarse es que estas “operaciones de mantenimiento de la paz” (peacekeeping) una expresión no usada en la Carta, constituyen un desarrollo “praeter legem” de la Carta que no tiene su base jurídica ni en el Cap. VI ni en el VII, pero que resulta de los poderes implícitos de las NN UU., a fin de asegurar el cumplimiento de su propósito fundamental, el manteniendo de la paz y seguridad internacionales mediante la adopción de medidas colectivas eficaces con ese objeto. 2. El arbitraje a. Concepto. Consiste el arbitraje en someter una divergencia internacional, mediante acuerdo formal entre la partes, a la decisión de un tercero –que puede ser una persona o varias-a fin de que, previo un procedimiento contencioso ante ese tribuna, dicte fallo definitivo. El arbitraje institucional es limitado cuando se excluyen las divergencias de cierta naturaleza y es ilimitado s no se formula ninguna exclusión. Los tratados en que se pacta arbitraje con carácter institucional suelen denominarse tratados generales de arbitraje. Para que el arbitraje sea institucional no es indispensable que emane de un tratado general de arbitraje. Aquél puede ser acordado mediante una “cláusula compromisoria”. Es “especial” cuando dispone que toda divergencia ulterior con respecto a la aplicación o interpretación de ese tratado será dirimida por el procedimiento arbitral; y es una “cláusula compromisoria general” cuando la obligación de acudir al arbitraje abarca de modo genérica las cuestiones que surjan en lo futuro. b. Antecedentes. El arbitraje es el más antiguo de los medios de solución pacífica de las divergencias internacionales mediante la colaboración de terceros. Se registran casos de arbitraje en la historia de todos los pueblos civilizados, especialmente en las ciudades de la antigua Grecia y durante la Edad Media entre pueblos unidos por vínculos religiosos o políticos: las ciudades helénica sometían sus divergencias al Consejo Anfictiónico, los señores feudales acudían al Papa o al Emperador. El arbitraje desaparece cuando impera la fuerza: no lo practicaron Roma ni las monarquías absolutas que rigieron durante los siglos XVI a XVIII. El arbitraje renace en 1794 cuando EE. UU. Y G. B. conciertan el Tratado Hay acordando resolver las cuestiones referentes a los límites del río Saint Croix y las reclamaciones de sus nacionales respectivos a causa de prejuicios sufridos en la pasada guerra. En el siglo XIX el arbitraje tornase frecuente y luego adquiere forma institucional. Esta doble evolución es consecuencia de las ideas que inspiran las instituciones en la mayoría de los países de civilización occidental. Gran número de cuestione son resueltas desde comienzos del siglo XIX mediante el arbitraje, encomendado a comisiones mixtas o a un jefe de Estado como árbitro único o a un tribunal colegiado que se organiza ad hoc. Más de doscientas cuestiones se resuelven de esa manera en el transcurso del pasado siglo, y en ellas son parte principalmente G.B., EE. UU., Francia, Italia, etc. Correspondió a las repúblicas americanas asignar al arbitraje carácter institucional. 167 En esta forma aparece el arbitraje en los tratados de unión, liga y confederación celebrados por Colombia desde 1882 a 1826 con Perú, Chile, México, Buenos Aires y América Central a fin de contrarrestar los propósitos de reconquista de la Santa Alianza; y aunque ese régimen no llegó a implantarse lo cierto es que en los países latinoamericanos el arbitraje fue fruto natural de la comunidad de origen y de los ideales comunes con que se constituyeron todos ellos. El arbitraje institucional se presenta en América Latina siguiendo tres etapas: en el primer tercio del siglo XIX como simple “cláusula compromisoria especial”, inserta en tratados de diversa naturaleza; en seguida aparece en los tratados la “cláusula compromisoria general” (una estipulación que importa por sí sola pactar el arbitraje de modo genérico, pero sumario para otras divergencias a futuro); finalmente surgen los tratados generales de arbitraje, que no son sino el desarrollo del germen contenido en aquélla cláusula compromisoria general. Los primeros tratados generales de arbitraje aparecen en 1880-83 por obra de El Salvador, que los estipula con Colombia, República Dominicana y Uruguay. El 23 de junio de 1898, la República Argentina e Italia firmaron un tratado estipulando el sometimiento a arbitraje de todas las divergencias, sin limitación alguna, que surgieran en lo futuro. En la I Conferencia de la Paz, reunida en La Haya de 1899 con asistencia de 26 Estados, la delegación de G.B. se pronunció a favor de la concertación de un tratado de arbitraje “obligatorio2 con excepción de las cuestiones que afectaran los intereses vitales o el honor nacional sosteniendo que con ese criterio podía convenirse una lista de cuestiones arbitrales. Pero, habiendo Alemania adoptado una actitud contrario, sólo pudo elaborarse una “convención para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales”. La concertación de tratados de arbitraje con carácter institucional es requerida para aquellos mediante acuerdos bipartitos. En 1899, la República Argentina, empleando esa fórmula, concertó tratados generales de arbitraje con Uruguay y Paraguay; en 1902 con Bolivia y Chile y en 1905 con Brasil. En el año 1902 el continente americano dio un nuevo paso, por iniciativa de la República Argentina y Perú; la elaboración del primer tratado colectivo de arbitraje institucional, subscripto el 29 de enero en la II Conferencia Internacional Americana, reunida en México; pero en él se excluyen las cuestiones que afecten la independencia o el honor nacional. En 1903, G.B. entra en acción a favor del arbitraje con carácter institucional mediante el tratado que subscribe con Francia el 14 de octubre y después con otros países; el movimiento se extiende desde 1908 a los EE. UU. Y se desarrolla en forma tal que al cabo de dos años G.B. y EE. UU. Habían firmado cada uno alrededor de una docena de tratados. En la II Conferencia de la Paz, reunida en La Haya en 1907 con asistencia de 44 Estados, se renovó el intento de concertar un tratado de arbitraje con carácter, se renovó el intento de concertar un tratado de arbitraje con carácter institucional; pero se reprodujo una situación análoga a la de 1899, pues Alemania se opuso. Los esfuerzos a favor del arbitraje institucional siguiéronse con mejor éxito mediante la concertación de tratados bipartitos. En este plano el problema se circunscribió a la extensión que debía darse a la competencia del tribunal. A este respecto, habían aparecido nuevas fórmulas que constituían dos corrientes que permitieron concertar dos grupos de tratados de arbitraje. A la primera tendencia respondió una serie de tratados, iniciados por Dinamarca en 1904, en que se concierta el arbitraje para todas las cuestiones con excepción de “las que correspondan a los tribunales administrativos o judiciales de una de las partes”. En la segunda tendencia se inspiran los gobiernos de EE. UU. Y Brasil. Los EE. UU. Suscriben desde 1908 veinticinco tratados, conviniendo someter al arbitraje “las cuestiones de naturaleza jurídica o relacionadas con la interpretación de tratados”, se excluye a “las cuestiones que afecten los intereses vitales, la independencia o el honor nacional de las dos partes contratantes o los intereses de terceros”. El estallido de la guerra, en 1914, y la configuración que envolvió al mundo durante cuatro años detuvieron esa labor. Después de 1919 el esfuerzo por el arbitraje institucional resurge nuevamente. 168 c. El Pacto de la Sociedad de las Naciones adoptó el arbitraje entre los procedimientos a que debían recurrir los Estados miembros, y el artículo 13 parágrafo 2º consideraban susceptibles de solución arbitral las divergencias relativas a la interpretación de un tratado cualquier cuestión de derecho internacional, la existencia de un hecho que constituyera la violación de una obligación internacional, y la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional. Desde 1921 a 1928, muchos Estados europeos conciertan crecido número de tratados de arbitraje institucional: principalmente Alemania, Suiza, Suecia, Dinamarca, Noruega, Finlandia, Polonia, etc. El gobierno de Washington renovó en 1928 su política a favor de la concretación de tratados de arbitraje con carácter institucional (“tratados Knox”). El 5 de enero de 19 29 los Estados americanos concertaron en una conferencia especial reunida en Washington un tratado colectivo de arbitraje con carácter institucional, pues establece que se someterán a arbitraje las cuestiones que surjan con motivo de la reclamación de un derecho, en virtud de un tratado o por cualquier otra causa que sea de naturaleza jurídica “por ser susceptible de decisión mediante la aplicación de los principios del derecho”. El tratado de 1929 fue suscripto por muchas reservas y por ello se le agregó un protocolo de arbitraje progresivo. La Comisión de Derecho Internacional se abocó al estudio el procedimiento arbitral desde el comienzo de sus labores y preparó en 1953 un proyecto de Convención. La Asamblea General estimó inconveniente adoptar tal convención y, finalmente, el proyecto tomó forma de un “Modelo de Reglas sobre procedimiento arbitral” que fue llevado a la atención de los Estados, en la Resolución 1262. La Carta dela O.E.A. enumera, en su artículo 24 al arbitraje como de los procedimientos pacíficos al que pueden recurrir las partes en una controversia. En el marco del Consejo de Europa en 1957 la Convención Europea sobre arreglo pacífico de controversias estableció un recurso al procedimiento arbitral para las disputas de naturaleza jurídica. ¿Qué resolvió la República Argentina por medio de arbitraje? Resolvió las reclamaciones de Francia (28/10/1841) por perjuicios a sus nacionales; en 1858 las reclamaciones de Cerdeña, Francia e Inglaterra por perjuicios a sus nacionales; en 1864, la reclamación de Inglaterra por perjuicios sufridos en 1845 por seis buques ingleses a causa de la clausura del puerto de Buenos Aires (notificados con quince días de antelación, que para ellos eran insuficientes); en 1878 la cuestión de límites en Paraguay: en 1815 la cuestión de límites con Brasil; en 1898 la cuestión de límites con Chile con motivo de las disidencias surgidas en la aplicación del tratado de límites de 1881 y el protocolo de 1893; en 1976 la cuestión con Chile sobre la interpretación del Laudo de 1902, la cuestión con Chile sobre el canal de Beagle, cuyo laudo la Argentina declaró nulo. La competencia. Emana la competencia como el tribunal mismo, de la voluntad de las partes expresada de común acuerdo, pues a ellas corresponde determinar cuál es la cuestión o cuestiones que someten a su decisión arbitral. No es posible pactar el sometimiento a arbitraje sin calificación alguna de todas las divergencias o conflictos que puedan suscitarse. Se entiende que hay cuestiones que por su naturaleza e importancia fundamental deben ser excluidas del procedimiento arbitral, son las cuestiones “reservadas” o que pertenecen al “domino reservado del Estado”. En muchos tratados cicrunscríbense el arbitraje a “cuestiones de naturaleza jurídica”; con ello se entiende excluir las que son de naturaleza política. Pero en la práctica se hace muy difícil precisar cuáles son estas cuestiones. Con la limitación del arbitraje a las “cuestiones de naturaleza jurídica” o sin ella, aparece en los tratados la excepción relativa a las cuestiones que afecten “los intereses vitales, la independencia o el honor de los Estados contratantes”, a lo que se añade a veces la exclusión de las cuestiones que afecten “los intereses de terceros Estados”. La fórmula argentina de 1899 excluye del arbitraje “las cuestiones que afecten los preceptos constitucionales de una de las partes”. Esa fórmula no es mucho más comprensiva y precisa que la anterior, porque sería difícil imaginar una divergencia internacional que directa o indirectamente no afecte a las normas constitucionales. 169 El tribunal arbitral tiene la facultad de resolver toda divergencia que se plantea acerca de su jurisdicción o competencia al entender una cuestión que s ele ha sometido. esta regla es indudable: enunciada desde antiguo por la doctrina, ha sido establecida reiteradamente por la jurisprudencia internacional. d. Las partes. Se consideran como partes de un arbitraje internacional solamente a los Estados cuando se proponen dirimir mediante ese procedimiento una divergencia de carácter internacional, no son parte de las personas privadas, aunque tengas intereses comprometidos en el litigo. Puesto que el arbitraje es un juicio de jurisdicción voluntaria, sólo son partes los Estados que han recurrido a él en la divergencia en cuestión y no los terceros Estados, pero a veces se ha pactado que estos últimos, cuando se trate de la interpretación de un tratado colectivo en que ellos no son parte contratante, pueden intervenir ene l proceso. Las partes se hacen representar ante el tribunal por medio de “agentes”, quienes actúan en nombre de su mandante y están acompañados, como “consejeros”, por juristas que intervienen en el desarrollo del proceso. e. El tribunal. La función de árbitro es conferida por las partes designando al efecto de común acuerdo, a una persona o a varias, o a una institución determinada. Como es obvio, la organización del tribunal requiere la aceptación del cargo por las personas designadas. En las últimas décadas se observa firme tendencia a encomendar la función arbitral a un tribunal colegiado, con un número impar de miembros elegidos por su versación y honorabilidad universalmente reconocidas. Muchos tratados generales de arbitraje establecen que las cuestiones se someterán al Tribunal Permanente de Arbitraje de La Haya, o bien dejan opción entre dicho tribunal y cualquier otro que las partes convengan organizar. La organización y el funcionamiento del llamado Tribunal Permanente de Arbitraje de La Haya están reglados pro la convención para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales elaborada en La Haya en 1899,y modificada en 1907, pero todos tienen libertad para acudir, si así lo convienen, a un tribunal ad hoc. A pesar de su nombre, el referido tribunal de La Haya no está constituido de forma permanente. Sólo se ha instituido un régimen que permite organizar un tribunal tan pronto como dos o más Estados convengan en recurrir a sus servicios. Ese régimen consiste en una secretaría permanente, establecida en La Haya, que conserva una lista de las personalidades designadas a razón de cuatro por cada uno de los Estados ligados por las referidas convenciones de 1899 o 1907. Llegado el caso de acudir al tribunal, las partes eligen de común acuerdo, dentro de la mencionada lista, el árbitro o árbitros que han de constituirlo. Las “comisiones mixtas” con tribunales arbitrales que generalmente se instituyen para pronunciarse sobre una cuestión de límites o sobre reclamos pecuniarios o contractuales. Pueden organizarse con miembros desinados en número igual por los Estados que son parte, y entonces ha ocurrido en algunos casos que se les ha dado la facultad de proceder a la manera de “amigables componedores”, pero casi siempre la de “comisiones mixtas” actúan como tribunales arbitrales. f. Iniciación del juicio. El juicio se inicia como consecuencia de una cuerdo formal entre las partes. Ene l caso de un arbitraje ocasional, ese acuerdo es de carácter ad hoc y se denomina “compromiso arbitral”. El “compromiso arbitral” debe contener ciertas cláusulas fundamentales: son las concernientes a la f roma y el plazo par a la designación del tribunal y para constituirlo; a la definición clara y precisa de la cuestión/cuestiones cuya decisión se le ha encomendado; a las normas de fondo que debe aplicar (si son de DD. II. O las de “equidad”, o ambas, o bien la autorización expresa al tribunal para fijarlas por sí mismo); el término dentro el cual deberá dictar sentencia y al modo de cubrir las costas y demás erogaciones. Cuando el juicio debe realizarse en virtud de un tratado general de arbitraje. Puede ocurrir así cuando el tratado es explícito y claro sobre las divergencias del futuro que deben someterse a arbitraje, sobre la 170 manera de constituir el tribunal, sobre la naturaleza y extensión de sus poderes, sobre el derecho aplicable sobre el procedimiento, etc. Pero si tales estipulaciones no se encuentran ene l tratado general, es menester concertar en cada caos un acuerdo ad hoc entre las partes. La necesidad de concertar en cada caso un “compromiso arbitral” es el punto débil del arbitraje como medio de solución de las divergencias internacionales; a poco que las partes opongan dificultades, el acuerdo se hace inasequible y con ello el arbitraje. Para salvar tal obstáculo se ha estipulado en algunos tratados generales de arbitraje que, a falta de “compromiso arbitral”, el tribunal será convocado mediante requisición de una sola de las partes. g. Normas de fondo aplicable al juicio. Corresponde a las partes fijar de común acuerdo cuáles han de ser las normas de fondo que deben regir en el litigio para apreciar los hechos y las pruebas así como las alegaciones respectivas. Todo ello está condicionado por la naturaleza y las circunstancias de la cuestión. En ciertas ocasiones, las partes convienen en realizar un arbitraje de derecho. Estipulan que el tribunal deberá regirse por normas del DD. II., pero en casos excepcionales precisan de común acuerdo reglas de fondo para que el tribunal se ajuste a ellas como reglas de derecho. En otras oportunidades, las partes acuerdan que el tribunal aplique las normas más elásticas que las estrictamente jurídicas: estipulan entonces un arbitraje de equidad. (ex aequa et bono). La autorización para pronunciarse según “la equidad”, debe ser expresa porque confiere a los árbitros una facultad que no está restringida por frenos legales. Tal autorización existe cuando las partes estipulan que los árbitros decidirán ex aequa et bono o al menos manifiestan que procederán de acuerdo con la justicia y la equidad. Los árbitros autorizados para decidir “de acuerdo con el derecho internacional” no pueden pronunciarse según la “equidad” aunque estimen satisfacer con ello deficiencias del DD. II. Y cuando las partes han acordado que los árbitros se pronunciarán “de acuerdo con el derecho internacional y ex aequo et bono” debe entenderse que ésta actúa de modo subsidiario. En la práctica sucede a menudo que las estipulaciones acordadas por las partes, siendo el resultado de trabajosas negociaciones diplomáticas, no aparecen suficientemente claras acerca del derecho aplicable y se hace difícil precisar si han convenido un arbitraje juris o un arbitraje juris y ex aequa et bono. Sin embargo el p unto es de capital importancia para la decisión del litigio. Si las partes nada hubieran estipulado acerca de las reglas que ha de aplicar el tribunal, parece indudable que éste debe ajustarse a las provenientes del derecho internacional. h. El procedimiento. La reglas del procedimiento que ha de seguirse en el juicio son establecidas por las partes en el “compromiso arbitral” o en un acuerdo ad hoc. Como es obvio, ellas pueden delegar esa función en el tribunal. Puesto que el juicio arbitral es contencioso, las reglas del procedimiento –sean cuales fueren los detalles- se inspiran siempre en el doblo propósito de asegurar que ambas partes sean debidamente oídas y de que el tribunal disponga de libertad para la apreciación de las pruebas. Ni en los tratados generales de arbitraje ni en el “compromiso arbitral” se especifica a quién corresponde la carga de la prueba. En la práctica, los árbitros han entendido que la carga de la prueba incumbe a la parte que afirma un hecho y, en su caso, a la que opone una excepción o una defensa. i. El fallo. El tribunal está obligado a dictar sentencia sobre la cuestión o cuestiones que s ele han sometido. Y para ello debe ajustarse a las normas estipuladas en el “compromiso arbitral”, tanto en lo que respecta a fondo del asunto como a la forma en el proceso porque sus facultades provienen de aquel acuerdo entre las partes. El fallo debe decidir de modo claro y preciso la cuestión o cuestiones concretas sometidas y no otras que difieran de éstas por su naturaleza y alcance. Habiéndose desarrollado el proceso sin que las referidas deficiencias fuesen observadas o subsanadas por las partes, habiendo concurrido éstas y producido las probanzas y alegaciones que han estimado 171 necesarias, parece indudable que el tribunal puede y debe pronunciarse interpretando según su ciencia y conciencia “el compromiso arbitral”. Y en el caso de un arbitraje puramente juris, el tribunal puede y debe decidir aplicando las normas provenientes de las diversas fuentes del derecho internacional, esto es, de los tratados y de la costumbre y, de modo subsidiario, de los “principios generales del derecho”, la jurisprudencia y la doctrina. El tribunal carece de competencia para declarar nula una ley o sentencia; pero si esa ley o sentencia fuere la causa del litigio, el tribunal está habilitado para declarar responsable al Estado correspondiente. El tribunal debe examinar los hechos, aquilatar las pruebas y las alegaciones de las partes y someter todo ello a un análisis crítico a la luz de ciertas normas, y de su propio entendimiento, y aún ene l caso de actuar ex aequo et bono, la solución a que arribe como más satisfactoria se apoya en ciertos fundamentos. Por tanto, es menester que el fallo sea motivado. Cuando el tribunal es colegiado, el fallo debe ser dado por mayoría de votos. En cuanto a los emolumentos y demás gastos del juicio, se acostumbra generalmente convenir el “compromiso arbitral” que cada parte cargará con los propios y con la mitad de los inherentes al tribunal. i. Efectos del fallo. Una vez notificado a las partes, el fallo hace cosa juzgada y el tribunal se disuelve. La cosa juzgada rige solamente para las partes en litigio y en lo que respecta al caso resuelto. Este doble efecto alcanza a los terceros estados que hayan intervenido en el proceso. 1) El fallo arbitral no es apelable. 2) El hecho de someter a arbitraje una cuestión lleva implícita la obligación para las partes de cumplir de buena fe el fallo. El fallo constituye un conjunto jurídico indivisible, debe cumplirse íntegramente; pero, si surgieran dificultades prácticas para ejecutar alguna de sus disposiciones, la parte obligada no podría invocar aquella indivisibilidad jurídica para rehusarse a cumplir las demás obligaciones que fuese materialmente posible ejecutar. 3) En muchos tratados de arbitraje se estipula que cualquier de las partes puede solicitar al tribunal que ha dictado el fallo, que aclare o interprete las decisiones que ella considere a obscuras o dudosas. 4) A veces se estipula la posibilidad de un recurso de revisión ante el mismo tribunal, dentro de un lazo dado, siempre que se reúnan ciertas condiciones consistentes ene l descubrimiento de un hecho que, habiendo sido ignorado, al terminar los debates, pro el tribunal y por la parte que solicita la revisión, fuese de naturaleza tal que hubiera ejercido influencia en el fallo. 5) El fallo carece de fuerza obligatoria cuando el árbitro se ha excedido de los límites de la competencia. En tales circunstancias, el fallo carece de fuerza obligatoria porque el árbitro ha desnaturalizado su mandato. Sin embargo, no puede hablarse de nulidad del fallo en el sentido en que esta expresión se emplea en el ámbito de los tribunales internos de justicia. 3. Corte Internacional de Justicia a. Antecedentes. El nacimiento de la C.I.J. está ligado al de la Organización de las Naciones Unidas. Sus ligámenes a las NN.UU. hicieron necesario crear un nuevo Tribunal de Justicia, distinto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional que había sido una creación de la fracasada y fenecida Sociedad de Naciones. La creación de un nuevo Tribunal se prevé por la Conferencia de Dumbarton Oaks de 1943, la cual propone que el Estatuto del futuro Tribunal forme parte integrante de la Carta de Naciones Unidas, proposición que se recogió en el art. 92 de dicha Carta y que los Estados Miembros fueran ipso facto partes en el Estatuto. El nuevo Tribunal, cuyos jueces fueron designados el 5 de febrero de 1946, se reunió por primera vez el día 3 de octubre de 1946. El propio Tribunal elaboró su propio Reglamento que fue aprobado el 6 de mayo de 1946, y que ha sido enmendado en dos ocasiones, en 1972 y en 1978. b. Organización del Tribunal. 172 c. El Tribunal Internacional de Justicia que tiene las funciones de un órgano colectivo de carácter judicial compuesto por un cuerpo de magistrados o jueces y de un Secretario y organizado de forma que pueda funcionar de una manera permanente. El C.I.J. está compuesto por quince miembros, que forman un cuerpo de magistrados independientes, elegidos “entre personas que gocen de alta consideración moral y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de Derecho Internacional” (art. 2 del Estatuto). En la elección se tendrá en cuenta no sólo que individualmente reúnan las condiciones reseñadas “sino también que en el conjunto estén representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo” (Art. 9 del Estatuto). La lista de candidatos a jueces se forma a base de propuestas hechas por los grupos nacionales del Tribunal Permanente de Arbitraje. A falta de grupo nacional por no estar representados los Estados Miembros de las N.U. en el Tribunal Permanente de Arbitraje, los “candidatos serán propuestos por grupos nacionales que designen a este efecto sus Gobiernos respectivos” (art. 4.2 del Estatuto). Con las personas designadas, el Secretario General de N.U. preparará una lista por orden alfabético que presentará a la Asamblea General y el Consejo de Seguridad (art. 7 del Estatuto). La elección de los Jueces se hace por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de las NN.UU que votarán independientemente. Ello quiere decir que debe obtener la misma persona o candidato al mayoría requerido en los Órganos reseñados. Para ser elegidos se requiere que los candidatos obtengan la “mayoría absoluta devotos en la Asamblea General y en el consejo de Seguridad” (Art. 10.1 del Estatuto). Si después de la primera votación quedaran plazas vacantes se celebrará para cubrirlas una segunda incluso una tercera votación. La duración del mandato de los jueces es de nueve años y son reelegibles (art. 13.1 del Estatuto). Los jueces pueden renunciar y ser separados del cargo si “a juicio unánime de lo demás miembros, hayan dejado de satisfacer las condiciones requeridas” (art. 18.1 del Estatuto) para su elección y de las que ya hemos hecho referencia. Existe en el C.I.J. la figura de un juez ad hoc que está prevista para las causas en las que no haya ningún juez en el Tribunal que tenga la nacionalidad de los Estados litigantes (art. 31.2 y 31.2 del Estatuto). En este caso está prevista la posibilidad de designar un magistrado por el Estado o Estados que no tienen juez de entre sus nacionales en el Tribunal mientras dure el procedimiento, con las mismas prerrogativas y funciones que tienen el resto de los jueces del Tribunal, aunque puede ocurrir que la parte autorizada a nombrar un juez ad hoc elija a una persona que no tenga su nacionalidad (como por ejemplo hizo Nicaragua en el asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua). El Presidente se elige por tres años y representa al Tribunal, dirige lo trabajos, los servicios, los debate s y las vistas (art. 45 del Estatuto). El Presidente tiene la obligación de residir en la sede del Tribunal (art. 22.2 del Estatuto), y tiene voto de calidad en los empates (art. 55.2 del Estatuto). Será sustituido en las ausencias o en los casos de imposibilidad de actuar por el Vicepresidente. La secretaría del Tribunal está compuesta por un Secretario y un Secretario Adjunto y los funcionarios. El Secretario y el Adjunto son elegidos por el Tribunal para un período de siete años y son reelegibles. El Tribunal se reúne y funciona en pleno, en salas especiales o en sala de procedimiento sumario. Lo normal es que el Tribunal ejerza sus funciones en sesión plenaria, es decir, con asistencia de todos los magistrados o al menos con un quórum de nueve, ya que con menos número no podrá funcionar. El funcionamiento en salas especiales está previsto en el art. 26del Estatuto. En el mismo se dice que podrán constituirse salas de tres o más magistrados para determinados asuntos como los relativos al trabajo, tránsito y comunicaciones. También es posible constituir salas especiales para conocer un negocio determinado. La competencia del tribunal en materia contenciosa. “Una de las manifestaciones más típicas de la estructura paritaria de la Comunidad Internacional está constituida por la imposibilidad para un Estado de obtener la solución de una controversia en que sea parte 173 por medio de sentencia sin el consentimiento del Estado con el que haya surgido la controversia en concreto. Según el Derecho Internacional, la iniciación de un procedimiento no e s posible en base a la voluntad de uno solo de los contendientes”. Hay que distinguir la competencia ratione personae de la competencia ratione materiae. a) Con respecto a las personas hay que afirmar inicialmente que sólo los Estados podrán ser Partes en casos ante la Corte” (art. 34.1 del Estatuto). La afirmación lleva como consecuencia que los particulares no tienen acceso al Tribunal en vía contencioso ni en la consultiva. Las Organizaciones Internacionales tampoco tienen acceso en vía contenciosa al Tribunal; no obstante, el Estatuto de la Corte en su art. 34.2 nos dice que “podrá solicitar de las Organizaciones Internacionales públicas informaciones relativos a casos que se litiguen ante la Corte y recibirá la información que dichas Organizaciones envíen a iniciativa propia”. El Tribunal está abierto a los Estados, pero no a todos los Estados. Cabe al respecto distinguir los siguientes grupos de Estados que pueden llevar sus diferencias ante el tribunal i- Los Estados que sean Parte en el Estatuto de la Corte (art. 35.1), y dentro de estos podemos distinguir otros dos grupos, los Estados que son miembros de las NN.UU., ya que estos son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (Art. 93.1 de la Carta) y otros Estados que han llegado a ser partes en el Estatuto pro cumplir las condiciones “que determine en cada caso la A.G. a recomendación del Consejo de Seguridad” (art. 93.2 de la Carta). ii- Los Estados que no sean Parte en el Estatuto. Para que esté abierta la Corte ante estos Estados deben cumplir una suerte de condiciones. Dichas condicione son: depositar una declaración aceptando la jurisdicción del Tribunal, comprometerse a cumplir de buena fe las decisiones del Tribunal y aceptar todas las obligaciones de los miembros de las NN.UU. b) Por razón de la materia la Corte es competente para entender de toda las diferencias de orden jurídico que le sean sometidos por los Estados Partes en las mismas. Constituye una diferencia de este tipo aquellas que versen sobre un punto del D.I. o sobre una situación de hecho que le lleve aparejado unas consecuencias jurídicas internacionales. Para que la C.I.J ejerza su competencia en materia contenciosa es necesario que las Partes en la diferencia hayan manifestado su voluntad de someter el asunto al Tribunal. Para la aceptación de la jurisdicción del Tribuna encontramos una diversidad de formas, que sintetizaremos de la manera siguiente: i- Por medio de un acuerdo compromisorio. ii- Por medio de tratados o convenciones que contengan cláusulas compromisorias. iiiPor medio de la aceptación del mecanismo de la jurisdicción obligatoria del C.I.J. mediante la aceptación de la llamada “cláusula facultativa”. ivPor medio de la aplicación del principio fórum prorogatum (forma de aceptación tácita o indirecta de la jurisdicción, por ejemplo, realizar actos de procedimientos que no sean presentar una excepción de procedimiento frente al Tribunal, o aceptar su competencia por medio de una carta. Es fórum prorogatum contestar a una demanda unilateral de otro Estado). d. La competencia del tribunal en materia consultiva. Tiene la facultad de emitir dictámenes respecto a cualquier “cuestión jurídica”. Rationae personae: Los Estados no pueden pedir dictámenes a la C.I.J., pero si pueden intervenir ante el Tribunal mediante exposiciones escritas y orales. En cuanto a las Organizaciones Internacionales hay que manifestar que la A.G. y el Consejo de Seguridad tienen derecho a pedir dictámenes a la C.I.J., los otros órganos de NN. UU. Y los Organismos especializados de la misma deben ser autorizados a pedir dictámenes a la C.I.J. Rationae materiae: la C.I.J. es competente en vía consultiva sólo para pronunciarse sobre “cualquier cuestión jurídica” (no política). e. El procedimiento del tribunal i. El procedimiento contencioso. 1. La iniciación del procedimiento. 174 Cuando un asunto se lleva por las partes o por alguna de ellas al Tribunal e iniciar el procedimiento que en vía contenciosa terminará generalmente por medio de sentencia. Como dice el art. 40.1 del Estatuto: “Los negocios serán incoados ante la Corte, según el caso, mediante notificación del compromiso o mediante solicitud escrita dirigida al Secretario. En ambos casos se indicarán el objeto de la controversia y las partes”. Las demandas para su presentación requieren, según el art. 38 del Reglamento, que se indique: 1) la parte demandante; 2) el Estado contra el que se dirige; 3) el objeto de la diferencia; 4) los medios de derecho en que el demandante pretende fundar la competencia del Tribunal; 5) la naturaleza precisa de la petición o peticiones; 6) una exposición sucinta de los hechos y fundamentos jurídicos sobre los que se basa la demanda, y 7) finalmente, debe llevar la firma del Agente del representante diplomático de la Parte demandante en el País de la Sede del Tribunal o de la persona debidamente autorizada. Para los asuntos que se introduzcan vía compromiso, el Reglamento en su art. 39 no requiere otra formalidad que “la notificación del compromiso”. La aceptación de la competencia del Tribunal se deduce de la aceptación del propio compromiso. La notificación del Tribunal debe ir “siempre acompañada del original o de copia certificada”. La representación de las partes ante el Tribunal deberá estar acreditada desde el inicio del procedimiento. Como dice el art. 42 del Estado, “las partes estarán representadas por sus agentes”. También pueden tener “consejeros o abogados”. Una vez incoado el procedimiento mediante la presentación de la demanda o la notificación del compromiso se empiezan a contar los plazos, la competencia del Tribunal se verifica si se da en esa fecha, se fija el objeto del litigio y el secretario del Tribunal “transmitirá copia de la demanda o notificación del compromiso” al Secretario General de NN.UU., a los miembros de la ONU y a los demás Estados con derecho a comparecer en el Tribunal (art. 40 del Estatuto). 2. La fase escrita del procedimiento. Una vez que se ha incoado el procedimiento, el Tribunal, organiza el procedimiento, es decir “la forma y términos a que cada partes debe ajustar su alegato”. Éstos se presentarán en dos fases: escrita y oral. La fase escrita se fija por el Tribunal mediante providencias y se especifica en ellas el número de escritor, el orden de presentación y los plazos. Éstos podrán ser prorrogados por el Tribunal a petición de la parte interesada. Respecto al número de escritos y al orden de presentación, el Reglamento del Tribunal distingue según que el procedimiento se haya iniciado por demanda o por compromiso. En los primeros, “las piezas del procedimiento comprenden, en este orden, una memoria del demandante y una contramemoria del demandado. El Tribunal puede autorizar o prescribir la presentación de una réplica por el demandante y una dúplica por el demandado si las pares están de acuerdo o si el propio Tribunal decide que estos escritos son necesarios” (art. 43 del Reglamento). Por el contrario, si el asunto ha sido incoado por compromiso, el número y orden de presentación de los escritos será el acordado en el propio compromiso, y en, caso de que éste guarde silencio o las partes no se pongan de acuerdo, “cada una de ellas depositará una memoria y una contramemoria en los mismos plazos. El Tribunal autorizará la presentación de una réplica y una dúplica si lo estima necesario”. (Art. 46 del Reglamento). El contenido está dado por el art. 49 del Reglamento, que literalmente dice: “1. La memoria contendrá una exposición de los hechos en que se basa la demanda, los fundamentos de derecho y las conclusiones. 2. La contramemoria contendrá: el reconocimiento o la negación de los hechos expuestos en la memoria; una exposición adicional de hechos, si procede; observaciones relativas a los fundamentos de derecho expuestos en la memoria; una exposición de fundamentos de derecho en respuesta; y las conclusiones. 3. La réplica y la dúplica, si la Corte las autoriza, no repetirán simplemente los argumentos de las partes sino que irán dirigidas a poner de relieve los puntos que todavía las separan. 175 4. En cada alegato escrito, la parte que lo presente indicará cuáles son sus conclusiones a esa altura del procedimiento, distinguiéndolas de los argumentos presentados, o confirmará las conclusiones hechas previamente”. Todos los escritos deben ir acompañados de las correspondientes conclusiones que son “el enunciado preciso y directo de una petición”. 3. La fase oral del procedimiento. El procedimiento oral consistirá, según el art. 43.5 del Estatuto, “en la audiencia que el Tribunal otorgue a testigos, peritos, agentes, consejeros y abogados”. La fecha del inicio de las sesiones se fija por el Tribunal o por el presidente (art. 54 del Reglamento). También él determina si las intervenciones orales deben hacerse antes o después de las pruebas, así como el orden de sus actuaciones. Éstas, que serán en audiencia pública, salvo que el Tribunal decida otra cosa o que lo pidan las partes (art. 59 del Reglamento), deberán ser todo lo sucintas que permita una buena presentación de los argumentos. Durante la fase oral, además de oír a los testigos, peritos, etc., de los que nos ocuparemos al estudiar la prueba, el Tribunal o los jueces pueden hacer preguntas o pedir precisiones a los agentes, consejeros y abogados de las partes. Éstos pueden contestar inmediatamente o bien más tarde, en el plazo fijado por el presidente. La contestación puede hacerse oralmente o por escrito (art. 61 del Reglamento). Generalmente la contestación se hace a posteriori y después de haber sido convenientemente preparada. De cada audiencia se levanta un acta por el secretario en la lengua o lenguas oficiales utilizadas en la misma. Copia del acta se transmite a los jueces ya las partes quienes bajo el control del Tribunal pueden hacer correcciones sin modificar el sentid (art. 71 del Reglamento). La fase oral se cierra por el presidente y losa gentes de las partes deben quedar a disposición del Tribunal hasta que pronuncie la sentencia. 4. Los medios de prueba. Tanto el Estado como el Reglamento tratan de la prueba de una manera general, sin distinguir la prueba del derecho (costumbres, derecho interno, etc.) de la prueba de los hechos. La cuestión es delicada, ya que en materia de Derecho internacional no se puede silenciar que al Tribunal se le aplica el principio iur a novit curia, pero el alcance del mismo en determinadas cuestiones es discutible. El tribunal ha preferido evitar la distinción de derecho y hechos en materia de prueba, y al redactar su Reglamento ha procurado dar una fórmula más amplia y comprensiva al decirnos en su art. 62.1 que: “La Corte podrá invitar, en cualquier momento, a las partes a presentar los medios de prueba o a dar las explicaciones que considere necesarios para aclarar cualquier aspecto de las cuestiones en disputa o podrá tratar de procurarse otras informaciones con ese fin”. La prueba documental está prevista en el Estatuto de la Corte, en su art. 43.2, estableciendo que éste comprende “toda pieza o documento” en que se apoye la memoria, contramemoria, réplica y dúplica. En el Reglamento se ordena que se adjuntará a las piezas del procedimiento copias certificadas de “todos lo documentos pertinentes presentados en apoyo de las tesis formuladas en cada escrito” (art. 50 del Reglamento). En la fase oral del procedimiento cabe presentar una prueba testifical o bien la intervención de peritos. En efecto, antes del inicio del procedimiento oral, cada parte debe comunicar al Secretario “los medios de prueba que pretende invocar o que tiene intención de pedir al Tribunal. Estas comunicaciones contienen la lista de nombres, apellidos, nacionalidades, profesión y domicilio de los testigos y peritos que la parte desea utilizar, con indicación en términos generales, de los puntos sobre los que deben declarar”. (art. 57 del Reglamento). Además, la Corte puede invitar a las partes a presentar algún testigo o perito (art. 61.2 del Reglamento) y las partes pueden pedir en el curso del procedimiento oral que se interrogue también a algún testigo o perito que no figure en la lista transmitida a la Corte (art. 63 del Reglamento). Finamente, la Corte puede directamente “en cualquier otro momento, comisionar a cualquier individuo, entidad, negociado, comisión u otro organismo que ella escoja, para que haga una investigación o emita un dictamen pericial”. (Art. 50 del Estatuto). 5. Las conclusiones de las partes y su modificación. 176 Las conclusiones consisten “en enunciar precisa y directamente una petición sobre una diferencia concreta”, son el “resumen preciso y conciso de la demanda motivada de cada una de las partes”. Las conclusiones deben contener el objeto del litigo sobre el que deberá pronunciarse el Tribunal. Simplifica enormemente la labor de los jueces. “La Corte tiene el deber de contestar a las peticiones de las partes tal y como ellas se enuncian en sus conclusiones finales, pero también tiene el deber de abstenerse de juzgar sobre los puntos no comprendidos en dichas peticiones”. 6. La deliberación del tribunal. Acabado el procedimiento oral el Presidente declarará terminada la vista, y el Tribunal “se retirará a deliberar” en privado y en secreto (art. 54 del Estatuto). Las deliberaciones finales tienen gran interés ya que en ellas se preparará, a través de las discusiones e intercambios de puntos de vista, la sentencia. 7. La sentencia y las peticiones de interpretación y revisión. La ejecución. El momento final del procedimiento en vía contenciosa está marcado por la sentencia. En ella el Tribunal emite su fallo en el asunto sometido a su consideración, que, según el art. 56 “debe ser motivado”. El Reglamento, en su art. 95, nos dice cuál debe ser el contendió de la sentencia: 1) la fecha de la lectura; 2) el nombre de los jueces; 3) la indicación de las partes; 4) el nombre de los agentes, consejeros y abogados de las partes; 5) la exposición sumaria del procedimiento; 6) las conclusiones de las partes; 7) las circunstancias de hecho; 8) los fundamentos de derecho; 9) el fallo; 10) las decisiones relativas a las costas, si las hubiere; 11) el nombre de los jueces que hayan constituido la mayoría; y 12) la indicación del texto que hace fe (que normalmente está redactado en dos lenguas). El cuerpo de la sentencia se completa con los votos particulares de los jueces y las declaraciones de éstos. el cuerpo de la sentencia será leído en sesión pública y se considera que tiene la fuerza obligatoria para las partes en litigio, a partir de ese día (art. 94.2del Reglamento) y “respecto del caso que ha sido decidido” (art. 59del Estatuto). Característica esencial de las decisiones de la C.I.J. en su carácter de definitivas e inapelables. La interpretación ha sido definida por la C.I.J. en el sentido de que se propone “esclarecer el sentido y el alcance de los que ha sido decidido con fuerza obligatoria por la sentencia”. Para que la interpretación pueda darse, se requiere “un desacuerdo sobre el sentido o el alcance del fallo” (art. 60 del Estatuto), y para ello, según ha interpretado la C.I.J., se requieren dos condiciones: “Es preciso que la petición tenga realmente por objeto una interpretación de la sentencia, lo que significa que debe tender únicamente a esclarecer el sentido y alcance de lo que se ha decidido con fuerza obligatoria por la sentencia, y además se requiere que exista una disputa sobre el sentido y alcance de la sentencia”. El alcance y sentido de las demandas de interpretación, como puede observarse, es limitado, pues no va en contra del principio de cosa juzgada, ni va dirigido a obtener un nuevo fallo, sino a que éste sea esclarecido. La revisión afecta al principio de cosa juzgada y, como dice el art. 61 del Estatuto, podrá pedirse “cuando la solicitud se funde en el descubrimiento de un hecho de tal naturaleza que pueda ser factor decisivo y que fuera desconocido de la Corte y de la parte que pide la revisión siempre que su desconocimiento de la Corte y de la parte que puede la revisión siempre que su desconocimiento nos e deba a negligencia. Para la apertura en procedimiento de revisión se requiere: 1) que se trate de un hecho desconocido; 2) que por su naturaleza justifique la revisión; 3) que se pida dentro de los seis meses del descubrimiento del hecho nuevo, y 4) que no hayan transcurrido más de diez años desde la fecha del fallo (art. 61 del Estatuto). Sobre la ejecución de las sentencias se imponen unas pocas palabras. En principio las mismas deben ser ejecutadas por los propios litigantes. La obligación de hacerlo deriva de la propia aceptación de la competencia del Tribunal. El art. 94 establece que “cada miembro de las NN. UU. Se compromete a cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio que sea parte”. La obligación se extiende a los Estados no miembros de las Naciones Unidas ya que entre las condiciones bajo las que el Tribunal les está abierto figura la de acatar y cumplir las sentencias, según se estipula en la Resolución 9 (1946) del Consejo de Seguridad de las N.U. del 1946. 177 En los casos de inejecución, cabe conseguir ésta por diversos procedimientos: 1) mediante medidas unilaterales, y 2) por medio de la intervención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Como puede verse, en el volumen consagrado a las Organizaciones Internacionales, las referidas medidas pueden llegar a ser inoperantes en la práctica como consecuencia del derecho a veto a que puede estar sometida la adopción de decisiones del Consejo de Seguridad. ii. El procedimiento accidental. Éstos pueden dar lugar incluso a la paralización del procedimiento principal o de fondo, o bien ser resueltos en vía preliminar. 1. Las medidas preliminares. El estatuto de la C.I.J. prevé que el Tribunal “tendrá facultad para indicar si considera que las circunstancias así lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de cada una de las partes” (art. 41.1), pues son tomadas “mientras se pronuncia el fallo”, y dado que le objeto de las misma son es otro que el de “salvaguardar los derechos de cada parte pendiente de la decisión del Tribunal. Esto es en tanto que el perjuicio que amenaza a esos derechos fuera irremediable de hecho y de derecho”: La provisionalidad y la urgencia son las características de este incidente en el procedimiento, que pueda adoptarse por el Tribunal a petición de parte o de oficio con prioridad a cualquier otro asunto de que éste conociendo el Tribunal (art. 74.1 del Reglamento). 2. Las excepciones preliminares. La excepción preliminar “es un medio de defensa susceptible de poner fin al procedimiento sin que el Tribunal se ha llamado a apreciar el fondo de la diferencia”. Deben ser presentadas por escrito al Tribunal antes del plazo fijado para la entrega de la contramemoria por el demandado o del propósito de la primera pieza del procedimiento por las demás partes en el mismo (art. 79.1 del Reglamento). La presentación lleva aparejada la suspensión del procedimiento principal, o de fondo (art. 79.3 del Reglamento). Se inicia con un escrito que contiene una exposición de los hechos y del derecho en que se funda la excepción o excepciones, de las conclusiones y de una nota de los documentos que se acompañan en apoyo de las peticiones (art. 79.2 del Reglamento), Terminada esa fase escrita de procedimiento, el Tribunal acordará el paso a la fase oral del mismo. Acabada la fase oral, el Tribunal delibera y toma su decisión que puede ser de tres clases: a) rechazar la excepción, en cuy o caso se pasa al examen del fondo del asunto y continúa el procedimiento principal; b) admitir la excepción en cuyo caso no se pasa a examinar el fondo bien porque el Tribunal se considere incompetente o porque nos e den las condiciones de admisibilidad, y c) se une la excepción al fondo del asunto, en cuyo caso el procedimiento principal continúa y el Tribunal conoce le fondo del asuntos en las dos fases, escrita y oral. 3. Las demandas reconvencionales. Para que pueda presentarse una demanda reconvencional deben darse las siguientes condiciones: i) Que la instancia principal haya sido presentada ante el Tribunal por medio de una demanda y no por medio de un compromiso. ii) Tiene que haber una conexión directa entre el objeto de la demanda reconvencional y el objeto de la demanda principal. iii) Que la demanda reconvencional debe contener una pretensión que sea de la competencia del Tribunal. iv) Que sea presentada con la contramemoria de la parte que emane y figure la petición entre las conclusiones de ésta (art. 80.2 del Reglamento). 4. La intervención. La intervención de un tercer Estado en un procedimiento principal entre otros dos Estados está previsto en los arts. 62 y 63 del Estatuto del Tribunal. Según el art. 62 del Estatuto, “Si un Estado considerare que tiene un interés de orden jurídico que puede ser afectado por la decisión del litigio, podrá pedir a la Corte que le permita intervenir”. En este caso, la 178 necesidad de que exista por parte interviniente, dicho “interés jurídico es esencial para la admisión de la intervención por el Tribunal. También es necesario que haya una conexión directa entre dicho interés y el objeto de la demanda principal”. La intervención, en el caso previsto por el art. 62 del Estatuto, se hace mediante demanda que debe ser depositada antes de cerrarse el procedimiento escrito, y deberá indicar además del nombre del agente de su Gobierno y precisar el asunto que ella se refiere lo siguiente: “a) el interés de orden jurídico que, según el Estado demandante, que va a intervenir, le afecte; b) el objeto preciso de la intervención, y c) el ligamen que a efecto de la competencia del Tribunal exista entre el Estado interviniente y las partes” en la diferencia (art. 81.2 del Reglamento). La intervención, en base al art. 63 del Estatuto, se refiere a la interpretación que pudiere hacerse en un proceso, ante el Tribunal, de una convención, en la que pudieran ser parte otros Estados distintos de los litigantes. Estos otros Estados tendrán derecho a intervenir en el proceso; pero, si ejercen ese derecho, la interpretación contenida en el fallo será obligatoria para ellos (art. 63.2 del Estatuto). La intervención se hace por medio de una declaración en la que, además de indicar el nombre del agente, el asunto y la convención a que se refiera, se deberá especificar: a) los datos en base a los que el Estado declarante se considera como parte en la convención; b) la indicación del as disposiciones de la convención que estime pueden estar en situación de ser interpretadas; c) una exposición de la interpretación que el Estado declarante dé a estas disposiciones, y d) una nota de los documentos que apoyan su interpretación, adjuntos en anexo (art. 82.2 del Reglamento). Depositada la demanda o la declaración de intervención el Tribunal decidirá sobre su admisión con prioridad sobre a el asunto principal (art. 84). Además fijará un plazo para que el Estado interviniente presente sus observaciones durante la fase oral del procedimiento principal. iii. El procedimiento en materia consultiva. Comienza con a petición de dictamen al C.I.J., y analiza con la emisión de éste. Un dictamen consiste en una opinión basada en derecho, dada por el Tribunal en su conjunto sobre “una cuestión jurídica” que le haya sido preguntada por un órgano de las Naciones Unidas u Organización Internacional que esté autorizada para ello. Sólo determinadas Organizaciones están facultadas para pedir dictámenes, y ni los particulares ni los Estados pueden pedirlos a la C.I.J. El Tribunal, en ejercicio de sus funciones consultivas, se guiará por las disposiciones dl Estatuto que rijan en materia contenciosa. La petición de dictamen se hace por el Secretario General de las Naciones Unidas o el alto funcionario de la Organización autorizada al Tribunal (art. 104 del Reglamento). Sobre su forma nos dice el art. 65.2 del Estatuto, que “las cuestiones sobre las cuales se solicite opinión consultiva serán expuestas a la Corte mediante solicitud escrita, en la que se formula, en términos precisos, la cuestión respecto de la cual se haga la consulta. Con dicha solicitud se acompañarán todos los documentos que puedan arrojar luz sobre la cuestión”. Recibida la solicitud de dictamen, el secretario del Tribunal “la notificará a todos los Estados que tengan derecho a comparecer ante la Corte” (art. 66.1 del Estatuto), y “mediante comunicación especial y directa a todo Estado con derecho a comparecer ante a la Corte, y a toda Organización Internacional que a juicio de la Corte, o de su presidente, puedan suministrar alguna información sobre la cuestión2 (art. 66.2). Dentro de las medidas iniciales encontramos además de las notificaciones, el nombramiento del juez ad hoc. Este no se nombra en todos los casos sino en aquellos en que “el dictamen es pedido respecto de una cuestión jurídica actualmente pendiente entre dos o más Estados” (art. 102 del Reglamento). En el procedimiento consultivo también encontramos una fase escrita generalmente y una fase oral. En la primera los Estados y las O.I. que hayan recibido la comunicación especial podrán presentar sus observaciones escritas dentro del plazo fijado por el tribunal (art. 105.2 a del Reglamento). Por lo que se refiere a la fase oral se decidirá por el Tribunal, si hay lugar a ella, y, en caso afirmativo, se fijará la fecha del inicio. En la misma los representantes de las O.I. y de los Estados presentan sus informes e intervenciones por el orden que acuerde el Tribunal. 179 Acabada la fase oral, el Tribunal delibera de la misma forma que lo hace en el procedimiento contencioso, y prepara su dictamen, que es leído en audiencia pública. Los dictámenes no producen los siguientes efectos: 1. Los dictámenes no producen efectos de cosa juzgada, pues son “decisiones jurisdiccionales normativas”. Además, la C.I.J. n o está ligada por sus dictámenes. 2. Tampoco el dictamen tiene, salvo excepciones, fuerza obligatoria. Esto requiere dos precisiones: en primer lugar, que efectivamente un dictamen no puede producir efecto obligatorio para los Estados; pero ello no permite afirmar que para la Organizaciones peticionarias del dictamen, máxima si es la O.N.U. no produzca ciertos efectos obligatorios. Además existe la excepción de haberse concedido efectos obligatorios a determinados dictámenes. En estos casos la obligatoriedad no está fundamentada en el Estatuto de la C.I.J. sino en otros instrumentos internacionales que acuerden concederles tal efecto. Ejemplos: la “Convención sobre privilegios e inmunidades de las N.U.”. 4. Medios coercitivos que no suponen el uso de la fuerza armada. a. Conceptos generales. Cuando una divergencia internacional no llega a ser resulta ni por negociaciones diplomáticas entre las partes ni con la colaboración de terceros, sólo restan dos caminos posibles: o las partes abandonan toda nueva gestión a la espera de que si el tiempo provea oportunidad más propicia, o alguna de ellas recurre a los medios coercitivos. Estos medios son la retorsión, las represalias, la ruptura de relaciones diplomáticas y el ultimátum. La guerra constituye la máxima forma de coerción entre los Estados. b. La retorsión. Hay retorsión cuando un Estado aplica a otro la misma o similar medida restrictiva o prohibitiva que éste, usando de un derecho, ha aplicado a aquél. No supone el uso de la fuerza armada. Por ejemplo: un Estado, sin violar tratados, dispone una elevación de tarifas aduaneras con respecto a ciertas mercaderías, o establece restricciones a la admisión de buques o personas extranjeras o a los derechos que éstos puedan ejercer; en tales casos, otro Estado, afectado por esa actitud puede adoptar análogas medidas. c. Las represalias. Es la adopción con respecto a determinado Estado, de ciertas medida de coerción en respuesta a un hecho ilícito realizado por aquél en perjuicio de sus derechos del Estado o de sus nacionales. Las represalias son de naturaleza diversa, por ejemplo, prohibir la entrada a puerto a los buques de la bandera del Estado culpable, o proceder a su embargo. El ejercicio de las represalias conduce a una pendiente peligrosa: incita a contestar una represalia con otra nueva y más grave, de tal manera que lo actos sucesivos y crecientes de fuerza pueden degenerar en serio conflicto y provocar la fuera. Las represalias no deben ser excesivas en relación al daño recibido y deben terminar si se acepta el reclamo. El art. 2.4 de la Carta de la ONU establece la prohibición de represalias con uso de la fuerza armada. En ciertos casos las represalias pueden ser autorizadas en un tratado. Ejemplo: el Convenio del Café de 1968. d. La ruptura de relaciones diplomáticas. Es ésta una medida que un Estado asume cuando se siente gravemente afectado por la conducta de otro Estado, o cuando la desinteligencia ha llegado a un punto que considera preferible no discutir más directamente y aun formular con ello una advertencia indirecta acerca de su desagrado. La medida se adopta entregando sus pasaportes al jefe de la misión diplomática correspondiente, como así también a todos los miembros del personal oficial y sus familias, y ordenando así a los propios agentes diplomáticos en el país respectivo soliciten a su vez sus pasaportes. En principio, la ruptura de relaciones 180 diplomáticas no comprende a los funcionarios consulares, dado que el desempeño de su cargo no tiene alcance político. Los agentes diplomáticos deben abandonar el país a la brevedad posible. Mientras tanto, sus inmunidades y privilegios, como también las consideraciones de cortesía personal, no cesan hasta que traspongan la frontera. e. El bloqueo pacífico. Es una forma de represalia, pero también sirve de instrumento para desarrollar una intervención de carácter político. Consiste en impedir, por medio de fuerzas navales y sin que exista estado de fuera, las comunicaciones marítimas de un país determinado. La interdicción del uso o el amenaza de la fuerza contenido en el artículo 2.4 de la Carta de la ONU ha transformado el bloqueo pacífico en un acto ilegal, pues supone claramente le uso de la fuerza armada. EL bloqueo pacífico puede, eso sí, ser decidido por el Consejo de Seguridad de acuerdo al artículo 42, como una medida para mantener la paz y la seguridad internacional, en caso de amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresión. No ha habido un caso de declaración de bloqueo pacífico desde 1945, pero debe recordarse el caso de la “cuarentena” decretada en 1962 por EE. UU. a las costas de Cuba, en ocasión de la construcción de silos para cohetes nucleares por la Unión Soviética. La medida se basó jurídicamente ne una decisión unánime del Órgano de Consulta de la O.E.A. que recomendó a los miembros tomar las medidas necesarias, incluso el uso de la fuerza, para impedir que Cuba recibiera el material militar. El asunto fue tratado en el Consejo de Seguridad pero no se adoptó ninguna resolución. La U.R.S.S. protestó y la disputa se resolvió mediante negociaciones, cuyo resultado fue el retorno a la U.R.S.S. de los misiles y el levantamiento por los EE. UU. de la “cuarentena”: El gobierno argentino ordenó a buques de la Armada participar de esta “cuarentena”. f. El últimatum. Es una intimación que un gobierno dirige a otro, por medio de una nota diplomática como proposición final con respecto a una divergencia que los separa, requiriéndole aceptar determinada solución entro de un plazo que generalmente es de 24/48 horas, siendo entendido que la no aceptación implica la adopción de medidas graves, por ejemplo la ruptura de relaciones diplomáticos y aún la guerra. 181 Unidad 12 1. La Organización de las Naciones Unidas. a. Ideas generales. La ONU es el intento más amplio y acabado en la historia de la Humanidad de crear una OI capaz de mantener la paz y seguridad internacionales, que es el primero y principal de sus propósitos. Forman parte e la misma como miembros la inmensa mayoría de los Estados del mundo. Por ello la catalogamos entre las Organizaciones de ámbito universal. b. Antecedentes. La ONU no surgió de forma inesperada, sino a través de un proceso laborioso. Entre los antecedentes remotos la experiencia de la Sociedad de Naciones es el más cercano a la actual ONU. Dicho antecedente no fue siquiera mencionado por los redactores de la Carta. Era lógico este proceder si tenemos en cuenta la amarga experiencia de la S. de N. y el hecho de que dos de los grandes protagonistas de la nueva OI se encontraron en una situación especial ante la S. de N. Por un lado los EE. UU. no participaron en la misma, pues el Senado norteamericano se negó a ratificar el Pacto de la S. de N., puesto que el Senado norteamericano se negó a ratificar el Pacto de la S. de N., y por otro lado la URSS había sido expulsada de dicha sociedad por su agresión a Finlandia. Que no haya sido mencionado no quiere decir que no se tuviera en cuenta al estructurar la ONU. Como antecedentes próximos encontramos la Declaración de lo Aliados, firmada en Londres en 1941 por representantes de 14 países aliados y la importantísima declaración conjunta (la denominada Carta del atlántico), firmada por el Presidente norteamericano Roosevelt y el premier británico Churchill. Otro paso importante fue la Declaración de Washington o Declaración de las NN .UU. que suscribieron 26 naciones en 1942, en la que se sientan las bases sobre las que habría de sustentarse la política exterior y el nuevo orden del mundo. Tenía ocho principios reconocidos en la Carta, entre los cuales podemos mencionar la renuncia a toda expansión territorial, la prohibición de cambios territoriales contra la voluntad de los pueblos; respeto al derecho de cada pueblo a escoger libremente su forma de gobierno, etc. Hito capital en el camino de la ONU fue la Declaración de Moscú del ’43, firmada por los representantes de las cuatro grandes potencias: EE. UU., Gran Bretaña, Rusia y China. En ella se hablaba del deseo de perpetuar en tiempos de paz la comunidad de grandes potencias impuesta por las necesidades de los tiempos de guerra. Se halaba también de establecer una Organización Internacional encargada de mantener la paz (art. 4º). A esta Declaración siguió la de Teherán del ’43 en parecidos términos. Los principios de la Declaración de Moscú necesitaban un desarrollo posterior, y para ello el Gobierno Soviético proponía la creación de unos Comités de expertos para proyectar una OI sobre los principios anteriores. El Gobierno norteamericano sugirió la celebración de una Conferencia de expertos, que se reunieron en dos etapas entre el 21 de agosto al 7 de octubre de 1944, en Dumberton Oaks. De dicha reunión salieron unas propuestas que dejaron sentadas las bases de la ONU y fueron comunicadas por el Departamento de Estado norteamericano en diciembre del ’44, a todas las naciones, abriéndoles la posibilidad de presentar enmiendas y sugerencias a las referidas propuestas. No obstante, quedó por resolver el gravísimo problema del voto ene l Consejo de Seguridad. A la solución del mismo se llegó en la Conferencia de Yalta, que se realizó a principios del ’45, y la final de la cual se hizo oportuna. Se tomó un acuerdo sobre el voto ene l C de S, pero no se hace público hasta que no se someta a los Gobiernos de China y de Francia Libre, y posteriormente fue dado a la publicidad en marzo del ’45. En la Declaración de Yalta se preveía la convocatoria para el 25 de abril de 1945m de la Conferencia de SAN Francisco. La C. de San Francisco se celebró entre los días 25 de abril y 16 de junio de 1945 y tomaron parte 50 naciones. La Conferencia quedó dividida en cuatro Comités generales de verificación, dirección, ejecutivo y de coordinación, y cuatro Comisiones (Disposiciones generales, AG, C de S y Organización judicial). Fruto final de la C. de San Francisco fue la Carta de las NN. UU., firmada el 26 de junio de 1945, y el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, que figuraba como anexo a la misma. 182 La necesidad de poner en marcha las estipulaciones dela Carta y preparar la Primera Asamblea se puso de manifiesto en la propia Conferencia de San Francisco y por ello se firmó un Tratado conocido como Disposiciones provisionales, en el cual se preveía la creación de una Comisión preparatoria para llenar dicho cometido. Dicha Comisión cesaría de funcionar en el momento de la elección del Secretario general de la Organización. La Comisión cumplió su cometido y la AG pudo celebrar su primera reunión en Londres entre los días 10 de enero a 14 de febrero de 1946. A partir de esta primera reunión la ONU se puso en marcha, ya que en esta fecha la Carta había entrado en vigor, hecho que ocurre el 24 de Octubre de 1945, día en el que se habían recibido las ratificaciones de los «cinco grandes» y de la mayoría de los Estados signatarios. c. Naturaleza jurídica de la Carta. Por los primeros comentaristas de la Carta se planteó el problema de si ésta supone un simple tratado internacional, o más bien se trata de una Constitución. Desde el punto de vista formal es innegable que nos encontramos ante un Tratado internacional, no obstante éste ofrezca algunas particularidades especiales. Una de las cuestiones es la superioridad de la Carta respecto a lo demás Tratados concluidos por sus Miembros. Según se ha indicado, el art. 103 de la Carta prescribe que: «En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por lo Miembros de las NN. UU. en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta» La razón de ser de este precepto la encontraba Aréchaga en la experiencia de la S. de N. en cuanto al intento en el ’36 de aplicar sanciones a Italia. El art. 103 puede dar lugar al planteamiento de cuatro supuestos de incompatibilidad que vamos a examinar por separado: i. El conflicto entre las obligaciones estipuladas en Acuerdos anteriores a la Carta y ésta entre Estados miembros de la Organización: se resuelve por el principio de ley posterior deroga a la anterior. ii. Un segundo conflicto lo plantean los conflictos entre acuerdos posteriores a la Carta y ésta entre Estados miembros de la Organización. Se trata de una obligación particular que han contraído los miembros d hacer prevalecer las obligaciones de la Carta y conseguir que éstas puedan ser cumplidas en todos sus términos sin ninguna traba jurídica. iii. El tercer supuesto es el de los conflictos que pudieran plantearse ante Acuerdos anteriores y la Carta entre un Miembro de las NN. UU., y un Estado no Miembro. La cuestión hoy ha perdido interés por la ampliación del número de miembros de las NN. UU., pero las dudas sobre la aplicabilidad del art. 103 a Estados no Miembros de la ONU ya se planteó en la Conferencia de San Francisco y tanto la práctica como la doctrina se inclinó por la no aplicabilidad a terceros. iv. Finalmente, uncu arto supuesto es el conflicto que pudiera sufrir en el improbable caso que se diera, entre las obligaciones contraídas por acuerdos posteriores y la Carta entre un Estado Miembro de la ONU y un Estado no miembro. La solución es idéntica al punto anterior. d. La reforma y la revisión de la Carta. i. Reforma. La reforma viene de la mano del art. 108., cuando dice que: «Las reformas a la presente Carta entrarán en vigor para todos los Miembros de las Naciones Unidas cuando hayan sido adoptadas por el voto de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea General y ratificadas, de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales, por las dos terceras partes de los Miembros de las Naciones Unidas, incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad». El artículo sienta un principio básico democrático, pero es cercenado a la hora de ponerse en práctica, ya que surge el derecho de veto en la fase de ratificación de las reformas adoptadas, pues se requieren las ratificaciones de los miembros permanentes dl Consejo de Seguridad. En el supuesto de que una reforma a la Carta hubiese sido aprobada y posteriormente ratificada por quórum (art. 108), dicha reforma resulta obligatoria para todos los miembros de la Organización, incluidos 183 los que se hubieran opuesto a la misma. Dichos miembros se verían en la alternativa de acatar dicha reforma o retirarse de la Organización, perdiendo su status. En la práctica de la Organización se han realizado reformas de la Carta por el procedimiento previsto en el art. 108 de la misma, relativas al aumento de miembros de algunos de sus miembros (Consejo de Seguridad, y ECOSOC). Las referidas reformas son las únicas que en aplicación del art. 108 se han llevado a cabo. No obstante, en la práctica, y por procedimientos no estatuarios se han realizado otras reformas, como por ejemplo la realizada a través de la Resolución 377 (V) de la A.G. de 1950, que supuso la ampliación de facultades de la AG en materias relativas al mantenimiento de la paz. ii. Revisión. Está reglamentado por el art. 109: «1. Se podrá celebrar una Conferencia General de los Miembros de las Naciones Unidas con el propósito de revisar esta Carta, en la fecha y lugar que se determinen por el voto de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea General y por el voto de cualesquiera nueve miembros del Consejo de Seguridad. Cada Miembro de las Naciones Unidas tendrá un voto en la Conferencia. 2. Toda modificación de esta Carta recomendada por el voto de las dos terceras partes de la Conferencia entrará en vigor al ser ratificada de acuerdo con sus respectivos procedimientos constitucionales, por las dos terceras partes de los Miembros de las Naciones Unidas, incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad. 3. Si no se hubiere celebrado tal Conferencia antes de la décima reunión anual de la Asamblea General después de entrar en vigor esta Carta, la proposición de convocar tal Conferencia será puesta en la agenda de dicha reunión de la Asamblea General, y la Conferencia será celebrada si así lo decidieren la mayoría de los miembros de la Asamblea General y siete miembros cualesquiera del Consejo de Seguridad.» Supone, para efectuarle, la convocatoria de una Conferencia general. La convocatoria de la misma habrá de acordarse por el voto de las 2/3 partes de los miembros de la A.G., y por el voto de cualesquiera nueve miembros del C. de S. Para la adopción de las modificaciones se requiere el voto favorable de las 2/3 de los miembros de las NN. UU., incluyendo todos los miembros permanentes del C. de S. En la décima Asamblea se cumplió la letra del precepto estatuario, pero nos e decidió la convocatoria a la Conferencia, simplemente se acordó crear un «Comité de Preparativos» encargado del estudio de la cuestión. Dicho Comité fue renovándose periódicamente hasta el año 1965, sin resultado práctico. Como consecuencia de dicho fracaso se cambió de orientación y en 1970 se pidió al Secretario General que invite a los Estados miembros a comunicarle sus opiniones y sugerencias sobre la revisión, que no requieren la introducción de reformas a la Carta. La A.G. mediante consenso, elevó el número de miembros del Comité a 47 y así quedó establecido el «Comité especial de la Carta de las NN. UU. y del fortalecimiento del papel de la Organización». El referido Comité ha celebrado Sesiones anuales y presentado los correspondientes Informes a la A.G. e. Los propósitos y principios de la Organización contenidos en la Carta. (Bolilla 4, no lo agrego porque ya está hecho) f. Los miembros de las NN. UU. El status de miembro de las NN. UU. supone gozar de todos los derechos y estar sometido a todas las obligaciones dimanantes de la Carta. Los mismos no son universales, por razones de carácter político. i. Clasificación. La Carta de las NN. UU. hace una distinción entre miembros originarios (art. 3), y admitidos (art. 4). La distinción sólo tiene efectos respecto al procedimiento de admisión, pues ambas categorías de miembros gozan de los mismos derechos y están sometidos a las mismas obligaciones. La distinción «no implica ninguna discriminación contra los miembros futuros y viene impuesta por la naturaleza de las cosas, pues 184 hay que aceptar que para admitir nuevos miembros e necesario que la Organización exista, y para ello es necesaria la existencia de miembros originarios». 1. Miembros originarios. Art. 3º: «Son Miembros originarios de las Naciones Unidas los Estados que habiendo participado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional celebrada en San Francisco, o que habiendo firmado previamente la Declaración de las Naciones Unidas de 1 de enero de 1942, suscriban esta Carta y la ratifiquen de conformidad con el Artículo 110». Este artículo presenta una analogía con el Pacto de la S. de N., en el cuál se distinguía entre los miembros originarios y posteriores. 2. Miembros admitidos. (Admisión) Son todos aquellos que han ingresado o ingresen en las NN. UU. por medio del procedimiento que se estipula en el art. 4 de la Carta. a. Condiciones de fondo para la admisión. Art. 4, párrafo 1: «Son Miembros originarios de las Naciones Unidas los Estados que habiendo participado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional celebrada en San Francisco, o que habiendo firmado previamente la Declaración de las Naciones Unidas de 1 de enero de 1942, suscriban esta Carta y la ratifiquen de conformidad con el Artículo 110». Así, podemos observar que se requieren cinco condiciones: i. Ser un Estado. Es decir, debe reunir los elementos del Estado (población, territorio, organización política y soberanía). Pero de todos los elementos, el más discutido es el que se refiere a la organización y a las condiciones de gobierno: la independencia. Para juzgar sobre esta condición, los órganos de las NN. UU. no pueden ser rígidos en extremo. Los mismos han interpretado esta primera condición en un sentido amplio, bastándole la comprobación del hecho de que tengan los elementos de un Estado y que sus Gobiernos, por ser lo suficientemente independientes, puedan cumplir las obligaciones de la Carta. Por otro lado, debemos recalcar que la admisión supone el reconocimiento de la personalidad del miembro dentro del ámbito del ordenamiento jurídico particular de la O.N.U., pero no dentro del ámbito de la C.I. general. ii. Que el Estado sea amante de la paz. Esta condición está llena de contenido político. La interpretación ha sido confusa, pues mientras para algunos significaba que hubieran declarado la guerra al Eje (el formado por Alemania e Italia), para otros un simple incidente fronterizo servía para calificar de no amante de la paz a un determinado Estado. Hoy en día carece de significación esta condición, máxime desde el ingreso masivo en la Organización ocurrido ene l año 1955 y en el que entraron diversos Estados que habían luchado a favor del Eje. iii. Aceptar las obligaciones consignadas en la Carta. Es una condición superflua, por cuanto la adhesión al tratado supone la aceptación de dichas obligaciones. No obstante, en la práctica de la Organización se ha venido exigiendo un instrumento de aceptación que establezca la aceptación de las obligaciones impuestas por la Carta. iv. Que los Estados estén capacitados para cumplir dichas obligaciones. Este concepto es de carácter subjetivo, y deberá ser estudiado en cada caso por los órganos competentes para la admisión. v. Que el Estado se halle dispuesto a cumplir las obligaciones. Esta última es aún más subjetiva que la anterior. Las cinco condiciones enumeradas son las únicas que deben tenerse en cuenta por los miembros de las NN. UU. para votar en favor o en contra de la admisión de un nuevo miembro. Sin embargo, se planteó la siguiente duda: 185 «Si a un miembro de las NN. UU. se le pide que se pronuncie mediante su voto en el Consejo de Seguridad o en la A.G. sobre la admisión de un Estado como miembro de las NN .UU, ¿puede ese miembro someter su voto afirmativo al reconocimiento de ese Estado a la condición adicional de que otro Estado sea admitido en las NN.UU. junto con ese Estado?» (Petición de la A.G. al T.I.J. por un Dictamen) A lo que el T.I.J. respondió, en 1948: «Las condiciones enunciadas en el artículo cuarto, deben ser considerad no solamente como condiciones necesarias, sino como condiciones suficientes». b. El procedimiento de admisión. Además de cumplir con las cinco condiciones examinadas, se requiere que se sometan a un procedimiento de admisión de orden procesal, que se reglamenta en el art. 4, párrafo 2: «La admisión de tales Estados como Miembros de las Naciones Unidas se efectuará por decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad». El T.I.J. se pronunció sobre este artículo, estableciendo que «El Tribunal es de la opinión de que un Estado no puede ser admitido como miembro de las NN. UU. en virtud del párrafo segundo del artículo cuarto de la Carta, por decisión de la A.G. cuando el C. de S. no ha recomendado su admisión, bien porque el Estado candidato no haya obtenido la mayoría requerida, o bien porque un miembro permanente haya votado en contra […]» c. Referencia a casos especiales. Los casos especiales son los casos de separación, división/fraccionamiento, unificación o fusión de sus Estados miembros. Como ejemplos de fusión tenemos como los más recientes los de Yemen, comunicada a NN. UU. a partir de 1992, y el de Alemania con efectos también en el mismo año. En ambos casos pasaron a figurar como un solo miembro sin necesidad de solicitar una nueva admisión del Estado resultante de la unión o unificación. El supuesto de separación de dos Estados que habían sido independientes y miembros de las NN. UU. antes de la unión también se han dado. Este es el caso de Siria y Egipto, que debieron posteriormente separarse. En este caso Egipto conservó el nombre de R.A.U., y continuó como miembro originario de las NN. UU., y la República Árabe de Siria volvió a ocupar su puesto previa petición y sin oposición por parte de la Asamblea. En los casos de división, escisión o fraccionamiento de un Estado, la práctico ha sido tanto distinto que ene l caso de separación. Tanto en el caso de división de la India, para dar lugar a los dos Estados de India y Pakistán, y en el de Bangladesh de Pakistán, la práctica ha sido uniforme y consiste en que el nuevo Estado debe solicitar ser admitido como miembro de la Organización, continuando con su status de miembro el Estado objeto de la escisión. Un caso reciente de fraccionamiento nos lo ha dado la antigua U.R.S.S. La Federación Rusa ha sucedido a la U.R.S.S. como miembro de la O.N.U., y también como miembro permanente del Consejo de Seguridad, sin necesidad de solicitar una nueva admisión. Las demás Repúblicas ex soviéticas han tenido que solicitar la admisión que se ha producido en todos los casos. ii. La suspensión de los Derechos y Privilegios inherentes al status del Miembro. Art. 5: «Todo Miembro de las Naciones Unidas que haya sido objeto de acción preventiva o coercitiva por parte del Consejo de Seguridad podrá ser suspendido por la Asamblea General, a recomendación del Consejo de Seguridad, del ejercicio de los derechos y privilegios inherentes a su calidad de Miembro. El ejercicio de tales derechos y privilegios podrá ser restituido por el Consejo de Seguridad». Ello supone que se les suspende a los miembros de sus derechos y privilegios, pero no de sus obligaciones, y entre los primeros cabe resultar le derecho de voto en la A.G., y el de participación en los órganos de las NN. UU. La práctica de la ONU no nos ofrece ningún caso en que se haya tomado esta medida de suspensión, o que favorece el mantenimiento de la tesis del carácter facultativo de dicha medida. 186 iii. La expulsión. Art. 6: «Todo Miembro de las Naciones Unidas que haya violado repetidamente los Principios contenidos en esta Carta podrá ser expulsado de la Organización por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad». El artículo sexto prevé la expulsión. La práctica de las NN. UU. no nos ofrece ningún ejemplo de que se haya llevado a cabo dicha medida, al contrario de lo ocurrido en la S. de N., en donde se expulsó a la U.R.S.S. con motivo de la agresión a Finlandia en 1938. El adoptar una medida de expulsión le corresponde a la A.G., previa la recomendación del C. de S. iv. Retirada voluntaria. La retirada voluntaria no está prevista en la Carta, al contrario de lo que ocurría en el Pacto de la S. de N. Pero, «la estructura de la Organización nos hace afirmar la posibilidad de retirada» (Díez de Velasco) La práctica de la Organización viene confirmando dicha afirmación. Ejemplo: el 20 de enero de 1965 Indonesia anunció su decisión de retirarse de las NN. UU. «por el momento y debido a las circunstancias actuales». Dichas circunstancias eran puramente políticas, pues se había elegido a Malasia como miembro del C. de S., Estado no reconocido por Indonesia. La A.G. y el C. de S. no tomaron ninguna decisión al respecto, pero Indonesia dejó de contribuir a los gastos de la Organización y de figurar en la lista de miembros. Dieciocho meses más tarde anunció por telegrama su «decisión de reanudar su plena cooperación con las NN. UU. y su participación en las actividades». Así, es insoslayable que se retiró al menos temporalmente, y que por otro lado la Organización no le negó, ni siquiera puso en discusión, su derecho a retirarse voluntariamente. 2. Los órganos de Naciones Unidas. a. Órganos principales y subsidiarios. El criterio central que presidió la redacción de la Carta. De las NN. UU. fue el de llegar a una clara división funcional. A cada órgano principal se le encomendaron determinadas funciones específicas. Así, existe un órgano principal –la Asamblea General- cuyo poder deliberante es omnímodo, ya que está facultada por el art. 10 para: «La Asamblea General podrá discutir cualesquier asuntos o cuestiones dentro de los límites de esta Carta o que se refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los órganos creados por esta Carta, y salvo lo dispuesto en el Artículo 12 podrá hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquellos». La limitación del art. 12 (no hacer recomendaciones cuando el C. de S esté actuando respecto a una controversia o situación a menos que éste lo solicite) ha sido mitigada por la Resolución 377 de la A.G., conocida por «Unión pro-paz» del 2 de noviembre de 1950. Otra precisión está dada por los artículos 60,85.2 y 83.3, que se pronuncian respecto a la subordinación de ECOSOC y C. de Administración Fiduciaria a la A.G. y parcialmente de ésta última al Consejo de Seguridad. Ellos nos permite distinguir entre órganos principales y aquellos de autonomía dudosa. Son órganos principales autónomos la A.G., el C. de S. y el T.I.J. Sus competencias son independientes de cualquier otro órgano, salvo las limitaciones ya dichas. Son órganos de autonomía dudosa ECOSOC y la Administración Fiduciaria. Al primero le corresponden las funciones referentes a la cooperación económica y social de forma subordinada, ya que se estipula en el art. 60 que éstas son propias de la A.G., y «bajo la autoridad de ésta del ECOSOC». Otro tanto cabe decir del Consejo de Administración Fiduciaria, que según se preveía expresamente en la Carta ayudaría a la Asamblea, bajo la autoridad de ésta, en el desempeño de las funciones dimanantes de la administración fiduciaria (art.85.2) y al C. de S. en lo referente a las llamadas Zonas estratégicas. Finalmente es calificado como órgano principal por la Carta el Secretario General, pero su autonomía de derecho es muy reducida y sus funciones están configuradas con el carácter de auxiliares: Art. 98 «El Secretario General actuará como tal en todas las sesiones de la Asamblea General, del Consejo de Seguridad, del Consejo Económico y Social y del Consejo de Administración Fiduciaria, y 187 desempeñara las demás funciones que le encomienden dichos órganos. El Secretario General rendirá a la Asamblea General un informe anual sobre las actividades de la Organización». La complicación orgánica de las NN. UU. se ha llevado a cabo por medio de la multiplicación de órganos subsidiarios al amparo de la autorización expresa contenida en el art. 7.2 de la Carta, que faculta para « […] establecer, de acuerdo con las disposiciones de la presente Carta, los órganos subsidiarios que se estimen necesarios» Las normas que autorizan la creación de órganos subsidiarios han sido interpretadas con una gran amplitud. Ni el número, ni sus competencias, ni la designación de «subsidiarios» debe ser entendida en el sentido de que sean «necesariamente» secundarios. La subsidiariedad viene marcada por el procedimiento por el que han nacido y por la dependencia del órgano que los ha creado. b. Composición, funcionamiento y competencias de los órganos principales. i. Asamblea General. La A.G. es un órgano de competencia general, compuesta por todos los miembros de la Organización, que se hacen representar en la misma por medio de cinco delegados y un número igual de suplentes. Su funcionamiento no es permanente, ya que se reúne una vez por año en sesión ordinaria, generalmente el tercer martes de septiembre, pero puede reunirse también en sesiones extraordinarias cada vez que las circunstancias lo exijan, o en seisones extraordinarias de emergencia, a petición del C. de S.o de la mayoría de los miembros de las NN. UU. en uso de la Resolución «Unión pro paz». 1. Votación Las decisiones en cuestiones importantes, que son las enumeradas en el art. 18.2 de la Carta, serán tomadas por mayoría de dos tercios de los miembros presentes y votantes. En el resto de las cuestiones rige la regla de la simple mayoría de presentes y votantes. Art. 18.2: «[…] Estas cuestiones comprenderán: las recomendaciones relativas al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, la elección de los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, la elección de los miembros del Consejo Económico y Social, la elección de los miembros del Consejo de Administración Fiduciaria de conformidad con el inciso c, párrafo 1, del Artículo 86, la admisión de nuevos Miembros a las Naciones Unidas, la suspensión de los derechos y privilegios de los Miembros, la expulsión de Miembros, las cuestiones relativas al funcionamiento del régimen de administración fiduciaria y las cuestiones presupuestarias.» 2. Comisiones El trabajo de la A.G. se lleva a cabo en pleno o bien a través de Comisiones. Dentro de éstas últimas encontramos como principales las siguientes: la Comisión Política y de Seguridad; la Comisión de Asuntos Económicos y Financieros; la Comisión de Asuntos Sociales, humanitarios y Culturales; la Comisión de Administración Fiduciaria; etc. Además hay que señalar las dos Comisiones de procedimiento: a) la Mesa de la Asamblea, compuesta por el presidente, 21 vicepresidentes y los presidentes de las Comisiones principales (Art. 38 del Reglamento de la Asamblea de 1981), y b) la Comisión de verificación de poderes. Además, la A.G. puede constituir Comisiones mixtas o Comisiones especiales para examinar una cuestión en concreto. 3. Competencias La A.G. tiene una competencia general y varias específicas. La general, faculta a la Asamblea para discutir cualquier asunto o cuestión referente a los poderes y funciones de los órganos de la ONU. Las específicas más sobresalientes son: a) Considerar los principios generales de la cooperación en el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales; b) considerar los principios del desarme y limitación de armamentos; c) recomendar medidas para el arreglo pacífico de cualquiera situación; d) promover e impulsar el desarrollo progresivo del D.I. y su codificación, como también la cooperación internacional en el campo político/económico/social/cultural, etc; 188 e) recibir y considerar los informes anuales del Secretario General, del C. de S, y de los demás órganos de la N.U.; f) admitir, suspender y expulsar a los miembros de la ONU; g) fijar las cuotas o contribuciones de los miembros de la Organización para sufragar gastos de la misma; h) examinar y aprobar el presupuesto de la Organización; i)dictar su propio reglamento interno; j) establecer órganos subsidiarios; k) ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y libertades fundamentales de todos; l)elegir los miembros no permanentes del C. de S., a todos los miembros del ECOSOC, a los Jueces del T.I.J, y al Secretario General, etc. La amplitud de las cuestiones de la A.G. trae como consecuencia la necesidad de crear un aparato orgánico muy complicado de comisiones y subcomisiones, comités y órganos subsidiarios. ii. El Consejo de Seguridad. Otro de los órganos principales autónomos es el C. de S., cuya misión capital es la de mantener la paz y seguridad internacionales (art. 24). El C. de S. está compuesto actualmente por quince miembros: cinco de ellos tienen el carácter de permanentes (China, EE. UU., Rusia, Francia y Gran Bretaña), y los restantes 10 son elegidos por la A.G. por un período de dos años –no siendo reelegibles para el período inmediatamente siguiente- teniendo en cuenta su contribución al mantenimiento de la paz, y a una distribución geográfica equitativa. Esta última condición fue reglamentada por Resolución de la A.G. (1991) en el sentido que deberán ser elegidos cinco Estados de África y Asia, uno de Europa Oriental, dos de América Latina y dos correspondientes de Europa Occidental y «otros Estados». 1. Funcionamiento El funcionamiento está previsto que pueda hacerse de forma permanente, para lo cual los Estados miembros deben tener en todo momento un representante en la Sede de la ONU. Este órgano celebra reuniones periódicas y es frecuente que se reúna con carácter de urgencia dadas sus competencias relativas al mantenimiento de la paz. 2. Votación. (pregunta de examen) Art. 27: « 1. Cada miembro del Consejo de Seguridad tendrá un voto. 2. Las decisiones del Consejo de Seguridad sobre cuestiones de procedimiento serán tomadas por el voto afirmativo de nueve miembros. 3. Las decisiones del Consejo de Seguridad sobre todas las demás cuestiones serán tomadas por el voto afirmativo de nueve miembros, incluso los votos afirmativos de todos los miembros permanentes; pero en las decisiones tomadas en virtud del Capítulo VI y del párrafo 3 del Artículo 52, la parte en una controversia se abstendrá de votar.» Respecto a las votaciones, en el art. 27 de la Carta distingue entre: a) las decisiones sobre cuestiones de procedimiento, en las que se requiere para su adopción el voto afirmativo de nueve miembros cualesquiera, y b) las decisiones para las demás cuestiones que requieren el voto de nueve miembros, pero incluido en este número el de los cinco miembros permanentes del C. de S. Ello lleva aparejado que si uno solo de estos miembros permanentes vota en contra, aunque el resto de los miembros del consejo lo haga a favor, no hay decisión sobre la cuestión planteada. Esto se llama «derecho de veto», que hace inoperante al C. de S. En ocasiones se ejerce lo que se llama «derecho de doble veto», ene l cual se vota dos veces en contra: la primera cuando se propone una cuestión para que sea considerada o no de procedimiento, y la segunda cuando se vota el proyecto de resolución sobre el fondo de la cuestión. Contra el uso y abuso del veto, se han procurado algunos medios: a. Considerar que la ausencia de un miembro permanente no supone el ejercicio del veto. Para ello ha sido necesario una interpretación no literaria del art. 27.3 de la Carta. 189 b. También se considera que la abstención de votar de un miembro permanente no supone vetar la decisión. Por tanto, en aquellos casos en que los miembros del C. de S., permanente o no, sean partes en una controversia, se abstendrán de votar. Con ello el derecho de veto queda limitado. c. Evitar el veto. Para ello es el necesario el método de consensus, que en este caso se lleva a la práctica de la siguiente forma: debatida una cuestión en el seno del Consejo, el Presidente, en su calidad de tal, y no como representante de un Estado miembro, resume el debate y saca las conclusiones, manifestando que ellas expresan la voluntad del Consejo en su conjunto, salvo objeción por parte de algún miembro. Si esta última no se presenta, la decisión se toma por unanimidad de facto, pero sin recurrir a la votación. Este procedimiento se llama «decisiones presidenciales». d. Este último procedimiento consiste en ir fijando por medio de listas las cuestiones que son consideradas de procedimiento, y por tanto no sujetas a derecho de veto y procurar la ampliación de las mismas. 3. Competencias. Las mismas están enunciadas a lo largo de los Cap. VI, VII, VIII y XVIII de la Carta. Son: a) Investigar toda controversia o situación susceptible de conducir a fricción internacional o dar origen a una controversia, a fin de determinar si aquélla o ésta pueden o no poner en peligro la paz o seguridad internacionales. b) Determinar la existencia de toda amenaza o quebrantamiento de la paz o acto de agresión y hacer oportunas recomendaciones o tomar medidas para mantener/restablecer la paz y seguridad internacionales. Pueden implicar o no el uso de la fuerza. c) Está especialmente facultada para utilizar los Acuerdos u Organismos regionales en la aplicación de medidas coercitivas bajo su autoridad. d) Designa una zona como estratégica, y ejerce la totalidad de las funciones de NN. UU. en dicha zona. e) Le corresponde elaborar planes a someter a los miembros de las NN.UU. para establecer un sistema de regulación de armamentos (art. 26 de la Carta). f) Tiene la facultad de dictar medidas o hacer recomendaciones para que se ejecuten los fallos g) Tiene la facultad de pedir dictámenes a la T.I.J. sobre cualquier cuestión jurídica. h) Está facultado para crear los organismos subsidiarios que estime necesarios (art. 29 de la Carta). i) Tiene competencia concurrente con la A.G. en las siguientes cuestiones: a’) recomendar la admisión de nuevos miembros de las NN. UU. (art. 4.2) b’) recomendar la suspensión/expulsión a los miembros de la Organización (arts. 5 y 6); c’) recomendar el nombramiento del Secretario General (art. 97). d’) decidir, coincidiendo con la A.G.., la convocatoria de la conferencia General de Revisión de la Carta (art. 109); e’)participar en la elección de los miembros del T.I.J., y f’) recomendar a la A.G. las condiciones en que lo Estados no miembros de las NN. UU. puede llegar a ser partes en el Estatuto del TIJ (art. 39) y fijarles condiciones en que dicho Tribunal estará abierto a otros Estados que no sean partes en el Estatuto (art. 35) El T.I.J. entiende que el art. 24.2 de la Carta atribuye al C. de S. poderes generales, por lo que puede adoptar decisiones obligatorias para los Estados miembros al margen del Cap. VII de la carta. iii. El Tribunal Internacional de Justicia El órgano judicial con carácter principal de las NN. UU. es el TIJ. Es un claro órgano autónomo, además de principal (art. 7 y 92) Su estatuto es parte integral de la Carta de las NN.UU (art. 92). Son partes en el Estatuto todos los Estados miembros de las NN. UU. (art. 93), y además los Estados que no sean miembros bajo las condiciones que determine en cada caso la A.G. a recomendación del C. de S. Gozan de esta condición última Suiza y Nauru. Finalmente el T.I.J. está abierto a Estados no partes en su Estatuto según las condiciones fijadas por el C de S. 1. Competencia. El Tribunal tiene competencia contenciosa: 190 a) Sobre los asuntos que las partes le sometan. El procedimiento normal es llegar a un acuerdo entre los Estados denominado «compromiso» para cada asunto en concreto; b) En los casos previstos en los tratados vigentes, incluido naturalmente entre ellos la propia Carta de las NN. UU., y c) En aquellas controversias de carácter jurídico entre dos o más Estados que hayan declarado que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial la jurisdicción del Tribunal. Los Estados a que se refiere este apartado pueden aceptar a jurisdicción obligatoria de forma incondicional, a condición de reciprocidad o por tiempo determinado (art. 36). Todo lo anterior se refiere a la misión de juzgar y decidir sobre las controversias entre Estados. El Tribunal tiene además otra función importantísima conocida por emisión de dictámenes –opiniones consultivas– sobre cualquier cuestión jurídica que le sea sometida por los órganos y organizaciones autorizados. La A.G. y el C. de S. están especialmente facultados para pedir dictámenes por el art. 96 de la Carta Además, la A.G. ha autorizado a pedir lo referidos dictámenes sobre cuestiones jurídicas que surjan dentro de sus actividades a los siguientes órganos y organizaciones: ECOSOC, Consejo de Administración Fiduciaria, Comisión Interina de la Asamblea, la O.I.T, la F.A.O., la U.N.E.S.CO., la O.M.S., el B.I.R.D., la C.F.I., la A.I.F., el F.M.I., la O.A.C.I., la U.I.T., el F.L.D.A., la O.M.M., la O.M.I., la O.M.P.I., la O.N.U.DI., y la A.I.E.A.Ç 2. Composición del Tribunal El Tribunal está formado por quince jueces o magistrados elegidos por nueve años y con posibilidad de reelección por la A.G. y el C. de S. Los Magistrados son escogidos entre personas que gocen de alta consideración moral y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países o que sean de reconocida competencia en materia de D.I. (art. 2 del Estatuto). Aunque no se tiene en cuenta la nacionalidad de los jueces o Magistrados, no podrá haber dos que sean nacionales del mismo Estado (art. 3º del Estatuto). Además de tenerse en cuenta las condiciones individuales o personales, los órganos encargados de la elección están obligados a procurar que ene l T.I.J. estén representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo (art. 9 del Estatuto). a. Composición actual del Tribunal. Ronny Abraham, de Francia. Presidente hasta 2018. Abdulqawi Yusuf, de Somalia. Vicepresidente hasta 2018. Antônio Augusto Cançado Trindade, de Brasil. Miembro hasta 2018. Sir Christopher John Greenwood de Reino Unido. Miembro hasta 2018 Patrick Lipton Robinson de Jamaica. Miembro hasta 2024. iv. ECOSOC. Es un órgano principal no autónomo compuesto por 54 miembros, después de la reforma del art. 61 de la Carta en el año 1973, son elegidos por la A.G. por tres años, según un reparto geográfico riguroso y son reelegibles. En las tareas del ECOSOC pueden participar, sin derecho a voto, los Estados no miembros del Consejo particularmente interesados (art. 69), y también representantes de los organismos especializados (art. 70) y ciertas Organizaciones no gubernamentales que tengan reconocido estatuto consultivo (art. 71). Respecto a su funcionamiento debemos indicar que se reúne generalmente dos veces al año en Nueva York y Ginebra y sus sesiones duran aproximadamente un mes. Las decisiones se adoptan por mayoría de los miembros presentes y votantes (art. 68). La labor del ECOSOC se lleva a cabo en el seno del propio Consejo, y a través de Comités permanentes, de Comisiones técnicas y de las Comisiones económicas regionales. 1. Competencias. Las competencias de ECOSOC son amplísimas, pues es el órgano gestor de la cooperación económica y social de las N. UU. bajo la autoridad de la A.G. Las competencias son, en síntesis, las siguientes: a) en primer lugar puede hacer o iniciar estudios e informes, respecto de asuntos internacionales de carácter económica, social, cultural, educativo, sanitario o con ellos conexos (art. 62 de la Carta); b) 191 tiene la facultad de hacer recomendaciones a la A.G., a los miembros de las NN. UU., y a los organismos especializados (art. 62.1); c) también puede hacer recomendaciones para promover los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos; d) está capacitado para tramitar las comunicaciones sobre derechos humanos; e) está facultado para formular proyectos de convención en materia de su competencia para someterlos a la A.G; f) convocar conferencias internacionales en asuntos de su competencia, como la Internacional de la Salud en 1946, la de Libertad de Información de 1948 y la de Estupefacientes de 1961, entre otras; g) podrá concretar acuerdos con los organismos especializados, aunque dichos acuerdos estarán sujetos a la aprobación por la A.G. (art. 63); h) tiene la misión de coordinar las actividades de los organismos especializados a través de consultas; i) podrá tomar medidas para obtener informes periódicos de dichos organismos especializados y comunicar a la Asamblea sus observaciones sobre los mismos (art. 64); j) suministrará información al C. de S. y le prestará ayuda si lo solicita (art. 65); k) tiene la facultad de darse su propio reglamento interno (art. 72); l) podrá prestar, con la aprobación de la A.G., los servicios que le soliciten los miembros de las NN. UU. y los organismos especializados; m) puede invitar a los miembros de las NN. UU. a sus deliberaciones (art. 69 de la Carta y 75 del Reglamento interno); n) está facultado para hacer arreglos con los organismos especializados para que los representantes de éstos participen, sin derecho a voto, en sus deliberaciones (art. 70); ñ) podrá celebrar consultas con organizaciones no gubernamentales que se ocupen en asuntos de la competencia de Consejo (art. 71) y o) puede establecer comisiones de orden económico y social para la promoción de derechos humanos que crea necesario (art. 68) v. El Consejo de Administración Fiduciaria. Este Consejo, que se creó con el fin fundamental de supervisar el régimen de la administración de los territorios fideicometidos y ha coronado su misión por haber obtenido la independencia todos los territorios sometidos a dicho régimen. Su composición era tripartita (estaba compuesto por los Estados administradores de territorios, los miembros permanentes del C. de S., y tantos otros miembros cuanto fueran necesarios para que hubiera un equilibrio entre administradores de territorios y los no administradores). Después de la independencia de las Islas Palau, el Consejo de Administración Fiduciaria ha enmendado su Reglamento en 1994. De esta manera se elimina la obligación de celebrar períodos de sesiones anuales y sólo lo hará ene l lugar y la fecha que sea necesario, por decisión propia o de su Presidente. vi. El Secretario General y la Secretaría. La Secretaría de las NN.Ñ UU. está compuesta (art. 97) «de un Secretario General y del personal que requiera la Organización». El Secretario General es la pieza central que encabeza el conjunto. La propia Carta lo define como «el más alto funcionario administrativo de la Organización». El Secretario General es designado por la A.G. a recomendación del C. de S. (art. 97). Aunque nada se dice en la Carta de la duración del mandato, por acuerdo posterior de la A.G. y del C. de S. éste se fijó en cinco años, y es prorrogable. El personal de la Secretaría es nombrado directamente por el Secretario General de acuerdo con las reglas establecidas por la A.G. para icho nombramiento, deberá el Secretario General tener en cuenta «la necesidad de asegurar el más alto grado de eficacia, competencia e integridad», así como prestar la debida consideración a la «importancia de contratar el personal de forma que haya la más amplia representación geográfica posible» (art. 101 de la Carta). 192 1. Función La función del Secretario General y de los funcionarios de la Secretaría es de carácter estrictamente internacional. El Secretario y funcionarios que no soliciten ni reciban instrucciones de ningún Gobierno ni autoridad ajena a la Organización, así como abstenerse de actuar en forma alguna que sea incompatible con su condición de funcionarios responsables únicamente ante la Organización (art. 100.1 de la Carta). 2. Competencias. Las competencias del Secretario General no están totalmente reglamentadas en la Carta. La práctica de la Organización nos permite señalarlas. A efectos de simplificación, las dividiremos en dos grandes apartados. a. Técnico-administrativas. i. Técnico-económicas, que son las de preparar el proyecto de presupuesto de la Organización y el control de gastos e ingresos. ii. Técnico-organizativas, que se manifiestan en la organización del trabajo burocrático de los distintos órganos de las NN. UU., y en la ejecución de las decisiones de los mismos. Dentro de este grupo cabe incluir la contratación del personal. iii. Administrativas propiamente dichas, que incluye el actuar como Secretario en «todas las sesiones de la A.G., del C. de S., del ECOSOC, y del Consejo de Administración Fiduciario y desempeñar las demás funciones que le encomienden dichos órganos» (art. 98). iv. Técnico-jurídicas, como ser depositario de tratados, registrarlos y publicarlos. v. Técnico-asesoras, como son la preparación de estudios e informes, el proporcionar documentos, datos e informaciones a los órganos, realizar estudios y análisis de las leyes y disposiciones administrativas que se refieran a temas que figuran en el orden del día. vi. Técnico-coordinadoras, dentro de ellas están las de formular proposiciones y enmiendas y cumplir las decisiones de los órganos e informar a los órganos respecto a la medida en que sus disposiciones y recomendaciones son puestas en práctica. b. Políticas y diplomáticas. i. Político-administrativas, como preparar el informe anual que debe presentar a la A.G. (art. 98). Junto a este informe, que es un escrito de conjunto, encontramos los informes orales o escritos que está autorizado a presentar al C. de S. sobre «toda cuestión que sea objeto de un examen del Consejo» ii. Político-representativas, como manifestar respecto a Estados no miembros la opinión formada por los órganos de las NN. UU. en asuntos que les afecten. También al de formular reclamaciones en nombre de la Organización ante Tribunales nacionales e internacionales. iii. Políticas-diplomáticas, como son las de «Poder llamar la atención del C. de S. hacia cualquier asunto que en su opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales» (art. 99). Y también las funciones de mediador y consejero que ha desempeñado en numerosos asuntos por sí o por medio de sus representantes. iv. Político-ejecutivas¸ como ha sido la de organizar los contingentes armados al servicio de las NN. UU. – los conocidos cascos azules–. 3. El mantenimiento dela paz y la seguridad internacionales. a. El arreglo pacífico de controversias. Es propósito de las NN. UU. lograr por medios pacíficos el arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz (art. 1.1). Así, arreglar pacíficamente controversias es una obligación de los miembros de las NN.UU. y una de las bases del sistema de paz que las NN. UU. pretender instaurar y asegurar. Así, debemos distinguir entre aquellas controversias cuya continuación sea susceptible de poner en peligro la paz y la seguridad internacionales, incluidas en el Cap. V de la Carta, y aquellas otras que suponen una amenaza o quebrantamiento de la paz o acto de agresión, incluidas en el cap. VII de la misma. En las 193 primeras, la intervención del C. de S. sólo es preceptiva, si puede dar lugar su prolongación poner en peligro la referida paz y seguridad internacionales (art. 34). El funcionamiento del arreglo pacífico de controversias en la O.N.U. pasa por una serie de estadios: i. Acción inicial Existe una acción inicial obligatoria que corresponde a las partes en una controversia y es la de buscar la solución por los medios tradicionales de arreglo, que son la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, y un medio específico que es el recurso a organismos o acuerdos regionales. Finalmente, podrán las partes buscar o escoger los medios pacíficos a su libre elección. ii. Intervención del C. de S. La intervención del C. de S. se llevará a efecto, bien porque las partes así lo acuerden o porque la prolongación de la controversia pueda poner en peligro la paz y la seguridad internacionales. El C. de S. es, en definitiva, el competente para dictar las medias de arreglo. Cabe preguntarse quién está facultado para llevar la controversia al C. de S. Lo están: a) los Estados miembros de la ONU, según lo prescripto en el art. 35.1; b) están facultados lo Estados que no sean miembros de las NN. UU. que podrán llevar la controversia al C. de S. o a la A.G. Para ello es necesario que se den dos condiciones: que sean partes en la controversias y que acepten de antemano las obligaciones de arreglo pacífico establecidas en la carta (art. 35.2); c) podrá llevar también el asunto el Secretario General, que está especialmente facultado por el art. 99 de la Carta, ya que en él se dice que: «El Secretario General podrá llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia cualquier asunto que en su opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de ]a paz y la seguridad internacionales»; y d) podrá someterlo a la consideración del C. de S. la propia A.G., que se encuentra especialmente facultada por el art. 11.3 de la Carta: «La Asamblea General podrá llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia situaciones susceptibles de poner en peligro la paz y la seguridad internacionales». La A.G., además, tiene la facultad de tratar por sí mismas estos asuntos, y que es competente según el art. 10 de la Carta para discutir cualquier asunto o cuestión dentro de los límites de la misma. La práctica de la Organización es rica en asuntos de esta índole tratados directamente por la A.G. iii. Tramitación ante el C. de S. 1. Procedimiento El Consejo deberá, en primer lugar, tomar la prescripción de considerar el problema. Por tratarse de una cuestión de procedimiento, no está sometida al derecho de veto. El C. de S. la incorporará a los asuntos su orden del día, sin que ello suponga el pronunciarse sobre él. La segunda fase de este procedimiento es la de invitar a los Estados que se consideren especialmente afectados o que sean partes en la controversia a participar en las tareas del Consejo sin derecho a voto. Una tercera fase del procedimiento es oír las declaraciones de los Estados interesados y, oídas éstas, el asunto queda en la situación de poderse abrir a una discusión o debate general en que participen todos los miembros del C. de S. y los Estados interesados. La última fase de este procedimiento inicial consiste en investigar los hechos, según lo prescrito en el art. 34 de la Carta: «El Consejo de Seguridad podrá investigar toda controversia, o toda situación susceptible de conducir a fricción internacional o dar origen a una controversia, a fin de determinar si la prolongación de tal controversia o situación puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales». El C. de S. necesita ilustrarse de los hechos, para lo cual ordenará las investigaciones oportunas, que consistirán en un examen imparcial de los hechos. Para llevar a cabo estas investigaciones el C. de S. puede servirse de los organismos subsidiarios correspondientes, para ala creación de los cuales está autorizado por el art. 29. 2. Medidas de arreglo que puede ordenar el Consejo Las medidas de arreglo que puede decretar el Consejo cabe catalogarlas en los apartados siguientes: a. Recomendaciones en las cuales pide a las partes que escojan los medios de arreglo que consideren adecuados (art. 33.2). En este caso el C. de S. se limita a dirigir a las partes la recomendación de que 194 resuelvan por medios pacíficos las controversias, pero que esos medios sean escogidos libremente por las mismas. b. Otro tipo de recomendaciones son las que contienen los métodos de ajuste de la controversia, según se desprende del art. 36.1 de la Carta. Dicho Art. Faculta al Consejo a «recomendar los procedimientos o métodos de ajuste que sean apropiados». c. El C. de S., según lo dispuesto en el art. 37.2, puede decidir si ha de recomendar lo términos de arreglo que considere apropiados. En este caso, dicta los pormenores de los medios de arreglo de la controversia. d. Finalmente, en el caso de que el arreglo de la controversia por medios pacíficos fracasara, el C. de S. podrá recurrir a lo previsto en el capítulo VII de la Carta, «ante una controversia internacional prolongada, en la que las partes o una de ellas al menos desoye las recomendaciones del C. de S., se opera casi insensiblemente un tránsito del Cap. VI al Cap. VII de la Carta, ya que, aun sin quebrantamiento efectivo de la paz o un acto de agresión, puede existir una amenaza a la paz». b. Acción en caso de amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresión. El propósito esencial de las NN. UU. es el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales, con tal fin la Organización deberá «tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar las amenazas a la paz y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz». Todo el capítulo VII está dedicado a este fin. i. El órgano que tiene la responsabilidad primordial del mantenimiento de la paz es el C. de S. según los arts. 24 y 25 de la Carta. Junto a él tenemos a la A.G., con funciones limitadas por el art. 11 pero ampliadas en virtud de la resolución «Unión pro paz». Por lo que al C. de S. se refiere, el art. 39 de la Carta dice que: «determinará la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión y hará recomendaciones o decidirá que medidas serán tomadas de conformidad con los Artículos 41 y 42 para mantener o restablecer 1a paz y la seguridad internacionales». Así, podemos observar que le corresponde al C. de S. dos suertes de actuación: a) en primer lugar, determinar la existencia de toda amenaza a la paz, y b) recomendar o decidir las medidas que habrá de adoptarse. La A.G. es otro de los órganos de las NN. U. que puede ser llamado a intervenir en casos de amenaza a la paz o de actos de agresión; pero tal intervención no se deriva directamente de la Carta, pese a las prescripciones de los art. 11 y 12 de la misma, sino de la célebre Resolución Nº 377 (V) del 3 de noviembre de 1950 de la propia Asamblea, conocida como «Unión pro paz». Por esta Resolución se le otorga a la A.G., en los casos en que el C. de S., por falta de unanimidad de sus miembros permanentes no cumpla con sus responsabilidades, la facultad de recomendar a los miembros de las NN. UU., en los casos de amenaza a la paz, medidas colectivas que no impliquen el uso de la fuerza, y para el supuesto de quebrantamiento de la paz o actos de agresión, cuando fuese necesario, medidas comprensivas del empleo de la fuerza armada. En dicha resolución se recomendó también a los miembros el mantenimiento de fuerzas armadas nacionales que, entrenadas, organizadas y equipadas debidamente, estuvieran preparadas para actuar, de acuerdo con sus respectivas Constituciones nacionales, cuando lo recomendase el C. de S. o la A.G., para que fuesen puestas al servicio de las NN. UU. ii. Respecto a las medidas que pueden tomarse, en todos los casos de amenaza a la paz, quebrantamiento de la misma o actos de agresión,en la Carta revisten las formas siguientes: 1. La declaración de agresión que puede ser acordada por el C. de S. según el art. 39 de la Carta, aunque etiene un evidente carácter moral. 2. Otras medidas son las que se contienen en el art. 40 de la Carta, calificadas como medidas provisionales: «A fin de evitar que la situación se agrave, el Consejo de Seguridad, antes de hacer las recomendaciones o decidir las medidas de que trata el Artículo 39, podrá instar a las partes interesadas a que cumplan con las medidas provisionales que juzgue necesarias o aconsejables. Dichas medidas provisionales no perjudicarán los derechos, las reclamaciones o la posición de las partes interesadas. El Consejo de Seguridad tomará debida nota del incumplimiento de dichas medidas provisionales.» 195 Las medidas provisionales serán, pues, tomadas antes de hacer recomendaciones o hacer funcionar el aparato coactivo instituido en la Carta de la ONU. 3. Otro tipo de medidas que pueden tomarse son aquéllas que no impliquen el uso de la fuerza. Las mismas están previstas en el art. 41, por el que se autoriza al C. de S. para decidir este tipo de medidas e instar a los miembros de las NN. UU. para que las apliquen. Las mismas normas consisten en: «la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas». Las sanciones prescritas son extremadamente graves, especialmente por lo que se refiere a las sanciones de tipo económico, de interrupción de comunicaciones y de ruptura de las relaciones diplomáticas. El art. 50 de la Carta dice que: «Si el Consejo de Seguridad tomare medidas preventivas o coercitivas contra un Estado, cualquier otro Estado, sea o no Miembro de las Naciones Unidas, que confrontare problemas económicos especiales originados por la ejecución de dichas medidas, tendrá el derecho de consultar al Consejo de Seguridad acerca de la solución de esos problemas». Un ejemplo de sanciones económicas decididas por el C. de S., son las dirigidas contra Irak debido a al agresión perpetrada por este Estado contra el Estado de Kuwait (1989);al embargo de armas decretado contra Yugoslavia en los primeros momentos del conflicto desencadenando en ese país (1991); y a las sanciones de carácter económico, político y diplomático adoptadas contra la República Federativa de Yugoslavia (ahora Serbia y Montenegro) después de producirse el desmembramiento a la antigua Yugoslavia, Entre las medidas recientes que no implican el uso de la fuerza, cabe citar a las impuestas a Libia, por su negativa a entregar a dos agentes suyos, sospechosos de perpetrar un atentado terrorista contra un avión de la Pan Am sobre la localidad escocesa de Lockerbie, en la que fallecieron 270 personas. (1992). 4. Finalmente, existen otras medidas previstas en la Carta que son aquéllas que implican el uso de la fuerza. Las mismas están recogidas en el art. 42 de la Carta, que dice: «Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el Artículo 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones Unidas». iii. El cumplimiento de medidas coercitivas puede llevarse a cabo por: a) la Organización; b) los miembros; c) los organismos regionales. 1. La Organización. La ONU hubiera podido poner en práctica medidas coercitivas, ya que el art. 42 así lo prescribe. Ahora bien, para ellos, habría sido necesario que los restantes preceptos de la carta se hubieran puesto en práctico. En efecto, se prevé en el art. 43 que los miembros de las NN. UU. se comprometan a poner a disposición del C. de S., cuando éste lo solicite, fuerzas armadas y dar ayuda y facilidades que sean necesarias, incluido el derecho de paso. 2. Los miembros. Las medidas coercitivas pueden ser cumplidas a través de los miembros de las NN. UU. A los mismos les incumbe la obligación de carácter general, que se prescribe en diversos artículos de la Carta, pero más concretamente en el art. 48 que dice: «1. La acción requerida para llevar a cabo las decisiones del Consejo de Seguridad para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales será ejercida por todos los Miembros de las Naciones Unidas o por algunos de ellos, según lo determine el Consejo de Seguridad. 2. Dichas decisiones serán llevadas a cabo por los Miembros de las Naciones Unidas directamente y mediante su acción en los organismos internacionales apropiados de que formen parte». Un ejemplo es la Resolución del C. de S. de 1950, relativa al conflicto de Corea, mediante la cual se «exhortó a todos los Estados miembros que estuviesen dispuestos a facilitar asistencia militar en 196 cumplimiento de las Resoluciones del consejo, que la pusieran a las órdenes del Mando unificado bajo la dirección de EE. UU». 3. Organismos regionales. El cumplimiento de las medidas puede ser realizada por medio de acuerdos regionales. En tercer lugar, el cumplimiento de las medidas coercitividad previstas en la Carta de las NN. UU., en los arts. 41 y 42 de la misma, pueden ser llevados a cabo a través de los acuerdos regionales. Según lo prescripto en el art. 53 de la Carta: «1. El Consejo de Seguridad utilizará dichos acuerdos u organismos regionales, si a ello hubiere lugar, para aplicar medidas coercitivas bajo su autoridad. Sin embargo, no se aplicarán medidas coercitivas en virtud de acuerdos regionales o por organismos regionales sin autorización del Consejo de Seguridad, salvo que contra Estados enemigos, según se les define en el párrafo 2 de este Artículo, se tomen las medidas dispuestas en virtud del Artículo 107 o en acuerdos regionales dirigidos contra la renovación de una política de agresión de parte de dichos Estados, hasta tanto que a solicitud de los gobiernos interesados quede a cargo de la Organización la responsabi1idad de prevenir nuevas agresiones de parte de aquellos Estados. 2. El término "Estados enemigos" empleado en el párrafo 1 de este Artículo se aplica a todo Estado que durante la segunda guerra mundial haya sido enemigo de cualquiera de los signatarios de esta Carta». En este caso es el C. de S. el que escoge las medidas coercitivas que considerar más idóneas para la situación concreta y confía su ejecución a un acuerdo regional. Al respecto cabe mencionar la utilización de la fuerza armadas contra la llamada «República Serbia de Bosnia», por parte dela OTAN, autorizada por las Resoluciones 836 y 958 del C. de S. c. Las operaciones de mantenimiento de la paz. i. Consideraciones generales La actuación de las NN. UU. en el cumplimiento de su función de mantener la paz y seguridad internacionales se encuentra ante la difícil tesitura de conciliar de un lado la necesidad de actuar cuando se presenta una situación que pueda amenazar o quebrantar la paz de otro la necesidad de respetar el compromiso político que la Carta supone. Esta contradicción ha sido asumida por la práctica de las NN. UU. a través de diversas formas de actuación, y s eles dio el nombre genérico de «operaciones para el mantenimiento de la paz». Estas operaciones tienen como rasgo común el envío al lugar donde se produce el conflicto de contingentes de fuerzas armadas que los Estados miembros ponen al servicio de las NN. UU., previo el consentimiento del Estado o los Estados en cuyo territorio deben operar tales contingentes. Normalmente la actividad de estas fuerzas se limita a operaciones de vigilancia, seguridad o de policía. Pueden considerarse, como antecedentes de estas operaciones, el Organismo de las N. UU. para la Vigilancia de la Tregua de Palestina (ONUVT). En su conjunto estas operaciones de mantenimiento de la paz han movilizado a unas 500.000 personas, principalmente militares –los denominados “cascos azules” – procedentes de unos 60 países de todo el mundo. Su actuación en favor de la paz los hizo acreedores en 1988 del Premio Nobel de la Paz en cuanto las mismas «representan la voluntad de la comunidad de las naciones de alcanzar la paz por medio de la negociación, y esas fuerzas con su presencia han hecho una contribución decisiva a la iniciación de negociaciones efectivas de paz». ii. Evolución histórica. Hay dos etapas claramente diferenciadas: una, de establecimiento y consolidación de tales operaciones, que podemos situar entre 1956 y 1987, y otra, la actual, caracterizada por la ampliación y transformación de las operaciones de mantenimiento de la paz, evidenciada sobre todo a partir de los finales de los años ochenta. 1. Primera etapa: 1956-1987. 197 Históricamente, hay que referirse a dos operaciones de mantenimiento de la paz, hoy extintas. Estas operaciones son la «Fuerza de Emergencia de las NN. UU. » (F.E.N.U.), establecidas en relación al conflicto provocado por la nacionalización del canal de Suez realizada por el Gobierno Egipcio en 1956, y la «Operación de las NN. UU. en el Congo» (O.N.U.C.). La realización de estas operaciones puso de manifiesto dos problemas importantes: el de la distribución de competencias entre la A.G. y el C. de S. en relación al mantenimiento de la paz y el de la obligación de los Estados miembros de pagar dichas operaciones. El planteamiento de estas cuestiones se presentó inicialmente en el seno de las NN. UU. como un problema financiero, dada la postura de los países del este de Europa, Mongolia Exterior, Francia y Cuba de no paga r ninguna o alguna de las costas que la A.G. les había asignado como contribución a los gastos de esta operaciones. Junto a ello, y en relación a la F.E.N.U., la URSS denunció su creación «en violación de la Carta», ya que el único órgano competente conforme a la Carta para establecer un contingenten de fuerzas armadas al servicio de las NN. UU. sería el C. de S. Por estas cuestiones, la A.G. le solicitó a la TIJ un dictamen sobre si los Estados miembros de las NN. UU. tienen o no obligación de sufragar los gastos de las operaciones de mantenimiento de la paz. El TIJ entendió que los gastos de las operaciones de mantenimiento de la paz eran «gastos de la Organización» en el sentido del art. 17.2 de la Carta, y que, por tanto, la AG estaba autorizada a prorratearlos entre lo Estados miembros. El TIJ entendió que la naturaleza de las operaciones dela FENU y la ONUC no es la de acción coercitiva, sino que la creación de la misma fue una medida recomendad por la AG en aplicación del art. 14 de la Carta. En esta línea marcada por el TIJ se orientaron los trabajos del «Grupo de trabajo para el examen del os procedimientos administrativos y presupuestario de las NN. UU». Esta actitud es finalmente revisada ene l XIX período de sesiones de la AG mediante la creación del «Comité de Operaciones de Mantenimiento de la Paz». El Comité se planteó la doble cuestión de resolver la crisis del momento y de buscar los principios y procedimientos adecuados para futuras operaciones de mantenimiento de la paz. En el primer sentido, se llegó a un acuerdo de la totalidad de los países industrializados para resolver la situación financiera mediante contribuciones voluntarias. En cuanto a la segunda cuestión, existe un consenso general respecto a la necesidad de la aceptación voluntaria por parte de los Estados miembros de las obligaciones financieras provenientes de operaciones de mantenimiento de la paz. En base a este consenso, el Comité de trabajo elaboró un proyecto de directrices para las operaciones de mantenimiento de la paz, cuyas líneas fundamentales son las siguientes: Las operaciones de mantenimiento de la paz están bajo el mando de las NN. UU, del que estará investigo el Secretario General bajo la autoridad del C. de S. El C. de S., como órgano que tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad internacional, es el que tiene la autoridad sobre el establecimiento, la dirección y el control de las operaciones del mantenimiento de la paz. El C. de S. podrá delegar su autoridad sobre ciertos aspectos de las operaciones de mantenimiento de la paz en un organismo subsidiario creado al efecto. El Secretario General será el Comandante en Jefe de las operaciones de las NN. UU. para el mantenimiento de la paz. Las fuerzas de las NN. UU. para el mantenimiento de la paz deberán satisfacer tres condiciones: tener en todo momento la confianza total y el apoyo pleno del C. de S., realizar sus operaciones con la total cooperación de las partes interesadas, y funcionar como unidades militares integradas y eficientes. Los costos de las operaciones del mantenimiento de la paz autorizadas por el C. de S., se consideran «gastos de la Organización», que serán sufragados por los miembros de conformidad con el art. 17.2 de la Carta. 198 Todas las operaciones de mantenimiento de la paz adoptadas en este período que va desde 1956 a 1988 – salvo las del Congo y Chipre– se centran en el conflicto d Oriente Medio, y sus mandatos están relacionados con el cumplimiento de medidas de alto el fuego o de separación o retirada de tropas de las partes enfrentadas. 2. 1988-actualidad. A partir de 1988 se observa un giro significativo en las operaciones de mantenimiento de la paz; y ello, tanto por su extensión a diversas partes del mundo, como por las tareas encomendadas. En este período las operaciones de mantenimiento de la paz se configuran como un mecanismo generalizado de pacificación, y sus tareas no se limitan a la congelación de los conflictos en tanto se llega a una solución, sino que consisten también en controlar y verificar el cumplimiento de los acuerdos alcanzados para la solución de un determinado conflicto. Así, por ejemplo, el Grupo de Observación de las NN. UU. en Centroamérica (ONUCA) ha tenido por misión verificar el cumplimiento de los acuerdos alcanzados entre los cinco Estados centroamericanos para la pacificación del a Región. Una nueva tarea, recientemente asignada a las operaciones de mantenimiento de la paz, son las misiones de carácter humanitario. Ésta es una de las funciones específicas de las Fuerzas de protección de las NN. UU. en Yugoslavia (UNPROFOR), encargadas de facilitar y vigilar el suministra de ayuda humanitaria a la población civil víctima del conflicto en diversas zonas de Bosnia-Herzegovina. Fue creada en 1922 y fue objeto de sucesivas prórrogas y ampliaciones de u mandato. Máximo exponente de estas tendencias son las operaciones de las NN. UU. para Somalia. En relación al conflicto armado interno en este país africano, el Consejo de Seguridad destacó en 1922 «la importancia que atribuye que las organizaciones internacionales, regionales y no gubernamentales, incluso el CICR, sigan prestando asistencia humanitaria y otra asistencia de socorro, en difíciles circunstancias, a los habitantes de Somalia». iii. Naturaleza y alcance. Desde el punto de vista jurídico, las operaciones de mantenimiento de la paz pueden calificarse de órgano subsidiario del C. de S. Atendiendo a la función que desempeñan, son medidas transitorias destinadas a favorecer la solución de conflictos y cuyo mandato no puede renovarse automáticamente. Esta concepción amplia de las operaciones de manteamiento de la paz, favorece que las mismas que le son encomendadas pueden ser muy variadas, si bien todas ellas están en relación con conflictos armadas, sean de carácter interno o internacional, y tanto para prevenirlos como para congelarlos, o verificar las medidas acordadas para su solución. iv. Aplicación y eficacia. Las mismas están vinculadas con el consenso político que requieren para su establecimiento. «Las operaciones de mantenimiento de la paz sólo pueden funcionar adecuadamente si cuentan con la cooperación de las partes y con un mandato claramente definido por el C. de S. Su fuerza principal radica en la voluntad de la comunidad internacional que ellas simbolizan. Su debilidad surge cuando se desconocen o rebasan los supuestos políticos en que se basan». Para que funcionen las operaciones de mantenimiento de la paz, se requiere un claro entendimiento y cooperación entre las NN. UU, los Estados que aportan fuerzas y el Estado receptor. Dicha cooperación se estructura en torno a los siguientes principios básicos: - Las operaciones de mantenimiento de la paz están bajo la autoridad de las NN. UU. - Deben realizarse con el consentimiento expreso del Estado. - Deben realizarse con respeto a la soberanía e integridad territorial del Estado donde las mismas operan. Antes de autorizar el despliegue de nuevas operaciones de las NN. UU, el C. de S. exigirá: a) que el país anfitrión adopte todas las medidas apropiadas para garantizar la seguridad de la operación y del personal que interviene en la operación; b) que los arreglos de seguridad adoptados por el país anfitrión se apliquen a todas las personas que interviene en la operación, y 199 c) que se negocie sin demora una cuerdo sobre el estatuto de la operación y de todo el personal que interviene en la operación ene l país anfitrión, que ese acuerdo entre en vigor lo antes posible después del comienzo de la operación. Por otro lado hay que recordar el problema financiero. Es cierto que después de la crisis ocasionada por las operaciones de Suez y el Congo ya no se discute la obligación de los Estados miembros de las NN. UU de sufragar los gastos ocasionados por las operaciones de mantenimiento de la paz. Sin embargo, su alto costo y el retraso de los Estados en pagar las cuotas que corresponden, ha originado un fuerte déficit en la financiación de estas operaciones. Como datos significativos basta señalar que en 1922 la previsión de gastos para operaciones de esta naturaleza era de 3.000 millones de dólares y que en esa fecha la suma adecuada por las NN. UU. a los países que aportan contingentes superaba los 2000 millones de dólares. Unidad 14 1. Fondo Monetario Internacional a. Antecedentes El FMI es fruto de la Segunda Guerra Mundial, en especial, de la victoria de un sector de la Alianza, EE. UU. El FMI nace de lo acuerdos logrados en la Conferencia de Bretton Woods, celebrados en 1944. En esta Conferencia, desde su inicio, se manifestaron dos posiciones diferentes, expresadas por Harry White – delegado norteamericano–, y John Keynes –representante del gobierno británico–. La posición de Keynes presentaba ideas innovadoras, tales como la creación de un procedimiento para otorgar créditos a países en dificultades de liquidez, la creación de una Unión Internacional de Compensación (facultada para dar asistencia financiera, y para emitir moneda según las necesidades del comercio mundial); otorgamiento automático a los países deficitarios de un medio de pago internacional que se llamaría “BANCOR”; responsabilidad compartida entre países deficitarios como superávitarios sobre el ajuste y la aceptación de los controles de capitales en casos necesarios. La posición de White era menos ambiciosa, consistía en la creación de una unidad de cuenta llamada “Unitas”, que a partir de una escritura contable permitía adquirir divisas (lo que es actualmente el D.E.G.); la creación de un Fondo de Estabilización de los tipos de cambio, con capacidad reducida para otorgar créditos; los créditos no serían concedidos automáticamente; rechazo a los países excedentarios sean coresponsables del ajuste; la prohibición y reducción de los controles de capitales. El Plan de Keynes no se concretó porque EE. UU. era consciente de que tenía la divisa más fuerte de la pos-guerra. El plan de White era en beneficio de EE. UU., y suponía la consolidación de la situación nacida como fruto de la Segunda GM, y que evidentemente favorecía a este país. i. Conclusiones de Bretton Woods. Se concluyó conviniendo tres principios básicos: 1) Igualdad entre los países miembros, sin distinguir entre desarrollados y no desarrollados; 2) Estabilidad de los tipos de cambio entre los estados miembros, respetando los valores acordados en la conferencia y prohibiendo las devaluaciones competitivas; 3) Libertad de Cambios, prohibiéndose los controles de capitales. Se acordó, entonces, un nuevo sistema monetario internacional, con un esquema de tipos de cambios donde todas las monedas del mundo tendrían un tipo de cambio respecto al dólar y al oro, pero sólo el dólar sería convertible directamente al oro, cuya paridad fue acordada en U$S 35 por onza de oro. Se resolvió que el dólar sería la moneda central. Esta situación duró aproximadamente veinte años. El proceso culminó cuando el 15 de agosto de 1971 el presidente norteamericano Richard Nixon decidió la suspensión de la convertibilidad del dólar en oro; luego, en diciembre del mismo año, el propio estado norteamericano dispone una primera devaluación del dólar respecto del oro de un 7,9% que fue seguida de una segunda devaluación en el año 1973, que acabó con todo el sistema monetario de posguerra. 200 b. Introducción. El Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional (FMI) se aprobó junto con el del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento en la Conferencia de Bretton Woods de 1944. El Fondo comenzó s uexistencia el 27 de diciembre de 1945, cuando los representantes delos 29 países cuyas cuotas ascendían al 80% de las cuotas aceptadas en la Conferencia de Bretton Woods, depositaron sus ratificaciones al Convneio. El acuerdo mediante el cual pasó a ser Organismo Especializado de NN.UU. fue aprobado por el Consejo de Gobernadores en 1947, entrando en vigor ese mismo año, tras su aprobación por la A.G. de las NN. UU. Tiene su sede en Washington y fue reformado en tres oportunidades (1969/1978/1992). c. Principios. i. Igualdad entre miembros. El Estatuto no prevé diferencias de trato en base al grado de desarrollo de cada estado, ni en países desarrollados o no. La única distinción que hace es entre países deficitarios y los que no lo son, ya que ellos tienen derecho a asistencia financiera. ii. Estabilidad de los Tipos de Cambio. ¿Qué son los tipos de cambio? Es la relación de la moneda de un Estado con una moneda fuerte. El estatuto busca el respeto por parte de los Estados, con relación al cambio convenido, con eje en U$S 35 por cada onza de oro. La finalidad de ello era controlar los flujos de mercaderías, prohibiendo las devaluaciones competitivas como una herramienta válida en el comercio internacional. iii. Libertad de cambios. El estatuto busca que los Estados miembros se abstengan de imponer controles a la entrada y salida de capitales, impulsando la erradicación de los controles de cambio. d. Estructura orgánica. i. Junta de Gobernadores. No es permanente. Es la autoridad máxima del FMI y está formada por un gobernador titular y uno suplente por cada estado miembro (son 192 según el profe). Duran en sus funciones cinco años, y pueden ser renovados. El gobernador normalmente es el Ministro de Hacienda o Economía del país, o el presidente del Banco Central. El presidente es nombrado por la propia junta. Este órgano está investido de todos los poderes del FMI, pero delegó la mayoría en el Directorio Ejecutivo, a excepción de los enumerados en el art. 12 del Estatuto, entre lo que cabe destacar la admisión y suspensión de miembros, la aprobación de la revisión de cuotas, etc. Se reúne generalmente una vez al año. ii. Directorio Ejecutivo. Es el órgano permanente del FMI (se reúne varias veces por semana en la sede). Está integrado por 25 miembros: el Director Gerente y 24 Directores Ejecutivos, de los cuales cinco son permanentes y designados directamente por EE. UU., Japón, Francia, Alemania y Gran Bretaña. Los restantes 19 son relegidos por 19 grupos de países random. Cada uno de los grupos elige un director titular y no suplente. Tres de esos 19 grupos están conformados por un sólo país (Rusia, Arabia Saudita, y China), lo que lo transforma, de hecho, en miembros permanentes. Tiene a su cargo la política, el funcionamiento y la administración del FMI, hace el análisis de los aspectos sistemáticos de la economía mundial, etc. Eleva informes a la Junta de Gobernadores. iii. Director Gerente. Es elegido por el Directorio Ejecutivo. El cargo recaerá siempre en un ciudadano europeo. Es el representante legal del FMI y la cabeza visible de la organización. Entre sus atribuciones están las de presidir las reuniones de los Directores Ejecutivos, aunque sin derecho a voto, salvo en los casos de empate, y las propias de la jefatura del personal. Dirige y ejecuta las 201 actividades ordinarias del FMI bajo la autoridad del Directorio Ejecutivo. Su mandato dura cinco años, y puede ser reelegido indefinidamente. iv. Comité Provisional. Es un órgano asesor integrado por 24 gobernadores, ministros u otros funcionarios de igual jerarquía, y reproduce en su composición al Directorio Ejecutivo. Se reúne dos veces por año. Sus responsabilidades son guiar al Directorio Ejecutivo, vigilar la evolución, gestión y adaptación del sistema monetario, hacer recomendaciones y propuestas, notifica a la Junta de Gobernadores sobre cuestiones vinculadas con disturbios repentinos que puedan amenazar el sistema monetario y financiero internacional. v. Comité para el Desarrollo. Está integrado por 24 miembros. Informa a las Juntas de Gobernadores del FMI o BM, sobre aspectos relativos al desarrollo de sus problemas, Estos Comités son órganos del FMI, pero también del Banco Mundial, y asesoran a ambas instituciones. e. La cuota. Es el canon o remuneración que cada Estado paga para pertenecer al FMI. i. Cómo se calcula la cuota. Las cuotas se estiman en base a la importancia económica relativa de cada país con el conjunto mundial. A intervalos no mayores de cinco años, la Junta de Gobernadores debe llevar a cabo una revisión de las mismas y determinas si es necesario proponer un ajusto de las mismas. Las misma son calculadas en función de datos macroeconómicos que son tenidos en cuenta como ser el PBI, las reservas externas, la relación entre PPBI y exportaciones, etc. Este procedimiento y cálculo técnico es hecho por una comisión técnica de expertos, que eleva una recomendación de la nota a la Comisión de Admisión del Directorio Ejecutivo. ii. Suscripción de la cuota. En sus orígenes, la cuota de los países que ingresaban al FMI debía ser pagada de la siguiente manera: el 25% de la misma debía ser en oro, y el 75% restante en su propia moneda nacional. A partir de la década del ’70 se modificó el sistema, y ahora el 25% en oro puede ser abonado en DEC (que es la unidad contable del FMI), o en otras monedas duras convertibles (dólar, euro, yen, etc.) iii. Efectos de la cuota. La misma tiene tres consecuencias: 1. Número de votos. La magnitud de la cuota de un país determina el número o cantidad de sus votos. Cada país miembro tiene derecho a un básico de 250 votos, más un voto por cada 100.000 DEG de su cuota. (El grupo en el que está Argentina no supera el 2% de los votos, mientras que EE. UU. por sí solo posee el 17% de lo votos). 2. Acceso al financiamiento. El monto máximo de financiamiento que puede obtener un país del FMI está basado en su cuota. Un país puede solicitar un préstamo de hasta 300% de su cuota, y dentro de los servicios especiales, hasta el 500% de la misma. 3. Asignación de DEG. Cada país tendrá asignado una cantidad de DEG proporcional a la magnitud de su cuota. f. Votación. Carece de impronta democrática, ya que el eje sobre el que está construido es el poder de votos de cada estado, donde los Estados más desarrollados y poderosos concentran en sus manos la mayoría de los votos en juego, pudiendo así imponer las decisiones en el seno del FMI. Cada país posee la cantidad de votos asignados en función de su cuota. Cuando mayor sea la cuota, mayor será el poder de voto de un país. Los cinco países permanentes, más sus aliados, poseen en conjunto más del 45% de los votos de este órgano, con la posibilidad de imponer su voluntad dentro del Directorio. g. Recursos del FMI. 202 El Fondo cuenta con un caudal de recursos financieros que pone a disposición de los países miembros – bajo ciertas condiciones–, para que puedan ejecutar programas encaminados a remediar su déficit de balanza de pagos. El Fondo para llevar a cabo su misión de asistencia financiera, necesita proveerse de recursos suficientes. Estos recursos los consigue de cuatro fuentes principales: i. Las cuotas. El aporte de todos los miembros del FMI a través de sus cuotas constituye la fuente principal y más importante de provisión de recursos. El FMI, a partir de 1999, posee 212.000 millones de DEG, equivalentes a 280.000 millones de dólares. ii. Los empréstitos. El FMI puede tomar préstamos del sector privado para aumentar sus recursos prestables, no teniendo para ello impedimento jurídico alguno, sólo necesita el acuerdo del país emisor de la moneda en que se efectúa el préstamo. iii. Los acuerdos generales para la obtención de préstamos (AGP). El FMI también puede acrecentar sus recursos financieros disponibles a través de préstamos otorgados por los países industrializados mediante el mecanismo de los Acuerdos Generales para la Obtención de Préstamos (AGP) creados en 1962. Por esta fuente, el FMI recibe préstamos de uno o varios países industrializados con el objetivo de financiar créditos solicitados por un país miembro del Grupo de los Diez, o por cualquier otro país cuyas dificultades de balance de pagos comprometan la estabilidad del Sistema Monetario Internacional. Por este mecanismo, el Fondo no puede tomar préstamos por una suma mayor al 50% del monto global de las cuotas. iv. Nuevos acuerdos para la obtención de préstamos (NAP). En el año 1997 se crearon los Nuevos Acuerdos de Préstamos (NAP) celebrados entre el FMI y 25 países e instituciones. Los participantes comprometen sumas de dinero en base a su solvencia económica y medida por sus cuotas. Los NAP no sustituyen a los AGP, pero son la fuente suplementaria de recursos principal y más importante del FMI. h. Activos de reserva del FMI. El FMI también posee Activos de Reserva muy importantes que tienen por objetivo principal dar mayor liquidez adicional a los mecanismos de asistencia creados por el FMI. i. Tenencia de Oro y Divisas. El FMI posee reservas en oro que provienen del 25% en oro con que debía ser abonada la cuota inicial de los países miembros. Gran parte de estas tenencias de oro fueron vendidas por decisión del Directorio Ejecutivo, y con el dinero recaudado se conformó el Fondo Fiduciario. ii. Derechos Especiales de Giro (DEG). Es un activo de reserva internacional creados por el FMI en 1969 para complementar los activos de reserva. Es la unidad de cuenta para todas las operaciones administrativas y transacciones que realiza el FMI. i. Mecanismos de acceso a los recursos del FMI. i. Razones que motivan su utilización por los Estados miembros. A través de estos mecanismos y servicios de asistencia financiera, el Fondo cumple su objetivo principal, que es dar apoyo financiero a los países miembros que padezcan un déficit en su balanza de pagos, para que por esta razón no se vean tentados a tomar medidas distorsivas que obstaculicen el libre comercio internacional. ii. Requisito básico, trámite y mecanismo. El requisito básico para que un país solicite ayuda financiera es que esté sufriendo un déficit de balanza de pagos. La única excepción es el Servicio para el Crecimiento y Lucha Contra la Pobreza. El trámite administrativo principal es el Acuerdo Stand-By, o Acuerdo Contingente. Su naturaleza jurídica es la de un acuerdo internacional entre el organismo y el país miembro, en donde se concede una línea de crédito, con modalidades especiales y el derecho del FMI a vigilar y controlar sy cumplimiento. 203 Cabe aclarar que el país solicitante es q leu escoge el mecanismo o servicio de ayuda financiera preferido de entre todos los que el FMI pone a su disposición. Este país hace su elección en base a la cantidad o volumen e ayuda financiera que necesita. Comienza el trámite con la presentación de una Carta de Intención, firmada por le gobernador de un país ante el FMI, donde solicita el préstamo a través de un determinado servicio de ayuda del FMI, declara la necesidad de financiamiento por déficit de balanza de pagos y, lo acompaña con un programa económico para superar la situación. Este programa implica generalmente la condición de alcanzar metas macroeconómicas y cumplir determinados criterios de ejecución. Esta Carta de Intención es negociada previamente con un equipo de técnicos enviados por FMI quienes confeccionan un Memorándum de entendimiento que acompaña a la Carta de Intención presentada, sin el cual ésta nunca será aprobada. La Carta de Intención, junto al Memorándum, son entregados al Director Gerente: si éste lo acepta, recién son elevados a consideración y aprobación del Directorio Ejecutivo. El mecanismo por el cual se conceden todos los servicios de ayuda financiera del FMI se llama Sistema de Compra y Recompra y funciona de la siguiente manera: cunado un país recibe la aceptación de la ayuda financiera solicitada, significa que puede proceder a COMPRAR con su moneda nacional un monto equivalente a otra moneda estable o dura, con la obligación de que en un tiempo acordado, RECOMPRE su moneda nacional que entregó, con el equivalente de moneda dura que compró, abonando cargos e intereses por el préstamos. iii. La condicionalidad. Es el conjunto de medidas y objetivos macroeconómicos que el país se obliga a ejecutar dentro del servicio de ayuda financiera que concede el Fondo. Este programa de ajuste económico contiene los llamados Criterios de Ejecución, que os objetivos macroeconómicos que debe ejecutar dentro de un plazo de tiempo (3 o 6 meses) y de cuya ejecución depende el desembolso de la próxima cuota del préstamos. Por ejemplo, un criterio de ejecución puede ser la privatización del sistema jubilatorio y de pensiones del país en un plazo fijado. La característica principal de la condicionalidad es que siempre es un ajuste estructural en la economía del país de tal envergadura que inevitablemente repercute en la vida cotidiana del ciudadano común, condicionando su nivel de vida y perspectivas de progreso, y afectándolo por varias generaciones. El estatuto original del FMI no establece condiciones d este tipo para el otorgamiento de la ayuda. El art. 5, sección 33, sólo dispone que para recibir asistencia, el país solicitante deberá hacer una declaración en donde afirma que necesita ayuda. j. Derechos Especiales de Giro (DEG). i. Concepto. El DEG es un ACTIVO DE RESERVA internacional y UNIDAD DE CUENTA para las operaciones y transacciones del FMI. Fue creado en 1969 para complementar las reservas del Fondo, otorgándole estabilidad. ii. Determinación del valor. Esta unidad de cuenta es “la moneda del FMI” y su valor está dado diariamente en función de una cesta de monedas integrada originalmente por el marco, franco, yen, libra esterlina y el dólar, hasta que en el año 2001 el marco y franco de la cesta fueron reemplazados por el EURO, por lo que actualmente la cesta está integrada sólo por cuatro monedas. El valor dl DEG suele ser más estable que el de cada una de las monedas de la cesta. Las monedas que integran la cesta fueran elegidas en virtud del ser las que más se utilizan en las transacciones internacionales. De la cesta de monedas, un equipo de técnicos del FMI todos los días fijan el valor del DEG. iii. Determinación de la tasa de interés. 204 Estos técnicos también establecen la Tasa de Interés del DEG, que se fija semanalmente y que es el resultado de la ponderación promedia de las tasas de interés de ciertos instrumentos financieros a corto plazo de los cinco países cuyas monedas integran la cesta. La tasa de interés del DEG es la base para calcular los intereses que se cobran por el financiamiento ordinario del FMI y la tasa de interés que se paga a los países acreedores de la institución y se publica cada semana en el sitio web del FMI. iv. Asignación del DEG. El FMI asigna DEG a los países miembros en proporción a sus cuotas. Las asignaciones de DEG no constituyen préstamos, los países pueden utilizarlos para financiar necesidades de balanza de pagos sin tener que tomar medidas de política económica ni contraer obligaciones de reembolso. No obstante, cuando un país utiliza sus DEG debe paga r intereses sobre el monto en el que sus asignaciones esperen sus tenencias. Más de la quinta parte de los países miembros nunca han recibido asignaciones de DEG porque ingresaron al FMI después de la última asignación. v. Uso del DEG. El FMI ha establecido una lista de quince países e instituciones internacionales que serán Tenedores Autorizados de DEG y contra ellos y el FMI un miembro puede usarlo de tres formas distintas: 1. Por acuerdo. Es cuando el país poseedor del DEG negocia y acuerda voluntariamente ocn uno de los tenedores Autorizados o con otros países miembros, la compra o cambio de sus DEG por una moneda dura, y de esta manera el país solicitante transfiere sus DEG y recibe a cambio la moneda seleccionada, mediante el pago de un cargo o interés. 2. Por designación. Es cuando un país u organismo que recibirá los DEG es designado por el propio FMI, pudiendo se rúnicamente un Tenedor Autorizado. El designado no podrá negarse a la operación salvo que acreditase que sus tenencias de DEG han sobrepasado el límite fijado por el Fondo. 3. Con el FMI. Un país miembro también pueden usar sus DEG en el pago de sus obligaciones con el Fondo, como ser cargos impuestos, recompras, pago de cuotas, etc., para lo cual transfiere sus tenencias a favor de este organismo y por el monto suficiente para cancelar la obligación. 2. El Banco Mundial de Reconstrucción y Fomento. a. Antecedentes. Su origen se remonta a la Conferencia Monetaria y Financiera de las NN. UU. reunida en Bretton Woods en julio de 1944. Los Estatutos del Banco Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo fueron firmados en 1945 por 28 países. El acuerdo entre l ONU y el Banco, que convirtió a éste en Organismo especializado en la misma, fue aprobado por el Consejo de Gobernadores del Banco en 1947 y entró en vigor en 1947 como consecuencia de la aprobación por la AG de las NN. UU. La sede del Banco se estableció en Washington. b. Fines. i. Ayudar a la reconstrucción y al desarrollo de los territorios de los Estados miembros, facilitando las inversiones de capitales para fines productivos. ii. Fomentar las inversiones privadas de capitales extranjeros mediante garantías o participaciones en los préstamos y otras inversiones hechas por capitalistas privados. iii. Se propone también promover un crecimiento equilibrado a largo alcance del comercio internacional y el mantenimiento del equilibrio de las balanzas de pagos, contribuyendo también a promover las 205 inversiones internacionales que contribuyan al desarrollo de los recursos productivos de los Estados miembros, ayudando así a aumentar la productividad, el nivel de vida y a mejorar las condiciones de trabajo en sus territorios. iv. Coordinar los préstamos conseguidos o garantizados por el Banco con otros préstamos internacionales de otros orígenes, dando prioridad a los proyectos más útiles y urgentes. v. Facilitar, en los primeros años posteriores a la 2GM, la transición entre la economía de guerra a la economía de paz. c. Miembros. Art. 2 del Estatuto, «serán miembros fundadores del Banco aquellos miembros del FMI que se adhieran al Banco antes de 1945». d. Estructura orgánica. i. La Junta de Gobernadores. Formada por personas designadas por cada uno de los Estados miembros a razón de uno por cada Estado. Pueden tener un suplente. Es el órgano deliberante supremo. ii. Los Administradores o Directores ejecutivos. Son veintidós, del os cuales cinco son nombrados por cinco Estados miembros que posean el mayor número de acciones o participaciones en el capital del Banco –EE. UU., Japón, Alemania, Reino Unido y Francia– y los 17 restantes son elegidos por los Gobernadores de los otros Estados miembros. iii. El Presidente. Es el jefe personal del Banco, responsable dela gestión administrativa del mismo, nombra y despide a los funcionarios y preside las reuniones de los Administradores o Directores ejecutivos en las que no tiene normalmente voto, salvo el de calidad en caso de empate. iv. Tribunal Administrativo. Que se compone de 7 miembros pertenecientes a Estados miembros del Banco, pero de nacionalidades diferentes cuya elección se lleva a cabo por lo Administradores del Banco sobre una lista de candidatos presentada por el Presidente. Su competencia se extiende a cualquier demanda de un agente del Grupo del Banco que alegue inobservancia de su contrato o de sus condiciones de empleo. v. Completa la estructura la Secretaria, el Comité Consultivo, las Comisiones de Préstamos, las Oficinas y misiones regionales y los Consejos Regionales. 3. La Asociación Internacional de Fomento. a. Antecedentes. La iniciativa de su creación fue anunciada en la Gran Conferencia de Gobernadores del B.I.R.D., en el ’59. Meses más tarde, en el ’60, se aprobaron sus Estatutos. Desde el ’61 es un Organismo especializado de las NN. UU., cuya sede también está en Washington. b. Fines. Se enumeran, en su artículo primero: “promover el desarrollo económico, incrementar la productividad y de este modo elevar el nivel de vida en las regiones menos desarrolladas del mundo, comprendidas dentro de los territorios de los miembros de la Asociación, especialmente mediante la aportación de recursos financieros necesarios para atender a sus más destacadas necesidades de desarrollo, en condiciones más flexibles y menos gravosas para la balanza de pagos que las que suelen aplicarse en los préstamos usuales, a fin de contribuir de este modo a impulsar los objetivos de expansión económica del BIRD y a secundar sus actividades”. c. Miembros. El Convenio distingue entre miembros fundadores, que figuran en su Anexo I, y que se incorporaron hasta el ’60, y “los demás miembros que son aquellos que se adhieran a la Asociación en el momento y de acuerdo con las condiciones que determine la Asociación”. d. Estructura orgánica. Es idéntica al BIRD. 206 4. La Cooperación Financiera Internacional. a. Antecedentes. La idea de crear esta Organización fue también norteamericana. ECOSOC, la A.G en el ’54 le confiaron al BIRD la preparación de sus Estatutos, que entraron en vigor en el ’56. Se trata de una filial de la BIRD, pero sus fondos están separados, tiene personalidad jurídica distinta y en el ’57 se convirtió en un Organismo especializado de las NN. UU. Su sede está en Washington. b. Fines. Sus actividades son complementarias al BIRD. En su art. 1 establece que su objeto «será promover el desarrollo económico, estimulando la expansión delas empresas privadas productivas en los países miembros, particularmente en las zonas menos desarrolladas». c. Miembros. Se distinguen entre miembros fundadores y los demás miembros. Los primeros fueron los miembros del BIRD que se adhirieron al Convenio antes del ’56. Los segundos son aquellos miembros del BIRD que se adhirieron posteriormente bajo las condiciones que la Corporación determine. d. Estructura orgánica. La Asamblea de Gobernadores y la Junta de Directores integradas, respectivamente, por todos los Gobernadores y Administradores o Directores ejecutivos del BIRD que representan a países que también sean de la CFI. Finalmente, el Presidente del BIRD es ex officio Presidente de la Junta de Directores de la CFI y el Presidente de la Corporación que es el jefe de los funcionarios de la misma. Unidad 15 1. Desarme a. Concepto La expresión “desarme” abarca un amplio espectro de situaciones y designa tanto la eliminación total de todo elemento beligerante militar, como la prohibición absoluta de ciertas armas en particular. (Lavina) b. Ámbitos institucionales para impulsar el desarme. Desarme y seguridad son dos caras de la misma moneda. La Carta, que no menciona el desarme ni en su Preámbulo ni en los propósitos o los principios (art. 1 y 2), dispuso que la AG podría considerar y hace recomendaciones sobre «los principios generales de la cooperación en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, incluso los principios que rigen el desarme y la regulación de armamentos» (art. 11). También puso a cargo del Consejo de Seguridad el establecimiento de un sistema de regulación de estos armamentos. Pero aún más, la carrera armamentista ha sido concebida, desde la perspectiva de la ONU como una amenaza a la paz y a la seguridad internacionales. Sin embargo, esta percepción debe coexistir con la inexistencia de normas del DI General que obliguen a un Estado a limitar e l nivel de sus armamentos, a salvo de las obligaciones que voluntariamente asuma. En cuanto a las instancias para activar el desarme, la AGNU desarrolló en su Primer período extraordinario de sesiones dedicado al tema (1978) un mecanismo en que, buscando la máxima eficacia, se distinguía entre órganos deliberantes y de negociación. Deliberantes eran la misma Asamblea y la Comisión de Desarme; órgano negociador, el Comité de Desarme. La Comisión de Desarme es un órgano subsidiario de composición plenaria que ha de actuar por consenso. Órgano único de negociación es el Comité de Desarme, técnicamente ajeno a la ONU pero íntimamente unido a ella, pues presenta informes anuales a la Asamblea, que a su vez le dirige recomendaciones. La Conferencia está compuesta por 40 Estados, entre ellos los poseedores de armas nucleares. Los demás Estados, a los que se reconoce estatuto observador, tienen la posibilidad de participar en sus actividades presentando propuestas escritas o documentos de trabajo o interviniendo en los debates. La Conferencia de Desarme, «el órgano multilateral de negociación de la comunidad internacional en la esfera del 207 desarme», ha coexistido con otros entes y ámbitos de negociación: 1) el bilateral, emblemáticamente representado por las negociaciones sobre desarme nuclear entre las dos superpotencias, Estados Unidos y la URSS (Tratado START I), Estados Unidos y Rusia (Tratado START II); 2) el multilateral restringido, con varios foros de negociadores, como el propiciado en Europa por la CSCE (OSCE); el latinoamericano, en el que se negoció el Tratado para la proscripción de las armas nucleares en América Latina, o Tratado de Tlatelolco (1967), y el Foro Pacífico Sur, o Tratado de Rarotonga (1985). c. Etapas y prioridades para su consecución. El objetivo al que apunta la Asamblea General de Naciones Unidas (AGNU) no es otro que lograr un desarme general y completo bajo un control internacional eficaz. Para su consecución se conoce: 1) las etapas y prioridades, 2) los principios que han de inspirar las negociaciones de desarme y 3) los instrumentos jurídicos en que se plasmarán i. Etapas y prioridades. Son la limitación, reducción y eliminación de armas nucleares, de armas de destrucción masiva, de armas que causan sufrimientos inútiles o efectos indiscriminados y reducción de fuerzas y armas convencionales hasta el mínimo necesario para el mantenimiento del orden interior y la protección de los ciudadanos dentro de cada Estado, y para facilitar los efectivos requeridos a una fuerza internacional de paz, con capacidad preventiva y represiva, bajo la autoridad de las Naciones Unidas. ii. Principios. En cuanto a los principios que han de inspirar a las negociaciones son: derecho de todos los Estados a participar en pie de igualdad en las que incidan directamente sobre su seguridad; responsabilidad primordial de los Estados poseedores de armas nucleares y militarmente importantes; concurrencialidad e interacción de las negociaciones sobre las distintas cuestiones prioritarias; equilibrio aceptable de responsabilidades y obligaciones recíprocas entre Estados dotados y no dotados de armas nucleares, etc. iii. Instrumentos jurídicos. Éstos se concretan en tratados y, en su caso, en tanto se estipulan, en declaraciones unilaterales con idéntico contenido, testimoniadas ante el Consejo de Seguridad. En el plano multilateral, por lo general, los tratados adoptados se encuentran abiertos a la participación común de todos los Estados. Entre las excepciones cabe mencionar los tratados multilaterales restringidos por los que se conviene la desnuclearización de una zona geográfica específica –por ej., América Latina (Tratado de Tlatelolco, 1967); o el Pacífico Sur (Tratado de Rarotonga, 1985). Estos tratados están abiertos a los Estados de la región y a las potencias nucleares. La objeción más importante que cabe hacer a estos tratados es la de que se dirigen fundamentalmente a la limitación de armamentos y no han conseguido invertir su carrera. Fuera del ámbito nuclear, sólo dos tratados rompen esta regla por el compromiso de los Estados Partes de destruir en su totalidad las armas ya existentes: el primero, en vigor desde 1975, es la Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y tóxicas y sobre su destrucción (1972); el segundo, la reciente Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción (1933) que ha entrado en vigor el 29 de abril de 1997. La nueva situación internacional, generada tras el fin de la guerra fría y del conflicto ideológico EsteOeste, ha influido en gran medida sobre el desarme. En la más inmediata posguerra fría han progresado espectacularmente las conversaciones sobre desarme nuclear y químico, y otro tanto ha ocurrido con las negociaciones de desarme convencional en Europa. Sin embargo, el desarme general y completo sigue siendo sólo un reclamo publicitario. El Secretario General de la ONU de 1995, Boutros-Ghali, propuso en su Suplemento al Programa de Paz, que se concentren los esfuerzos en el microdesarme, esto es, en procesos concretos de desarme en el contexto de conflictos que las NNUU tratan de solucionar y en relación con las armas, en su mayoría ligeras, que los protagonizan, fundamentalmente las de pequeño calibre y las minas antipersonas. En cuanto a estas últimas, el uso d algunas de ellas se encuentra prohibido por el Protocolo II de la 208 Convención de 1981 concerniente a la prohibición o restricción del uso de ciertas armas que se consideran excesivamente dañinas. La perspectiva del microdesarme se ha vertido en la mayoría de los acuerdos generales de paz en los que las NNU han desmepeñado un papel importante para el proceso de consolidación de la paz después de los conflictos. 2. El desarme nuclear. a. Concepto. El desarme nuclear se considera un objetivo altamente prioritario que supondría la eliminación total de las armas nucleares. Para lograrlos e pretende actuar una política de no proliferación horizontal y vertical. Con la primera se evita la difusión a través de las naciones, y con la segunda, los Estados que poseen armas nucleares deberían adoptar las medidas para cesar en la carrera de armamentos, poniendo fin a su perfeccionamiento cualitativo (nuevas armas) y a su aumento cuantitativo y renunciando, a continuación, a su producción para ir reduciendo gradual y equilibradamente el número y despliegue de las armas. b. La no proliferación horizontal. i. El tratado de no proliferación de 1968. Art. 1. – Cada Estado poseedor de armas nucleares que sea Parte en el Tratado se compromete a no traspasar a nadie armas nucleares y otros dispositivos nucleares explosivos ni el control sobre tales armas o dispositivos explosivos, sea directa o indirectamente; y a no ayudar, alentar o inducir en forma alguna a ningún Estado no poseedor de armas nucleares a fabricar o adquirir de otra manera armas nucleares u otros dispositivos nucleares explosivos. Art. 2 – Cada Estado no poseedor de armas nucleares que se aparte en el Tratado se compromete a no recibir de nadie ningún traspaso de armas nucleares u otros dispositivos nucleares, explosivos ni el control sobre tales armas o dispositivos explosivos, sea directa o indirectamente, a no fabricar ni adquirir de otra maneras armas nucleares u otros dispositivos nucleares explosivos.[…] 1. Cada Estado no poseedor de armas nucleares que sea Parte en el Tratado se compromete a aceptar las salvaguardas estipuladas en un acuerdo que ha de negociarse y concertase con el Organismo Internacional de Energía Atómica. Los procedimientos de salvaguardia exigidos por el presente artículo se aplicarán a los materiales básicos y a los materiales fisionables especiales.[…] 2. Cada Estado Parte en el Tratado se compromete a no proporcionar: a) materiales básicos o materiales fisionables especiales, ni b) equipo o materiales especialmente concebidos o preparados para el tratamiento, utilización o producción de materiales fisionables especiales.[…] 4. Los Estados no poseedores de armas nucleares que sean Parte ene l Tratado, concertarán acuerdos con el Organismo Internacional de Energía Atómica a fin de satisfacer las exigencias del presente artículo. La negociación de esos acuerdos comenzará dentro de los ciento ochenta días siguientes a la entrada en vigor inicial de este Tratado. Art. 4 – 1. Nada de lo dispuesto en este Tratado se interpretará en el sentido de afectar el derecho inalienable de todas las Partes en el Tratado de desarrollar la investigación, la producción y la utilización de la energía nuclear con fines pacíficos sin discriminación. 2. Todas las Partes en el tratado se comprometer a facilitar el más amplio intercambio posible de quipo, materiales e información científica y tecnológica para los usos pacíficos de la energía nuclear[…] Art. 5 – Cada Parte en el Tratado se compromete a adoptar las medidas apropiadas para asegurar que los beneficios potenciables de toda aplicación pacífica de las explosiones nucleares sean asequibles sobre bases no discriminatorias a los Estados no poseedores de armas nucleares Partes en el Tratado y que el costo para dichas Partes de los dispositivos explosivos que se empleen sea lo más bajo posible. Los Estados no poseedores de armas nucleares Partes en el Tratado deberán actuar en posición de 209 obtener tales beneficios, en virtud de uno o más acuerdos internacionales especiales, por conducto de un organismo internacional apropiado. Cada Parte en el Tratado se compromete a celebrar negociaciones de buena fe sobre medidas eficaces relativas a la cesación de la carrera de armamentos nucleares en fecha cercana y al desarme nuclear, y sobre un tratado de desarme general y completo najo estricto y eficaz control internacional. La no proliferación horizontal ha sido consagrada por el Tratado de 1968 (TNP), en vigor desde el 5 de marzo de 1970, una vez ratificado por los Estados depositarios, y por otros 40 Estados signatarios, con un duración de 25 años. El TNP estructura sus equilibrios sobre una diferenciación básica que permite reconocer dos tipos de Estados Partes: los poseedores de armas nucleares que, además, hayan fabricado hecho explotar ingenios nucleares antes del primero de enero de 1967 (art. 9.3), y ols demás. La primera resulta ser una categoría cerrada de Estados, pues uno de los objetivos que pretende el TNP es frenar la proliferación de países poseedores de armas nucleares. Los Estados no parte ene l TNP que hayan devenido nucleares de facto con posterioridad al primero d enero de 1967 no pueden adherirse al tratado como poseedores de iure, es decir, en la primera categoría, que está reservada a Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña, China y la URSS, pues Bielorrusia, Kazajstán y Ucrania, las otras repúblicas soviéticas poseedoras de armas atómicas, se han adherido al TNP como Estados Partes no nucleares. Ahora bien, el “Club Atómico” no está integrado exclusivamente por dichos países. Al margen del TNP se estima que distintos Estados disponen o podrían disponer de armamento nuclear. La India, en primer lugar, persistente opositor al actual TNP, ha desarrollado la tecnología suficiente para que pueda dudarse que cuenta con arsenal atómico. Su interés se cifra en sus conflictos fronterizos con China, potencia nuclear, y Paquistán. Por su parte, Israel no sólo parece disponer de un completo arsenal atómico, sino que ha impedido activamente mediante el bombardeo de la central iraquí de Osiraq (1981) que este país, que si era Parte en el TNP, pudiera completar su programa nuclear. Iraq que se encontraba en el umbral de poseer armas nucleares, en violación de sus obligaciones de no proliferación como parte en el TNP. Irán también se le supone capacidad nuclear, ene l marco de un acelerado programa de rearme tras el conflicto que le enfrentó a su vecino iraquí. Como contrapunto, determinados Estados con contrastada capacidad nuclear han renunciado en los últimos tiempos a políticas eventualmente proliferado ras, adhiriéndose incluso al TNP. Tal es el caso de Sudáfrica (1991) o de Argentina (1995), En cuanto a los derechos y obligaciones que se derivan del TNP para los distintos Estados Partes, los poseedores de armas nucleares se comprometen a no traspasarlas a nadie ni directa ni indirectamente y a no alentar, inducir o ayudar a otros para que las fabriquen o adquieran (Art. 1). El TNP evidencia aquí una grieta estructural cuando, a pesar de luchar por l ano proliferación, permite el despliegue y emplazamiento de armas nucleares por uno de los Estados que las posee en el territorio de otro Estado parte con el consentimiento de su gobierno. ii. El rol de la AIEA. La utilización pacífica de la energía nuclear. Los Estados no poseedores se obligan, por su parte, a no recibir en forma alguna armas nucleares, a no fabricarlas, y ano recabar o recibir ayuda para su fabricación. El TNP reconoce, en cambio, el derecho inalienable de todos los Estados a desarrollar la investigación y las aplicaciones pacíficas de la energía nuclear según sus necesidades, intereses y prioridades. No obstante, teniendo en cuenta que no es posible que un Estado lleve a cabo un programa de explosiones nucleares o con fines pacíficos si n lograr al mismo tiempo una capacidad de fabricación de armas, los Estados no poseedores se comprometieron a abstenerse de efectuar por sí tales explosiones y a poner el montaje y explotación de sus instalaciones nucleares bajo la supervisión de la AIEA. La AIEA es un organismo autónomo dentro del sistema de las Naciones Unidas, creado en 1957, con sede en Viena, que realiza el control verificando el diseño de las centrales y revisando todas sus operaciones y movimiento e inventario de materiales mediante inspecciones in situ y el examen de informes periódicos 210 elaborados por los Gobiernos con base en detallados registros que son perceptivos. El sistema de salvaguardias tiene como única finalidad «verificar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por ese Estado en virtud de ese Tratado con miras a impedir que la energía nuclear se desvíe de usos pacíficos hacia armas nucleares u otros dispositivos nucleares explosivos» (art. 3). A la AIEA n ole corresponde asegurarse de si un Estado adquiere armas nucleares. Sin embargo, en casos excepcionales se ha n incrementado los poderes de dicho organismo internacional para que si inspección cubra otros ámbitos, como ha sucedido con la inspección de la totalidad de las actividades nucleares iraquíes tras su invasión de Kuwait. La sumisión de cada país al sistema de salvaguardias se concierna individual o colectivamente mediante la celebración de un acuerdo internacional entre los Estados no poseedores y la AIEA. Son exclusivamente éstos los obligados a someterse a la verificación del cumplimiento de sus compromisos, mientras que los Estados poseedores pueden, en cambio, decidir voluntariamente abrir o no sus instalaciones nucleares a la AIEA. Caso de incumplimiento por un Estado parte de acuerdo de salvaguardia el Estatuto de la AIEA incorpora un sistema de arreglo de controversias, que incluye la posibilidad de acudir a la CIJ, y de sanciones que puedan dar lugar, entre otras medidas, a la suspensión del Estado Parte en el ejercicio de sus derechos y privilegios, la reducción o la interrupción de la ayuda técnica. Las Partes en el tratado se obligaron a no proporcionar materiales básicos o fisionables especiales ni equipo para su tratamiento, utilización o producción a quienes no se sometiesen a las salvaguardias de la AIEA. A cambio debían ser asequibles a los Estados no poseedores sobre bases no discriminatorias los beneficios potenciales de toda aplicación pacífica de explosiones nucleares. Pero los años han transcurrido sin que ese acuerdo se haya materializado y los Estados no poseedores denuncian el exiguo volumen de la asistencia técnica y de la información recibida. El carácter discriminatorio del tratado, que exige renuncias a los Estados no poseedores sin garantizar que éstos reciban los beneficios de la aplicación pacífica de la energía nuclear, se explica tal vez porque su principal objetivo es contrarrestar la multiplicación de los países poseedores del arma atómica. De ahí que no ataque la dimensión vertical de la proliferación nuclear. c. La no proliferación vertical. i. La cesación de pruebas de armas nucleares. La cesación de los ensayos de armas nucleares se ha venido estimando como un medio idóneo para detener la proliferación vertical. En 1963, EE. UU., Gran Bretaña, y la URSS firmaron un tratado que prohibía tales ensayos en la atmósfera, debajo del agua y en el espacio ultraterrestre, así como también en cualquier otro medio si la explosión causara la presencia de desechos radiactivos más allá del territorio del Estado que la efectúe. El tratado permitía las explosiones subterráneas de armas nucleares. El propósito era el de avanzar hacia una prohibición general y completa de las pruebas, se tradujo inicialmente en la exclusión, acordada por EE. UU. y la URSS en 1974 y acatada por Gran Bretaña, de las experiencias subterráneas con potencia superior a 150 kilotones (150.000 toneladas de TNT, un umbral que en la práctica no se alcanzaba ya de ordinario. La resolución 48/70 de la AG de 1993, adoptada sin votación, acogió la «disposición de todos los Estados poseedores de armas nucleares, y del resto de la comunidad internacional a proceder a la negociación multilateral de un tratado de prohibición completa de los ensayos», de la que se encargó la Conferencia de Desarme. Las negociaciones para la adopción de un texto convencional se aceleraron significativamente en 1993, al mandatarse a un Comité ad hoc la activa negociación del tratado. Ello posibilitó que la AG adoptara en 1996 el Tratado para la prohibición total de ensayos nucleares y que éste fuera firmado el mismo año pro cincuenta y cinco países. La entrada en vigor queda suspendida cuando lo ratifiquen cuarenta y cuatro países que cuenten con instalaciones nucleares militares o civiles. ii. La limitación de las armas estratégicas. El ambicioso objetivo del TNP es que cada Parte de él «se comprometa a celebrar negociaciones de buena fe sobre medidas eficaces relativas a la cesación de la carrera, de armamentos nucleares y en fecha 211 cercana y al desarme nuclear, y sobre un tratado de desarme general y c completo bajo estricto y eficaz control internacional». Sin embargo, las negociaciones para la detención de la carrera de armamentos se ha llevado bilateralmente sólo entre EE. UU. y la URSS-Rusia. Dos son las etapas que pueden distinguirse en ese esfuerzo negociador de las superpotencias nucleares: una primera etapa (1945-1985) caracterizada más por lograr el control de la carrera de armamentos que por asumir obligaciones de auténtico desarme; y la segunda (1985-1997) que afronta con mayor decisión el objetivo de la eliminación de armamento nuclear. La primera ronda de conversaciones sobre limitación de armas estratégicas se inició en 1969 (SALT I) y condujo en 1972 a la firma de un tratado sobre limitación de sistemas de cohetes antibalísticos, y de un acuerdo provisional por el que se adoptaban ciertas medidas de limitación de armas estratégicas ofensivas (SALT II). Seis meses después, comenzó la segunda ronda (SALT III), que llevó en 1979 a la autenticación de texto de un tratado, un protocolo y otros documentos complementarios con limitación de armas estratégicas ofensivas y a una Declaración conjunta de principios y directrices básicas para las posteriores negociaciones en la materia. El Senado de EE. UU., sin embargo, se negó a ratificar estos últimos instrumentos convencionales. A pesar de todo, se llevó a cabo también al tercera ronda de conversaciones, iniciada en 1982, rebautizada START. Las mismas fructificaron a impulsos de la perestroika gorbachoviana, y de la disgregación soviética. Se abrió entonces una segunda etapa. Ello explica que en 1987 se firmara en Washington entre EE. UU. y la URSS, el primer tratado que afronta la eliminación completa de un tipo de armamento atómico; se trata del Tratado para la eliminación de cohetes de alcance intermedio y de alcance menor, o Tratado INF, que supuso la eliminación de los misiles cuya instalación en Europa había provocado una crisis. El Tratado INF supuso la eliminación de 2695 misiles soviéticos, y 859 estadounidenses. A dicho texto le siguió el Tratado sobre la reducción y la limitación de las armas ofensivas estratégicas (START I), firmado en Moscú en 1991, entre EE. UU. y la URSS, que luego se multilateralizó mediante el Protocolo de Lisboa suscrito en 1992, junto con EE. UU., por Rusia, Ucrania, Kazajstán y Bielorrusia, y el Tratado entre EE. UU. y Rusia sobre nuevas reducciones y limitaciones de armas ofensivas estratégicas, de 1993 (START II). 3. Las zonas desnuclearizadas. a. Concepto general. Es zona desnuclearizada aquélla en la que un grupo de Estados conviene mediante tratado la ausencia total de armas nucleares bajo control internacional y que es reconocida como tal por la AG. El TNP viene a complementar u éste mismo reconoce su compatibilidad, al sostener «el derecho de cualquier grupo de Estados a concertar tratados regionales a fin de asegurar la ausencia total de armas nucleares en sus respectivos territorios» Art. 7. b. Las zonas desnuclearizadas en la actualidad. En la actualidad existen seis zonas desnuclearizadas. Tres de ellas –Antártida, Espacio ultraterrestre y Fondos marinos- corresponden a espacios despoblados que se declaran como patrimonio común del a Humanidad. Las otras tres afectan a áreas de población: América Latina (T. de Tlatelolco, 1967), el Pacífico Sur (T. de Rarotonga, 1985), y África (T. de Pelindaba, 1995). c. El caso de la Antártida. TRATADO DE PROHIBICIÓN DE PRUEBAS CON ARMAS NUCLEARES EN LA ATMÓSFERA, EN EL ESPACIO ULTRATERRESTRE Y BAJO EL AGUA. (en vigor desde 1963, rat. por Arg. por Ley 23.340) Art. 1. 1. Cada una de las Partes del presente Tratado se compromete a prohibir, impedir y no realizar explosiones de pruebas con armas nucleares ni cualquier otra clase de explosión nuclear, en ningún lugar situado bajo su jurisdicción o control: a) en la atmósfera, fuera de sus límites, incluido el espacio ultraterrestre, o bajo el agua, comprendido las aguas territoriales o alta mar, o b) En cualquier otro medio físico cuando la explosión origine la presencia de residuos radiactivos fuera de los límites territoriales del Estado en cuya jurisdicción o control aquélla se efectuare. […] 2. Cada 212 una de las Pares del presente Tratado se compromete asimismo a abstenerse de disponer o fomentar la realización de explosiones de pruebas con armas nucleares o cualquier otro tipo de explosión nuclear o de participar de algún modo en las mismas, sea cual fuere el lugar donde se efectuaren en cualquier de los medios mencionados en el párrafo uno de este artículo. Art. 2. 1. Cualquiera de las partes podrá proponer enmiendas al presente Tratado. […] Art. 3. […] El presente Tratado tendrá duración ilimitada. La Antártida y el Espacio ultraterrestre son algo más que zonas desnuclearizadas: son zonas desmilitarizadas. Los Fondos Marinos no han sido desmilitarizados pero si desnuclearizados y liberados de cualesquiera otras armas de destrucción masiva a partir de las doce millas de la costa, límite del mar territorial del Estado ribereño. d. La situación de América Latina. La idea de desnuclearizar América Latina fue lanzada por Brasil en 1962, tras la crisis de los misiles soviéticos en Cuba, y apoyada por la AG en 1963, desembocando ene l Tratado de Tlatelolco (a967). El Tratado ha ampliado también el ámbito espacial de su vigencia a todos los Estados del Caribe. El Organismo para la Proscripción de Armas Nucleares en América Latina (OPANAL), creado por el Tratado, supervisa su aplicación en concierto con la AIEA. Los Estados Partes se obligan a prohibir en su territorio no sólo el ensayo, fabricación y adquisición de armas nucleares, sino también su recepción, almacenamiento o instalación, directa o indirectamente, por mandato de terceros o en cualquier forma. Un año anterior al TNP, permite a los Estados Partes la realización de explosiones de artefactos nucleares con fines pacíficos, aun sometiéndolas a una verificación rigurosa. El Tratado de Tlatelolco se completa con dos importantes protocolos. El I invita a asumir sus obligaciones a los Estados no latinoamericanos con responsabilidades de iure o de facto sobre territorios incluidos en la zona objeto del tratado (EE. UU., Francia, Gram Bretaña y Holanda; lo que todos han hecho. El II convoca a los Estados poseedores de armas nucleares para que respeten el status de desnuclearización, y no amenacen ni empleen sus armas contra los Estados Partes. Han aceptado tal obligación EE. UU., Gran Brótala, China, Francia y la antigua URSS, aunque con ocasión del conflicto de las Malvinas se especuló sobre la observancia por Gran Bretaña de esa obligación. Fue ratificado por todos los Estados de la región, lo que produjo su entrada en vigor en general. e. El tratado para la proscripción de las armas nucleares en América Latina (1967). Art. 1. 1. Las Partes Contratantes se comprometen a utilizar exclusivamente con fines pacíficos el material y las instalaciones nucleares sometidos a su jurisdicción, y a prohibir e impedir en sus respectivos territorios: a) El ensayo, uso, fabricación, producción o adquisición, por cualquier medio, de toda arma nuclear, por sí mismas, directa o indirectamente, por mandato de terceros o en cualquier otra forma, y b) El recibo, almacenamiento, instalación, emplazamiento o cualquier forma de posesión de toda arma nuclear, directa o indirectamente, por sí mismas, por mandato a terceros o de cualquier otro modo. 2. Las Partes Contratantes se comprometen, asimismo, a abstenerse de realizar, fomentar o autorizar, directa o indirectamente, el ensayo, el uso, la fabricación, la producción, la posesión o el dominio de toda arma nuclear o de participar en ello de cualquier manera. Art. 3. – “Definición de territorio”. Para todos los efectos del presente Tratado, deberá entenderse que el término "territorio" incluye el mar territorial, el espacio aéreo y cualquier otro ámbito sobre el cual el Estado ejerza soberanía, de acuerdo con su propia legislación. 213 Art. 5 . – “Definición de las armas nucleares”. Para los efectos del presente Tratado, se entiende por "arma nuclear" todo artefacto que sea susceptible de liberar energía nuclear en forma no controlada y que tenga un conjunto de características propias del empleo con fines bélicos. […] Art. 7. – “Organización”. 1. Con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones del presente Tratado, las Partes Contratantes establecen un organismo internacional denominado "Organismo para la Proscripción de las Armas Nucleares en la América Latina y el Caribe", al que en el presente Tratado se designará como "el Organismo". Sus decisiones sólo podrán afectar a las Partes Contratantes. 2. El Organismo tendrá a su cargo la celebración de consultas periódicas o extraordinarias entre los Estados Miembros en cuanto se relacione con los propósitos, las medidas y los procedimientos determinados en el presente Tratado y la supervisión del cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo. 3. Las Partes Contratantes convienen en prestar al Organismo amplia y pronta colaboración de conformidad con las disposiciones del presente Tratado y de los acuerdos que concluyan con el Organismo, así como los que éste último concluya con cualquier otra organización u organismo internacional. 4. La sede del Organismo será la ciudad de México. Art. – 8 – “Órganos”. 1. Se establecen como órganos principales del Organismo una Conferencia General, un Consejo y una Secretaría. […] Art. 12. – “Sistema de control”. 1. Con el objeto de verificar el cumplimiento de las obligaciones […] se establece un Sistema de Control […]. 2. El Sistema de Control estará destinado a verificar, especialmente: a. Que los artefactos, servicios e instalaciones destinados a usos pacíficos de la energía nuclear no sean utilizados en el ensayo y la fabricación de armas nucleares; b. Que no llegue a realizarse en el territorio de las Partes Contratantes ninguna de las actividades prohibidas en el Artículo I del presente Tratado, con materiales o armas nucleares introducidos del exterior, y c. Que las explosiones con fines pacíficos sean compatibles con las disposiciones contenidas en el Artículo 18 del presente Tratado. Art. 13. – “Salvaguardias de la O.I.E.A.”. Cada Parte Contratante negociará acuerdos -multilaterales o bilaterales- con el Organismo Internacional de Energía Atómica para la aplicación de las Salvaguardias de éste a sus actividades nucleares. […] Estos acuerdos deberán entrar en vigor, para cada una de las Partes, a más tardar dieciocho meses a contar de la fecha de iniciación de dichas negociaciones, salvo caso fortuito o fuerza mayor. Art. 14. – “Informes de las Partes”. 1. Las Partes Contratantes presentarán al Organismo y al Organismo Internacional de Energía Atómica, para su conocimiento, informes semestrales en los que se declare que ninguna actividad prohibida por las disposiciones del presente Tratado ha tenido lugar en sus respectivos territorios. […] Art. 16. – “Inspecciones especiales”. 1. El Organismo Internacional de Energía Atómica tiene la facultad de efectuar inspecciones especiales […]. 2. A requerimiento de cualquiera de las Partes […] el Consejo podrá enviar a consideración del Organismo Internacional de Energía Atómica una solicitud para que ponga en marcha los mecanismos necesarios para efectuar una inspección especial. 214 3. El Secretario General solicitará al Director General del Organismo Internacional de Energía Atómica que le transmita oportunamente las informaciones que envíe para conocimiento de la Junta de Gobernadores del OIEA con relación a la conclusión de dicha inspección especial. El Secretario General dará pronto conocimiento de dichas informaciones al Consejo. 4. El Consejo, por conducto del Secretario General, transmitirá dichas informaciones a todas las Partes Contratantes. Art. 17. – “Uso pacífico de la energía nuclear”. Ninguna de las disposiciones contenidas en el presente Tratado menoscaba los derechos de las Partes Contratantes para usar, en conformidad con este instrumento, la energía nuclear con fines pacíficos, de modo particular en su desarrollo económico y progreso social. Art. 18. – “Explosiones con fines pacíficos”. 1. Las Partes Contratantes podrán realizar explosiones de dispositivos nucleares con fines pacíficos […] o prestar su colaboración a terceros para los mismos fines, siempre que no contravengan las disposiciones del presente Artículo y las demás del Tratado […] 2. Las Partes Contratantes que tengan la intención de llevar a cabo una de tales explosiones, […] deberán notificar al Organismo y al Organismo Internacional de Energía Atómica, con la antelación que las circunstancias lo exijan, la fecha de la explosión y presentar simultáneamente las siguientes informaciones: a. El carácter del dispositivo nuclear y el origen del mismo; b. El sitio y la finalidad de la explosión en proyecto; c. Los procedimientos que se seguirán para dar cumplimiento al párrafo 3 de este Artículo; d. La potencia que se espera tenga el dispositivo; y e. Los datos más completos sobre la posible precipitación radiactiva que sea consecuencia de la explosión o explosiones, y las medidas que se tomarán para evitar riesgos a la población, flora, fauna y territorios de otra u otras Partes. 3. El Secretario General y el personal técnico designado por el Consejo, así como el del Organismo Internacional de Energía Atómica, podrán observar todos los preparativos, inclusive la explosión del dispositivo. Art. 20. – “Medidas en caso de violación del Tratado”. 1. El Organismo podrá también entrar en relación con cualquier organización u organismo internacional, especialmente con los que lleguen a crearse en el futuro para supervisar el desarme o las medidas de control de armamentos en cualquier parte del mundo. 2. Las Partes Contratantes, cuando lo estimen conveniente, podrán solicitar el asesoramiento de la Comisión Interamericana de Energía Nuclear en todas las cuestiones de carácter técnico relacionadas con la aplicación del presente Tratado, siempre que así lo permitan las facultades conferidas a dicha Comisión por su Estatuto. Art. 24. – “Solución de controversias”. Una vez que haya entrado en vigor el presente Tratado, todo acuerdo internacional que concierte cualquiera de las Partes Contratantes, sobre las materias a que el mismo se refiere, será notificado inmediatamente a la Secretaría, para que ésta lo registre y notifique a las demás Partes Contratantes.. Art. 28. – “Reservas”. El presente Tratado no podrá ser objeto de reservas. 215 Unidad 16 1. Derecho Internacional Humanitario a. Origen, definición y desarrollo del Derecho Internacional Humanitario. i. Origen. Desde los orígenes del derecho internacional se vislumbraba la convicción de que era necesario someter la relación bélica a un régimen de derecho a fin de hacerla compatible con los principios fundamentales de la convivencia internacional, así como para mantenerla dentro de límites razonables y evitar que la guerra tuviera el aspecto de total barbarie. Los padres del D.I., como Hugo Grocio, Francisco de Vitoria y Albérico Gentile, consideraron que la normativa de las relaciones internacional debía organizarse alrededor del problema central de la legalidad de la guerra. La fundación del D.I. como disciplina distinta de las demás ciencias jurídicas fue, más que nada, debida a la transferencia del debate sobre la guerra justa (guerra legítima) y la que no lo era, fundada en sus consideraciones filosóficas e ideológicas. es así como se llega, de este modo, a la formulación del clásico derecho de la fuera como parte fundadora del D.I., en lo que se contempla la relación internacional bélica bajo dos aspectos: el de procedimientos legales de iniciar y terminar la guerra de conformidad con las reglas del derecho (jus ad bellum), y el del comportamiento, en la situación de conflicto, respeto de las personas y los bienes que estén afectados por él (jus in bello). Suele considerarse el año 1864 (que corresponde a la creación del primer instrumento multilateral del Derecho Internacional Humanitario, el Convenio de Ginebra de 1864) como la fecha de nacimiento de este Derecho. Así adquirió el D.I.H. un cometido más específico en el momento en que se convirtió en una normativa del comportamiento internacional ante la situación de guerra, como un régimen general de derecho aplicable en esta situación. ii. Fuentes. 1. Fuentes principales. a. Los tratados internacionales bilaterales y multilaterales, celebrados por los Estados y que se encuentren vigentes según las reglas del derecho de los tratados. b. La costumbre, las principales normas del derecho internacional de la guerra han logrado carácter consuetudinario. c. Los principios generales del derecho, en el sentido del Art. 38 del Estatuto de la C.I.J. 2. Fuentes subsidiarias. a. La jurisprudencia. Se trata, ante todo, de la jurisprudencia de los tribunales internacionales, pero también de la de tribunales nacionales acerca de reglas de la normativa internacional incorporadas en los respectivos derechos internos de los Estados. Respecto de los tribunales internacionales, se puede distinguir entre los que pican el D.I. de la guerra como parte del derecho internacional general (véase, la Corte Internacional de Justicia de La Haya), y los que de manera no permanente (ad hoc), son constituidos para conocer las inobservancias y violaciones del derecho de la guerra en situaciones específicas (tales como los tribunales constituidos por los aliados después de la Segunda Guerra Mundial para juzgar los dirigentes de los Estados del Eje). b. La doctrina. Existe ahora una doctrina específicamente dedicada a la interpretación y a la implementación del derecho humanitario vigente, que es la llamada “doctrina del Comité Internacional de la Cruz Roja”, que es un conjunto de reglas que elabora el Comité para dar coherencia a su actuación internacional humanitaria. iii. Fundamentos materiales del DIH (consenso internacional). 216 La materia regida por el derecho internacional se halla en el núcleo mismo de los intereses trascendentes de cada Estado, porque en las situaciones bélicas pueden estar involucradas su integridad territorial, su competencia personal y su relación con la comunidad internacional. El “bien protegido” del Derecho Internacional Humanitario es la “humanidad”, como la actitud ante un conjunto de seres humanos que tiene que seguir existiendo, superando los peligros de la guerra. La humanidad protegida por el DIH sería comparable al “medio ambiente” como objeto de protección de las normas internacionales. iv. Funciones del D.I.H. Hay que tener presente que el D.I.H. tiene como propósito someter al dominio de las leyes una situación de violencia actual. Cabe asimismo destacar otra característica de este Derecho: la de servir de complemento internacional a las insuficiencias, las carencias y las falencias del derecho interno del propio Estado. Tiene el Derecho Internacional Humanitario la función organizadora, la de organizar las relaciones entre los Estados en situación de conflicto armado. Los límites que se imponen a la actuación de los órganos del Estado en esta situación corresponden a la función preventiva, es la materia más substancial de este Derecho porque se establece en él el catálogo de las calamidades que causa la violencia humana. La función protectora consiste en brindar amparo a las personas humanas (y en cierta medida también a los bienes). Es esencialmente esta última la que permite al D.I.H. pretender ser el primer cuerpo de normas internacional específicamente destinado a proteger la persona humana, en la cronología del desarrollo de todo el Derecho Internacional Público. v. El D.I.H. y la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. Después de la prohibición de recurrir a la fuerza en la comunidad internacional contemporánea, refrendad por la Carta de las Naciones Unidas, los Estados perdieron la capacidad legal de resolver sus contiendas y litigios por vía de conflicto armado. Quedan excepciones a este principio, que son las siguientes: 1. La guerra de la legítima defensa. Es el derecho de un Estado de defenderse contra un ataque armado (Art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas). 2. La guerra de la liberación nacional. Debe cumplir con las condiciones de un tal enfrentamiento armado, en conformidad con las modalidades del ejercicio del principio de autodeterminación de los pueblos, lo cual legitima la existencia de esta excepción a la prohibición general del uso de la fuerza. 3. Las medidas de seguridad colectiva, Estas mismas están previstas en el Capítulo Séptimo de la Carta de las Naciones Unidas, y son las que se pueden tomar en contra de un Estado que represente una amenaza para la paz y/o para la seguridad internacional. Desde los órganos de la Carta gasta nuestros días las medidas de este capítulo jamás han sido aplicadas. vi. Derecho de “La Haya” y Derecho de “Ginebra”. El Derecho Internacional Humanitario constituye una limitación a la soberanía del Estado. Se trata del imitarla en lo que atañe al a conducción de las hostilidades y respecto a los individuos que están implicados en las mismas. Este Derecho tiene dos vertientes que corresponden a sus dos objetivos: 1) el de limitar el recurso a ciertos métodos y medios de combate en las hostilidades (Derecho de La Haya o jus in bello); y 2) el de proteger a las víctimas del conflicto (Derecho de Ginebra o jus ad bellum). Este último es considerado como el Derecho Humanitario en sentido estricto. 217 Definido de tal manera, el D.I.H. puede ser definido como “el derecho internacional aplicable en situaciones de conflictos armados”. vii. Carácter imperativo del D.I.H. El carácter fundacional del D.I.P., al igual que su anterioridad y la universalidad actual del D.I.H. a nivel convencional y consuetudinario, hacen a menudo aparecer en la doctrina jurídica la convicción de que una parte de las normas fundamentales del D.I.H. representa exactamente lo que se suele llamar como jus cogens, es decir, derecho imperativo y no derogable. Dejando de lado las controversias sobre la naturaleza misma de las normas imperativas, la Convención de Viena de 1969, como así también la de 1986m especialmente en sus artículos 53 y 64, ponen de relieve el carácter imprescindible para la supervivencia de la comunidad internacional de los principios del Derecho Humanitario, por lo menos, en el sentido mínimo del “orden público internacional”. b. Contenido del Derecho Internacional Humanitario. Al alcanzar nivel multilateral en 1864, con el primer Convenio de Ginebra, la tendencia a considerar los principios de D.I.H. como fundamentados en las leyes naturales, de transformó palatinamente hasta nuestra época, en la doctrina del D.I.P. según la cual el DIH ha de integrar plenamente la normativa internacional formalmente vigente. Por ello nos vamos a detener en sus más importantes codificaciones, sin olvidar la constante permanencia del título consuetudinario de vigencia de la mayoría de sus principales normas. i. Principales instrumentos del “Derecho de La Haya”. En el Derecho de La Haya, después de la “Declaración de San Petersburgo”, que en su preámbulo ya define los principios de esta normativa, diciendo que: “las necesidades de la guerra deben detenerse ante las exigencias de la humanidad”. En las dos Conferencias de la Haya, en 1889 y en 1907, se procede a codificar las costumbres internacional en la materia, ya aprobar nuevas normas. La mayoría de las reglas fundamentales de estos Convenios revisten actualmente carácter consuetudinario y no se requiere que los nuevos Estados acepten, formalmente, su contenido mediante declaraciones de sucesión o de adhesión. Bajo los auspicios de la Sociedad de Nacionales, se adoptó una serie de instrumentos internacionales entre las dos Guerras Mundiales, con el propósito de excluir especialmente del campo de combate las armas de destrucción masiva. Un ejemplo de ello es el “Protocolo de Ginebra” de 1925, que prohíbe el uso de las armas químicas y bacteriológicas, como incompatibles con “…la opinión general del mundo civilizado”. Las terribles experiencias del Segundo Conflicto Mundial han presidido las nuevas iniciativas en el ámbito de La Haya. Como ejemplos de ella está la “Convención de La Haya” de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado y su Reglamento de aplicación, la resolución 31/72 de la A.G. de NN.UU. sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros fines hostiles, y la Convención de las Naciones Unidas de 1980 sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales, que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados y sus Protocolos anexos. Así, podemos mencionar el Protocolo Adicional I de 1977 a los Convenios de Ginebra, en su Título II. En esta parte, el “Derecho de La Haya” y el “Derecho de Ginebra” se encuentran definitivamente reunidos en un solo instrumento internacional. ii. Codificaciones del “Derecho de Ginebra”. Con respecto al Convenio de Ginebra, el primer Convenio multilateral de 1864 se amplió en 1906, con el mismo propósito de proteger a los heridos militares en el campo de batalla. Una nueva ampliación tuvo lugar en 1929, a favor de la protección de los heridos y enfermos militares, En la misma Conferencia diplomática se aprobaron también, por primera vez, reglas de protección sobre los prisioneros de guerra, bajo la forma de un Convenio, llamado frecuentemente “código de los os prisioneros de guerra2. 218 La última codificación completa del DIH en su rama llamada “de Ginebra”, consta actualmente de Cuatro Convenio de Ginebra de 1949. a) El Primero de los Convenios contempla el régimen de la protección de los enfermos y de los heridos en situación de guerra terrestre; b) El Segundo la normativa de la protección de heridos, enfermos y náufragos en situación de guerra naval; c) El Tercer Convenio reglamenta el trato debido a los prisioneros de guerra; y d) El Cuarto contiene el régimen de la protección de la población civil en manos del enemigo. La situación de conflicto armado no internacional fue ya contemplada por los Estados en el Artículo 3 común de los Convenios de 1949. El considerable aumento de conflictos bélicos no internacionales, así como también el desarrollo de nuevos medios de guerra, hicieron indispensable la adaptación del Derecho Humanitario. Por estas razones se convocó, en el año 1974, a una Conferencia Diplomática que elaboró los dos tratados complementarios a los Convenios de Ginebra, que tomaron la forma definitiva de Protocolo Adicionales I y II de 1977. El Protocolo Adicional I completa y desarrolla las disposiciones de los Convenios de Ginebra aplicables en situaciones de conflicto armado internacional. El Protocolo Adicional II desarrolla y completa, a su vez, la normativa del artículo 3 común a todos los Convenios de Ginebra, aplicable en situación de conflicto armado no internacional, salvaguardando el derecho de los Gobiernos de mantener o de restablecer el orden público con todos los medios de derecho. c. Ámbito de aplicabilidad del DIH i. Ámbito de aplicabilidad situacional (rationae situationis). Es decir, responde a la pregunta ¿en qué momento se aplica el DIH? Bajo el primer aspecto de aplicabilidad directa o indirecta, se distinguen cuatro situaciones: en al dos primeras (las únicas mencionadas en clase), el DIH es directamente aplicable e invocable, mientras que en la dos últimas se las invoca o aplica de manera indirecta y/o por analogía. 1. Conflicto armado internacional. Es definido en el art. 2 común de los Convenios de Ginebra de 1949 como “la guerra declarado o cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias de las Altas Partes Contratantes, aunque el estado de guerra no haya sido reconocido por alguna de ellas […]” (podemos notar que la declaración es objetiva y evita las referencias a la calificación dada por las partes a la situación bélica). En aquella situación de conflicto armado internacional son aplicables todas las reglas del Derecho Internacional Humanitario, refrendadas en los 4 Convenios de Ginebra de 1949 y en el Protocolo Adicional I de 1977. Son también aplicables todas las reglas consuetudinarias. 2. Conflicto armado no internacional. Se encuentra su definición en el Protocolo II de 1977. Se define allí esta situación como la de un conflicto: “que tiene lugar en el territorio de una Alta Parte contratante, entre sus Fuerzas Armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable ejercen sobre una parte de dicho territorio, un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”. En los términos de dicho artículo, basta que un conflicto no internacional ocurra dentro del territorio de un Estado entre dos grupos identificables, sin la exigencia de que el bando opositor ejerza un dominio sobre una parte del territorio estatal y tenga capacidad de realizar operaciones militares sostenidas y concertadas. En consecuencia, en un conflicto armado no internacional son aplicables e invocables las normas del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949 y las normas del Protocolo Adicional II de 1977. Las 219 normas de Derecho de La Haya son aplicables a esta situación cuando exista reconocimiento del estado de beligerancia entre las partes en conflicto. Pero, no obstante la falta de este reconocimiento, son igualmente aplicables aquellas normas del Derecho de La Haya universalmente reconocidas como parte del derecho internacional imperativo (ius cogens). 3. Disturbios interiores. Esta situación es definida de la siguiente manera: “cuando hay, dentro de un Estado, un enfrentamiento que represente cierta gravedad o tensión, o implique actos de violencia. Estos actos pueden ser en formas variables, desde actos espontáneos de rebelión, hasta la lucha entre sí de grupos más o menos organizados o contra las Autoridades que están en el poder. Las Autoridades en el poder recurren a cuantiosas fuerzas policiales e incluso a fuerzas armadas, para restablecer el orden, ocasionando con ello muchas víctimas y haciendo necesario la aplicación de un mínimo de reglas humanitarias” (Le Droit Humanitarie de Jean Pictet). No existe aplicación directa del DIH, puede ser aplicado por vía de analogía, pero esta aplicación no se fundamenta en reglas positivas de instrumentos humanitarios, sino en los idóneos mecanismos instituidos por la comunidad internacional. 4. Tensiones internas. La situación de tensiones internas se califica como una situación de un nivel inferior de violencia, donde no ocurren sino esporádicamente enfrentamientos violentos. En esta situación suceden: arrestos en masa, elevado número de detenidos políticos, probables malos tratos o condiciones inhumanas de detención, suspensión de garantías judiciales fundamentales, alegaciones de desapariciones. Por lo que estipulan expresamente los propios instrumentos de D.I.H., no existe aplicación directa de los mismos instrumentos ni en la situación de disturbios internos ni en la de tensiones internas. Se aplica simplemente por analogía o incluso por aplicación indirecta del DIH en ambas situaciones. ii. Ámbito de aplicabilidad temporal (rationae temporis). Es decir, ¿cuándo se aplica el DIH? Hay que contemplar tres situaciones: 1. En la primera categoría de reglas el comienzo de la aplicabilidad corresponde al inicio de las hostilidades y el fin de la aplicabilidad corresponde al cese de las hostilidades activas. La mayoría de los tratados humanitarios pertenecen a esta categoría. 2. La segunda categoría de reglas aplicables la formas normas que no tienen una temporalidad limitada. Son aquellas reglas aplicadas de manera permanente, desde la entrada en vigencia de los tratados. Como ejemplo de tales reglas se pueden citar los compromisos de los Estados en materia de difusión del Derecho Internacional Humanitario, en que se obligan “[…] en tiempo de paz y de guerra […]” a dar a conocer el contenido de los tratados. 3. Finalmente, la tercera categoría de reglas se compone de normas que, por razones de su finalidad jurídica deben surtir efectos hasta que se cumpla con sus objetivos. Por ejemplo: la Agencia Central de Búsquedas, cuyo propósito es el de preservar los vínculos sociales y familiares de las víctimas de los conflictos armados. iii. Ámbito de aplicación personal. (ratioane personae). Es decir, ¿a quién se aplica el DIH? Los tratados de Ginebra utilizan el concepto de víctima como un término técnico. En este sentido, puede ser “víctima” cada persona o real o potencialmente afectada por un conflicto armado, ya sea ella una persona civil, o un combatiente “fuera de combate”. Así, el término no conlleva en los tratados de Ginebra ninguna clase de juicio moral o ético, sino que tan sólo se refiere a una característica de facto de la persona. Desde el punto de vista formal, los destinatarios de las normas de Ginebra son los Estados Partes. También se beneficia, por aquellos tratados, el Comité Internacional de la Cruz Roja. 220 Las personas protegidas son beneficiarios de las normas, pero no gozan de los de una titularidad que se asemeja a la que se confiere a las personas mediante los instrumentos sobre derechos humanos. Por esta razón, los instrumentos de Ginebra constituyen más bien un sistema a favor de la persona humana, sin otorgarle la posibilidad de actuar en pro de su propia protección. Cada Convenio de Ginebra encierra una categoría principal de víctimas de los conflictos armados. En el Primer Convenio, esta categoría principal de víctimas es representada por los heridos y los enfermos. En el Segundo Convenio, por los heridos, enfermos y náufragos. En el Tercer Convenio, los prisiones de guerra, y en el Cuarto Convenio, los civiles en el poder del enemigo. Cada uno de estos sistemas principales de protección incluye también categorías particulares de personas que tienen derecho a una protección máxima. Tal es el caso del personal sanitario y religioso en el Primer y Segundo Convenios, de los menores de edad y de las mujeres en el Tercer Convenio. En el caso del Cuarto Convenio, se otorga protección especial a las mujeres, y a los niños, como así también a los refugiados y apátridas. Los tratados de Ginebra también contemplan un sistema de protección mínima en el cual una persona, sin tener derecho a la protección completa, puede beneficiarse con alguna de sus garantías. Por ejemplo, el caso de los espías y mercenarios, quienes, sin tener derecho al estatuto de prisioneros de guerra, tienen derecho a las garantías fundamentales del sistema de Ginebra. En el ámbito del conflicto no internacional, todos los heridos, enfermos y náufragos también deben ser respetados y protegidos, tratados humanamente y asistidos a nivel médico. Se protege por disposiciones del Protocolo II al personal sanitario en el desempeño de sus actividades a favor de los heridos y los enfermos. El Tercer Convenio tiene la finalidad de proteger a otra categoría de personas: los prisioneros de guerra. Es prisionero de guerra todo miembro delas Fuerzas Armadas de una de las partes, que caiga en poder del adversario. Los instrumentos de Ginebra confieren el trato de prisionero de guerra, sin darles ese estatuto, a las personas detenidas en los territorios ocupados por pertenecer a las fuerzas Armadas sin tener la calidad de combatientes, a los internos militares de los países neutrales y a los miembros del personal médico y religioso no combatiente que forma parte de las Fuerzas Armadas. El Tercer Convenio prevé igualmente la protección de los periodistas que efectúen misiones profesionales en la zona de conflicto armado. El régimen de la protección de los prisioneros de guerra no estaría completo sin las disposiciones relativas a la Agencia Central de Búsquedas. En el artículo 123 del III Convenio se instituye una agencia internacional fundada por el CICR, cuya finalidad es proteger a los prisioneros de guerra de las consecuencias de la pérdida de su identidad. Por ella se deben transmitir sus datos personales al país de origen y a la respectiva familia. Por último, el III Convenio de Ginebra otorga al CICR el derecho de visitar a los prisioneros de guerra y determina las modalidades de su ejercicio. En el Cuarto Convenio gozan de la protección principal los miembros de la población civil. Pertenecen a esta categoría todas las personas que no forman parte de las Fuerzas Aradas. La población civil es objeto de protección en la situación de conflicto armado no internacional. iv. Protección de bienes. En el sistema de Ginebra también se protege a los bienes afectados por el conflicto. Esta protección se fundamenta en la convicción de que es necesario poner fuera de los efectos de las hostilidades a ciertos bienes indispensables para la supervivencia de las personas protegidas y para la realización de las reglas de protección personal. Es por ello que se protege a las unidades sanitarias (todos los edificios y establecimientos fijos o móviles como hospitales, centros de transfusión de sangre, hospitales de carpa, etc., como así también los transportes sanitarios, y al personal sanitario o religioso). Además se confiere una protección particular a los bienes culturales, y a los que componen el medio ambiente. Estos últimos no deben sufrir durante los enfrentamientos, que comprometan la salud y las condiciones de supervivencia de la población civil. 221 En el Protocolo II de 1977 análoga protección es otorgada a los bienes culturales, y a los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil en un conflicto armado no internacional. 2. Implementación del DIH a. Implementación del DIH: procedimientos de aplicación del DIH. i. Medidas de implementación nacional. Se trata de medidas nacionales de aplicación que cada Estado tiene la obligación general de tomar al ratificar un tratado dentro del marco general del respeto a sus obligaciones internacionales, para no exponerse a los efectos de la sanción. La misma proviene del art. 1º común a los Cuatro Convenios de Ginebra, que dice: “[…] El Estado se compromete a respetar y hacer respetar el Convenio en todas las circunstancias”, para ello se requieren medidas nacionales con el fin de hacer operativa toda una serie de disposiciones precisas de los Convenios y de los Protocolos Adicionales. Las mismas se analizarán en el transcurso de los otros tipos de medidas. ii. Medidas preventivas. Son mecanismos que aseguran las condiciones para prevenir inobservancias o violaciones al DIH. De las medidas preventivas de los Convenios de Ginebra, la fundamental es la obligación de difusión del contenido de los Convenios hacia todos los órganos destinatarios y todos los beneficiarios. La obligación de difusión (tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra), implica la inclusión del estudio de los tratados de Ginebra en los programas de instrucción militar, y la promoción del conocimiento de estos tratados en la población civil. iii. Medidas de control. La Conferencia de Ginebra de 1949 se inspiró en una añeja institución del Derecho Internacional Público: el de la Potencia protectora, pudiendo ser definida ésta como un país neutral en el conflicto al que una de las Partes le encarga proteger sus intereses ene l territorio del a otra. Se refrendó esta institución ene l Convenio de Viena sobre las relaciones diplomáticas de 1961. (Art. 54). La designación d estas Potencias está sometida a la aprobación de la Potencia ante la cual han de cumplir su misión. Si se trata de la Potencia Protectora encargada únicamente de representar los intereses diplomáticos de un Estado Parte en un conflicto, hablamos de un “mandato de Viena”, mientras que si se trata de una Potencia designada para velar por la observancia de los Convenís de Ginebra y para controlar su aplicación, hablamos de “mandato de Ginebra”. Si por razones políticas no es factible ponerse de acuerdo sobre la designación de la Potencia Protectora, el Comité Internacional de la Cruz Roja puede ser llamado a asumir las tareas de control con el acuerdo de los Estados partes en el conflicto. Se habla entonces del CICR como “sustituto” de las Potencias Protectoras. El Protocolo I agregó un nuevo procedimiento de control, aunque con un ámbito limitado: el de la investigación de hechos que constituirían infracciones graves a los Convenios de Ginebra. Este procedimiento es el de la Comisión Internacional de Investigación prevista en Artículo 90 del Protocolo I. El método de investigación trata de averiguar de manera imparcial la verosimilitud y el carácter fidedigno de los sucesos alegados con efecto determinante para las Partes que hubieran expresamente aceptado la competencia de la Comisión. Este procedimiento internacional entrará en vigor cal ser aprobado por veinte Estados, cifra aún no alcanzada. La principal labor de la Comisión consiste en investigar los hechos, limitándose a determinar si ha habido infracción grave o violación grave de los Convenios de Ginebra o del Protocolo I. Es una comisión de encuesta y no un tribunal o una corte de justicia. No pronuncia fallo alguno ni trata cuestiones jurídicas en relación con los hechos que haya comprobado. iv. Medidas de represión (sanciones). El propósito de estas medidas es punitivo, dado que su incorporación al derecho interno de los Estados influye en los comportamientos de las personas y en la actuación del propio Estado, tanto para prevenir como para castigar. 222 El primer tipo de infracciones que los Estados tienen que sancionar son los actos no conformes a las disposiciones de los Convenios y de los Protocolos Adicionales. Estas infracciones son pasibles, en el derecho interno del Estado, de sanciones administrativas, disciplinarias o judiciales, y que, a nivel internacional, involucran los mecanismos de responsabilidad internacional en materia de no cumplimiento de los tratados. Un caso muy distinto y propio al del sistema de Ginebra es el de las infracciones graves, las cuales, desde el Primer protocolo de Ginebra de 1977 son calificadas expressis veribis de crímenes de guerra. Son crimines de guerra los siguientes actos, si se cometen contra personas o contra bienes protegidos: a) el homicidio internacional; b) la tortura, incluidos los tratos inhumanos y los experimentos biológicos; c) el hecho de causar, intencionalmente, grandes sufrimientos, o de atentar contra la integridad física; d) toda omisión deliberada que ponga gravemente en peligro la integridad física o mental de una persona; e) k la deportación o los traslados ilegales; f) la detención ilegal; g) el hecho de obligar a una persona protegida a servir en las Fuerzas Armadas de la Potencia enemiga; h)el privar a una persona de su derecho de ser juzgada regular e imparcialmente, según las prescripciones de los Convenios y de los Protocolos mismos; i) la toma de rehenes; j) la destrucción y apropiación no justificada de bienes por necesidades militares. Además, constituyen crímenes de guerra, los siguientes actos si se los cometiera de forma internacional y si ocasiona la muerte o perjudicaran gravemente la integridad física o la salud de los protegidos: a) los ataques contra la población civil; b) los ataques indiscriminados o los ataques contra obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas; c) los ataques contra localidades no defendidas y zonas desmilitarizadas; d) los ataques contra las personas reconocidas fuera de combate; e) el uso pérfido del signo de la Cruz Roja o la Media Luna Rojo u otros signos protectores reconocidos. Se califican también como infracciones graves las siguientes actuaciones: a) el traslado por la Potencia ocupante de parte de la propia población civil a territorio que ocupa; b) la deportación de la totalidad o una parte de la población de ese territorio; c) toda injustificada demora en la repatriación de prisioneros de guerra o de personas civiles; d) la práctica del “apartheid” y demás prácticas análogas; e) los ataques dirigidos contra los bienes culturales claramente reconocidos. Luego de calificar los “crímenes de guerra”, el sistema de Ginebra obliga a los Gobiernos a tomar todas las medidas necesarias para establecer las sanciones penales adecuadas que han de aplicarse a las personas que impartieron la orden de cometer cualquiera de ellos. Las Autoridades se comprometen a juzgar a las personas acusadas de haber cometido o dado la orden de cometer esas infracciones. Entre esas Autoridades, los jefes militares tienen la obligación particular de velar para impedir las infracciones. Se instituye así, en el sistema del Derecho de Ginebra, el recurso a la competencia penal universal de todos los Estados Partes de los tratados de Ginebra. La institución del sistema de represión universal no impide ni la posibilidad de crear un tribunal especializado, ni la de reconocer la competencia para la aplicación del DIH a los tribunales ya existencias. Hay que enfatizar el principio de la responsabilidad personal que consagra este derecho respecto de los crímenes de guerra. Dicho principio excluye la exoneración de responsabilidad de una persona por el hecho 223 de haber actuado en calidad de representante de un órgano de Estado, cumpliendo con órdenes superiores de modo a sustraerse a su culpabilidad personal. b. El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) como instrumento de actuación internacional humanitaria. i. Mandato del Comité Internacional de la Cruz Roja. El Movimiento de la Cruz Roja (creado en 1863) fue inicialmente un organismo de beneficencia privado establecido en Ginebra por cinco ciudadanos suizos, con el fin de dar cuerpo a las generosas ideas de Henry Durant (humanitario suizo, que escribió libro “Un recuerdo de Solferino”, en el que reclamó la creación de un cuerpo de voluntarios para socorrer a los heridos de guerra sin distinción del bando que fuera). El primer propósito del Comité de Ginebra se limitó a desarrollar actividades en favor de los militares heridos en el campo de batalla. En 1864 el “Comité de Ginebra” instrumentó la convocatoria por el Gobierno suizo de una conferencia diplomática en Ginebra, propiciando la aprobación del primer sistema universal de la protección jurídica internacional de las víctimas de los conflictos armados. A partir de este primer instrumento jurídico, al “Comité de Ginebra” se le atribuyeron tareas internacionales cada vez más amplias, abarcando nuevas categorías de víctimas y extendiendo la índole de su acción de protección y asistencia. Luego de la actuación del Comité Internacional en la Primera Guerra Mundial, los Estados ampliaron más aún su mandato jurídico, confirmándole en derecho su capacidad de actuar a favor de los prisioneros de guerra (en 1929). La normativa de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 no sólo confirmó el cometido asignado al CICR, sino que lo profundizó comprendiendo dentro de las categorías de víctimas a las cuales brinda protección los civiles en poder del enemigo, También se dio al CICR la posibilidad de actuar en los conflictos armados no internacionales. Hoy en día, es posible distinguir en el cometido internacional de CICR, las siguientes competencias: a) la de agente de implementación de los tratados de Ginebra; b) la de custodio del Derecho Internacional Humanitario y de los Principios de la Cruz Roja; c) la de promotor y propagador del DIH; d) la de actor de la acción internacional humanitaria por propia iniciativa; e) la de gestor de las actividades humanitaria s por encargo de la comunidad internacional; y f) la de componente y elemento fundador del Movimiento de la Cruz Roja. A cada una de las competencias del CICR corresponde una función determinada. ii. El CICR como agente de implementación de los Convenios de Ginebra Los Convenios de Ginebra ahora vigentes, reconocen al CICR una serie de competencias propias o vicarias (competencias que la institución habría de desempeñar si otros no lo hubieran hecho). Las más importantes son las siguientes: a) la de emprender actividades humanitarias en favor de las víctimas, así como también al de prestarle socorro. b) la de poder actuar como sustituto de la Potencia Protectora; c) la de poder beneficiarse de la protección del emblema protector; d) la de poder actuar en favor de los prisioneros de guerra y de las personas civiles protegidas por el IV Convenio, como también visitarlos; e) las que se refieren a las tareas de la Agencia Central de Búsquedas. Hay que hacer hincapié en el derecho del CICR para tomar iniciativas humanitarias en situaciones de conflicto armado no internacional reconcomio por el Art. 3 común, inciso segundo, de los Convenios de Ginebra. iii. El CICR como custodio del DIH y de los Principios de la Cruz Roja. Se reconoce también universalmente al CICR la calidad de custodio del DIH y de los principios de la Cruz Roja, es el reconcomiendo da la Institución de la autoridad en materia de aplicación, así como en las modalidades de implementación y de interpretación del DIH. 224 Esta autoridad es jurídica y efectiva, como consecuencia de su capacidad de alentar, por medio de sus gestiones, la formación de nuevas reglas y/o aclarar sus reglas vigentes. El CICR es custodio de los Principios fundamentales de la Cruz Roja. Ellos son los Principios de humanidad, imparcialidad, neutralidad, independencia, carácter voluntario, unidad y universalidad. También es importante destacar que los Convenios de Ginebra le atribuyeron al CICR el carácter de intermediario neutral, significando esto que debe abstenerse de todo acto que pudiera interpretarse en sentido opuesto. Su incondicional adhesión a la neutralidad tiene por consecuencia que nos e pueda atribuir al CICR ninguna prerrogativa de dictaminar sobre la implementación del DIH por las partes en conflicto. La calidad de juez, y el de fiscal, es incompatible con los requerimientos de neutralidad. Sólo debe desempeñar su papel de custodio. iv. El CICR como promotor y propagador del DIH. Ocupa al CICR la difusión del DIG y de los Principios de la Cruz Roja. E particular, corresponde al CICR: a) Intervenir en la elaboración de instrumentos del Derecho de Ginebra; b) preparar material de información adaptado a las áreas y esferas que se pretenda alcanzar; c) asesorar a las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja: d)dar conocer en sus informes y publicaciones, las realizaciones de los Gobiernos y Sociedades Nacionales en la difusión y enseñanza de los Convenios de Ginebra; y e) organizar él mismo o participar en seminarios orientados a la formación de especialistas en Derecho Internacional Humanitario. v. El CICR como actor de la acción internacional humanitario por su propia iniciativa. Los Convenios de Ginebra reconoció a la Institución posibilidades de actuar a niveles internacional y con efectos de derecho por vía de otros procederes. se puede reagrupar estos procedimientos den dos categorías distintas: a) aquella en que se otorga al CICR la posibilidades de actuar por su propia iniciativa (motu propio); b) aquella en que se conforman las posibilidades de actuar mediante la concurrencia de la voluntad de los Estados. En la primera categoría, el fenómeno más importante es el derecho de iniciativa humanitaria extra convencional. Consiste en la posibilidad del CICR de poder ofrecer por propia iniciativa, sus servicios humanitarios a los Gobiernos. El CICR decide solo la conveniencia de ofrecer o no sus servicios. Puede reiterar este ofrecimiento cuantas veces y por le tiempo que juzgue oportuno. Se hace el ofrecimiento sin ninguna consideración política y nos e califica a la situación, limitándose a señalar al as Autoridades las categorías de víctimas que tienen que ser protegidas o asistidas. Los Gobiernos no tienen ninguna obligación de aceptar dicho ofrecimiento, pero no pueden rehusarlo con el solo argumento de que contraviene el principio de no injerencia en los asuntos internos de los Estados. Proponiendo sus servicios, el CICR pone en conocimiento del Gobierno los criterios del ejercicio de su mandato, los cuales siempre deben avenirse con sus principios de neutralidad y de independencia. En lo que atañe a la asistencia alimentaria o médica, esos criterios tienen como finalidad garantizar que los socorros del CICR lleguen efectivamente a las víctimas. Pero cuando se trata de la actividad principal del CICR en la situación de disturbios interiores o de tensiones internas, se brinda protección a la categoría más importante y voluminosa de víctimas: es decir, su actuación principal es en favor de los detenidos en razón de los acontecimientos. Se formuló en la doctrina del CICR una serie de modalidades cuya aceptación siempre se solicita a las Autoridades: a) ver a todos los detenidos de la categoría a la que s ele acordó acceso; 225 b) entrevistarse libremente y sin testigos con todos los detenidos o con los detenidos de la categoría que elija el CICR; c) poder volver a visitar a los detenidos; d) poder establecer la lista de los detenidos y organizar la transmisión de mensajes entre lo detenidos y sus familiares. Por su parte, la obligación del CICR es garantizar a las Autoridades que no podrá en conocimiento de la opinión pública nada de lo que sus representantes hayan podido ver en los lugares de detención, es este el principio de confidencialidad, ampliamente reconocido por todos los Estados. La aceptación del ofrecimiento crea entre el Gobierno y el CICR una relación contractual e instituye un acuerdo bilateral, en cuyo ámbito el CICR cumple con sus actividades de protección y de asistencia en favor de las víctimas intentando hacer aceptar e implementar el máximo de reglas y de principios humanitarios. Hoy en día el CICR es parte en 27 acuerdos bilaterales de este tipo. En el continente latinoamericano existen tales tratados entre el CICR y Argentina, Colombia, El Salvador, Costa Rica, Chile, Honduras y Perú. Estos acuerdos comprueben asimismo, la capacidad del CICR de concretar tratados internacionales de manera relevante (treaty-making power). vi. El CICR como gestor de las actividades por encargo o por delegación de la comunidad internacional. El CICR puede ser llamado a asumir a raíz de los acuerdos especiales en que se estipulen competencias en favor de él. Esta situación puede ser la prevista en los artículos 6/6 y 6/7 de los Convenios de 1949. En primer lugar, se trata en esta categoría de las resoluciones de la Conferencia Internacional de la Cruz Roja. Estas Conferencias pueden encargar al Comité funciones y actividades por vía de sus resoluciones, constituyéndole, de tal manera, mandatos complementarios o subsidiarios a su específico cometido. c. Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional de los Derechos Humanos. i. Diferencias. Aunque sean personas humanas los beneficiarios de los derechos de la normativa humanitaria, son fundamentalmente los Estados los titulares de sus derechos. En cambio, en la esfera de los Derechos Humanos, los individuos poseen derechos propios y su titularidad los constituye en sujetos de esta rama del derecho. El propósito de los DDHH es el de garantizar al individuo la posibilidad de desarrollarse como persona para realizar sus objetivos personales, sociales, políticas y económicos, amparándolo contra los impedimentos y obstáculos que encuentre en su camino. Se puede hablar en cierta forma de un derecho promocional de la persona humana. Cuando se habla de DIH, no se debe olvidar que esta normativa de protección tiene como finalidad hacer posible que un ser humano atraviese los gravísimos peligros del conflicto armado, salvaguardando su integridad personal, y en cierta medida, la de su entorno social. Sería difícil, por consiguiente, considerarlo como un derecho promocional. Tienen ratioane materiae distintos. Por otro lado, podemos contemplar que tienen distinto origen respecto de su conformación jurídica y formación histórica, y un distinto ámbito de aplicación. Derecho Internacional Público - Bolilla 17: Introducción a la política Internacional Tema 1: Política Nacional e Internacional. Las características del orden interno en los sistemas políticos. Los rasgos de la política internacional. Análisis del concepto de anarquía en la política internacional. La diferencia de estructura entre política internacional y política interna. Limitaciones de los conceptos tradicionales para explicar los nuevos fenómenos en la política internacional. Las relaciones políticas. Rasgos: 226 1. El poder. La política, Como actividad, se caracteriza por la importancia en que en esa asume el fenómeno del poder. El poder puede ser entendido como aquella relación mediante la cual uno o más sujetos (sujeto activo) procuran obtener de otros (pasivo) un determinado comportamiento sea de acción o de omisión, valiéndose para este fin de determinadas sanciones, consistentes en consecuencias materiales e inmateriales, positivas o negativas - recompensas o privaciones -, que han de seguir a la respuesta el sujeto pasivo. 2. Proceso de decisión de la autoridad. Las relaciones políticas se caracterizan por el hecho de apuntar, directa o indirectamente, a los procesos de decisión a cargo de las autoridades públicas. Los agentes políticos, procuran a través de sus acciones que se tomen ciertas decisiones. Estas acciones pueden dirigirse tanto favorecer determinados intereses materiales, como a establecer o consolidar posiciones en el proceso político. Las acciones de los agentes políticos también se pueden orientar a la creación o modificación, parcial o Total, de instituciones y estructura. 3. Obligatoriedad. El producto el proceso político consiste en decisiones (como leyes y decretos) y acciones ( movilización de tropas) que deben ser acatadas por los miembros del sistema político, según lo establece el respectivo sistema de normas. Las autoridades disponen de medios variado, sin excluir, en último término, el uso de la fuerza para asegurar la vigencia efectiva de sus mandatos o para sancionar a los infractores. La característica de obligatoriedad se presenta más claramente en aquellas relaciones de poder que, dentro de los procesos políticos del sistema, conducen a qué eventualmente las autoridades tomen una decisión realista en determinadas acciones. Pero la obligatoriedad también existe como el resultado de un conjunto de relaciones de poder y la confirmación del estado de cosas existente. 4. Materia de interés general. Easton ha caracterizado el ámbito de la política como el de la asignación autoritativa de valores. De acuerdo con la concepción de Easton, solamente se encuentra en el ámbito político aquellas materias o valores que interesan a la generalidad de los miembros de un sistema político o, por lo menos,a una parte significativa de los mismos. De esta manera la teoría política presenta las siguientes características: es una forma de vida social centrada en la búsqueda competitiva de ventaja por parte de actores individuales y colectivos. es una actividad que produce consecuencias de magnitud tal que llega a afectar a toda la sociedad o parte importante de ella. frases de gira en torno a la toma de decisión es aplicable a la colectividad, lo que generalmente tiene lugar por medio de determinadas instituciones. Aunque, como se ha planteado, la política consiste en una trama de relaciones de poder, la presión que implica el ejercicio de este por los sujetos activos se ve acompañada por la tendencia de los sujetos pasivos a aceptar su condición de tales y, en consecuencia, a aceptar el ejercicio del poder y acatar los mandatos. Los motivos de tal aceptación o acatamiento son muy variados, y comprenden desde el temor reverencial y el respeto a la tradición hasta la decisión racional a la conveniencia y utilidad, y el apego a la legalidad de los mandatos. La cooperación voluntaria con el sujeto activo tiene gran importancia para este, por cuanto bajo estas condiciones puede ejercer el poder con un mínimo de utilización de sanciones, gozando al mismo tiempo de una situación de legitimidad, que consolida y estabiliza su posición ante los sujetos pasivos y otros agentes del poder. Política nacional y política internacional: En el estado moderno, las instituciones de Gobierno, constituyen los instrumentos políticos generalmente aceptados para mantener un marco de orden en la sociedad y para procurar, determinadas finalidades colectivas. A diferencia de otras instituciones, el estado tiene la capacidad de apoyar los 227 mandatos emanados de las instituciones de gobierno mediante la coacción física. El Virtual monopolio estatal del uso regular de la fuerza restringe severamente de empleo privado de ésta que queda confinada a situaciones altamente excepcionales como por ejemplo, la legítima defensa de los particulares. El ámbito Político Nacional se caracteriza por la existencia de un orden social reglado por un conjunto complejo de normas de comportamiento. Gran parte del proceso político gira en torno a la afirmación y el cambio del sistema normativo formado por esas reglas, las que son, por consiguiente, materia de diversos niveles de conflicto y consenso entre individuos y grupos. Este proceso y sus resultados configuran la función de la creación de normas o función legislativa en el cual interviene de manera preponderante, aunque no exclusiva, un cuerpo legislativo, parlamento o congreso, compuesto de representantes populares. Si bien el poder ejecutivo suele tomar parte en la función legislativa, en esencia su tarea se concentra en la función de implementación. Esta tiene por objeto ejecutar y aplicar en casos concretos y particulares los mandatos contenidos en normas generales. Finalmente la función de resolver conflictos entre agentes privados y/o públicos en torno de la aplicación de normas legales, en relación con determinados comportamientos y actuaciones de éstos, es la función jurisdiccional, que compete preferentemente a los tribunales de Justicia, los que en el marco organizativo de un estado de derecho conforman un poder público independiente. En segundo lugar, la vigencia y la modificación del sistema de normas en el ámbito nacional se basa en la comunicación entre las instituciones de gobierno y los gobernados. La vigencia efectiva y la solidez del sistema de normas en el sistema político depende decisivamente de la fluidez que se alcance en esta mutua comunicación de acciones y expectativas entre gobernantes y gobernados. En tercer lugar, las instituciones de gobierno pueden contribuir a la legitimación de las reglas mediante la influencia que poseen sobre la formación e información de los ciudadanos como la capacidad de persuasión de sus dirigentes y su aptitud para llegar al representar y a orientar efectivamente los valores predominantes en la sociedad. En la medida en que tenga lugar está identificación, aumentarán la correspondencia o el ajuste entre los patrones sociales de actitudes y las instituciones, lo que tendrá un efecto estabilizador del sistema. Además las instituciones políticas pueden canalizar las demandas de cambio que se agitan entre los miembros del sistema, alguna de las cuales se traducirán en reformas legislativas y/o en nuevas modalidades de implementación y de ejercicio de la función jurisdiccional. En la medida en la que prevalezca un orden normativo legítimo con el gobierno estará en condiciones de emprender, con apoyo de la sociedad como las acciones protectoras del orden imperante. Diferencia de estructura entre política interna y política internacional. Análisis del Concepto de Anarquía en la política internacional: en primer lugar, la política internacional consiste fundamentalmente en relaciones de poder, aunque el fenómeno del poder no describe ni explica la totalidad de las interacciones internacionales. El fenómeno básico consiste en que los principales actores internacionales se vinculan entre sí en función de perspectivas o consideraciones del poder, esto es, de su aptitud presente o futura para alcanzar ciertos objetivos fundamentales frente a otros actores. Lo específicamente internacional en este tipo de relación está dado por la interacción de actores que constituyen diferentes sistemas estatales o que pertenecen a estos o, por la interacción de actores de cualquier índole entre diversos sistemas políticos. Segundo, la vinculación con proceso de decisión de la autoridad, la obligatoriedad y la relación con los intereses de actores sociales e importancia se presentan en forma análoga la política interna. No cabe hablar de un proceso político internacional, más bien se dan en el sistema internacional diversos procesos políticos entre diferentes 228 constelaciones de actores estatales y transnacionales. Cada tipo de proceso político internacional y sus resultados exhiben ciertos rasgos distintivos, conformando perfiles o régimenes característicos. Wight entiende que la característica que distingue a la política Internacional de la política común es la anarquía. El estudio de la política internacional presupone la ausencia de un gobierno, existe un sistema de derecho internacional e instituciones internacionales que modifican o complican el funcionamiento de la política de poder. Pero se puede afirmar en general que, mientras la política interna la lucha por el poder está gobernada y circunscripta por el marco de la ley y de las instituciones, en la política internacional la ley y las instituciones están gobernadas y circunscritas por la lucha del poder. La condición de anarquía internacional a la que se refiere Wight no es la ausencia total de orden, situación que equivaldría al caos. Más bien, el autor subraya la existencia de una multiplicidad de centros de poder, cada uno interesado en afirmar su independencia frente a las demás, sin que ninguna se someta a un gobierno o poder centralizado común. En estrecha relación con esta situación de descentralización del poder político está el fenómeno de la ausencia en el sistema internacional de un monopolio de la coacción física, que en el ámbito interno es un rasgo central de ese orden Estatal. En tales condiciones, la política internacional, en términos de la hipótesis de una situación de anarquía, se desenvuelve bajo la permanente amenaza del uso de la fuerza por parte de los estados y otros actores internacionales. Eso da lugar a la situación hobbesiana del estado de naturaleza descrito por Thomas Hobbes, que es esencialmente un estado de guerra, sin que sea necesario que se libren constantemente hostilidades; es suficiente que prevalezca entre los factores una permanente disposición a utilizar la fuerza. La caracterización de la política internacional en términos de una condición subyacente anarquía nextplus el desarrollo de cierto grado de sociabilidad internacional que puede eventualmente fundar algunas relaciones de cooperación. Mientras la estructura externa de los estados tiende a una verticalidad en cuanto se dan efectivamente relaciones de Supra y subordinación entre gobernante y gobernado, la estructura el sistema internacional tiende a la horizontalidad, en la medida en que los actores no reconozcan un superior común dotado de autoridad para ordenar sus interacciones. A pesar de que las unidades del sistema son muy desiguales en cuanto a poder e influencia, la estructura es descentralizada en tal grafo que para existir requiere sólo un nivel mínimo de intereses compartidos, a los que los actores adhieren por interés propio. El primer interés compartido es la conservación del sistema internacional. Los estados se oponen a la aspiración de cualquier actor a dominar el sistema en tal grado que puedas llegar a convertirlo en un imperio universal. En segundo lugar, se trata de evitar que los conflictos internacionales traspasen los niveles de violencia que tolera el funcionamiento del sistema. La hipótesis de anarquía como una condición subyacente de la política internacional se plantea sobre la base de un modelo fundamentalmente estadocéntrico, es decir, un modelo del sistema internacional que privilegia la autonomía de los actores estatales, y por lo tanto presta poca atención a la influencia de los actores subnacionales y transnacionales. Las normas en el sistema internacional: la situación subyacente de anarquía del sistema internacional no importa un sistema caótico. Aunque ciertamente no es un sistema ordenado al modo de un estado altamente organizado institucionalizado, y en diversos aspectos suele conducirse como sistema de base anárquica, el sistema internacional exhibe elementos de orden. Un régimen internacional, consiste en un conjunto de expectativas, normas, y procedimientos y canales institucionales diseñado por los autores internacionales para regularizar recíprocamente sus acciones. 229 Algunas normas de los regímenes Internacionales adquieren el carácter de normas jurídica, esto es, de reglas de derecho internacional. La funciones politico-jurídicas dr elaboración e implementación de normas y la función jurisdiccional, que son claramente identificables en el ámbito interno del Estado moderno, se dan también en el sistema internacional. Primero, los estados, en cuanto a tales, son los agentes de la función legislativa o de elaboración de normas en el sistema internacional, en la medida en que presten su consentimiento a determinadas normas de comportamiento especificadas en tratados internacionales o que fueran incorporadas en la costumbre internacional. Las organizaciones internacionales no legislan para el sistema internacional,Aunque suelen colaborar en la gestación o modificación de Norma. Además las normas no bligan desde que las delegaciones participantes en una conferencia aprueban y firman el texto de la convención, sino desde que cada estado, o cierto número de ellos, otorga, de acuerdo con las respectivas normas internas, su ratificación de la convención. De este modo, la sociedad internacional permanece alegar a al principio del consentimiento como base obligación legal. Segundo, la implementación de normas depende principalmente de las acciones del Estado, secundariamente en cuanto los estados interesados en el acuerdo así lo hubiesen determinados - de otros agentes, como las organizaciones internacionales. Solamente en casos altamente excepcionales, determinadas organizaciones llegan a implementar normas y políticas de modo comparable a los gobiernos en el plano interno: así el caso de los órganos ejecutivos de la Comunidad Europea, que representan la mayor aproximación, bajo el actual sistema internacional, a la idea de un "Ejecutivo Supranacional". Pero aún aquí, se trata de la implementación de reglas emanadas de órganos políticos constituidos por la voluntad de los estados miembros, y no de un gobierno internacional, frente al cual los gobiernos nacionales serían los gobernados. En tercer lugar, la función jurisdiccional se encuentra relativamente poco desarrollada en el sistema internacional. Con pocas excepciones, su ejercicio de limita a situaciones en que las partes están de acuerdo en someter determinado de litigio a la resolución de un órgano jurisdiccional internacional, como un tribunal arbitral o la Corte Internacional de Justicia. Estas situaciones son, por lo general, aquellas en que los gobiernos estiman que no se encuentran comprometidos lo que perciben como "intereses vitales del Estado" respectivo. También la comunicación y la legitimación se encuentran bajo el control del Estado, que, mediante acciones y declaraciones dirigidas a los Estados y demás actores internacionales procura justificar sus puntos de vista y promover sus intereses. La legitimación de las reglas vigentes es una preocupación prioritaria de los gobiernos que tratan de preservar un determinado régimen internacional. En cambio, los gobiernos insatisfechos con uno o más aspectos en el orden establecido plantean demandas de cambio y procuran ilegitimar la norma o todo el conjunto del régimen internacional del que forman parte. Eventualmente, algunos autores notifican a comunidad internacional que en adelante dejarán de observar las normas que han enjuiciado. Conclusión: El concepto de política internacional se construye a partir de interacciones entre dos o más actores estatales o no estatales- pertenecientes a diferentes sistemas políticos. Al igual que la política en el ámbito interno de los Estados, la política internacional consiste básicamente en conjuntos de relaciones de poder que inciden en los procesos de toma de decisiones y autoridades nacionales, los que recaen en materias de interés para las sociedades respectivas. No obstante, la política internacional exhibe rasgos distintivos que la diferencia en el universo de los fenómenos políticos. Estas diferencias derivan básicamente de la inexistencia de un gobierno central en el sistema internacional. Se configura de este modo un sistema marcadamente descentralizado, en que no se reconocen las pretensiones de algunos actores a ejercer coacción sobre otros miembros del sistema. 230 El enfoque tradicional de las relaciones políticas internacionales se desarrolló a partir de la hipótesis de un estado de anarquía, o de competencia entre unidades centradas en la promoción de sus intereses, principalmente por medio de instrumentos diplomáticos y militares. La condición básica de anarquía no se opone al desarrollo de una estratificación internacional, esto es, una diferenciación de las unidades en términos de poder e influencia, que permite a las más importantes configurar elementos de orden internacional que limitan la tendencia anárquica. Sin embargo, estas jerarquías son parciales o incompletas, es decir, el sistema como un todo conserva características fundamentalmente descentralizada. Los actores internacionales: concepto, distinción entre sujetos y actores. El Estado como actor principal: concepto, rasgos que lo caracterizan, el poder nacional, el interés nacional, política exterior. Grandes potencias, superpotencias y potencias Regionales. Los actores internacionales: concepto, distinción entre sujetos y actores. -> hay que analizar 2 textos. 1º texto: WHILELMY Para que una entidad puede considerarse como un actor internacional, debe cumplir ciertos requisitos: 1. El primero se refiere a cierta capacidad de interacción con otros actores, es decir la capacidad de modificar en alguna medida el funcionamiento del sistema internacional. 2. Segundo los demás actores deben prestar alguna atención a la entidad, esto es, tomarlo en consideración en uno o más aspectos de su política exterior o de sus actuaciones internacionales. 3. Tercero, la entidad debe poseer cierto grado de autonomía sus decisiones. Considerando estos requisitos, se puede identificar al estado como el actor principal. En estas lides es importante distinguir a los actores internacionales de los sujetos del derecho internacional: en este sentido vale recordar que son sujetos del derecho internacional aquellos que gozan de personalidad internacional; así siempre un sujeto de derecho internacional es un actor internacional; sin embargo existen actores internacionales que no son sujetos de derecho internacional, tal es lo que sucede con organizaciones No gubernamentales internacionales las cuales gozan de los requisitos mencionados sin tener personalidad internacional. El surgimiento del estado como organización política predominante en el mundo occidental implicó la declinación de actores con pretensiones supranacionales, como el Papado y el Imperio Romano-Germánico y la exclusión de muchísimos actores subnacionales, como los señores que controlaban regiones dentro de los reinos. Como consecuencia del proceso de descolonización en el siglo XX, el desarrollo del Estado alcanzado el apogeo de su impacto en el sistema. También luego de la mitad de este siglo es notoria la proliferación de actores no estatales, que entablan relaciones tanto entre sí como con los Estados. Junto a las relaciones interestatales, que conforman el plano clásico de la política internacional, han resurgido en forma vigorosa las relaciones transnacionales. El debate entorno de estos actores se plantea en términos de dos posiciones básicas: la primera sostiene que se trata de una transformación de la naturaleza misma de la política internacional, resultante de una interdependencia cada vez más estrecha entre los componentes estatales y no estatales en sistema contemporáneo; alternativamente, la otra postura, ha sostenido que si bien el fenómeno trasnacional merece ser estudiado con interés, constituye un cambio dentro del sistema internacional y esta es la perspectiva seguida por el autor. Otra categoría de actores son las organizaciones internacionales. Estos actores son distintos de los estados, pero se establecen funcionan gracias a estos, sus fundadores, miembros y destinatarios de sus acciones. Se trata, por lo tanto, de entes de carácter intergubernamental. Las organizaciones internacionales se desarrollan desde las 231 últimas décadas del siglo XIX, con el fin de promover los intereses comunes de los estados en ciertas áreas administrativas y técnicas, dando origen a la práctica de la cooperación funcional. En el curso de este siglo, las áreas de actividad de las organizaciones internacionales se ha ampliado significativamente, llegando abarcar, la problemática económico y social y el desarrollo, y además la mantención de la paz y seguridad internacional (cabal ejemplo de esto la Organización de las Naciones Unidas). Las interacciones de los factores presentan ciertas regularidades que tienden a configurar sistemas internacionales. Desde esta perspectiva, el sistema es un producto de los factores que lo animan y especialmente de los factores de mayor gravitación. El sistema político internacional se define como el conjunto de interacciones de los actores políticos internacionales, que tienen lugar bajo determinadas formas de control. De acuerdo con esta concepción, el sistema tiene en primer lugar, miembros: los actores internacionales, es decir las entidades como los estados y otros agentes dotados de voluntad y capacidad de mantener relaciones con otros actores y, por ende, de formular demandas en el marco del sistema. En segundo lugar, el sistema comprende interacciones, formas de comportamiento recíproco conflictivo o cooperativo de los actores. En tercer lugar, existen instancia de control, esto es, principios de regulación del comportamiento internacional. Los controles en el sistema internacional son relativamente descentralizados y por tanto cualitativamente distintos de los que ejercen los gobiernos en el plano interno. El estado como actor internacional: son actores internacionales las entidades capaces de modificar en algún grado el funcionamiento del sistema internacional mediante la participación en los procesos el mismo. El concepto de estado como actor: y la evolución del sistema internacional y los últimos siglos perfil al estado como actor principal del sistema internacional. Son múltiples definición el concepto de estado existiendo tres perspectivas básicas: 1. Para la sociología política, el rasgo distintivo del estado es la posesión del monopolio de la coacción física legítima en un territorio determinado, que el gobierno ejerce sobre los gobernados valiéndose de una organización administrativa. Weber, identifica el fenómeno estatal con la existencia de una relación vertical entre gobernantes y gobernados. 2. Desde el punto de vista de la economía política como el estado puede definirse como una organización que provee protección y bienestar a la sociedad en retribución de los ingresos que está aporta. Este concepto apunta al intercambio de prestaciones entre las esferas de la sociedad y el gobierno como fenómeno básico del Estado. 3. Los autores del derecho político generalmente definen al Estado como una agrupación humana asentada en un territorio, regido en los asuntos de interés común por una organización política o gobierno que ejerce poder soberano en nombre de la colectividad. En esta definición, la relación vertical de gobierno se conceptualiza como una relación de Supra y subordinación formal: la relación entre el poder soberano y los gobernados. En suma al estado como actor internacional se caracteriza por los siguientes rasgos: 1. Es una entidad política en cuanto es regido por un conjunto de relaciones de poder, que se traducen en una determinada estructura de gobierno y política destinada a regir los asuntos que interesan a la colectividad. 2. Es una entidad soberana en la medida en que sostenga exitosamente la pretensión de resolver los asuntos que define como de su competencia, sin ulterior recurso a otras autoridades. En el ámbito externo, el reconocimiento del carácter soberano del Estado da lugar a la independencia como aquella situación en que un estado determina libremente y sin interferencias externas o políticas de cualquier tipo, dentro del marco de sus obligaciones internacionales (principios de autodeterminación y de no intervención). 232 3. Es un ente territorial en cuanto existe un espacio geográfico determinado, que es el ámbito físico en que se ejerce su jurisdicción, comprimiendo los espacios propiamente terrestre y otros espacios como el mar territorial y el espacio aéreo estatal. 4. Teniente demográfico y social al estar conformado por una población, la que desarrolla diversas formas de sociabilidad en el ámbito territorial del Estado, sin perjuicio de las relaciones sociales en el ámbito externo. El poder nacional: el poder Estatal depende de un conjunto de condiciones tanto objetivas como subjetivas o psicológicas. El poder es un proceso o fenómeno de carácter fungible. Se asume que es posible convertir diversas bases de poder en recursos utilizados por el Estado para el ejercicio de aquel a través de la política externa. De este modo resulta posible distinguir entre el poder real que es el que se encuentra disponible actualmente y el poder potencial, que es aquel que se obtiene una vez que se ha movilizado y convertido todas las bases del poder político apropiadas para perseguir determinados fines políticos internacionales. Los análisis tradicionales del poder nacional adoptan la perspectiva de máxima prueba de éste, es decir la del caso límite con la hipótesis de guerra total. De acuerdo con esta óptica, las diversas formas de poder estatal en último término se manifiestan y combinan en la capacidad del estado de hacer frente a otros Estados en un enfrentamiento. En cierto modo, se supone que el verdadero nivel de poder de un estado solamente se conoce después de que éste ha debido a librar una guerra importante, puesto que en esta debido desplegar todas sus bases de poder. En la práctica, sin embargo, la mayoría de las relaciones de poder se utilizan en contextos de negociación, sin que intervenga la capacidad de coacción física. Los análisis del poder centrados en la base o los recursos, al concentrarse en el estudio de atributos del estado, tienen las desventajas de usar la naturaleza del poder como una relación política. El análisis moderno del poder destaca que una proporción significativa las relaciones de poder no se apoya directamente en el uso de la fuerza o en las amenazas de su utilización. Esto no quiere decir que la capacidad de los estados para librar guerras, que se apoya en bases militares, económicas, científico - tecnológicas, políticas y administrativas, carezca de importancia; por el contrario, esta dimensión de las relaciones de poder siguen constituyendo aspectos centrales de la política internacional. El poder militar domina elpoder económico en la medida en que los medios económicos por sí mismos probablemente serían inefectivos contra el uso serio de la fuerza militar. Es posible que la decisión de recurrir a la fuerza se deba a la constatación previa de la falta de poder político del Estado para lograr determinado objetivo. Como consecuencia de la variabilidad, mutabilidad y diferenciación de las bases del Poder del estado como las posiciones de poder internacional no son únicas y uniformes. En este sentido un análisis de poder exige especificar frente a quién y en relación con qué materias se pretende ejercer poder, así como la cantidad de poder al que se aspira y la que se obtiene al cabo de cierto tiempo y un conjunto de esfuerzos políticos. Los destinatarios del poder, aquellos sujetos respecto de quienes se trata de ejercer, constituyen lo que se llama dominio de poder. La descripción del dominio el poder Estatal es geográfica cuando se refiere al área en que se presume consolidado el poder de un estado. Demográfica cuando se trata de cuantificar la población bajo la jurisdicción efectiva del Estado, y es política cuando identifica los factores políticos por su comportamiento se estima condicionada en alguna medida por el ejercicio del poder del Estado. En esta dimensión el ejercicio del poder consiste: 1) asegurar el dominio interno y 2) adquirir cierta gravitación internacional, extendiendo el dominio a algunos actores situados fuera del territorio nacional. Un amplio dominio de poder es un importante componente de poder nacional, mientras que la pérdida del dominio interno es una grave amenaza al estado, que puedes llegar a ser zozobrar su supervivencia. 233 El alcance del poder se refiere a la forma, materias y aspectos del comportamiento de los objetos incluidos en el dominio del poder con respecto de los cuales el estado pretende ejercer poder. Una estrategia limitada de poder puede apuntar simplemente a que los sujetos en el dominio se abstengan de cualquier comportamiento que el Estado defina como contrario a su interés. En estrecha relación con esta cuestión, el alcance del poder, compréndeme qué comportamientos afectados tangencialmente por el estado hasta comportamientos políticos como económicos como sociales como religiosos, filosófico y estético, qué se trata de subordinar íntegramente a los designios estatales como conforman un proyecto político de tipo comprensivo y totalitario. El peso cantidad de poder en fin, es un concepto comprensivo que se refiere a la probabilidad de que el actor Estatal logre materializar determinados objetivos de poder. El interés nacional: Las acciones estatales están orientadas fundamentalmente a procurar ventajas para el propio estado. La consideración preferente de los gobiernos a la utilidad del respectivo estado se expresa como en el principio de interés nacional. En general, los gobiernos procuran aumentar los niveles de poder de los estados respectivos con el fin de mejorar sus posiciones relativas entre otras colectividades. También es cierto que la maximizacion del poder nacional no es un fin en sí mismo, si no un instrumento para fines ulteriores. La naturaleza y el contenido concreto del interés nacional depende del contexto político y cultural dentro del cual se formulan las políticas. En atención a su condicionamiento interno, es inevitable que las definiciones e intereses nacionales que se encuentran en los Estados reflejen en diversa medida intereses subnacionales. El grado de condicionamiento de las definiciones dependerá de la influencia relativa de los actores subnacionales. A la vez la noción de interés nacional puede analizarse en la perspectiva de los actores que participan en la elaboración de las políticas exteriores. Esta nación tiene tres dimensiones: el interés vital, la tradición diplomática y el criterio de evaluación de políticas. 1. Internacional como interés vital consiste la percepción dominante entre los factores relevantes en el sentido de que ciertos intereses del estado son fundamentales para consolidar Cómo mejorar O preservar la posición del mismo como actor en el sistema internacional. Estos intereses tiene las siguientes características: - son imperativos; - son superiores; - son de largo plazo aunque por lo general se proclaman como permanente; - son irrenunciables. En oposición a los intereses vitales es posible definir otra categoría, como podrían ser las de intereses importantes e intereses secundarios: estos son menos imperativos que los intereses vitales, admiten mayores márgenes de disensión política, son más variables y pueden ser objeto de renuncia y transacciones. 2. La traición diplomática demarca el rango de policía que se estima necesarias, apropiadas y convenientes para el fortalecimiento del actor nacional. La traición diplomática constituye, sin duda, un importante factor de continuidad de las políticas exteriores. 3. Una tercera perspectiva para la discusión del interés nacional consiste en especificar determinados valores como criterios de evaluación de políticas concretas. El primero de estos valores será la supervivencia o conservación de la comunidad política. Esta es considerada como la primera de las metas que debe constituir el interés nacional. Se trata, evidentemente, de un interés vital. Por esta razón, muy pocos dudan de que, en el hecho de amenaza grave e inminente a la supervivencia del estado, el recurso defensivo a la guerra es legítimo. 234 pero la identidad de una colectividad política no podría mantenerse en forma aislada. Salvo algunas excepciones (Estado con políticas exteriores marcadamente aislacionista, que no promueven relaciones activas con otros países), la conservación del estado de exige velar por la existencia continuada de aquellos Estados con los que se da una mayor identificación política, económica, cultural y estratégica. Otro valor ampliamente identificado con el interés nacional es el de la seguridad. El estado no debe ser objeto de amenazas externas en realidad política y territorial y en que en caso de producirse tales amenazas, el estado debe contar con medios políticos y militares apropiados para conjurarlas y repelerlas. En muchos países, especialmente del Tercer Mundo, el desarrollo económico y social es valorado como un interés nacional de gran importancia. Es tan significativa esta dimensión, que se ha llegado a vincular el desarrollo con la seguridad y la misma supervivencia de los estados. Sin embargo, vale decir que no existe un interés nacional fijo y determinado, sino más bien un conjunto de valores políticos que son socialmente compartidos en diversos grados. Finalmente cabe hablar de la relación entre el interés nacional y el interés internacional: la fijación de criterios acerca del interés nacional depende la existencia de actores políticos internos cuyas percepciones coincidan razonablemente en torno a cierto criterio de relevancia con valores y tradiciones políticas. A nivel de sistema internacional existe la proyección de los respectivos intereses nacionales en el escenario global. La política exterior: la política exterior es el conjunto de actividades políticas mediante las cuales cada estado promueve sus intereses frente a otros estado. Desde que las organizaciones internacionales de tipo intergubernamental han comenzado a tener roles de cierta significación en el sistema internacional, se ha entendido que la política exterior comprende también las relaciones de cooperación y conflicto con estas entidades. La concepción tradicional de las políticas exteriores se basaba en el postulado de la primacía de este ámbito de la política sobre los requerimientos de la política interna. Según este planteamiento, la promoción efectiva de los intereses de la colectividad exige el reconocimiento de la competencia exclusiva del gobierno en la conducción de las relaciones exteriores, para lo cual éste puede utilizar todos los medios disponibles en la sociedad. Frente a esta posición, el Liberalismo político de origen a la noción opuesta, según la cual la política externa debió subordinarse a los requerimientos y opiniones prevalecientes en la sociedad. De este modo se afirma implícitamente la primacía de la política interna. Actualmente se reconoce que toda separación la distinción entre política interna y exterior es solamente de carácter analítico. La política exterior proyecta hacia otros estados aspectos relevantes de la política interna de un estado. La investigación contemporánea de la política exterior puede agruparse esquemáticamente en los siguientes enfoques: 1- la política de poder: este enfoque de la política exterior postura de las políticas exteriores consisten en esfuerzo sistemáticos de formación, consolidación y producción de posiciones de poder Estatal, el que se utiliza para asegurar determinados intereses nacionales. 2- acción y reacción: se basa en la idea de interdependencia estratégica entre los estados: cada actor estatal orienta su comportamiento ante estímulos provenientes de otros estados que se perciben como favorables o desfavorables. A su vez, los demás estados consideran una respuesta del primero como un nuevo estímulo, lo que da lugar a una secuencia de retroalimentación. 235 3- objetivos e instrumentos: este enfoque postula que en toda política exterior se trata de influir en el comportamiento de otros factores estatales, para lo cual se emplean determinados medios o instrumentos. La investigación se concentra en la jerarquía de objetivos postulados y efectivamente perseguidos como en el grado de adecuación de los instrumentos estatales para el logro de los objetivos. 4- estructuras de condicionamiento: de acuerdo con este enfoque como la política exterior es el resultado de la utilización de márgenes variables de opción prevalecientes en el marco de condicionamientos estructurales de largo plazo. Esto fijo en un marco de oportunidades y restricciones internas e internacionales que los gobiernos deben considerar al tomar sus decisiones. 5- proceso de decisión gubernamental: la política exterior no se reduce a un conjunto de procesos racionales de elección de alternativas por parte de actores perfectamente informados. En la realidad los actores gubernamentales disponen de información imperfecta. Así la política exterior se concibe como una resultante de complicados procesos políticos intragubernamentales de negociación. Finalmente los tipos de políticas se limitan a dos clasificaciones fundamentales: la primera se formula en términos de contenido, distinguiendo políticas de estatus quo y políticas revisionistas; la segunda se basa en las perspectivas de elaboración y los modos de conducción, que permiten identificar política pragmática e ideológica. Las políticas está tu cocina que sea destinado a perser preservar determinados intereses nacionales. En cambio las políticas revisionistas propender al cambio internacional como en la medida en que los gobernantes tiene entre estructura y sistema internacional no responde a sus intereses y la distribución efectiva los recursos de poder. La política exterior es pragmática en cuanto se orientan y conducen según criterios de utilidad Estatal, e ideológicas en cuanto se sirven de un discurso justificativo consistente en proposiciones más o menos elaboradas e integrados acerca del estado y de su papel actual y futuro en el sistema internacional. La estratificación internacional: Grandes potencias, superpotencias y potencias regionales. en la cúspide la estratificación internacional se encuentran tradicionalmente las grandes potencias. Estas grandes potencias se caracterizan sobre todo por la amplitud de sus intereses, que son virtualmente globales. Las grandes potencias movilizan considerables instrumentos de acción en el sistema internacional, tanto de carácter diplomático, militar, económico, etcétera. Después de la Segunda Guerra Mundial, el término grandes potencias, no es unívoco. Se ha popularizado la expresión superpotencia para aludir Estados Unidos y la URSS como potencias rectoras de bloques en el sistema internacional Bipolar. La expresión sugiere que estas potencias formarían una categoría especial dentro de las grandes potencias. Alguna caracterizaciones de la estratificacion mundial procuran tomar en cuenta esta nueva realidad convirtiendo las antiguas grandes potencias en grandes potencias de carácter regional. Entre las potencias de este tipo se mencionan a Gran Bretaña, Francia, Alemania y Japón. La base de la pirámide internacional de Estados agruparía a la gran mayoría de los estados que se consideran potencias menores. Sin embargo esta categoría resulta tan heterogénea que es difícil generalizar sobre potencia menor o pequeños estados. 2º Texto - BLADOMIR - LAVIÑA: Actores de la política internacional: concepto. 236 En primer lugar cabe apuntar la diferencia de los sujetos de la política internacional y los factores de la política internacional. Sujeto, en el ámbito internacional, son los que tienen personería jurídica: son los sujetos del derecho internacional. En cambio, el vocablo actores comprende una gama mucho más amplia de participantes que tienen o no personería jurídica y que actúan o no con organizaciones internacionales. Sin embargo, la opinión no es unánime; para algunos, los únicos actores de la política internacional son los sujetos del derecho internacional, los Estados, pues los organismos internacionales no son actores en sí mismos, sino la proyección de la política exterior de los estados. Otro autores, en cambio, admiten que son actores tanto unos como otros. Por ejemplo no son sujetos de derecho internacional las compañías petroleras pero, actúan y pesan como si lo fueran en la política internacional. Para un tercer grupo de autores, la noción de actores es todavía más amplia y abarca también otros grupos que tienen poderes económicos, e ideológicos. La posición más aceptada es que los estados son actores principales y privilegiados de las relaciones internacionales, pero hay otros actores secundarios que son los organismos internacionales gubernamentales y otros factores potenciales que no siempre participan en la política internacional pero que tiene la posibilidad de hacerlo y que se denominan como fuerzas transnacionales. Diferentes tipos de actores son cualitativamente diferentes entre sí generan también diferentes relaciones políticas. Puede entenderse que son actores de la política internacional los Estados soberanos, sujetos de derecho internacional, y todo poder que esté en condiciones de ejercer directamente influencia sobre el curso de las relaciones internacionales, aunque no esté reconocido como sujeto del derecho internacional. Los estados como actor principal: concepto, rasgos que lo caracterizan. son los actores políticos esenciales del sistema internacional, y por diferentes que sean entre ellos tienen los mismos elementos constitutivos y fundan sus relaciones sobre los mismos principios políticos comunes. El estado comprende un conjunto de población que habita determinado territorio; que esta política y jurídicamente organizado bajo la autoridad de un gobierno soberano y que tiene la capacidad de mantener relaciones con otros estados. Desde el punto de vista de las relaciones internacionales, la capacidad del Estado para relacionarse con otros estados debe entenerse en un sentido moral y en un sentido jurídico. Y decir, que tengan un mínimo de aptitud para relacionarse con los demás estado, para acceder a la convivencia, y que goce del derecho de legacion propio de la soberanía plena en el plano internacional que permite al Estado decidir por sí mismo su propio destino (autodeterminación), libre de imposiciones extrañas (no intervención). Existe una serie de principios básicos que rigen la existencia de los estados en la comunidad internacional, ellos son: a. Principio de igualdad de los estados b. Principio de no intervención, que consiste en la obligación para un estado de abstenerse de intervenir en los asuntos internos o externos de otro estado. c. Principios de coexistencia pacífica, que comprende según la resolución declaratoria 2625 de las Naciones Unidas, 4 aspectos principales: I. Respeto de la integridad territorial de la soberanía; II. Propósito de no agresión mutua; 237 III. Igualdad de las ventajas otorgadas por una parte a otra; IV. No injerencia en los asuntos internos. El ejercicio de las funciones internacionales del estado le pertenecen al Gobierno, ya que desde el punto de vista jurídico de las relaciones internacionales, los estados actúan entre sí por medio de sus gobiernos que son los únicos calificados para actuar en su nombre. La igualdad jurídica existente entre los Estados, según el derecho internacional y la similitud de características básicas, se desdibuja de analizar la diversidad de propiedades reales y las que están dotados los estados que componen la comunidad internacional. La diferencia se notan en cuanto: primero la edad del Estado posibilita mayor estabilidad política para unos que para otros; los regímenes políticos diferentes; las diferencias de tamaño; y las diferencias en cuanto a riqueza y capacidad. De todas estas diferencias surge necesariamente contraste en la capacidad de que disponen los estados para actuar en el ámbito de la Esfera internacional. La política internacional importa el enfrentamiento constante de voluntades entre Estados soberanos, que buscan expresar y ejecutar libremente sus decisiones, transformándose en rivales, al efectuarse y contraponerse unas decisiones con otras. El poder se define como la capacidad de un actor para imponerse a otro. Sin embargo este concepto es impreciso, pudiendo decirse que el poder es un concepto más amplio que incluye, además de la amenaza o el empleo real de la fuerza, otra forma de persuasión no violenta como los beneficios económicos, la cooperación técnica y científica o la solidaridad y biológica. También se debe distinguir entre el concepto de poder y el concepto de influencia que actúa por la persuasión. El poder además de determinar diferentes relaciones de equilibrio jerárquico entre los actores, o de reconocimiento. Otro hecho que caracteriza el poder del Estado en el terreno internacional con respecto a su poder interno, es que no se ejerce por los mismos medios y tampoco se ejerce sobre el mismo espacio. El el poder consta de 3 elementos básicos: el temor a las sanciones, la esperanza de Premio, y la adhesión por admiración afecto. Tema 2: Sistemas Internacionales. Concepto. El mundo visto como sistema. Definiciones. Elementos, miembros, interacciones, control. Los sistemas internacionales: Los actores de la vida internacional, en el afán de desarrollar sus objetivos Nacionales, expanden su radio de acción en función de su capacidad de obrar o poder, lo que constantemente va determinando cambios ya sea de posición de los Estados en el medio internacional o de las relaciones de competencia o de fuerza entre uno y otro. Pero la convivencia internacional supone la admisión de determinadas formas más o menos estables como reglas de juego entre los estados, que se mantienen durante cierto tiempo, creando una estructura internacional o sistema. Esa estructura está sometida constantemente a cambios que le hacen variar sus características. La comunidad internacional que regula la relación entre los estados exige la existencia de un orden, y que puede asumir, a su vez, distintas formas, según los intereses de las Naciones que prevalezcan en la época que se considere. 238 Se puede definir al sistema internacional como lo hace Marcel Merle, como un conjunto de relaciones entre unos actores situados en un medio específico y sometidos a un modo de regulación. Caracteres y elementos condicionantes de la existencia de un sistema internacional. Las relaciones de hegemonía y miembros ejemonizados. Relaciones horizontales y verticales. Caracteres de un sistema internacional: Marcel Merle señala como características específicas de este sistema internacional: a. Se trata de un sistema global, que abarca todas las relaciones que se desarrollan entre los factores; b. es un sistema cerrado: el sistema se extiende hasta los límites del espacio terrestre. Éste en su totalidad, está ocupado por los Estados. Esta característica determina la existencia de coacciones diversas entre los actores. Por tratarse un sistema global y cerrado, carece de entorno exterior, todo el Estado se única en un plano de igualdad teórica, obligados a participar en el sistema y a respetar en lo fundamental las reglas o valores comunes. c. El sistema heterogéneo los países que integran el sistema son desiguales en riqueza y poder. Además, junto a los Estados funcionan como actores las organizaciones intergubernamentales, así como también las fuerzas transnacionales. Los reagrupamientos de Estados pueden obedecer a la solidaria regional o a intereses económicos. La heterogeneidad del sistema también se refleja en el orden político, por la formación de bloques militares distanciados por rivalidades ideológicas. Marca también la heterogeneidad del sistema las grandes diferencias religiosas, culturales y raciales entre sus componentes. d. El sistema carece de una regulación adecuada: si bien existen la legislación internacional y como organizaciones internacionales como los estados no han transferido a esta el poder de decisión necesario, lo que hace que estás organizaciones ocupen un lugar marginal en la solución de conflictos. De ahí que se diga que las leyes e instituciones de la comunidad internacional son rudimentarias por su escaso nivel de eficacia. Se destaca como característica principal del sistema internacional su descentralización, en cuanto carece de un gobernante. Como consecuencia de ello, el orden será establecido por aquel o aquellos actores que dispongan de mayor poder. A causa de esto, los países que carecen de esa capacidad son los receptores de ese orden, es decir que son los países gobernados. Elementos condicionantes de la existencia del sistema internacional: el sistema internacional se maneja bajo dos supuestos. El primero de ellos es la vigencia algunos valores comunes entre sus miembros los cuales establecen como principios comunes reglas del juego. el segundo es la relación de fuerza por cuanto a las relaciones internacionales se dan en sistemas que son reflejo de fuerzas que predominan entre los distintos componentes. El modelo de equilibrio de fuerzas o balance de poder: caracteres distintivos. El modelo bipolar: estructura y funcionamiento. Balance de poder y sistema bipolar: El sistema internacional se define como el conjunto de interacciones de los factores políticos internacionales como las que tienen lugar bajo determinadas formas de control. Dos son los tipos de sistemas internacionales de mayor importancia en la era moderna y contemporánea. El concepto de balance de poder ha sido utilizado en diferentes sentidos. En primer lugar, se ha entendido por balance del poder el resultado de un conjunto de relaciones interestatales, consistentes en una condición 239 aproximada de equilibrio entre dos coaliciones o alianzas. Pero dado que el balancepuede entenderse también como un proceso, este equilibrio aproximado tiende a ser inestable. Así se ha dado un nuevo sentido del balance según el cual éste puede concebirse con un principio de acción política, una máxima de comportamiento diplomático destinada a producir o mantener un determinado estado de cosas, sea de equilibrio o, preferentemente, de desequilibrio a favor del actor interesado. Los actores individuales y las coaliciones Generalmente no se conforman con la igualdad, sino que buscan cierto grado de superioridad para asegurar sus intereses frente a sus adversarios. La potencia de cuya política depende la mantención o alteración del balance sería el estado balanceador. Esta idea sugiere un principio de diferenciación entre los miembros del sistema, ya que por lo menos uno de esos tendría que poseer una cuota de poder suficiente y una orientación diplomática adecuada para encauzar el sistema en una determinada dirección. La característica del sistema del balance del poder son: 1. Número de miembros: el sistema requiere por lo menos tres miembros. Sin embargo tres miembros son una cantidad muy reducida de actores, porque es muy probable que se den desequilibrios pronunciados en las inevitables las combinaciones 2-1 que se forman en tan baja cantidad de miembros. Por esto se estima generalmente que un número de 5 o más factores pueden hacer viable el balance. El número total puede en realidad ser bastante superior a esta cifra, pero el cómputo de los miembros considera solamente las potencias más importantes, bajo el supuesto de que las potencias menores tendrán la participación marginal en el balance central. Muchas veces estas potencias menores interactúan en diversos balance locales o subregionales, que formarán subsistemas dentro del sistema central. 2. Poder nacional: la distribución y atributos de poder en un sistema de balance no debe ser demasiado desigual. En la medida en que uno de los estados sea tan poderoso que por sí solo puede enfrentarse a todos los demás, no puede darse un balance y en cambio tiende a surgir un sistema hegemónico. Por otra parte, ningún miembro del sistema ha de ser tan débil que sea indiferente su pertenencia a una u otra coalición. 3. El balance de poder se caracteriza por la flexibilidad de alineamiento, el sistema no coarta la opción de cada miembro de cambiar de bando coalición, sin que sea admisible la intervención de otro estado para dictarle una determinada conducta diplomática. De este modo se pretende preservar la capacidad de cada estado de inclinar la balanza en el sentido que el gobierno considere más favorable a sus intereses. La flexibilidad de alineamiento supone que las alianzas sobre entendimientos esencialmente transitorias, que deben acomodarse a las circunstancias cambiantes de las relaciones de poder y de los objetivos políticos de los factores. 4. Preponderancia: el balance de poder funciona en la medida en que los factores no buscan alcanzar una posición de tal predominio individual en el sistema, que pudieras llevar a un control unilateral de las políticas de los demás miembros. No obstante, se reconoce la existencia eventual de ambiciones de preponderancia. En cuanto éstas se traduzcan en políticas de orientación hegemónica, el sistema estará en peligro y se requeriría la formación de una coalición tendiente a frustrar la pretensión hegemónica. Este mecanismo es esencial para la protección del carácter descentralizado del sistema, y, en la medida en que cumpla su finalidad, el balance regresará su condición normal. 5. Identidad de los actores: los actores centrales no procuren alterar recíprocamente sus identidades Hola de los actores secundarios, por medio de políticas de intervención. Los actores centrales no tratan tampoco de excluirse mutuamente el sistema, pero aceptan eventualmente la eliminación y creación de actores secundarios. La guerra entre actores centrales como el objetivo no es La rendición incondicional y el término eliminación del adversario como ente político; más bien se limita a la extracción de condiciones de paz favorable a los intereses de los vencedores. Una vez logrado ese objetivo, la parte vencida se reintegra el sistema de balance. 240 El balance tiende a perdurar, y el proceso a funcionar de manera más fluida, en la medida en que la estructura interna de los estados no constituye un tema objetivo de las políticas exteriores, descartándose en consecuencia las políticas de intervención en los asuntos internos de los participantes. Esta característica se cumplen los sistemas homogéneos, es decir aquellos cuyos actores responden a similares principios de organización política. La concepción del balanceo del equilibrio multipolar hace que bajo este sistema, los Estados, se consideren mutuamente rivales, pero no enemigos mortales. Los gobiernos no se juzgan amenazados personalmente por los de los estados vecinos. En la medida en que sistema se vuelve heterogéneo, como ocurre cuando se enfrentan estados que suscriben principios ideológicos opuestos que tratan de imponerse mutuamente, se pierde la moderación y eventualmente el sistema puede volverse revolucionario. En esta variante del balance, las políticas se dirigen no sólo alterar las relaciones de poder, sino también la organización interna de los Estados y aún su identidad política. Bajo estas condiciones tiende a hacerse insostenible el equilibrio multipolar. El balance de poder rigió la política internacional Europea de la Edad Moderna, especialmente el periodo de la segunda mitad del siglo XVI, después de la Paz de Westfalia y el reinado de Luis XVI hasta la Revolución Francesa. El sistema Bipolar: 1. Respecto al número de miembros los factores centrales son dos grandes potencias o hegemones. Éstas constituyen los polos de poder en el sistema alrededor de los cuales se encuentran otras potencias, formando dos alianzas compactas o bloques. Se pueden distinguir dos variantes del sistema Bipolar: la rígida, en que no habría actores fuera de los bloques, y la flexible, en que existiría la opción de no alineamiento. No obstante, los no alineados no constituyen un tercer Polo. Alternativamente, puede considerarse que cada Polo es una alianza de varios estados centrada en un estado dirigente. El problema básico de un sistema Bipolar reside en la alta probabilidad de que cada pueblo trate de eliminar al otro. Un sistema Bipolar Cómo se caracteriza por un grado tan alto de concentración del poder, que las relaciones entre los bloques tienden intrínsecamente hacer tensa y conflictivas. Aunque ninguno de los bandos abrigue propósitos expansionista, cada uno debe, en el interés en su propia seguridad, atender ante todo a las capacidades objetivas de la otra parte para hacerle daño. 2. El poder nacional: las bases de poder se encuentran fuertemente concentradas en los polos del sistema. Especialmente en los aspectos militares, las potencias rectoras controlan proporciones muy altas de los recursos de poder de cada bloque, ejerciendo un control estricto sobre las actuaciones de éste. Las posiciones de poder de los estados subordinados son de clara inferioridad. Sólo en los polos del sistema tienen intereses políticos y estratégicos verdaderamente globales. Las potencias subordinadas tienen intereses locales y en algunos casos regionales, los que pueden promover, en la medida en que sean compatibles con los de la respectiva potencia rectora. 3. Alineamientos: los alineamientos son rígidos. Los polos propenden a la maximización del poder colectivo de cada bloque. Las alianzas centrales se organizan como combinaciones virtualmente permanentes involucrando la adhesión de cada miembro a los principios y métodos de la potencia rectora, o al menos, a un reconocimiento a la primacía de sus intereses de seguridad. Al mismo tiempo, los polos buscan recíprocamente socavar la disciplina política de los integrantes subordinados del bloque rival. Esto tiende a generar y elevados niveles de tensión. 4. Preponderancia: cada bloque busca, al menos como objetivo de largo plazo, superar la situación de bipolaridad. En último término, la eliminación del bloque rival y la consiguiente transformación del sistema constituye una única garantía de seguridad integral desde la perspectiva de las grandes potencias enfrentadas en 241 conflicto Bipolar. Tal objetivo, sin embargo, no se adopta como meta práctica e inmediata en la medida en que prevalezca la disuasión mutua. En tal situación, las potencias rectoras no llegan a atacarse de manera frontal, porque estiman altamente probable que tal acción no podría reportar beneficios comparables a los altos costos de las represalias que se desencadenarían en su contra. 5. Identidad de los factores. Como consecuencia de su voluntad de alcanzar un predominio global con valores del sistema no descartan la eliminación de los factores del bloque rival. En ausencia de disuasión como conflicto bélico entre bloques tiene hacer total. En caso de realineamiento exitoso de un actor secundario, producto de la combinación de cambios internos y del uso limitado de la fuerza, la potencia rectora del bloque beneficiado procurará subordinar a sus designios, al nuevo integrante de su bloque, de modo tal que pase pertenecer a este de manera estable. El realineamiento lleva a un cambio de identidad Internacional del actor, y no sólo un cambio en su política. Mas allá de estos cambios parciales, en sí altamente conflictivos en este tipo de sistema, el gran objetivo sigue siendo la de ropa y eventual disolución del bloque rival. Diversos autores han debatido los méritos relativos y los sistemas multi bipolares en términos de sus niveles de estabilidad. El. De vista más Generalmente aceptado entiende que un sistema con mayor número de actores proporciona numerosas oportunidades de interacción. Por el contrario y en favor de los sistemas bipolares, existen posturas que han enfatizado el rol moderador de la disuasión nuclear, que obliga a las partes en conflicto a limitarse a un uso altamente selectivo y controlado del uso de la fuerza convencional. La desaparición de la URSS y el fin del mundo bipolar. Elementos de transición hacia un nuevo orden mundial. Unidad 18 1. La política exterior argentina y sus políticas profundas a. El proyecto argentino: su inserción internacional y los antecedentes coloniales. i. Introducción. Es posible establecer categorías de captación de nuestra política exterior. Para ello es necesaria visualizarla entro de a estructuras en que tuvo lugar, o sea, el régimen internacional. Los impulsos provenientes de la realidad internacional promovieron todo un modelo de país. En conexión con este modelo surgieron las grandes tendencias de nuestra política exterior. ii. Época colonial. El “proyecto nacional del siglo XIX” comenzó a estructurarse en los tiempos coloniales. Así, el Reglamento del Comercio Libre de 1878, la autorización para comerciar con colonias extranjeras y neutrales, etc.- A partir de este cambio de política ocurrieron dos cosas. Por una parte, comenzó la explotación ganadera en gran escala, por otra, se produjo la decadencia de las industrias autóctonas. El aumento de la importancia del comercio ganadero trajo consigo una explotación brutal de las riquezas naturales. Las vacadas disminuyeron considerablemente, y el ganado cimarrón fue extinguiéndose insensiblemente. En cuanto a la decadencia de las industrias autóctonas, ello es consecuencia también de la orientación librecambista. Bajo forma artesanal había florecido durante el Virreinato vinos, frutas secas, tejidos de algodón, harinas, carretas, hasta embarcaciones se producían. La decadencia tuvo lugar a fines del siglo XVIII, cuando la introducción ilegal o clandestina cada vez más acentuada de géneros extranjeros hizo posible la competencia en calidad y precios. Se produjo así el colapso de la manufactura colonial y la industria quedó relegada al aprovechamiento y transformación de los productos naturales, en primer lugar ganaderos, y luego agrícolas. De aquí la gran importancia de la industria saladeril, que va a tener un predominio absoluto hasta el siglo XIX y se va a continuar naturalmente en la industria frigorífica. La industria argentina nace estrechamente ligada al campo, supeditada casi por completo a las actividades 242 básicas. Las cuatro ramas ed actividad industrial que abarcaban los capitales nacionales eran la transformación de las carnes o subproductos, la molienda del trigo, y la elaboración de la caña y de la vid. iii. Acción del grupo rivadaviano. El grupo rivadaviano fue el primero que trató de orquestar racionalmente tantas medidas dispersas. A la ley de enfiteusis y a las leyes y decretos sobre trabajo obligatorio de los “vagos” se unieron el Tratado de Paz, Amistar, Comercio y Navegación con Gran Bretaña y el empréstito Baring Brothers. Pero singularmente reveladora es la política aduanera que tuvo un propósito fiscal y no proteccionista. La réplica al argumento librecambista es que “se establecería un monopolio por el que se vería estrechado el pueblo a comprar malo y caro”. iv. Proyecto alberdiano. Treinta años más tarde Alberdi habría de reproducir los mismos argumentos para unificar la inserción periférica: “La Aduana proteccionista es opuesta al progreso de la población porque hace vivir mal, comer mal pan, beber mal vino, vestir ropa mal hecha […] ¿Qué nos importa a nosotros que la bota que calzamos se fabrique en Buenos Aires o en Londres?”. En verdad toda la elaboración alberdiana está impregnada de europeísmo: inmigración, tratados, navegación. Alberdi trata de explicar por qué el proteccionismo funcionó en EE. UU. y no en Arg.: en primer lugar, aunque sin duda muy atrasado con respecto a los países industriales europeos, era cierto que poseía experiencia manufacturera y marítima Su comercio internacional era más diversificado, contaba con una población mucho más homogénea, adiestrada en las tareas que se desarrollaban los países europeos y en general, tenían un índice de alfabetización satisfactorio, etc. v. La generación del ’80. Tocó a los hombres de la generación de los ’80 concretar la realización del proyecto así pergeñado. Cierto es que contribuyeron a esta concreción factores: el flujo de la corriente inmigratoria y la guerra de Secesión en EE. UU. que culminó con el triunfo del Norte industrialista y empujó a Gran Bretaña a incrementar su abastecimiento en otros países periféricos. Hacia 1910 la Argentina se había convertido en un país periférico que más progreso había realizado y que ostentaba los índices de crecimiento más alto del mundo. El proyecto nacional de la Constitución de 1853 podía visualizarse en el tráfico de buques y ferrocarriles, en el desembarco incesante de inmigrantes, en las obras públicas, en el comercio, en la edificación urbana, en la alfabetización y el progreso agrario. Era el país que mantenía lazos más estrechos con Europa, especialmente con Gran Bretaña, que era su abastecedor y al mismo tiempo su cliente más importante. vi. Caracterización de las tendencias. En el marco global es posible ahora discernir cuáles fueron las tendencias profundas y significativas de la política exterior argentina. Ellas se derivan de la estructura del régimen internacional. A nuestro entender pueden conceptualizarse así: a) Afiliación a la esfera de influencia británica; b) Oposición a EE. UU; c) Aislamiento respecto de América Latina; d) Debilidad de la política territorial. 1. Influencia Británica. a. Dependencia nacional. Fue una afiliación racionalizada y nacional, en el sentido que por lo menos, desde un punto de vista económico y social, se trataba de obtener el mayor provecho posible de la situación. En cuanto al aspecto político, también significaba un esfuerzo por poner alguna limitación al flujo de la Potencia dominante. La diplomacia británica tuvo éxito en cuanto contribuyó a fomentar las oportunidades comerciales buscadas por los intereses británicos influyente. 243 b. c. d. e. f. La diplomacia británica hubo de participar hábilmente en la política de la comunidad argentina, y aprestando un reducido apoyo a determinados intereses, ya privando a otros de este limitado apoyo. Revolución de Mayo: el reconocimiento de la independencia. Vimos cómo se perfilan las tendencias librecambistas. La Revolución de Mayo no hizo más que confirmarla: «Las consecuencias económicas inmediatas del acto político del 25 de mayo fueron un signo del creciente poder de lo varios intereses locales». Sin embargo, el reconocimiento de la independencia por parte de Gran Bretaña y de EE. UU. demoró bastante. En ambos casos, el reconocimiento se produjo cuando los obstáculos desaparecieron por sí mismos: la derrota definitiva de España en América, y el fracaso de las pretensiones españolas de obtener el apoyo de la Pentarquía para recuperar las colonias. La guerra con Brasil. Este conflicto comenzó por la declaración de guerra del Imperio de 1825. Las actividades bélicas traían como consecuencia el bloqueo del puerto de Buenos Aires y con ello un perjuicio considerable al comercio británico a la sazón de gran importancia, y por eso motivaron la intervención británica. Sin embargo, cuando el ministro inglés quiso presionar en favor de una paz negociada sobre la base del mantenimiento de la hegemonía brasileña en la “Provincia Cisplatina”, la respuesta fue negativa. Se prosiguió la guerra y el final fue la independencia de la Banda Oriental. Conflictos con Francia y Gran Bretaña. Durante el período rosista nuestro país mantuvo dos graves conflictos con potencias europeas. El primero, con Francia a raíz de la detención de súbditos franceses, y de las exigencias argentinas de que los extranjeros prestaran servicio militar. El segundo, con Francia y Gran Bretaña por el apoyo prestado por el gobierno de Rosas al general Manuel Oribe que, nuevamente, traía prejuicios al comercio debido al sitio de Montevideo. En todos estos conflictos, se llegó a la solución mediante tratados que significaban en gran medida la aceptación de las posiciones sustentadas por la Argentina. Doctrinas Elizalde y Tejedor. En diversos períodos las autoridades argentinas contestaron negativamente a reclamaciones británicas. La respuesta de Rufino de Elizalde afirma que “el gobernó argentino no admite el principio de que no pueden derogarse las leyes de la República, porque esa sería una limitación a su soberanía que no tiene el derecho de pedírselo por ningún gobierno extranjero”. Con motivo de perjuicios sufridos por súbditos británicos ora con motivo de levantamientos armados, ora por malones de indios, hubo consultas y reclamaciones por parte de diplomáticos británicos en 1871 y 1872. Carlos Tejedor sostuvo la tesis de que “los extranjeros desde que entran a un país, están sujetos a sus leyes y autoridades. Esas leyes son so iguales en todas partes pero, sea como quiera, favorables o no para el extranjero, le obligan igualmente”. Caso del Banco de Londres del Rosario. Este episodio también es muy significativo. En 1876 se había dictado en la provincia de Santa Fe una ley que ordenaba la conversión en oro de las emisiones de papel moneda autorizada por el gobierno provincial. Como el Banco de Londres no cumplió con la ley, el gobierno dispuso la detención del gerente, el embargo por 50.6000 pesos oro y la liquidación inmediata e la sucursal. El gerente sometió el asunto al representante diplomático inglés y éste reclamó oficialmente por la medida, basándose en que el banco era una sociedad británica. Bernardo de Irigoyen, canciller a la sazón, refutó esta apreciación y puntualizó los reales términos de la controversia: «[…]Pero en el estado del asunto no es posible al Gobierno nacional por intervención oficial. El Banco de Londres es una sociedad anónima a que ha dado existencia las leyes de Santa Fe. Si ha tenido lugar alguna infracción de ellas, si el banco ha sufrido perjuicio, si piensa que algunos funcionarios de aquella provincia han extralimitado sus atribuciones, tienen expeditos todos los caminos legales para demandar y obtener reparación. ‘La Constitución y las leyes de Santa FE y las leyes nacionales facilitan ampliamente todo los recursos ante los tribunales para la defensa integra de os derechos y delos intereses particulares. Y sólo cuando 244 hay denegación de justicia, y cuando esos caminos, abiertos por la ley, son cerrados o notoriamente entorpecidos por los encargados de aplicarla, puede venir un asunto que afecta intereses extranjeros a la discusión diplomática […]». Su señoría manifiesta en su última nota que el procedimiento de las autoridades del Rosario constituye una de las más graves ofensas contra los súbditos de un país amigo. g. Doctrina Drago. Como es sabido, Luis María Drago, ministro de relaciones exteriores en 1902 enunció el principio del cobro no compulsivo de las deudas públicas. La nota había sido emitida con motivo de la intervención armada de Gran Bretaña, Alemania e Italia en Venezuela y reclamaba además la injerencia de EE. UU. en el conflicto a fin de garantizar la integridad territorial venezolana en base a la doctrina Monroe. Llama la atención que un país dependiente de G.N. adopte una actitud tan enérgica de defensa frente a otro Estado contrario a la metrópoli común. La explicación radica que en la Argentina era el país deudor más importante de G.B. y el gobierno temía que pudiera producirse en la Argentina una intervención británica similar a la venezolana. 2. Relaciones con EE. UU. a. Indiferencia, aislamiento y oposición. También en este período comenzó a advertirse el delineamiento de otra de las tendencias que hemos tipificado: la oca importancia de las relaciones con EE. UU., que a veces llegaron hasta la oposición. Gran Bretaña obtenía del país todas las ventajas de la dependencia colonial. b. Razones profundas y adicionales: cuestión Malvinas y comercio exterior. La explicación de esta actitud radica en su congruencia con el proyecto nacional. Evidentemente la aceptación de la influencia europea significaba como alternativa inevitable la desconexión con EE. UU. Por otra parte, este país, si bien mantenía una rivalidad continua con GB, aun con respecto América Latina no poseía una potencia razonable para desafiarla. Por otra parte, el intercambio comercial era de poca monta en comparación con el europeo. Pero también, desde el punto de vista político-diplomático, la situación no fue especialmente favorable. Ello se debió particularmente al episodio de las Malvinas. Fue en efecto debido a la acción de un buque norteamericano, el “Lexington”, al mando de Duncan. Que arrasó el establecimiento argentino en Malvinas, se desmanteló la isla, se destruyeron sus poblados y se encarceló a algunos habitantes. La posterior ocupación de las islas por Gran Bretaña parecería haber sido decidida aprovechando el conflicto planteado y sus repercusiones. c. Confrontación política con EE. UU. en el panamericanismo. Pero fue ene l seno del panamericanismo donde se advirtió con claridad la operatividad de esta tendencia. La Primera Conferencia Panamericana, convocada por el gobierno norteamericano con el propósito, entre otros, de promover una unión aduanera continental, fracasó debido fundamentalmente a la oposición argentina. 3. Aislamiento continental. a. El sentido del aislamiento. Actitud ante Congresos los de Panamá y de Lima. Luego de concluidas las guerras de emancipación, comenzó a delinearse una política de aislamiento político en América Latina. Esto se ve con claridad en las respuestas negativas o el poco favor que se dispensó a las propuestas de confederación latinoamericana. En 1847, el gobierno de Perú tomo la iniciativa de organizar en Lima un congreso al que asistieron Bolivia, Chile, Ecuador, Nueva Granada y Perú. La Argentina fue nuevamente invitada, pero el gobierno rechazó nuevamente la invitación. “Las extraordinarias circunstancias en que se encuentra la República Argentina o le permiten ocuparse de este asunto”. Las “Extraordinarias circunstancias” que mencionaba Rosas eran la intervención armada de Francia y Gran Bretaña. b. Tratado continental. El Tratado continental, firmado en 1856 en Santiago de Chile, establecía una suerte de garantía contra la agresión. Al ser requerida la adhesión argentina, Urquiza la rehusó. A pesar de esta negativa, algunos años más tarde, el gobierno de Perú, a través de su ministro en Buenos Aires, Seoane, insistiría en obtener la adhesión argentina. El resultado fe un intercambio epistolar bastante ácido: «La unión 245 americana con los propósitos y en la forma que se pretende crear y se ha pretendido antes de ahora, es imposible y es inconveniente». c. Relaciones no solidarias: la política de poder regional. La competencia con el Brasil fue una confrontación de carácter hegemónico, en la que Gran Bretaña tuvo siempre bastante que ver. Así, por ejemplo, a pesar de los conflictos sostenidos con Gran Bretaña, Rosas gozaba del apoyo británico. “La caída del general Rosas dejó al gobierno británico en un aposición aislada”. Henry Souther estaba tan convencido de la necesidad de Rosas y su régimen, que le era abiertamente adicto, hasta el punto de que suscitó el rumor de que el dictador lo había sobornado. 4. Debilidad de la política territorial. a. Despreocupación y negligencia. Con la excepción de la época de Rosas, en la que se dio una gran importancia a los problemas territoriales vinculados con el litoral, no hubo en todo el período una preocupación genuina y generalizada por la preservación de al heredad argentina. El mismo Rosas trató con bastante displicencia la cuestión Malvinas, Patagonia y Alto Perú. La política que seguimos en materia territorial, fue de extrema debilidad. Virtualmente todos los conflictos de límites y las cuestiones territoriales afrontados por la República se resolvieron en su detrimento. Se advierte una despreocupación generalizada respecto de estas cuestiones. Lo propio ocurrió con el conflicto de límites con Chile, en que los territorios litigiosos fueron prácticamente divididos entre los dos países. Nos permitimos adelantar que en los conflictos que se plantearon por problemas territoriales se trataba siempre de superficies inhóspitas, lejanas, áridas, de ninguna manera aptas para la explotación agrícola-ganadera, que era el eje del proyecto nacional argentino en el siglo XIX. 2. Política Argentina Exterior Contemporánea. a. Presidencia de Raúl Alfonsín. i. Principios, valores y necesidades prácticas. El sistema de creencias del gobierno de Alfonsín se nutrió de tres vertientes distintas: del pensamiento reformista latinoamericano en general, y del radicalismo en particular; y, por último, de las concepciones éticas tradicionales del partido radical. Estas últimas aportaron como creencia filosófica central el antropocentrismo. Esto es el reconocimiento de que el hombre es el centro de la actividad política, razón por la cual “ésta debe regirse con criterios éticos, procurando siempre el respeto de la dignidad humana”. Conforme a esta concepción de la acción política, la política interna y la política exterior deben basarse en las mismas aspiraciones y valores. El antropocentrismo hace a la política exterior una extensión natural de la política interna y no deja espacio para la clásica división realista entre una y otra. El idealismo en materia de relaciones internacionales, por su parte, fue entendido como un conjunto de supuestos, principios y valores que sirven para orientar la práctica política. En primer lugar, los principios fueron percibidos como escudos protectores frente a las intenciones y/o acciones de los estados más poderosos. Se puso acento en el respeto al derecho internacional. Antes bien, la adecuación de las conductas de los Estados al derecho fue percibido como el mejor camino para afirmar la independencia nacional de los países débiles. Segundo, el poder de guía que se asignó a los principios y valores fue acompañado de una creencia filosófica tradicional del radicalismo: la negativa a concebir a la política desde una ética utilitaria y a medir, en consecuencia, el resultado de la acción política tan solo en términos de costos y beneficios materiales. Tercero, el acento en la búsqueda o el logro de objetivos éticos en las relaciones internacionales tuvo, asimismo, mucho que ver con consideraciones prácticas, percibidas por la diplomacia radical como de carácter y alcance universal. ii. Las imágenes y su impacto en el diseño de la política exterior. Al asumir el gobierno, los máximos responsables de la formulación de la política de la administración 246 Alfonsín hicieron una lectura del sistema internacional y de la situación del país: a) que el conflicto EsteOeste –entonces en una nueva fase de agudización- ejercía un impacto negativo sobre la estabilidad política de la Argentina; b) que las cuestiones Norte-Sur eran más importantes que las tensiones EsteOeste porque “afectan a la vida cotidiana de gran parte de la humanidad y establecen un irritante contraste entre los países que ha tenido la posibilidad de acrecentar su bienestar y los países bloqueados en el subdesarrollo”; c) que las relaciones internacionales habían sufrido una peligrosa distorsión al haberse “sustituido la concepción moral ene orden mundial por una concepción de poder”; d) que las variables económicas externas y sus tendencias entonces observables imponían fuertes restricciones a la supervivencia de la democracia y al desarrollo argentinos; e) que las dictaduras militares en la mayoría delos países vecinos eran un factor adicional de amenaza externa a la estabilidad democrática; y f) que las posiciones de Argentina en el mundo se habían deteriorado de manera extrema como consecuencia de las políticas interna y exterior del régimen militar. La diplomacia radical se propuso cuatro objetivos básicos: recuperar el prestigio externo del país; hacer frente a los problemas heredados del régimen militar que requerían un tratamiento especial, particularmente las cuestiones del Beagle y Malvinas; crear a través del vínculo con el exterior una malla protectora de la democracia argentina. 1. Los múltiples puntos de apoyo y la relación con Occidente. La “herencia” del Proceso es una variable fundamental para explicar y comprender el alto y diversificado perfil de la política exterior del gobierno de Alfonsín. Alfonsín intentaba revertir la mala imagen de Argentina en el mundo que se había formado durante os años del régimen militar. Tres hechos habían contribuido al desarrollo de la misa: las violaciones a los derechos humanos, la declaración de nulidad del laudo arbitral de la corona británica sobre la cuestión del Beagle y la ocupación militar de Malvinas. En un principio, el manejo de las relaciones con los países desarrollados de Occidente fue percibido como el mayor desafío inmediato para el éxito de esta política de “búsqueda de múltiples puntos de apoyo externo”. A este fin, desarrolló un esquema conceptual que se asentó en el reconocimiento de tres elementos básicos de la realidad del país a partir de los cuales se procuraría reconstruir la relación con el mundo: que Argentina es una nación occidental, no alineada y en vías de desarrollo. Dada la permanente manipulación y el uso abusivo por parte de las autoridades del Proceso del concepto de Occidente, se redefinió la “occidentalidad cultural” de Argentina, destacando tres aspectos principales. En primer lugar, se reconoció la existencia de u conflicto global de carácter ideológico sobre distintas formas de organización política-económicas y sociales, y la pertenencia de Argentina al conjunto de los sistemas que aseguran el pluralismo político, la tolerancia frente a la diversidad, el respeto a los derechos humanos y la libertad económica, de opiniones y de credo. En segundo término se rechazó la adscripción a alianzas militares en el marco de la por ese entonces recalentada rivalidad estratégica Este-Oeste. La exposición de esta diferencia era un aspecto clave para dar sustento teórico y práctico a la política de “recomposición madura” de las relaciones con EE. UU, que tendría como uno de sus pilares la creación de un espacio legítimo para las discrepancias bilaterales. 2. La fase defensiva de la política exterior. El cambio de la imagen de Argentina en el mundo mediante una política de alto perfil fue uno de los ejes estructurales de la acción externa del gobierno radical. El segundo y menos conocido, fue la utilización de la política exterior para proteger la democracia interna. Esta fase se puso en práctica de dos maneras distintas: la creación y desarrollo de redes de entrelazamientos internos externos que actuasen como disuasores frente a los sectores antidemocráticos. Por otro lado la política exterior procuró impedir, frenar o atemperar las consecuencias negativas de las variables políticas y económicas externas sobre el proceso de transición. Esto es crear una malla protectora frente a las amenazas exteriores. Las acciones desarrolladas frente a la crisis de América Central y las negociaciones con Fidel Castro tendientes a desarticular la expansión del terrorismo chileno hacia la Argentina se inscribieron en este 247 marco de políticas defensivas. Asimismo, la reorientación de la participación argentina e NOAL tuvo mucho que ver con esta dimensión de la política exterior como malla protectora. El gobierno de Alfonsín insistió en la necesidad de que el NOAL recuperara sus principios fundacionales y sus valores más puros, el rechazo a la política de bloques, la oposición a la carrera armamentista y la abstención a integrar alianzas militares. 3. La fase ofensiva de la política exterior. La administración Alfonsín siempre reconoció que era extremadamente limitado lo que Argentina podía hacer para influir en el curso del conflicto Este-Oeste. Sin embargo, adoptó un perfil alto en el tema del desarme y la no proliferación nuclear vertical. Así entonces, la presencia internacional en el esfuerzo por detener la carrera armamentista nuclear y asegurar la paz mundial fue considerada menos una cuestión principista que una asunción de responsabilidad. Este supuesto fue el que movilizó a la diplomacia radical a elevar el perfil de Argentina en las cuestiones de desarme e la ONU y en el NOAL. Por otro lado, el desarrollo de un proyecto misilístico como el Cóndor II y la negativa a ratificar el tratado de Tlatelolco y adherirse al TNP restó credibilidad internacional al discurso oficial en pos de la paz y el desarme. Así como se consideró un actor secundario en el conflicto Este-Oeste, el gobierno de Alfonsín asumió que Argentina debía ser un actor directo en la cuestión Norte-Sur, dada la pertenencia estructural del país al mundo en vías de desarrollo. Este reconocimiento expreso de la condición de Argentina de país en vías de desarrollo fue acompañado de una percepción clara acerca de la diversidad del mundo subdesarrollado y de la coexistencia en su interior de intereses y prioridades distintas. La fragmentación de intereses y prioridades del Sur fue un argumento de uso corriente en los años del Proceso. Sin embargo marcaron diferencias de importancia respecto del régimen militar. Este último puso el acento en las diferencias y minimizó los intereses comunes intra-Sur, mientras que la administración de Alfonsín hizo exactamente lo contrario: destacó las coincidencias objetivas emergentes de la propia condición del subdesarrollo y dos aspectos que consideraba comunes a todos los países del Sur. El gobierno radical procura el fortalecimiento de las relaciones en los países del Sur, mediante el apoyo a diversos esquemas de cooperación. No obstante estos objetivos, las relaciones con el Sur encontraron en la práctica abundantes dificultades. La mayor complejidad y fluidez del orden mundial, la creciente interdependencia entre las naciones del Norte, el fenómeno de la difusión del poder habían dejado al Sur casi a la deriva y profundizado su incapacidad estructural. En este marco Latinoamérica puso pie en una fase histórica caracterizada por dos desafíos clave: la consolidación de la democracia y la realización de la integración. iii. Los ejes estructurantes de la política exterior del gobierno de Alfonsín. (Segundo texto) En el orden externo, la acción debía estructurarse en torno a los siguientes ejes: a) el desarrollo de una nueva relación madura con los EE. UU. que equidistara tanto del alineamiento automático como de posiciones de confrontación o ruptura; b) la participación activa y genuina frente a los problemas que integran la así llamada cuestión Norte/Sur; c) el fortalecimiento de las relaciones con América Latina, particularmente con los países del Cono Sur; y d) el fortalecimiento de las relaciones con Europa Occidental. 1. Las relaciones maduras con EE. UU. Con el propósito de sacar a las relaciones argentino-norteamericanas de su recurrente ciclo de acercamiento y hostilidad se diferenciaron dos niveles de las relaciones: el de las “convergencias esenciales” y el de los “disensos metodológicos” En el primero se situaron los aspectos que conforman la base de sustentación permanente del vínculo bilateral: “la democracia, el pluralismo la dignidad del hombre, los derechos humanos, la libertad y la justicia social”. El segundo nivel se reservó a las apreciaciones y posiciones distintas sobre los métodos para realizar o mantener e el mundo en desarrollo los principios y valores compartidos. 248 Esta forma de aproximación a Washington, aunque permitió reencauzar la relación bilateral sobre bases más firmes y previsibles, tropezó con dificultades prácticas. Las políticas de la administración Reagan orientadas a recomponer y fortalecer la dominación norteamericana en la región, aunadas a la serie crisis interna del país, redujeron progresivamente el margen de acción del gobierno radical en el campo de os “disensos metodológicos”. Así, a partir de los últimos meses de 1984 la administración Alfonsín dejó de lado algunos de los proyectos acuñados al color del regreso a la democracia por ejemplo el pago sólo de la deuda externa legítima. Las posiciones asumidas frente a lo organismos internacionales y a la banca privad ay la puesta en marcha del Plan Austral en junio de 1985 allanaron el camino de la recomposición de relaciones con EE. UU. 2. Las relaciones con Europa Occidental. El énfasis inicial puesto en las relaciones con Europa apuntaba, específicamente, a diversificar os puntos de apoyo de la política exterior hacia Occidente y contrabalancear el peso de los EE. UU.Ç En este marco, el gobierno de Alfonsín desarrolló una acción diplomática que atravesó dos fases. La primera, procuró utilizar el capital político ofrecido por la recuperación de la democracia en el país para recomponer los vínculos políticos bilaterales y lograr apoyo económico por parte de algunos gobiernos europeos, particularmente una posición más benigna en el tema de la deuda y la apertura de oportunidades en el ámbito comercial. En esta fase, los países seleccionados para desplegar esta estrategia de aproximación a Europa Occidental fueron Alemania, España, Francia e Italia. Sin embargo las expectativas se vieron frustradas. En efecto, la retórica europea de apoyo a la democracia argentina no se tradujo en acciones concretas en la esfera económica. Los dirigentes europeos subordinaron su apoyo al gobierno argentino al cumplimiento de dos condiciones: el logro de la estabilidad económica y la firma de un acuerdo previo con los organismos multilaterales de crédito y la banca acreedora. A raíz de estas limitaciones, desde el inicio del año 1987 el Gobierno puso en marcha la segunda fase de la relación argentino-europea, más selectiva, orientada a crear u marco institucional de “mecanismos originales” que permitiera abrir canales de acceso al capital y a la tecnología europeos. El comercio pasó a un lugar secundario y la acción se orientó esencialmente a buscar asociaciones “particulares” privilegiando las inversiones, especialmente a las PyMES. b. La presidencia de Carlos Menem. i. El realismo periférico: un modelo teórico para la periferia del nuevo orden mundial. El realismo periférico es, por antonomasia, la política exterior de un Estado comercial. Los principios básicos del “realismo periférico” pueden resumirse en los siguientes: - La política exterior de un país vulnerable, empobrecido y poco estratégico, debe ser del más bajo perfil posible para evitar la confrontación, salvo en aquellos asuntos materiales vinculados en forma directa con su bienestar y su base de poder; adaptando sus objetivos políticos a los de esa potencia dominante; - Esta política exterior debe formularse teniendo en cuenta la relación costo-beneficios materiales y considerando os riesgos de costos eventuales. - Ella requiere de una reformulación y reconceptualización de la autonomía, en términos de la capacidad y costo relativos de la confrontación. Para Escudé, la reducción de costos y riesgos debe ser el principal objetivo de la dimensión política de un Estado dependiente, ya que enfrentar políticamente a los poderosos es contraproducente para el interés nacional de países dependientes, vulnerables y poco estratégicos. Para afirmar estos supuestos, el autor toma dos variables para el análisis de las estrategias políticas de la política exterior: “la emergencia internacional” y la “memoria histórica”, como factor racional o intelectual de los procesos de toma de decisiones en los Estados poderosos. ii. Las reformulaciones: autonomía y alineamiento. Escudé rechaza el concepto de autonomía (aquél que utilizo Puig en su doctrina), definido en términos de libertad de decisión o de acción. Para el autor, la autonomía se ha poseído “desde siempre”. No hay poder superior a los Estados. Sin embargo, Escudé presenta a la autonomía como una falacia, supuesta 249 generadora de desarrollo, que considera a la dignidad nacional como parte del mismo, oponiendo ésta a la idea de que es el desarrollo el que permite la autonomía. Para él, la autonomía se construye desde el desarrollo interno, siendo ella la variable central de ese desarrollo –económico-, y por lo tanto el producto de maniobras de política exterior. Presenta a la autonomía como un proceso, que se construye mediante el desarrollo nacional, autorrestringiendo la libertad de decisión o de acción, es decir, aplicando un realismo periférico: no confrontación y alineamiento. Define así la autonomía limitando la extensión de su concepto a su capacidad de confrontación. De esta forma vincula la autonomía con la adaptación y a los objetivos más significativos de las grandes potencias. iii. Críticas. La primera cuestión que surge al percibir la relación entre un país periférico y el poder hegemónico es el carácter poco estratégico que Escudé le asigna al primero, en este caso la Argentina, en los intereses vitales de EE. UU. En su perspectiva pragmática, el realismo periférico niega o desconoce la existencia de supuestos básicos en una política exterior. Una segunda cuestión tiene que ver con la pretensión de que es posible formular una política de no confrontación internacional. Por último, es imposible desligar la no confrontación de lo efectos de la política internacional de las grandes potencias. Esta sola cuestión ha permitido vincular históricamente al realismo con la hegemonía, lo que hace oponer la política de las grandes potencias a todas aquellas de terceros Estados –periféricos- que busquen acrecentar su poder. iv. Factores externos e internos que condicionan la política exterior del Presidente Menem y sus ejes ordenadores Cuando Carlos Menem accedió a la primera magistratura del país en julio de 985, el mundo y Argentina transitaban circunstancias muy distintas a las que habían signado el primer tramo del gobierno de Alfonsín. En el orden externo el conflicto Este-Oeste daba sus últimos estertores, EE. UU. aparecería como líder indiscutido de la coalición vencedora de la guerra fría, la democracia, casi sin excepción, se había extendido a toda América Latina, la crisis de América Central se había aplacado y la cuestión de la deuda externa estaba encuadrada en un marco de negociación provisto por los gobiernos de los países acreedores y los organismos multilaterales de crédito. En lo interno, el centro de la escena política argentina estaba ocupado por las demandas económicas y sociales. Las situaciones de hiperinflación de 1989 no hicieron más que fortalecer de manera brutal estas demandas generalizadas. Era necesario introducir cambios en materia externa. Los principales argumentos utilizados por el Gobierno para dar cuenta del cambio de política son los siguientes: a) que el nuevo orden mundial se caracterizará por la interdependencia y la cooperación entre los países y por el triunfo de la democracia liberal; b) que en este orden existen condiciones para que la paz se sustente más e la seguridad colectiva que en el equilibrio de poder; c) que la globalización de la economía ha hecho obsoleto el modelo de crecimiento basado en la sustitución de importaciones; d) que este modelo acarreó al decadencia relativa del país y, por ende, la pérdida de gravitación de Argentina en el orden internacional; e) que la relación preferente con GB fue una de las claves para la inserción exitosa de Argentina e el mundo a fines del siglo XI y principios del siglo XX; y f) que, en consecuencia, el país necesita encontrar y desarrollar en forma pragmática nuevas relaciones preferentes para asegurarse una nueva reinserción exitosa en el siglo XXI. 250 De acuerdo a este razonamiento, se puso en marcha una política exterior que se ordena alrededor de cuatro ejes. El primero es el abandono de las posiciones de confrontación política con los países desarrollados. Hay una crítica expresa al confrontacionismo inútil del gobierno radical. En su reemplazo, se propone una política exterior “normal”, “realista” y “pragmática”, que define el interés nacional en términos económicos. El segundo eje es el bajo perfil político en las cuestiones que ocasionan confrontaciones o fricciones con los países desarrollados. El tercer eje estructurante, fundado en el reconocimiento de la debilidad relativa del país, es que Argentina no puede –ni debe- pretender un alto perfil ni mucho menos una posición de protagonismo internacional. De acuerdo con esta lectura, se postula la concentración de la acción externa en muy pocas áreas del mundo que importan esencialmente desde el punto de vista de las necesidades económicas del país. Estas áreas son los EE. UU., los países vecinos de la región MERCOSUR, Bolivia y Chile, Europa Occidental y para más largo plazo, Japón y los países de industrialización reciente del Sudeste Asiático. Ciertamente, la nueva política exterior se basa en la necesidad de terminar con la tradicional hostilidad hacia Washington. Fiel a estos dichos, se han adoptado varias medidas importantes que no dejan dudas acerca de la firme voluntad de fortalecer esta relación preferencial. Así, el gobierno de Menem se abstuvo de condenar la invasión dispuesta por la administración Bush a Panamá. Envió dos naves de guerra al Golfo Pérsico para participar en la alianza multinacional contra Irak, manifestó su disposición a cooperar de manera creciente con el gobierno norteamericano en distintos temas de naturaleza global, cambió el perfil del voto argentino en la Asamblea General de la ONU, ratificó el Tratado de Tlatelolco, y por último desactivó totalmente el plan misilístico Cóndor II. La destrucción del plan Cóndor era otro de los pasos imprescindibles para acceder progresivamente al grupo de “naciones confiables del mundo” y para asegurar el apoyo del gobierno norteamericano en las áreas temáticas económicas de la relación bilateral y en los organismos multilaterales donde el voto de los EE. UU. es de suma importancia. En lo que hace a las relaciones con Latinoamérica, se cuestiona seriamente la “visión romántica” de la unidad latinoamericana de los sesenta, lo que podríamos llamar la concepción bolivariana de la integración. Se propone circunscribir el ámbito de acción regional y procurar concreciones específicas. Finalmente, el apoyo al funcionamiento afectivo del sistema establecido en la carta de ONU para garantizar la paz y la seguridad internacionales constituye el cuarto eje estructurante de la política exterior. Primero en la participación creciente de las fuerzas armadas argentinas en operaciones de mantenimiento de la paz en el marco de las Naciones Unidas. Segundo, en el rechazo y abandono de las políticas precedentes de búsqueda de desarrollo autónomo en áreas sensitivas. Y tercero, en la adopción de posiciones de alto perfil en el seno de la OEA para crear nuevos mecanismos de seguridad regional. 251 Derecho Internacional Público – Bolilla 19: Política Territorial Argentina. Tema 1: La cuestión Malvinas. Análisis de los títulos argentinos y británicos sobre las Islas Malvinas. La Cuestión Malvinas en las Naciones Unidas. Análisis de los Títulos Argentinos y Británicos: LOS DERECHOS ARGENTINOS SOBRE LAS ISLAS MALVINAS (ALFREDO BRUNO BOLOGNA) La integridad territorial argentina se ve afectada en la actualidad por tres cuestiones que reclaman soluciones: conflicto en la zona austral con la República de Chile-, política con relación a la Antártida y la cuestión de las islas Malvinas, Georgias del Sur (San Pedro) y Sandwich del Sur. Debe destacarse en primer lugar que la situación ha cambiado a partir de la positiva labor desarrollada por la Organización de las Naciones Unidas con respecto al tema del colonialismo. De acuerdo a la resolución 1514 (XV) aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1960, conocida como «Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales», los dos principios establecidos para terminar con una situación colonial son: a) «Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud de este derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.» b) «Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas.» Respecto del primer principio cabe considerar lo dicho por la Corte Internacional de Justicia en el caso de!Sahara Occidental consideró que la consulta de la voluntad de los pueblos interesados constituye la esencia misma del principio. Agregó además: «La validez del principio de libre determinación, definido como necesidad de tomar en cuenta los deseos libremente expresados de los pueblos, no se ve afectado por el hecho de que en ciertos casos la Asamblea General , ha dejado de lado el requerimiento de consultar a los habitantes de un territorio determinado. Estos ejemplos estaban basados ya sea en la consideración de que cierta población no constituía un "pueblo" con derecho a su libre determinación o en la convicción de que una consulta era totalmente innecesaria, en vista de circunstancias especiales» De acuerdo a Jiménez de Aréchaga el primer tipo de excepción existiría, por ejemplo, en los casos de Gibraltar o Malvinas (islas Falkland) donde la Asamblea General ha requerido a los Estados interesados que negocien la cuestión de soberanía y la transferencia del territorio, y se han negado a aceptar los efectos de un referéndum o consulta a los actuales habitantes de esos territorios. En el caso de Malvinas ha quedado claramente expresado el principio de la integridad territorial por la Asamblea General de las Naciones Unidas cuando «invita a los Gobiernos de la Argentina y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte a proseguir sin demora las negociaciones» (artículo 1.°, Res. 2065 de 16 de diciembre de 1965). Este principio se confirmó por la Res. 3160 (XXVIII), de 14 de diciembre de 1973, y por la Res. 31/49, de 17 de diciembre de 1976. ¿Por qué no puede aplicarse el principio de libre determinación a las islas Malvinas? Recordando los aspectos históricos del conflicto, el 3 de enero de 1833 los ingleses intervinieron en las Malvinas, ocupadas hasta esa fecha por Argentina. El 4 de enero de 1833 el comandante de la goleta de guerra «Sarandía», teniente coronel de Marina, José María de Pinedo, ante la superioridad de las fuerzas británicas, deja Puerto Soledad en las islas Malvinas y se dirije a Buenos Aires. Es decir, que a partir de 1833 y más específicamente desde 1834 comienza la colonización inglesa en las islas. El último censo realizado en las islas Malvinas, el 7 de noviembre de 1980, nos demuestra que el 95% de la población es de origen británico. Sobre esta base se descarta en absoluto la aplicación del principio de libre determinación ya que de acuerdo al origen de la misma podemos preveer el resultado. 252 1. OBJETIVOS PERSEGUIDOS POR ARGENTINA 1.1 Posición del gobierno argentino: El primer documento oficial de importancia para el tema está contenido en los considerandos del decreto de 10 de junio de 1829, cuando se nombra a Luis Vernet como comandante político y militar de las islas Malvinas y las adyacentes al Cabo de Hornos en el mar atlántico. En los considerandos se dice que hallándose justificada aquella posesión por los siguientes títulos: 1. Derecho del primer ocupante. 2. Consentimiento de la posesión por las principales potencias de Europa. 3. Adyacencia de estas islas al continente, 4. Sucesión de todos los derechos de España. En la protesta presentada al gobierno inglés por la intervención de las islas Malvinas, en 1833, el 17 de junio de 1833, el ministro plenipotenciario de las Provincias Unidas del Río de la Plata, Manuel Moreno, expresaba que los títulos de España a las islas fueron: «Su ocupación formal; su compra a la Francia por precio convenido; y la cesión o abandono que de ellas hizo Inglaterra (ocupación derivativa)... La ocupación española continuó entonces sin inquietud de parte de ningún poder... Las Provincias Unidas sucedieron por consiguiente a España en los derechos que esta nación de que se separaba había tenido en aquella jurisdicción...» Cuando Inglaterra manifiesta que el gobierno de Su Majestad se niega a entrar a discutir el derecho a las islas Malvinas (Falkland), el ministro de Relaciones Exteriores de Argentina, Quirno Costa, por nota de 20 de enero de 1888 expresa: «...que hoy como antes el gobierno argentino mantiene su protesta respecto a la ilegítima ocupación de las islas Malvinas, que no abandona ni abandonará sus derechos a esos territorios y que en todo tiempo, hasta que le sea hecha justicia, los considerará como parte integrante del dominio de la República Argentina, fundado en la prioridad del descubrimiento, en la prioridad de la ocupación, en la posesión iniciada y ejercida, en el reconocimiento tácito y explícito y en la adquisición por tratado de estos títulos que pertenecían a España» En fecha más reciente y con motivo de cumplirse ciento cincuenta y un años del decreto de 10 de junio de 1829, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto emitió un documento fundamentando la soberanía argentina en las islas Malvinas en lo siguiente: 1. La soberanía española de las islas, derivada de la concesión pontificia y de la ocupación de territorios en el Atlántico Meridional que Gran Bretaña reconoció al comprometerse a no navegar ni comerciar en los mares del Sur (Tratados de 1670, 1713 y subsiguientes). 2. La posesión efectiva de Puerto Soledad desde 1764—como sucesora de Francia—hasta 1811, la cual a partir de 1774 fue una ocupación exclusiva de todo el archipiélago, acreditado mediante múltiples actos de soberanía y confirmada por la aceptación de todas las naciones. 3. El compromiso británico de evacuar Puerto Egmont—como se hizo en 1771— y el nuevo acuerdo en España de no establecerse en las costas orientales u occidentales de América meridional, ni en las islas adyacentes (1790). 4. La incorporación de las Malvinas al gobierno y, por tanto, al territorio de la provincia de Buenos Aires, resuelta por España en 1766 y mantenida luego sin alteración alguna. 5. La continuidad jurídica de la República Argentina con respecto a todos los derechos y obligaciones heredados de España. 6. La ocupación pacífica y exclusiva del archipiélago por Argentina —la provincia de Buenos Aires— desde 1820 hasta el 2 de enero de 1833, en que sus autoridades fueron desalojadas por la fuerza. 253 7. El traspaso hecho por España a la República Argentina, mediante el tratado del 21 de setiembre de 1863 "de todas las provincias mencionadas en su constitución federal vigente, y de los1 demás territorios que legítimamente le pertenecen o en adelante le pertenecieren"» 1.2 Doctrina: a. Beltramino divide los títulos con respecto a Malvinas, primero de España y luego de Argentina. Los títulos de España son 1. Bulas pontificias. 2. Descubrimiento. 3. Tratados celebrados entre Inglaterra y España. 4. Ejercicio de la soberanía y reconocimiento por Francia e Inglaterra de los derechos de España. Los títulos de Argentina son: 1. Sucesión de los derechos de España y uti possidetis juris. 2. Ejercicio de soberanía en las islas. 3. Reiteración del reclamo de restitución de las islas y de la reserva de derechos argentinos b. Moreno Quintana divide en títulos geográficos, históricos y jurídicos. El título geográfico primordial es la dependencia geológica de las islas con relación al territorio argentino. Desde el punto de vista histórico, las Malvinas fueron parte integrante del dominio español en América, luego transmitida por derecho de sucesión a su legítima heredera la Argentina. Y en cuanto al orden jurídico, Argentina sucedió por derecho a España en el acervo territorial que le correspondía. Instaló sus autoridades en las islas y ejerció en ellas posesión hasta que fue esta discontinuada por el acto de fuerza de 1833 ". c. De acuerdo a Martínez Moreno los derechos argentinos estarían basados en: «1. Siendo España dueña de las islas, al producirse la emancipación de nuestro país, pasaron al dominio nacional, por sucesión, y las legítimas posesiones española y argentina aparecen unidas de hecho y legalmente. 2. ...las islas son argentinas por la teoría de la continuidad ya que están unidas al territorio patrio por la plataforma continental. 3. Cabría aplicar la prescripción adquisitiva a favor de Argentina.» Lo cierto es que desde 1774, fecha en la cual Inglaterra abandonó las islas, a 1829, cuando reclamó por el nombramiento de Vernet o a 1833, en la que volvió por tercera vez (ocupando ya todo el archipiélago), transcurrieron 54/58 años, sin que las «usara» o reclamara. En ese lapso las Malvinas estuvieron poseídas por España y luego por Argentina ". d. De acuerdo a Bonifacio del Carril los títulos argentinos son: 1. La concesión pontificia. 2. Derechos provenientes del descubrimiento y ocupación. 3. Usucapión o adquisición del dominio por el uso prolongado. e. Para Groussac «la posición inexpugnable de España, insistimos en esto, descansa en la asimilación del archipiélago al continente vecino, que nadie ha pensado disputarle» . Según señala en su texto F. BOLOGNA, la ocupación efectiva de Argentina es el hecho jurídico más relevante, con el cual coinciden casi todos los autores mencionados. El autor se refiere a los derechos argentinos que se encuentran en relación a las argumentaciones jurídicas que pueden servir en cuanto al principio de la integridad territorial expresada en la resolución 1514 de la Asamblea General de la Organización de las 254 Naciones Unidas. Por ello considera 2 fundamentos jurídicos: 1. Sucesión de los derechos de España, y 2. Teoría de la continuidad. 1. Sucesión de los derechos de España.—Para llegar al derecho de sucesión debemos partir del principio del uti possidetis juris. «Principio aceptado por todos los Estados hispanoamericanos, que consagra, como límites internacionales de sus respectivos territorios, las demarcaciones administrativas hechas por España, vigentes al tiempo de la emancipación. En virtud de esta fórmula de derecho, dichos Estados dieron garantía recíproca a su status territorial». Estados Unidos sostuvo esta teoría para toda la América en la correspondencia del tratado Bulwer de 1856: «Los Estados Unidos consideran como un principio establecido de jurisprudencia pública y de derecho internacional, que al declarar su independencia una colonia europea en América, la misma hereda los límites territoriales que ella tenía al depender de la madre patria» ". Por el principio del uti possidetis juris las islas Malvinas formaban parte del Virreinato del Río de la Plata. El 2 de febrero de 1825 por el Tratado de Amistad y Comercio, Inglaterra había reconocido la independencia de Argentina y naturalmente la existencia de un ámbito territorial propio de ella. En el artículo 2° de este tratado se establecía que.- «...habrá entre todos los territorios de Su Majestad británica en Europa y los territorios de las Provincias Unidas del Río de la Plata una recíproca libertad de Comercio». De la misma manera el 21 de septiembre de 1863 por el Tratado de Reconocimiento, Paz y Amistad, España realiza el traspaso a la República Argentina-. «...de todas las Provincias mencionadas en su Constitución federal .vigente, y de los demás territorios que legítimamente le pertenecen o en adelante le pertenecieren» El principio del uti possidetis juris representa un derecho de sucesión. El nuevo Estado, en este caso Argentina, debe realizar acciones para la perfección de su título y continuarlo. Existe una continuidad jurídica por parte de la República Argentina con respecto a todos los derechos y obligaciones heredadas de España. De esta manera la República Argentina ocupó pacíficamente y con exclusividad las islas Malvinas desde 1820 hasta 1833, fecha en la cual se produce la usurpación de las mismas por parte de Gran Bretaña. Resulta, pues, importante observar los numerosos actos de gobierno y administrativos realizados por el gobierno de Buenos Aires y por su comandante político y militar en las islas Malvinas entre ellos: - el 6 de noviembre de 1820 el comandante Davit Jewett, en nombre del gobierno de Buenos Aires toma posesión de las islas. El hecho es puesto en conocimiento público por una circular dirigida a todos los gobiernos extranjeros. A demás de ellos, y hasta 1829 se conocen otros decretos relacionados a los buques que se encuentren en las aguas de Malvinas; otros vinculados con la el ejercicio de usufructo sobre la isla Soledad por don Jorge Pacheco; la concesión a Luis Vernet la isla Malvina del Este. Con fecha 10 de junio de 1829 se da el decreto por el que se crea la Comandancia Política y Militar de las islas Malvinas. Se dieron otros decretos relacionados con la reglamentación de la pesca de anfibios, posteriormente con la prohibición de pesca. Seguidos de la detención de distintos buques pesqueros. Todo estos vienen a demostrar de manera clara el ejercicio de la soberanía argentina, de conformidad con las normas del derecho internacional. 255 2. Teoría de la continuidad.(* Cabe primero establecer la diferencia entre la teoría de la continuidad y de la contigüidad. 1. La teoría de la continuidad extiende la zona de influencia a una unidad orográfica o a una unidad hidrográfica. Este sistema, por su misma naturaleza, permite que no deba exigirse la ocupación inmediata. La denominación correcta para nosotros y para evitar confusiones seria: teoría de la continuidad geográfica, y 2. La teoría de la vecindad o proximidad, también conocida como doctrina de la contigüidad, pretende que la ocupación efectiva de un territorio por un Estado le hace adquirir ipso iure a este Estado, la soberanía de todas las tierras nullis que están próximas o vecinas a él. Es decir, que la potestad del Estado se extiende automáticamente no a los territorios continuos o fronterizos.) De acuerdo a Bassett Moore la doctrina de la continuidad, pretende asegurar al Estado que ocupa un territorio, su derecho sobre lo que lo rodea, a los fines de mantener su independencia y afianzar su seguridad, y acepta que no debe exigirse la ocupación inmediata. La aplicación de esta teoría tiene antecedentes para el caso de las islas Malvinas. El 4 de febrero de 1766 se firmó en San Ildefonso el acta de entrega de Puerto Luis por parte de Francia a España. En esa ocasión España reivindicó estas islas como una dependencia del continente de la América meridional. Otro antecedente es el decreto de 10 de junio de 1829, dado por el gobierno argentino, que en sus considerandos dice que se justifica esa posesión, entre otras razones, «por la adyacencia de estas islas al continente que formaban el virreinato de Buenos Aires, de cuyo gobierno dependían» . En una nota y memorándum enviada por el ministro de Relaciones Exteriores, Francisco J. Ortiz, el 2 de enero de 1885, al embajador británico, Edmundo Mcnson, a raíz de la publicación de un mapa en el cual se incluyen a las islas Malvinas como pertenecientes a ese país, entre otras razones se expresa: «...islas que, dependientes de la costa firme o continental, no basta que una nación las ocupe, las arme y cultive, si geográficamente están sujetas al dominio de otra potencia soberana de la costa de que hacen parte. En este caso se hallan las Malvinas por su cercanía a la región austral del continente descubierto y colonizado por los españoles» ". La teoría de la continuidad ha tenido aplicación también en el derecho del mar, y se la conoce como doctrina de la plataforma continental. El 28 de septiembre de 1945, el presidente Truman proclama la jurisdicción de los Estados Unidos sobre esa zona marcando así el nacimiento de la doctrina de la plataforma continental. Merece especial atención el decreto argentino nro. 14.708 el que declara pertenecientes a la soberanía de la Nación el Mar Epicontinental y el Zócalo Continental Argentino. El mentado decreto remite al decreto 1386 por el cual el PE de la nación manifestó categóricamente la soberanía sobre el “Zócalo continental argentino” y sobre el Mar Epicontinental Argentino a los que declara zonas transitoria de reservas minerales. Recuerda además el reconocimiento por el derecho internacional como territorio nacional de éstos espacios, así como las declaraciones realizadas en este sentido por EE.UU y México y también el sustento científico. En 1958 se celebró en Ginebra la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, siendo de particular interés la Convención sobre plataforma continental. En esta convención se define lo que debe entenderse por plataforma continental la que designa: a) el lecho del mar y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a las costas pero situadas fuera de la zona del mar territorial, hasta una profundidad de 200 metros o, más allá de este limite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explotación de los recursos naturales de dicha zona, y b) el lecho del mar y el subsuelo de las regiones submarinas análogas, adyacentes a las costas de las islas. 256 También aclara la convención cuáles son los derechos de los Estados: El Estado ribereño ejerce derechos de soberanía sobre la plataforma continental a los efectos de su exploración y de la explotación de sus recursos naturales. Derechos que son exclusivos en el sentido de que, si el Estado ribereño no explota la plataforma continental y no explota los recursos naturales de ésta, nadie podrá emprender estas actividades o reivindicar la plataforma continental sin expreso consentimiento de dicho Estado. A la vez, los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental son independientes de la ocupación real o ficticia, así como de toda declaración empresa...» En la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, se entendió que «La plataforma continental de un Estado ribereño comprende el lecho y subsuelo de las zonas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental o bien hasta una distancia de 200 millas marinas desde las líneas de base, a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia». De acuerdo con la definición aceptada en el artículo 76, la plataforma llegaría «hasta el borde exterior del margen continental». Este margen «comprende la prolongación sumergida de la masa continental del Estado ribereño y está constituido por el lecho y subsuelo de la plataforma, el talud y la pendiente continental» La plataforma continental argentina, considerada en su aspecto geológico, cuya anchura aumenta gradualmente de norte a sur para llegar a más de 700 kilómetros de extensión en la zona de Santa Cruz y que alcanza hasta las islas Malvinas —su ancho es de 180 kilómetros frente a Mar del Plata, 500 kilómetros frente a Comodoro Rivadavia y 750 kilómetros frente a Río Gallegos—, abarca una extensión de 960.000 kilómetros cuadrados, es decir, aproximadamente la tercera parte de la superficie continental. Pero, si se considera la reivindicación argentina, por la que se sostiene que aquélla debe extenderse hasta el borde exterior de la emersión continental que limita con la cuenca oceánica o fondos abismales, la superficie total alcanzaría a 3.000.000 de kilómetros cuadrados. En el margen continental se encuentran las islas Georgias del Sur (San Pedro) y Sandwich del Sur. De esta manera tenemos que las islas Malvinas están conectadas con Sudamérica por una elevada plataforma submarina y las islas Georgias del Sur (San Pedro) y Sandwich del Sur se encuentran en el margen continental formando una unidad geológica con la parte continental de la República Argentina e integrando así su territorio. Los derechos argentinos sobre las islas Malvinas, Georgias del Sur (San Pedro) y Sandwich del Sur, están fundamentados por: 1. La sucesión de los derechos de España y consiguiente ocupación argentina desde 1820 a 1829 sin contestación por parte de ningún país del mundo y hasta 1833, cuando se produce en tiempos de paz la intervención de Inglaterra, y 2. Por la teoría de la continuidad, por la cual las islas Malvinas, Georgias del Sur (San Pedro) y Sandwich del Sur, forman parte de la unidad geológica de la República. Este último argumento es de vital importancia, ya que la plataforma y margen continental tiene una superficie mayor que la parte continental argentina. De esto se desprende que Argentina, además de los recursos naturales de la zona que puede explotar, se convierte en una potencia de primer orden en el área de importancia estratégica como es el Atlántico Sur, llave maestra en la geopolítica de las comunicaciones navales del mundo. LOS DERECHOS DE INGLA TERRA SOBRE LAS ISLAS MALVINAS: PRESCRIPCIÓN. La manifestación más clara con respecto a los derechos del Reino Unido sobre las islas Malvinas está expresada por el delegado de este país en el Subcomité III del Comité Especial encargado de examinar la situación con 257 respecto a la aplicación de la «Declaración sobre la independencia a los países y pueblos coloniales» (Resolución 1.514 del 27 de noviembre de 1961, modificada por Resolución 1.810 del 17 de diciembre de 1962). el representante del Reino Unido, el 16 de septiembre de 1964, C. E. King, expresó: «...que no deseaba discutir en detalle acontecimientos del pasado lejano, pero su Gobierno estaba convencido de que las actividades británicas de épocas anteriores habían sido suficientes para darle buenos títulos sobre las islas Malvinas (Falkland) por ocupación; además, el establecimiento de la soberanía británica, mediante una abierta, continua, efectiva y pacífica ocupación por casi un siglo y medio daba al Reino Unido un claro título prescriptivo. La Argentina no había protestado constantemente desde 1833, como había dicho su representante, sino que había guardado silencio por espacio de hasta treinta y cinco años». De acuerdo a esta manifestación los derechos del Reino Unido a las islas Malvinas serían: I), ocupación, y 2). prescripción. Se debe distinguir que el delegado británico en las Naciones Unidas quiere aplicar la prescripción por dos vías distintas: a) La ocupación británica durante un siglo y medio, de 1833, cuando desaloja por la fuerza a los representantes del Gobierno argentino, a 1964 (exactamente 131 años), y b) La segunda alternativa, es el silencio de la República Argentina durante dos períodos, uno de los cuales es de 35 años. El representante inglés se refería al silencio de Argentina de 1849 a 1884 (35 años) y de 1888 a 1908 (20 años). Cabe primero destacar algunas de las características generales de la prescripción como título de adquisición de soberanía. Siguiendo a Barberis podemos decir que para «analizar la prescripción adquisitiva hemos de distiguirla de la ocupación, que es otra forma válida de adquirir soberanía territorial en el Derecho de Gentes. Para que la ocupación sea viable es necesario que el territorio a adquirir sea res nullis, en tanto que la prescripción presupone que el territorio en cuestión ha estado anteriormente bajo la soberanía de otro Estado, en cuyo perjuicio precisamente ocurre la prescripción adquisitiva. En doctrina podemos decir que los autores están divididos en cuanto a su licitud aunque la mayoría la acepta. Al referirse a la prescripción, Verdross dice que «tales ocupaciones no suelen fundamentar una adquisición territorial inmediata. El hecho de un señorío efectivo sólo engendra derechos en la medida que el ordenamiento jurídico internacional le atribuye consecuencias jurídicas y la ocupación de un territorio ajeno o disputado sin título contractual, una atribución de este tipo presupone siempre un ejercicio inalterado, ininterrumpido e indiscutido del señorío. El mismo autor analiza las dos posibilidades de adquisición de soberanía territorial por prescripción: bélica y sin violencia. En el primer caso puede manifestarse a través de occupatio bellica y transformarse en anexión... el vencedor no adquiere la soberanía territorial sobre el territorio ocupado hasta que su señorío, ejercido con ánimo de apropiación, no se haya impuesto permanente y definitivamente. Aunque modernamente se consideran inoperantes las anexiones llevadas a cabo por actos de violencia contrarios al Derecho internacional, si los demás Estados toleran la situación así creada (fuerza) se producirá con el tiempo una prescripción adquisitiva, porque el Derecho internacional legaliza en definitiva la posesión permanente e inalterada. En el segundo caso la adquisición territorial vale también por posesión pacífica e inalterada, salvo norma convencional en contrario, para delimitar territorios sin violencia. Según Verdross no es preciso un reconocimiento formal del cambio territorial por terceros Estados, si bien esto aceleraría la prescripción adquisitiva al poner fuera de discusión puntos litigiosos. En doctrina existen también criterios dispares en cuanto al plazo para la adquisición de soberanía territorial por prescripción. En general, lo importante para la jurisprudencia no es el plazo más o menos prolongado de tiempo, sino que la posesión haya sido ejercida en forma interrumpida o continua y por un período suficiente para adquirir las características de indisputada y pacífica. 258 Además de la doctrina, debemos aclarar que la prescripción adquisitiva también es aceptada por los Tribunales internacionales (Jurisprudencia). Se considera que para que un Estado pueda adquirir soberanía territorial mediante prescripción adquisitiva deben ocurrir, de acuerdo a BARBERIS, dos requisitos: 1) Posesión efectiva, y 2) Animus domini. Referida a la posesión efectiva, debe reunir ciertas condiciones: ser pública, pacífica e indisputada. La comunidad internacional debe considerar al Estado adquirente como legítimo soberano del territorio y los demás Estados deben haber cesado de reclamar en forma eficaz derechos de soberanía respecto al territorio a adquirir. El segundo requisito exigido por la jurisprudencia internacional para la procedencia de la adquisición por prescripción es la intención y voluntad de comportarse en calidad de soberano. Esta actitud subjetiva se conoce con el nombre de animus domini. Este elemento subjetivo se exterioriza mediante los actos que el ocupante ejecuta. De tal manera observamos que para el caso Malvinas, la prescripción adquisitiva no se puede aplicar, ya que la posesión inglesa desde 1833, no ha sido indisputada o incontestada, ni ininterrumpida, ya que la República Argentina en todo momento ha manifestado que las islas le pertenecen y jamás renunció a ese derecho de soberanía. Señala Barberis no se encuentra en la jurisprudencia ningún precedente en el que se haya adjudicado a un Estado la soberanía de un territorio cuya posesión se obtuvo por la violencia o dolo. Antes de que Gran Bretaña empleara por primera vez oficialmente el derecho de prescripción sobre las islas Malvinas, en el Comité de Descolonización de las Naciones Unidas en 1964, otros autores habían mencionado que ese derecho le correspondía a la República Argentina. Calvo expresa: «En efecto de este derecho primordial, la República Argentina, que ha sucedido a España legítimamente, no tiene a su favor solamente el Tratado de 1790, por el cual Inglaterra misma reconoce la propiedad exclusiva de España, sino también la prescripción, resultado de una posesión no disputada y no interrumpida de cincuenta y nueve años consecutivos. El plazo correcto conforme lo señala BOLOGNA a los fines de la prescripción que puede invocar Argentina es desde 1774, fecha en la cual España ocupa con exclusividad las islas Malvinas hasta 1829 cuando Gran Bretaña reclama por la sanción de un decreto del 10 de junio de ese año, cuando nombra comandante político y militar de las islas Malvinas y adyacentes hasta el Cabo de Hornos a Luis Vernet. Plazo de 55 años. Con posterioridad al debate de las Naciones Unidas en 1964 otros autores argentinos se han referido a la prescripción como título para la adquisición de soberanía en las islas Malvinas. De acuerdo a Martínez Moreno, y aun en el supuesto de que Inglaterra tuviera algún derecho, cabría aplicar la prescripción adquisitiva a favor de Argentina. Desde 1774 (abandono de Inglaterra de las islas Malvinas) a 1829 cuando reclamó por el nombramiento del comandante político y militar de las islas o a 1833 fecha de la usurpación, transcurrieron cincuenta y cuatro o cincuenta y ocho años, sin que las «usara», ni las reclamara. En este lapso las Malvinas estuvieron poseídas por España y luego por Argentina. «En tal virtud, se ha producido la prescripción adquisitiva de dominio a favor de Argentina (uniendo su posesión a la de España) y se ha operado la pérdida de todo supuesto derecho de Inglaterra». También Bonifacio del Carril expone como tercer título de dominio que puede invocar la República Argentina el de la usucapión. «España poseyó durante más de doscientos años el cono sur del continente americano sin que nadie discutiera sus derechos hasta la inesperada aparición de Gran Bretaña en la isla Saunders (del archipiélago de las Malvinas) en 1776. En el caso concreto de las islas Malvinas, Gran Bretaña poseyó Puerto Egmont (isla Saunders). en el mejor de los casos, sólo ocho años, desde 1766 a 1774. En 1833 la Argentina, uniendo su posesión 259 con la de España, había poseído el estrecho de Magallanes y sus adyacencias, incluso las Malvinas, durante casi tres siglos. Ocupó, además, materialmente la isla Soledad (Malvina Este) durante setenta y nueve años, desde 1764 hasta 1833, y la totalidad del archipiélago, incluyendo la isla Saunders cincuenta y ocho años, desde 1775 hasta 1833. La posesión británica fue controvertida, jamás consentida por España y, además, compartida con este país. La posesión española, luego argentina, fue pacífica, exclusiva, a título de dueño, desde tiempo inmemorial. Fue sólo interrumpida en la isla Saunders desde 1766 hasta 1774, pero volvió a ser exclusiva, sin que contradictor alguno, hasta la protesta de Parish (representante inglés en Buenos Aires) en 1829». De acuerdo a la doctrina, jurisprudencia y tratados podemos observar que la prescripción no puede aplicarse en favor de Inglaterra en el caso de las islas Malvinas, Georgias (San Pedro) y Sandwich del Sur, ya que la posesión de la misma no es efectiva, pues ella no ha tenido un ejercicio continuo e indisputado (caso Chamiza!), sin protesta, ni contradicción (caso Bahía de Fonseca), ni incontestada (caso Alpe de Cravairola). Argentina reclamó permanentemente desde la usurpación inglesa a las islas Malvinas en 1833 en tiempos de paz entre las dos naciones. La posición oficial del Gobierno argentino con respecto a este tema está expresada por el representante argentino en Naciones Unidas, doctor José María Ruda, quien expresó: «que, incluso según algunos autores británicos, la prescripción británica no podía constituir un título de adquisición de dominio sobre las islas, porque la Argentina la había interrumpido por las protestas que había reiterado en toda ocasión propicia. Agregó que si se utilizaba el argumento del Reino Unido sobre los plazos transcurridos, sin que hubiera protestas formales, a quien beneficiaría dicho argumento seria a la República Argentina, sencillamente porque los británicos abandonaron Puerto Egmont en 1774, guardaron silencio durante cincuenta y cinco años y reconocieron así los títulos legítimos de Argentina sobre el archipiélago». Conclusiones de los títulos Británicos y Argentinos sobre las Islas: FERRER VIEYRA. ENRIQUE FERRER VIEYRA señala que Gran Bretaña no fundamenta su reclamación sobre las Islas en el primer descubrimiento. Según autores ingleses fue John Davies le primer descubridor en 1592; según señalan historiadores españoles, el primero habría sido en 1520, Esteban Gómez. El derecho internacional no le asigna importancia al hecho del descubrimiento, y este tampoco es fundamento de las reclamaciones argentinas. El asentamiento británico en la Isla Falkland del Oeste, entre 1766 y 1774 le permite establecer un título sobre dicha Isla y las vecinas, lo suficientemente fuerte para sobrevivir a los 59 años de ausencia (es decir hasta la ocupación de 1833. Para la posición británica, en 1774 no hubo abandono de las islas, las cuales continuaron bajo la soberanía de ese país. Así no habría dudas sobre las Islas Falkland del Este, pero sí sobre las del Oeste. Entienden además que los actos de Gobiernos realizados por Argentina desde 1820 no alcanzaron a constituir ocupación efectiva ni tampoco le confirieron un título válido a la Argentina. Sostiene por su parte, respecto de la Ocupación de 1833 que ella fue lograda por la persuasión pacífica de las fuerzas británicas a los habitantes argentinos de las Islas para que las dejaran, sin ejercer actos de fuerza. En este sentido señala la validez del título que invoca Gran Bretaña basado en la adquisición por Prescripción después de 1833 frente a la falta de protestas argentinas entre 1849 y 1908, la cuales motivan dudas sobre la continuidad de las objeciones argentinas a la ocupación Británica. Otro de los argumentos británicos es el Derecho a la libre determinación, sosteniendo que ninguna decisión sobre las Islas puede tomarse sin el consentimiento de la población que habita en ellas. La reclamación británica se basa en tres elementos esenciales: 1.El no abandono de las islas en 1774 2. la adquisición por prescripción producida la ocupación de las Islas desde 1833 3. la negación de que las protestas Argentina hayan tenido o tengan fuerza para interrumpir dicha prescripción. 260 Los títulos argentinos sobre Malvinas se encuentran en el informe Kershaw. Estos títulos están fundados en el reconocimiento, tanto expreso como implícito, de los títulos de España por parte de Gran Bretaña en el siglo XVIII. Basados en los siguientes hechos: 1. La decisión del gobierno británico de cancelar la expedición proyectada a las islas en 1749 como resultado de una forma de protesta por parte de España. 2. El supuesto entendimiento de que Gran Bretaña en 1771 abandonaría las Islas después de la reocupación. 3. La firma de la convención de Nootka en 1790 por la cual Gran Bretaña renuncia establecerse, en el futuro, en las costas del este y el oeste de América del Sur y las Islas adyacentes. Empero como los elementos más importantes en la reclamación Argentina son: 1) al dejar las islas en 1811, España reservó sus derechos de soberanía por lo que no podía considerarse las como terra nullius. 2) la Argentina es heredera de toda la jurisdicción territorial del antiguo Virreinato del Río de la Plata que incluye a las Islas Malvinas. 3) el nuevo gobierno de Buenos Aires realizó diversos actos gubernamentales sin oposición alguna por parte de otros gobiernos incluido Gran Bretaña. 4) Gran Bretaña reconoció la independencia Argentina en 1825 después de que ella ejerció acto de soberanía sobre las Islas sin hacer ninguna reserva a este respecto. 5) La ocupación británica de 1833 significó la expulsión por la fuerza de las autoridades Argentinas. 6) la Argentina repetidamente desde 1833 ha protestado formalmente por la ocupación británica de las Islas solicitando su devolución. Con relación al principio de la libre determinación, Argentina sostiene: I. que la controversia está referida a la integridad territorial del país y II. que la población de las Islas no constituye propiamente un pueblo. El abandono de las Islas Malvinas por los ingleses en 1774: uno de los elementos más importantes para determinar cuál era el status de las islas en 1833, es determinar si GB las abandonó o no al retirarse de ese en 1774. No se discute que el abandono del territorio en el derecho internacional constituye la tradicional teoría del abandono del derecho romano. En el derecho romano, quién llevaba a cabo un abandono puro y simple lo hacía con el ánimo de perder la posesión y sólo reteniendo la posesión se podría retener El dominio. En el plano internacional de la intención y el hecho del abandono se requiere que en el tiempo subsiguiente el gobierno respectivo no efectúe acto alguno de soberanía. El efecto jurídico del abandono se traduce en la pérdida del territorio, para eso el abandono debe ser voluntario. La mayoría de los autores parece favorecer la tesis de que los ingleses abandona
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