Subido por Matias Santillan

Resumen - Internacional Público

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Unidad 1
1. Derecho Internacional Público
a. Concepto. Precisiones relacionadas a los sujetos vinculados por el derecho internacional y al objeto de
este ordenamiento.
A lo largo del tiempo se han propuesto diversas definiciones para describir al derecho internacional. De
entre éstas es posible distinguir definiciones materiales y definiciones formales.
Las definiciones materiales describen al derecho internacional de acuerdo al contenido histórico
circunstancial de las normas pertenecientes al orden jurídico universal.
En sus comienzos, el derecho internacional público fue definido como el derecho que regulaba las
relaciones de los Estados tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra.
Las definiciones formales describen al derecho internacional en relación al proceso de creación de las
normas o bien de acuerdo a los sujetos a quienes esas normas van dirigidas.
Hans Kelsen distingue al derecho internacional de acuerdo al proceso de creación de la norma jurídica
internacional independientemente de los sujetos a que éste hace referencia. Por su parte, A. Verdross y G.
Sceile relacionan el concepto de derecho internacional con la idea del ordenamiento de la comunidad
internacional.
La que ha gozado de mayor aceptación por parte de la doctrina clásica es la que tradicionalmente ha
definido al derecho internacional como el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre
los Estados.
Señala la cátedra como definición la que cita MONCAYO-VINUESSA como el conjunto de normas
jurídicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional. Definición que
mantiene a los Estados como actores principales en las relaciones internacionales. b. Sujetos.
Sujeto de un ordenamiento jurídico es, entonces, todo ente que goza de algún derecho o debe cumplir
alguna obligación en virtud de tal ordenamiento.
El Estado es, por su propia naturaleza, sujeto originario y necesario del ordenamiento jurídico
internacional. Desde las etapas formativas del derecho internacional los Estados fueron considerados
como "únicos”sujetos de ese ordenamiento.
Sin embargo, a partir de fines del siglo XIX, aparecen los organismos Internacionales que adquieren
personalidad jurídica internacional; por lo tanto, al igual que los Estados deberán ser considerados como
sujetos de ese derecho. Pero su personalidad jurídica no es originaria, depende inicialmente de la
voluntad de los Estados que concurren a su creación. Tal voluntad se manifiesta, generalmente, en el acto
constitutivo del organismo.
Las relaciones entre los organismos internacionales y los Estados y la de los organismos internacionales
entre sí, forman parte del ordenamiento jurídico llamado derecho internacional.
La evolución más reciente de las relaciones jurídicas entre Estados ha determinado la posibilidad de
considerar también al individuo como sujeto del derecho internacional, pues existen normas jurídicas
internacionales que regulan directamente su conducta. Esta subjetividad del individuo dentro del derecho
internacional no es originaria sino que derivaría, en lo inmediato, de la voluntad de los Estados. Son
entonces sujetos del derecho internacional no sólo los Estados, sino también los organismos
internacionales y, aún los individuos. En ciertas circunstancias otros entes pueden, a su vez, adquirir
subjetividad internacional; tal es el caso, por ejemplo, de los grupos beligerantes y el de aquellos pueblos
a los que se les reconoce un derecho a la autodeterminación.
La coexistencia de una pluralidad de sujetos no implica que todos ellos tengan capacidades idénticas. El
Estado es el sujeto primero y originario del ordenamiento internacional y como tal goza de la plenitud de
derechos. Las demás entidades a las que se ha hecho referencia, si bien también tienen personalidad
internacional, gozan de una capacidad limitada.
Estas capacidades distintas de los distintos sujetos no modifica en nada el hecho de que todos tengan
personalidad internacional. La capacidad de participar en la elaboración de normas internacionales y la
aptitud para prevalerse directamente de ellas.
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En lo que concierne al objeto del derecho internacional, éste se ha visto ampliado a través de los años. El
derecho internacional clásico se limitaba a la reglamentación de las relaciones entre los Estados en
tiempo de paz y en tiempo de guerra. La aparición de nuevos sujetos derivados, a más del nacimiento de
nuevos Estados como consecuencia del proceso de descolonización —acelerado a partir de la segunda
guerra mundial— han ampliado el ámbito de aplicación personal del derecho internacional. El desarrollo
de las comunicaciones, la creciente interdependencia entre Estados y los avances tecnológicos han
propuesto nuevos ámbitos materiales de regulación y cooperación internacional. Se extiende así el
contenido normativo del orden jurídico internacional. Nacen normas reguladoras de la cooperación y el
desarrollo internacional en el campo económico y social; se contempla la reglamentación del espacio
ultraterrestre y de los fondos marinos como espacios sustraídos a las soberanías estaduales. Problemas
tales como el de la contaminación ambiental, la utilización de la energía nuclear, el de la integración
física y económica regional, etc.
c. Terminología (denominaciones)
Al conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional se lo
denomina, indistintamente, Derecho Internacional, Derecho de Gentes, Derecho Internacional Público o Derecho de
la Comunidad Internacional. El término "Derecho Internacional”proviene de la traducción literal del concepto inglés
de International law utilizado por primera vez por Jeremías Benthan en el año 1789. Derecho Internacional no quiere
decir, sin embargo, derecho entre naciones —nación en sentido político social—, sino que alude, básicamente, al
derecho entre Estados.
Los primeros doctrinarios del Derecho Internacional se refirieron a él como derecho de la guerra y derecho de la paz
o bien como derecho de gentes. En la actualidad la doctrina alemana llama al derecho internacional Vólkerrecht o
sea derecho de los pueblos. La denominación de Vólkerrecht reconoce como antecedente el concepto de jus
gentium utilizado por los romanos.
En el siglo XVIII, la idea del jus gentium penetra y domina a la doctrina internacionalista plasmada en las obras de
Vattel y von Martens denominad-as Droit des Gens. El término derecho de gentes renace dentro de la doctrina
contemporánea conjuntamente con el resurgimiento de las teorías jus naturalistas que aluden al contenido
humanista del derecho internacional.
Los tratadistas norteamericanos, en su afán por abarcar dentro de una misma disciplina jurídica a todas las
relaciones internacionales, llaman derecho transnacional (Transnational law) al conjunto de normas jurídicas que
regulan todas las relaciones —públicas o privadas— que traspasan las fronteras de los Estados.
A fines del siglo XIX, los continentalistas europeos, seguidos por los publicistas latinoamericanos, adicionaron al
término de Derecho Internacional el calificativo de público, para distinguirlo del, llamado por la ciencia jurídica,
derecho internacional privado. El derecho internacional privado parte del derecho interno de los Estados,
reservamos la denominación de Derecho Internacional para referirnos al conjunto de normas jurídicas que regulan
las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional.
Cabe acotar, por último, que “Derecho Internacional”es sinónimo de Derecho -internacional Público o de Derecho de
Gentes.
d. División: Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado.
La ciencia jurídica denomina Derecho Internacional Privado al conjunto de normas jurídicas que regulan
las interrelaciones entre sujetos del derecho privado, en las que existen uno o varios elementos extraños
al derecho interno de un Estado.
El Derecho Internacional Privado es el derecho de la extraterritorialidad del derecho privado extranjero. El
objeto del Derecho Internacional Privado como ciencia es, entonces, el estudio de las relaciones entre
sujetos del derecho privado en las que a través de un elemento extraño al derecho del Estado se ponen en
contacto dos o más ordenamientos jurídicos.
El Derecho Internacional Privado es parte del derecho privado; por lo que no corresponde una autonomía
normativa-legislativa ni judicial.
Las normas jurídicas, objeto del Derecho Internacional Privado, se crean y se constatan como cualquier
otra norma jurídica del derecho interno de los Estados.
Distintos criterios se han utilizado para diferenciar al Derecho Internacional Público del Privado. La
distinción clásica hace referencia, ya sea a los intereses particulares o comunes regulados por las normas
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jurídicas, es decir, su objeto, o bien a los sujetos a quienes esas normas van dirigidas. Una tercera
tendencia trata de eliminar la clasificación del derecho, en público y privado, como divisiones históricas de
la ciencia jurídica; esta posición en el plano internacional se relaciona con la idea del derecho
transnacional, desarrollada por los tratadistas norteamericanos.
e. Problemática de la existencia del D.I.P. Caracteres de este ordenamiento.
i. Diferencias con el derecho interno y sus atenuaciones.
Uno de los métodos tradicionales utilizado por la ciencia jurídica para caracterizar al derecho internacional
se fundamenta en la comparación de este sistema con el derecho interno de los Estados. Así es que el
ordenamiento jurídico internacional, tal como ha sido definido, presenta una serie de peculiaridades que
lo distinguen de los distintos derechos internos.
La doctrina, en general, sostiene que las diferencias esenciales entre el derecho interno y el derecho
internacional radican en la inexistencia dentro de este último de: a) un órgano legislador; b) un órgano
juzgador obligatorio; c) un vínculo de subordinación de los sujetos de ese ordenamiento.
1. Carencia de un “órgano legislador”.
El "legislador”de derecho interno no aparece en el derecho internacional. Los Estados, sujetos primarios
y necesarios de este ordenamiento, son, al mismo tiempo, los generadores de la norma. La voluntad,
expresa o tácita del Estado es el origen inmediato de la norma.
Cuando determinados órganos de una organización internacional pueden dictar válidamente normas
obligatorias para los sujetos del ordenamiento, esto es así en razón de que fueron esos mismos sujetos
los que mediante el tratado constitutivo autorizaron al órgano "legislar”para situaciones específicas.
Empero, aunque no existe en el derecho internacional general un órgano "legislativo centralizado", los
Estados asumen funciones de sustancia legislativa cuando, a través de cualesquiera de los métodos
válidos para el ordenamiento jurídico internacional, crean derecho.
2. Carencia de un “órgano juzgador”obligatorio.
Una de las facultades del Estado es la de aplicar su ordenamiento jurídico. A tal fin, éste se dota de los
órganos que considera adecuados, a los que los sujetos deben obligatoriamente acudir para solucionar
sus controversias. El derecho internacional general carece, en cambio, de un órgano jurisdiccional de
aplicación, obligatorio, propio de la sociedad interestatal.
Cuando se suscita una controversia entre Estados, éstos pueden, en una primera etapa, solucionarla
mediante la negociación directa para lo que aplicarán, o no, el ordenamiento positivo internacional.
Pueden, también, sin perjuicio de acudir a otros medios de solución pacífica, otorgar —mediante el
acuerdo de voluntades— imperium a una instancia jurisdiccional.
En los supuestos en que el derecho internacional contemporáneo muestra la existencia de órganos
jurisdiccionales permanentes y obligatorios con la función de aplicar o interpretar sus normas. Es
menester precisar, empero, que si bien el origen del imperium no está en la voluntad inmediata de los
sujetos parte en la controversia, aquél se encuentra en las voluntades que aceptaron
concordantemente, en un tratado constitutivo de una organización internacional, la existencia del
órgano jurisdiccional.
Pero esta carencia de un órgano jurisdiccional obligatorio y permanente dentro del ordenamiento
jurídico internacional no contradice la existencia de una norma general de ese mismo ordenamiento por
la cual los Estados están obligados a solucionar pacíficamente sus controversias. La instancia judicial es,
entonces, sólo uno de los métodos de solución pacífica de controversias, pero no el único.
3. Carencia de vinculo de ''subordinación”de los sujetos.
En derecho interno, los sujetos del ordenamiento no sólo deben cumplir sus normas, sino que pueden
ser obligados a ello por los órganos del Estado que poseen tal competencia. En derecho internacional,
no existe, en principio, un órgano superior a los sujetos que pueda efectuar el control del respeto a la
norma y obligarlos compulsivamente a su cumplimiento.
Sin embargo, en algunos supuestos de las relaciones internacionales contemporáneas aparece un
órgano supraestatal dotado del poder de coacción y de sanción, aunque ello sólo ocurra porque los
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Estados que han creado la organización le han transferido tal competencia, autorizándolo a actuar en
ciertos casos y aceptando, en el mismo tratado constitutivo, conformarse a las resoluciones que éste
adopte.
ii. Otras diferencias.
1. El estado como sujeto y agente ordenador.
En el ordenamiento jurídico internacional existe un sistema descentralizado tanto en el proceso de
creación como en el de aplicación de las normas jurídicas. El Estado —al igual que toda organización
internacional— es, a la vez, agente generador de normas internacionales y sujeto de ellas. Ello pone de
manifiesto la importancia de cada Estado, y la de toda organización internacional, como agente
determinante de la obligatoriedad de las normas reguladoras de las relaciones internacionales. Así, por
ejemplo, las voluntades estaduales pueden concurrir a generar una norma internacional celebrando un
tratado, pero una vez vigente éste se hallan sujetos obligatoriamente a la norma creada, no ya por el
mero hecho de la concurrencia inmediata de tales voluntades sino por imperio de derecho internacional
general que prescribe el sometimiento de las partes al tratado en vigor. El agente generador de la
norma se limita a través de ella.
2. Derecho de coordinación y derecho de subordinación.
Para la ciencia jurídica en general, el derecho internacional es un derecho de coordinación y no un
derecho de subordinación. El derecho internacional no es un mandato de un superior dirigido a un
sujeto subalterno, sino que es la formulación jurídica de las relaciones entre Estados.
Clasificar al derecho internacional como derecho de coordinación, empero, en nada afecta el carácter
obligatorio de la norma jurídica internacional.
3. Derecho internacional general y derecho internacional particular.
La doctrina anglo-sajona tradicionalmente ha distinguido entre "Derecho Internacional universal", "Derecho
Internacional general”y "Derecho Internacional particular".
Para ella, el "Derecho Internacional universal”sería el que obliga a toda la comunidad internacional de tal manera
que sólo pudiese una norma de ese sistema ser modificada o derogada por el acuerdo unánime de todos los
Estados. Una norma de "Derecho Internacional general”sería aquélla que ha sido creada por un gran número de
Estados entre los cuales se encuentran las grandes potencias de la comunidad internacional. Una norma de
"Derecho Internacional particular”sería la que, habiendo sido creada por dos o más Estados, sólo obliga a éstos en
sus relaciones mutuas.
Esta clasificación adolece de ciertas incongruencias y ha llevado a confundir el "Derecho Internacional
universal”con el orden público internacional y al "Derecho Internacional particular”con el derecho dispositivo.
Señalan MONCAYO y VINUESSA junto a GUTIERREZ POSSE, la aceptación de un solo ordenamiento jurídico
internacional en el cual coexisten normas generales y normas particulares. La norma general se distingue de la
norma particular por el número de Estados participantes en el proceso de creación de esa norma.
Ciertas normas particulares, al ser desarrolladas y aceptadas por todos los Estados de una región geográfica, han
sido denominadas normas jurídicas regionales. Una norma regional es una norma del derecho internacional cuyo
ámbito de aplicación queda limitado a las relaciones entre los sujetos de esa región.
4. Posibilidad de que una misma norma internacional sea expresada simultáneamente por dos o más
fuentes distintas
Dentro del ordenamiento jurídico internacional existen supuestos en los que idénticos derechos y obligaciones son
reconocidos simultáneamente a sujetos distintos en virtud de distintas fuentes de derecho.
f. Categorías de normas. Normas imperativas
impositivas (ius cogens) y normas dispositivas.
En el derecho internacional contemporáneo encontramos dos categorías distintas de normas obligatorias:
normas dispositivas y normas imperativas.
La gran mayoría de las normas del derecho internacional son normas dispositivas. La norma dispositiva es
aquélla que admite acuerdo en contrario. Los Estados que crean una norma dispositiva pueden
modificarla o derogarla por medio de sus voluntades concordantes.
La noción de norma imperativa, es definida por el art. 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el
Derecho de los Tratados, el cual precisa su concepto diciendo que:
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«[…]una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por
la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario
y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el
mismo carácter.»
Toda norma imperativa de derecho internacional es una norma general en cuanto a su proceso de
creación y aplicación, pero no toda norma general es, por este sólo hecho, una norma imperativa. El
contenido de las normas imperativas representa, conceptualmente, la manifestación normativa del
orden público internacional.
Si bien existe consenso sobre qué es una norma imperativa, no existe un criterio generalizado entre los
Estados para establecer cuáles son imperativas. Así se sostiene, por ejemplo, que tendrían tal carácter las
referidas a la igualdad soberana de los Estados, al cumplimiento de buena fe por las partes de todo
tratado en vigor, a los derechos humanos, etc. Por su parte, el principio de la prohibición del recurso a la
amenaza o al empleo de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier
Estado, contenido en el art. 2.4, de la Carta de la ONU, es generalmente aceptado y reconocido como
norma imperativa de derecho internacional general.
g. Obligatoriedad del Derecho Internacional y Fundamento de Validez de la norma internacional. i.
Obligatoriedad del Derecho Internacional.
Desde el punto de vista doctrinario distintas teorías sobre la naturaleza del derecho internacional han
cuestionado su carácter jurídico. Para estas teorías, el llamado derecho internacional no sería entonces
una rama de la ciencia jurídica, sino de la ética o de la moral internacional. Esta posición, que niega la
existencia del derecho internacional, reconoce remotos antecedentes en el pensamiento político de
Hobbes y Espinosa, para quienes la sociedad de Estados se encuentra en pleno estado de naturaleza,
carece de legislador y de un poder coercitivo centralizado.
John Austin, fundador de la escuela analítica del derecho, es quien con mayor rigorismo científico definió
al derecho internacional como parte de una moral positiva internacional. La escuela analítica no acepta
como derecho ningún postulado que no emane de la voluntad de un poder político supremo. Los
doctrinarios anglo-sajones clásicos argumentan, en contra de la escuela analítica, que todas las
características por ella apuntadas, son instancias típicas de los sistemas legales primitivos o de los
sistemas aún en pleno desarrollo, que no por ello dejan de ser verdaderos sistemas jurídicos. La doctrina
continental europea reacciona frente a los postulados de Austin distinguiendo entre un derecho de
subordinación —caso del derecho interno de los Estados— y un derecho de coordinación — caso del
derecho internacional.
Para los que como-Hegel ven en el Estado la suprema organización humana, el derecho internacional no
es otra cosa que el derecho estatal externo, pues no existe una voluntad superior en el proceso de
creación de normas jurídicas internacionales, sino voluntades particulares.
Las profundas transformaciones que se producen en la sociedad internacional a partir del siglo xix
favorecen el reconocimiento de la obligatoriedad de la norma internacional.
La participación de los Estados en la creación de las normas, traduce un interés en su contenido y
demuestra la voluntad de cumplirlas.
Por otra parte, el legislador común que formula el derecho por medio de leyes no es indispensable para
que exista un orden jurídico; el derecho surge independientemente del proceso de creación de la ley y las
normas jurídicas también pueden emanar de acuerdos de voluntades de los sujetos de derecho — por
ejemplo, de tratados multilaterales— o de la costumbre.
Ninguna de las peculiaridades del derecho internacional impide que concurran, en su caso, los supuestos
esenciales de la juridicidad: la existencia de una pluralidad de sujetos, cuyas conductas respectivas se
encuentran en interferencia intersubjetiva; y el reconocimiento, por parte de esos sujetos, de ciertas
pautas de conducta que los obligan.
ii. Fundamento de validez de la norma internacional.
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Distintas teorías han tratado de explicar la obligatoriedad del derecho internacional. Dentro de éstas es posible
distinguir las teorías voluntaristas de las objetivistas:
1. Teorías voluntaristas.
Las teorías voluntaristas, también llamadas subjetivistas, tratan de encontrar el fundamento en del
Derecho Internacional en la voluntad de los Estados. Su postulado básico expresa que la suprema
voluntad de éstos es la que le da contenido jurídico a las normas internacionales. a. Teoría de la
autolimitación.
Esta teoría reconoce antecedentes inmediatos en el pensamiento político de Hegel, pero es Jellinek
quien le dio formulación científica al establecer que el Estado, en razón de su voluntad soberana, se
obliga frente a otro u otros Estados. Jellinek identifica las bases del derecho con los fines del Estado.
Su soberanía implica que no existe subordinación alguna más allá de las creadas por su propia
capacidad para obligarse a sí mismo. Pero esa obligación emana de un acto discrecional del Estado,
no condicionado; por lo tanto, podrá "desobligarse”ejerciendo esa misma voluntad soberana
inmanente e irrevocable. Las consecuencias extremas de la teoría de la autolimitación ponen en
peligro la estabilidad que se quiere proteger a través de las normas internacionales. Sostener que el
derecho internacional no es otra cosa que la suma de los derechos estatales externos, implica negar
la existencia misma del derecho internacional.
b. Teoría de la voluntad común.
Esta teoría fue formulada por Triepel como reacción a la teoría de ¡a autolimitación. No basta la
voluntad de un solo Estado, sino que es necesaria la concurrencia de dos voluntades, por lo menos,
para que exista una norma del derecho internacional Pero solamente en la concurrencia y coincidencia
de actos concluyentes válidos para cada Estado —o sea en el acuerdo de voluntades estaduales— se
sella y fundamenta el nacimiento de una norma jurídica internacional. La voluntad del Estado puede
ser expresa (tratados) o tácita (costumbre). Esta posición niega el puro voluntarismo al proponer como
corolario de su postulado básico el hecho de que una vez que el Estado ha participado en la creación
de la norma, su violación compromete siempre e indefectiblemente su responsabilidad internacional.
El consentimiento común de los Estados no puede ser alterado por la voluntad de uno solo de ellos, sin
que éste incurra en un ilícito internacional.
c. Doctrina soviética contemporánea.
Para Tunkin, los principios de igualdad e independencia de los Estados indican que el único medio de
crear normas obligatorias para los sujetos del derecho internacional es el acuerdo, entendiendo por tal
a la coordinación de voluntades. Este concepto de coordinación de voluntades, que reemplaza al de
voluntad común, tiene su origen en el hecho de que para la doctrina soviética el derecho internacional
general es un ordenamiento que regula las relaciones entre Estados pertenecientes a sistemas
económicos diametralmente diferentes La coordinación de voluntades estaduales se refiere tanto al
contenido de una norma particular como a su reconocimiento como norma del derecho internacional.
En general, las teorías voluntaristas no explican la razón última de la obligatoriedad de la norma
internacional, sino que se limitan, en realidad, a describir el proceso de creación de este
ordenamiento.
2. Teorías objetivistas.
Las teorías objetivistas tratan de encontrar el fundamento de la obligatoriedad del derecho internacional fuera de la
voluntad de los Estados.
a. Positivismo italiano.
Anzilotti propone como base de todo el ordenamiento jurídico internacional el postulado pacta sunt
servanda. Esta es una hipótesis que no puede comprobarse jurídicamente.
Su teoría sólo explicaría la validez inmediata de una de las fuentes del derecho internacional: los
tratados. La norma consuetudinaria °4 —en tanto que prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho— y los principios generales de derecho, no encontrarían fundamento inmediato -de
obligatoriedad dentro de su marco teórico.
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b. La teoría normativa.
Todo el esquema conceptual normativo de la teoría pura del derecho está íntimamente relacionado
con el fundamento de validez del derecho, derivando su validez de una norma fundamental básica e
hipotética. Las normas particulares podrán obtenerse por medio de una operación intelectual que
infiere de lo general lo particular.
Kelsen encuentra el fundamento de validez de los tratados —es decir, su obligatoriedad— en una
norma de derecho internacional consuetudinario: pacta sunt servanda, según la cual los tratados se
concluyen para ser cumplidos. Las costumbre está constituida por actos de los Estados. La norma
básica del derecho internacional, por lo tanto, tiene que ser una norma que admita a la costumbre
como un hecho creador de normas y podría enunciarse diciendo "los Estados deberán comportarse
como lo hayan hecho por costumbre".
La teoría pura del derecho, al proponer como fundamento último de validez una hipótesis del
razonamiento, no da una respuesta convincente sobre la obligatoriedad de las normas jurídicas
internacionales, sino que establece un supuesto fundamental del cual se deriva un esquema particular
de lógica normativa.
c. La teoría sociológica.
La escuela sociológica, aplicada al derecho internacional, también explica la obligatoriedad de las
normas jurídicas a través de ciertos postulados suprapositivos.
Duguit, fundador de esta escuela, sostiene que el Estado, al igual que los individuos, debe sujetarse a
las normas jurídicas. Estas normas están impuestas por la solidaridad social y se originan en la
naturaleza de los hombres y en sus necesidades esenciales.
El Estado sólo puede, entonces, promulgar normas que consagren la solidaridad social. La objetividad
propuesta por Duguit se reduce a la interpretación de tal solidaridad por parte de los que detentan el
poder, poniendo así en peligro las libertades individuales que intenta preservar con su teoría.
Nicolás Politis, seguidor de Duguit, sostiene que el derecho es simplemente un producto social. Los
dirigentes de la sociedad en que ha nacido se limitan a formularlo en leyes o tratados. El derecho
internacional no tiene más que una sola y única fuente: la conciencia jurídica de los pueblos. Para Georges
Scelle, en cuanto a su proceso formativo, está condicionado por un imperativo social que responde a
necesidades concretas de los individuos. Los grupos sociales imponen sus realidades biológicas al Estado
que, como unidad política, las interpreta a través de normas jurídicas. El fundamento del derecho no es
otro que tales necesidades condicionadas como imperativos. Para Cavaré, lo que justifica y hace
obligatorias a las normas del derecho internacional público es la necesidad para los individuos y para los
Estados de mantener relaciones regulares y normales. d. Las teorías de derecho natural.
i. Teoría clásica del derecho natural Para ésta, el fundamento del derecho internacional no es otro que su
calidad de derecho derivado de la ley natural o de la ley divina, ya sea ésta revelada o descubierta a través de la
razón humana. El derecho natural es la recta ratto o razón que la divinidad ha comunicado al hombre. Para la
escolástica católica existen, en orden jerárquico, una ley eterna, una ley natural y una ley positiva. El problema
del derecho natural radica en la determinación de la autoridad que puede enunciarlo, descubrirlo o
interpretarlo.
ii.
Teoría de los derechos fundamentales: se basa en la existencia de un estado de naturaleza en el cual se
encuentran todos los Estados como consecuencia de no haber sobre ellos poder superior alguno. Cada Estado,
por el hecho de existir, goza de ciertos derechos inherentes a su condición de tal (independencia, igualdad
soberana de los Estados, respeto mutuo y comercio internacional).
Esta doctrina de los derechos fundamentales dificulta la posibilidad de explicar la expansión y el desarrollo del
contenido del Derecho Internacional. Por otra parte, la atribución de esos derechos responde a un momento
dentro del proceso histórico del sistema político-jurídico universal. Tampoco alcanza a responder por qué las
normas jurídicas internacionales son obligatorias.
iii. El ius naturalismo racional: El más claro exponente de esta doctrina es Alfred Verdross, para quien el
Derecho Internacional Público basa su existencia en ciertas convicciones jurídicas coincidentes entre los
Estados. Esas convicciones jurídicas provienen de la naturaleza humana, asegurando la subsistencia de un
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mínimo de valores universales y constantes. Preceden al derecho positivo, no sólo los hombres y sus
relaciones, sino, también, las valoraciones determinadas por la naturaleza humana común El iusnaturalismo
presupone ciertos valores formulados como principios jurídicos que fundamentan y le dan unidad a las
relaciones entre Estados. Las normas del derecho internacional positivo se han ido constituyendo sobre la base
de la conciencia jurídica común de los pueblos. También, el derecho convencional internacional se basa en un
principio jurídico general: el principio de la buena fe.
Finalmente, vale decir que el por qué de la obligatoriedad de las normas de cualquier sistema jurídico no podrá
encontrarse en explicaciones propuestas por la ciencia jurídica. Sus métodos y propósitos no son apropiados
para responder a este interrogante. Esta es materia de la filosofía jurídica. El fundamento mismo de la
obligatoriedad de una norma jurídica es siempre extrajurídico.
2. Origen de la comunidad internacional.
a. Primera etapa: anarquía.
La época de la anarquía internacional abarca desde los tiempos más remotos hasta comienzos del siglo XVII. Las
comunidades organizadas de la antigüedad, al interrelacionarse, tanto a través de confrontaciones bélicas, como en
tiempo de paz, dieron lugar al nacimiento de ciertas pautas de comportamiento de carácter obligatorio. La vida de
relación entre los pueblos era escasa y poco frecuente. Pero la necesidad, entre pueblos vecinos o próximos, de
concertar la paz. de pactar alianzas o de acordar relaciones de intercambio, los obligó a celebrar tratados, y para ello
fue menester enviar personas que obraran en nombre y representación del soberano. Surgieron así las primeras
normas internacionales, que son sin duda la fidelidad a los tratados y la inviolabilidad de los enviados.
Las antiguas ciudades helénicas, unidas por su afinidad racial y religiosa y por la necesidad de defenderse en común,
formaron ciertas ligas o confederaciones y recurrieron a veces al arbitraje; pero asimismo dominaba el sentimiento
exclusivista y el antagonismo con los demás pueblos.
Durante la Edad Media, existieron ciertas normas obligatorias entre las comunidades organizadas en torno al señor
feudal. Estas comunidades feudales se sometían al rey y éste a su vez, al Papa o al Emperador.
Los señores feudales ejercían sobre su territorio un dominio patrimonial mantenido por las armas y reglaban sus
relaciones recíprocas mediante tratados análogos a los contratos del derecho privado: pero dentro de los propios
feudos era frecuente la “guerra privada". A partir del siglo X, la Iglesia y el Imperio lograban a veces sobreponerse a la
anarquía, y en muchos casos el Pontífice o el Emperador ejercía funciones de mediación o de arbitraje entre los
señores feudales.
En una etapa intermedia a las dos grandes épocas referidas, la antigüedad y los tiempos modernos, la idea del Estado
solamente fue posible a través de un Estado universal. El Imperio Romano, como consecuencia de su expansión, tuvo
que adaptarse a las nuevas necesidades históricas, y con ello aparece el jus gentium como el conjunto de costumbres
creadas y puestas en práctica por todos los pueblos integrados en el imperio romano. Esta idea de un derecho común
a todos y de validez universal, no significaba la aplicación de una sola y única jurisdicción.
En la Edad Media, la idea del imperio siguió siendo un principio básico del pensamiento político de la época. El
desarrollo y penetración de la influencia de la Iglesia contribuyó a promover la concepción de un orden universal. Si
bien la suprema potestad debía ser divina y no terrenal, el representante supremo de la Iglesia Católica pretendió
también fundar un imperio terrenal como representante de la potestad divina.
El Cristianismo, inspirado en la idea de que todos los hombres tienen un mismo origen y un común destino, obraba en
las conciencias introduciendo la noción de la igualdad y la fraternidad entre los hombres y los pueblos. Vino a
neutralizar la idea de la fuerza, hasta entonces imperante. Por los concilios de Letrán (1059) y de Clermont (1095), la
Iglesia implantó la “Paz de Dios", que aseguraba la inviolabilidad de ciertas cosas y personas; los templos y los molinos;
los clérigos, los agricultores, sus implementos y cosechas; las mujeres, los niños y los hombres no armados que los
acompañan: y estableció la “Tregua de Dios", que vedaba combatir en determinados días (desde la puesta del sol del
miércoles hasta el amanecer del lunes) y en ciertas épocas del año desde el Adviento a la Octava de Epifanía y desde el
Domingo de Quincuagésima hasta la Octava de Pascua). No son ajenos a la influencia del Cristianismo algunos
sentimientos que dieron origen a la moral del Caballero: la noción del honor y de la lealtad, que vedan atacar al
desvalido y obligan a ampararle. El Cristianismo no sólo atemperó la dureza de las costumbres, su influencia fue más
substancial y honda, porque uniendo a todos los príncipes con el lazo de una misma fe difundió la idea de una
“comunidad cristiana de las naciones".
Los últimos años de la Edad media fueron reflejo de las rivalidades y conflictos entre el emperador y el Papa por un
lado, y de los señores feudales y el imperio, por el otro. La intensificación del intercambio comercial, el desarrollo y
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poderío de los burgos y sus zonas de influencia, el nacimiento de nuevas clases sociales y económicas, la amenaza
constante de las guerras localistas, el surgimiento de identidades comunes a varias comarcas —tradiciones, lengua,
religión—, los grandes descubrimientos, fueron los factores desencadenantes de una nueva distribución de poderes y
potestades. El Renacimiento y la Reforma maduraron la revolución que determinó el desmembramiento del sistema
feudal y el aglutinamiento de las comunidades locales en incipientes Estados nacionales.
La Reforma religiosa, interpretada desde un punto de vista institucional como la rebelión de los Estados contra la
Iglesia, declaró a la autoridad civil como suprema dentro de los ámbitos territoriales bajo su potestad.
Mientras tanto, la navegación en el Mediterráneo y en el Mar del Norte dio origen a reglamentos que gobernaron
durante siglos las relaciones comerciales por mar y constituyen las primeras bases del derecho marítimo internacional.
Tales son las “Leyes Rodias”, compilación reunida en los siglo VII y XI: las “Tablas de Amalfi”, leyes que datan del siglo
X; los “Roles de Olerón” que desde el siglo XII aplicaron en el Mar del Norte las decisiones del tribunal marítimo de
aquel puerto francés; y el “Consulado del Mar”, reglas dictadas en Barcelona en el siglo XIII para la navegación en el
Mediterráneo.
i. Naturaleza del Estado moderno y Basamento filosófico del Nuevo Orden
Con la reforma protestante y el renacimiento, se desarrollaron por una serie, de conceptos y teorías que
ayudaron a racionalizar el nuevo estado de cosas.
En torno a los problemas de la naturaleza del Estado moderno y del basamento del nuevo sistema u orden
universal surgió la doctrina de la soberanía, desarrollada principalmente por Jean Bodin, quien ante la
descentralización de poderes, la rivalidad de los señores feudales y la intolerancia religiosa, propone la
vigorización de la monarquía francesa.
El Estado necesita de una autoridad central de la cual emane el poder. La manifestación esencial de la
soberanía es el poder para crear la ley. Si bien el soberano no queda obligado por las leyes por él creadas,
hay otro tipo de leyes que lo obligan: ellas son la ley divina, la ley de la naturaleza o de la naturaleza o
razón, la ley que es común a todas las naciones. Por lo tanto, el poder del Estado no es arbitrario o
irresponsable, sino derivado de una ley que es superior a él.
La consolidación de los Estados modernos con gobiernos fuertes y absolutos fue deteriorando la idea
medieval del derecho que delimita toda autoridad humana subsumiéndola a una autoridad superior. La ley
la hace el hombre y es la manifestación de la voluntad jerarquizada.
El acontecer histórico posterior a Bodin, reafirmó al soberano no como al gobernante por ley establecida,
sino como sostenedor del poder del Estado, sin importar de dónde emana o de quién deriva ese poder.
Estos conceptos son desarrollados por Thomas Hobbes (Leviathan, 1651) y Samuel Pufendorf para quienes,
es el poder el que hace al soberano y el derecho es lo que él comanda y ordena. La soberanía es absoluta y
ilimitada.
La consecuencia directa de esta postura es que, en las relaciones entre Estados, el principio de la soberanía
absoluta de los mismos, solamente los autorizaría a reconocer como normas jurídicas a aquéllas que
concuerdan con sus intereses. La guerra, lejos de estar proscripta en las relaciones internacionales, es el
método natural para la solución de controversias.
Frente a la teoría de la soberanía absoluta, los primeros teóricos del incipiente derecho internacional
estructuraron sus esquemas y formularon sus principios inspirados en el derecho natural
El derecho positivo que contradice al derecho natural no puede considerarse obligatorio.
Oponiéndose a la teoría de la soberanía, el derecho natural deniega la total irresponsabilidad jurídica de los
soberanos.
Hugo Grocio (1583-1645) sostiene que los Estados forman una comunidad internacional como
consecuencia de la existencia del derecho natural dictado por la razón y unido por la supremacía universal
de la justicia.
b. Segunda etapa: equilibrio político.
La época del equilibrio político es consecuencia de la implantación de las grandes monarquías, en los siglos
XVI y XVII. y de las guerras de religión que asolaron a la Europa Central después de la Reforma. El equilibrio
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político encontró asiento en la Paz de Westfalia, que puso término a la Guerra de Treinta Años. Existían
entonces tres grandes casas reinantes: España, Francia e Inglaterra: habían surgido ciertos
Estados de importancia: Países Bajos. Prusia y Suecia, y la Europa Central estaba fraccionada en más de
trescientos Estados germánicos. Los tratados de Westfalia —en que fueron parte casi todos los países
cristianos— reconocieron la independencia de los pequeños Estados germánicos, asi como de los Países
Bajos y la Confederación Helvética; y adoptaron de hecho el principio de la igualdad jurídica de los Estados,
sin diferencia alguna por motivos de confesión religiosa o forma de gobierno.
La paz de Westíalia es considerada por la ciencia del derecho internacional como el momento histórico que
marca la culminación del proceso de aceptación de un nuevo orden jurídico, político y religioso en Europa.
Comienza la era del Estado secularizado que reconoce el principio de tolerancia religiosa. Á partir de
entonces se estructura el sistema moderno de Estados europeos, basado en los conceptos de soberanía
territorial e igualdad de derechos de los Estados.
La paz se afirmó en el equilibrio político, erigido por medio de alianzas pactadas con el fin de prevenir que
ninguno de ellos alcanzara hegemonía sobre los demás.
El derecho público europeo, llamado también derecho de gentes europeo, se estructura sobre las bases de
una comunidad internacional enteramente descentralizada, carente de toda forma de organización, en la
que se afirman los principios de la igualdad jurídica de los Estados y de la soberanía territorial. Las Estados
ejercen sobre sus territorios un poder supremo y exclusivo.
En este período se establecen normas internacionales sobre la adquisición y pérdida de territorios; nace el
moderno derecho de la ocupación; evoluciona el derecho de los tratados y las normas sobre la inmunidad
de los Estados y de los agentes diplomáticos; se consolidan los principios del alta mar y las normas sobre el
mar territorial.
En la época del equilibrio político se extiende la práctica, iniciada por las repúblicas italianas, de acreditar
embajadores permanentes; de tal manera que desde el siglo XVI los principales soberanos mantenían
contacto político por medio de representantes personales. Los descubrimientos geográficos realizados
desde mediados del siglo XV y el consiguiente desarrollo de la navegación ultramarina originaron más tarde
ciertas reglas restrictivas del abuso de la fuerza: la noción de la libertad de los mares y la del mar territorial.
La Paz de Utrecht (1713) se basó nuevamente en el justum potentiae aequilibrium pues estableció que las
coronas de España y Francia, aunque pertenecieran a una misma dinastía, no podrían reunirse en una
misma cabeza.
Cambian esos tratados la fisonomía de Europa y crean un nuevo equilibrio de fuerzas. A comienzos del siglo
xvín, España, Suecia y Holanda han perdido su papel preponderante. Emerge el poder de Prusia, el de Rusia
bajo el reinado de Pedro el Grande, que se incorpora activamente a la política europea; persiste el poder de
Austria en el centro de Europa —dueña de parte de Alemania, Italia del Norte y de parte de los Países
Bajos—; y aun el de Francia, bajo el reinado de Luis XV.
Se da también el acrecentamiento del poder de Gran Bretaña. El Imperio inglés se consolida en un ámbito
extraeuropeo y su expansión colonial, tanto en las Indias como en América, se realiza a expensas de Francia
y de España. El enfrentamiento de los imperialismos coloniales de Francia e Inglaterra, la lucha por
posesiones extraeuropeas, por la preponderancia económica y la conquista de mercados desempeña un
papel primordial en la historia de este siglo. Se expresa en una acentuada rivalidad marítima que va a
concluir con la paz de París de 1763, que puso fin a la Guerra de los Siete Años con el abandono por Francia
de la mayor parte de su imperio colonial en favor de Inglaterra.
La rigidez de los métodos coloniales de UK llevó a la insurrección de las trece colonias más antiguas de
América del Norte. Su independencia, proclamada el 4 de julio de 1776, fue reconocida por el tratado de
Versailles de 1783.
Con la revolución norteamericana prima la idea de la legitimidad dinástica sustituida en América por una
legitimidad democrática basada en el libre consentimiento de los pueblos. Principio que algunas décadas más
tarde, fundamentarán la independencia de las colonias hispanoamericanas.
c. Tercera etapa: comunidad internacional.
fines de siglo 18
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Se caracteriza por la existencia de una comunidad internacional, arranca desde fines del siglo XVIII, como
consecuencia de la Revolución de la Independencia de los Estados Unidos, en 1776, y de la Revolución
Francesa de 1789.
La noción de la soberanía del pueblo y de los derechos individuales, enunciada y difundida por las
revoluciones de 1776 y 1789, tuvo enorme influencia en las relaciones internacionales, estableciendo y
desarrollando principios o instituciones de gran importancia: el reconocimiento de la independencia, la
igualdad jurídica de los Estados, la teoría de las nacionalidades, la noción de la neutralidad, los derechos de
los extranjeros, la práctica del arbitraje, la cláusula de la nación más favorecida, la represión internacional
de la piratería y de la esclavitud, la extradición de los delincuentes, etcétera.
La política se apoya todavía en el sistema del equilibrio: después de la caída de Napoleón, los monarcas más
poderosos organizan la Santa Alianza y más tarde las “ grandes potencias” se reúnen en congresos cada
vez que es menester solucionar alguna crisis muy grave.
Los tratados de París de 1814 y 1815 reglaron la suerte de Francia y para reconstruir el mapa de Europa las
potencias se reunieron en el Congreso de Viena. El Acta final de Viena de junio de 1815, el tratado de la
Santa Alianza de septiembre y los tratados de noviembre de 1815, entre ellos el segundo tratado de París,
crearon un nuevo orden jurídico. La "paz de Viena" domina el siglo XIX y adquiere la importancia que
tuvieron la paz de Westfalia y la de Utrecht.
Las preocupaciones de los vencedores habían sido, básicamente, lograr un relativo equilibrio de fuerzas,
para lo cual las fronteras europeas fueron remodeladas. Se obró entonces según la conveniencia de los
soberanos, prescindiendo del deseo de los pueblos y del ya irrefrenable sentimiento nacional. Y,
fundamentalmente, se procuró afirmar la solidaridad de los príncipes cristianos y la estabilidad de los
tronos.
El Pacto de la Santa Alianza del 26 de septiembre de 1815, firmado por Austria, Prusia y Rusia, inspirado por
el Zar Alejandro I, sería la expresión de esos principios y de la común voluntad de permanecer unidos "por
los lazos de una fraternidad indisoluble y verdadera y de ayudar a socorrerse en cualquier ocasión y lugar".
De él emergió la liga permanente o Directorio de las cuatro potencias. Su finalidad fue asegurar el
cumplimiento, por Francia, de las obligaciones de los tratados de París de 1814 y de 1815; excluir de su
trono a Napoleón y su familia y resguardar la seguridad de sus respectivos Estados y la tranquilidad general
de Europa. Tiene este tratado un rasgo inédito: se convino que los cuatro soberanos o sus ministros
celebrarían en épocas determinadas conferencias en las que examinarían las medidas adecuadas para el
mantenimiento de las relaciones internacionales.
La alianza de los cuatro países habría de transformarse pronto en la Ventarquía con la inclusión de Francia
en el Directorio europeo, admitida en el Congreso de Aquisgram de 1818 en igualdad con sus vencedores.
La obra del Congreso de Viena había procurado estabilizar la Europa monárquica y consolidar las fronteras.
El criterio de legitimidad contradecía el espíritu contemporáneo y era incompatible con las ideas de
nacionalismo y de la soberanía de los pueblos que impulsarían los movimientos revolucionarios de 1830 y
1848.
La estructura conservadora de la Europa de Viena es conmovida en 1848 por un vasto movimiento
revolucionario. Europa se ha industrializado. La cuestión social comienza a preocupar a los gobiernos; el
artesanado se proletariza, surgen las doctrinas socialistas y se desarrolla el sindicalismo. Ese movimiento se
generaliza. Se trata de obtener regímenes más liberales ya sea mediante la proclamación de la República,
como en París, a través de la obtención de una constitución, como en diversos Estados de la Confederación
germánica, o de poner fin a la dominación extranjera.
A los sentimientos e ideas nacionales se unen factores económicos. La revolución industrial cambiaba
rápidamente las estructuras económicas; la fluidez de los nuevos medios de comunicación aproximaba a los
pueblos y creaba una solidaridad de intereses que para lograr un cauce adecuado necesitaba superar el
excesivo fraccionamiento político.
En el transcurso del siglo X X el campo internacional se hace más vasto como consecuencia de la formación
de nuevos Estados en el continente americano y del maravilloso desarrollo que adquiere el intercambio
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entre los pueblos, gracias a la máquina de vapor, la industria mecánica y la implantación de comunicaciones
rápidas y regulares.
Desde mediados del siglo X IX comenzaron a coordinarse servicios públicos internacionales con el fin de
facilitar .y asegurar ciertas funciones de interés universal, tales como el correo, el telégrafo, la salubridad,
etc., y algunos de esos servicios son consolidados con órganos propios y se convierten en Ias entonces
llamadas “ uniones internacionales” . Una red cada vez más extensa y tupida de relaciones de todo orden
une a todos los pueblos civilizados, que así forman ya una “comunidad internacional”.
En la segunda mitad del siglo xix se plasma la unidad de Italia y la de Alemania.
Se inicia una etapa con el predominio de Alemania, que rompe el equilibrio entre las potencias
continentales. Su restablecimiento será la preocupación primordial de este período que se prolonga desde
1890 hasta 1914, año en el que la guerra mundial quiebra el sistema.
En tanto, en esa segunda mitad del siglo xix, una rápida expansión colonial proyecta a las potencias
europeas sobre el África y Asia. Comenzado alrededor de 1880, el reparto de África prosiguió durante
veinte años para concluir con el dominio casi total de las llamadas "Indias Negras".
En esta vasta empresa colonialista rivalizaron las grandes potencias. Una Conferencia —la de Berlín de
1884-5— dedicada a los problemas del África Central estableció el principio de la ocupación efectiva de los
territorios y reguló la situación de los ríos africanos.
Una Conferencia posterior —Bruselas, 1890— buscó sistematizar los principios de la colonización africana y
como medio de atenuar las rivalidades procuró, como la anterior, trasponer la teoría del equilibrio el poder
al Continente negro.
En Asia, el milenario aislamiento chino fue quebrado por la fuerza de la flota británica. Inglaterra,
posesionada ya de la India, quiso abrir el vasto mercado chino a los productos de su industria en expansión.
Continuó sin pausas en un proceso de desintegración de la soberanía de China. Luego de los llamados
"tratados leoninos" de 1898, por los que se arrendaban puertos a Alemania, Francia, Rusia y Gran Bretaña y
se concedían a estos países franquicias exorbitantes, China quedó virtualmente repartida en zonas de
influencia extranjeras.
La política de los países occidentales mostró, en algunos aspectos, una cierta unidad en Asia, exteriorizada
durante la guerra de los Boxers por el envío, en el año 1900, de una fuerza verdaderamente internacional,
formada no sólo por países europeos, sino también norteamericanas y japonesas y por la intervención de
Francia, Alemania y Rusia para temperar los términos de la paz que le fue impuesta a China en 1895 por
Japón.
Este país, a diferencia de China, alcanzó a restaurar sus instituciones imperiales. Desde 1868 siguió una
activa política de industrialización y de desarrollo militar. La victoria sobre China en 1895 le permitió
aspirar a convertirse en una potencia colonial. En 1902. se vincula a Gran Bretaña mediante un tratado de
alianza, primer acuerdo igualitario entre una potencia europea y un Estado asiático de la era
contemporánea. Su triunfo sobre Rusia en 1905 demostró que las potencias europeas no eran invencibles e
impulsó el nacionalismo asiático, particularmente en la India.
En tanto, en América, la conferencia de Washington de 1899 convocada por iniciativa de los EE. UU.
señala el comienzo del sistema interamericano en el que —entre otros principios— se afirma
precursoramente el no reconocimiento de las situaciones derivadas del empleo de la fuerza y se acoge el
principio de la solución pacífica de controversias.
En Europa se consolidan los vínculos que tendían a mantener un equilibrio entre las potencias y se
intensifica el armamentismo. Estas rivalidades políticas y una aguda competencia económica afectaban
profundamente las relaciones entre los países de Europa central, Alemania y el Imperio Austro-húngaro,
agrupados con el Imperio otomano en la Triple Alianza,-por un lado, y Gran Bretaña, Francia y Rusia
vinculados por la Triple Entente, por el otro, y llevarían a la Primera Guerra Mundial. La participación de los
EE. UU., Japón e Italia en contra de los países centrales.
El ambiente de paz formal que, sin embargo, imperó en el continente, fue propicio para la realización de
dos conferencias internacionales en La Haya, las de 1899 y 1907. La primera de estas conferencias codificó
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parcialmente el derecho de guerra terrestre y los métodos de solución pacífica de las controversias;
instituyó una Corte Permanente de Arbitraje; ella fue propiciada por el Zar Nicolás II quien invitó a 26
Estados con el objeto de reducir el armamento.
La segunda conferencia aportó trece convenciones y una declaración afirmando el principio del arbitraje
obligatorio. Se reguló la neutralidad en caso de guerra terrestre y marítima; regló la guerra marítima y se
estatuyó un Tribunal Internacional de Presas.
La segunda de estas conferencias agrupó a 44 Estados, fue la primera conferencia internacional, en que
estaban representados Estados de varios continentes, a la que asistió la Argentina.
La guerra de 1914-18 vino a demostrar, tanto por la generalización de las hostilidades a casi todo el mundo
como por la extensión de sus consecuencias a todos los pueblos, que un nexo incoercible liga hoy a la
humanidad: la interdependencia en el terreno económico y financiero y también en cierto modo en lo
político.
A su término, tras más de cuatro años de guerra, cuatro Imperios habían sucumbido: el alemán, el
austrohúngaro, el otomano y el ruso. Adviene la revolución comunista y el gobierno bolchevique se
consolida en la lucha civil, a pesar de la intervención de las potencias aliadas. La comunidad internacional
se institucionaliza con la creación de la Sociedad de las Naciones junto a ella se creó la Corte Permanente
de Justicia Internacional y la Organización Internacional del Trabajo. La implantación de estas instituciones
señala la iniciación, el primer ensayo positivo de la humanidad para organizarse en una comunidad de
derecho.
El avance tecnológico, la expansión del comercio internacional y la intensificación de las relaciones
internacionales contribuyeron al progreso del derecho internacional.
Se desarrolla el principio de la libre navegación de los ríos internacionales, que comienza con las normas del
Congreso de Viena. Tratados internacionales resguardan los derechos de autor y la propiedad industrial.
Para proteger al individuo se sanciona la abolición del tráfico de esclavos; se persigue la trata de blancas y
el tráfico del opio.
Se procura humanizar la guerra y se emprende la codificación parcial de sus normas. Se desarrollan los
métodos pacíficos para la solución de controversias. Y se dan los primeros pasos para la cooperación
internacional en ámbitos técnicos.
En lo político, durante este período, la comunidad internacional se caracterizó por la primacía y autoridad
que se habían asignado cinco potencias del Concierto europeo sin consentimiento expreso de los Estados.
Sus competencias eran autodefinidas y en su ejercicio el interés de la comunidad internacional fue a
menudo sacrificado al interés particular de las grandes potencias.
Frente a la preponderancia que se habían asignado por derecho propio los miembros del Directorio, el
Pacto de la Sociedad de las Naciones —que encabeza el Tratado de Versalles (1919) y los demás tratados de
paz con las potencias vencidas— se basó en el principio de la igualdad soberana de los Estados miembros.
Con la Sociedad de las Naciones la comunidad internacional tiene una base estatutaria y orgánica. Su
misión principal fue la de preservar la paz y la seguridad y promover la cooperación internacional.
La Sociedad de las Naciones tuvo éxito en campos diversos: en el de la cooperación internacional en los
campos económico v social pero adoleció de deficiencias que comprometieron sus posibilidades, sobre
todo en el campo político:
a) el Pacto integraba el Tratado de Versarles y quedó de tal suerte vinculado a las vicisitudes políticas con
las que, en él, se resolvieron problemas de índole territorial y económica; b) los Estados Unidos se negaron
a participar en el sistema de Ginebra, lo que menguó su universalidad y limitó la eficacia de las sanciones.
Desde un principio quedaron excluidas Rusia y Alemania. En 1933 se separó Japón y si Alemania fue
admitida en 1926, cuando en 1934 se admitió a la URSS, aquélla ya se había retirado. c) el sistema de
sanciones previsto para los casos de guerra de agresión era totalmente descentralizado y su efectividad
venía a quedar librada a la discreción de sus miembros.
Dos acontecimientos demostraron la debilidad de la Sociedad. El primero, la invasión de Japón a la China en
1931, y el segundo, la invasión de Italia a Etiopía, conflicto en el que la calificación de Italia como agresor,
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pronunciada por la Asamblea en 1935, y las sanciones económicas que la sucedieron —carentes de eficacia
real— no impidieron la anexión de Etiopía a Italia. Vino luego la absorción de Austria por Alemania en 1938,
y la ocupación de Albania por Italia también en 1939.
La expulsión de la URSS por su agresión a Finlandia fue su último acto político. Ninguna función cumplió
cuando estalló la segunda guerra mundial. Quedaba, empero, una valiosa experiencia que fue aprovechada
en la Conferencia de San Francisco. Abierta a todas las Naciones Unidas elaboró en 1945 la Carta de la
Organización de las Naciones Unidas.
Finalizada la Segunda Guerra Mundial, en 1945, se creó la Organización de las Naciones Unidas y se
restableció el anterior tribunal con el nombre de Corte Internacional de Justicia. Se han establecido
además, un número apreciable de organismos internacionales universales y regionales.
Esta vez los objetivos buscados son más amplios. No sólo se pretende mantener la paz y la seguridad
internacionales, sino también fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al
principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos realizar la cooperación
internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o
humanitario y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos.
Se afirman ciertos principios como el de la igualdad soberana de los Estados miembros, el arreglo pacífico
de las controversias internacionales y, entre otros, la abstención de recurrir a la amenaza o al empleo de la
fuerza. Este último principio, de por sí, comporta un avance fundamental en el derecho internacional. Y
viene a consagrar la ilicitud no ya del recurso a la fuerza, sino también la de su amenaza.
A diferencia de la época de la Sociedad de las Naciones, ningún Estado se ha retirado de las Naciones
Unidas; por el contrario, el número de sus miembros ha aumentado considerablemente durante sus años
de vida, a medida que el proceso de descolonización ha significado la incorporación de nuevos Estados a la
comunidad internacional.
Con la ONU se consolida el proceso de institucionalización de la comunidad internacional. No sólo su
estructura orgánica es más compleja que la de la Sociedad de las Naciones, sino que son más vastas sus
competencias y mayores sus poderes. En favor del Consejo de Seguridad —en cuyo seno las cinco grandes
potencias vencedoras, la República de China, Francia, la URSS, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte y los EE.UU. guardan el privilegio de ser miembros permanentes y el derecho de veto— se opera una
verdadera transferencia de competencias estatales; puede disponer medidas coercitivas, incluso el empleo
de la fuerza, que obligan a los Estados miembros. Reconocen ellos que tal órgano actúa en su nombre
cuando asume la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacional.
Las Naciones Unidas constituyen, al término de la segunda guerra mundial, la fuerza política esencial de la
comunidad internacional.
Al término de la segunda guerra mundial casi una cuarta parte de la población del mundo vivía en
territorios dependientes. La ONU, al constituirse en 1945, contaba con 51 miembros. Era una institución
eminentemente occidental. La declinación de Europa precipitó un proceso de descolonización que sería
activado y propiciado por la propia Organización y que desintegró los imperios coloniales consolidados en
la segunda mitad del siglo XIX.
Emergen nuevos Estados en Asia y, a partir de 1960, el fenómeno se acelera en África. Su representatividad
es mucho mayor que la de la Sociedad de las Naciones y no tiene precedentes en anterior época histórica.
La comunidad internacional se ha expandido, ha ampliado el campo de sus preocupaciones e intereses.
Preservar la paz y la seguridad perduran como los objetivos básicos de esa comunidad institucionalizada,
pero éstos trascienden ahora al campo económico y social. Se ha afirmado la convicción de que no sólo las
confrontaciones políticas e ideológicas pueden comprometer la paz, sino que la desigualdad económica de
pueblos y naciones impide la existencia de un orden internacional estable. De ahí que la Carta haya hecho
anticipadamente de la cooperación en la solución de los problemas económicos y sociales uno de sus
propósitos fundamentales y haya impuesto a los Estados miembros la obligación de tomar medidas,
conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para realizar la promoción del desarrollo
económico y social.
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Así la ONU está formada por sus órganos principales, la Asamblea General y el Consejo Económico y Social,
y por un conjunto de organizaciones intergubernamentales autónomas vinculadas a ella mediante acuerdos
particulares, los "organismos especializados". oms, oit etc
El desarrollo científico y técnico verificado a partir de la segunda guerra mundial dio cauce, asimismo, a
nuevos temas de regulación y cooperación internacionales. Se procuró la utilización pacífica de la energía
nuclear, evitar la proliferación de armas nucleares y realizar la desnuclearización de ciertas regiones. El
espacio ultraterrestre, comprendiendo a la Luna y demás cuerpos celestes, han sido sustraídos a toda
apropiación nacional y se hallan abiertos indiscriminadamente a la actividad pacífica de todos los Estados.
Un criterio similar rige respecto de los fondos oceánicos más allá de las jurisdicciones nacionales, a los que
se califica como "patrimonio común de la humanidad". Y mediante la cooperación internacional se procura
preservar el medio ambiente.
La superación de la guerra fría ha contribuido a acentuar esta cooperación internacional. El enfrentamiento
de las dos superpotencias —EE. UU. y la URSS— y la tensión y fricción constantes entre dos bloques
antagónicos, el del mundo occidental y el socialista, caracterizó políticamente la primera etapa de la
postguerra. Este antagonismo incidió en el funcionamiento de las Naciones Unidas y se manifestó en la
actuación del Consejo de Seguridad, paralizado por el ejercicio, del derecho de veto. Este período, en el que
el potencial bélico de las dos superpotencias —dotadas de bombas termonucleares y de cohetes
intercontinentales— es por vez primera en la historia capaz de extinguir la civilización, creó lo que se llamó
el equilibrio del terror y condujo a la "mutua disuasión" basada en la capacidad de destrucción recíproca.''
A partir de 1962, tras la crisis de los cohetes en Cuba, que se afirma la política de la coexistencia pacifica.
En esta etapa de la evolución de la comunidad-internacional, caracterizada por la convergencia de los
Estados soberanos —que perduran como sus principales protagonistas— y múltiples organizaciones
internacionales, el reconocimiento de los derechos humanos y su consagración a través de tratados
internacionales marca un avance positivo en el proceso de afianzamiento de la subjetividad jurídica
internacional del individuo y en la afirmación de contenidos éticos en las reglas positivas del derecho de
gentes.
15
Unidad 2
1.
Relaciones entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional.
Cada Estado genera con potestad soberana su orden jurídico interno y participa con los demás Estados, en
una relación de igualdad jurídica, en la elaboración de normas internacionales. De la coexistencia de estos
sistemas jurídicos, se derivan problemas atinentes a sus relaciones.
El primero de estos problemas consiste en determinar si el derecho internacional puede ser aplicado
directamente en el ámbito interno de los Estados o si necesita para ello una norma del derecho nacional
que lo integre a este sistema jurídico; y el segundo, establecer su relación jerárquica con las demás normas
del derecho nacional.
a. Doctrinas.
Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno han sido doctrinariamente enfocadas
por dos concepciones antagónicas: la monista y la dualista.
i. Monismo.
La teoría monista, bajo el presupuesto de la unidad del derecho, propone la existencia de dos subsistemas
jurídicos relacionados jerárquicamente. Esta unidad implica que las normas se hallan subordinadas unas a
otras, formando un sólo ordenamiento jurídico. El derecho internacional integraría, sin más, el orden
jurídico estadual.
Si bien todos los que comparten la teoría monista admiten que tanto el derecho internacional como el
aclaración
derecho interno pertenecen al mismo orden jurídico general, no están de acuerdo en cuanto a la relación
de dependencia o subordinación entre ambos subsistemas.
Para unos, en esta unidad del derecho, prima el derecho interno sobre el derecho internacional. Este, el
derecho internacional, está subordinado al derecho interno de cada Estado y en él fundamenta su
existencia. El derecho internacional, que deriva así su fuerza obligatoria del derecho interno, no sería más
que un derecho público externo de los Estados. Una de las críticas formuladas a esta posición se basa en
el principio de la continuidad e identidad de los Estados. Una norma de derecho internacional general
establece que los cambios políticos producidos dentro del orden jurídico interno de los Estados no
modifican sus obligaciones internacionales. El orden jurídico internacional no deriva su fuerza obligatoria
del derecho interno, ya que aquél permanece invariable no obstante la alteración del segundo.
Para otros autores, el derecho internacional prevalece sobre el derecho interno. Consideran ellos al
derecho interno no sólo como derivado del derecho internacional, sino como subordinado y condicionado
por éste. Tal postura, llevaría a la nulidad automática de las normas jurídicas inferiores contrarias a las
normas superiores.
Como crítica, cabe observar que ello contradice el hecho histórico de que el derecho internacional nace y
se desarrolla como respuesta a la coexistencia de un número de Estados seculares, nacionales y
soberanos, con ordenamientos jurídicos internos independientes unos de otros. En una formulación
moderada, la concepción monista reconoce la posible coexistencia en ambos ordenamientos de normas
incompatibles, pero afirma el criterio unitario final en la responsabilidad del Estado que con sus normas
internas contraviene al derecho internacional.
ii. Dualismo.
La teoría dualista propone la coexistencia de dos órdenes jurídicos independientes. Tanto el derecho
internacional como el derecho interno tienen su propio ámbito de validez y su propio campo de acción.
Anzilottiv Triepel figuran entre los representantes más destacados de esta doctrina.
El derecho internacional diferiría del derecho interno, en primer lugar, en razón de sus sujetos: el
Estado, para el primero, y los individuos, para el segundo; diferiría, también, en cuanto a las fuentes —
entendiendo por tales al fundamento de validez de la norma— ya que la del derecho internacional es la
voluntad común de los Estados y la del derecho interno es la voluntad del Estado; y, finalmente, las
relaciones normadas por uno y otro ordenamiento serían de naturaleza distinta, teniendo cada uno de
estos derechos una esfera de competencia que les sería propia. Por lo tanto, para que una norma del
difenrencias DIP y DI
16
derecho internacional pudiese ser invocada y aplicada en el ordenamiento interno sería necesario que
mediase un acto del Estado que la transformase en derecho interno. Este proceso de transformación se
conoce con el nombre de recepción o incorporación.
La violación del derecho internacional por una norma del derecho interno daría lugar a la
responsabilidad internacional del Estado, pero no invalidaría, por sí misma, a la norma interna. Las
críticas a la teoría dualista se centran en el hecho de que ciertas normas jurídicas internacionales
penetrarían directamente en las legislaciones internas sin necesidad de aplicar un proceso de
transformación del derecho internacional en derecho interno. Se expresa, asimismo, que no existe
diversidad de sujetos ni de fuentes. Por otra parre, ciertos sistemas jurídicos receptan genérica y
anticipadamente al derecho internacional, sin necesidad de actos concretos de transformación
particulares para cada norma internacional. La existencia de normas válidas para un ordenamiento e
inválidas para el otro tampoco sería prueba definitiva de la dualidad de los sistemas jurídicos, pues en
ciertos órdenes internos —cuya unidad no se cuestiona—existe también la posibilidad de que rijan
normas contrarias a la constitución en tanto no se declaren inválidas y tal declaración, con frecuencia,
sólo produce efectos para el caso que se juzga.
Puede concluirse que tanto la teoría monista como la dualista no alcanzan, a dar una respuesta coherente
para la solución global de los problemas que plantean las relaciones del derecho internacional con el
derecho interno. Sin embargo, monismo y dualismo prestan utilidad a la ciencia jurídica en cuanto
encuadran racionalmente las áreas normativas en conflicto.
iii. La práctica internacional.
La práctica internacional revela que el derecho internacional no regula en forma directa lo atinente a la
manera en que sus normas se integran en los distintos derechos internos. Una norma consuetudinaria
internacional determina que el método por el cual un Estado pone en vigencia los derechos y obligaciones
internacionales dentro de su ámbito es materia reglada por-el derecho interno de cada Estado. En tal
sentido, la C.P.J.I. en la opinión consultiva sobre el Canje de poblaciones griegas y turcas estableció que el
Estado que ha asumido obligaciones internacionales válidas está obligado a realizar en su legislación las
modificaciones que fueran necesarias para asegurar el cumplimiento de tales obligaciones. En la opinión
consultiva sobre la Competencia de los Tribunales de Dantzign el tribunal dijo que si bien Polonia no podía
alegar la imposibilidad de adaptar su derecho interno a las obligaciones internacionales:
“[…] un tratado no crea derechos y obligaciones que afectan directamente a los individuos. La verdadera
esencia del tratado se complementa, de acuerdo con la intención de las partes contratantes, con la
adopción por parte de éstas de reglas que crean derechos y obligaciones a favor de individuos y
aplicables por los tribunales nacionales”.
También afirma de modo inequívoco la prevalencia de las normas internacionales sobre las de derecho
interno, tal como se sostuvo en el caso de los Intereses alemanes en la Alta Silesia. Criterio que reiteró en
el caso de la “Fábrica de Chorzow”, agregando que en razón de ser regulados los derechos y obligaciones
de los Estados en sus relaciones internacionales por el derecho internacional, es este derecho y no el
derecho interno de los Estados el que da las pautas a través de las cuales se determina la licitud de las
conductas de éstos.
Más tarde, otro caso agregó a esta idea la prohibición a un Estado de prevalerse de su legislación para
limitar el alcance de sus obligaciones internacionales. El hecho de que un Estado aplique la misma norma
jurídica interna a sus nacionales, no exonera la responsabilidad internacional de ese Estado ante la
violación de una obligación internacional impuesta por un tratado.
Tal criterio jurisprudencial ha sido reiterado por la C.I.J. En numerosos laudos arbitrales quedó también
aceptada la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno. En el caso del Alabama, entre
Estados Unidos y Gran Bretaña resuelto en Ginebra en 1872, se estableció que Gran Bretaña no podía
excusarse por el incumplimiento de una obligación internacional alegando insuficiencia de los medios
legales a su disposición.
17
En el caso de las reclamaciones entre Gran Bretaña y Costa Rica, el Presidente de la Corte Suprema de
Estados Unidos, actuando como árbitro, dijo que de acuerdo con la Constitución delos Estados Unidos, la
Corte Suprema no puede reconocer derechos a extranjeros atribuidos por un tratado que el Congreso
haya dejado sin efecto por medio de una ley (superioridad en el orden interno de la ley posterior sobre un
tratado anterior); sin embargo, frente a un tribunal internacional, la circunstancia de que una ley deje
unilateralmente sin efecto a un tratado no afectará los derechos emergentes de éste, y su fallo debe
necesariamente dar validez al tratado y declarar que la ley que lo repele carece de vigencia. En el orden
internacional tanto la jurisprudencia de la C.PJ.I. como la de la C.I.J. y la de los tribunales arbitrales han
establecido la supremacía del derecho internacional. Por lo tanto, en caso de conflicto entre normas de
derecho internacional y normas de derecho interno, aquéllas prevalecen.
iv. Solución del problema desde el enfoque interno.
Los Estados, al regular el método de integración de las normas del derecho internacional en su derecho
interno, pueden disponer la directa integración de aquéllas o bien establecer que las normas
internacionales deben ser incorporadas a través de disposiciones de derecho interno que operen la
transformación de las normas internacionales en normas internas.
Igual diversidad de criterios se manifiesta también en lo que respecta a la jerarquía que a las normas de
derecho internacional se les asigna en los ordenamientos jurídicos nacionales.
Las constituciones más modernas tienden a asignar, en este orden, prioridad a los tratados sobre las leyes
internas, en tanto otros sistemas constitucionales, como el de Estados Unidos —que ha sido seguido por
Nuestra Constitución—, tras afirmarla primacía de la Constitución precisan la igual jerarquía de los
tratados y de las leyes dictadas por el Congreso en consecuencia de aquélla.
b. Solución desde el Régimen Constitucional Argentino.
La Constitución de la Nación Argentina determina las normas que integran el ordenamiento jurídico de
nuestro país y precisa la relación jerárquica que entre ellas existe. i. Los tratados.
1. Los tratados y la constitución.
Los tratados en vigor en los que el Estado Argentino es parte, constituyen fuente autónoma del derecho
positivo interno. Forman parte del orden jurídico nacional y prevalecen sobre los ordenamientos
jurídicos provinciales. El art. 31 de la Constitución Nacional establece esta supremacía. Esta disposición
constitucional —armonizada con el art. 27—permite a la vez fijar la jerarquía de los tratados en relación
con la Constitución.
El art. 31 dispone:
«Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que
contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859».
A su vez el art. 27 establece:
«El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias
extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público
establecidos en esta Constitución.»
La relación de estas dos disposiciones determina que un tratado no pueda oponerse a la Constitución.
En el supuesto de un conflicto entre normas contenidas en uno y en la otra, la segunda siempre
prevalecerá. Esta supremacía de la Constitución se halla también reconocida por el art. 21 de la ley
4887:
«Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la
Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso,
los tratados con las naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales
que han regido anteriormente a la Nación, y los principios del Derecho de gentes según lo exijan
18
respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento en el orden de prelación que va
establecido».
Asimismo se ha argumentado, que un tratado no puede ser contrarío a la Constitución porque esto
importaría alterar el único método válido para su reforma según el procedimiento fijado en el art. 30:
«La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma
debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros;
pero no se efectuará sino por una convención convocada al efecto».
La primacía de la Constitución Nacional sobre la base de lo dispuesto en el art. 31 fue claramente fijada
por la Corte Suprema en el caso Alfonso Chantrain, entre otros.
2. Los tratados y las leyes.
El art.75
67, inc. 22
19, de la Constitución Nacional establece que:
«Corresponde al Congreso […] Aprobar o desechar los tratados con las demás naciones y los
concordatos con la Silla Apostólica[…]»
Esta atribución específica del Congreso se ha materializado, consuetudinariamente, por medio de la
sanción de una ley que aprueba el tratado, lo que implica la autorización para que el Ejecutivo
manifieste internacionalmente el consentimiento del Estado en obligarse por el tratado.
Con arreglo a lo dispuesto en el art. 31 de la Constitución Nacional se puede establecer que tanto la ley
nacional como el tratado aprobado por el Congreso y que ha entrado en vigor con relación al Estado
Argentino se encuentran en un mismo plano jerárquico. Todo conflicto entre normas de igual jerarquía
se resolverá, entonces, aplicando los “principios de la ley posterior” y de la "ley especial", según
corresponda.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado tal conclusión en el caso "S. A. Martin & Cía.
Ltda. c/ Administración General de Puertos s/repetición de pago" expresó que:
«[…]corresponde establecer que ni el art. 31 ni el 100 de la Constitución Nacional atribuyen prelación o
superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por
el Congreso de la Nación. Ambos —leyes y tratados— son igualmente calificados como “ley suprema de
la Nación”, y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno[…]»
Este fallo tiene importancia pues precisa con claridad el criterio jurisprudencial acerca del problema de
las relaciones del derecho internacional y del derecho interno al adherir, explícitamente, a la concepción
con arreglo a la cual el tratamiento y regulación de las normas del derecho internacional como normas
integrantes del ordenamiento jurídico interno, depende de la organización constitucional de cada
Estado.
De acuerdo con este criterio, las normas internas de un país podrían admitir la aplicación automática de
los tratados —en la medida en que fueran operativos— como en nuestro sistema constitucional ocurre,
o bien podrían exigir ante cada norma del ordenamiento jurídico internacional una concreta respuesta
del derecho interno que la incorpore específicamente a él. Y también, conforme al mismo criterio, las
normas del ordenamiento jurídico nacional podrán asignar un orden de jerarquía a las normas
internacionales que asegure la primacía de éstas sobre aquéllas, su subordinación o su equiparación.
Naturalmente, esta discrecionalidad acordada a los sistemas constitucionales nacionales para fijar el
método de integración de las normas internacionales y la relación jerárquica de las distintas fuentes, no
implica asignar a las regulaciones internas efectos internacionales.
La posible colisión entre normas de derecho interno y de derecho internacional y las soluciones que
aporte cada derecho nacional dejan subsistentes las cuestiones de orden internacional que podrían
suscitarse en caso de que en el orden interno la norma internacional resultase violada. Como también lo
expresó la Corte Suprema
«[…]la posible cuestión de orden internacional subsistente es ajena, como principio, a la jurisdicción de
los tribunales de justicia internos. Y depende de circunstancias atinentes a la conducción de las
relaciones exteriores de la Nación, sujetas a reclamo por las altas partes contratantes, a cuyo respecto
no cabe decisión de esta Corte[…]»
19
3. Aprobación y ratificación de los tratados.
La aprobación de un tratado a través de una ley de la Nación es, para el derecho internacional, un mero
antecedente de su ratificación. La aprobación interna de un tratado por una ley es un acto jurídico
distinto del acto internacional de ratificación en virtud del cual un Estado manifiesta su consentimiento
en obligarse por ese tratado.
De conformidad al derecho público argentino, en el proceso de conclusión de los tratados en buena y
debida forma corresponde distinguir varias etapas: la negociación llevada a cabo por el Poder
Ejecutivo; la firma, también por este Poder; la aprobación por el Congreso; y la ratificación por el Poder
Ejecutivo. En consecuencia, el acto por el que el Congreso aprueba un tratado no es un acto de
incorporación, sino un paso en el proceso de conclusión de los tratados que se perfecciona por medio
de la ratificación internacional.
Para la conclusión del tratado es menester el acto aprobatorio del Congreso Nacional, pero los tratados
no se encuentran incorporados al orden jurídico nacional meramente en virtud de la ley aprobatoria.
El acto de ratificación internacional es realizado por el Poder Ejecutivo con posterioridad a la aprobación
interna. Por ello, al ser el nacimiento de la norma internacional ulterior al acto de aprobación interna,
éste no producirá efectos jurídicos hasta que el tratado no haya sido debidamente ratificado y entre en
vigor con relación al Estado Argentino.
4. Operatividad de los tratados.
Para nuestra Corte Suprema, el hecho de que el Estado Argentino sea parte en un tratado no implica,
por sí mismo, que ese tratado sea operativo y produzca efectos directos en el orden interno. Es decir,
que los derechos y obligaciones en él contenidos puedan ser invocados directamente por los individuos
y aplicados por los tribunales.
Para que todo tratado del que el Estado es parte produzca efectos directos --es decir que sea
operativo— las normas jurídicas en él previstas deberán ser susceptibles de aplicación inmediata. Esta
aplicación inmediata dependerá de la claridad y falta de condicionamientos del contenido de las normas
y, concurrentemente, de la intención de las partes contratantes que deberá haber sido la de crear esos
efectos sin necesidad de recurrir a acto reglamentario interno alguno.
ii. La costumbre y los principios generales del derecho.
El art. 27 y el art. 31 de la Constitución Nacional, se ocupan parcialmente del problema de las relaciones
del derecho interno con el derecho internacional. Ambos se refieren a los tratados, sin hacer mención a la
costumbre internacional, ni a los principios generales de derecho.
El antecedente inmediato de estos artículos es la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787.
Ésta, en su art. 6, que describe el orden normativo federal y precisa la jerarquía de las fuentes, omite
mencionar otras fuentes del derecho internacional que no sean los tratados; la explicación se encuentra
en el hecho de que tanto la doctrina como la jurisprudencia anglosajona, reconocen al derecho
internacional consuetudinario como parte integrante del derecho interno.
En el sistema constitucional argentino, la costumbre internacional y los principios generales de derecho
integran directamente su orden jurídico positivo ya que, con arreglo a las normas del derecho de gentes,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación debe decidir en jurisdicción originaria y exclusiva las causas
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros.
El art. 21 de la ley 48 impone a los tribunales y jueces nacionales la aplicación de «[…]los principios del
derecho de gentes», aunque fijándoles—tanto a ellos, como a los tratados— un orden de prelación que
no corresponde al que emana de la C.N.
A través de frecuentes invocaciones al "derecho de gentes", la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
hecho directa aplicación de normas consagradas por la costumbre internacional.
Al margen de las cuestiones referentes a inmunidades y privilegios de agentes diplomáticos y consulares,
la Corte Suprema hizo aplicación directa de normas consuetudinarias y de principios generales de derecho
en supuestos muy' diversos, aunque bajo la formal invocación de principios del derecho internacional
público, la práctica internacional, la doctrina o jurisprudencia universalmente aceptadas, etcétera.
20
La práctica de la Corte Suprema revela, pues, la aplicación directa de la costumbre internacional como
fundamento de sus decisiones. A veces su invocación ha constituido el fundamento único o bien el
fundamento sustancial de sus pronunciamientos; en otros supuestos, la aplicación de normas del derecho
nacional ha convergido con aquélla para la solución del caso.
c. Los Tratados Internacionales (TT.II.) en la Constitución Reformada. i.
Introducción.
La reforma constitucional tuvo una trascendencia en el campo de la jerarquía legal de los tratos
internacionales, la jurisprudencia de la CSJN había desbrozado el camino en los dos últimos años en
relación a algunos de estos aspectos.
Los procesos de integración que comenzaron a instrumentarse desde la década del 60, hacían prever que
habría de llegar el momento en que sería necesaria la creación de órganos supranacionales y
funcionamiento podría debilitarse o simplemente quedar inhibido frente a una Constitución que no
contenía cláusulas en las que podía apoyarse esta transferencia de potestades.
Más aún, el concepto de soberanía estatal que dominó toda la filosofía político-constitucional del siglo XIX,
condujo a la adopción en América Latina de textos constitucionales que difícilmente pudieron dar cabida a
interpretaciones extensivas. Aquella concepción hizo muy dificultosa la armonización de sus normas tanto
con los tratados o acuerdos que institucionalizan los procesos de integración, como con la normativa
emanada de los órganos en los que debía recaer la conducción y ejecución de los procesos. La situación se
tornaba crítica al establecer un nuevo marco institucional en el ámbito del MERCOSUR. En el continente
americano fueron varios los países que frente al avance y profundización de los procesos de integración, o
por previsión, introdujeron modificaciones a sus cartas magnas.
Por otra parte, nuestros tribunales judiciales abordaron las relaciones entre el derecho interno y el derecho
internacional desde diferentes ángulos a partir de la década del ’40. La jurisprudencia sustentada por la
Corte Suprema a partir del caso “Martín y Cía. S.A. c Administración General de Puertos”, el criterio de la
Corte constituyó un precedente cuestionable y que habría de entrar en franca contradicción con la
Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, instrumento que Argentina ratificó en 1972
y entró en vigor en 1980.
A la problemática de los tratados o acuerdos internacionales en genera, habría de agregarse que el país se
incorporó a diferentes regímenes de protección de los derechos humanos, y la cuestión de la jerarquía
constitucional de tales instrumentos y por ende de los derechos allí preservados.
La reforma constitucional no ha soslayado la competencia de las provincias en esta materia.
ii. Los Tratados Internacionales en la Constitución. Se
pueden distinguir varias etapas:
1. Primera etapa.
La primera comprende el período que se extiende desde la sanción de la Constitución hasta el año 1963.
Durante este lapso no se llegó a plantear por la Corte Suprema la cuestión de rango constitucional de los
tratados strictu sensu. Se debatió en el campo doctrinario un marco amplio que comprendía tanto el
alcance del art. 31 de la CN como de los arts. 27 y 100 de la Carta Magna. El art. 27, que no ha
experimentado modificaciones, prescribe que el gobierno federal tiene la obligación de afianzar las
relaciones de paz y comercio con los Estados extranjeros “por medio de tratados que estén de
conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. Este dispositivo
estableció un límite a las facultes de conducción de las relaciones exteriores conferidas a los poderes
públicos, facultades que están subordinadas a la ley fundamental. El art. 27 permite sostener la
preeminencia de la CN sobre los tratados, por lo que si éstos aunque hayan sido aprobados por el
Congreso y ratificados por el Poder Ejecutivo, violaran cláusulas de la Carta Magna, podrían no aplicarse
en el ámbito interno, señalándose que admitir lo contrario, implicaría introducir un procedimiento de
medicación de la Constitución no previsto expresamente, que se opondría al carácter rígido que la
caracteriza.
21
Es conveniente destacar que en su momento, la Corte Suprema limitó la vigencia del principio general de
la supremacía de la Constitución sobre los tratados a las épocas de paz, pudiendo estos últimos cobrar un
rango superior en caso de guerra.
Durante este primer período, el más alto tribunal del país tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la
cuestión el cumplimiento de los tratados cuando todavía no habrían entrado en vigor en el orden
internacional.
Al respecto, el leading case fue la causa “Pedro N. Ferreyra c/Nación Argentina” en la que la Corte
Suprema sostendría que la vigencia interna de un tratado debe coincidir con s u entrada en vigor en el
orden internacional, desechando la tesis que bastaba la aprobación legislativa y posterior ratificación de
un acuerdo para que pudiera ser aplicado por los jueces nacionales.
2. Segunda etapa.
Una segunda etapa, se inició con la doctrina sustentada por la Corte Suprema en la causa “Martín y Cía
S.A. c/Administración General de Puertos”. El fallo del ’63, sostiene entre sus diversos fundamentos: “Que
ni el art. 31 ni el 100 de la CN, atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias
extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos son
igualmente calificados como “ley suprema de la Nación”.
Que esta conclusión es también adoptada por la jurisprudencia y doctrina norteamericana.
en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno de la República, el principio con arreglo al cual las
posteriores erogan a las anteriores, admitió como consecuencia necesaria de la igualdad jerárquica
señalada por la doctrina y la jurisprudencia norteamericana antes recordada.
Que corresponde señalar que el derecho internacional, con base en la distinción entre tratados en cuanto
convenio entre distintas potencias y con normas del ordenamiento jurídico nacional interno remite
también la solución a la organización constitucional respectiva.”
El enunciado de este dispositivo, según Bidart Campos, que establece la prelación del derecho federal
mencionando primero la CN, luego las leyes y en tercer término los tratados, no es suficiente para fundar
una supuesta supremacía de la ley sobre los tratados, ni siquiera su paridad de rango, ya que de dicho
precepto sólo se desprenden la supremacía del derecho federal en bloque sobre el provincial, y la
supremacía de la CN sobre todo orden jurídico derivado, tanto federal como provincial. Con otros
argumentos, los fundamentos de los fallos serían criticados por Goldschimidt, quien polemizaría en torno
a la tendencia del sistema argentino monista o dualista, el mismo sostiene que si en el sistema argentina
se hubiera adoptado el dualismo, que exige la transformación del tratado en ley para que tuviera eficacia
en el derecho interno, se justificaría que la ley transformadora tuviere la misma jerarquía que cualquier
otra, pero la práctica argentina no había consagrado tal ley transformadora ya que no debía confundirse
con la ley que pudiera ser necesaria para darla carácter operativa a un tratado incompleto. Aceptada esa
premisa, el tratado rige en el derecho argentino como tal y resulta contrario a normas fundamentales que
un acuerdo multilateral pudiera ser derogado por un acto unilateral.
También se sostuvo que la Corte, al admitir que una ley posterior modificara un tratado internacional, se
hallaba en abierta contradicción con lo dispuesta por el art. 2de la Convención de Viena sobre el Derecho
del os Tratados.
Al margen de las discrepancias en torno a la solución adoptada por la CN, surgía con claridad que el
criterio de la Corte era anacrónico para la época, y estaba en evidente contradicción con los principios
universalmente reconocidos en el régimen internacional de los tratados, en particular del “pacta sunt
servanda” y el que incorporaría expresamente en el art. 27 de la Convención de Viena de 1969.
3. Tercera etapa.
La tercera etapa implicó tomar una dirección jurisdiccional acorde con la evolución de las relaciones
internacionales (esto tomó casi treinta años).
En efecto, la causa “Edmekdjian c/Sofovocih, Gerardo y otros”, el Tribunal sostendría:
“Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es
orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados, el Congreso Nacional los
22
desecha o aprueba mediante leyes federales, y el P-E- Nacional los ratifica, emitiendo un acto federal de
autoridad nacional. La derogación d un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la
distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se
podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Constituiría un avance
inconstitucional del P.L. Nacional sobre atribuciones del P.E. Nacional, que es quien conduce, exclusiva y
excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación.
Que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados -aprobada por ley 19.865, ratificada por el
Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980- confiere
primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango
integra el ordenamiento jurídico argentino.
Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en los
precedentes, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual "no existe fundamento normativo
para acordar prioridad" al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la
Convención de Viena, según el cual "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado.
Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado
argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o
con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado
internacional”.
Tal doctrina sería reiterada y explicitada en otras causas. Por ejemplo “Fibraca Constructora S.C.A c/
Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”.
Con posterioridad a la vigencia de las reformas constitucionales, la Corte resolvió, reiterando la
jurisprudencia examinada. Es el ejemplo de “Cafés La Virginia S.A. s/Apelación (por denegación de
petición)”.
iii. Los Tratados sobre Derechos Humanos.
Uno de los aspectos más novedosos de la reforma constitucional ha sido la incorporación con “jerarquía
constitucional” de declaraciones y tratados sobre esta materia:
“La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera
parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación
de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar
de la jerarquía constitucional.”
El texto constitucional incluye una enumeración taxativa de instrumentos de desigual naturaleza jurídica.
Ello surge de la incorporación de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y del
Ciudadano, y de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y de algunos tratados y convenciones por
otra.
Pese a ello, nada obsta que le otorgue una determinada jerarquía, prescindiendo del valor jurídico que ellos
posean en el campo de las obligaciones internacionales.
Surgen ciertas dudas en la interpretación de la última frase del párrafo segundo del inciso veintidós del
artículo 75.E n efecto, según esta parte del texto, sólo pueden ser “denunciados2, por el P.E. Nacional,
23
previa aprobación de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. La expresión “en su
caso” recepta la diferencia entre las declaraciones y los tratados, dado que sólo estos últimos pueden ser
denunciados. De allí que una interpretación estricta permitiría sostener que las declaraciones incorporadas
tienen carácter definitivo y sólo podrán excluirse o modificarse por el procedimiento ordinario de
enmiendas a la CN.
De la misma forma, al establecer el nuevo texto que “los demás tratados y convenciones sobre derechos
humanos” luego de ser aprobados por el Congreso, necesitan del voto de las 2/3 de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para poder gozar de jerarquía constitucional, se infiere que ya no podrían
incorporarse otras “declaraciones” o textos de igual naturaleza, sino por el procedimiento general u
ordinario de enmiendas constitucionales.
Este mismo texto, interpretado literalmente conduciría a sostener que los tratados y convenciones sobre
derechos humanos que ya han sido aprobados por el Congreso pero que no han sido incluidos
expresamente en la enumeración, no tienen jerarquía constitucional, a menos que hayan alcanzado el
procedimiento previsto en el último párrafo del inciso veintidós.
El segundo párrafo del inciso 22, otorga jerarquía constitucional a los instrumentos mencionados “en las
condiciones de su vigencia”. Se refiere a la vigencia internacional, es decir si se encuentra en vigor, y en las
condiciones en que esos instrumentos se encuentran en vigor para nuestro país. Esto último se refiere a las
“reservas”, las reservas, según la Convención de Viena de 1969, son “una declaración unilateral, cualquiera
que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del
tratado en su aplicación a ese Estado”.
El meollo de este segundo párrafo es escalecer el alcance de la significación de “jerarquía constitucional”.
Así, se sostiene que “ya que las normas que ingresaron por esa vía, si bien forman un todo con la CN, son
complementarias. Ello significa que, en caso de una eventual contraposición con la Carta Suprema, primará
–en principio- ésta”.
iv. Los Tratados sobre Integración.
Merecieron una consideración especial en el inciso 24 del artículo 75. Reza el texto, que corresponde al
Congreso:
“Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales
en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos.
Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de estos
tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta
de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo
podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
después de ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la
totalidad da los miembros de cada Cámara.”
La importancia es la expresa previsión de la delegación de competencias, jurisdicción o poderes a órganos
supranacionales a través de tratados que igualmente tendrán una jerarquía superior a las leyes y, por otra,
el otorgamiento de la misma jerarquía al derecho “secundario”, es decir, al emanado de los órganos
creados por los acuerdos “marco”.
La última parte del inciso 24 establece la necesidad de una mayoría absoluta de los miembros de cada
Cámara, para la denuncia de los tratados sobre integración. No se reguló el procedimiento de denuncia de
los tratados en general, pero sí el de esta clase de tratados y de os mencionados en el apartado segundo
del inc. 22, que sólo podrán ser denunciados por el P.E., previa aprobación de las 2/3 partes de la totalidad
de los miembros de cada Cámara”.
24
Hay tres procedimientos, uno para los tratados en general y para los tratados sobre D.H. sin jerarquía
constitucional, otro para los tratados sobre D.H. con jerarquía, y un tercer procedimiento para los tratados
de integración.
v. Las facultades de las Provincias para celebrar tratados.
En el anterior texto constitucional sobre esta materia, aunque referidos a los “acuerdos
interjurisdiccionales internos”. El acuerdo 107, entre las facultes de las provincias, reconoció la de “celebrar
tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad
común, con conocimiento del Congreso Federal”.
La cuestión retomará actualidad ante la predisposición de las provincias de celebrar acuerdos
internacionales sobre materias que presuntamente no estaban incluidas dentro de las competencias
reservadas por éstas.
El art. 107 por su parte, vedaba a las provincias la potestad de celebrar tratados con carácter político.
Ambas normas subsistieron en la forma, en los actuales artículos 125 y 126.
La innovación se encuentra en e l art. 124, que faculta a las provincias: “celebrar convenios internacionales
en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al
Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de
Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto”.
2.
Las Fuentes del Derecho Internacional.
a. Concepto de fuente.
Tradicionalmente se denominaban fuentes de un ordenamiento jurídico tanto a los elementos que
formulaban el derecho positivo como a las razones de validez de ese derecho. Esta última acepción, sin
embargo, ha caído en desuso.
Cuando la ciencia jurídica contemporánea invoca una fuente de derecho no hace ya referencia al por qué
de la obligatoriedad de la norma jurídica sino al cómo esa norma es creada y en qué forma ésta se
manifiesta y verifica. De acuerdo a este concepto general de fuente de derecho como instrumento de la
ciencia jurídica, autores modernos de derecho internacional definen a las fuentes distinguiendo entre: a)
fuente, como causa u origen; b) fuente, como proceso de formulación o creación de normas, y c) fuente,
como modo de verificar o constatar la existencia de la norma jurídica internacional.
b. Fuente formal y fuente material.
Las fuentes materiales son aquellas causas, orígenes e influencias quedan nacimiento a la norma jurídica y
de las cuales el derecho internacional se nutre y desarrolla.
La cátedra propone como concepto: “se trata de acontecimientos históricos que tienen vigencia y narran la
evolución de la norma jurídica a través del tiempo”.
Las fuentes materiales dan la fundamentación extrajurídica de porqué nace una norma jurídica del derecho
internacional, pero nada agregan sobre el contenido o la validez de esa norma. Las fuentes materiales se
confunden entre sí con el origen del derecho. Por ello las llamadas fuentes materiales no son objeto de
estudio de la ciencia jurídica, sino de la Teoría de las Relaciones Internacionales
Define a la cátedra a las fuentes formales en los siguientes términos: “Las fuentes formales son donde el
derecho se manifiesta y verifica. Son las normas aplicables”
Dentro de la clasificación de las fuentes formales es posible distinguir entre procesos de creación (fuentes
creadoras) y modos de verificación (fuentes evidencia).
Las fuentes formales como modos de verificación son fuentes formales en sentido amplio. Las fuentes
formales como procesos de creación—llamadas también fuentes autónomas— son fuentes formales en
sentido restringido.
Las fuentes formales en sentido amplio son entonces aquellas fuentes a través de las cuales el derecho se
manifiesta y formula y en razón de ser su expresión visible y concreta, se definen como los modos de
verificación de la existencia de normas jurídicas. Las fuentes formales en sentido restringido son aquéllas
aceptadas por el ordenamiento jurídico vigente como los modos o procesos válidos a través de los cuales el
derecho internacional es creado. Las fuentes formales en sentido restringido, o sea como procesos de
25
creación de normas, necesitan indefectiblemente manifestarse a través de un resultado verificable que no
será otra cosa que la existencia misma de la norma jurídica creada.
Las fuentes creadoras (fuentes formales en sentido restringido) son a la vez fuentes formales en sentido
amplio, pues constatan la existencia de una norma a través del resultado mismo del proceso creativo válido
para el ordenamiento jurídico internacional. La problemática actual que presentan éstas, como
instrumentos o instituciones dela ciencia jurídica internacional, no se refiere al porqué de la obligatoriedad
de la norma (fuente como fundamento), ni a las causas extrajurídicas que las motivan u originan (fuente
material), sino al cómo esa norma es creada (fuente formal en sentido restringido) y en qué forma ésta se
manifiesta y verifica (fuente formal en sentido amplio).
c. Enumeración de las fuentes del DD. II.
Al referirnos a las características del derecho internacional mencionamos la voluntad de los Estados como
uno de los elementos determinantes de su contenido y evolución. La voluntad común de éstos, como
agentes generadores, condiciona los procesos válidos de creación y verificación de las normas jurídicas
internacionales.
Kelsen sostiene que un elemento característico del derecho en general, y por lo tanto también del derecho
internacional, es que regula su propia creación. La función de una constitución es especialmente regularla
creación de normas generales por órganos especiales (legislación). El derecho internacional también tiene
su "constitución". La constitución dela comunidad internacional es el conjunto de normas del derecho
internacional que regulan su creación, o en otros términos, que determinan las "fuentes" del derecho
internacional.
Kelsen, al enunciar las fuentes del derecho internacional se hace referencia a las bases mismas de la
constitución de este derecho aceptadas por los miembros de la comunidad internacional.
Podemos considerar que aquéllas se encuentran enumeradas por el art. 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia.
El artículo 38 del Estatuto de la Corte dice:
«1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si
las partes así lo convinieren».
El contenido de esta disposición es obligatorio para la C.I.J. cuando decide conforme al derecho
internacional las controversias que le sean sometidas por los Estados. En cambio, no estaría obligada, en
principio, a su aplicación al formular una opinión consultiva que le requiriese el Consejo de Seguridad, la
Asamblea General, o alguno de los otros órganos de la ONU o un organismo especializado debidamente
autorizado a tal fin.
Sin embargo, la práctica del Tribunal, al igual que la de su antecesora, la Corte Permanente de Justicia
Internacional, reconoció la obligatoriedad del texto en cuestión tanto en materia contenciosa como en
materia consultiva.
Las normas contenidas en el art. 38 son también obligatorias para todos los Estados de la comunidad
internacional. Esta obligatoriedad nace de la práctica reiterada y común de los Estados al aceptar a las
fuentes enunciadas en esta norma como expresión del derecho internacional consuetudinario. Sin
embargo, al no tratarse de una norma imperativa de derecho internacional general nada impediría que dos
o más Estados se pusiesen de acuerdo para dirimir sus controversias fuera del marco de la estricta
26
aplicación de las normas contenidas en el art. 38. De tal modo, cabe a los Estados, como agentes
generadores de derecho, la posibilidad de aceptar nuevas fuentes creadoras de normas jurídicas
internacionales.
La disposición no menciona el término "fuentes de derecho". Este concepto puede inferirse del hecho de
que la Corte debe aplicar el derecho formulado a través de los modos, de verificación y de los procesos de
creación enunciados por aquélla. Por otra parte, las definiciones de las fuentes contenidas en el art.
38 son meramente descriptivas.
La enunciación que hace el art. 38 es taxativa para la Corte. Esta no podrá aplicar como normas jurídicas
internacionales reglas que no hayan sido creadas por alguno de los procesos aceptados como válidos por
dicha disposición.
Los actos unilaterales de los Estados y los actos de los organismos internacionales, para poder ser
considerados fuentes creadoras de derecho, deberán reconocer indefectiblemente como base y
fundamento alguna delas fuentes principales enunciadas en el art. 38.1.
i. Fuentes principales y fuentes accesorias.
Las fuentes principales son los tratados, la costumbre y los principios generales de derecho. Las fuentes
auxiliares —también llamadas subsidiarias— son la jurisprudencia y la doctrina. La equidad puede llegar a
ser una fuente principal si media la expresa voluntad de las partes para que el tribunal falle ex aequo et
bono.
Las fuentes principales son los procesos a través de las cuales el derecho internacional es creado. Son, por
sí mismas, capaces de verificarla existencia de una norma jurídica, pues el resultado del proceso de
creación es verificable a través de ese mismo proceso creativo.
Las fuentes auxiliares son los medios subsidiarios para la determinación de la existencia de las normas
jurídicas. Las llamadas fuentes auxiliares no están facultadas por sí mismas para crear normas jurídicas; por
lo tanto, la norma verificada por medio de una fuente auxiliar deberá reconocer siempre por antecedente,
en cuanto a su proceso de creación, a una fuente principal.
ii. Jerarquía de las fuentes.
El art. 38 del Estatuto de la CIJ no establece ninguna jerarquía entre las fuentes principales. La Comisión de
Redacción del Estatuto de la Corte Permanente había omitido incluir en el texto del art. 38 una propuesta
según la cual las fuentes allí mencionadas debían ser aplicadas por el Tribunal en forma sucesiva.
Esto ha otorgado flexibilidad, tanto a la CPJI como a la CIJ, para la apreciación y evaluación de las fuentes a
aplicar al caso.
El orden de enunciación de las fuentes no determina una jerarquización entre ellas. La aplicación de la
norma pertinente al caso se hará en función de los principios generales de derecho lex specialis derogat
generalis y lex posterior derogat priori. Todas las fuentes principales gozan de idéntica jerarquía. Ante un
conflicto entre normas jurídicas expresadas en fuentes distintas, la Corte decidirá de acuerdo a su propio
criterio cuál es la norma pertinente.
iii. Tratados.
1. Generalidades.
Los tratados son, en la actualidad, la fuente creadora de normas jurídicas internacionales más importante.
En el siglo XIX se celebraron diversas convenciones multilaterales en el seno de congresos y conferencias
diplomáticas: los tratados de Viena de 1815; el Tratado de París de 1856; el Acta de Berlín de 1885; las
Convenciones de La Haya de 1899 y de 1907.
A fines de ese siglo, mediante tratados, se crean las primeras organizaciones internacionales, destinadas a
desenvolverse en un dominio exclusivamente técnico —la Unión Telegráfica internacional, la Unión Postal
Universal, el Instituto Internacional de Pesas y Medidas. A través de tratados se elaboran normas
particulares o normas abstractas que regulan conductas futuras de los Estados, cuyas voluntades
convergen en tales convenciones y se separan e individualizan una vez producidas las normas de las que
son "parte". Pero también, por vía convencional, se generan organizaciones permanentes en cuyo seno se
27
manifiesta una voluntad distinta a la de los Estados que la crearon, quienes a su condición inicial de
"partes" del tratado constitutivo, unen la de "miembros" de la institución constituida.
Este proceso de institucionalización por medio de convenciones multilaterales cobra auge en el siglo
actual con el establecimiento de organizaciones políticas con vocación universal: la Sociedad de las
Naciones, creada en el Tratado de Versalles de 1919 y la Organización de las Naciones Unidas
estructurada en la Carta de San Francisco en 1945.
La Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, en su preámbulo afirma "la función
fundamental de los tratados en la historia de las relaciones internacionales" 'y se reconoce "la
importancia cada vez mayor de los tratados como fuente del derecho internacional y como medio de
desarrollar la cooperación pacífica entre las naciones, sean cuales fueren sus regímenes constitucionales y
sociales".
En un sistema jurídico como el derecho internacional, carente de un órgano, institucionalizado que
centralice las funciones legislativas, resulta evidente la significación jurídica de los tratados
multilaterales. Ellos posibilitan la creación de normas generales y abstractas destinadas a regir la conducta
de numerosos Estados, en ámbitos de importantes intereses.
2. Denominaciones.
El vocablo “tratado” es comúnmente utilizado por los Estados para referirse a los acuerdos entre sujetos
del derecho internacional. Así, generalmente se denominan convenciones a los tratados codificadores
adoptados con los auspicios de la ONU; carta o pacto a los tratados constitutivos de organizaciones
internacionales; acuerdos a los tratados que no se celebran por escrito.
Pero, cualquiera sea su denominación particular se define a un mismo negocio jurídico generalmente
identificado como "tratado internacional" 3. Concepto – Inciso I del Art. 38.1 de la CIJ.
En sentido amplio se ha definido al tratado como el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos del
derecho internacional que tiende a crear, modificar o extinguir derechos de este ordenamiento. Esta
definición comprende no sólo a los acuerdos entre Estados, sino, también, a todo acuerdo entre uno o
más Estados y uno o más organismos internacionales y a los acuerdos entre dos o más organismos
internacionales entre sí. También incluye a los acuerdos entre dos o más sujetos del derecho internacional
celebrados en forma verbal.
En sentido restringido y al solo efecto de la aplicación de la Convención de Viena de 1969 sobre el
derecho de los tratados, tratado es todo acuerdo entre Estados, celebrado por escrito y regido por el
derecho internacional. El art. 38, 1, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia dice: "La Corte […]
deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establezcan
reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes[…]"
La doctrina soviética entiende que los tratados son la fuente primaria o fuente fundamental del derecho
internacional. Sin embargo, los tratados, como fuente creadora del derecho internacional, fundamentan
su validez en una norma consuetudinaria que establece que éstos son hechos para ser cumplidos.
4. Definición a los fines de la Aplicación de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los
tratados. Elementos. Limitaciones.
El art. 1° establece que será aplicable, exclusivamente, a los tratados que se celebren entre Estados; el art.
2.1 a) define qué es lo que debe entenderse por tratado a los efectos de la Convención. Dispone, así, que
"Se entiende por 'tratado' un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular". El primero de los elementos que aporta esta definición
es la necesidad de que el acuerdo se celebre por escrito. En segundo lugar, es necesario que el acuerdo se
celebre entre Estados. La expresión "regido por el derecho internacional" debe interpretarse en el sentido
de que el acuerdo está destinado a producir efectos jurídicos en este ordenamiento. Es decir, que el
elemento que debe tenerse en cuenta es la intención de las partes, incorporada en un instrumento
internacional, de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones en dicho ámbito jurídico. Por otra
parte se prevé la posibilidad de que el tratado conste en “uno o más instrumentos conexos”.
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La norma pone el énfasis en las características del instrumento internacional y en la voluntad de las partes
en él expresada para determinar la existencia de un “tratado”, al que se le aplicarán las normas
establecidas en la Convención, con prescindencia de la denominación que se le asigne. En efecto, al referir
la norma a “cualquiera sea su denominación particular” se evidencia que, en la práctica de las RR.II., las
partes suelen utilizar diferentes términos para llamar a un tratado, sin que de ninguna manera, la
denominación del instrumento influya en la determinación de su naturaleza jurídica.
La Convención no incluye una "clasificación" de los tratados del tipo de las elaboradas por la doctrina. Con
ello se tiende a demostrar el carácter unitario del derecho de los tratados ya que, en última instancia,
todo tratado —multilateral o bilateral, acuerdo en forma simplificada o tratado formal, etc.— es un
negocio jurídico que deriva su fuerza obligatoria inmediata, de un preciso acuerdo de voluntades La
Convención se ocupa, entonces, de todo acuerdo internacional que reúna las características expresadas
en el art. 2, pero no desconoce, antes bien, afirma, el valor de otros negocios jurídicos internacionales no
comprendidos en su ámbito; tales, por ejemplo, los acuerdos verbales o los acuerdos tácitos celebrados
entre Estados.
Si bien es cierto que el ordenamiento que se analiza se aplicará a todos los tratados celebrados por los
Estados que reúnan las características del art. 2.1.a) y, en consecuencia, a los tratados constitutivos de
organizaciones internacionales y a los que en su ámbito adopten los Estados, tal aplicación se hará sin
perjuicio de las normas pertinentes de la organización (art. 5). Es decir, que se subordinan las normas de
la Convención a las normas específicas de la organización internacional; a disposición del art. 5 se refiere
a los tratados específicamente adoptados en el ámbito de la organización y no a los celebrados con los
auspicios o sobre la base de proyectos preparados por la organización internacional.
5. Clasificación de los Tratados.
a. En cuanto al número de sujetos parte en un tratado:
Los tratados pueden clasificarse en bilaterales y multilaterales. Los tratados bilaterales son acuerdos
internacionales celebrados entre dos sujetos del derecho internacional. Los tratados multilaterales son
acuerdos internacionales celebrados entre varios sujetos del derecho internacional. Los tratados
multilaterales en cuya celebración participa un gran número o la generalidad de los Estados de la
comunidad internacional se conocen con el nombre de tratados colectivos; reservándose la
denominación de tratados regionales para aquéllos celebrados por un número limitado de Estados con
identidad de intereses sobre una región geográfica determinada.
b.
En cuanto a las posibilidades de acceder al tratado:
Los tratados, según permitan o no la incorporación de Estados que no han participado en la negociación,
pueden ser clasificados doctrinariamente en tratados abiertos o cerrados. Estos últimos, limitados en
principio a los Estados negociadores, no contienen cláusulas que permitan la incorporación de terceros
Estados. Ello no obsta a que los Estados parte —una vez entrado en vigor el tratado— por un acuerdo
específico, ofrezcan o negocien con terceros Estados su incorporación. Los tratados abiertos, en cambio,
posibilitan la adhesión de Estados que no han participado en las negociaciones, sin que para ello sea
necesario que medie una invitación expresa de los Estados parte. En los tratados se suelen insertar
distintos tipos de cláusulas referidas a la posibilidad de adhesión. En algunos, tal facultad es ilimitada; es
decir, el tratado está abierto a todos los Estados indistintamente. En otros, las posibilidades de acceder
se hallan reservadas exclusivamente a ciertos Estados designados expresamente, o bien tal facultad es
acordada sólo a aquellos Estados que satisfagan criterios determinados previstos en el tratado.
c.
En cuanto a las formas de celebración del tratado:
La doctrina distingue entre tratados propiamente dichos o en buena y debida forma y acuerdos en
forma simplificada. Los tratados en buena y debida forma son aquellos acuerdos' internacionales
concluidos a través de un proceso complejo de negociación, adopción del texto, firma y ratificación. Se
formulan y evidencian por medio de un instrumento único. Los acuerdos en forma simplificada —
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agreements, notas reversales— son acuerdos internacionales, cuyo proceso de conclusión incluye
solamente una etapa de negociación y la firma, materializándose, comúnmente, en varios instrumentos
separados.
Esta clasificación no produce efecto internacional alguno ya que no hay distinción jerárquica entre
ambas categorías de tratados ni, en principio, diferencia de contenido. Los acuerdos en forma
simplificada son frecuentes en dominios de carácter técnico o administrativo, por ejemplo, reglamentos
aduaneros, aéreos o postales.
Los distintos procesos o formas mediante los cuales los Estados se van a obligar por un tratado son
materia reservada a sus respectivos ordenamientos internos. Un mismo acuerdo internacional puede,
así, ser para una de las partes un tratado propiamente dicho y para la otra un acuerdo en forma
simplificadas.
d.
En cuanto al contenido u objeto del tratado:
Los tratados de naturaleza contractual o tratados-contrato tienen por objeto regular la realización de un
negocio jurídico concreto, estableciendo obligaciones específicas para los Estados parte.164 Los
tratados de naturaleza normativa o tratados-ley, establecen normas generales que reglamentan las
conductas futuras de las partes.
Estas Clasificaciones no agotan la enumeración de todas las posibles.
Así, podríamos referirnos también a los tratados multilaterales restringidos, a los constitutivos de
organismos internacionales, a los adoptados con los auspicios de estos organismos o en su seno. Son
normas de costumbre las que reglan las diversas etapas que conducen a la celebración y conclusión de
los tratados, el régimen de las reservas, la interpretación, observancia y aplicación de las convenciones
y las causales de su nulidad y terminación.
Estas normas consuetudinarias han sido codificadas por la Convención de Viena de 1969 sobre el
derecho de los tratados.
iv. Costumbre.
1. Definición.
Desde sus orígenes, el contenido del derecho internacional se ha nutrido, principalmente, de la costumbre
entre los Estados. En la actualidad, la evolución del derecho hacia una lex scripta no sólo se manifiesta en
la proliferación de los tratados, sino especialmente en la actividad codificadora emprendida por la
organización de las Naciones Unidas.
Pero el gran auge de los tratados no ha desvanecido la importancia de la costumbre como fuente creadora
del derecho internacional. La fluidez de las relaciones entre Estados, lleva a reconocer en la costumbre a
una de las fuentes formales más dinámicas dentro del proceso creativo de normas jurídicas
internacionales. La costumbre internacional es fuente principal; por lo tanto, fuente creadora de normas
jurídicas internacionales.
Se la define como la práctica común y reiterada de dos o más Estados aceptada por éstos como obligatoria.
2. Elementos constitutivos.
La doctrina tradicional ha distinguido en la costumbre dos elementos constitutivos-: uno material y otro
psicológico.
El elemento material es la práctica común y reiterada y el elemento psicológico es la aceptación de esa
práctica como derecho; es decir, la conciencia o convicción de los Estados sobre su obligatoriedad. a.
Elemento material.
Comentario de Clase: Debe tratarse:
1- Práctica común a 2 o más Estados.
2- Surge de los actos emanados de órganos o agentes del Estado dotados de competencia internacional.
3- Tales actos deben ser similares.
4- Pueden consistir tanto en un obrar como en una abstención.
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5- Deben ser reiterados en el tiempo.
6- Esa práctica debe ser general y aceptada por los Estados como derecho.
La práctica de un Estado, para ser considerada como elemento constitutivo de una costumbre
internacional, deberá ser siempre un acto concluyente, emanado de los órganos o agentes dotados de
competencia internacional. Este acto propio, o acto unilateral de un Estado, deberá ser a su vez
"concordante" con el contenido de otros actos, propios o unilaterales, de otro u otros Estados. Estos
actos unilaterales concordantes—la práctica común a dos o más Estados— configuran el antecedente
material del proceso formativo de una costumbre internacional.
La conducta eficaz constitutiva de la práctica internacional puede consistir en un obrar o bien en una
actitud pasiva que implique la aceptación de actos concluyentes de otros Estados.
Esta práctica común de los Estados deberá ser reiterada en el tiempo.
A su vez, la repetición de los actos propios de los Estados deberá ser constante y uniforme para
evidenciar la continuidad del comportamiento de éstos durante el proceso formativo de una costumbre
internacional. Se sostiene, también, que esa práctica común y reiterada deberá tener cierto grado de
generalidad para poder configurar, así, el elemento material de la norma consuetudinaria.
La CIJ en el caso del Derecho de paso sobre el territorio indio entre India y Portugal, sostuvo que una
práctica particular entre dos Estados, aceptada por ella como derecho, da nacimiento a una norma
consuetudinaria.
La práctica general como antecedente de una costumbre general es el resultado de la multiplicación de
las prácticas precedentes de los miembros de la comunidad internacional, consolidadas en el tiempo.
Para que una costumbre internacional sea "general" no es necesario que en su proceso formativo hayan
participado todos los Estados de la comunidad internacional, sino que bastará la concurrencia de la
mayoría de ellos.
Ahora bien, toda norma consuetudinaria de tipo "general" no es necesariamente, por esa sola
característica, una norma imperativa de derecho internacional general. La calidad de imperativa de una
norma depende de la aceptación y el reconocimiento del carácter de tal por la comunidad internacional
de Estados en su conjunto y no del sólo hecho de la participación en el proceso creativo de la
comunidad internacional.
b. Elemento psicológico.
No basta, sin embargo, una práctica común y reiterada entre Estados para que nazca una costumbre
internacional. Es necesario, además, que los Estados, cuando así actúen, lo hagan con el convencimiento
de obrar de acuerdo a derecho. Es decir, que un Estado asuma una actitud concordante con la práctica
de otro u otros Estados con la convicción de la obligatoriedad de su obrar. Al aceptar un elemento
psicológico como constitutivo de la costumbre internacional se fundamenta el carácter volitivo y
consensual de ésta como proceso de creación de normas jurídicas internacionales. El mismo texto del
art. 38.l.b), del Estatuto de la Corte hace referencia a la opinio juris al describir a la costumbre como
práctica generalmente "aceptada como ‘derecho’".
La norma consuetudinaria general, resultante de la costumbre como proceso creativo general, podrá
obligar a terceros Estados que no hayan participado directamente en ese proceso siempre y cuando
aquéllos no hayan realizado actos contrarios a esas prácticas o no hayan manifestado su disconformidad
con ellas. El elemento psicológico, necesario durante el proceso formativo de una costumbre
internacional, consiste —en estos supuestos— en la aceptación tácita y pasiva que implica aquiescencia
sobre su obligatoriedad.
Una costumbre internacional general también obligará a los Estados que habiendo participado
directamente en su proceso formativo quisiesen apartarse de ella, si se trata de una norma que ha sido
aceptada y reconocida como imperativa por la comunidad internacional de Estados en su conjunto.
3. Prueba de la costumbre. (Pregunta de examen).
En el caso de una costumbre general cabe suponer que el Estado contra el cual ésta se invoca ha
participado en el proceso creativo o que, no habiéndose opuesto a su nacimiento, ha dado su
31
aquiescencia. Este Estado puede sin embargo probar que ha realizado actos contrarios a las prácticas
antecedentes de esa costumbre general, o bien que mediante protesta u otra conducta concluyente no ha
brindado aquiescencia.
Tratándose de costumbres particulares, se ha considerado —como principio— que la parte que alega su
existencia deberá probarla, como deberá probar también que la norma vincula a las partes en la
controversia. Tal exigencia ha sido puesta de manifiesto en el caso del Derecho de Asilo por la CIJ. Para
acreditar la existencia de las prácticas necesarias a la formación de la costumbre han sido invocadas
múltiples manifestaciones del comportamiento de los Estados. En este orden, han podido ser alegados
tanto actos internos de los Estados, como actos internacionales. Las leyes internas, decisiones judiciales
nacionales, actos que reflejan prácticas gubernamentales reiteradas pueden exteriorizar esa conducta,
como también pueden hacerlo actos internacionales, tales como la firma de una convención
internacional, las reclamaciones diplomáticas, las reservas o diversas otras manifestaciones a través de las
cuales se prueba la reiteración de prácticas estaduales.
En cuanto a la opinio juris deberá ser inferida de todas las circunstancias posibles y no solamente de los
actos constitutivos del elemento material de la norma consuetudinaria invocada.
4. Problemas recientes del derecho consuetudinario.
a. Los nuevos Estados y la costumbre vigente
El surgimiento de nuevos Estados independientes y soberanos, plantea el problema de la aceptación o
no por parte de esos nuevos Estados del Derecho Internacional consuetudinario preexistente. Ellos no
han participado en su proceso formativo. Por ello podría considerarse que para estos Estados no opera
el carácter eminentemente consensual de los mecanismos de creación del derecho internacional.
La doctrina anglosajona opina que existiría siempre una aceptación del derecho internacional vigente
por parte de los nuevos Estados. Esta aceptación no se expresa por medio de su consentimiento, sino
que queda implícita en el acto mismo por el cual ellos acceden a la categoría de sujetos del derecho
internacional.
En nuestra opinión el Estado adquiere personalidad jurídica en un contexto normativo que lo precede y
que regula sus derechos y deberes como entidad política independiente y soberana.
A excepción de las normas imperativas, los nuevos Estados podrán cuestionar la obligatoriedad de toda
otra norma general de ese derecho a través de actos concluyentes opuestos a ella, o bien por medio de
actos reiterados de protesta.
b. La Costumbre y los Organismos Internacionales
Los Organismos Internacionales, como sujetos del derecho internacional, tienen posibilidad por medio
de sus prácticas reiteradas y concordantes con las de otro organismo internacional o de uno o más
Estados, de participar en la creación de normas consuetudinarias internacionales. Esta posibilidad está
sujeta a las limitaciones impuestas a su condición de persona jurídica por el mismo estatuto
constitutivo.
Por otra parte, las conductas seguidas por los órganos de un Organismo Internacional podrán dar lugar
al nacimiento de prácticas obligatorias dentro de su derecho interno.
5. Codificación. Concepto.
La incertidumbre e imprecisión de las prácticas de los Estados, como antecedentes de normas
consuetudinarias, los ha conducido a tratar de efectuar una formulación más precisa y sistemática de las
reglas del derecho internacional. La codificación es, entonces, para el derecho internacional, el proceso de
ordenamiento y sistematización del derecho existente y aún del derecho deseado, formulado en un
cuerpo orgánico de normas escritas.
Los primeros intentos de codificación del derecho internacional con carácter general los encontramos en
las Conferencias de La Haya de 1899y 1907. Cabe también destacar la importante actividad codificadora
realizada por las Conferencias Panamericanas de México de 1902, de Río de Janeiro de 1906, de Santiago
de Chile de 1923 y la de La Habana de1928.
32
La Asamblea de la Sociedad de las Naciones, motivada por la necesidad de armonizar el derecho
internacional existente, convocó en La Haya en 1930, a una conferencia internacional sobre codificación.
De los temas previstos —nacionalidad, mar territorial y responsabilidad del Estado por daños causados en
su territorio a la persona o a los bienes de los extranjeros—sólo se adoptó una Convención sobre ciertas
cuestiones relativas a las obligaciones militares en algunos casos de doble nacionalidad, un Protocolo
referido a ciertos casos de apatridia, y un Protocolo Especial relativo a la apatridia.
No obstante ello no frustró la intención de los Estados representados en la Conferencia de San
Francisco de 1945, quienes establecieron en el art. 13,1, a) de la Carta de la ONU que la Asamblea
General «[…]promoverá estudios y hará recomendaciones para […] impulsar el desarrollo progresivo del
derecho internacional y su codificación».
En el ejercicio de estas atribuciones, la Asamblea General de la ONU, por Resolución del 21 de noviembre
de 1947, creó la Comisión de Derecho Internacional.
El estatuto de la CDI establece, en su art. 15, que la expresión codificación del Derecho Internacional es
usada por conveniencia, para expresarla formulación y sistematización más precisa de reglas de este
derecho en aquellas áreas en donde existe una profusa práctica de los Estados, a más de precedentes y
doctrina.
La CDI ha entendido que en el proceso de codificación del derecho internacional su actividad no se limita a
la mera recopilación, en forma sistematizada, del derecho vigente.
La codificación, ya "sea como proceso de creación de nuevas normas jurídicas internacionales o como
proceso de cristalización ordenada del derecho vigente, no es por sí misma una fuente autónoma del
derecho internacional.
La codificación del derecho internacional se materializa indefectiblemente en una convención
internacional. Es decir, que es siempre la voluntad inmediata de los sujetos del derecho internacional —
en este caso expresada en un tratado— la que crea la norma codificada.
v. Principios Generales del Derecho: La disposición del artículo 38 del Estatuto de la C.I.J.
Tratadistas como Rousseau, Starke y Podesta Costa, por distintos motivos, no le dan a los principios
generales de derecho jerarquía de fuentes principales, sino de meras fuentes subsidiarias o auxiliares en la
verificación de las reglas del derecho internacional.
Estas posturas doctrinarias no se compadecen con el contenido del art. 38, 1 del Estatuto de la C.I.J. que
dice que «La Corte […] deberá aplicar[…] c) los principios generales de derecho reconocidos por las
naciones civilizadas[…]».
Para determinar la naturaleza de los principios generales de derecho como fuentes principales, o sea como
fuentes creadoras, de acuerdo al inc. c) del art. 38.1, debemos distinguir entre principios generales de
derecho interno reconocidos por los Estados civilizados y principios generales del derecho internacional.
1. Principios generales de derecho reconocidos por los Estados en sus ordenamientos internos. El art.
38, l.c), se refiere concretamente a los principios generales de derecho interno reconocidos por los
Estados civilizados.
Lauterpach sostiene que los principios generales de derecho, mentados por el art. 38, provienen de
ciertas nociones esenciales de los ordenamientos jurídicos internos.294 El hecho de que los Estados
apliquen internamente principios de derecho concordantes con los aplicados por otros Estados,
fundamenta la presunción de que la intención común es también la de aplicarlos en sus relaciones
mutuas.
Ello implica reconocer a una costumbre internacional como la fuente creadora de la norma jurídica que
establece que los principios generales de derecho interno reconocidos por los Estados civilizados son, a su
vez, fuentes creadoras.
La C.I.J., al igual que la C.P.J.I., si bien no ha hecho en sus fallos u opiniones consultivas expresa referencia
a la aplicación del art. 38, l.c), en reiteradas ocasiones ha aplicado principios "generalmente reconocidos"
que notoriamente corresponden a los principios generales de derecho interno, concordantes entre los
33
Estados." Tales como el de la obligación de reparar el perjuicio ocasionado; el principio de que nadie
puede transmitir un derecho mejor que el que posee; la autoridad de la cosa juzgada, etcétera.
2. Los principios generales del Derecho Internacional.
Los principios generales del Derecho Internacional son abstracciones de las normas que integran el
ordenamiento jurídico internacional general; es decir, no son por sí mismos fuentes creadoras del derecho
internacional.
Estos principios generales del derecho pueden, sin embargo, coincidir con el contenido de una norma
jurídica internacional. En estos casos, los principios generales del derecho internacional son derecho
positivo, formulado por medio de una de las fuentes válidas —principales o creadoras—para el derecho
internacional. Cuando mencionamos como principio general del derecho internacional a la libertad de
mares, por ejemplo, nos estamos refiriendo a una abstracción deducida de una costumbre internacional,
reafirmada convencionalmente y que regula el comportamiento de los sujetos de derecho internacional
en la alta mar.
vi. Jurisprudencia.
El art. 38.1 del Estatuto de la C.I.J. establece que «La Corte […] deberá aplicar: […] d) las decisiones
judiciales[…]como medio(s) auxiliar (es) para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 59[…]»
El art. 59 del mismo Estatuto dice que: "La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en
litigio y respecto del caso que ha sido decidido." Este último artículo establece el efecto de la relatividad de
la cosa juzgada para los fallos de la Corte.
La remisión hecha por el art. 38 al art. 59 del Estatuto debe entenderse como una reafirmación del alcance
de los fallos de la Corte, en cuanto a la imposibilidad de constituir "precedentes" creadores de normas
jurídicas internacionales. Pero dicha remisión en nada obsta a que la Corte se refiera a sus fallos anteriores
o a los fallos de la C.P.J.I., a los efectos de determinar la existencia de una norma del derecho internacional.
Cuando la Corte hace alusión expresa a sus sentencias anteriores no les da a éstas jerarquía de fuentes
creadoras, sino que las invoca como medios por los cuales es posible verificar la existencia de normas
jurídicas internacionales.
Las decisiones judiciales no son por sí mismas normas jurídicas internacionales con el alcance de fuentes
creadoras de derecho, sino la prueba fehaciente y directa de la existencia de una norma jurídica
preexistente.
Cuando la Corte deba aplicar una costumbre internacional, que no ha sido formulada con precisión por la
práctica reiterada de los Estados, será ia misma Corte la llamada a verificar el contenido y alcance de
aquélla.
La Corte, al aplicar en sus fallos principios generales de derecho, deberá recurrir a un proceso analógico
comparativo con el fin de precisar su existencia y contenido. Esta actividad de la Corte no debe ser
interpretada como creadora de principios generales de derecho, pues éstos existen independientemente
de su aplicación por el tribunal, al ser reconocidos como tales por los Estados.
Cabe concluir entonces, que las decisiones judiciales no son fuentes creadoras sino los medios auxiliares
más efectivos para verificar la existencia de normas jurídicas internacionales.
vii. Doctrina.
El art. 38.1 d), del Estatuto de la C.I.J., establece también como medio auxiliar para la determinación de las
reglas del derecho internacional, a la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones.
El publicista, o sea el estudioso del derecho internacional, no crea derecho a través de su actividad
académico-científica, sino que interpreta y sistematiza el derecho existente, a la vez que propone normas
de conducta de acuerdo a esquemas conceptuales predeterminados.
Cuando el art. 38.1 d) , hace referencia a la doctrina de los publicistas como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, se refiere a la actividad de interpretación y sistematización por
34
medio de la cual puede clarificarse el alcance y contenido de las normas jurídicas internacionales
existentes.
En la actualidad, la importancia de la doctrina como medio para determinar la existencia de normas
jurídicas es limitada. Distinto fue el caso de los primeros doctrinarios del derecho internacional, quienes
fueron creando un sistema técnico adecuado para estudiar y entender jurídicamente las interrelaciones de
los Estados, como nuevos fenómenos políticos de los siglos XVI y XVII.
Fundamental importancia revisten a su vez los trabajos de los llamados autores tradicionales del derecho
internacional de los siglos XVIII y XIX, pues al ser el derecho internacional, durante estos siglos,
esencialmente derecho consuetudinario, interpretaron el alcance jurídico de éstas.
En las primeras décadas del siglo XX, varios autores internacionalistas se limitaron a la descripción y al
análisis de la práctica contemporánea de los Estados: el contenido de sus doctrinas se identificaba con el
derecho internacional entonces vigente.
viii. Equidad.
El art. 38.2 del Estatuto de la C.I.J. dice que «la presente disposición no restringe la facultad de la Corte
para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren».
La equidad, como institución jurídica, está históricamente relacionada: a) con el derecho pretoriano, que
nace en Roma como un modo de atemperar los excesos del formulismo jurídico, y b) con la jurisdicción del
Canciller que cumplió funciones similares a las del derecho pretoriano, dentro del derecho inglés
medioeval.
El concepto guarda una íntima relación con la idea de justicia y si bien no hay en la actualidad un consenso
general sobre su contenido, la equidad ha sido invocada como medio para atemperar y completar el
derecho y podría serio aún para suplirlo.
La solución de conflictos internacionales a través de la aplicación de la equidad, ha sido pactada en varios
acuerdos arbitrales. Pero, si bien en reiterados laudos arbitrales ha sido invocada la equidad hasta el
momento la C.IJ. no ha sido llamada a decidir ex aequo et bono.
Hasta su fallo de 1966 sobre el Sud-Oeste Africano, la C.I.J. ha dicho que su función es la de decir el derecho
y no de hacer un justicia subjetiva bajo la apariencia de reglas morales vagas, más o menos asimilables a la
equidad. "La Corte juzga en derecho y no puede tener en cuenta principios morales sino en la medida en la
que se les ha conferido una forma jurídica suficiente".
Sin embargo, en el caso de 1969 sobre la Plataforma Continental del Mar del Norte la Corte afirma que
«cualquiera sea el razonamiento jurídico del juez, sus decisiones deben ser justas; por lo tanto, en tal
sentido, equitativas. No se trata de aplicar la equidad simplemente como una representación de la justicia
abstracta, sino de aplicar una regla de derecho que prescribe el recurso a principios equitativos conforme a
las ideas que siempre han inspirado el desarrollo del régimen jurídico de la plataforma continental en la
materia».
De este modo, la Corte parece aplicar la equidad como principio general de derecho, de los contemplados
en el art. 38.1 c) de su Estatuto.
El concepto ex aequo et bono tal como está sentado en el art. 38.2 del Estatuto de la CIJ no es identificable
con la equidad concebida como principio general de derecho, ni como método de interpretación que
permite al juez atenuar el rigorismo de las normas, sino como la posibilidad conferida al órgano
jurisdiccional de decidir las controversias creando la norma individual de derecho a aplicar al caso.
d. Actos Unilaterales de los Estados. Casos más frecuentes (tipología). Efectos. ¿Son fuente del D’
Internacional?
La ciencia del derecho internacional se plantea el problema de determinar si los actos unilaterales de los
Estados pueden o no ser fuentes principales de derecho internacional.
Se consideran actos unilaterales de los Estados a aquellas manifestaciones de voluntad emanadas del
Estado y que tienden a producir ciertos efectos jurídicos. En general, la expresión actos unilaterales está
referida a actos diplomáticos tales como el reconocimiento, la renuncia, la protesta, la notificación, la
35
promesa. Al distinguir entre la actividad que aquéllos realizan como sujetos del derecho internacional y su
actividad como agentes generadores de la norma 28° debemos también distinguir entre actos unilaterales
de los Estados como sujetos y actos unilaterales de éstos como agentes generadores de derecho.
i) El Estado, en tanto que sujeto del derecho internacional, no está facultado por el ordenamiento positivo
para crear por sí solo normas jurídicas internacionales. La subjetividad del Estado frente al ordenamiento
internacional se define por la capacidad de éste como centro de imputación de derechos y obligaciones
internacionales. La actividad de un Estado, como sujeto de derecho internacional, comportará siempre la
aplicación o violación de una norma jurídica preexistente.
Los actos unilaterales de los Estados pueden ser meras aplicaciones de normas jurídicas en vigor —la
adhesión a un tratado o su denuncia, por ejemplo— o, siendo contrarios a éstas, generar su
responsabilidad internacional; tal, una denuncia no autorizada por el tratado.
Cuando los actos unilaterales de un Estado incompatibles con el derecho positivo son reiterados por otro u
otros Estados, pueden constituir precedentes de una nueva norma jurídica internacional. Son también
precedentes en los supuestos en que los actos unilaterales se refieren a conductas novedosas, aún no
reglamentadas por el derecho vigente.
Considerar a un acto unilateral como precedente no implica aceptarlo como creador de la norma jurídica. El
acto unilateral de un Estado necesita del acto unilateral concordante de otro u otros Estados pata dar
nacimiento a una disposición del derecho positivo ii) Los Estados, como agentes generadores, crean normas
jurídicas internacionales a través de las llamadas fuentes principales o fuentes creadoras. La igualdad
soberana de los Estados, como principio general del derecho positivo, impide que se impongan derechos u
obligaciones a un Estado por el mero acto unilateral de otro. En los casos en que esto parece ocurrir, en
realidad el acto unilateral se fundamenta en una norma jurídica preexistente. No es posible, entonces,
concebir una norma jurídica internacional en cuyo proceso formativo solamente ha participado un Estado.
El art. 38 del Estatuto de la C.IJ. no menciona a los actos unilaterales entre las fuentes a aplicar por la Corte;
por lo tanto, en razón del carácter taxativo de su enunciado, ninguna sentencia de este tribunal podrá
fundarse exclusivamente en una norma jurídica supuestamente creada por un acto unilateral de un Estado.
La doctrina internacional contemporánea, en general, no otorga a los actos unilaterales calidad de fuente
autónoma en tanto que proceso de creación de derecho, lo que no implica desconocerles efectos jurídicos
cuando son aplicación de una norma positiva. Revisten ellos importancia, asimismo, como precedentes
para la creación de derecho.
e. Decisiones de los Organismos Internacionales. Efectos jurídicos. Diversidad.
Los tratados constitutivos de los organismos internacionales contienen, generalmente, disposiciones por las
que se faculta a los órganos a adoptar decisiones, resoluciones, reglamentos o recomendaciones dirigidos a
los Estados miembros. Estos tratados constitutivos también contemplan la posibilidad de autorizar a los
órganos por ellos creados a reglamentar sus propios derechos y obligaciones, al igual que ciertos derechos
y obligaciones de los individuos directamente vinculados con los organismos internacionales.
Frente a esta realidad, autores contemporáneos proponen una nueva categoría de fuentes creadoras de
derecho llamada legislación internacional.
Cabe destacar, que en razón del carácter taxativo del art. 38 del E.C.I.J. sostiene Thirlway que toda
pretendida nueva fuente del derecho internacional deberá reconocer un parentesco directo con una o más
de las fuentes allí enunciadas. Por lo tanto, los actos de los organismos internacionales generalmente
derivarán su fuerza obligatoria del tratado constitutivo o de una costumbre internacional. Los efectos
jurídicos de los actos de los organismos internacionales dependen de lo que al respecto se disponga en los
tratados constitutivos. En ciertos supuestos, aquellos efectos podrán también inferirse de los poderes
implícitos de la organización o bien de las prácticas reiteradas de sus órganos, creadoras de una costumbre
internacional.
i. Las resoluciones de la Asamblea General de NN. UU.
En principio, las resoluciones de la Asamblea General no son obligatorias para los miembros de ¡a
organización; tienden, sólo, a influenciar en la actividad de los Estados mediante recomendaciones que
36
fijan pautas de conducta. Aunque siendo meras recomendaciones, bajo ciertas circunstancias, producen
importantes consecuencias jurídicas. Por ejemplo, la actividad del Estado miembro de la ONU motivada en
el cumplimiento de una resolución de la A. G. será siempre lícita para el derecho internacional. Sin
embargo, en ciertos casos, una resolución podría ser considerada obligatoria en razón de reiterar normas
contenidas en un tratado o recoger una costumbre internacional. En estos supuestos, la fuerza obligatoria
no derivaría de la resolución en sí, sino del tratado o de la norma consuetudinaria de la que es expresión.
La voluntad expresada por un Estado al votar a favor o en contra de una resolución de la A. G. podría ser
interpretada como la manifestación de reconocer, o no, la necesidad jurídica del contenido de dicha
resolución.
La convergencia de numerosas voluntades estatales en la aprobación de una resolución comprueba en
modo instantáneo la existencia de una opinio juris. Y la práctica reiterada de los Estados, concordante con
la expresión de esa opinio juris enunciada en una resolución, da lugar al nacimiento de una norma jurídica
internacional. En este caso, la resolución del órgano no sería la fuente creadora, sino la prueba del
elemento psicológico de la costumbre.
En diversos casos, las resoluciones de la A. G. son la expresión de convicciones jurídicas arraigadas o
traducen necesidades colectivas que van a plasmar luego, con cierta inmediatez, en convenciones
internacionales. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Cabe advertir la existencia de un supuesto en que las resoluciones son siempre obligatorias para la
Organización y para sus Miembros. Se trata del caso en que éstas se refieren a actos del derecho interno de
la Organización. Así, por ejemplo, obligan a los Estados miembros y a la propia Organización, las
resoluciones de la A. G. sobre el presupuesto de la ONU, admisión y expulsión de miembros, creación de
organismos subsidiarios, elección de integrantes de otros Órganos, etcétera.
Puede concluirse, entonces, que aun cuando no quepa asignar a las Resoluciones de la A. G. el carácter
de fuente autónoma de derecho internacional, revisten gran importancia en el desarrollo de este orden
jurídico.
ii. Actos del Consejo y de la Comisión de las Comunidades Europeas.
Los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas29a prevén los alcances jurídicos de los actos de
sus órganos, a los que asignan en diversos supuestos efectos vinculatorios, no sólo con relación a las
propias Comunidades, sino también a los gobiernos de los Estados miembros y a las empresas o individuos
establecidos en el territorio de éstos.
Así, por ejemplo, el art. 189 -9T del tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea establece el
valor jurídico de los reglamentos, las decisiones, las directivas, las recomendaciones y dictámenes
aprobados o formulados por la Comisión y por el Consejo. Atribuye a los reglamentos eficacia general,
obligatoriedad en todas sus partes e inmediata aplicabilidad; a las directivas, un efecto vinculatorio sólo
para el Estado miembro al que es dirigida, al que deja libertad en la elección de los medios adecuados para
su implementación; y a las decisiones les confiere obligatoriedad en todas sus partes para sus destinatarios.
Las recomendaciones y los dictámenes, por el contrario, carecen de efecto obligatorio. La actividad de los
órganos de las Comunidades ha dado lugar a la creación de un conjunto de normas jurídicas derivadas que,
integradas con las disposiciones de los tratados constitutivos, configuran el llamado derecho comunitario.
Por ejemplo: los referidos a la política arancelaria común, a la libre circulación de personas, a la política
agraria común, a la seguridad social, etc. El derecho comunitario, si bien presenta ciertas características
propias en cuanto a su proceso de formación, no es otra cosa que derecho internacional. El origen de los
poderes de los órganos de las Comunidades se encuentra en la transferencia de competencias normativas
realizadas por los Estados miembros.
37
Unidad 3
1.
Subjetividad internacional.
Toda norma jurídica tiene sus destinatarios, es decir, que se dirige a alguien, que son los sujetos del
Ordenamiento. El D.I., como es lógico, también tiene a sus propios sujetos, quiénes son los miembros de la
Sociedad internacional.
a. Cuestiones generales.
Uno de los problemas más del D.I. es el de la delimitación de la esfera de los sujetos o, el de llegar un
criterio que permita individualizar el mecanismo por el que se ha llegado o se puede llegar a ser sujeto del
ordenamiento Internacional.
Pueden distinguirse al respecto 5 grupos doctrinales:
i. Aquellos autores que consideran como sujetos del D.I. solamente a los Estados y consiguientemente que
el D.I. sólo regula las relaciones entre los mismos.
ii. Muy vecina a la corriente anterior, encontramos otra posición que consideraba que la subjetividad
internacional surge como consecuencia de un acto jurídico de reconocimiento emanado de cada uno de
los sujetos de D.I. preexistentes, o sea, de aquellos que tuvieran la categoría de tales en el momento en
que se da vida al nuevo sujeto. El reconocimiento revestía para esta posición doctrinal el carácter de
constitutivo de la subjetividad o personalidad internacional.
iii. Otra posición frente al problema es aquélla que considera que existe dentro del Ordenamiento jurídico
internacional una norma única que atribuye la subjetividad internacional a todos aquellos que se
encuentren en una determinada situación.
iv. Frente a esta posición se alza la del profesor Ago y de otros italianos como Ziccardi y Venturini que niegan
la existencia de dicha norma única y sostienen que la subjetividad debe ser determinada por la ciencia
jurídica a través de los datos que nos proporcione el estudio de las distintas normas internacionales y por
los caracteres propios de sus destinatarios. Ello conduce a la necesidad de examinar en cada caso en
particular si concurre la personalidad internacional en el presunto sujeto, lo que supone llegar a una
valoración en concreto caso por caso.
v. Finalmente, cabe señalar la posición que sostiene la existencia de una norma general respecto a la
subjetividad aplicable a la mayoría de los sujetos y unas normas especiales aplicables a los casos
particulares.
b. Formas de atribuirse la subjetividad internacional.
i. Que existe una norma, en base a la cual se atribuye ipso iure la subjetividad Internacional a aquellas
entidades en las que concurran determinadas características.
Ésta norma general se aplica a los Estados, siempre que se den determinados elementos, como son la
población, el territorio, la organización política y la independencia o soberanía de forma efectiva. ii. Existe
también otro procedimiento consistente en otorgar la personalidad o subjetividad internacional en concreto
por los otros sujetos preexistentes o un grupo de ellos a uno nuevo que crean mediante un tratado
internacional. El supuesto más conocido es el de las Organizaciones internacionales. Al respecto se ha
sostenido que las Organizaciones internacionales no deben ser consideradas como sujetos del D.I. general,
sino de un D.I. particular. En otros términos, que su personalidad queda limitada a la esfera de su propio
Ordenamiento y su capacidad de obrar también limitada solamente respecto a los Estados Miembros de la
Organización.
iii. Existen, finalmente, supuestos muy particulares de subjetividad internacional — Santa Sede y Orden de
Malta— muy difícilmente explicables en base a las dos reglas anteriores.
c. Consecuencias de la atribución de subjetividad internacional
El otorgamiento de la subjetividad internacional lleva aparejadas una serie de consecuencias:
a)
En general, puede decirse que todo aquel ente que esté en posesión del status de sujeto del Ordenamiento,
internacional se convierte en destinatario de sus normas, es decir, en beneficiario de las mismas y queda sujeto a las
obligaciones que éstas le impongan
38
b)
La personalidad internacional lleva aparejada la concesión al sujeto de una amplia esfera de libertad que,
desde el punto de vista del D.I., encuentra sus propias limitaciones solamente en las normas del ordenamiento
mismo. El sujeto internacional queda protegido por el Ordenamiento internacional, consecuencia de la existencia en
éste de los principios de libertad, independencia y no injerencia en los asuntos internos.
c)
El D.I. general no impone obligaciones a la capacidad de obrar de sus sujetos, sino simples limitaciones a la
libertad de obrar, dirigidas a respetar la existencia y la libertad de los demás sujetos.
Lo que sí resulta posible, es que a un sujeto, precisamente en uso de su capacidad de obrar, se imponga por
medio de un acuerdo internacional limitaciones a su libertad de obrar (neutralización, participación en
determinadas Organizaciones internacionales supranacionales, etc.).
Estas limitaciones, salvo que sean de tal extensión que lleven aparejada la desaparición de algunos de los elementos
esenciales de los sujetos, no suponen la pérdida de la subjetividad internacional.
2.
El Estado.
El Estado ha sido considerado siempre en el D.I. moderno como el sujeto indiscutido.
Del Estado se dice que es un sujeto de base territorial que adquiere su personalidad internacional en el
momento que se haya constituido y resulte operante.
El D.I. se interesa por él cuando se den unas determinadas características en el mismo, que no son otra cosa
que los requisitos esenciales para su propia existencia. El Estado no nace a la vida internacional, por el
reconocimiento de los otros Estados.
a. Elementos esenciales del estado para el Derecho Internacional.
El Estado, representa una de las formas de organización de las sociedades políticas. Su nacimiento en los
planos ideológico y político se centra geográficamente en la Europa Occidental entre los siglos XIV y XV. Es
pues un producto histórico, sujeto a transformaciones, que debe su aparición en la historia a una serie de
factores de toda índole, desde los económicos a los técnicos, a los sociales e incluso a los culturales y
espirituales.
En la Italia del Renacimiento, en la España de finales del siglo XV, y en Inglaterra y Francia en el siglo XVI,
encontramos los primeros ejemplos históricos de Estados en el sentido moderno del término.
El estudio de su génesis histórica, así como el problema de su definición y elementos, compete al estudio de
la Teoría del Estado. Lo que al D.I. le interesa es el Estado ya constituido. Para considerarlo así se deben dar
determinados caracteres o elementos, y es entonces cuando se transforma en destinatario de las normas
internacionales. Los referidos elementos son los siguientes: a) la población; b) el territorio; c) la organización
política en su triple vertiente de Gobierno, ordenamiento jurídico y poder político, y d) la soberanía que engloba
a todo el conjunto y le da una especial significación. i. La población.
Se encuentra constituida por un conjunto de individuos — súbditos o nacionales— sobre los cuales la
organización estatal ejercita un conjunto de poderes de hecho. Se trata de un presupuesto necesario para
el Estado, pues sin el elemento población sería inútil sostener su existencia.
La población exige como requisito el principio de estabilidad el que se cumple no en la exigencia de una
cantidad determinada de habitantes la cual es continuamente cambiante (lo que se manifiesta en los
nacimientos, muertes, naturalizaciones, etc) y lo que no quiere decir que el núcleo central de la población,
en líneas generales, no sea el mismo; sino en el hecho de la estabilidad de la población hacia el exterior, es
decir, que la población tenga un carácter permanente o de inamovilidad relativa sobre el territorio.
ii. El territorio.
Se considera a tal «el ámbito espacial en el cual la organización ejercita de hecho y con mayor intensidad la
propia potestad de gobierno, con exclusión de análogos poderes por parte de otro sujeto del D.I. de
carácter territorial»
El territorio estatal está delimitado por las fronteras, no obstante no es absolutamente imprescindible que
las fronteras del Estado estén perfectamente delimitadas. De hecho, en algunos estados de
Hispanoamérica y de África la delimitación se ha realizado a posteriori del nacimiento internacional del
Estado. Un ejemplo ha sido el del Estado de Israel, que fue creado sin que se hubiera hecho una
delimitación clara de sus fronteras.
39
iii. La organización política.
Supone, en primer lugar, la existencia de un Gobierno, en sentido amplio, que ejerza su poder sobre el
territorio y la población. En este sentido, se refiere al gobierno como un conjunto de instituciones y
órganos a través de los cuales se manifiesta la existencia de una organización política constituida y eficaz.
Esta organización se manifiesta, en concreto, a través de los órganos encargados de llevar a cabo la
actividad social del Estado, tanto en el interior como en el exterior. Se expresa también a través de la
creación de normas jurídicas que se impongan a la población, territorio y organización gubernamental en
general, y, finalmente, a través de la existencia de un poder político autónomo respecto a los otros poderes
que ejercen su actividad en la sociedad.
Al D.I. le interesa, a efectos de la subjetividad internacional, que exista la organización, aunque no sea en
principio muy perfecta, y que se manifieste de una forma efectiva. También la forma de Gobierno concreta
es irrelevante a los efectos de la subjetividad internacional.
iv. La soberanía.
Un cuarto elemento, que tiene un carácter global, es el conocido por soberanía, y también denominado
más recientemente como independencia. Supone que el Estado ejerza su actividad internacional por su
propio poder, y no por el de otro sujeto internacional, y de aquí el que pueda obrar inmediata y
directamente sobre todos los elementos que forman el Estado.
La soberanía se manifiesta en un doble sentido:
1 - Hacia el exterior del Estado por una auténtica libertad de decisión para el ejercicio de su actividad en
las relaciones internacionales. Es lo que se ha calificado como autonomía del Estado, en el sentido de que
ella no permite la injerencia de otros Estados en estas materias. Esta manifestación fue recogida en el
Anexo a la Recomendación de la Asamblea General de las N.U. de 1953 relativa a los factores que indican
el /ogro de la independencia como la «plena responsabilidad internacional del territorio por los actos
propios del ejercicio de su soberanía externa» y «la posibilidad de ejercicio del poder de enlabiar relaciones
directas de cualquier clase con otros Gobiernos y con instituciones internacionales, y derecho a negociar,
firmar y ratificar instrumentos internacionales».
2 - Y se manifiesta finalmente también hacia el interior, en tanto que el Estado soberano posee la plenitud
de jurisdicción para reglamentar todo lo referente al territorio, la población y a los distintos aspectos de la
vida social. En la citada recomendación de la Asamblea General de las Naciones Unidas se concreta esta
manifestación como la «ausencia de lodo control o injerencia del Gobierno de otro Estado en el Gobierno
interior (poderes legislativo, ejecutivo y judicial) y en la administración del territorio» La concurrencia de
los elementos reseñados en una sociedad política la pone en situación de ser incluida dentro de la esfera
de los sujetos del D.I. A partir de este momento, el Estado soberano adquiere un status jurídico que los
demás sujetos deben respetar como consecuencia de su independencia, y su libertad queda protegida por
el D.I.
Cuando concurren los elementos anteriores decimos que nos encontramos ante un Estado nuevo. La forma
concreta en que éste ha surgido no tiene relevancia para el D.I., en el cual predomina, como ya hemos
dicho, el principio de la efectividad. Por esta razón, lo que verdaderamente interesa es que el Estado ejerza
de manera independiente de otros Estados y en forma efectiva el poder político sobre el territorio, cuya
mayor o menor extensión es irrelevante para el D.I., y sobre la población. La forma concreta de Gobierno
tampoco tiene interés para el D.I., por lo que al nacimiento del Estado se refiere. Lo que tiene
trascendencia para el D.I., a efectos de la subjetividad internacional, es que se den de hecho los elementos
mencionados.
b. El reconocimiento del Estado.
Una vez que el Estado reúne de hecho los elementos esenciales que lo configuran como tal, puede decirse
que existe en tanto que sujeto pleno del D.I. Desde entonces, los otros Estados están en condiciones de
verificar la existencia real del Estado recién surgido, prestándole su reconocimiento, cosa que suelen hacer
según se desprende de la práctica internacional, la cual muestra cómo por el reconocimiento constata la
realidad del nuevo Estado, iniciándose el trato con él en cuanto su existencia pueda darse por asegurada.
40
En este sentido parece más cierta la caracterización del reconocimiento como acto declarativo (el Estado
existe de iure desde que se dan en él los requisitos objetivos de la estatalidad, limitándose el
reconocimiento a verificar tal circunstancia) que como acto constitutivo o atributivo (el reconocimiento
crearía el Estado).
El Instituto de Derecho Internacional, en una resolución adoptada en Bruselas en 1936 asigna al
reconocimiento de Estado un valor declarativo, definiéndolo como «el acto libre por el cual uno o varios
Estados constatan la existencia sobre un territorio determinado de una sociedad humana políticamente
organizada, independiente de cualquier otro Estado existente, capaz de observar las prescripciones del
Derecho internacional[…]» (art. 1). En esta línea estaba ya la Declaración sobre los derechos y deberes de
Los Estados aprobada por la séptima Conferencia Internacional Americana de 1933 (art. 3: «La existencia
política del Estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados»). No obstante, es
posible distinguir en la práctica un cierto aspecto constitutivo, en la medida en que, si bien el nuevo Estado
es sujeto de D.I. desde que nace —limitándose el Estado que reconoce a comprobar que concurren en
aquél los elementos propios del Estado— , no puede ejercitar plenamente ciertos derechos hasta que haya
sido reconocido.
Aunque el reconocimiento posee un indudable valor declarativo en relación con la existencia del Estado,
pues no hace sino constatar dicha existencia, la capacidad de acción del nuevo Estado en el plano de las
relaciones internacionales es muy restringida antes de su reconocimiento formal, siendo éste indispensable
para el pleno ejercicio de sus competencias exteriores o para el pleno despliegue de los efectos de sus
actos jurídicos en el territorio de otro Estado; pues, en efecto, aunque la falta de reconocimiento no impide
en principio ciertos tipos de contactos con el Estado no reconocido — por ejemplo, misiones oficiosas,
relaciones comerciales o consulares, acuerdos limitados, tales contactos, no obstante, tienen un carácter
aislado, fragmentario, no oficial.
El reconocimiento es, por otra parte, un verdadero acto jurídico y no un puro gesto político, si bien no deja
de estar influido por motivaciones políticas que suelen conducir a apreciaciones subjetivas de los Estados
en relación con la nueva formación estatal que están llamados a reconocer.
No hay, por otra parte, un deber jurídico-internacional de reconocer, si bien pueden observarse en la
práctica orientaciones en apoyo de la concepción del reconocimiento obligado. Esa inexistencia de una
obligación de reconocer se traduce, por ejemplo, en situaciones de negativa de reconocimiento a pesar de
la efectividad del nuevo Estado (posición de los Estados árabes respecto de . Israel, y, durante años,
posición de los Estados occidentales respecto de las partes no pro-occidentales de los Estados divididos). En
otros casos se ha dado un reconocimiento tardío, actitud constatable en supuestos de secesión o de
emancipación de colonias en que el Estado matriz se resiste a su propio desmembramiento (Pakistán no
reconoció al Estado de Bangladesh hasta febrero de 1974, más de dos años después del fin de la guerra de
secesión de Bengala; España había tardado 75 años en reconocer al Perú); sin que en estos casos los
terceros Estados tengan que esperar a la decisión del Estado que sufre la pérdida territorial para otorgar su
reconocimiento al nuevo Estado
Cabe, en fin, la práctica, tachada de arbitraria, del reconocimiento prematuro, otorgado cuando aún no se
da la existencia efectiva del Estado (reconocimiento de Panamá por los Estados Unidos en 1903, pocos días
después de la insurrección panameña, contra Colombia; reconocimiento de Bangladesh por la India en
1971). El reconocimiento prematuro, que en principio supone una intervención en los asuntos internos del
Estado, ha obedecido con frecuencia en la práctica al intento político de consolidar situaciones ficticias (así,
en el caso del «Estado independiente del Congo» entre 1885 y 1908) o establecidas contrariando el D.I.
(reconocimiento en 1932 del Estado-fantoche de Manchukuo por el Japón que lo había creado mediante
procedimientos de fuerza).
Los Estados suelen tener en cuenta, a la hora de reconocer, la evolución de la situación en los procesos de
creación de nuevos Estados, adaptando su conducta a esa evolución — sin perjuicio de que, llevados por
intereses políticos o de otra índole, ^ se apresuren a veces a reconocer a entidades in statu nascendi en
violación del principio de no intervención en los asuntos internos del Estado originario en los supuestos de
41
separación o de disolución— e incluso estableciendo condiciones para el reconocimiento de la nueva
entidad. Ello ha sido así en los casos de aparición de nuevos Estados a resultas de la disolución de la U.R.S.S.
y de la República Federativa de Yugoslavia.
Es interesante destacar a este respecto la Declaración sobre las «líneas directrices referidas al
reconocimiento de nuevos Estados en Europa del Este y la Unión Soviética», aprobada el 16 de diciembre
de 1991 por los Ministros de asuntos exteriores de la C.E. en el marco de la Cooperación Política Europea.
En ella, se expresa una posición común basada en la «voluntad de reconocer, de conformidad con las
normas aceptadas por la práctica internacional y teniendo en cuenta las realidades políticas en cada caso
concreto, a esos nuevos Estados que, como consecuencia de las modificaciones históricas ocurridas en la
región, se constituyan sobre una base democrática, acepten las obligaciones internacionales pertinentes y
se comprometan de buena fe en un proceso pacífico y negociado».
Según la propia Declaración, aquella voluntad de reconocer está supeditada, entre otras cosas, al respeto
de la Carta de las Naciones Unidas, del Acta Final de Helsinki y de la Carta de París para una nueva Europa
(en particular en lo que se refiere al Estado de Derecho, la democracia y los derechos humanos), la garantía
de los derechos de los grupos étnicos y nacionales así como de las minorías, el respeto de la inviolabilidad
de los límites territoriales, la asunción de obligaciones en materia de desarme y seguridad y el compromiso
de solucionar por vía de acuerdo las cuestiones relativas a la sucesión de Estados y las controversias
regionales.
En la doctrina y en la práctica internacionales se ha buscado, a falta de un deber jurídico de reconocer,
perfilar un deber jurídico de no reconocer (doctrina del no reconocimiento en tanto que sanción) en
aquellos casos en que la situación se establece en contradicción con una regla jurídico-internacional. En
cuanto a las formas que puede revestir el reconocimiento, cabe distinguir por una parte entre un
reconocimiento individual y un reconocimiento colectivo, y por otra entre un reconocimiento expreso y
un reconocimiento tácito o implícito (deducido, éste, de hechos concluyentes como el intercambio de
agentes diplomáticos, la conclusión de un tratado con el nuevo Estado o la adhesión de éste a un convenio
en vigor).
La forma más frecuente es la del reconocimiento individual expreso, que habitualmente se hace mediante
un acto unilateral (nota diplomática, declaración), aunque a veces puede efectuarse a través de un tratado
bilateral con el Estado al que se pretende reconocer o de un comunicado conjunto. La fórmula consistente
en el acuerdo recíproco de establecer (o restablecer) relaciones diplomáticas y proceder en el más breve
plazo posible a la acreditación de embajadores, ha sido utilizada en la práctica española en relación con los
nuevos Estados surgidos en la Europa central y del Este.
La cuestión de si la admisión de un nuevo Estado en una Organización internacional — que cabría
interpretar en principio como un reconocimiento colectivo tácito— implica el reconocimiento por parte de
los distintos Estados miembros de la Organización, es una cuestión controvertida que, no obstante, tiende a
resolverse en un sentido negativo a partir de la consideración del reconocimiento como un acto libre y
discrecional y, como tal, no obligatorio.
Desde el punto de vista del contenido, se ha distinguido, entre un reconocimiento de facto o provisional y
un reconocimiento de iure o definitivo, irrevocable por tanto, precediendo aquél a éste cuando el nuevo
Estado no pueda considerarse aún como plenamente consolidado.
c. Los diferentes tipos de Estado.
Junto al Estado unitario de base nacional o plurinacional, encontramos otra forma, el Estado federal.
En términos generales, el Estado federal presenta las siguientes características:
1)
que el ordenamiento jurídico que regula el Estado federal y la posición de los Estados miembros
del mismo es un ordenamiento de carácter interno y no internacional, y además es un ordenamiento
originario, ya que no deriva del de los Estados miembros;
2)
que el Estado federal tiene un territorio propio, formado por el conjunto de los territorios de los
Estados miembros, y una población también formada por el conjunto de los pueblos de cada uno de los
Estados que forman parte del Estado federal.
42
El Estado federal es un sujeto de D.I. en su conjunto, por lo que se debe negar la subjetividad internacional
de los Estados miembros. No obstante, cabe mencionar el particular caso de Estados partes en una
federación que han llegado a ser miembros de organizaciones internacionales. Esta situación totalmente
anorjnal fue la que presentaron las dos antiguas Repúblicas soviéticas de Bielorrusia y Ucrania, que
formaron parte de la O.N.U. como miembros originarios. Ello fue debido a un acto político, cual fue la
petición de la U.R.S.S., aceptada en la Conferencia de Yalta, de que dichas Repúblicas soviéticas entraran a
formar parte en tanto que miembros originarios de las N.U.
Los Estados federados no gozan de la potestad de concertar tratados internacionales, salvo que sean
autorizados por la Constitución o sean aprobados por el Gobierno federal.
No obstante, por lo que se refiere a la responsabilidad internacional el Estado federal es el único
responsable internacionalmente y es el Gobierno federal el único competente para actuar en el plano
internacional y para conocer de las reclamaciones de otros Estados que se consideren perjudicados por
actos contrarios al D.I. ejecutados dentro de los Estados miembros de la federación.
Finalmente, hay que afirmar que la personalidad internacional la tiene el Estado federal, y no los Estados
partes de la federación.
d. El reconocimiento de Gobiernos.
i. El principio de continuidad.
Las alteraciones que puedan producirse en la organización política interna de un Estado no afectan en
principio a la condición internacional de éste, salvo en el caso de la desaparición de todo gobierno, que
conllevaría la extinción del Estado a falta de uno de sus elementos básicos.
Ello no significa, no obstante, que los cambios internos en un Estado carezcan de toda relevancia en el
plano jurídico internacional. Con todo, esos cambios internos pueden influir en el sentido de que un nuevo
gobierno surgido en un Estado por vías de hecho (golpe de Estado, revolución, etc.) en contradicción con el
orden constitucional establecido puede verse en dificultades para ejercer en plenitud sus funciones en el
plano internacional si no se ve respaldado por el reconocimiento de los gobiernos de otros Estados;
reconocimiento que le permitirá desarrollar relaciones diplomáticas plenas, litigar en nombre del Estado
que pretende representar ante los tribunales de otros Estados (aquellos cuyos gobiernos lo hayan
reconocido), etc.
ii. Rasgos conceptuales del reconocimiento de gobiernos.
Mediante el reconocimiento de gobiernos se declara la voluntad de mantener relaciones con un gobierno
que ha venido a sustituir a otro de forma irregular, esto es, contrariando la legalidad constitucional vigente
(gobierno de facto en contraposición al gobierno legal o de iure). En este sentido se ha podido conceptuar
el reconocimiento de gobiernos, frente al de Estados, como «un acto por el cual se da la conformidad para
continuar las relaciones habituales de intercambio con el nuevo régimen, cuando este nuevo régimen ha
surgido de manera diferente a la sucesión pacífica y normal de autoridades de un país, de modo diverso a la
sucesión de gobiernos constitucionalmente establecida».
De esta caracterización del reconocimiento de gobiernos como acto libre o voluntario se desprende que se
procederá o no a reconocer en función del tipo de las relaciones que se desee mantener con el equipo que
pretende representar al Estado tratándose en este sentido de un acto de elección política y, como tal,
discrecional. En efecto, ningún sujeto (de D.I.) puede obligar a otro a entablar relaciones con él y por tanto,
menos aún, aquellas que exijan reconocimiento.
Ello indica que el reconocimiento de gobiernos, más que el de Estados, está influido por una serie de
factores políticos que hacen difícil su aprehensión según pautas jurídicas: así, no parece que pueda
determinarse mediante normas de D.I. los requisitos que debe reunir un gobierno de facto para ser
reconocido.
Todo gobierno efectivo y estable, esto es, capaz de ejercer con carácter continuo las funciones políticas del
Estado, es un gobierno en el sentido del D.I., siendo irrelevante desde este punto de vista su origen
irregular en la perspectiva del Derecho interno.
43
Es por ello que desde el punto de vista del derecho internacional, se ha entendido a la doctrina de la
efectividad como la más adecuada: según ésta, habría obligación de reconocer a los gobiernos que ejercen
un control efectivo sobre un territorio y la población que en él se asienta.
Por otra parte, existe una indudable relación entre el reconocimiento de gobiernos y el reconocimiento de
Estados, en el doble sentido de que el reconocimiento de un nuevo Estado implica, necesariamente, el del
gobierno que en ese momento ocupa el poder y de que, una vez realizado, el reconocimiento del Estado
persiste a pesar de los cambios de gobierno.
iii. Las doctrinas sobre el reconocimiento de gobierno y la puesta en práctica.
Aparte de la doctrina de la efectividad que se orienta hacia la configuración de un deber de reconocer a
todo gobierno que ejerza un poder efectivo en el territorio estatal, se han elaborado, sobre todo en el
continente americano — sacudido por crónicas convulsiones políticas que conllevan frecuentes relevos en
el poder en distintos Estados— , doctrinas inspiradas, respectivamente, en los criterios de la legalidad
(doctrina Tobar) y de la efectividad (doctrina Estrada).
comentario
En cuanto al criterio de la legalidad, recibió expresión en la doctrina formulada en 1907 por el entonces
Ministro de Asuntos Exteriores ecuatoriano Carlos Tobar (doctrina Tobar), según la cual «la manera mas
eficaz de poner término a los cambios violentos de gobierno inspirados en la ambición consiste en que los
Estados se nieguen a reconocer a los gobiernos transitorios, nacidos de las revoluciones, hasta que
demuestren que gozan del apoyo de sus países», apoyo que debería reflejarse en el asentimiento de una
Asamblea representativa.
La doctrina Tobar, tuvo sus prolongaciones en formulaciones posteriores dentro del continente americano.
Tal es el caso de la doctrina Wilson aplicada en la práctica por los Estados Unidos con respecto a México,
Costa Rica, Nicaragua (en 1926), la República Dominicana (entre 1913 y 1916), Ecuador (en 1913),
Honduras (en 1923), Guatemala (en 1930) y El Salvador (en 1931).
Otra de las aplicaciones del criterio de la legalidad la representa la llamada doctrina Larreta, formulada en
1944 por el entonces Ministro de Relaciones Exteriores de Uruguay Eduardo Rodríguez Larreta, la cual
propugna la adopción de una posición colectiva o concertada por parte de los distintos países americanos
(excluyendo la intervención armada) respecto de los gobiernos surgidos por vías de hecho, en defensa de
los principios de la democracia y de la solidaridad americana.
Finalmente, procede apuntar que la llamada doctrina Betancourt, formulada por el Presidente venezolano
Rómulo Betancourt en 1959 y aplicada en la práctica por Venezuela entre 1959 y 1968. Entre las doctrinas
que se inspiran en el criterio de la efectividad, destaca la doctrina Estrada, contenida en una declaración
hecha en 1930 por el entonces Secretario de Relaciones Exteriores de México Genaro Estrada.
Esta doctrina, que rechaza la aplicación arbitraria que había venido haciéndose del criterio de la legalidad.
Según esta doctrina, más que inclinarse hacia la configuración de un deber de reconocimiento de los
gobiernos surgidos por vía de hecho que se caractericen por su efectividad, se orienta a sustituir en su caso
el reconocimiento expreso por el tácito al referirse a la posibilidad de mantener (o retirar) los agentes
diplomáticos acreditados, lo que no deja de ser un signo externo de la intención de reconocer (o no
reconocer) al nuevo gobierno. Como manifestación de la Doctrina Estrada aparece también la de Díaz
Ordaz, formulada en 1969. Cabe finalmente considerar:
a)
Teniendo en cuenta el carácter discrecional del reconocimiento y su frecuente vinculación a
factores políticos, no puede decirse que exista en el D .I. general una regla que, con base en el principio de
efectividad, obligue a reconocer a los gobiernos de facto cuando efectivamente ejerzan un control sobre el
territorio y la población;
b)
Por otra parte, aún no existiendo en el D.I. general una regla que establezca la obligación de no
reconocer o de dejar de reconocer a gobiernos «ilegales» en ciertos casos podría llegar a establecerse por
vía convencional una obligación de romper relaciones diplomáticas (cfr. en este sentido el art. 41 de la
Carta de las N.U. que prevé esta medida como sanción) o no reconocer como legítimo a un gobierno que
viole obligaciones internacionales básicas, sobre la base de la decisión de un órgano competente de una
organización internacional
44
c)
No parece posible mantener indefinidamente el reconocimiento de un «gobierno en el exilio»
(aquel que reivindica su autoridad sobre un Estado en el que ejercen el poder efectivo otras autoridades),
pues tal actitud puede pasar a convertirse en una ficción cuando las expectativas de retorno al poder por
parte del gobierno desplazado se disipan con la consolidación de la nueva situación.
Finalmente, cabe referirse a la distinción entre un reconocimiento de iure o pleno y un reconocimiento de
facto o parcial, la cual se ajusta a una cierta gradualidad en la actitud de los terceros hacia el nuevo equipo
de poder que surge en un Estado. En la resolución de 1936, el Instituto de Derecho Internacional expresaba
al respecto que el reconocimiento «puede ser, ya definitivo y pleno (de iure), ya provisional o limitado a
determinadas relaciones jurídicas (de facto). En este sentido se ha hablado de la conveniencia de adaptar el
procedimiento del reconocimiento a la realidad, reconociendo a un gobierno nuevo primero como gobierno de hecho y luego, cuando su situación se ha estabilizado, como gobierno de derecho; criterio éste
seguido, por ejemplo, por varios Estados en sus relaciones con el gobierno soviético, sucesivamente así
reconocido por Gran Bretaña por Italia y por Suiza.
iv. Forma de reconocimiento de Gobiernos.
Lo que queda dicho más arriba sobre las formas del reconocimiento de Estados vale en general con
respecto al reconocimiento de gobiernos. Así pues, cabe distinguir entre un reconocimiento expreso, que
suele realizarse a través de un acto unilateral o a veces a través de una declaración conjunta o incluso de un
tratado ad hoc, y un reconocimiento implícito, deducido de ciertos hechos como el intercambio de agentes
diplomáticos o el mantenimiento de los que estaban en sus puestos.
Por lo que respecta a la distinción entre un reconocimiento individual y un reconocimiento colectivo, y en
relación precisamente con este último, procede advertir que la participación de un gobierno en
conferencias internacionales o su admisión en organizaciones internacionales no implica necesariamente su
reconocimiento por parte de los Estados participantes en la conferencia o integrantes de la organización.
Ello no obstante, una organización universal como las N.U. se contempla como un foro apropiado, no ya
sólo para promover y coordinar el no reconocimiento de gobiernos cuya conducta es contraria a ciertas
reglas internacionales básicas, sino incluso para discernir, entre dos gobiernos que se disputan la autoridad
sobre un mismo Estado, cuál de ellos es el representativo.
3.
Sucesión de Estado.
a. Concepto.
Se entiende por sucesión de Estados a la “sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las
relaciones internacionales de su territorio”.
En este contexto, se llama Estado predecesor al estado que ha sido sustituido por otro con motivo de una
sustitución de Estados. Por su parte, se entiende por Estado Sucesor a aquél que ha sustituido a otro
Estado como consecuencia de una sucesión de Estados.
La fecha de sustitución de Estados será aquella en la que el Estado sucesor ha sustituido al Estad
predecesor en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio.
b. Modificaciones territoriales: categorías.
La distinción se fundamenta en las necesidades de la comunidad Internacional, surgida principalmente
como consecuencia de la conclusión del proceso de descolonización. En este sentido, se ha optado por
prescindir de los Estados de reciente independencia a los que se define como “un Estado sucesor cuyo
territorio, inmediatamente antes de la fecha de la sustitución de Estados, era un territorio dependiente,
de cuyas relaciones internacionales era responsable el Estado predecesor. Los tipos de sucesión de
Estado son:
i. Trasferencia de parte de un territorio
Se configura cuando una parte de un territorio de un Estado se trasfiere a otro: así el Tratado de 1867 entre
EE.UU y la URSS relativo a la cesión de Alaska a los EE.UU.
ii. Unificación de Estados
La unificación se da cuando dos o más Estados predecesores se unen para formar un nuevo sujeto de
Derecho Internacional y, como consecuencia de ello, ambos desaparecen como Estados soberanos. Por
45
Ejemplo, la República Árabe de Yemen, y la República Democrática Popular de Yemen, se unieron en 1990
para formar YEMEN.
iii. Absorción
Sin embargo, en estos casos, cabe hablar de ABSORCIÓN en el supuesto de que uno de los Estados
predecesores continúe existiendo y no nace un nuevo sujeto de Derecho Internacional. En este caso, en
1990 la República Democrática Alemana, y la República Federal de Alemania, se unieron para formar un
solo estado con el nombre de “República Federal de Alemania”. La RFA, continuó existiendo como tal. iv.
Disolución de un Estado
La disolución implica el cese de la existencia de un Estado sin continuación de su personalidad jurídica.
Aquí pueden citarse como ejemplos:
Proceso de desintegración de la República Federativa socialista de Yugoslavia: durante este proceso y el
conflicto en la península de los Balcanes, la Comunidad Europea y sus Estados miembros, instituyeron, en
el marco de la Conferencia de Paz sobre Yugoslavia, una Comisión de Arbitraje (1991). A dicha comisión se
le solicitó que se pronunciares sobre si las 6 repúblicas que integraban a Yugoslavia (BosniaHerzegovina,
Croacia, Eslovenia, Macedonia, Serbia y Montenegro –que inicialmente eran un solo país, el cual se separó
en 2006 - ) sucedía en pié de igualdad a la República Federativa Socialista de Yugoslavia y ese Estado
predecesor cesaba en su existencia, sin posibilidad de que alguna de ellas pudiera reclamar continuar la
personalidad jurídica de aquella. De esta manera, en 1992 la Comisión Badinter estableció que el proceso
de disolución de Yugoslavia había concluido y que ese Estado ya no existía, agregando que ninguno de los
estados podía reclamar la continuación de su personalidad jurídica. Señaló también que los nuevos Estados
que habían sido creados en el territorio de la Ex - Yugoslavia, la habían reemplazado y todos ellos eran sus
sucesores
Otro Ejemplo, es el de Checoslovaquia, la cual se disolviere en 1992, naciendo sus Estados Sucesores; la
República Checa y Eslovaquia.
v. Separación de parte de un territorio
Se entiende por secesión la separación de parte de un territorio para formar un nuevo Estado sucesor,
mientras que el Estado precedente continúa su existencia. Usualmente, la secesión se origina con un acto
unilateral de declaración de independencia. Esta independencia se establece a través del ejercicio del
control efectivo sobre un territorio y el reconocimiento de otros Estados, en particular, el del Estado en
cuyo territorio ocurre la secesión. Casos de secesión son los siguientes:
Kosovo: En Febrero de 2008, la Asamblea de las Instituciones provisionales del gobierno de Kosovo, celerbó
una sesión durante la cual se aprobó una declaración de independencia, en virtud de la cual se declara a
Kosovo Estado Independiente y soberano, siendo antes de ello una entidad territorial de Serbia con cierta
autonomía. Serbia, aún niega el reconocimiento como Estado independiente de Kosovo, el cual ha sido
reconocido ya por más de 100 países.
Otro ejemplo fue la secesión de Sudán del Sur que proclamó formalmente su independencia de Sudán en
JULIO de 2011 luego de realizarse un referéndum bajo supervisión de la comunidad internacional, en Enero
de ese año. Sudán del Sur se convirtió así en el estado soberano más joven del mundo.
Sudán del Sur fue propuesto como nuevo miembro de las Naciones Unidas el 13 de julio de 2011 por los
miembros del Consejo de Seguridad.13La recomendación fue tomada por la Asamblea General que aprobó
la incorporación de Sudán del Sur como el 193.º miembro de la ONU.
Un caso particular se presenta con la desintegración de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas
(URSS) de la que se separaron Armenia, Azerbaiyán, Bielorrusia, la Federación de Rusia, Georgia, Kazajstán,
Kirguistán, Moldova, Tayikistán, Turkmenistán, Ucrania, y Uzbekistán. La Federación de Rusia se declaró
continuadora de la personalidad jurídica de su estado predecesor (la URSS) y no contó con objeción alguna
de los demás Estados sucesores. Por ello, la URSS sufrió al SEPARACIÓN de parte de sus territorios, y NO
hubo DISOLUCIÓN como lo que ocurrió con Yugoslavia.
c. Modificación ilícita de un territorio.
46
Es importante destacar que en el ámbito del derecho internacional, actual, la anexión por la fuerza de un
territorio NO constituye una hipótesis de sucesión de Estados y resulta contraria a los principios del
derecho internacional acogidos en la Carta de las Naciones Unidas.
Agregué de internet -> Para ser lícita, la modificación territorial debe de ser pacífica. Por ello, las
convenciones de 1978 y de 1983 (artículos 6 y 3, respectivamente), excluyen de su ámbito de aplicación
material las sucesiones de estados que se produzcan en violación del derecho internacional, y, en particular,
de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas. Uno de los
principios de la Carta (artículo 2.4) es la prohibición del uso de la fuerza contra la integridad territorial o la
independencia política de cualquier Estado.
Una modificación territorial en violación del Derecho Internacional no puede dar lugar a la aplicación de las
reglas de sucesión de Estados, es decir, no da lugar a la sustitución por el Estado ocupante en los derechos y
obligaciones del Estado ocupado.
No se reconocerá como legal ninguna adquisición territorial derivada de la amenaza o el uso de la fuerza.
Ni aún el uso legal de la fuerza armada, fundado en el derecho de legítima defensa frente a una agresión,
autoriza al Estado que repele la agresión a apoderarse de parte del territorio de su agresor. De hecho, la
práctica de las últimas décadas no ha considerado ceñidas a las normas de sucesión de estados aquellas
modificaciones territoriales ilícitas. Así, la ocupación de parte del territorio sirio y palestino por Israel y la
ocupación por Indonesia de la antigua colonia portuguesa de Timor Oriental, no dieron lugar a la
adquisición de dichos territorios por los estados ocupantes.
d. Sucesión de Estados en materia de Tratados.
i. Efectos sobre los Tratados Internacionales.
En esta materia rige la Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de tratados adoptada
en 1978 y que entró en Vigor en 1996.
La convención recepta respecto de los Estados de reciente independencia, el principio de “tabula rasa” por
el cual, el Estado sucesor, NO se encuentra obligado por los tratados suscriptos por el Estado predecesor.
La excepción a ello, la constituyen las disposiciones que se refieren a los Tratados que establecen fronteras,
como tampoco a aquellos que establecen obligaciones y derechos relativos al uso de un territorio (salvo los
que prevén el establecimiento de bases militares extranjeras en el territorio al que se refiere la sucesión de
Estados).
La Convención de Viena del 78, no ha hecho distingo alguno en relación a los tratados que versan sobre
Derechos Humanos, donde se considera que la sucesión de Estados con relación a dichos instrumentos se
produce en forma automática.
Cuando se trata de Tratados Multilaterales, basta con que el Estado sucesor (siguiendo en el caso de los
Estados de reciente Independencia) notifique su calidad de Estado parte en virtud de la sucesión de
Esatdos referida a un Estado determinado.
En los demás casos de sucesión de Estados (unificación, absorción, disolución, y separación), se aplica la regla
de la continuidad: los Estados sucesores continúan obligados por los tratados en los que Estado predecesor
era Parte a la fecha de la sucesión de Estado, salvo:
- que la aplicación del tratado al nuevo Estado sea incompatible con su objeto y fin; cuando el tratado fuera restringido a cierto número de Estados.
- o que los Estados interesados hubieran convenido algo distinto.
La convención prevé el supuesto de que el Tratado haya previsto de manera expresa el caso de sustitución
de Estados, a los fines de incorporación de un estado sucesor, así dispone:
1.
Cuando un tratado disponga que, en caso de una sucesión de Estados, un Estado sucesor tendrá la
facultad de considerarse parte de él, ese Estado podrá notificar su sucesión respecto del tratado.
2.
Si un tratado dispone que, en caso de una sucesión de Estados, un Estado sucesor será
considerado parte en él, esta disposición surtirá efecto como tal, sólo si el Estado sucesor acepta
expresamente por escrito que se le considere parte en el tratado.
En estos supuestos, un Estado sucesor que haga constar su consentimiento en ser parte en el tratado
47
será considerado parte desde la fecha de la sucesión de Estados, salvo que el tratado disponga o se
convenga en otra cosa.
ii. Efectos sobre la nacionalidad.
Los efectos de la sucesión de Estados en materia de nacionalidad, pueden clasificarse según se trate de
personas naturales o de personas jurídicas.
1. Efecto de la sucesión de Estados en materia de nacionalidad de personas naturales
En el ámbito de las NU, la Comisión de Derecho Internacional elaboró un proyecto de artículos sobre la
nacionalidad de las personas naturales en relación con la sucesión de Estados, aprobada por la Resolución
de la Asamblea General de las Naciones unidas 55/153 de diciembre del 2000. Desde entonces, la AG ha
reiterado, a través de numerosas resoluciones su invitación a los gobiernos para que consideren tener en
cuenta los artículos elaborados por la CDI al tratar las cuestiones relativas a la nacional de las personas
naturales en relación con la sucesión de Estados, y los insta a elaborar instrumentos jurídicos a efectos de
evitar la apatridia.
Existen numerosos estados que objetaron algunas de las cláusulas en vista de que aún persiste cierta
posición, entre los estados, que sostiene que la cuestión de la nacionalidad es una prerrogativa exclusiva
de los Estados regulada por el derecho interno.
Los Estados optaron por regular la nacionalidad a través de su legislación interna en ocasión de procesos
de sucesión de estados, puntualmente en los casos de la Europa Oriental y central. Así en el año 2006, el
Consejo de Europa, adoptó el Convenio sobre la prevención de los casos de apatridia en relación con la
sucesión de Estados (el cuál entró en vigor en el año 2009). Esta norma contiene disposiciones más
detalladas referidas a las obligaciones de los estados en relación a prevenir y reducir los casos de apatridia
con relación a la sucesión de Estados.
El proyecto de artículos de la CDI en su preámbulo, recoge 2 principios fundamentales:
La nacionalidad se rige esencialmente por el derecho interno dentro de los límites establecidos por el
derecho internacional.
La nacionalidad es un derecho humano.
La comisión sugiere un número de condiciones para la identificación de los nacionales en cada caso de
Sucesión de Estados. Ella va más allá del principio del vínculo efectivo, desarrollando el principio del
vínculo apropiado.
La nacionalidad del Estado sucesor no podrá ser atribuida contra la voluntad de los individuos, salvo que la
no atribución resultara en apatridia.
Por otra parte, el Estado sucesor no está obligado a otorgar su nacionalidad a residentes habituales en
otros estados, y que posean otra nacionalidad. También puede exigir la renuncia a otra nacionalidad como
requisito para la adquisición de la suya. Tanto el Estado predecesor como el Estado sucesor pueden
establecer la pérdida de sus respectivas nacionalidades frente a la adquisición voluntaria de la
nacionalidad del otro.
Se establece en forma clara el derecho a una nacionalidad para todo individuo que tenía la calidad de
nacional del Estado predecesor a la fecha de la sucesión de Estados y, junto a ello, se consagra la
obligación internacional de prevenir la apatridia.
Se presume la nacionalidad del Estado sucesor a favor del individuo que revista la calidad de residente
habitual del territorio afectado por la sucesión de Estados a la fecha de dicha sucesión. Sin embargo, dicha
nacionalidad no podrá ser impuesta a nacionales de terceros Estados que sean residentes habituales del
territorio afectado.
Se recomienda a los Estados adoptar legislación sobre nacionalidad que sea compatible con lo dispuesto
en ella. De este modo, se reconoce tácitamente el principio que incumbe a cada Estado determinar
quiénes son sus nacionales.
El proyecto recoge los principios de unidad de la familia, de protección de los niños, de no discriminación
y de inoponibilidad frente a terceros estados de la nacionalidad concedida sin respetar el principio del
vínculo efectivo, salvo que resulte en apatridia.
48
Así mismo, la condición jurídica de los residentes habituales no será afectada por la sucesión de Estados.
En la segunda parte del proyecto, se contempla específicamente la transferencia de parte del territorio.
Para este supuesto, se atribuye la nacionalidad del Estado sucesor a los residentes habituales del territorio
afectado y se dispone el retiro de la nacionalidad del Estado predecesor, a menos que, en ejercicio del
derecho de opción, el individuo desee conservarla.
En los casos de unificación y absorción, siempre el estado sucesor atribuirá su nacionalidad a quienes a la
fecha de sucesión revestían la calidad de nacionales de cualquier estado predecesor. La pérdida de la
nacional del estado predecesor, en caso de unificación, es consecuencia de la desaparición de ese
Estado. El Estado sucesor debe conceder su nacionalidad tanto a lo nacionales de estado predecesor
residentes en el territorio como a los que residen en un tercer Estado, salvo que posean la nacionalidad
de otro Estado.
Cuando ocurre la disolución de un Estado, la pérdida de la nacionalidad del Estado predecesor, es
también consecuencia de su desaparición.
En los casos de separación de parte de territorio, se establecen distintos criterios de atribución de la
nacionalidad por los Estados sucesores, siendo el criterio principal la residencia habitual y se regula el
derecho de opción.
a) Efectos de la sucesión de estados en materia de nacionalidad de las personas jurídicas: La existencia
de un vínculo de nacionalidad es necesaria para la aplicación del derecho internacional respecto de una
persona jurídica a fin de resolver cuestiones tales como los efectos de la protección diplomática, los
conflictos de leyes, el trato a los extranjeros, y la responsabilidad de los Estados. En este sentido, cabe la
observación de 2 puntos principales:
1) No existe un concepto rígido de nacionalidad respecto de las personas jurídicas;
2) La analogía que cabe trazar entre la nacionalidad de las personas jurídica y de las personas naturales
tiene un límite.
La nacionalidad de las personas jurídicas se establece con referencia a uno o varios elementos tales como
su constitución o formación, el domicilio social, el centro de operaciones, o el lugar de gestión real y el
control o interés preponderante.
El concepto de la nacionalidad de las personas jurídicas parece ser aceptado por el derecho de los
extranjeros; así el derecho inglés y el estadounidense, subordinan la nacionalidad de las personas
jurídicas al centro de constitución o creación; otros, como el derecho francés lo determinan en base al
domicilio real, mientras que el derecho alemán lo hace según el domicilio social.
El tema de la nacionalidad de las personas jurídicas propiamente dicho no ha sido tratado por la CDI.
Diferencias con el derecho interno y sus atenuaciones.
Uno de los métodos tradicionales utilizado por la ciencia jurídica para caracterizar al derecho internacional
se fundamenta en la comparación de este sistema con el derecho interno de los Estados. Así es que el
ordenamiento jurídico internacional, tal como ha sido definido, presenta una serie de peculiaridades que
lo distinguen de los distintos derechos internos.
La doctrina, en general, sostiene que las diferencias esenciales entre el derecho interno y el derecho
internacional radican en la inexistencia dentro de este último de: a) un órgano legislador; b) un órgano
juzgador obligatorio; c) un vínculo de subordinación de los sujetos de ese ordenamiento.
2.
Efectos de la sucesión de Estados sobre la nacionalidad de las personas jurídicas.
La existencia de un vínculo de nacionalidad es necesaria para la aplicación del derecho internacional
respecto de una persona jurídica a fin de resolver cuestiones tales como los efectos de la protección
diplomática, los conflictos de leyes, el trato a los extranjeros, y la responsabilidad de los Estados. En este
sentido, cabe la observación de 2 puntos principales:
1) No existe un concepto rígido de nacionalidad respecto de las personas jurídicas;
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2) La analogía que cabe trazar entre la nacionalidad de las personas jurídica y de las personas naturales
tiene un límite.
La nacionalidad de las personas jurídicas se establece con referencia a uno o varios elementos tales como
su constitución o formación, el domicilio social, el centro de operaciones, o el lugar de gestión real y el
control o interés preponderante.
El concepto de la nacionalidad de las personas jurídicas parece ser aceptado por el derecho de los
extranjeros; así el derecho inglés y el estadounidense, subordinan la nacionalidad de las personas
jurídicas al centro de constitución o creación; otros, como el derecho francés lo determinan en base al
domicilio real, mientras que el derecho alemán lo hace según el domicilio social.
El tema de la nacionalidad de las personas jurídicas propiamente dicho no ha sido tratado por la CDI.
3. Efectos sobre el ámbito económico: sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas. Este
aspecto de la sucesión de estados, ha sido regulado por la Convención de Viena de 1983, la cual no ha
reunido el número de Ratificaciones necesarias para su entrada en vigor.
Ejemplo de sucesión de Estados en materia de Bienes y archivos, la constituye el acuerdo de 2001 entre
Bosnia-Herzegovina, Croacia, Macedonia, Eslovenia y la Ex República Federativa de Yugoslavia
(actualmente los Estados de Serbia y Montenegro), que entró en vigor en 2004 y conforme al cual, todos
los Estados sucesores de la Ex República Federativa Socialista de Yugoslavia la suceden en pie de igualdad
en sus bienes archivos y deudas.
En materia de bienes la CV de 1983 establece un criterio para la adjudicación de la pertenencia de los
bienes del Estado predecesor al Estado sucesor:
Si se trata de bienes inmuebles, la regla general establece que los que estuvieran situados en el
territorio al que se refiere la sucesión pasarán al Estado sucesor. Cuando se encuentre en el territorio de
un tercer Estado (distinto al Estado predecesor) y en los casos de disolución, los bienes pasarán a los
Estados sucesores en partes equitativas.
Si se trata de bienes muebles, la regla determina que se adjudicarán al Estados sucesor aquellos
muebles del Estado predecesor vinculados a su actividad en relación con los territorios a los que se refiere
la sucesión.
Con relación a los archivos, se establecen distintas categorías de archivos que se trasmitirán del estado
predecesor, al estado sucesor:
1) Los archivos necesarios para la normal administración del territorio referidos a la sucesión del Estado.
2) Los archivos distintos a los anteriores, que versen exclusiva o principalmente sobre el territorio al que
se refiera la sucesión de Estados.
3)La prueba disponible en sus archivos que guarde relación con títulos territoriales del territorio
transferido o de sus fronteras.
4) Los archivos vinculados a los intereses del territorio transferido, siendo las reproducciones a solicitud y
expensas del Estado sucesor.
La regla general establece que el traspaso de los archivos de Estado predecesor, al estado sucesor, se
regirá en principio por lo que ellos acordaren. Ese acuerdo, sin embargo, no puede menoscabar el
derecho de los pueblos del Estado sucesor al desarrollo, a la información sobre su historia, y a su
patrimonio cultural.
Conforme a la CV de 1983, se entiende por deudas de Estado a aquellas obligaciones financieras del
estados predecesor para con otro Estado, Organización Internacional, o cualquier otro sujeto de derecho
internacional, contraídas de conformidad con el derecho internacional. La convención en este aspecto se
aparta de la doctrina por el árbitro de en el asunto de la deuda pública Otomana que estableció que el
derecho consuetudinario no preveía la distribución proporcional de la deuda del Estado predecesor entre
los nuevos Estados sucesores. La Cv, establece, por su parte, que a falta de acuerdo, la deuda del Estado
predecesor, pasará al Estado sucesor en proporción equitativa en relación con los bienes, derechos e
intereses transferidos al Estado sucesor respecto de la deuda contraída por el Estado predecesor.
4. Otros sujetos de Derecho Internacional.
50
Existe una serie de situaciones internacionales, cuya subjetividad internacional no aparece en todos los
casos como indiscutida.
a. La situación de la Santa Sede y la Ciudad del Vaticano.
La Santa Sede: su personalidad internacional:
Entendemos por Santa Sede, según ha sido definida por el canon 361 del Codex Iuris Canonici, revisado el
25 de enero de 1983:
«No sólo el Romano Pontífice, sino también las Congregaciones, los Tribunales y los Oficios, por medio de
los cuales el mismo Romano Pontífice suele despachar los asuntos de Ia Iglesia Universal.»
La Santa Sede, precisamente por estar a la cabeza de ella el Papa, podemos también definirla como el ente
central y supremo de la Iglesia Católica.
La subjetividad de la Santa Sede dentro de la Sociedad internacional se remonta a la época del nacimiento
de esta última y tiene una base histórica innegable, unida a razones de orden espiritual. Por ellas, la Santa
Sede, aun en la época en que estuvo privada de base territorial entre los años 1870 y 1929,
«continuó operando como sujeto internacional, recibiendo y enviando agentes diplomáticos y concluyendo
actos regulados por el Derecho Internacional». Pero, aun prescindiendo de razones de orden histórico,
existen otras de orden puramente jurídico que resultan también convincentes para afirmar la personalidad
internacional de la Santa Sede.
La afirmación de su personalidad internacional se basa en las sgtes. Razones:
1)
La Santa Sede, pese a la desaparición de los Estados Pontificios a partir de 1870, continúa siendo
destinataria de normas internacionales y ejercitando el derecho de legación activo y pasivo, características
inherentes de los sujetos con personalidad internacional.
2)
Ha participado y sigue participando en la conclusión de verdaderos y propios negocios jurídicos
internacionales, creadores de normas internacionales.
3)
Que su potestad, en orden a la creación de instrumentos jurídicos internacionales, se ha
manifestado y se manifiesta, no sólo en lo que se refiere a los Concordatos, sino también en la estipulación
de auténticos tratados internacionales. Ejemplo bien claro fue la conclusión del Tratado de Letrán entre el
Reino de Italia y la Santa Sede, que fue parte en el mismo, reconociéndosele además su personalidad
internacional preexistente, y creándose un nuevo sujeto internacional, que se le denominó «Estado de la
Ciudad del Vaticano». Que la Santa Sede actuó como parte en el Tratado de referencia y
consiguientemente como sujeto internacional resulta evidente, pues es totalmente inadmisible mantener
que fuera el propio Estado de la Ciudad del Vaticano quien pactara, ya que aún no había nacido.
i. La ciudad del Vaticano: su personalidad internacional. Naturaleza jurídica.
La Ley de Garantías italiana del año 1871 no dio a la llamada «cuestión romana» una solución satisfactoria,
ya que se trataba de una solución unilateral, que no fue aceptada por el Papa.
Con la Ley de Garantías se pretendió consagrar la desaparición de la soberanía temporal, negándosele
incluso a la Santa Sede la propia ဠlos Estados Pontificios y no se reconocía al Papa más que unas
determinadas prerrogativas. De esta situación se sale por los Acuerdos de Letrán, de 11 de febrero de 1929.
Los Acuerdos de Letrán son tres: Un tratado político, un Concordato y una convención financiera. Por el
primero y en su art. 3: «Italia reconoce a la Santa Sede la plena propiedad y la exclusiva y absoluta
potestad.
Y jurisdicción soberana sobre el Vaticano, tal como actualmente está constituido, por los especiales fines y
con las modalidades estipuladas en el presente Tratado. Los límites de dicha Ciudad son los indicados en el
piano que constituye el anexo I del presente Tratado.
La personalidad internacional de la Ciudad del Vaticano nació el mismo día en que se ratificaron los
acuerdos de Letrán; es decir, el 7 de junio de 1929.
En el mismo día de la ratificación, el Sumo Pontífice, por Motu proprio, promulgó las seis leyes orgánicas
que constituyen las bases jurídicas sobre las cuales se asienta el nuevo Estado. Tales leyes se publicaron el
día siguiente en el suplemento del Acta Apostoiicae Sedis y constituyeron la primera manifestación de la
soberanía del nuevo Estado, cuyos poderes se acumulan, y aún más se encaman, en el órgano supremo que
51
es el Romano Pontífice. En las citadas leyes orgánicas se estableció lo siguiente: En la primera y
fundamental se determinaron los órganos constitucionales del Estado, su composición, sus atribuciones y
las garantías jurídicas de los que crean violado su propio derecho o interés por un acto administrativo. Se
estableció también la bandera, el escudo de armas y el sello oficial de la Ciudad del Vaticano. Por la
segunda, se determinan las fuentes del Derecho; en la tercera, se establece la ciudadanía vaticana y la
residencia; en la cuarta, se contiene el ordenamiento administrativo: la quinta señala el ordenamiento
económico, comercial y profesional, y la sexta, las prescripciones sobre la seguridad pública.
El territorio está constituido por un espacio geográfico que no se halla sometido a ninguna otra potestad
que no sea la del gobierno propio de la Ciudad del Vaticano. Ello queda reglamentado en el art. 4 del
Tratado de Letrán, que dice exactamente:
«La soberanía y la jurisdicción exclusiva que Italia reconoce a la Santa Sede sobre la Ciudad del Vaticano
supone que en la misma no puede llevarse a efecto ninguna injerencia por parte del Gobierno italiano y
que no existe otra autoridad en ella que la de la Santa Sede»
El territorio de la Ciudad del Vaticano, que comprende una superficie de 44 hectáreas, está delimitado por
el art. 3 del Tratado de Letrán, respecto al cual cabe hacer la consideración de la situación particular de la
plaza de San Pedro, que:
«Continuará estando normalmente abierta al público y sujeta a los poderes de policía de la autoridad
italiana»;
Pero, no obstante ello:
«cuando la Santa Sede, por funciones particulares, creyese oportuno cerrar temporalmente la plaza de
San Pedro al libre tránsito del público, las autoridades italianas, al menos que no sean invitadas por la
autoridad competente a permanecer, se retirarán más allá de la línea externa formada por las columnas
de Bemini y su prolongación»
Más tarde, en el art. 7 del mismo Tratado se estipula que,
«en conformidad a las normas de Derecho Internacional, está prohibido a las aeronaves de cualquier
especie sobrevolar el territorio del Vaticano».
Con ello se expresa claramente que la soberanía vaticana se extiende a la columna de aire por encima de la
Ciudad del Vaticano.
La población, la forman los ciudadanos que tengan su residencia estable en la Ciudad. La residencia sé
deriva según el artículo 9, de la relación de dignidad, cargo, oficio o empleo, siempre que se trate de
dignidades eclesiásticas para las cuales está prescrita la concesión de ciudadanía (art. 10). Puede
concederse también la ciudadanía vaticana por el Papa, por el Secretario de Estado y por el Gobernador de
la Ciudad del Vaticano y se consideran también ciudadanos los Cardenales aunque residan en la ciudad de
Roma. Como se ve, no se siguen los criterios utilizados generalmente por el Derecho de nacionalidad, del
ius soli (lugar de nacimiento) o ius sanguinis (nacionalidad de los padres), para la concesión de la
ciudadanía.
ii. Naturaleza jurídica de la Ciudad del Vaticano.
La propia razón de ser de la Ciudad del Vaticano nos ha de aclarar el problema de su naturaleza jurídica.
Su creación obedece a la necesidad de asegurar la libertad absoluta y visible y la independencia de la Santa
Sede, asegurándole de modo estable una condición de hecho y de derecho que garantice la absoluta
independencia para el cumplimiento de su alta misión en el mundo.
Ello pone de manifiesto que el «Estado» de la Ciudad del Vaticano —así se le denomina en los arts. 22 y
26 del Tratado de Letrán— es un ente con la especial misión de servir de base territorial a otro — la Santa
Sede— . Por otro lado, tampoco podemos dejar de reconocer que en el mismo se dan, e incluso fueron
buscados así de propósito, los elementos — territorio, población, organización y soberanía— que
caracterizan al Estado moderno y que el ordenamiento internacional los toma como base para la
subjetividad internacional.
Por último, el Estado de la Ciudad del Vaticano ha sido reconocido internacionalmente, tanto por Italia
como por los demás Estados.
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Se trata de un Estado neutralizado. La situación de la Ciudad del Vaticano por lo que respecta a Italia es de
plena soberanía. Las mutuas obligaciones asumidas por ambas partes clarifican la cuestión. La Santa Sede
se compromete a cerrar los accesos del Vaticano, excepto la plaza de San Pedro, y asumir la reglamentación
de los Institutos religiosos que tienen propiedad en su territorio. Por su parte, el Estado italiano se
comprometió a dejar libre de todo vínculo de eventuales ocupantes al territorio de la Ciudad del Vaticano,
comprometiéndose además a asegurar a sus expensas los servicios telefónicos, telegráficos y postales, etc.,
del Vaticano. Se comprometía también el Estado italiano a no alterar los nombramientos administrativos
que interesen al Vaticano sin acuerdo de éste y al libre acceso a la Ciudad del Vaticano de los Cardenales,
diplomáticos, etc.
iii. El problema de la relación entre la Santa Sede y la Ciudad del Vaticano.
Se trata de 2 sujetos del derecho internacional, cuyo nexo de unión radica precisamente en la existencia de
un Órgano común a ambos: el Papa.
«El Sumo Pontífice, soberano del Estado y de la Ciudad del Vaticano, tiene la plenitud de los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial.»
El Papa, como es sabido y recoge expresamente el canon 361 del Codex Iuris Canonici citado, está a la
cabeza de la Santa Sede y, por otro lado, es el soberano de la Ciudad del Vaticano.
No se debe olvidar tampoco que la Santa Sede es, un sujeto de D.I. Tal personalidad aparece expresamente
reconocida en el art. 2 del Tratado lateranense, cuando se dice que «Italia reconoce la soberanía de la
Santa Sede en el campo internacional, tributo inherente a su naturaleza, en conformidad a la tradición y a
las exigencias de su misión en el mundo»
Precisamente valiéndose de dicha personalidad se estipuló el acuerdo que dio nacimiento al Estado de la
Ciudad del Vaticano.
La unión entre la Santa Sede y el Estado de la Ciudad del Vaticano ha sido definida como un supuesto de
unión personal. La relación de subordinación entre la Ciudad del Vaticano y la Santa Sede hace que, por el
contrario, la unión entre estos dos peculiarísimos sujetos del Ordenamiento internacional, aunque pueda
llevarse a la figura general de las uniones internacionales, no sea clasificable.
Ello no es obstáculo para que reconozcamos la subjetividad internacional del Estado de la Ciudad del
Vaticano que se presenta como la libre creación en un Tratado de un sujeto internacional por otros dos
sujetos internacionales — Santa Sede e Italia— reconocido por la generalidad de los miembros de la
Comunidad Internacional y con la finalidad de que cumpliera la misión primordial de dar base territorial a
un sujeto internacional preexistente — la Santa Sede— y facilitara con ello el cumplimiento por este último
de su cometido de orden preferentemente religioso.
b. La Soberana Orden de Malta.
Uno de los casos más discutidos de personalidad internacional es el de la Soberana Orden de Malta. Dicha
Orden gozó en otro tiempo de clara soberanía territorial y tuvo originariamente un carácter religiosomilitar, siendo conocida por la denominación de Orden de San Juan de Jerusalén. En su historia se pueden
distinguir cuatro periodos:
1)
El primero es el de su establecimiento en el Sacro Hospital de San Juan de Jerusalén entre los años
1042 a 1310;
2)
En segundo período se inaugura con la ocupación de la Isla de Rodas, que pertenecía al Imperio
bizantino, y en la cual permaneció dos siglos. Por Bula de Nicolás V, del año 1446, el Gran Maestre de la
Orden fue reconocido como Príncipe soberano de Rodas.
3)
Un tercer período se abre en el año 1530, en que la Orden se traslada a la Isla de Malta por
merced de Carlos V En ella continúa hasta el año 1798 en que fue ocupada la isla por Napoleón y fue
expulsada de la misma. La expulsión se consolidó internacionalmente en el Tratado de paz de París, de
1814, cuyo art. 7 confiere la Isla de Malta a Inglaterra.
4)
El cuarto período en la historia de la Orden que va desde la fecha de su expulsión (1798) hasta
nuestros días, hay que centrarlo en Roma.
53
En los años cincuenta la Orden pasó por un mal momento, ya que llegó a discutirse ante los Tribunales de la
Curia Romana su propia existencia. La Sentencia cardenalicia de 24 de enero de 1953 dejó bien sentado que
se trata de una Orden religiosa y como tal depende de la Santa Sede y está regulada por el Ordenamiento
Canónico, pero en el ámbito de este Ordenamiento y en los límites de esta subordinación, goza de una
amplia autonomía de organización y movimiento, la cual le permite asumir derechos y deberes de carácter
internacional frente a terceros Estados, quienes la reconocen como sujeto de Derecho Internacional .
Respecto a la personalidad internacional, hay que tener en cuenta que la Orden de Malta mantiene
relaciones diplomáticas con algunos Estados o sujetos del D.I., entre los cuales se encuentra España,
Argentina, Brasil, Haití, San Marino y la Santa Sede. Por parte italiana fue reconocida por Decreto de 2 de
diciembre de 1929, y la personalidad de la Orden de Malta también se encuentra reconocida por
Sentencias del Tribunal de Casación italiano.
Aunque la personalidad internacional fue sostenida por bastantes autores, debemos manifestar que la
dependencia de la Santa Sede y la falta de territorio le dan un status bastante equívoco, y es dudosa e
insatisfactoria la postura de mantener sin ningún género de dudas la personalidad internacional plena de la
Orden de Malta.
c. La subjetividad internacional de los pueblos.
En el orden jurídico internacional contemporáneo está vigente un principio fundamental según el cual
todos los pueblos tienen derecho de libre determinación.
La formación del indicado principio como principio de Derecho Internacional general positivo se ha
producido principalmente en el contexto de la lucha por la descolonización.
Por lo que se refiere a su proyección en el contexto de la descolonización posee especial relevancia la
Resolución 1514 de 1960 que contiene la «Declaración sobre la independencia a los países y pueblos
coloniales».
En una formulación más general se encuentra el reconocimiento hecho por la Resolución 2625 de 1970
que establece que:
“todos los pueblo tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa su condición política,
y de proseguir su desarrollo económico, social y cultural; y todo Estado tiene el deber de respetar ese
derecho…”
Siendo entonces el objetivo último del principio de libre determinación, en su sentido más general, la
realización de la democracia.
En el margen del régimen del derecho a la libre determinación cabe hacer un distingo entre aquellos
pueblos cuyo territorio posee un status internacional específico, de los pueblos organizados o integrados a
un Estado:
1) En el primer caso, se trata de los pueblos sometidos a la dominación colonial donde el Estado que
administra o controla el territorio no es considerado, a la luz del D° Internacional, como representante
legítimo del pueblo que lo habita.
En este supuesto, el ejercicio del derecho a la libre determinación cosiste en la expresión libre y genuina de
la voluntad del pueblo de un territorio no autónomo, el cual podrá alcanzar la plenitud del gobierno propio
constituyéndose en Estado independiente, o asociándose o integrándose libremente a un Estado
independiente.
Por otro lado, a la condición jurídica de los pueblos dominados colonialmente, cabe asimilar por un lado los
pueblos sometidos a dominación extranjera (tal el caso del pueblo palestino) y la de los pueblos sometidos
a regímenes racistas. Todos estos pueblos tienen un derecho protegido, en el orden internacional a
liberarse de esa situación y es en ésta medida que son sujetos en el orden internacional. 2) También los
pueblos constituidos en Estado, son titulares del derecho a la libre determinación. En estos casos, el Estado
representa legítimamente al pueblo en su conjunto y por ello, dentro de la actual estructura de la
Comunidad Internacional, no puede en principio plantearse la cuestión de posibles subjetividades
internacionales separadas de otros “pueblos” integrados en ese territorio.
54
El núcleo central del derecho de autodeterminación en este caso entendido como manifestación de la
soberanía, es el de elegir libremente sin injerencia extranjera su propia condición política.
No cabe afirmar el derecho a la secesión de un pueblo minoritario en el seno de una comunidad estatal si
“de conformidad con el ppio. de la libre determinación de los pueblos está dotado de un gobierno que
representa a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio sin distinción por motivos de credo, raza o
color”.
Ciertamente no puede ignorarse que cuando se produce el hecho de la disolución de un Estado, el principio
de libre determinación cumple una función legitimadora de la consolidación de nuevos estados surgidos en
sustitución del anterior (tal como ha sucedido con los estados nacientes de la disolución de la URSS).
En todos los casos son cuestiones de autodeterminación “interior” las que pueden plantearse, pero que en
el derecho Internacional no se plantea la posibilidad de que un “pueblo” integrado en un Estado tenga
derecho a ejercer internacionalmente una capacidad de obra diferente de la que ejercita el estado que lo
representa.
No obstante es importante destacar la situación en la que un Estado utiliza la fuerza armada contra una
“colectividad humana” separada dentro de su territorio que por hipótesis reivindicara pacíficamente su
autodeterminación, lo que sería un acto gravemente violador de los derechos humanos y de los miembro
de tal comunidad, y sólo en esa medida, ello podría abrir una vía para la afirmación de la titularidad de un
derecho de autodeterminación en el plano internacional, según el cual el pueblo decidiría su independencia
o integración de un Estado.
Por último, cabe recordar que multitud de instrumentos internacionales, en particular resoluciones de
órganos y organismos de la ONU, han establecido el derecho de todos los pueblos a la soberanía
permanente sobre sus riquezas, recursos naturales y su derecho al desarrollo.
d. Beligerantes, insurrectos y movimientos de liberación nacional.
Estudiamos aquí situaciones que se originan con motivo de movimientos insurreccionales. En algunos casos
el grupo social que se ha sublevado llega a controlar una parte del territorio del Estado y a establecer sobre
el mismo una cierta organización. La existencia de una tal situación, puede ser reconocida tanto por el
propio Gobierno del Estado donde acontece, como por terceros Estados y tiene una serie de consecuencias
importantes. La principal de ellas es la de aplicar a la contienda civil los derechos y obligaciones derivados
del Derecho de Guerra y de neutralidad. Los terceros Estados pueden tener intereses en el territorio
ocupado por los sublevados y la necesidad de proteger los que también tengan en dicho territorio sus
nacionales. La declaración de beligerancia les permite también poder beneficiarse del status de
neutralidad.
Al grupo sublevado le supone también el beneficio de serle aplicable las leyes de la guerra, y el que se les
trate por terceros países en un plano de igualdad respecto al Gobierno legítimo.
La Comunidad rebelde posee ciertos derechos, y obligaciones directamente emanados del orden jurídico
internacional, lo que evidencia que tiene el carácter de sujeto internacional. Si bien se trata de un sujeto de
carácter provisional, pues la situación de hecho sobre la que se funda la subjetividad de los beligerantes
está destinada a desaparecer. En efecto, el status que se les reconoce desaparece con la terminación de la
guerra civil, cuando la insurrección es aplastada o, finalmente, si llega a controlar todo el territorio,
transformándose en este último caso de Gobierno de facto local o Gobierno de facto general.
Una situación no igual, pero vecina, es la conocida por insurrección. Es propia de la práctica americana y se
aplica de una manera preferente para los casos de buques insurrectos que ejercen actos de guerra en el
mar.
El D.I. americano se ocupa de la cuestión en varias Convenciones, y especialmente en la firmada en La
Habana en 1928, titulada «Deberes y derechos de los Estados en caso de guerra civil». De ella citamos dos
artículos muy significativos:
1)
En el art. 2 se dice que: «la calificación de piratería, emanada del Gobierno del país, contra
buques alzados en armas no obliga a los demás Estados»,
55
2)
Y en el art. 3.° se estipula que «el buque insurrecto, de guerra o mercante, equipado por la
rebelión que llegue a un país extranjero o busque refugio en él será entregado por el Gobierno de éste al
Gobierno constituido del país en lucha civil y los tripulantes serán considerados como refugiados
políticos».
Los dos artículos citados son suficientes para poner de relieve cómo la situación de insurrección tiene una
regulación especial. Finalmente, en manera alguna debe hablarse de la subjetividad internacional de los
insurrectos. Son situaciones totalmente transitorias que, sí consiguen apoyo territorial, pueden
transformarse en beligerancia.
Una cuestión nueva y en cierto modo vecina a las anteriores, presentan los Movimientos de liberación
nacional, organizados con la finalidad de luchar por la independencia de las Colonias, conseguir un
asentamiento territorial para un pueblo — caso de la Organización para la Liberación de Palestina— , la
secesión de una parte de un Estado o incluso el cambio de un régimen político.
Encontramos en la práctica de las Organizaciones Internacionales — O.N.U., Organismos especializados y
O.U.A.— la tendencia a admitir a los M.L.N. a las deliberaciones de algunos órganos — la A.G. de las N.U.
por su Resolución 3210 de 1974 admitió a la O.L.P. a participar en sus deliberaciones— y a concederles un
estatuto de Observador ante diversos Órganos o en las Conferencias organizadas por las mismas. Por otro
lado, la tendencia que se abre paso es aplicar a los miembros de los M.L.N. las leyes de la guerra y que
puedan beneficiarse del Convenio de 1949 sobre Prisioneros y del Protocolo Adicional a los Convenios de
Ginebra de 1949, de 10 de junio de 1977, relativo a los Conflictos armados de carácter internacional.
Finalmente y por lo que se refiere a la subjetividad internacional, la práctica y la doctrina distan mucho de
la unanimidad. Para más progresiva de las doctrinas, tienen una «personalidad jurídica parcial» para las
cuestiones relativas a la guerra de liberación nacional o una personalidad internacional conferida bajo
ciertas condiciones. Por tratarse en la mayoría de los casos de conflictos internacionales o
internacionalizados en los que los M.L.N. participan, no cabe negar la aplicación a los mismos de normas
internacionales, lo que lleva aparejado unos derechos y deberes internacionales y subsiguientemente un
reconocimiento, ya sea limitado, de su subjetividad internacional.
e. La subjetividad internacional de las Organizaciones Internacionales.
Ha sido la práctica y la jurisprudencia internacionales quienes han resuelto el problema precisamente en
favor de su subjetividad de las Organizaciones.
Sobre la sociedad de naciones, cabe decir que con su participación en acuerdos donde se afirmaba su
personalidad internacional, que fue reconocida expresamente por algunos Estados, como Suiza por
ejemplo.
Por otro lado, la S. de N. ejercitó el derecho de legación y poderes especiales respecto al Sarre, a Danzig, a
la protección de minorías, a la concesión de mandatos, etc., que no podían confundirse con los derechos y
obligaciones de cada uno de sus Estados miembros.
La Organización de Naciones Unidas, en la redacción de su carta dio un paso al frente al prescribirse en los
arts. 104 y 105, de la misma, que:
«la Organización gozará, en el territorio de cada uno de sus miembros, de la capacidad jurídica que sea
necesaria para el ejercicio de sus funciones y la realización de sus propósitos», Y también:
«gozará de los privilegios e inmunidades necesarias para la realización de los mismos»
La capacidad a que se refiere es no sólo la de Derecho interno, sino también la de D.I., y la concesión de
privilegios e inmunidades da por supuesto su personalidad internacional.
Contra lo anterior podría argumentarse, como se ha hecho, que su personalidad estaba limitada al interior
de la Organización, y también respecto a los Estados miembros de la misma. Ello excluiría su personalidad o
subjetividad internacional respecto a la Comunidad Internacional general. A sacar de las posibles dudas ha
venido el T.I.J. en su Dictamen de 11 de abril de 1949 sobre la Reparación de daños sufridos al servicio de
las N.U.
56
En el referido Dictamen se afirma de forma categórica, no sólo la subjetividad internacional de la
Organización de las N.U., sino también su capacidad de obrar, incluso respecto de Estados no miembros de
la Organización, y ello es tanto como afirmar la subjetividad dentro de la Comunidad internacional general.
Lo dicho es de por sí lo suficientemente significativo para dejar sentado que la personalidad de las
Organizaciones internacionales es un hecho reconocido por la Jurisprudencia; pero podría objetarse que
el Dictamen transcrito sólo se refiere a |as N.U. Ello sólo es cierto en parte, ya que contiene afirmaciones
que son susceptibles de generalización tales como las siguientes:
1.
Que los Estados tienen el poder de crear no sólo Organizaciones internacionales, sino dotarlas de
subjetividad o personalidad internacional objetiva. A sensu contrario, no podrán ser dotadas de dicha
subjetividad internacional por personas físicas o jurídicas particulares.
2.
Que, si posee la personalidad internacional, «es una entidad capaz de ser beneficiaría de las
obligaciones que competen a sus miembros»
3.
Que «las exigencias de la vida internacional y el incremento progresivo de las actividades
colectivas de los Estados han hecho surgir ejemplos de acciones ejercidas en el plano internacional por
ciertas entidades que no son Estados». Estas tienen unos fines y unos principios. «Para cumplir sus fines es
indispensable que la Organización tenga personalidad internacional» Las tres afirmaciones anteriores traen
como consecuencia:
1.
Que a los Estados les corresponde crear las Organizaciones internacionales y dotarlas de
personalidad internacional.
2.
Que la personalidad internacional de la Organización supone gozar de los derechos que le
competen a sus miembros y estos le hayan transmitido o conferido. Los derechos y obligaciones son
naturalmente de Derecho internacional. Con ello se define más claramente su personalidad.
3.
Que, dado el carácter funcional de las Organizaciones internacionales, los fines que persigan y la
necesidad de dar cumplimiento a los mismos en la esfera internacional, condicionará su personalidad.
Sólo aquellas Organizaciones cuyas finalidades tengan que ser ejercidas dentro del ámbito del
Ordenamiento internacional gozarán de personalidad internacional. A sensu contrario, aquellas
Organizaciones cuyas actividades sean desarrolladas en el campo del Derecho interno no deben ser
consideradas en manera alguna como dotadas de personalidad internacional.
Esto último cabe decir de las Organizaciones no gubernamentales, cuya personalidad dentro de la
Comunidad internacional general debe ser negada. El que puedan estar dotadas de un estatuto consultivo
dentro de las N.U. nada nos hace modificar la posición negativa, ya que como máximo se podría hablar de
que gozan de una personalidad limitada dentro del ordenamiento particular de las N.U.
que constituye, como es sabido, un D.I. particular.
Derecho Internacional Público – Bolilla 4: Inmunidad del Estado.
Tema 1: Inmunidad de Estado. Ideas generales. Fundamento de la Inmunidad de Estado. Alcance de la Inmunidad
de jurisdicción. Órganos a los que se extiende la Inmunidad. Excepciones a la Inmunidad de Jurisdicción.
Inmunidad de Ejecución. Legislación.
IDEAS GENERALES. Fundamento de la Inmunidad de Estado.
En la vida de relación internacional los Estados suelen admitir que otros Estados extranjeros mantengan relaciones
jurídicas de muy diverso tipo en el ámbito de su propia soberanía. Así, como es sabido, los Estados extranjeros
realizan en otros Estados funciones de carácter administrativo, judicial o notarial a través de sus representantes
diplomáticos y funcionarios consulares, pero también los Estados extranjeros pueden comprar o alquilar
inmuebles, contratar servicios, emitir empréstitos, recibir herencias o legados, etc. Como consecuencia de los
litigios surgidos de estas relaciones jurídicas, los Estados pueden acudir a los tribunales de otro Estado como
demandantes o demandados y, finalmente, ganar o perder pleitos.
57
Sin embargo, como tanto el Estado extranjero como el Estado territorial, es decir, aquel ante cuyos tribunales se
juzga a otro Estado, son dos entes dotados de independencia y de soberanía (ello en razón del principio de
isonomía jurídica reconocido por la paz de Westfalia 1648 en virtud del cual los estados son soberanos, íntegros e
iguales). Se produce entonces una situación en la que se enfrentan una entidad soberana, con otra entidad, que
también goza de soberanía. El principio de la soberanía territorial y de la independencia protege el interés del
Estado territorial de legislar, juzgar y decidir las relaciones que se desarrollan en el ámbito de su competencia; el
principio de la soberanía e igualdad* del Estado extranjero protege el interés de dicho Estado de que en todo
caso, o al menos en determinados supuestos, no deba someterse a los órganos judiciales y administrativos del
Estado territorial.
Para armonizar estos intereses contrapuestos se ha desarrollado en el ordenamiento jurídico internacional la
regla general o principio, conocido con el nombre de inmunidad del Estado o inmunidad soberana, en virtud del
cual los Estados extranjeros, en determinadas circunstancias, no están sometidos a los tribunales u órganos
administrativos de otro Estado.
La «inmunidad» es un derecho que tiene alguien (persona o Estado) frente a otro (autoridad o Estado) que «no
puede» ejercer su poder. La inmunidad significa la falta de poder, o la necesidad de no ejercerlo o suspenderlo,
en determinados casos.
En el orden internacional y en relación con los Estados extranjeros, la inmunidad presenta dos modalidades:
1) la inmunidad de jurisdicción, en virtud de la cual el Estado extranjero no puede ser demandado ni
sometido a juicio ante los tribunales de otros Estados,
2) la inmunidad de ejecución, en virtud de la cual el Estado extranjero y sus bienes no pueden ser objeto
de medidas de ejecución, o de aplicación de las decisiones judiciales y administrativas, por los órganos
del Estado territorial.
La inmunidad del Estado no es absoluta dado que, como todo derecho, puede ser objeto de renuncia y tiene
límites según la naturaleza del asunto. Los Estados extranjeros están obligados a observar las leyes del Estado en
el que desarrollan sus actividades.
La inmunidad existe únicamente respecto a la jurisdicción de los órganos judiciales y administrativos del Estado
territorial. Además los Estados extranjeros, como es lógico, están obligados a observar sus obligaciones
internacionales y desde este punto de vista, no gozan de ninguna inmunidad. El Estado extranjero es
internacionalmente responsable de sus actos contrarios a sus obligaciones internacionales, incluidos los actos
cubiertos por la inmunidad de jurisdicción, pero dicha responsabilidad se produce en un plano distinto, el de la
responsabilidad internacional, y sólo es exigible de conformidad con los mecanismos previstos por el propio
ordenamiento jurídico internacional. La inmunidad de jurisdicción del Estado se refiere, por lo tanto, sólo a los
procedimientos judiciales ante los tribunales de otros países y no afecta en absoluto a la responsabilidad
internacional del Estado en el caso de incumplimiento de sus obligaciones conforme al Derecho internacional y a
las controversias en que los Estados sean parte ante tribunales internacionales.
Las normas internacionales sobre la inmunidad del Estado son esencialmente consuetudinarias.
Los precedentes de la práctica estatal son muy abundantes, pero dicha práctica es muy variable en algunos
aspectos de la institución y, en especial, respecto al alcance de la inmunidad. No hay ningún convenio multilateral
general de codificación internacional de la inmunidad de los Estados.
Algunos convenios generales de Codificación del Derecho Internacional Marítimo contienen disposiciones
dispersas que afectan a algunos aspectos de la cuestión. A modo de ejemplo, las Convenciones de Ginebra de
1958 sobre el mar territorial y la zona contigua y sobre la alta mar, la convención de las Naciones Unidas sobre el
58
Derecho del Mar de 1982 se refieren a la inmunidad de los buques de guerra y de los buques destinados a un
servicio oficial no comercial.
La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas incluyó el tema de la inmunidad de los Estados entre
los que era posible la preparación de un convenio de codificación de ámbito universal. Desde 1978 la Comisión de
Derecho Internacional ha preparado su codificación. En 1991 la Comisión de Derecho Internacional aprobó el texto
final de un conjunto de veintidós artículos sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes
que han sido presentados a la Asamblea General. En el ámbito regional existe la Convención europea sobre la
inmunidad de los Estados, hecha en Basilea el 16 de mayo de 1972 .
Históricamente el principio de la inmunidad de los Estados extranjeros se desarrolló a partir del reconocimiento
de las inmunidades y privilegios de los soberanos extranjeros y de sus representantes diplomáticos. Reconocidos
éstos en primer lugar, es a partir de comienzos el siglo XIX cuando empieza a admitirse la inmunidad de los Estados
en cuanto tales.
El principio fue expresado con completa claridad en 1812 por el Juez Marshall, presidente del Tribunal Supremo
de los Estados Unidos, en el asunto The Schooner Exchange, en el que, después de afirmar el carácter pleno y
absoluto de la jurisdicción de los Estados, y de referirse a la igualdad e independencia de éstos, dijo: «Esta perfecta
igualdad y absoluta independencia de los soberanos, y este interés común que les induce a mantener relaciones
mutuas y a prestarse servicios recíprocos, han dado lugar a una categoría de situaciones en las que se entiende
que cada soberano renuncia al ejercicio de una parte de esa jurisdicción territorial plena y exclusiva de la que se
ha dicho que es un atributo de todas las naciones»
Esta formulación tiene los elementos esenciales del principio de la inmunidad al recoger la plenitud de la soberanía
de los Estados, por un lado, y la limitación que para dicha soberanía representa la soberanía de los demás. La
institución de la inmunidad del Estado se basa, pues, en el principio de la igualdad soberana de los Estados y se
expresa en la máxima par in parem non habet imperium (los iguales no tienen jurisdicción uno sobre otro).
La inmunidad de jurisdicción puede considerarse como una consecuencia del principio de la soberanía que tiene
el Estado que la invoca. Desde esta perspectiva la inmunidad es un derecho que posee cualquier Estado y una
limitación que los demás Estados tienen en su facultad para dictar las normas que determinan la jurisdicción de
sus tribunales o las competencias de sus órganos administrativos.
Desde otro punto de vista, la cuestión de la inmunidad jurisdiccional de un Estado presupone el establecimiento
de un fundamento jurídico firme de competencia o jurisdicción de la autoridad de otro Estado para iniciar el
procedimiento o para conocer el asunto en litigio.
La inmunidad del Estado también puede considerarse desde la perspectiva de la competencia de los tribunales
estatales para juzgar determinados asuntos. Así actos de un Estado extranjero, como la expulsión de un ciudadano
de otro país, el embargo de determinados bienes o la detención de uno de sus nacionales, no son susceptibles de
ser juzgados por los tribunales de otro Estado.
Tanto si se fundamenta la competencia judicial interna de los tribunales estatales en eterminados principios
generales, como si se hace descansar en la adecuación de la naturaleza del litigio, en todo caso hay que tener
presente que la inmunidad del Estado no radica ni en una renuncia voluntaria del Estado territorial, ni en una regla
de cortesía internacional, ni tampoco en ninguna «extraterritorialidad», sino que dicho fundamento se encuentra
en una regla general de Derecho internacional público de carácter consuetudinario.
ALCANCE DE LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN
La práctica de los Estados ha sufrido una evolución en la que partiendo en algunos Estados de una concepción
amplia de la inmunidad de los Estados extranjeros (doctrina de la inmunidad absoluta), progresivamente se ha ido
59
configurando en un mayor número de países como circunscrita a los actos propios de las funciones oficiales
(doctrina de la inmunidad restringida).
A ) Doctrina de la Inmunidad Absoluta:
La concepción amplia de la inmunidad del Estado según la cual los Estados extranjeros no pueden ser demandados
ni sometidos a la jurisdicción de los tribunales de un determinado país, incluso si se trata de asuntos civiles o
mercantiles, ha sido mantenida durante muchos años por los tribunales británicos y americanos.
Actualmente todavía la defienden, con mayor o menor rigor, algunos países como Australia y ciertos países
iberoamericanos (Argentina, Brasil, Colombia, Chile).
Como críticas a esta postura se señalan: principalmente el hecho de que el sometimiento de un Estado en sus
conflictos a sus propios tribunales, haría de él juez y parte en el litigio; en segundo lugar, supone costos muy
elevados a quien pretende demandar en especial cuando se trate de particulares. Implica además la necesidad de
conocer la legislación del otro Estado y no da la “igualdad de condiciones” que actúa como base de todo proceso.
B ) Doctrina de la Inmunidad Restringida: En la época del intervencionismo del Estado en la vida económica, la
que se abre luego de la I GM, puntualmente con la caída de la bolsa de Wall Street en 1929, que importó la caída
del comercio internacional, dependiente de los EE, y en razón del incremento de las demandas por los
particulares por el incumplimiento de sus obligaciones la jurisprudencia de diversos países adopta, una posición
restrictiva de la inmunidad de los Estados extranjeros. El criterio seguido consiste en reconocer la inmunidad a
sus actuaciones públicas y en negarla en los casos en que dichos Estados actúen como podría hacerlo un
particular.
La razón de esta limitación se encuentra en la protección del interés de los nacionales que realizan operaciones
comerciales o de naturaleza privada con Estados u organismos estatales extranjeros. Los comerciantes, y en
general los nacionales del propio país, podían encontrarse con la imposibilidad de presentar reclamaciones y
solicitar justicia ante sus propios tribunales si los Estados extranjeros podían ampararse en el principio de la
inmunidad en litigios de naturaleza puramente comercial o privada. Por otro lado, la limitación del alcance de la
inmunidad se ha justificado con el argumento de que los Estados extranjeros al realizar operaciones comerciales
dejaban de lado su soberanía y se situaban en pie de igualdad con los particulares con los que contrataban.
Esta concepción restringida o limitada de la inmunidad fue iniciada a principios de siglo por los tribunales belgas
e italianos y después fue seguida por Francia, Suiza, Austria, la República Federal de Alemania y otros Estados.
En los países anglosajones, durante mucho tiempo firmes mantenedores de la doctrina de la inmunidad
absoluta, se ha producido un cambio de orientación y, actualmente, la doctrina de la inmunidad restringida
también se sigue en los Estados Unidos y en el Reino Unido.
La distinción entre actos IURE IMPERII y actos IURE GESTIONIS:
La doctrina de la inmunidad restringida se ha desarrollado partiendo de la consideración de que las actividades
del Estado pueden dividirse en un esquema dualista. Los componentes de esta dualidad se expresan de diverso
modo. En unos casos se distingue entre actividades «públicas» y actividades «privadas» del Estado; en otros las
actividades se califican de «comerciales» y «no comerciales» y algunos — como los tribunales italianos— adoptan
expresiones más técnicas y distinguen entre el gobierno en tanto que poder político, y en cuanto persona jurídica
privada.
La distinción más generalizada consiste en considerar que gozan de inmunidad los actos realizados por el Estado
en el ejercicio de su soberanía, llamados acta jure imperii, y no pueden ampararse en la inmunidad los actos
propios de las actividades de gestión o administración, llamados acta Jure gestionis.
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El problema más difícil que se plantea en la aplicación de la doctrina de la inmunidad restringida radica en que no
existe un criterio válido universalmente para determinar si cierto acto o actividad de un Estado es un acto jure
imperii o un acto jure gestionis:
Para unos el criterio decisivo consistirá en saber si el acto o la actividad tienen una finalidad pública. Es un
criterio de aplicación delicada porque, en última instancia, cualquier tipo de actividad puede relacionarse con
una finalidad pública más o menos remota.
Para otros el criterio decisivo vendría dado por la naturaleza del acto o actividad. Si se trata, dicen, de un
acto que sólo puede ser realizado por un Estado, o en nombre de un Estado, es un acto político, un acto de
poder público, y no puede ser sometido a juicio de una autoridad extranjera sin atentar contra la soberanía de
dicho Estado. Si, por el contrario, se trata de un acto que podría realizar un particular, aunque se persiga una
finalidad pública, el acto sería un acto de gestión y podría ser juzgado por los tribunales de otro Estado.
El problema de la distinción entre actos jure imperii y actos jure gestionis se hace patente cuando los tribunales
de los distintos países no se guían por el mismo criterio de calificación. Así se ha dado el caso paradójico de que
un mismo acto, la compra de botas para el ejército de un Estado, haya sido calificado como un acto jure gestionis
por los tribunales italianos y, por otro, actividades comerciales propias del negocio de banca.
Órganos a los que se extiende la Inmunidad: La inmunidad del Estado hace referencia al Estado en cuanto a tal
como persona jurídica, al gobierno y a todos los órganos superiores de la organización estatal. Las inmunidades y
privilegios de que gozan, por ejemplo, el jefe de Estado, el ministro de relaciones exteriores, las misiones
diplomáticas y los demás órganos de representación del Estado en el exterior, así como las oficinas y funcionarios
consulares, se rigen por normas internacionales e internas específicas, distintas de las que regulan la Inmunidad
del Estado en cuanto a tal.
La práctica internacional no es muy clara sobre si la inmunidad del Estado se extiende a los Estados miembros de
una federación, regiones, comunidades autónomas, etc. Si se considera éstas parte del Estado, debería
reconocérseles la inmunidad de la que este goza; si por el contrario se estima que ellas carecen de poder político
y no participan de las funciones soberanas del Estado, debiera de negárseles la inmunidad. Lo más razonable en
estos supuestos, serpia considerar la estructura constitucional del Estado en cuestión y la naturaleza del acto.
El intervencionismo de Estado en la vida económica, característico de las últimas décadas, ha propiciado la
creación de entes (vinculado a la estructura del estado, otros bajo la forma de empresas públicas), cuyas
actividades esencialmente mercantiles plantean el problema de hasta qué punto debe reconocérseles la
inmunidad de jurisdicción. En este campo, la práctica internacional es bastante rica: en líneas generales, puede
decirse que han sido los criterios de la personalidad jurídica distinta del Estado y la naturaleza mercantil de las
actividades han inclinado a los tribunales a negar la inmunidad en estos casos.
Finalmente se presenta la cuestión que versa sobre la concesión o denegación de la inmunidad a los organismos
oficiales, la cual se complejiza cuando se trata de Bancos Centrales. Estas entidades, que gozan de personalidad
jurídica propia, realizan, por un lado, funciones de carácter público relativas al curso legal de la moneda, al
mantenimiento de la paridad monetaria, al control de cambios, etc., y por otro lado, actividades propias del
negocio de banca. Así, en el asunto de los esposos Martín c. Banco de España, la Cour de cassation francesa
reconoció la inmunidad de dicho banco en un litigio claramente relativo a las funciones públicas de éste. En la
sentencia se decía que el Banco central extranjero no se hallaba sometido a la jurisdicción de los tribunales
franceses «cuando está obligado a un estampillado o un canje de billetes caducados, en los términos
rigurosamente establecidos por el Estado español y en representación de él». Otros bancos centrales, a su vez, no
han visto reconocida su inmunidad por los tribunales belgas, británicos y norteamericanos, en litigios relativos a
operaciones de carácter comercial.
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EXCEPCIONES A LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN
Las dificultades que plantea la distinción entre actos jure imperií y actos jure Gestionis, han aconsejado abandonar
la vía del recurso a un criterio de carácter general para centrarse en la determinación de en qué casos concretos
debía concederse o negarse la inmunidad a un Estado extranjero. El sistema adoptado en las más recientes
regulaciones nacionales o convencionales de la inmunidad ha sido proceder de un modo empírico mediante una
enumeración casuística.
En la enumeración de las excepciones generalmente admitidas puede adoptarse como texto de referencia la
Convención europea de 1972 sobre la inmunidad de los Estados. Recoge las siguientes excepciones al principio
general de la inmunidad del Estado:
1) La sumisión voluntaria del Estado a la jurisdicción de los tribunales de otro (art. 1). Un Estado que presente
una demanda o intervenga en un procedimiento ante un tribunal mediante cualquier acto procesal, que no sea
la impugnación; de la jurisdicción, se entiende que se somete a la jurisdicción de dicho tribunal. El
consentimiento no puede presumirse y ha de manifestarse de un modo claro e inequívoco. El Estado se somete
a todas las consecuencias derivadas del ejercicio de la jurisdicción, es decir, las sentencias en primera y
posteriores instancias hasta la decisión final, así como la atribución de costas. Si el Estado es demandado su
sumisión puede expresarse mediante una reconvención o contrademanda contra quien actuó como
demandante.
La sumisión voluntaria tiene un alcance limitado el asunto concreto y no debe entenderse como una sumisión
a la jurisdicción general del Estado territorial para todos los casos.
2) La renuncia como medio formal de someterse a la jurisdicción de otro Estado (art. 2). Puede considerarse
como un supuesto de sumisión voluntaria y, de hecho, sus efectos son equivalentes. La Ley americana de 1977
trata ambos supuestos conjuntamente. La renuncia presupone la existencia de un derecho cuyo ejercicio se
abandona, de modo que teóricamente sólo puede operar en los casos en que el Estado goce de inmunidad.
Desde esta perspectiva es una excepción más a la regla general de la inmunidad del Estado. La renuncia puede
expresarse de muchas formas: en un tratado internacional, en un contrato, mediante una manifestación expresa
realizada antes o después de iniciado el litigio.
3) Las actividades de naturaleza comercial o mercantil realizadas por el Estado o por sus organismos. La Ley
americana de 1976, señala que «la naturaleza mercantil de una actividad se determinará teniendo en cuenta,
más que su finalidad, la naturaleza de la conducta que se haya seguido, del contrato específico de que se trate
o del acto en cuestión». La Ley inglesa de 1978 es más precisa dado que establece la excepción relativa a las
«transacciones comerciales» e indica que comprenden los contratos de suministro de bienes y servicios, los
empréstitos y operaciones financieras y además todo acto en que un Estado actúe de cualquier modo que no
sea en el ejercicio de su autoridad soberana.
Comparando en este punto ambas leyes, se ha dicho que la Ley americana sólo formula una directriz general
como orientación genérica para sus tribunales, mientras «la Ley del Reino Unido es más atrevida en su enfoque
y, con una mención expresa, resuelve el problema de la calificación de dos de las actividades transnacionales
que los Estados realizan con mayor frecuencia».
La Convención europea contempla esta excepción de un modo más restrictivo refiriéndose a las actividades
industriales, comerciales o financieras cuando el Estado extranjero tenga en el territorio del Estado del foro una
oficina", agencia o establecimiento a través de los cuales ejerza dichas actividades de la misma forma que una
persona privada (art. 7).
El proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional excluye en su art. 10 las transacciones
mercantiles, para cuya determinación «se atenderá principalmente a la naturaleza del contrato o de la
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transacción pero se tendrá en cuenta también su finalidad si, en la práctica del Estado que es parte en uno u
otra, tal finalidad es pertinente para la determinación del carácter no mercantil del contrato o de la transacción».
4) Los asuntos de naturaleza civil, laboral o referentes a inmuebles situados en el Estado del foro
generalmente también se considera que constituyen excepciones a la inmunidad de los Estados extranjeros.
La Convención europea de 1972, (BASILEA) como contrapartida al carácter restringido de su regulación de las
actividades comerciales, es bastante completa en la enumeración de estos otros supuestos de exclusión.
La Convención europea, en síntesis, menciona los litigios referentes a las siguientes materias:
a) Obligaciones contractuales que deban ejecutarse en el territorio del Estado del foro (art. 4).
b) Contratos de trabajo con personas físicas siempre que el trabajo deba realizarse en él territorio del Estado
del foro (art. 5).
c) Participaciones sociales con personas privadas en sociedades y personas jurídicas con sede en el país del
foro (art. 6).
d) Patentes, marcas y derechos análogos registrados en el país del foro (art. 8).
e) Derechos reales sobre inmuebles situados en el territorio del Estado del foro (art. 9).
j ) Derechos de carácter sucesorio y donaciones (art. 10).
g) Reparación por daños materiales y personales derivados de hechos ocurridos en el territorio del Estado del
foro (art. 11).
h) Compromisos de someterse a arbitraje en asuntos civiles o mercantiles (art. 12).
La relación de excepciones contenida en la Convención europea de 1972 no es limitativa. La propia Convención,
en su art. 24, contempla un régimen facultativo en virtud del cual los Estados Parte podrán ampliar las
excepciones.
INMUNIDAD DÉ EJECUCIÓN
La inmunidad del Estado se extiende a las medidas de ejecución (procedimientos de apremio, aprehensión o
embargo de bienes, realización de cosas y derechos) sobre los bienes de los Estados extranjeros que se encuentren
en el territorio de otro Estado. Generalmente se entiende que la inmunidad de ejecución también comprende las
medidas cautelares que decidan los tribunales antes de dictar sentencia.
Teóricamente, si se parte de un concepto amplio de «jurisdicción» que lo haga equivalente al conjunto de las
competencias soberanas del Estado, podría sostenerse que la inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de
ejecución son dos aspectos de la misma inmunidad. Sin embargo, la práctica internacional distingue la inmunidad
de jurisdicción, en el sentido de potestad de juzgar de los tribunales, de la inmunidad de ejecución como
conceptos distintos. La distinción es importante porque supone que la sumisión voluntaria o la renuncia a la
inmunidad de jurisdicción no implican la sumisión o renuncia a la inmunidad de ejecución. El Estado puede alegar
dicha inmunidad en el momento de la ejecución aunque hubiera aceptado la jurisdicción de los tribunales del
Estado territorial.
Aunque en principio la inmunidad de ejecución ha de ser más amplia que la inmunidad de jurisdicción, porque
tiene más repercusión en las relaciones entre los Estados que un Estado desposea a otro de sus bienes, en la
práctica internacional la inmunidad de ejecución tampoco está reconocida en términos absolutos. Generalmente
se considera que la inmunidad de ejecución depende de si los bienes que se pretende ejecutar se destinan al
ejercicio defunciones públicas. Se ha dicho que «debería descartarse la ejecución en todos los casos en que se
enfrenta con la soberanía de un Estado extranjero, esto es, cuando se trata de bienes indispensables pata el
adecuado funcionamiento de los servicios públicos.
En consecuencia, es evidente que los bienes de las representaciones diplomáticas, las oficinas consulares, los
buques de guerra, etc., están excluidos de cualquier tipo de medida de ejecución. Respecto de los buques de
propiedad pública dedicados a actividades comerciales, la Convención de Bruselas de 10 de abril de 1926, sienta
el principio de que la responsabilidad y las obligaciones relativas a la explotación de los buques y al transporte del
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cargamento y de los pasajeros, las normas sobre competencia de los tribunales y las acciones procesales, son las
mismas tanto para los buques propiedad del Estado como para los buques privados. Establece así que la
inmunidad de jurisdicción y de ejecución sólo se admite si el buque se destina exclusivamente a una finalidad
pública de carácter no comercial.
Las convenciones de codificación del Derecho internacional marítimo de carácter general celebradas más
recientemente establecen la distinción entre, por un lado, los buques de guerra y los buques de Estado destinados
a fines no comerciales y, por otro, los buques mercantes y los buques de Estado destinados a fines comerciales.
Según la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, en principio, los primeros gozan
de inmunidad de jurisdicción y de ejecución (art. 32), mientras los segundos están sometidos a las medidas de
ejecución en materia civil cuando se encuentran en el mar territorial de un Estado extranjero (art. 28.3).
En relación con las aeronaves, la Convención de Chicago sobre la aviación civil internacional de diciembre de 1944
establece la distinción entre aeronaves civiles y aeronaves de Estado. El art. 3.e) dice que se considerarán
aeronaves de Estado «Las utilizadas en servicios militares, de aduanas o de policía». Éstas gozan de inmunidad de
jurisdicción y ejecución, mientras las demás aeronaves, de propiedad estatal deberán, en principio, asimilarse a
las aeronaves civiles «sometiéndose a las leyes y a la jurisdicción locales, especialmente si hacen uso de los
derechos y privilegios reconocidos por la Convención y no podrán alegar la inmunidad soberana». Pero hay que
tener presente también el Convenio de Roma de 1933 para la unificación de ciertas reglas relativas al embargo
preventivo de aeronaves que excluye del embargo preventivo las aeronaves dedicadas exclusivamente al servicio
del Estado, entre las que incluye las dedicadas a los servicios postales, y admite el embargo preventivo de las
dedicadas a actividades comerciales.
Recientemente la cuestión más delicada que se ha presentado ante los tribunales en relación con la inmunidad de
ejecución es si se puede proceder contra las cuentas corrientes bancarias de Estados extranjeros cuando dichas
cuentas son utilizadas tanto para sus funciones públicas (mantenimiento de las embajadas, sueldos para los
representantes diplomáticos y funcionarios consulares, etc.), como para la realización de operaciones
comerciales. El Tribunal Constitucional federal alemán, en su sentencia de 1977, estimó que la inmunidad de
ejecución se extendía a dichas cuentas corrientes indistintas. Para el más alto tribunal británico, de acuerdo con
la sentencia de la Hoiise of Lords de 12 de abril de 1984, esta inmunidad de ejecución de las cuentas indistintas
sólo es una presunción que puede decaer en el caso de que la parte que pretenda la ejecución demuestre que el
Estado titular de la cuenta corriente hubiera señalado en dicha cuenta que determinadas cantidades se hallaban
destinadas a la garantía de operaciones comerciales.
El régimen establecido en la Convención europea de 1972 se complementa con un Protocolo adicional que
refuerza la ejecución de las sentencias entre los Estados partes. El Protocolo adicional contempla la creación de
un Tribunal europeo en materia de inmunidad de los Estados, el cual se constituyó en Estrasburgo el 28 de mayo
de 1985. Esta nueva jurisdicción internacional, que está abierta a los particulares, tiene competencia para conocer
los casos en que un Estado parte de la Convención se niega a ejecutar la sentencia dictada por los tribunales de
otro Estado contratante.
Legislación Argentina:
En nuestra legislación podemos dividir la postura de nuestra doctrina y jurisprudencia en dos grandes momentos:
1- Hasta 1994, recepción de la teoría clásica o absoluta de la inmunidad de jurisdicción. Salvo consentimiento
del Estado extranjero, no había posibilidad de que nuestros tribunales sean competentes para entender en
demandas presentadas contra aquellos Estados.
Al respecto, el decreto ley 1285/58 establece en el art. 24 inc.1 que la Corte entendería de manera
originaria y exclusiva, en todos los asuntos que versen entre 2 o más provincias y los civiles entre una
provincia y algún vecino o vecinos de otra o ciudadanos o súbditos extranjeros; de aquellos que versen
entre una provincia y un Estado extranjero; de las causas concernientes a embajadores u otros ministros
diplomáticos extranjeros, a las personas que compongan la legación y a los individuos de su familia, del
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modo que una corte de justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes; y de las causas que versen
sobre privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros en su carácter público.
Párrafo seguido agregaba que "No se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero, sin requerir
previamente de su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto,
la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio". Si bien la redacción de dicho artículo no conduce
necesariamente a la adopción de la teoría clásica o absoluta, tampoco introduce textualmente la distinción
entre los actos iure imperii y los iure gestionis. En 1963 la postura absoluta fue morigerada por el decreto
ley 9015/63 que contempla la posibilidad de que un Estado extranjero pueda ser sometido a la jurisdicción
argentina cuando el Poder Ejecutivo declare que existe falta de reciprocidad al respecto, es decir, que ese
Estado acepta reclamos contra la Argentina ante sus tribunales.
2- A partir de 1994 (caso Manauta), recepción de la tesis relativa o restringida de la inmunidad de jurisdicción.
Manauta, Juan José y otros c/ Embajada de la Federación Rusa s/ daños y perjuicios. Los actores
promovieron demanda contra la Embajada de la Federación Rusa (continuadora política y diplomática de la
anterior U.R.S.S. en la República Argentina), en la que reclamaron -algunos por derecho propio y otra en su
condición de cónyuge supérstite- los daños y perjuicios que les habría irrogado el incumplimiento de las
obligaciones en materia de aportes previsionales, sindicales y asignaciones familiares, a cargo de la
demandada. Fundaron su pretensión en la relación de dependencia que dos de los demandantes y el esposo
de la tercera habrían tenido con la oficina de prensa de la Embajada, durante el lapso en que se
desempeñaron en la revista "Novedades de la Unión Soviética". El juez de primera instancia obró en
cumplimiento del art. 24 inc.1 del decreto ley 1285/58, requiriendo la conformidad de la Federación Rusa
para someterse a los tribunales nacionales.
En este caso el Gobierno de Rusia no contestó nada, entendiendo el magistrado este silencio como una
negativa tácita a someterse a la jurisdicción, con lo que siguiendo la postura hasta entonces de la inmunidad
absoluta, decidió reconocer la inmunidad de la Embajada y por lo tanto declarase incompetente para
entender en el asunto. La Cámara de Apelaciones confirmó su decisión.
Apelada la misma vía recurso extraordinario por los actores, el caso llega a la Corte Suprema. Y es en esta
instancia donde nuestro máximo Tribunal por primera vez y en forma unánime estima que ya no es posible
seguir sosteniendo la tesis de la inmunidad absoluta y por lo tanto reconoce esta clasificación entre actos
de imperio y de gestión, tal como prevé la tesis de la inmunidad relativa. Y analizando este caso concreto,
entiende que aquí la Federación Rusa realizó actos de naturaleza privada, en este caso derivada de
obligaciones laborales, por lo tanto la inmunidad que invoca no es absoluta, sino que cede cuando se
presentan situaciones como las presentadas en el caso. En consecuencia, cabe concluir que no es de
aplicación al caso la ratio del art. 24 inc. 1 párr. 2 decreto ley 1285/58 por no encontrarse en tela de juicio
un acto de gobierno, ya que la controversia traída a conocimiento de este tribunal se refiere al cumplimiento
de obligaciones laborales y previsionales, que en modo alguno puede afectar el normal desenvolvimiento
de una representación diplomática".
Con lo que la Corte hace lugar al recurso extraordinario planteado, le da la razón a los actores (Manauta y
cia) y decide que los tribunales argentinos son competentes para entender en el caso, con lo que ordena al
tribunal de primera instancia sustanciar el trámite de la causa.
Es interesante detenernos en lo siguiente: En este caso no se discute si el Estado goza o no de inmunidad de
jurisdicción, sino los alcances de esa inmunidad. Lo que dice la Corte es que hay situaciones en donde esa
inmunidad debe ceder.
El gran cambio experimentado por la jurisprudencia argentina, motivó que a poco de dictarse el fallo
"Manauta", el Congreso Nacional sancionara la ley 24.488 de Inmunidad de Jurisdicción de los Estados
extranjeros ante los tribunales argentinos. Dicha ley fue sancionada el 31 de mayo de 1995, y publicada en
el Boletín Oficial el día 28 de junio del mismo año.
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INMUNIDAD DE JURISDICCION DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS ANTE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS – ley
24.488
ARTICULO 1º — Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en los
términos y condiciones establecidos en esta ley.
Es decir, que el principio general es la inmunidad, pero a continuación el art. 2 de la ley enumera una serie de
excepciones donde cede esta inmunidad y el Estado extranjero deberá someterse a los Tribunales de nuestro
país.
ARTICULO 2º — Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los siguientes casos:
a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una
declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos;
Este supuesto es bastante usual e implica la renuncia a la inmunidad por parte del Estado extranjero que así lo ha
asumido expresamente en un tratado o contrato.
b) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado
extranjero hubiere iniciado;
c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado
extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho
internacional;
Esta excepción recoge los criterios más modernos relacionados con las actividades comerciales e industriales del
Estado, que motivaron a partir de la segunda mitad del siglo XX, la necesidad de contemplar este tipo de actos
iure gestionis fuera del alcance del principio de inmunidad absoluta. Cabe observar que a diferencia de la
convención de Basilea, se prevé aquí la consideración NO SOLO DE LAS ACTIVIDADES COMERCIALES, sino la
extensión a los actos industriales.
d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país,
derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el
territorio nacional;
e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el
territorio;
f) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional;
g) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de
bienes que se encuentren en el territorio nacional;
h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción
mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos en un
procedimiento relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o
referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario.
ARTICULO 3º — Si se presentaren demandas ante los tribunales argentinos contra un Estado extranjero
invocando una violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el tribunal interviniente se
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limitará a indicar al actor el órgano de protección internacional en el ámbito regional o universal ante el
que podrá formular su reclamo, si correspondiere.
Asimismo, remitirá copia de la demanda al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y
Culto, a fin de que tome conocimiento del reclamo y adopte las medidas que correspondan en el orden
Internacional.
ARTICULO 4º — La presentación de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos para invocar la
inmunidad de jurisdicción no debe interpretarse como aceptación de competencia.
La interposición de la defensa de inmunidad jurisdiccional suspenderá el término procesal del traslado o
citación hasta tanto dicho planteamiento sea resuelto.
ARTICULO 5º — Los jueces, a pedido del Estado extranjero, podrán ampliar prudencialmente los plazos para
contestar la demanda y oponer excepciones.
ARTICULO 6º — Las previsiones de esta ley no afectarán ninguna inmunidad o privilegio conferido por las
Convenciones de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas, o de 1963 sobre Relaciones Consulares.
ARTICULO 7º — En el caso de una demanda contra un Estado extranjero, el Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto podrá expresar su opinión sobre algún aspecto de hecho o de
derecho ante el tribunal interviniente, en su carácter "amigo del tribunal".
La ley 24.488 sobre inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos, impulsada
por el fallo “Manauta”, aunque con ciertas deficiencias, satisfizo la necesidad de un marco legal certero y
adecuado para la temática en cuestión. La ley establece, como principio general, que los Estados extranjeros son
inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en los términos y condiciones establecidos en dicha ley. Sin
embargo, en los diversos incisos del art. 2 establece en qué casos no se aplica la inmunidad de jurisdicción. Ahora
bien, este texto normativo omite el tratamiento de las inmunidades de ejecución y el embargo de los bienes de
un Estado extranjero.
Ante esta laguna hay quienes se han pronunciado en el sentido de que resultaría necesario un nuevo planteo de
inmunidad para obtener la ejecución o el embargo48. Sin embargo, otros han señalado que no se debe perder de
vista que la inmunidad de jurisdicción de los Estados es un instituto diferente de la inmunidad de jurisdicción de
los agentes diplomáticos y que la norma consuetudinaria no está bien establecida, habiendo jurisprudencia de
diversos países que distinguen la posibilidad de ejecución o no de las sentencias contra un
Estado
extranjero
teniendo
en
cuenta
la
calidad
de
los
bienes
involucrados.
BOLILLA 4
TEMA 2: DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES DE LOS ESTADOS
Los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones entre los Estados
Los principios de Derecho internacional tienen su base en la Declaración relativa a los principios de Derecho
Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados en conformidad con la
Carta de Naciones Unidas.
Esta Declaración contribuiría a fortalecer la paz mundial y constituiría un acontecimiento señalado en la
evolución del derecho internacional y de las relaciones de los Estados al promover el imperio del derecho entre
las naciones y la aplicación universal de los principios incorporados en la Carta.
Por lo cual establece los siguientes principios:
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a) El principio de que los Estados, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al
uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado;
b) El principio de que los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal
manera que no se pongan en peligro ni la paz y seguridad internacionales, ni la justicia;
c) La obligación de no intervenir en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados, de
conformidad con la carta;
d) La obligación de los Estados de cooperar entre sí;
e) El principio de igual de derechos y de la libre determinación de los pueblos;
f) El principio de la igualdad soberana de los Estados;
G) El principio que los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con la
Carta, para conseguir su aplicación más efectiva dentro de la comunidad internacional.
EL PRINCIPIO DE QUE LOS ESTADOS, EN SUS RELACIONES INTERNACIONALES, SE ABSTENDRÁN DE RECURRIR A
LA AMENAZA O AL USO DE LA FUERZA CONTRA LA INTEGRIDAD TERRITORIAL O LA INDEPENDENCIA POLÍTICA
DE CUALQUIER ESTADO:
Todo Estado tiene el deber de abstenerse en sus relaciones internacionales de recurrir a la amenaza o al uso
de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra
forma incompatible con los propósitos de Naciones Unidas. Tal amenaza o uso de la fuerza constituye una
violación del derecho internacional y de la Carta de las Naciones unidas y no se empleará nunca como medio para
resolver cuestiones internacionales.
Una guerra de agresión constituye un crimen contra la paz, que con arreglo al derecho internacional,
entraña responsabilidad.
Los Estados tienen el deber de abstenerse a la propaganda a favor de las guerras de agresión.
Todo Estado tiene el deber de abstenerse a recurrir a la amenaza o al uso de la fuera para violar las
fronteras internacionales existentes de otro Estado o como medio de resolver controversias internacionales.
Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza para violar las líneas
internacionales de demarcación, tales como las líneas de armisticio, que se establezcan por un acuerdo
internacional del que sea parte o que esté obligado a respetar por otras razones, o de conformidad con ese
acuerdo.
Los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza.
Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a cualquier medida de fuerza que prive a los pueblos
aludidos en la formulación del principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de su derecho a la
libre determinación y a la libertad y a la independencia.
Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar o fomentar la organización de fuerzas irregulares o
de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para hacer incursiones en el territorio de otro Estado.
Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil
o en actos de terrorismo en otro Estado.
El territorio de un Estado no será objeto de ocupación militar derivada del uso de la fuerza en contravención
de las disposiciones de la Carta. El territorio de un Estado no será objeto de adquisición por otro Estado derivada
de la amenaza o el uso de la fuerza. No se reconocerá como legal ninguna adquisición territorial derivada de la
amenaza o el uso de la fuerza.
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Todos los Estados deberán realizar de buena fe negociaciones encaminadas a la rápida celebración de un
tratado universal de desarme en general y completo bajo un control internacional eficaz, y esforzarse por adoptar
medidas adecuadas para reducir la tirantez internacional y fortalecer la confianza entre los Estados.
Todos los Estados deberán cumplir de buena fe las obligaciones que les incumben en virtud de los principios
y normas generalmente reconocidos del derecho internacional con respecto al mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales.
EL PRINCIPIO DE QUE LOS ESTADOS ARREGLARÁN SUS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES POR MEDIOS
PACÍFICOS DE TAL MANERA QUE NO SE PONGAN EN PELIGRO NI LA PAZ Y SEGURIDAD INTERNACIONALES, NI LA
JUSTICIA
Todos los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se
pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales, ni la justicia.
Los Estados, procurarán llegar a un arreglo pronto y justo de sus controversias internacionales mediante la
negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a los
organismos o sistemas regionales u otros medios pacíficos que ellos mismos elijan.
Las partes en una controversia tienen el deber, en caso que no se logre una solución por uno de los medios
pacíficos mencionados, de seguir tratando de arreglar la controversia por otros medios pacíficos acordados por
ellas.
Los Estado partes en una controversia internacional, así como los demás Estados, se abstendrán de toda
medida que pueda agravar la situación de modo que ponga en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales.
El arreglo de las controversias internacionales se basará en la igualdad soberana de los Estados y se hará
conforme al principio de libre elección de los medios. El recurso a un procedimiento de arreglo aceptado
libremente por los Estados, o la aceptación del tal procedimiento, con respecto a las controversias existentes o
futura en que sean partes, no se considerará incompatible con la igualdad soberana.
Ninguna de las disposiciones de los párrafos precedentes prejuzgan o derogan las disposiciones aplicables
de la Carta, en particular las relativas al arreglo pacífico de controversias internacionales.
LA OBLIGACIÓN DE NO INTERVENIR EN LOS ASUNTOS QUE SON DE LA JURISDICCIÓN INTERNA DE LOS
ESTADOS, DE CONFORMIDAD CON LA CARTA
Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el
motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. No solo la intervención armada, sino también
cualesquiera otras formas de injerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del Estado, o de los
elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen, son violaciones del derecho internacional.
Ningún Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas, políticas o de cualquier otra índole
para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de él
ventajas de cualquier orden.
Todos los Estados deberán también abstenerse de organizar, apoyar, fomentar, financiar, instigar o tolerar
actividades armadas, subversivas o terroristas.
El uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional constituye una violación de sus
derechos inalienables y de principio de no intervención.
69
Todo Estado tiene el derecho inalienable a elegir un sistema político, económico, social y cultural, sin
injerencia alguna de ninguna forma por parte de otro Estado.
LA OBLIGACIÓN DE LOS ESTADOS DE COOPERAR ENTRE SÍ
Los Estados tienen el deber de cooperar entre sí, independientemente de las diferencias en sus sistemas
políticos, económicos y sociales, en las diversas esferas de las relaciones internacionales, a fin de mantener la paz
y la seguridad internacionales y de promover la estabilidad y el progreso de la economía mundial, el bienestar
general de las naciones y la cooperación internacional libre de toda discriminación basada en esas diferencias.
•
Los Estado deben cooperar con otros Estados en el mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales;
•
Los Estados deben cooperar para promover el respeto universal a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales de todos y la efectividad de tales derechos y libertades, y para eliminar todas
las formas de discriminación racial y todas las formas de intolerancia religiosa;
•
Los Estados deben conducir sus relaciones internacionales en las esferas económica, social, cultural,
técnica y comercial, de conformidad con los principios de la igualdad soberana y la no intervención;
•
Los Estados miembros de las Naciones Unidas tienen el deber de adoptar medidas, conjunta o
separadamente, en cooperación con las UN, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la
carta.
EL PRINCIPIO DE IGUAL DE DERECHOS Y DE LA LIBRE DETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS
Todos los pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política
y de proseguir su desarrollo económico, social y cultural, y todo Estado tiene el deber de respetar este derecho
de conformidad con las disposiciones de la Carta.
Todo Estado tiene el deber de promover, mediante acción conjunta o individual, la aplicación del principio de
igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos y de prestar asistencia a Naciones Unidas a fin de:
•
Fomentar las relaciones de amistad y la cooperación entre los Estados;
•
Poner fin rápidamente al colonialismo, teniendo debidamente en cuenta la voluntad libremente
expresada de los pueblos que se trate; y teniendo presente que el sometimiento de los pueblos a la
subyugación, dominación y explotación extranjera constituyen una violación del principio, así como una
denegación de los derechos humanos fundamentales.
Todo Estado tiene el deber de promover, mediante acción conjunta o individual, el respeto universal a los
Derechos humanos y a las libertades fundamentales y la efectividad de tales derechos y libertades.
Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a cualquier medida de fuerza que prive a los pueblos
antes aludidos en la formulación del presente principio de su derecho a la libre determinación y a la libertad y a
la independencia.
El territorio de una colonia u otro territorio no autónomo, tiene una condición jurídica distinta y separada del
territorio del Estado que lo administra y esa condición jurídica distinta y separada, existirá hasta que el pueblo de
la colonia o el territorio no autónomo haya ejercido su derecho de libre determinación.
Todo Estado se abstendrá de cualquier acción dirigida al quebrantamiento parcial o total de la unidad
nacional e integridad territorial de cualquier otro Estado o país.
70
EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD SOBERANA DE LOS ESTADOS
Todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales derechos e iguales deberes y son por igual
miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias de orden económico, social, político u otra índole.
La igualdad soberana comprende los siguientes elementos:
a) Los Estados son iguales jurídicamente;
b) Cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena soberanía;
c) Cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los demás Estados;
d) La integridad territorial y la independencia política del Estado son INVIOLABLES;
e) Cada Estado tiene el derecho a elegir y a llevar adelante libremente su sistema político, social,
económico y cultural;
f)
Cada Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe sus obligaciones internacionales y
de vivir en paz con los demás Estados.
EL PRINCIPIO QUE LOS ESTADOS CUMPLIRÁN DE BUENA FE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR ELLOS
DE CONFORMIDAD CON LA CARTA, PARA CONSEGUIR SU APLICACIÓN MÁS EFECTIVA DENTRO DE LA COMUNIDAD
INTERNACIONAL
Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones que ha contraído en virtud de la
Carta de las Naciones Unidas.
Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas en virtud de los principios
y normas de derecho internacional generalmente reconocidos.
Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones en virtud de acuerdos internacionales
válidos con arreglo a los principios y normas de derecho internacionales generalmente reconocidos.
Los principios de la Carta incorporados en la Declaración constituyen principios básicos de derecho
internacional, e insta a todos los Estados a que se guíen por estos principios en su comportamiento internacional
y a que desarrollen sus relaciones mutuas sobre la base de su estricto cumplimiento.
Principio de “No intervención”
Un Estado realiza un acto de intervención cuando, por medio de la presión diplomática o de la acción
militar se injiere, a fin de imponer su voluntad en sus asuntos interiores o exteriores de otro Estado con el cual se
encuentra un estado de paz.
La intervención fue un fenómeno corriente cuando el concepto de Estado era impreciso. En los siglos XVII
y XVIII aparecen tratados que estipulan la obligación de no intervenir, lo que significa que ésta era la norma
corriente sino más bien la excepción.
A partir de la revolución francesa, la intervención se erigió en sistema desde dos campos opuestos: para
sostener a un gobierno atacado por una rebelión o por el contrario para apoyar a los rebeldes.
La intervención se esgrime como instrumento a favor de determinado régimen político en otro Estado.
Los hechos revelan que la intervención ha obedecido a motivos diversos:
•
Se ha fundado en el deseo de mantener el equilibrio político;
•
Por razones de humanidad ante persecuciones raciales o religiosas;
71
•
La necesidad de proteger la vida y los bienes de los nacionales, y aun los intereses financieros de
los tenedores de títulos de la deuda pública.
La intervención ha estado librada a la acción unilateral y eventual de los gobiernos. Ésta no es un
instrumento que puedan utilizar los Estados débiles contra los fuertes; es un arma que únicamente pueden
esgrimir los poderosos en ciertos casos, cuando así lo aconsejen circunstancias accidentales.
Esta arma gravita sobre ciertos Estados, no ampara a todos para asegurar la justicia y no es una norma
jurídica.
Si un Estado, en el ejercicio de su soberanía, lesiona los derechos de otro Estado, éste tiene expeditas, para
restablecer el derecho perturbado, las vías propias de las relaciones normales en la vida internacional: las
negociaciones diplomáticas, los diversos medios de solución pacífica y si es atacado, puede usar el derecho a
legítima defensa.
Esa intervención puede ser dispuesta por simple resolución del jefe de Estado como jefe de las fuerzas
armadas y mediante una orden de desembarco, y el Estado interviniente obra por la fuerza como mejor lo
entienda, sin verse obligado a respetar en los terceros la condición propia de neutrales.
Sólo en dos circunstancias excepcionales era admisible la intervención:
1.
Cuando en el propio país penetrarán a través de la frontera bandas armadas y cometiesen actos
de depredación proviniendo de un país vecino que se hallaba convulsionado, retornaban
enseguida a él para cobijarse en la impunidad.
2.
Cuando en un país igualmente convulsionado y carente de fuerza pública, los extranjeros se
veían atacados en su calidad de tales.
Un considerable número de Estados americanos ha estipulado, en la Convención sobre derechos y deberes
de los Estados (Montevideo 1933) que “ningún Estado tiene derecho de intervenir en los asuntos internos ni en los
externos de otro” y esa norma fue reafirmada en el Protocolo Adicional subscripto en Buenos Aires el 26 de
diciembre de 1963 declarando las repúblicas latinoamericanas “inadmisible la intervención de cualquiera de ellas,
directa o indirectamente y sea cual fuere el motivo, en los asuntos interiores o exteriores de cualquier otra”, “la
violación de las estipulaciones de este artículo dará lugar a una consulta mutua a fin de cambiar ideas y buscar
procedimientos de avenimiento pacífico”.
El “Acta de Chapultepec” haciendo referencia a los Estados Americanos, establece que: “Todo atentado
de un Estado contra la integridad o la inviolabilidad de su territorio, o contra la soberanía política de un Estado
americano, será considerado como un acto de agresión contra los demás Estados que la firman”, y “se considerará
como un acto de agresión la invasión , por fuerzas armadas de un Estado, al territorio de otro, traspasando las
fronteras establecidas por tratados y demarcadas de conformidad con ellos”.
En la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), subscripta en Bogotá el 30 de abril de 1948
y modificada por el Protocolo de Buenos Aires el 27 de febrero de 1967, estipula:
“Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir, directa o indirectamente y sea cual fuere
el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Esto excluye la fuerza armada y también cualquier
forma de injerencia o de tendencia atentatoria de la personalidad del Estado, de los elementos económicos,
políticos y culturales que lo constituyen”.
“Ningún Estado podrá aplicar o estimular medidas coercitivas de carácter económico y político para forzar
la voluntad soberana de otro Estado y obtener de éste ventajas de cualquier naturaleza”.
72
“El territorio de un Estado es inviolable, no puede ser objeto de ocupación militar ni de otras medidas de
fuerzas tomadas por otro Estado, directa o indirectamente, cualquiera de fuere el motivo, aun de manera
temporal”.
En 1919 el Pacto de la sociedad de Naciones, la obligación de respetar, además de la integridad territorial,
la independencia política existente de todos los miembros de la institución, agregando en caso de una agresión
de esta especie, o de una amenaza o peligro de tal agresión, el Consejo recomendaría las medidas necesarias para
asegurar el cumplimiento de aquella obligación. En 1945, la Carta de las UN ha establecido que: “los miembros de
la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza
contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma
incompatible con los propósitos de UN”.
Cuando un asunto sea esencialmente de jurisdicción interna, pero ponga en peligro el mantenimiento de
la paz y la seguridad internacionales, el Consejo de Seguridad podrá intervenir aplicando las medidas coercitivas
la re veo como pregunta de examen
del capítulo VII.
La Carta de la OEA, teniendo en cuenta las obligaciones que surgen del Tratado Interamericano de
Asistencia Recíproca en su artículo 22 establece: “Las medidas que, de acuerdo a los tratados vigentes, se adopten
para el mantenimiento de la paz y la seguridad, no constituyen violación de los principios establecidos”.
En 1965, la AG de la ONU adoptó la resolución 2131 sobre “La inadmisibilidad de la intervención en los
asuntos internos de los Estados y protección de su independencia y soberanía”.
Además de la intervención armada se condena cualesquiera otra forma de injerencia o de amenaza
atentatoria de la personalidad del Estado, o de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen.
Ningún Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas, políticas o de cualquiera otra
índole para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener
de él ventajas de cualquier orden. Todos los Estados deberán abstenerse de organizar, apoyar, fomentar, financiar
instigar o tolerar actividades armadas subversivas o terroristas encaminadas a cambiar por la violencia el régimen
de otro Estado, y de intervenir en una guerra civil de otro Estado. La Doctrina de Monroe
El 2 de diciembre de 1823 el Presidente Monroe, teniendo en mira determinados acontecimientos,
formuló un mensaje anual al Congreso, ciertas declaraciones que luego vinieron a constituir, con el nombre de
DOCTRINA de MONROE, una de las piedras angulares de la política exterior de los EEUU.
Esas declaraciones respondían a hechos que denotaban el propósito de las grandes potencias europeas
de extender su dominación en América: la penetración rusa en las costas americanas del Pacífico septentrional y
sobre todo los planes de la Santa Alianza de auxiliar a España para reconquistar las colones de América, que
hubiera significado el absolutismo en gran parte del Continente.
En la carta del 24 de octubre de 1823, estableció que la primera regla fundamental de la política exterior
de los EEUU debería ser la de no inmiscuirse en los enredos europeos y la segunda no permitir que Europa se
mezclara en los asuntos de este lado del Atlántico.
La famosa doctrina se basaba en tres principios:
1.
No colonización futura por Estados europeos en América: los estados americanos, dada la
condición de libre e independiente que han asumido y mantienen, no debe ser considerados en
adelantes como sujetos de colonización futura por ninguna potencia europea.
2.
No intervención por Estados europeos en el continente americano: El sistema político de las
potencias aliadas es esencialmente distinto al de América. Corresponde declarar que hemos de
considerar toda tentativa de su parte para extender su sistema a cualquier porción de este
hemisferio como peligrosa para nuestra paz y seguridad. Con respecto a los gobiernos que han
declarado su independencia y la han mantenido, y cuya independencia nosotros hemos
reconocido teniendo en cuenta elevadas consideraciones y principios de justicia, no podríamos
73
ver ninguna interposición por una potencia europea con el propósito de oprimirlos o controlar
de cualquier manera sus destinos sino como manifestación de una disposición inamistosa hacia
los Estados Unidos.
3.
Desinterés de los Estados Unidos en las cuestiones europeas: Nuestra política con relación a
Europa, que ha sido adoptada desde el comienzo de las guerras que durante largo tiempo han
agitado a esa parte del globo, se mantiene igual y consiste en no injerirnos en los asuntos que sólo
conciernen a esas potencias.
La doctrina Monroe, se resume en la popular frase de "América para los americanos".
Origen: Dos hechos históricos son la causa inmediata de la proclamación de esta doctrina.
Por un lado, la reciente independencia de todas las colonias de Portugal y España en Latinoamérica (con
excepción de Cuba y Puerto Rico). Estados Unidos pretendía evitar que las grandes potencias europeas intentasen
ocupar el vacío dejado por Lisboa y Madrid y que las Américas se convirtieran en el campo de batalla de los
intereses europeos.
En particular, en un primer momento la doctrina de América para los americanos iba dirigida a la Santa
Alianza, una coalición conservadora formada al final de las guerras napoleónicas y a la que pertenecían Rusia,
Prusia y el imperio Austro-húngaro.
Uno de los objetivos de la Santa Alianza era hacer valer los derechos de la monarquía de los borbones
españoles en los países que recientemente habían declarado su independencia de España.
Por otro lado y ocupando un lugar fundamental hay que destacar la declaración de Rusia el 4 de
septiembre de 1821 proclamando su soberanía sobre lo que se denominaba la América Noroccidental, esto es, lo
que hoy es el estado de Alaska.
Según la proclamación, Rusia prohibía a todos los barcos navegando bajo pabellón de otra nación no sólo
que atracaran o se acercaran a las costas de lo que hoy es Alaska, sino que también rechazaba la posibilidad de
que navegasen a menos de cien millas de dichas costas.
Efectos inmediatos: Hay que destacar que la doctrina Monroe fue bien recibida en Inglaterra, que en plena
expansión industrial buscaba acceso libre a los mercados de las nuevas repúblicas latinoamericanas, y también
por éstas, que veían en la Declaración una garantía frente a los europeos expansionistas.
Sin embargo, hay que reconocer que en el momento de su proclamación la doctrina Monroe era poco más
que simples intenciones. En esos momentos Estados Unidos carecía tanto de poder político como militar como
para imponerla a la fuerza.
América para los americanos a lo largo de la historia: Aunque el fin original de la doctrina Monroe era
evitar la expansión del colonialismo (europeo), en la práctica se convirtió en una herramienta para justificar la
expansión hacia el oeste de Estados Unidos y sus intervenciones militares, económicas o políticas en
Latinoamérica.
Ejemplos de aplicación de esta doctrina:
•
Expansión a Texas, junto con la doctrina de Destino Manifiesto.
•
Intervención en la guerra de la independencia de Cuba.
•
Expansión a Hawái.
•
Crisis de Venezuela de 1895 sobre los territorios de la Guayana disputados con Inglaterra.
•
Y junto a su complemento, la doctrina conocida como Corolario Roosevelt, sirvió para justificar
intervenciones varias en Latinoamérica durante los años de la Guerra Fría.
•
La Doctrina Drago:
Con el propósito de cobrar las acreencias internacionales de sus países, las flotas combinadas de Gran
Bretaña, Alemania e Italia impusieron un bloqueo naval a Venezuela en diciembre de 1902. De este episodio surgió
la doctrina Drago, formulada por el canciller argentino Luis María Drago en una nota dirigida el 29 de diciembre
74
de 1902 a su ministro en Washington, para conocimiento del gobierno de Estados Unidos, según la cual “el
principio que quisiéramos ver reconocido es el que la deuda pública no puede provocar jamás la intervención
armada, y mucho menos la ocupación del suelo de una nación americana por una potencia europea”.
La tesis central de esta doctrina es que las deudas internacionales no pueden cobrarse por la fuerza o la
amenaza de la fuerza. En cierto modo fue un complemento de la doctrina Monroe. Por eso algunos sectores de la
diplomacia de Estados Unidos la miraron con simpatía. Años después, el tema de la doctrina Drago fue llevado a
la segunda Conferencia de la Haya en 1907, donde se adoptó la llamada Convención Porter que prescribe que “no
se debe recurrir a la fuerza de las armas para el cobro de deudas emergentes de contratos, y reclamaciones por el
gobierno de un país al gobierno de otro, como deudas de sus nacionales”, a cambio de lo cual el Estado deudor
debía comprometerse a aceptar las propuestas de arbitraje y someterse a su fallo.
75
Unidad 5
1.
Dominio del estado
a. Dominio
i. Concepto.
Llámese al dominio territorial al poder que el Estado ejerce, a consecuencia de su soberanía, sobre,
encima y debajo del espacio del globo terráqueo sometido a su autoridad. Según la ya clásica definición
de Jean Bodin: «Soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una república», agregando que sus
caracteres son los siguientes: única, absoluta, indivisible e imprescriptible.
Dicho espacio es una parte delimitada de la superficie del globo, cuyo dominio se reconocen
recíprocamente los estados.
Constituye el territorio la base física indispensable para que el Estado ejercite su potestad internacional.
ii. Interpretaciones doctrinarias sobre la soberanía territorial.
1. Soberanía territorial y la CPJI.
“La soberanía con relación al territorio es llamada en el presente laudo soberanía territorial. La
soberanía en las relaciones entre estados significa independencia. La independencia respecto de una
porción del globo es el derecho de ejercer en ella con exclusión de cualquier otro estado, las funciones del
Estado”. Laudo de la CPJI sobre la isla de Palmas, el 04/04/1928.
2. Naturaleza jurídica del dominio del Estado.
La naturaleza jurídica del dominio que el Estado tiene depende de la explicación que de ella suministran
determinadas teorías.
a. Teoría patrimonial.
Está inspirada en el derecho romano, y sus autores son Gemma, Cavaglierie, y otros autores italianos.
Esta teoría considera al territorio como un objeto sometido al domino del Estado, éste ejerce sobre
aquél un derecho análogo al de propiedad, pero regido por el derecho público.
Moreno Quintana considera que es la más exacta y adecuada a la técnica específica del derecho
internacional, habiendo sido además abonada por la jurisprudencia alusiva. Así, Vélez Sarsfield, en la
nota del art. 2507 del CC decía, respecto del dominio territorial del Estado, que se trata de una
“propiedad de Estado a Estado”, considerándola como una “obligación general de todas las naciones,
como toda la que es relativa a los derechos reales, de respetar la acción de cada pueblo sobre su
territorio, no turbarla, ni imponerle obstáculo alguno”.
Cuatro importantes instrumentos internacionales consagraron, merced de una ideología pacifista, la
garantía del status territorial de los estados contratantes:
i. El artículo 10° del Pacto de la SDN.
Comprometía a sus estados miembros a “respetar y mantener contra toda agresión exterior al
integridad territorial y la independencia política presente de todos los Miembros de la Sociedad”. ii. El
artículo 1° de los Pactos de Locarno.
Disponía el mantenimiento del status quo territorial y la inviolabilidad de los fronteras de Alemania,
Francia y Bélgica, tal como las fijaba el tratado de Versalles, y su garantía por Gran Bretaña e Italia.
(16/10/1925).
iii. El artículo 2°, inciso cuarto de la Carta de la ONU.
Obliga a sus miembros abstenerse, en sus relaciones internacionales, “de recurrir a la amenaza o al uso
de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia de cualquier Estado” /26/06/1945).
iv. El artículo 17° de la Carta de la OEA.
Declara: “El territorio de un Estado es inviolable, no puede ser objeto de ocupación militar ni de otras
medidas de fuerza tomadas por otro Estado, directa o indirectamente, cualquiera que fuere le motivo,
aún de manera temporal”, y agrega que no serán reconocidas “las adquisiciones territoriales o las
ventajas especiales que se obtengan por la fuerza o por cualquier medio de coacción”.
76
En Latinoamérica hay otros tratados que reconocen el dominio del Estado sobre su territorio: el
tratado de unión, liga y confederación (Panamá, 15/07/1826); la nota enviada a Paraguay y Bolivia con
motivo de la guerra del Chacho por los diecinueve países americanos restantes (Washington
03/08/1932); el tratado de no agresión y conciliación propiciado por el entonces ministro argentino de
Relaciones Exteriores, llamado Pacto Antibélico Saavedra Lamas (Río de Janeiro 10/10/1933); la
Declaración de Principios hecha por la Conferencia Interamericana de Consolidación de la Paz (Buenos
Aires; 23/12/1938), etc.
b. Teoría espacial de Fricker.
Establece que el Estado tiene una soberanía abstracta sobre su espacio territorial, que se manifiesta
por un poder de imperio.
c. Teoría de la competencia.
Sus autores son Radnitsky y Henrich, y fue puesta en boga por varios tratadistas actuales. Reputa
que el derecho internacional habría atribuido a las personas internacionales una suma de
facultades locales sobre su territorio.
d. Teoría mixta.
Su autor es Verdross.
Combina las teorías del territorio-objeto, y de las competencias, suponiendo que el Estado, antes
que un derecho sobre el territorio mismo, ejerce sobre él determinadas facultades. b. Espacios que lo
comprenden.
Uno de los elementos esenciales de la soberanía es que ella debe ejercerse dentro de los límites del
territorio, y que en defecto de prueba contraria, el territorio tiene los mismos límites que la soberanía
(CPA, laudo sobre las pesquerías en el Atlántico Norte 07/09/1910). Aquella delimitación se extiende,
conforme a la concepción romanista usque ad coelum et ad ínferos hacia arriba y hacia bajo, en líneas
perpendiculares hacia el suelo. Y comprende la tierra y el subsuelo, las aguas que la bañan y la atraviesan,
y la columna espacial que se eleva entre aquellas líneas que marcan los límites internacionales del Estado.
Como podemos advertir, el Estado asume la forma un cono invertido cuya base está constituida por la
corteza terrestre y en cuyo vértice coinciden, en el centro de la tierra, los territorios de todos los demás
estados.
clases de territorios que pertenecen al estado
Tres son las clases de territorio que la geografía señala como de pertenencia del Estado: a) el territorio
terrestre, constituido por la tierra firme y el subsuelo de los continentes, y delasislas hasta converger en el
centro mismo del globo; b) el territorio acuático, que se descompone en marítimo, fluvial o lacustre según
recaiga en mares, ríos o lagos; y c) el territorio aéreo constituido por una columna espacial que excede en
elevación continua las distintas capas de la atmósfera sin solución de continuidad. *Pregunta de examen:
¿Hasta dónde llega el dominio de Argentina? El dominio de Argentina se extiende en tres dimensiones: la
territorial, la marítima y la aérea. La territorial incluye el continente + islas + Antártida; la Marítima el
espacio marítimo per se, el espacio fluvial (ríos), y el espacio lacustre (lagos); el Aéreo se extiende en un
cono invertido hasta cien millas marinas. Cada país debe notificar a la O.N.U. hasta donde llega su espacio
aéreo.
c. Modos de adquisición del dominio del Estado. Formas históricas y modos aceptados por el Derecho
Internacional.
Distintos son los modos por los cuales el Estado adquiere el dominio territorial. Unos se originan en un
hecho, los otros en un acto jurídico. Por virtud de un hecho que tiene consecuencias jurídicas, el Estado
adquiere el dominio territorial con exclusión de todo dominio anterior; a consecuencia de un acto jurídico,
el Estado sustituye su referido dominio a un dominio antes existente.
i. Modos originarios de adquisición del dominio territorial.
Se caracterizan por ser hechos jurídicos.
1. Ocupación.
a. Concepto.
77
Como modo de adquirir territorio, la ocupación consiste en la toma de posesión que un Estado efectúa
de un territorio no habitado, o habitado por pueblos salvajes o semicivilizados y mantiene esa
posesión de modo efectivo y público.
La ocupación ha tenido considerable importancia en la época del sistema colonial, que ayudó a
algunos Estados europeos, hasta fines del siglo XIX, a extenderse en los otros continentes. Hoy,
estando ocupada y delimitada casi toda la superficie de la tierra, la regla de la ocupación tiene
aplicación poco frecuente; sin embargo, reviste importancia en los casos en que se convierte un
titulo territorial formado en la referida época, porque la cuestión debe ser resuelta aplicando los
principios vigentes en el tiempo en que ese título se ha originado. (Podestá Costa y Ruda). Es un
hecho jurídico.
b. Historia.(Aquí se desarrolla otro modo originario de adquisición, el “descubrimiento”)
La ocupación se inspiró primero en las normas del Derecho Romano, según el cual se requería la
aprehensión material de una res nullius y el ánimo de poseerla para sí.
Cuando algunos países europeos comenzaron a penetrar en regiones habitadas por pueblos bárbaros o
de civilización primitiva, las reglas del Derecho Romano resultaron estrechas. La Santa Sede asignó a
los príncipes cristianos los territorios que allí descubriesen. Desde comienzos del siglo XV, el Papado
acordó a Portugal las tierras que descubriera en África y en las Indias Orientales; y apenas efectuado el
descubrimiento de América, el Papa Alejandro VI dispuso en la bula Inter Caetera, dada el 6 de mayo
de 1493, que las tierras descubiertas o por descubrir al Oriente de una línea meridiana trazada a 100
leguas al Oeste de las Islas Azores y de Cabo Verde pertenecían a Portugal y las situadas al Occidente
de la misma línea pertenecerían a España, todo ello a condición de que no estuviesen ya ocupadas por
un príncipe cristiano para Navidad de 1492. Un año después — el 7 de junio de 1494— España y
Portugal convinieron entre si, por el Tratado de Tordesillas (aprobado por bula del papa Julio II, del 24
de enero de 1506), en trasladar mucho más al Occidente la “línea de demarcación”, y agregaron que
ambos reyes se comprometían a no enviar navíos “a descubrir, contratar, rescatar o conquistar tierras”
en la zona correspondiente al otro. Es así como se introdujo la idea de que el primer descubridor
obtiene el derecho de apropiarse del territorio. Pero este título fue pronto contestado. La bula de
Alejandro VI, al dividir el mundo en dos sectores, importaba atribuir a España y Portugal un monopolio
colonial basado en el descubrimiento. Inglaterra, Países Bajos y Francia, impulsados por el deseo de
adquirir tierras ultramarinas, no reconocen tal exclusividad y niegan que el descubrimiento sea
bastante para atribuir el dominio territorial. La Reina Isabel de Inglaterra otorga en 1578 una “Carta
Patente” a Sir Humphrey Gilbert autorizándole “a descubrir las remotas tierras […] no poseídos
actualmente por otro príncipe o pueblo cristiano y tomarlos, ocuparlos y disfrutar de ellos”; y en 1580,
cuando el Embajador español protesta por el viaje de circunnavegación de Drake, la Reina Isabel le
manifiesta que “no podía convencerse de que las Indias pertenecieran a España por el solo hecho de la
donación del Papa […] invistiendo a los españoles con la posesión, basado solamente en que los
españoles hubiesen tocado en tal o cual punto, erigido refugios, dado nombre a algún rio o
promontorio, pues estos actos no pueden conferir el dominio […] de manera que esa donación no
puede impedir que, en las regiones en que los españoles no residiesen, otros príncipes comercien y
establezcan colonias”. Francia y los Países Bajos adoptan la misma actitud, y tanto los ingleses como
los franceses y holandeses se instalan en distintas regiones de América y Asia.
La doctrina del derecho internacional, desde que empieza a formarse en el siglo XVII, sostiene
unánimemente la necesidad de la ocupación para adquirir territorio.
Grocio, al reclamar en 1609 la libertad de los mares, afirma que el descubrimiento debe ser seguido de
ocupación, y en su obra fundamental, publicada en 1625, observa que la ocupación es desde los
tiempos primitivos el único modo real y originario de adquirir. Zouche sostiene en 1650 que la
ocupación es el medio necesario para la adquisición del territorio y después de aseverar que el
Pontífice Romano carece de la prerrogativa de disponer de las nuevas tierras, expresa que los
derechos de España se extienden solamente a los lugares ocupados por ella.
78
Luego esta regla vino a ser precisada y consolidada cada vez más, cualquiera que fuese el
procedimiento material empleado para la ocupación: ya mediante la instalación de soldados, misiones
religiosas y autoridades dependientes; la metrópoli; o bien por la acción que desarrollaban compañías
mercantiles autorizadas por su gobierno, como por ejemplo las tres Compañías de las Indias
Orientales, la Inglesa, la Holandesa y la Francesa.
No se denegaba en absoluto validez al descubrimiento, a condición de que fuese realizado por persona
debidamente autorizada por el gobierno; más era bien entendido que el descubrimiento otorga tan
sólo un titulo inicial o incoado que debe ser completado, dentro de un tiempo razonable, por el hecho
de la ocupación del territorio; y ese título es precario, pues pierde todo valor si aquella ocupación no
se produce. En otros términos, el descubrimiento, si no era seguido por el hecho de la ocupación, no
podía obstruir la acción positiva de los demás. En muchos casos, siendo los nuevos territorios
sumamente vastos y careciéndose de medios, sucedía que los exploradores se limitaban a efectuar un
toma de posesión, un acto puramente simbólico y fugaz, consistente en practicar un desembarco,
plantar una cruz, izar el pabellón y hacer constar todo ello en un acta. Contra ese método, calificado de
“ocupación ficticia”, se reaccionó de tal modo que desde comienzos del siglo XVIII se señala en la
práctica internacional y en la doctrina la necesidad de que la ocupación sea efectiva. No significa esto,
sin embargo, que la posesión se aplique materialmente a todas y cada una de las fracciones de un
territorio, pero sí de manera que importe extender en él una autoridad siquiera virtual.
Toda la evolución ulterior, tanto en la costumbre internacional como en la doctrina, viene a precisar y
consolidar la regla de la ocupación efectiva. (Podestá Costa y Ruda)
c. Normas. (Pregunta de examen: ¿Cuándo se pactó los requisitos de la ocupación?)
La doctrina jurisintencionalista finisecular reconoció como indispensable para la adquisición la
ocupación (como ya vimos), y el IDI, después de la reunión del Congreso Africano de Berlín, aceptó sus
conclusiones en la materia planteando los cuatro requisitos para la validez de la adquisición del
dominio por ocupación (Sesión de Lausanne, 1888). Tales fueron: 1) La existencia de un territorio res
nullius–sin dueño–, vale decir desierto o habitado por salvajes; 2) la manifestación del animus
adquirendi, o sea la voluntad del ocupante de someter dicho territorio a su dominio; 3) la efectividad
de la ocupación por medio de una estancia real de personas en el lugar y no mediante la simple
construcción de locales, erección de monumentos o fijación de símbolos; 4) la publicidad del hecho
merced a una comunicación hecha al as potencias interesadas por si éstas tuvieran que deducir algún
reclamo.
También incorporó a la referida acta, como principios aplicables a la ocupación de territorios en África,
los de la trastierra y de la delimitación de zonas geográficas de influencia entre las potencias
interesadas para distribuir sus ocupaciones futuras.
Según el principio de trastierra, toda potencia que hubiere realizado la ocupación de una parte de la
costa de mar o de la desembarcadura del río, tenía derecho a hacerla extensiva a todo el territorio
adyacente a dicha costa, o al de la respectiva cuenca fluvial, mientras no invadiese una zona de
influencia atribuida a otra potencia.
Conforme al principio de delimitación de zonas geográficas, se determinaron por coordenadas,
meridianos de longitud y paralelos de latitud, la extensión de las respectivas zonas. Por aplicación de
estos principios, los derechos teóricos de las potencias se convertían en situaciones efectivas. De ahí
nacieron las teorías de la contigüidad, de la continuidad, y de la cuenca hidrográfica. i. Teoría de la
contigüidad
Ésta teoría es sólo aplicable cuando no media una delimitación previa. Obedece sobre todo a
razones geográfico-continentales, y a las necesidades de seguridad y defensa militar. Su procedencia
es lógica tratándose de territorios vecinos al de la ocupación o de islas separadas de un por España
en 1767 (está en contra de esta teoría el árbitro Huber en el laudo de Islas de las Palmas,
estableciendo que es imposible demostrar la existencia de una regla de derecho internacional
79
positivo estatuyendo que pertenecen a un estado islas situadas fuera de las aguas territorial por el
simple hecho de que el territorio de ese estado constituye para ellas tierra próxima).
ii. Teoría de la continuidad
Reconoce como base una dependencia orográfica o hidrográfica que permite la extensión de una
ocupación hecha en un punto de una isla a toda ella, o de la de una isla a todo un archipiélago de que
forme parte. Así adquirió Alemania el dominio de las islas Marshall en 1885. Cuando hay coetaneidad
de ocupaciones, la dificultad puede resolverse mediante la determinación de la distancia media entre
los puntos originarios de la ocupación.
iii. Teoría de la cuenca hidrográfica
Extiende la ocupación de la desembocadura de un río a todo su curso, a dicho curso y al de sus
afluentes, o al de toda la cuenca fluvial. Reconoce importantes antecedentes y es la más verosímil en
la materia. Fue exitosamente sostenida por EE.UU. con motivo de la incorporación de sus ricos
territorios de Luisiana en 1805 y Oregón en 1824.
2. Accesión.
La accesión es un hecho que provoca el aumento del territorio de un oaís por la acción de fuerzas
naturales o de la del hombre. Casi todas las legislaciones nacionales la reconocen como modo de
adquisición del dominio público del Estado.
Presenta diversas formas: la del aluvión, avulsión, accesión artificial y formación de islas. Acrece el
territorio estatal por avulsión merced a aportaciones sucesivas que realizan las corrientes de las aguas;
por avulsión, si fenómenos geológicos operan el mismo efecto; por accesión artificial, cuando la manod
el hombre gana tierras al mar mediante diques y otras obras, v. gr., La Boca, en Buenos Aires, y Holanda;
y formación de islas, al aparecer éstas fuera del dominio marítimo del Estado y pertenecer al estado de
costas más próximas en virtud de la contigüidad geográfica. (OJO:
completamente ajeno a ese último caso es el de la formación de islas dentro del dominio marítimo del Estado.
Porque en éstos, no hay sino transformación de un dominio acuático a otro terrestre. No se modifica la condición
espacial del territorio del Estado.
3. Descubrimiento.
Como mero hecho, si no va acompañado de los requisitos que exige la ocupación, el descubrimiento no
confiere título alguno de dominio (como ya vimos en la ocupación).
4. Anexión o conquista.
a. Concepto.
Es el hecho por el cual, haciendo uso del derecho de conquista, un estado adquiere el territorio de otro
mediante la fuerza de las armas.
b. Caracteres.
Para que la anexión se manifieste, la característica de la situación es la de la debellatio, o sea, aquella
de absoluto sometimiento en que, a raíz de una fuera, se halle el estado vencido respecto de su
vencedor. Tal situación es la que habilita jurídicamente al estado vencedor para proceder a la anexión.
Lo consagra así, a través de la historia, una costumbre universal.
Para que la declaración de anexión tenga validez jurídica, el sometimiento del estado vencido debe ser
total. Eran así inválidas las declaraciones de anexión que hicieron en 1900 Gran Bretaña, en cuanto a
Orange y Transvaal, e Italia en 1911 con respecto a Tripolitania y Cirenaica, y en 1935 con respecto a
Etiopía. Pero una declaración inválida puede bonificarse posteriormente si se presenta la debellatio.
No motiva anexión la mera ocupación militar.
c. Doctrinas en contra de la anexión.
Contra el derecho de conquista se pronunció claramente F. de Vittoria en su reelección De Jure Belli,
manifestando que no es justa causa de fuera el deseo de ensanchar el propio territorio a costa del
vecino (1539). Lo repudia también la doctrina juristencionalista de la Edad Contemporánea y aún lo
80
condenó el artículo décimo del Pacto de la SFN. Pero Gran Bretaña e Italia hicieron uso de él en el siglo
XX.
d. Historia de la anexión.
La sumisión a la soberanía de un Estado, por medio de la fuerza, de un territorio perteneciente a otro
Estado fue frecuentemente un modo de adquirir territorio. Más aún, la ocupación bélica importaba
ipso facto la conquista. La Revolución Francesa reaccionó contra estas prácticas, declarando en 1790
que sus ejércitos no invocarían ya el “derecho de conquista” en los territorios que ocuparan; sin
embargo, considerando que los reyes eran usurpadores de la soberanía del pueblo, autorizó a sus
generales a “proceder en nombre de la República Francesa” a reorganizar las autoridades locales por
medio de leyes internas.
Con todo, la ocupación bélica no importaba ya la abrogación inmediata de la soberanía. Desde el
siglo XIX se concreta la reacción contra la conquista. Los países hispanoamericanos reunidos en los
congresos de Panamá (1826) y de Lima (1865) se coaligan para defender su independencia; y años
más tarde, en la Primera Conferencia Internacional Americana (Washington,
1889-90), las repúblicas del continente formulan una condenación moral del “derecho de conquista”,
según el cual los miembros de la institución “se comprometen a respetar y a mantener contra toda
agresión exterior la integridad territorial y la independencia política presente de todos los miembros
de la Sociedad”.
La Carta de las Naciones Unidas da un importante paso al prohibir, en su artículo 2°inciso 4°, la
amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier
Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas.
Dentro del sistema de la Carta el uso de la fuerza sólo es legal cuando se la utiliza en legítima defensa,
conforme con el artículo 51, o cuando se actúa cumpliendo una decisión del Consejo de Seguridad,
dentro de las facultades que le otorga el Capítulo VII.
La Declaración sobre Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y
cooperación entre los Estados, adoptada por la Asamblea General, en 1970, establece: “El territorio de
un Estado no será objeto de adquisición por otro Estado derivada de la amenaza o el uso de la fuerza.
No se reconocerá como legal ninguna adquisición territorial derivada de la amenaza o el uso de la
fuerza. Nada de lo dispuesto anteriormente se interpretará en un sentido que afecte: a) A
disposiciones de la Carta o cualquier acuerdo internacional anterior al régimen de la Carta y que sea
válido según el derecho internacional; o b) Los poderes del Consejo de Seguridad de conformidad con
la Carta”.
Finalmente, todo ello se traduce en el no reconocimiento de las adquisiciones territoriales obtenidas
por medio de la fuerza, aunque la conquista aparezca disimulada como una cesión que se estipula en
un tratado de paz.
Entre los Principios de la O.E.A. se reafirma en el artículo 39, inciso c), que: "Los Estados Americanos
condenan la guerra de agresión: la victoria no da derechos”.
ii. Modos derivados de adquisición del dominio territorial. Se
caracterizan por ser Actos jurídicos.
1. Cesión.
La cesión es un acto jurídico por el cual un estado adquiriere parte del territorio de otro. (Moreno
Quintana)
La cesión es la transferencia de la soberanía sobre determinado territorio realizada por un Estado a otro
mediante un convenio formal. (Podesta Costa y Ruda). Puede hacerse sin compensación, como es la
cesión estipulada en un tratado de paz —caso en que puede ser una forma disimulada de conquista—, o
puede realizarse mediante compensación, es decir, en calidad de venta o permuta. En algunas
circunstancias, la cesión se efectúa por medio de un plebiscito. La cesión no se puede considerar
perfeccionada hasta que el territorio no haya sido efectivamente ocupado. No sólo condenan la
doctrina y el derecho internacional americanos las anexiones realizadas unilateralmente, sino también
81
las cesiones de territorio resultantes de tratados celebrados en forma compulsiva. Tres doctrinas –una
colombiana y otra argentina- fueron exponentes de tal posición: las de Sucre, Varela e Yrigoyen.
Sucre: “los derechos de Colombia son los mismos antes que después de la victoria”.
Varela: “la victoria no da derechos[…]”.
Yirgoyen: “[…] declaraciones y acuerdos que cimienten la armonía internacional, con la independencia e
integridad de territorios de los países latinoamericanos, basándose en la verdad histórica y la justicia, es
el único origen del dominio territorial; rechazando anexiones violentas y conquistas y estableciendo el
principio ius possidendi”.
2. Venta.
Es la transferencia de dominio de un estado a otro de territorios, por un precio en dinero, que presenta
una característica más comercial que política. Aunque casi siempre adquiere la forma de un tratado.
Ejemplos: en 1803 Francia procede a la venta del rico territorio de Luisiana bañado por el río Mississippi
a EE.UU., por 60 millones de francos, respecto del cual Napoleón Bonaparte dijo que se trataba de algo
demasiado distante para ser defendido. Otro caso de venta es el de la hermosa región de La Florida por
España a EE.UU. realizado en 1819. Presionada fuertemente por EE.UU., Rusia vende en 1867 a ese país,
en 7.200.000 dólares, el rico territorio de Alaska que ya había motivado una cuestión entre ambos
estados.
3. Otros tipos de adquisición.
Otras formas de adquisición del dominio territorial resultan de actos jurídicos que aparecen bajo
denominaciones de derecho civil, muchas veces traducidas por las de conocidos derechos reales. Éstos
se establecen por plazos sumamente largos, cuando no sine die. Reconoce la mayoría de los autores que
se trata de cesiones encubiertas cuya índole responde a la política antes que al derecho internacional.
Tales fueron los casos de arrendamiento del importante puerto Hong-Kong, en la costa sur de China, con
su zona circundante, por ese país a Gran Bretaña en 1841; del puerto de Kiao-Chao, en la costa norte de
China en 1898, por ese país a Alemania, arrendamiento que caducó con el Tratado de Versalles en 1919;
de las bases navales de Guantánamo y Bahía Honda, en 1903, de Cuba a EE.UU.; de la zona del canal de
Panamá, por este país a EE.UU., en 1903, renovado en 1936, que comprende una franja de territorio
paralela a dicho canal, de un ancho de cinco millas de cada lado, con exclusión de las ciudades de
Panamá y Colón, y las tierras o aguas necesarias para el buen funcionamiento del canal, etc.
Casos de prenda, ocupación y administración fue el de Bosnia-Herzegovina, territorio balcánico que
Turquía entregó a Austria y Hungría en 1878, siendo éste anexado por el Imperio Austro-Húngaro. De
cesión condicional la de la estratégica isla de Chipre, en el mar Mediterráneo oriental, frente a la costa
de Siria, en 1878 por Turquía a Gran Bretaña, reclamada desde 1954 como territorio propio tanto por la
misma Turquía como por Grecia (ésta última por afinidad racial). Y de cesión temporaria la de Port
Arthur, importante posición estratégica en la península manchuriana de Darién, en 1898, por China a
Rusia, discontinuada por el triunfo de Japón sobre este último país en 1905.
iii. Modos de adquisición de los territorios polares.
Los territorios polares que se extienden sobre cada uno de los extremos del globo terráqueo,
¿pertenecen de derecho a los países circundantes o son, por el contrario, susceptibles de adquirirse por
ocupación?
Afecta cada uno de ellos la forma de un casquete esférico que se delimita por los paralelos 67º de latitud
norte o sur, según el caso, aunque es usual considerar también como polares las tierras adyacentes.
(Aclaración terminológica: hay diferencias entre “territorio polar” y las tierras adyacentes al territorio
polar).
El ártico se haya constituido solamente por un conglomerado de islas y archipiélagos, y grandes
extensiones de aguas congeladas. Se halla rodeado por grandes masas terrestres.
El antártico se haya integrado por una dilatada extensión de tierra firma, y sus mares presentan mejores
posibilidades de navegación, siendo su clima más riguroso. Se halla rodeado por los océanos Atlántico
Austral, Pacífico e Índico. Está situado a considerable distancia de las tierras más cercanas que lo separa el
82
amplísimo estrecho de Drake. Tiene una extensión de 14.165. kilómetros cuadrados, por lo que suele ser
reputado como un sexto continente. Se divide geográficamente en cuatro cuadrantes: el Americano, el
Pacífico, el Australiano y el Africano. Fue implícitamente atribuido el domino de la
Antártida a España y Portugal por la bula Inter Coetera expedida en 04/05/1493 por el papa Alejandro VI,
la que dividió su casquete por una línea imaginaria que corría de polo a polo a cien leguas al oeste de las
islas Azores y del Cabo Verde (por el mero hecho del descubrimiento).
Uno como otro casquete han adquirido hoy gran importancia estratégica ante la posibilidad de establecer
en ellos bases militares, y navales, y puntos de apoyo para la aviación que acorta sus rutas
sobrevolándolo.
Hay en ambos casquetes establecimientos meteorológicos y pesqueros permanentes instalados por
Dinamarca, Noruega, Argentina, Chile y Gran Bretaña. Pero mientras el ártico se halla habitado, el
antártico está en su mayor parte desierto. La base más austral de Argentina se encuentra en el Servicio
Meteorológico Nacional, isla Laurie (una de las islas más grandes de la Antártida).
Según la teoría del sector, cada casquete polar se divide por los meridianos pertinentes en tantos sectores
cuantos países del respectivo hemisferio tengan proximidad con las correspondientes tierras polares.
Todo estado que confina con ellas tiene derecho a las situadas dentro de la prolongación de los
meridianos tangentes a los puntos más salientes, al este y al oeste de sus respectivos territorios. Sólo el
cuadrante del Pacífico, que carece de proximidad con estado alguno, se halla exento en principio, de la
aplicación de la teoría del sector.
Ideó dicha teoría el senador canadiense Pascal Poirer para proclamar el dominio de Canadá sobre tierras
árticas.
En materia de adquisición de dominio sobre territorios polares no hay todavía un consenso internacional
definitivo. Sólo la conformidad de los países que reclaman derechos sobre él podría darle oportunamente
solución jurídica al problema. Mientras ello no ocurra, debe estarse a lo que resulte de la aplicación de
normas conocidas y/o aceptadas. Tal, en principio, la teoría del sector, acatada por importantes estados
respecto del casquete ártico, que reduce el número de reclamantes al de los estados de costas más
próximas. La materia se encuentra regulada por el Tratado Antártico, en el que Argentina participó y
ratificó, realizado sus respectivas reservas (en el gobierno de Frondizi). Dicho Tratado fue firmado en
1959, y entró en vigencia a partir de 1961. Sus artículos más importantes son los siguientes:
Art. 1. - La Antártida se utilizará exclusivamente para fines pacíficos. Se prohíbe entre otras, toda
medida de carácter militar […] El presente Tratado no impedirá en empleo de personal o equipo
militares, para investigaciones científicas o para cualquier otro fin pacífico.
ARTICULO 4. - Ninguna disposición del presente Tratado se interpretará:
(a)
como una renuncia, por cualquiera de las Partes contratantes, a sus derechos de soberanía
territorial o a las reclamaciones territoriales en la Antártida, que hubiere hecho valer precedentemente;
(b)
como una renuncia o menoscabo, por cualquiera de las Partes Contratantes, a cualquier
fundamento de reclamación de soberanía territorial en la Antártida que pudiera tener, ya sea como
resultado de sus actividades o de las de sus nacionales en la Antártida, o por cualquier otro motivo; (c)
como perjudicial a cualquiera de las Partes Contratantes, en lo concerniente a su reconocimiento o no
reconocimiento del derecho de soberanía territorial, de una reclamación o de un fundamento de
reclamación de soberanía territorial de cualquier Estado en la Antártida.
Ningún acto o actividad que se lleve a cabo mientras el presente Tratado se halle en vigencia constituirá
fundamento para hacer valer, apoyar o negar una reclamación de soberanía territorial en la Antártida,
ni para crear derechos de soberanía en esta región. No se harán nuevas reclamaciones anteriormente
hechas valer, mientras el presente Tratado se halle en vigencia.
2. Dominio Terrestre.
a. Dominio terrestre.
i. Concepto. Espacios que lo comprenden.
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Comprende el dominio terrestre el suelo, subsuelo y plataforma submarina de aquella parte del globo
señalada por los límites internacionales del Estado, así como las extensiones de agua que cubrieren. Unos
y otros elementos se hallan sometidos a un mismo régimen jurídico.
Elemento imprescindible del dominio terrestre es el territorio nacional metropolitano, dado que la
carencia de un territorio fijo y determinado aniquilaría la noción misma de Estado.
A consecuencia de su posición geográfica, el territorio metropolitano o colonial del Estado puede verse
rodeado íntegramente en el todo o en parte, por un territorio extranjero. Motiva ello así la situación
característica denominada enclave por los autores franceses. Ejemplos de enclaves actuales son: la
República de San Marino en el noreste de Italia, cerca del mar Adriático, constituido a partir del siglo IV; la
ciudad española de Llivia, en Francia, dentro del departamento de los Pirineos Orientales, desde 1659; el
Estado de la Ciudad del Vaticano, la villa de Letrán, y el Palacio de Castel Gandolfo, en la ciudad de Roma y
en sus alrededores, desde 1929, etc.
ACLARACIÓN: cuando se hallan rodeados de otros estados, se pueden constituir enclaves u otros Estados
enteros. Por ejemplo, no son enclaves los países mediterráneos como Bolivia o Suiza.
Integrase también el dominio terrestre con el territorio de las colonias asimiladas a territorio nacional y
el de las islas que se hallaren dentro o fuera de los mares, ríos o lagos nacionales. b. Fronteras y límites.
El dominio terrestre no se determina por la frontera, sino por el límite. Este último es una línea
matemática abstracta, y separa el dominio territorial de un estado respecto de los demás. La frontera, en
cambio, es una zona real en la que se mantienen relaciones de vecindad entre estados limítrofes.
La confusión obedece a cuestiones históricas:
En la antigüedad tenía carácter de símbolo religioso el límite hasta el cual se ejercía la autoridad de un
estado. Pero con la expansión territorial del Imperio Romano se refundió límites con fronteras, ya que las
fronteras pasaron a ser bosques, desiertos y otras extensiones geográficas naturales o artificiales.
Estas zonas pasaron a ser zonas de concentración militar en las que habitaban exclusivamente soldados.
Estos confines, recibieron la denominación de marcas.
Con objeto de prevenir conflictos armados, recurrió más tarde la técnica internacional, durante las edades
Moderna y Contemporánea, al establecimiento de zonas-tapones objeto, en las fronteras de
determinados estados, de neutralización o desmilitarización.
Renace, en una última etapa, el antiguo concepto del límite preciso que, sometido a una técnica científica,
materializados procedimientos de la demarcación.
i. Fronteras.
1. Concepto.
La frontera es la zona o lugar de contacto donde se materializan relaciones de contigüidad entre los
estados en la extensión de sus límites comunes. (Lapradelle). Consta en una ley, ya que le corresponde
al Estado regularlo y legislar sobre las personas, el tránsito, etc.
2. Clasificación.
Según la definición dada por Lapradelle, se puede establecer una forma de clasificación entre fronteras
naturales, estratégicas y nacionales.
Otra forma de clasificación resulta de un punto de vista conceptual. Según éste, hay fronteras
convencionales (las establecidas por acuerdo de estados); tradicionales (reconocen una posesión
inmemorial); y fronteras doctrinales (consecuencia de la aplicación de principios teóricos). No hay
clasificación entre fronteras naturales y artificiales. Dicha clasificación corresponde a los límites.
3. Delimitación.
Hay tres teorías que establecen cómo deben delimitarse las fronteras.
a. La teoría de Rousseau.
Rousseau elaboró la teoría en 1762.
Establecía que los accidentes geográficos de importancia eran los que debían separar el dominio
territorial de los estados.
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b. La teoría de seguridad nacional. No tiene un autor determinado.
Ella se basa en las necesidades de la seguridad nacional para atribuir a los estados aquellas fronteras
aptas para una defensa militar eficiente. No toma para ello en cuenta la etnografía. Vale decir que
fronteras estratégicas son, en cierto modo, las mismas fronteras naturales. De ahí que varios países
hayan reivindicado a través de la historia, fronteras neutrales no siempre bien fundadas. Así lo hizo
Portugal a España con relación al Río de la Plata; Francia con respecto al Rin a Alemania, los Alpes
respecto de Italia y los Pirineos respecto de España, etc.
c. La teoría de Mancini. Fue expuesta en 1851. según ella, las fronteras deben comprender
aquellos territorios habitados por comunidades nacionales, esto es individuos vinculados pro
un mismo origen, idiomas y aspiraciones.
4. Caracteres. Página 332/333 de la fotocopia. No se si va a preguntar.
ii. Límites.
1. Definición.
Es la línea imaginaria (o no) que deslinda el dominio territorial del Estado. Los límites se materializan en
mojones, hitos y bochas.
2. Clasificación.
Hay dos tipos de límites: los naturales y artificiales.
Los naturales se determinan por los accidentes de importancia creados por la geografía, y sirven de base
la orografía y la hidrografía.
Los artificiales (o matemáticos), se determinan por una fijación hecha por el hombre. Se establecen
mediante una ficción intelectual que utiliza la astronomía, la geometría o el mero acuerdo de las partes.
3. Demarcación.
Para ser delimitados, requiere el límite ser fijado por el terreno, esto es, materializado por la
demarcación. Ésta importa la realización de una serie de operaciones técnicas que efectúan peritos
especializados. Suelen designarse al efecto, por parte de los países interesados, comisiones mixtas. La
colocación de marcas o señales que se hayan adoptado se hace merced a procedimientos científicos. Se
labra un acta especial para dejar aclarad la operación. Dicha acta hace plena fe, si se trata de volver a
colocar una señal o marca destruida o desaparecida.
El dominio terrestre se determina por el límite, el límite, a su vez, se determina de modo natural o
artificial; y la línea de deslinde se determina, según a clase de accidente geográfico que le sirva de base.
a. Límites orográficos.
Tratándose de límites orográficos (límites según el relieve de la tierra), éstos generalmente siguen la
dirección de una cordillera o cadena de montañas, o el recorrido de su base sobre el suelo. Cuatro
soluciones se presentan sobre su materia:
a) La primera, hace coincidir la línea de deslinde con la de las más altas cumbres. Solución acogida por el
tratado de Versalles al fijar el límite del territorio del Sarre entre Francia y Alemania (28/06/1919). b)
Segunda solución es la de la línea divisoria de las aguas. Ejemplos: el art. 27 de los tratados concluidos
por las Potencias Aliadas y Asociadas en Saint Germain-en-Laye con Austria (10/09/1919).
c) La tercera solución adopta a la vez la línea de las más saltas cumbres y al de la divisoria de las
aguas,
que no siempre coinciden, dando lugar a serias dificultades. Ejemplo: el artículo primero del tratado
definitivo de límites entre Argentina y Chile (23/07/1881).
d) La cuarta solución sustenta el criterio de la línea del pie de montañas. Ejemplo: acuerdo entre
Gran Bretaña y Afghanistán para determinar el límite de este último país. b. Límites fluviales
Cuando se trata de límites fluviales, toman indistintamente como base un río nacional o uno
internacional.
i. Ríos nacionales.
85
No son frecuentes. Estos ríos nacionales pueden servir como límite internacional. En tal caso, uno solo
de los ribereños es dueño del río, y el límite entre ambos corre por la línea de la costa de la riera del
que no es dueño. Ejemplo de ello es el Río de la Plata que continuó, al separarse la Provincia Oriental,
bajo el dominio de Argentina como heredad del antiguo Virreinato de la Plata, en virtud del uti
possidetis juris de 1810.
ii. Ríos internacionales.
Cuando el límite está constituido por un río internacional, dos son las soluciones según que el río sea o
no navegable
1. Ríos navegables.
En los ríos navegables, la línea de deslinde sigue la “línea media del canal de navegación principal”,
como lo establece el art. 30 del mencionado tratado de Versalles.
Si hubiera islas en los ríos navegables, ellas requieren una solución adicional para la determinación
de su dominio: el acuerdo de las partes suele atribuir su domino a una o a otra cuando no se pudiera
determinar a qué línea corresponde la isla.
En los ríos navegables, la vaguada (parte más profunda de un valle o depresión del terreno, por
donde corre el agua de la lluvia, de un río) es la que determina casi siempre, por razones geográficas,
el dominio de las islas fluviales. Así dispuso, respecto de los ríos Paraná y Paraguay, el artículo 3º del
tratado de límites entre Argentina y Paraguay de 03/02/1876, que lo resuelve “según sea su situación
más adyacente al territorio de una u otra república”. Dicho tratado establece que uno y otro país se
dividen, en la parte de esos ríos, “por la mitad de la corriente del canal principal”.
2. Ríos no navegables.
En los ríos no navegables, se considera la extensión de las aguas como factor determinante de la
solución, trazándose en consecuencia la línea de deslinde por la “línea media de la corriente de agua
o de su brazo principal”, que divide aquélla por mitades tal como lo dispuso el mismo art. 3 del
tratado de Versalles. La posterior división del curso de un río limítrofe en dos o más brazos hace
correr el límite por el brazo principal, pero la variación del curso del río mantiene le límite en el cauce
abandonado.
Ejemplos: el río Pilcomayo, cuy ocurso suele variar en determinadas partes de su recorrido, por los
tratados complementarios de límites entre Argentina y Paraguay de 1939 y 1945. c. Puentes.
Los puentes que se tienden sobre los ríos son objeto de delimitación por su mitad, ya que constituyen
un elemento distinto respecto de los ríos, que son accidentes geográficos. Ejemplos de ello lo suministra
el puente internacional entre Argentina y Brasil, sobre el río Uruguay.
d. Estrechos de pertenencia de los estados ribereños.
Los estrechos son canales de agua que conectan dos cuerpos de agua. Cuando éste canal pertenece a
dos estados ribereños, la delimitación se hace por la línea de vaguada cuando son navegables. Si no son
navegables, impera la regla de la línea media. Los estrechos libres no ofrecen problemas de
delimitación.
e. Mares interiores y lagos pertenecientes a dos estados ribereños.
Se delimitan por una línea imaginaria medianera (no media, dice Moreno Quintana) que une los
puntos de intersección de los límites terrestres de aquéllos con la costa del mar o lago en cuestión. f.
Bosques, desiertos o pantanos.
Aunque constituyen obstáculos geográficos naturales, no son susceptibles por su topografía variable e
imprecisa, de otra delimitación que la artificial.
3. La convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Dominio Marítimo
unidad 6
a. La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar: Antecedentes y Caracterización.
i. Origen histórico del Derecho del Mar: el principio de la libertad de los mares.
El origen del poder naval y del conjunto de principios y normas que constituyen el vigente ordenamiento
marítimo-internacional radica en las contradicciones de intereses entre España y Portugal de un lado
86
(potencias defensoras de su monopolio de comercio y navegación con las nuevas tierras descubiertas), y
por otro las potencias impugnadoras del mismo (Países Bajos, Gran Bretaña y Francia); que sostenían el
principio de la libertad de los mares, es decir, la libertad de navegación por los mismos de los buques de
su bandera, principio doctrinalmente expuesto por el holandés Hugo Grocio en su famoso opúsculo Mare
liberum siguiendo paradójicamente a autores españoles.
esta primera etapa fue seguida por la rivalidad anglo-holandesa, que desembocó en las tres guerras
navales de la segunda mitad del siglo XVII, que concedieron al supremacía marítima a Gran Bretaña,
gracias a la forzada reducción de la capacidad comercial holandesa tras la pérdida del control de las rutas
vitales para su marina que pasaba por los mares vecinos de las Islas Británicas. De tal guisa, los británicos
impusieron primero por la fuerza su monopolio de iure en los mares vecinos, llegando así a detentar un
monopolio de facto sobre el comercio y navegación marítimos mundiales, propugnaron decididamente el
principio formal de la libertad de los mares todos los Estados, pero sólo unas pocas potencias
(particularmente Gran Bretaña), disfrutaron realmente del mismo.
La aceptación del principio de la libertad de los mares por la S.I. acarreaba como consecuencia formal la
calificación del mar como res communis omnium, cuya propia naturaleza impedía que fuera objeto de
ocupación y posesión.
Por tanto, el proceso de creación y desarrollo del Derecho del Mar hasta nuestros días ha sido
eminentemente consuetudinario, gestándose desde el siglo XVI mediante los usos y prácticas de las flotas
mercantiles y de guerra de Estados europeos con similares grados de desarrollo económico y
concepciones políticas.
Las primeras matizaciones y revisiones del principio de la libertad de los mares surgieron ya en el mismo
siglo XIX, al calor de la denuncia de ciertas prácticas abusivas en que degeneraba esa libertad, entendida
de forma absoluta, como era el caso de la trata de personas; pero se resolvieron por la vía
consuetudinaria o convencional mediante la fiscalización de las actividades de buques bajo otro pabellón.
Así las cosas, el primer punto de verdadera inflexión del ordenamiento marítimo tal como queda
instaurado desde finales del siglo XVIII lo constituirá el fracaso total del a Conferencia para l
Codificación del Derecho Internacional. Los desacuerdos más importantes en el seno de la Conferencia
versaron sobre la extensión del mar territorial y la zona contigua, así como sobre la determinación y
régimen de las bahías y aguas históricas.
En particular, la regla de las tres millas de extensión del mar territorial, no logrará su consolidación
convencional, y en cambio se introducirá en la Conferencia la idea de una zona contigua al mar territorial,
favorecedora de la ampliación de competencias del Estado ribereño, y que devendrá con el tiempo en
institución. El fracaso de la Conferencia afectó especialmente a los partidarios de un mar territorial
estrecho o del ara libre más amplio posible, en otros términos, a los Estados defensores del ordenamiento
marítimo, que rechazaban la soberanía de los ribereños sobre una extensión apreciable de aguas costeras
porque significaba el ejercicio de la jurisdicción de esos ribereños en espacios donde tradicionalmente, en
tiempo de paz, sus barcos sólo se encontraban sometidos a la ley de su propio pabellón, y en tiempo de
guerra, sus flotas ejercían una serie de derechos que serían restringidos por cualquier extensión de la
zona neutral más allá de las tres millas propugnada entonces por las potencias marítimo como límite
máximo en vigor del mar territorial.
ii. El proceso codificador del Derecho del Mar: las conferencias de Ginebra de 1858 y 1960
Dos décadas después de este primer fracaso codificador, la A.G. de la O.N.U. propuso a su órgano técnico
codificador (la Comisión de Derecho Internacional, C.D.I.), el estudio de los regímenes del mar territorial y
el alta mar. La C.D.I. culminó su labor en 1956, transmitiendo al a A.G. un Proyecto único que regulaba el
mar territorial y el alta mar, incluidos temas conexos como la zona contigua, a plataforma continental, la
pesca y toros, y donde todavía se apreciaba cierta inspiración e influencia de la Conferencia de 1930.
Así, en 1957, se solicitó de los Gobiernos el envío de Observaciones al último informe de la C.D.I., al
tiempo que se convocaba una Conferencia Internacional para codificar el Derecho del Mar utilizando
como textos básicos los trabajos y el Proyecto de la C.D.I.
87
No hubo una solución de continuidad, por lo que la A.G. convocó una segunda Conferencia para resolver
definitivamente los problemas que habían quedado pendientes en la primera (especialmente, la extensión
del mar territorial y los límites de las pesquerías).
A pesar de la falta de culminación del proceso codificador en 1960, los cuatros Convenio de Ginebra de
1958 entraron en vigor en corto espacio de tiempo.
Vamos a ver ciertas aportaciones de esta nueva etapa del proceso codificador del Derecho del Mar: 1)
No hubo acuerdo sobre la extensión del mar territorial, pero quedó claro el rechazo definitivo del límite
de las tres millas y la tendencia a la extensión de los derechos del ribereño, cuyo reflejo fue el
significativo apoyo recibido por la propuesta de un límite de doce millas para el mar territorial, sin
olvidar la formalización de los derechos económicos soberanos del ribereño para la exploración y
explotación de los recursos naturales de la palta forma continental adyacente al mar territorial, y el
inicio de la crisis en que se sumerge desde 1958 la libertad de pesca.
2) Se vislumbra el nacimiento de un nacionalismo marítimo por parte de los Estados en desarrollo y recién
descolonizados, que rechazaban el régimen de primacía del principio de la libertad de los mares en cuya
formulación ellos no habían participado, por encubrir una hegemonía de hecho de las antiguas potencias
coloniales en el terreno económico y militar. Así, después de 1960 las extensiones del mar territorial y del
as pesquerías bajo soberanía del ribereño seguirán poseyendo el carácter de cuestiones abiertas,
sometidas a las tensiones de una práctica estatal contradictoria.
iii. La Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar y la Convención de 1982.
Los Convenios de 1958 adolecían de dos defectos: sufrían lagunas jurídicas muy apreciables, y tampoco
regulaban sistemática y satisfactoriamente otras materias. A estos datos se unían nuevas consecuencias
políticas, técnicas y económicas que determinaban la estructura de la S.I. de los años sesenta, y que
destacamos a continuación:
1)
El gran proceso descolonizador de la segunda posguerra supuso el acceso a la independencia de
numerosos Estados. Estos nuevos Estados van a diversificar los intereses estatales en presencia dentro del
ordenamiento marítimo vigente y a desarrollar ese embrionario nacionalismo detectado en las primeras
Conferencias de 1958 y 1960, basándose para ello en el principio de la soberanía permanente sobre sus
recursos naturales y su derecho al desarrollo económico.
2)
La puesta en práctica de nuevas técnicas para la exploración y explotación de los recursos del
suelo marinos fuera incluso de la plataforma continental, en los grandes fondos abisales, unida ala
explotación masiva de los recursos, planteaban por su parte el problema de la propiedad de esas riquezas
recién descubiertas en el fondo oceánico. Todo ello propiciaba también la extensión de las jurisdicciones
nacionales hacia el alta mar con el propósito añadido pro parte de los ribereños de controlar y evitar al
menos en sus aguas adyacentes las peores secuelas del desarrollo técnico y económico.
3)
También ha contribuido al desprestigio y revisión del ordenamiento marítimo clásico la paulatina
relativización del principio de la libertad de los mares de la mano de una mayor intervención estatal en el
alta mar protagonizada curiosamente por las propias potencias marítimas, celosas defensoras del
principio. Ejemplo: EE. UU. Y sus liquor treatis, donde establecía zonas marítimas sometidas al control
aduanero y fiscal de este país para impedir el contrabando de alcohol.
Así, nace una nueva etapa que se caracteriza por la anarquía jurídica imperante en el medio marino,
producto de la batalla legal entre los Estados partidarios del predominio del uso horizontal del mar
(función como vía de comunicación), y los del predominio del uso vertical del mar (función de explotación
de recursos).
Esta contradicción principal se iba resolviendo a favor de la imposición del principio de soberanía del
Estado ribereño sobre amplias zonas de agua adyacentes a las costas, alcanzando a veces este principio un
auge desmesurado y desnaturalizado como es el caso de las reivindicaciones de 200 millas de mar
territorial por parte de ciertos Estados americanos, en rigor con fines exclusivamente económicos. Así, se
trató de volver a la vía de la cooperación y el acuerdo mediante la apertura de un nuevo proceso
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codificador, el cuarto desde el primer y fallido intento de la sociedad de Naciones, y el tercero auspiciado
por las Naciones Unidas. Las labores preparatorias de la Tercera Conferencia comenzaron en 1969, en
1973 se celebró el Nueva York el primer período de sesiones, dando trabajos en 1982 tras once períodos
de sesiones.
El 30 de abril de 1982 se aprobó la Conferencia la “Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar” por mayoría de 130 votos a favor, 4 en contra (EE. UU., Israel, Turquía y Venezuela) y 17
abstenciones (entre las que se encontraba España). La convención fue firmada por 117 delegaciones el 10
de diciembre de 1984, en esa fecha la habían firmado 159 estados pero sólo 13 lo habían ratificado,
número que aumentó hasta alcanzar las 63 ratificaciones en febrero de 1994.
El Embajador maltés Pardo hizo una propuesta a la A.G. de la O.N.U., refriéndose al estudio específico del
tema del uso pacífico de los fondos marinos fuera de la jurisdicción nacional. Así, dice Díez de Velazco,
esto conducirá (junto con otros temas del Derecho del Mar clásico) conducirán a que le inicial proceso
codificador, de pretendido alcance parcial par aun grupo de Estados desemboque en un proceso global
caracterizado por:
1)
Al momento de la preparación de la conferencia: Los Estados no estaban dispuestos a ceder a sus
intereses o recurrir a fórmulas transnacionales en una etapa tan temprana de la negociación.
2)
En el proceso codificador: resultó tan amplio, general, y a la vez profundo, que hizo compleja la
labor negociadora, y obligó a seguir adoptando procedimientos distintos de los tradicionales. Algunas
cuestiones procesales (como la negociación por acuerdo global y el abandono del procedimiento de toma
de decisiones por el método del consenso) ralentizaron el proceso.
Por todas estas cuestiones, la Convención no aporta respuestas definitivas en algunas temas, ya por el
desacuerdo sobre el régimen que propugna par al Zona Internacional de los Fondos Marinos y Oceánicos,
ya por la vaguedad y naturaleza programática del conjunto de sus normas sobre preservación del medio
ambiente, lo que obligará en el futuro inmediato a atender el proceso de interacción entre sus normas
convencionales y la práctica consuetudinaria al respecto para conocer el valor normativo real de esas
disposiciones. Pero también es cierto que la Convención respeta parte importantes del Derecho
codificado en 1958, como el régimen de las aguas interiores, mar territorial, zona contigua y alta mar, y
constituye el punto de referencia más importante acerca del régimen jurídico de los mares en nuestros
días.
b. Dominio marítimo.
i. Espacios que lo conforman.
Comprende el dominio marítimo el mar territorial; las aguas de determinados golfos, bahías, estuarios,
estrechos y canales naturales; los mares abiertos o cerrados, y los canales artificiales, puertos y radas.
Algunos autores suelen excluir las aguas interiores por considerarlas pertenecientes al dominio terrestre.
Esto ha sido aceptado, en su artículo 5º, por la convención sobre mar territorial aprobada por la
Conferencia del Derecho del Mar.
c. El mar territorial.
i. Concepto.
Es la parte de mar que se extiende desde la línea de la más baja marea hasta otra línea imaginaria paralela
a la primera, a lo largo de las costas de un estado. (Marea baja: cuando el agua del mar alcanza su altura
más baja dentro del ciclo de las mareas).
El mar territorial es una dependencia necesaria para los estados con costas marítimas, de su respectivo
territorio terrestre. No puede ser enajenado sin su correspondiente porción de territorio terrestre (lo
accesorio sigue la suerte de lo principal).
ii. Régimen Jurídico. (Díez de Velazco)
2 instrumentos
La regulación del mar territorial se establece en el Convenio de 1958 sobre el Mar Territorial y la Zona
Contigua y en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982.
Art. 2 – “Régimen jurídico del mar territorial, del espacio aéreo situado sobre el mar territorial y de su
lecho y subsuelo”.
89
1.
La soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su territorio y de sus aguas interiores,
y, en el caso del Estado acrhipelágico, de sus aguas archipelágicas, a la granja de mar adyacente
designada con el nombre de mar territorial.
2.
Esta soberanía se extiende al espacio aéreo sobre el mar territorial, así como al lecho y al
subsuelo de ese mar.
3.
La soberanía sobre el mar territorial se ejerce con arreglo a esta Convención y otras normas de
derecho internacional.
iii. Delimitación.
Hay distintas teorías sobre la delimitación del mar territorial
1. Método de líneas paralelas a la costa.
Esta delimitación fue reconocida impracticable en las costas accidentadas, por dificultades técnicas
derivadas de la sinuosidad de las costas de ciertos países.
Consiste en trazar el límite exterior de la faja de las aguas territoriales siguiendo la costa en todas sus
sinuosidades. Es fácil de aplicar en las costas simples que no ofrezcan demasiados accidentes. En el caso
de una costa profundamente recortada con dentelladas o con escotaduras, o rodeadas por
archipiélagos, la línea de base se separa de la marea de bajamar y no puede obtenerse sino por alguna
construcción geométrica.
2. Método de aros de círculo.
De acuerdo con éste método, debían trazarse arcos de círculo tangentes desde los puntos más salientes
de la costa, y, para eliminar bolsones demasiado pronunciados, líneas rectas no mayores de cuatro
millas de longitud.
Aceptó esta teoría el II Congreso Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, estableciéndolo
como método de delimitación en su artículo cuarto.
3. Método de las líneas de base. (Los únicos que dio la profesora)
Este método consiste en elegir puntos apropiados sobre la línea de la marea de bajamar y unirlos por
líneas rectas.
La convención sobre mar territorial aprobada por la Conferencia del Derecho del Mar aceptó, por su
artículo cuarto, la segunda solución. (Ginebra, 29/04/1958).
Estas líneas de base se subdividen en:
a)
Líneas de base normales. Son aquellas que subsisten cuando no hay irregularidades. Art. 5 de la
Convención.
b)
Líneas de base rectas. Son aquellas que toman en cuenta los puntos más salientes de la costa. Art.
7 de la Convención.
Art. 4 – “Límite exterior del mar territorial”. El límite exterior del mar territorial es la línea cada uno
de cuyos puntos está, del punto más próximo de la línea de base, a una distancia igual a la anchura
del mar territorial.
Art. 5 – “Línea de base normal”. Salvo disposición de esta Convención, la línea de base normal para
mediar la anchura del mar territorial es la línea de bajamar a lo largo de la costa, tal como aparecer
marcada mediante el sigrio apropiado en cartas a gran escala reconocidas oficialmente por el Estado
ribereño.
Artículo 7. – “Líneas de base rectas” (Limitaciones del mar territorial)
1. En los lugares en que la costa tenga profundas aberturas y escotaduras o en los que haya una franja
de islas a lo largo de la costa situada en su proximidad inmediata, puede adoptarse, como método
para trazar la línea de base desde la que ha de medirse el mar territorial, el de líneas de base rectas
que unan los puntos apropiados.
90
2. En los casos en que, por la existencia de un delta y de otros accidentes naturales, la línea de la costa
sea muy inestable, los puntos apropiados pueden elegirse a lo largo de la línea de bajamar más
alejada mar afuera y, aunque la línea de bajamar retroceda ulteriormente, las líneas de base rectas
seguirán en vigor hasta que las modifique el Estado ribereño de conformidad con esta Convención.
3. El trazado de las líneas de base rectas no debe apartarse de una manera apreciable de la dirección
general de la costa, y las zonas de mar situadas del lado de tierra de esas líneas han de estar
suficientemente vinculadas al dominio terrestre para estar sometidas al régimen de las aguas
interiores.
4. Las líneas de base rectas no se trazarán hacia ni desde elevaciones que emerjan en bajamar, a
menos que se hayan construido sobre ellas faros o instalaciones análogas que se encuentren
constantemente sobre el nivel del agua, o que el trazado de líneas de base hacia o desde
elevaciones que emerjan en bajamar haya sido objeto de un reconocimiento internacional general.
5. Cuando el método de líneas de base rectas sea aplicable según el párrafo 1, al trazar
determinadas líneas de base podrán tenerse en cuenta los intereses económicos propios de la región
de que se trate cuya realidad e importancia estén claramente demostradas por un uso prolongado.
6. El sistema de líneas de base rectas no puede ser aplicado por un Estado de forma que aísle el mar
territorial de otro Estado de la alta mar o de una zona económica exclusiva.
Mientras que los lugares en que los que la costa tenga profundas aberturas y escotadoras o en los que
haya una franja de islas a lo largo de la costa situada en su proximidad inmediata, ha de medirse el mar
territorial con líneas de base rectas que unan los puntos apropiados. (Artículo séptimo de dicha
convención).
Dicho artículo también establece que el sistema de líneas de base retas no puede ser aplicado por un
Estado de forma que aísle el mar territorial de otro Estado de la alta mar o de una zona económica
exclusiva.
Art. 15. – “Delimitación del mar territorial entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a
frente”. Cuando las costas de dos Estados sean adyacentes o se hallen situadas frente a frente,
ninguno de dichos Estados tendrá derecho, salvo acuerdo en contrario, a extender su mar territorial
más allá de una línea media cuyos puntos sean equidistantes de los puntos más próximos de las líneas
de base a partir de las cuales se mida la anchura del mar territorial de cada uno de esos Estados. No
obstante, esta disposición no será aplicable cuando, por la existencia de derechos históricos o por
otras circunstancias especiales, sea necesario delimitar el mar territorial de ambos Estados en otra
forma.
iv. Extensión.
Hay diversas teorías que evidencian la insuficiencia de la extensión para asegurar las necesidad más
elementales del Estado en los aspectos mencionados. Son las siguientes:
1. Teoría más antigua.
Atribuía a las facultades del hombre la de fijar la extensión por el alcance de su voz –hasta donde se la
oyera- o de su vista, hasta donde llegare.
2. Teoría de la navegación.
Elaborada en 1637 por el sueco Joan Loccenius.
Fija la extensión del mar territorial en la distancia que recorriere un velero durante dos días.
3. Teoría de la sonda.
Elaborada en 1766 por el francés Joseph Valin.
91
Formuló un criterio mucho más concreta basado en la aplicación de la sonda marítima. Éste fue un
precursor de la actual doctrina acerca de la plataforma submarina. Sustentando el criterio de las
profundidades marinas, afirmó que dicha extensión alcanzaba hasta donde aquélla ya no tocare fondo.
4. Teoría del alcance de las armas.
Fue elaborada en 1703 por Bynkershoek, estableciendo que la extensión del dominio territorial se
establece por el alcance de las armas. Se esgrima así la presunción legal de que cada estado era capaz de
asumir la defensa de su propio mar territorial.
5. Teoría del tiro del cañón.
Fue formulada en 1782 por el italiano Ferdinando Galliani, que establece que el alcance del cañón
disparado desde la costa hacia el mar era de una legua marina, o sea 3 mil.as. De ahí la extensión que
correspondía dar al mar territorial. Quedó desde entonces unificada la teoría clásica en la materia hoy
conocida como regla de las tres millas.
La adoptó por primera vez EE. UU., con carácter oficial, en una carta dirigida a Gran Bretaña, redactada
por el secretario de Estado Thomas Jefferson.
Ella es actualmente reconocida como única extensión del mar territorial, por Gran Bretaña, EE. UU.,
Japón, Pakistán, Francia, Grecia, Holanda, etc. El CC argentino al aceptaba en su art. 2340, inciso
primero¸ cuando declaraba: “bien público del Estado” el mar adyacente al territorio de la República
hasta la distancia de una legua marina medida desde la línea de la más baja marea. Actualmente ello
está contemplado en el nuevo CCyCN en el artículo 235, cuando establece que la extensión del mar
territorial es aquél que le confieren las leyes especiales y los tratados internacionales. Asimismo, la ley
23.968, establece en su artículo 3º: “El mar territorial argentino se extiende hasta una distancia de
22.2 km DOCE (12) millas marinas a partir de las líneas de base que se establecen en el artículo 1 de la
presente ley. La Nación Argentina posee y ejerce soberanía plena sobre el mar territorial, así como
sobre el espacio aéreo, el lecho y el subsuelo de dicho mar. En el mar territorial se reconoce a los
buques de terceros Estados el derecho de paso inocente, siempre que el mismo se practique de
conformidad con las normas del derecho internacional y a las leyes y reglamentos que la República
Argentina dicte en su condición de Estado ribereño.”
6. Tiempos de paz y de guerra.
El IDI (Instituto de Derecho Internacional) en su sesión de París en 1894 para el tiempo de paz, la
distancia de tres millas, y para los tiempos de guerra, el de 6 millas. Pero, en una reunión posterior,
unificó su criterio, adoptando para ambos tiempos, la primera solución (en 1928).
7. Distintas distancias.
Determinados países se pronunciaron oficialmente, asignando distancias diversas para la extensión de
sus respectivos mares territoriales. Así lo hicieron, fijando cuatro millas, Dinamarca y Suecia: cinco
millas, Uruguay; seis millas, Italia España, Portugal, Yugoslavia e India; nueve millas México, doce millas
la URSS, Colombia, Venezuela, Guatemala, Ghana, Saudiarabia, Indonesia, Islandia y China. Si bien cada
país fija la distancia de su mar territorial sin que otro país pueda objetarlo, EE. UU. Protestó cuando El
Salvador, en su Constitución de 1950, fijó su mar territorial con la extensión de 200 millas.
8. Teoría de Storini.
Un marino argentino, Segundo R. Storini, propició una teoría que fijaba distancias variables al mar
territorial según a diversidad de las necesidades del Estado a su respecto. Es por esto, que un proyecto
de convención sometido a la ILA en Buenos Aires en 1922, establecía para el mar territorial una
extensión de seis millas, y distancias variables mayores de hasta quince millas.
9. La Convención sobre el Derecho del Mar.
Art. 3 – “Anchura del mar territorial”. Todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar
territorial hasta un límite que no exceda de 12 millas marinas medidas a partir de líneas de base
determinadas de conformidad con esta Convención.
92
d. El derecho de paso inocente. (Diez de Velazco y Convención de las N.U. s/Derecho del Mar) i.
Concepto.
El derecho de paso por el mar territorial comprende la navegación lateral, de paso o tránsito, y
perpendicular, de entrada o salida, por dicho mar (arts. 14.2 del Convenio y 18.1 de la Convención de la
Zona Contigua).
ii. Significado de paso.
Art. 18. – “Significado de paso”.
1. Se entiende por paso el hecho de navegar por el mar territorial con el fin de:
a)
Atravesar dicho mar sin penetrar en las aguas interiores ni haces escala en una rada una
instalación portuaria fuera de las aguas interiores; o
b)
Dirigirse hacia las aguas interiores o salir de ellas, o hacer escala en una de esas radas o
instalaciones portuarias o salir de ella.
2. El paso será rápido e ininterrumpido. No obstante, el paso comprende la detención el fondeo, pero
sólo en la medida en ue constituyan incidentes normales de la navegación os realicen con el fin de
prestar auxilio a personas, buques o aeronaves en peligro o en dificultad grave.
El paso debe ser «rápido e ininterrumpido», abarcando también «el derecho a detenerse y fondear» en
tanto que «incidentes normales» impuestos por la navegación o a causa de fuerza mayor (arts. 14.3 del
Convenio y 18.2 de la Convención).
iii. Significado de paso inocente.
Art. 19. – “Significado de paso inocente”.
1. El paso es inocente mientras no sea perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad el Estado
ribereño. Ese paso se efectuará con arreglo a esta Convención y otras normas de derecho
internacional.
2. Se considerará que le paso de un buque extranjero es perjudicial para la paz, el buen orden o la
seguridad del Estado ribereño si ese buque realiza, en el mar territorial, alguna de las actividades que
se indican a continuación:
a) Cualquier amenaza o uso de la fuerza contra la soberanía, la integridad territorial o la
independencia política del Estado ribereño o que de cualquier otra forma viole los principios de
derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas; b) Cualquier ejercicio o
práctica con armas de cualquier clase;
c) Cualquier acto destinado a obtener información en perjuicio de la defensa o la seguridad del Estado
ribereño;
d) Cualquier acto de propaganda destinado a atentar contra la defensa o la seguridad del Estado
ribereño;
e) El lanzamiento, recepción o embarque de aeronaves;
f) El lanzamiento, recepción o embarque de dispositivos militares;
g) El embarco o desembarco de cualquier producto, moneda o persona, en contravención de las leyes y
reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios del Estado ribereño; h) Cualquier acto de
contaminación y grave contrario a esta convención;
i) Cualquier actividad de pesca;
j) La realización de actividades de investigación o levantamientos hidrográficos;
k)
Cualquier acto dirigido a perturbar los sistemas de comunicaciones o cualesquiera otros
servicios o instalaciones del Estado ribereño;
l) Cualesquiera otras actividades que no estén directamente relacionadas con el paso.
El paso se presume inocente mientras «no sea perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del
Estado ribereño» (arts. 14.4 del Convenio de 1958 y 19.1 de la Convención), adicionalmente, se exige a los
93
submarinos que naveguen en superficie y muestren su pabellón para que su paso pueda calificarse como
inocente (arts. 14.6 del Convenio de 1958 y 20 de la Convención). Esta vaga noción de inocencia, favorable
a una interpretación discrecional del ribereño, es completada en 1958 y también en 1982 con la facultad
que se concede a éste para reglamentar el paso en materia de navegación y transportes [arts. 17 del
Convenio de 1958 y 21.1 .a) de la Convención]; para tomar las medidas necesarias, inclusive la expulsión,
a fin de impedir todo paso no inocente por su mar territorial (arts. 16.1 del Convenio de 1958 y 25.1 de la
Convención); y hasta para «suspender temporalmente, en determinadas áreas de su mar territorial», el
mismo paso inocente, siempre que no se discrimine entre terceros y lo exija la seguridad del ribereño,
quien en principio estimará unilateralmente la presencia de esta exigencia (arts. 16.3 del Convenio de
1958 y 25.3 de la Convención).
iv. Derechos y deberes del estado ribereño
Art. 24. – “Deberes del Estado ribereño”.
1. El Estado ribereño no pondrá dificultades al paso inocente de buques extranjeros por el mar
territorial salvo de conformidad con esta Convención. En especial, en lo que atañe a la aplicación de
esta Convención o de cualesquiera leyes o reglamentos dictados de conformidad con ella, el Estado
ribereño se abstendrá de:
a)
Imponer a los buques extranjeros requisitos que produzcan el efecto práctico de denegar u
obstaculizar el derecho de paso inocente; o
b)
Discriminar de hecho o de derecho contra los buques de un Estado determinado o contra los
buques que transporten mercancías hacia o desde un Estado determinado o por cuenta de éste. 2.
El Estado ribereño dará a conocer de manera apropiada todos los peligros que, según su
conocimiento, amenacen a la navegación en su mar territorial.
Art. 25. – “Derechos de protección del Estado ribereño”.
1.
El Estado ribereño podrá tomar en su mar territorial las medidas necesarias para impedir todo
paso que no sea inocente.
2.
En el caso de los buques que se dirijan hacia las aguas interiores o a recalar en una instalación
portuaria situada fuera de esas aguas, el Estado ribereño tendrá también derecho a tomar las medidas
necesarias para impedir cualquier incumplimiento de las condiciones a que esté sujeta la admisión de
dichos buques en esas aguas o en esa instalación portuaria.
3.
El Estado ribereño podrá, sin discriminar de hecho o de derecho entre buques extranjeros,
suspender temporalmente, en determinadas áreas de su mar territorial, el paso inocente de buques
extranjeros si dicha suspensión es indispensable para la protección de su seguridad, incluidos los
ejercicios con armas. Tal suspensión sólo tendrá efecto después de publicada en debida forma.
e. Aguas interiores.
i. Concepto y delimitación.
Art. 8. – “Aguas interiores”.
1.
Salvo lo dispuesto en la Parte IV, las aguas situadas en el interior de la línea de base del mar
territorial forman parte de las aguas interiores del Estado.
2.
Cuando el trazado de una línea de base recta, de conformidad con el método establecido en el
artículo 7, produzca el efecto de encerrar como aguas interiores aguas que anteriormente no se
consideraban como tales, existirá en esas aguas un derecho de paso inocente, tal como se establece en
esta Convención.
El Institut de Droit International se planteó el problema de la distinción entre aguas interiores y mar
territorial, y llegó a la conclusión que la diferencia esencial radicaba en que el Estado ribereño, salvo uso o
convenio en contrario, puede rehusar el acceso a sus aguas interiores a los buques extranjeros excepto en
94
diferencia esencial entre AI y MT
caso de peligro, en tanto que en el mar territorial los buques extranjeros gozan de un derecho de paso
inocente. Los trabajos de la C.D.I., el Convenio de 1958 y la Convención de 1982 confirman de nuevo este
parecer del Institut. Y la doctrinas de manera unánime en recoger a posibilidad no del ejercicio del
derecho de paso inocente como la distinción jurídica clave entre ambos espacios.
El Estado ribereño ejerce en principio sin limitaciones sus competencia sobre las aguas interiores, lo
mismo que sobre su territorio terrestre. Como excepción que confirma la regla de aquellas aguas
interiores pueden cerrarse a la navegación de buques extranjeros, el art. 5.2 del Convenio de 1958 sobre
el Mar Territorial, y el art. 8.2 de la Convención de 1982, imponen la limitación del derecho de paso
inocente en los casos que, por aplicación del criterio de la línea débase recta para delimitar el mar
territorial, pasen a ser aguas interiores zonas de agua que con anterioridad, por aplicación del criterio de
la línea de base norma o línea de bajamar a lo largo de la costa, eran considerados como parte del mar
territorial o del alta mar.
Dentro de la categoría de aguas interiores pueden quedar comprendidas in extenso no solamente los
puertos y las bahías cuyas costas pertenezcan a un solo Estado, sino los lagos y ríos no internacionales. Se
consideran igualmente aguas interiores los llamados mares interiores, siempre que sus orillas pertenezcan
en su integridad a un solo Estado, y la anchura del estrecho o paso de acceso al mismo no supere el doble
de la anchura del mar territorial.
Se entiende por bahía una penetración o hendidura del mar en la costa que tenga limitad extensión; y por
golfo una penetración o hendidura de mucha mayor extensión. Sin embargo, la tradición geográfico no ha
respetado este matiz y ambos términos se utilizan indistintamente y hasta se invierte su significado.
En el caso de los ríos, la línea de base desde donde se mida el mar territorial será una línea recta trazada a
través de su desembocadura entre los puntos de la línea de bajamar de sus orillas. Y en cuanto a los
puertos, las construcciones portuarias permanentes más alejadas de la costa se considerarán parte de
ésta a los efectos delimitadores.
Respecto al régimen jurídico de las aguas interiores, es una cuestión que queda en principio confiada a la
reglamentación de cada uno de los Estados, según el D.I.
ii. Condición jurídica. Restricciones.
Las restricciones que se imponen son para las naves extranjeras en las aguas interiores y en los puertos.
En primer lugar, conviene distinguir si se trata de buques de guerra o mercantes.
Se entiende por buque de guerra el que pertenece a las fuerzas armadas de un Estado y lleva sus signos
exteriores distintos, se encuentra bajo el mando de un oficial designado por el gobierno del Estado, y cuya
dotación está sometida a la disciplina militar. (Art. 8.2 del Convenio de 1958 sobre Alta Mar, y art.
29 de la Convención de 1982).
En tiempos de paz la entrada de buques de guerra extranjeros en los puertos queda sometida aciertas
condiciones. Cada Estado puede imponer sus propias condiciones. Lo más generalizadla respecto es que,
en tiempo de paz, la arribada de un buque de guerra esté subordinada a la notificación previa por vía
diplomática de su visita, que deberá ser autorizada por el órgano competente. A los buques de
características especiales, como los de propulsión nuclear y los que transportan armamento nuclear u
otras sustancias intrínsecamente peligrosas nocivas, no es habitual que se les permita la entrada o visita
salvo acuerdo en contrario, tal como existen entre EE. UU. y España en el marco de su Convenio sobre
Cooperación para la Defensa del 1º de Diciembre de 1988.
En tiempos de guerra, en los puertos de Estados neutrales, se requiere siempre una previa autorización,
salvo caso de peligro de destrucción del buque. En este supuesto también puede el Estado negar la
entrada, si bien como excepción se permite en los casos de arribada forzosa por avería del barco,
limitándose la duración de la estadía a veinticuatro horas salvo disposición en contrario. Tanto en las
aguas interiores como en los puertos, los buques de guerra tienen la obligación de observar las leyes de
policía, sanitarias, de preservación del medio y de navegación del Estado huésped, y no pueden ejercer
actos de autoridad en los puertos. La práctica más generalizada es que las autoridades locales no conocen
de los hechos ocurridos a bordo, pero sí pueden intervenir respecto de lo ocurridos en tierra.
95
Salvo por razones sanitarias o de orden público, los Estados no suelen cerrar el acceso a sus puertos de los
buques mercantes extranjeros. Los buques mercantes tendrán la obligación de respetar las leyes y
reglamentos del Estado a cuyo puerto arriban y mientras permanezcan en él durante su estadía. Por lo
que se refiere al ejercicio de la jurisdicción penal por el Estado huésped, la mayoría de las legislaciones,
admite que en los casos de faltas y delitos cometidos abordo entre tripulantes extranjeros, sin
repercusión en el exterior y sin intervención de ningún nacional, se abstengan las autoridades locales de
conocer e intervenir a favor de los cónsules del Estado del pabellón del buque.
4. La zona contigua y los estrechos.
a. Zona contigua.
i. Concepto y extensión. Derechos del estado ribereño Art. 33.
– “Zona contigua”.
1.
En una zona contigua a su mar territorial, designada con el nombre de zona contigua, el Estado
ribereño podrá tomarlas medidas de fiscalización necesarias para:
a)
Prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o
sanitarios que se cometan en su territorio o en su mar territorial;
b)
Sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos cometidas en su territorio o en su mar
territorial.
2.
La zona contigua no podrá extenderse más allá de 24 millas marinas contadas desde las líneas
de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.
La llamada «zona contigua» es recogida en el art. 24 del Convenio sobre el Mar Territorial y la Zona
Contigua, que la define como «una zona de alta mar contigua al mar territorial» donde el ribereño ejerce
la vigilancia necesaria para prevenir o perseguir las violaciones de sus reglamentaciones aduanera, fiscal,
de inmigración y sanitaria que puedan cometerse o se hayan cometido en su propio territorio o en su mar
territorial (art. 24.1); pero sin poder aplicar en dicha zona su legislación pena! y administrativa.
La zona contigua se configura así como un nuevo espacio para la protección de ciertos intereses del
ribereño en una extensión de mar más amplia, que mantiene la naturaleza jurídica de las aguas de la zona
como aguas libres o de alta mar, evita que el ribereño recurra en defensa de sus intereses a expansión
unilaterales de mar territorial (función primordial para una parte de la doctrina como Bûrke y Mc Dougal).
En ese sentido, el art. 242 del Convenio prescribió que la anchura de la zona con tigua «no se puede
extender más allá de 12 milla s, contadas desde la línea de base desde donde se m id e la anchura del mar
territorial».
Ahora bien, la Convención de 1982, que ha mantenido el núcleo de esta institución en términos casi
idénticos (ver su art. 33), ha modificado en cambio tanto su extensión como la naturaleza jurídica de sus
aguas. En efecto, respecto a su extensión, el art. 33.1 de la Convención prevé que la «zona contigua no
podrá extenderse más allá de 24 millas marinas contadas desde las líneas de base, a partir de las cuales se
mide la anchura del mar territorial».
b. Estrechos y canales utilizados para la navegación internacional.
i. Estrechos y canales marítimos naturales.
El T.U., en su Sentencia de 9 de abril de 1949 en el Caso del Estrecho de Corfii, consideraba que un
estrecho es todo paso que «pone en comunicación dos partes del Alta Mar» y que «es utilizado a los fines
de la navegación internacional». Esta noción de estrecho fue acogida por el art. 16.4 del Convenio de
Ginebra de 1958 sobre el Mar Territorial.
De lo dicho se deduce que son tres los elementos relevantes de la noción de estrecho internacional: el
geográfico, el funcional, y el estrictamente jurídico.
Desde la perspectiva geográfica, un estrecho se define como una parte del medio marino donde se
contrae el mar que constituye un paso natural entre dos áreas de dicho medio, y que al tiempo separa dos
áreas terrestres próximas. A nuestros efectos, tiene relevancia juridica el que se trate de un paso estrecho
natural y no artificial que conecte, más concretamente, dos áreas que se califican de alta mar. El elemento
96
funcional exige esencialmente que se trate de una vía de comunicación utilizada para la navegación
internacional. Bien entendido que esa utilidad se limita exclusivamente a que se den las condiciones
geográficas mínimas para que el estrecho pueda usarse para el tráfico internacional. De modo que no es
preciso que la vía de paso sea «indispensable o necesaria para la navegación marítima pacífica, sino
también, eventualmente, una ruta útil o conveniente» sin más, y que se use efectivamente como tal.
Por último, se precisa para completar la noción de estrecho internacional de un elemento de orden
jurídico: que las aguas del estrecho formen parte del mar territorial de uno o varios Estados. Es decir, a
efectos jurídicos sólo puede considerarse como estrecho aquél donde el mar territorial de uno o más
Estados ribereños no deja extensión alguna de alta mar para la libre navegación a través de dicha vía. En
caso contrario, habría un canal de alta mar a lo largo del estrecho que haría desaparecer la peculiaridad
de esas aguas.
ii. Régimen jurídico aplicable y principio vigente.
Las potencias marítimas (como Gran Bretaña) convirtieron en cuestión fundamental dentro de la Tercera
Conferencia la revisión del régimen de los estrechos internacionales, establecido en 1958, ya que permitía
al Estado ribereño impedir el paso por los estrechos internacionales situados en su mar territorial de
buques extranjeros que contravinieran sus leyes y reglamentos dictados al efecto o causaran perjuicios
contra la paz, el buen orden y la seguridad de este Estado.
En efecto, tras el fracaso definitivo de la propuesta de un mar territorial de tres millas, acaecido en 1958,
las potencias marítimas se dispondrán a asumir a partir de 1967 la extensión de doce milla para el mar
territorial a cambio de la aceptación por los ribereños de un nuevo concepto desconocido en el Derecho
en vigor: la libre navegación o libre tránsito por los estrechos internacionales. El fin que perseguían era
semejante, aunque bajo una nueva formulación: trataban de obtener seguridades jurídicas para el
mantenimiento de la libertad de movimientos de sus flotas mercantes y de guerra en las llaves de paso
entre aguas libres, salvaguardando así indirectamente sus intereses económicos y estratégicos implicados
en la defensa del mayor espacio posible de alta mar.
Así podemos observar en la Tercera Conferencia al enfrentamiento entre dos posiciones claramente
delimitadas: por un lado, la gran mayoría de Estados ribereños, interesados en la defensa de su soberanía
sobre el mar territorial y en una política exterior activa en pro de su seguridad e integridad territoriales,
apoyarán decididamente la unidad de régimen jurídico para el mar territorial y los estrechos
internacionales incluidos en el mismo. Por su parte, las potencias marítimas propondrán una dualidad de
regímenes según se trate del mar territorial o de los estrechos internacionales: al tiempo que mantenían la
regla del paso inocente para el mar territorial la sustituían en los estrechos internacionales por el principio
de libre paso en tránsito. En particular, se aceptaba la navegación de los submarinos y se prohibía
cualquier ordenación del paso con carácter general o especial por parte del ribereño; salvo el
establecimiento de corredores marítimos a cargo de las Organizaciones internacionales competentes, de
los que quedan excluidos en todo caso el paso en inmersión de los submarinos. En cambio, se pretendía
compensar a los ribereños de estrechos prometiendo la reparación de posibles daños producidos a
consecuencia del tránsito, pero sin ofrecer una solución aceptable para las dificultades que planteaba el
cumplimiento de esta promesa. La Convención de 1982 abrazará la tesis de la dualidad de regímenes el
mar territorial y los estrechos internacionales defendidos por las potencias marítimas.
Se mantiene excepcionalmente el régimen de paso inocente en: 1) los estrechos que unan el alta mar o
zona económica exclusiva con el mar territorial de un Estado extranjero; y 2) en los formados por una isla
del propio ribereño y el continente si existiera ruta alternativa en iguales condiciones hidrográficas y de
navegación por el lado de alta mar o zona económica exclusiva (arts. 37 y 38.1 de la Convención). Queda
por aclarar el sentido del art. 39.1.c) de la Convención, donde se obliga a los buques y aeronaves en
tránsito a abstenerse «de toda actividad que no esté relacionada con sus modalidades normales de
tránsito rápido e ininterrumpido, salvo que resulte necesaria por fuerza mayor o por dificultad grave».
Esta fórmula puede abrir la puerta a interpretaciones arbitrarias de los usuarios sobre lo que pueda estar
97
permitido a una agrupación aeronaval de combate o a un convoy 'que naveguen por un estrecho'
internacional por ejemplo, en una situación de crisis.
Ahora bien, el Estado ribereño mantiene en todo caso su soberanía residual sobre los recursos, el control
de las actividades de investigación y la preservación del medio en esas aguas, debiendo procurar, que sus
derechos residuales no afecten ni se dejen afectar por la libertad de comunicación imperante en ese
espacio.
iii. Estrechos sometidos a regímenes particulares.
Junto al régimen general, encontramos una serie de regímenes especiales en algunos estrechos
principales:
1)
Los estrechos turcos (Bósforo y Dardanelos) están regulados en la Convención de Montreux de 20
de julio de 1936, hoy vigente, pese a los deseos de revisarla por parte de la antigua Unión Soviética, a lo
que se ha opuesto Turquía.
2)
El régimen jurídico del estrecho de Magallanes se fijó por el Tratado de 23 de julio de 1881 entre
Argentina y Chile y ha sido confirmado por el Tratado de Paz y Amistad de 1984 entre ambos Estados. Los
tres elementos característicos principales de dicho régimen son la libertad de navegación, la
neutralización y la prohibición de levantar fortificaciones o defensas militares en el estrecho. Existen
otros estrechos con regímenes particulares, sobre los que no podemos extendernos en este momento.
Baste indicar que en la mayoría de los tratados ad hac se estipula la libertad de paso para los buques
mercantes. Para los barcos de guerra se establece en algunos, caso del Bósforo y Dardanelos, un régimen
especial.
c. Los estados archipelágicos.
i. Concepto y delimitación.
1. Concepto.
El estado archipelágico se define como el constituido totalmente por uno o varios archipiélagos y que
puede incluir otras islas. Por archipiélago se entiende: “un grupo de islas, incluidas partes de islas, las
aguas que la conectan y otros elementos naturales, que estén tan estrechamente relacionados entre sí
que tales islas, aguas y elementos naturales formen una entidad geográfica, económica y política
intrínseca o que históricamente hayan sido considerados como tal”.
La definición comprende exclusivamente a los Estados archipelágicos pero no a los archipiélagos del
Estado (como las islas Canarias).
2. Delimitación.
En principio, la delimitación del Estado archipelágico se va a someter a dos condiciones objetivas o
numéricas que, indirectamente, matizan y restringen la definición arriba dada:
a. El Estado archipelágico podrá trazar sus líneas de base archipelágicas rectas siguiendo el contorno más
externo del archipiélago, siempre que la proporción entre agua y tierra dentro de las líneas de base
rectas se encuentre entre las relaciones 1 a 1 y 9 a 1 (art. 47.1 de la Convención); es decir, tanto si hay
menos de una parte de agua por una de tierra como si hay más de nueve partes de agua por una sola
de tierra, el trazado no es válido. Así Bahamas y Tonga, con unas ratios o proporciones tierra-agua de
1/25 y 1/10, respectivamente, no podrían encerrar, en principio, todo el archipiélago con un único
sistema de líneas de base rectas.
b. Los segmentos o líneas de bases rectas no podrán exceder de 100 millas de longitud, salvo un 3por 100
del total de los segmentos que podrán sobrepasar ese límite hasta 125 millas (art. 47.2 de la
Convención).
c. También se exige que el trazado de las líneas rectas siga “la configuración general del archipiélago”
(art. 47.3), que comprenda las principales islas (art. 47.1), y que no utilicen elevaciones secas sólo en
bajamar, salvo que se hayan constituido en ella instalaciones que pertenezcan siempre sobre el nivel
del mar o que estén situadas dentro del mar territorial de una isla (art.47.4).
98
d. Las anchuras del mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva y plataforma continental del
Estado archipelágico se medirán desde las líneas de base rectas trazadas tal como queda
anteriormente recogido en el art. 47 (art. 48).
ii. Calificación de las aguas encerradas.
Las aguas encerradas por las líneas de base rectas no son aguas interiores, pero tampoco territoriales,
pues se regulan en la Parte IV de la Convención, separada e independiente de la dedicada al mar
territorial (Parte II), y porque es a partir de las líneas de base desde donde se mide el mar territorial; por
tanto, las aguas encerradas quedan espacialmente situadas entre las interiores y las territoriales. Las
aguas archipelágicas deberían así responder a un régimen jurídico que afirmara la soberanía del Estado
archipelágico sobre esas aguas sin el carácter absoluto que esta soberanía tiene en el caso de las aguas
interiores, pero, al mismo tiempo, haciendo más estricto el derecho de paso inocente y más rigurosas las
reglas de paso para cierto tipo de buques -los de guerra, por ejemplo-, dicho sea como simple posibilidad.
La Convención mantiene, en efecto, la terminología ya acuñada: esas aguas se denominarán
archipelágicas. Pero ¿cuál es el régimen jurídico que se establece para ellas?, y, sobre todo, ¿responde ese
régimen a la calificación intermedia entre aguas interiores y territoriales que el término archipelágicas
parece evidenciar?
1. Régimen jurídico.
En principio también se afirma la soberanía del Estado archipelágico sobre sus aguas archipelágicas (art.
49), pero sujetándola inmediatamente a tres clases de restricciones.
a. Restricciones específicas de esta institución.
Se trata de no perjudicar los derechos adquiridos en ciertas partes de las nuevas aguas
archipelágicas cuando eran alta mar por los Estados vecinos de los Estados archipelágicos. b.
Restricciones no específicas.
El Estado archipelágico podrá fijar “vías marítimas” y “disposiciones de separación del tráfico” siempre
de acuerdo con la Organización internacional competente (la O.M.I.), y nunca a propia discreción (art.
53.6 a 53.11).
Se establece también además “rutas aéreas” y se exige a los buques y aeronaves en tránsito que no se
aparten más de veinticinco millas a uno y otro lado de las líneas ejes de las ruyas fijadas entre los
puntos de entrada y salidas de las aguas archipelágicas, “con la salvedad” de que ni buques ni
aeronaves deberán aproximarse a menos de diez por cien de la distancia entre los puntos más
cercanos de la isla que circunden la ruta (art. 54.5).
AGREGAR A TODO ESTO EL LAUDO DE LAS ISLAS CLIPPERTON.
99
Unidad 6
1. La Zona económica exclusiva
punto 3
a. Antecedentes
Con la Convención del 1982 se innovó jurídicamente con respecto a la inclusión de la zona económica
exclusiva.
La creación de esta zona económica obedece a razones puramente económicas, que son las que explican
la extensión de las competencias de los ribereños sobre los espacios adyacentes más alejados de las
costas. Así es como han surgido espacios intermedios entre el mar territorial y el alta mar sobre los que el
ribereño proyecta funcional o especializadamente su soberanía económica exclusiva. En estos espacios se
ha alcanzado un punto de equilibrio entre las tesis del uso horizontal y vertical del mar, que viene a
mostrarnos ya una visión más integrada del medio marino, y que representa un éxito de la vida
cooperadora abierta en la Tercera Conferencia.
El interés reciente despertado por el mar en los países pobres se debe al desarrollo tecnológico, que ha
propiciado un mayor aprovechamiento de los recursos vivos y no vivos del mar, además de informar
fidedignamente sobre el proceso de agotamiento de ciertas especies y la degradación del medio marino.
Sin olvidar, por supuesto, las necesidades alimenticias y de desarrollo industrial que esas riquezas puedan
satisfacer. A estos fines, la exploración preferente o exclusiva de los recursos marinos de las aguas
adyacentes por parte de los ribereños se ha fundado metódicamente en el principio emancipador de la
soberanía permanente de cada Estado sobre todos sus recursos naturales y su derecho al desarrollo
económico.
Porque la propia preponderancia del facto económico en el proceso de revisión del ordenamiento
marítimo y en la Tercera Conferencia en particular, ha conducido a una atención creciente por las
circunstancias concretas de cada Estado de cara al mar. Pero precisamente la diversidad geográfica de los
Estados ha contribuido a ahondar las diferencias económicas ya existentes o a crear otras nuevas e
insalvables entre los mismos. De ahí que desde el segundo período de sesiones celebrado en Caracas
empezara ya a observarse el resquebrajamiento de la solidaridad de los grupos regionales y del propio
Grupo de los 77, dando origen a nuevos grupos de interés como el formado por 55 Estados sin litoral
geográficamente desventajados, y el grupo de los Estados ribereños, con el fin de potenciar al máximo de
los derechos ejercitables en ese espacio frente a las restricciones propuestas por el primer grupo de
interés.
convemar
b. Concepto.
Art. 55. – “Régimen jurídico específico de la zona económica exclusiva”. La zona económica exclusiva es
un área situada más allá del mar territorial y adyacente a éste […]
Para la convención de 1982, la zona económica exclusiva se caracteriza por:
1º) ser un área situada fuera del mar territorial y adyacente a éste;
2º) por estar sujeta a un régimen jurídico específico;
3º) porque el Estado ribereño ejerce sobre ella determinados derechos de diferentes tipos; y
4º) porque los demás Estados tienen en la zona determinados derechos y libertades. i.
Diferencias con el mar territorial.
Primero, dice Diez de Velazco, hay que distinguir a la zona económica exclusiva del mar territorial, y
aunque los derechos que el Estado ribereño ejerce sobre uno y otro no son iguales. No obstante, para la
medición de la anchura de la zona económica se parte también de las “líneas de base a partir de las cuales
se mide la anchura del mar territorial” (art. 57 de la Convención de 1982). Las 200 millas marinas, anchura
máxima aceptada, comprende tanto el mar territorial como la zona económica. Por otro lado, “los
derechos del Estado costero en su zona económica no provienen del ejercicio de la soberanía territorial”.
Los derechos que el Estado ejerces obre su mar territorial son análogos a los que ejerce sobre su territorio
y aguas interiores con la limitación relativa al “paso inocente”. Sin embargo, en la zona económica los
derechos del Estado ribereño están en conexión con la exploración, explotación, conservación y
100
administración de los recursos naturales de la referida zona; y los derechos de terceros, especialmente el
relativo a las libertades de comunicación, son prácticamente asimilables a los ejercidos en alta mar.
ii. Diferencias con la plataforma continental.
Ambas recaen, en principio y simultáneamente, sobre un mismo espacio físico (el de las doscientas millas
marinas), en el que los Estados pretenden ejercer su soberanía económica. Por ello se plantearon dos
teorías que discutan la unidad o dualidad entre ambas instituciones: a) la teoría favorable, que supone la
absorción del concepto de plataforma continental por la zona económica exclusiva; y B) la favorable a la
dualidad de ambas instituciones, que aparecían como distintas. La unificación de ambas instituciones no
aparece viable, y así lo demuestra tanto la Tercera Conferencia como la Convención de 1982. ¿Por qué?
Por las siguientes razones:
a)
El concepto de plataforma continental está bien establecido en líneas generales, y codificado
desde la Convención de 1958. El de la zona económica se ha abierto camino, pero quedan aún problemas
por resolver en cuanto a la delimitación de los derechos del Estado ribereño y los derechos de terceros
Estados.
b)
Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental a los efectos de exploración y
explotación de los recursos están claramente reconocidos como “derechos de soberanía” y tienen el
carácter de “exclusivos”. El carácter de exclusividad de todos los derechos sobre la zona económica dista
bastante de ser reconocido sin discusión.
c)
La tendencia respecto a la plataforma continental ha sido ampliarla hasta “el borde exterior del
margen continental” en vista de las reivindicaciones de los países de plataforma amplia. En la zona
económica, por el contrario, la regla de las doscientas millas apareció como distancia máxima dentro de
os trabajos de la Tercera Conferencia.
D) Los derechos del Estado ribereño sobre la zona económica se refieren a los “recursos naturales, tanto
vivos como no vivos”; mientras que lo relativos a la plataforma se extienden solamente al “lecho y
subsuelo de las zonas marinas”.
Así, podemos observar que la zona económica en su actual estado de evolución aparece ya claramente
diferenciada de las tres figuras examinadas de las que ha tomado elementos para su formación, y forma
parte como concepto autónomo del D.I. general. Ha sido definida como “una institución nueva, de nueva
zona sui generis con un estatuto internacional propio”.
c. Condición jurídica.
Art. 55. – “Régimen jurídico específico de la zona económica exclusiva”. La zona económica exclusiva es
un área situada más allá del mar territorial y adyacente a éste, sujeta al régimen jurídico específico
establecido en esta Parte, de acuerdo con el cual los derechos y la jurisdicción del Estado ribereño y los
derechos y libertades de los demás Estados se rigen por las disposiciones pertinentes de esta
Convención.
Art. 59. – “Base para la solución de conflictos relativos a la atribución de derechos y jurisdicción en la
zona económica exclusiva”. En los casos en que esta Convención no atribuya derechos o jurisdicción al
estado ribereño o a otros Estados en la zona económica exclusiva, y surja un conflicto de intereses del
Estado ribereño y los de cualquier otro Estado o Estados, el conflicto debería ser resuelto sobre una
base de equidad, y la luz de todas las circunstancias pertinentes, teniendo en cuenta la importancia de
la respectiva que revistan los intereses de que se trate para las partes, así como la comunidad
internacional en su conjunto.
d. Extensión y delimitación.
Art. 57. – “Anchura de la zona económica exclusiva”. La zona económica exclusiva no se extenderá más
allá de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del
mar territorial.
e. Derechos del Estado ribereño.
fundamental
101
Art. 56. – “Derechos, jurisdicción y deberes del Estado ribereño en la zona económica exclusiva”.
1. En la zona económica exclusiva, el Estado ribereño tiene:
a) Derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación, conservación y
administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes
al lecho y del lecho y el subsuelo del mar, y con respecto a otras actividades con miras a la
exploración y explotación económicas de la zona, tal como la producción de energía derivada del
agua, de las corrientes y de los vientos;
b) Jurisdicción, con arreglo a las disposiciones pertinentes de esta Convención, con respecto a:
i) El establecimiento y la utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras;
ii) La investigación científica marina; iii) La protección y preservación del medio
marino;
c) Otros derechos y deberes previstos en esta Convención.
2. En el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes en la zona económica exclusiva
en virtud de esta Convención, el Estado ribereño tendrá debidamente en cuenta los derechos y
deberes de los demás Estados y actuará de manera compatible con las disposiciones de esta
Convención.
3. Los derechos enunciados en este artículo con respecto al lecho del mar y su subsuelo se ejercerán
de conformidad con la Parte VI.
Un complejo conjunto de derechos aparecen recogidos a favor del Estado ribereño en la Convención de
1982. No todos tienen la misma calificación en dicho documento, ya que en el art. 56 se habla
separadamente de “derechos de soberanía” en lo relativo a los recursos naturales y de “jurisdicción” en lo
relativo a todos los demás ámbitos contemplados en dicho artículo.
i. Derechos de soberanía.
Lo relativo a los recursos naturales vivos y no vivos del mar en la zona económica se pretende ligarlo al
Nuevo orden económico internacional y a uno de sus grandes principios “la plena soberanía permanente
de los Estados sobre sus recursos naturales”. La reivindicación de las riquezas de la zona obedece a unna
filosofía que se viene observando en la Resolución 1803 de la Asamblea General de Naciones Unidas de
1962 y a la aplicación que de la misma se hace a los recursos del mar. Debajo de la cuestión terminológica
hay un intento de ejercicio de unas competencias soberanas, con lo que dicho término tiene de
“exclusividad” sobre los recursos naturales de una zona económica.
ii. Derechos de jurisdicción.
Se agrupan un conjunto de competencias a ejercer por el Estado ribereño en la zona económica según el
art. 56.1, b) de la Convención. Entre ellas se señalan:
1. El establecimiento y la utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras.
Esto se configura como un “derecho exclusivo” del Estado ribereño, ene l doble sentido de construir o
autorizar y reglamentar la construcción, explotación y utilización (art. 60.1 de la Convención); y de poder
ejercer la jurisdicción exclusiva sobre dichas islas artificiales, instalaciones y estructuras, incluida la
jurisdicción en materia de leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, sanitarios, de seguridad y de
inmigración (art. 60.2 de la Convención).
El derecho del Estado ribereño sobre la materia aparece limitado por la necesidad de no obstaculizar
con las islas e instalaciones “las vías marítimas reconocidas que sean esenciales para la navegación
internacional” (art. 60.7 de la Convención).
2. La investigación científica marina en la zona económica.
Tal prescripción es hija del temor de los países integrantes del Grupo de los 77 de que bajo la capa de la
investigación se puedan realizar actividades de otro tipo o bien se pretendan finalidades distintas a la
102
investigación científica fundamental. De ahí que la Convención de 1982 no distinga entre investigación
pura o aplicada, ni recoja noción alguna de qué se entienda por investigación marina. La razón por la
cual los Estados ribereños reivindican su poder de “reglamentar y de autorizar las actividades de
investigación en su zona económica derivaría de sus derechos sobre los recursos”. El Estado ribereño
podrá exigir el cese del as investigaciones sólo en los casos previstos expresamente en la Convención
(art. 256.1 a .3 de la Convención), pudiendo levantar la suspensión con la consiguiente continuación de
las actividades de investigación cuando el Estado investigador o la Organización Internacional
competente hayan cumplido las obligaciones o condiciones exigidas (art. 235.5 de la Convención).
3. La protección y preservación del medio marino en la zona económica exclusiva.
De todos los derechos que los estados ribereños reivindican éste es el que cuenta en su favor con
razones más sólidas. La degradación del medio marino es obvia y alarmante y las consecuencias más
graves se hacen notar en las costas de los Estados próximos a las rutas marítimas de los grandes
petroleros.
La “jurisdicción” del Estado ribereño en lo relativo a la preservación del medio marino de la zona
económica debe entender no sólo como la manifestación de un derecho propio, sino también como un
deber de carácter internacional.
iii. Otros derechos
Los derechos que anteriormente numeramos no agotan los que se pretende que gocen los Estados
ribereños en la zona económica. El art. 56.1 c) en dicho documento usa finalmente la ambigua fórmula de
“otros derechos y deberes previstos en esta Convención”.
No puede admitirse la licitud del uso de la fuerza que lleven a cabo los Estados ribereños en aguas de la
zona económica exclusiva con el objeto de que se respete, pr ejemplo, su reglamentación en materia
pesquera. Sólo circunstancias políticas peculiares explicarían la violación esporádica por parte del Estado
ribereño de la prohibición del uso de la fuerza armada con motivo del ejercicio de sus derechos en la zona
económica exclusiva.
f. Derechos y deberes de otros Estados en la Zona Económica Exclusiva.
Art. 58. – “Derechos y deberes de otros Estados en la zona económica exclusiva”
1.
En la zona económica exclusiva, todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, gozan, con sujeción
a las disposiciones pertinentes de esta Convención, de las libertades de navegación y sobrevuelo y de
tendido de cables y tuberías submarinos a que se refiere el artículo 87, y de otros usos del mar
internacionalmente legítimos relacionados con dichas libertades, tales como los vinculados a la
operación de buques, aeronaves y cables y tuberías submarinos, y que sean compatibles con las demás
disposiciones de esta Convención.
2.
Los artículos 88 a 115 y otras normas pertinentes de derecho internacional se aplicarán a la zona
económica exclusiva en la medida en que no sean incompatibles con esta Parte.
3.
En el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes en la zona económica
exclusiva en virtud de esta Convención, los Estados tendrán debidamente en cuenta los derechos y
deberes del Estado ribereño y cumplirán las leyes y reglamentos dictados por el Estado ribereño de
conformidad con las disposiciones de esta Convención y otras normas de derecho internacional en la
medida en que no sean incompatibles con esta Parte.
i. Derechos de los terceros Estados en general.
Al hablar de los Estados terceros en general nos estamos refiriendo a todos los Estados sin distinción. Se
les reconoce el derecho al ejercicio de las libertades de navegación, sobrevuelo, tendido de cables y
tubería submarinas y de “otros usos dl mar internacionalmente legítimos relacionados con dichas
libertades”. En el ejercicio de estas libertades en la zona económica se declaran subsidiariamente
103
aplicables las disposiciones de la Convención relativas al alta mar y que no sean incompatibles con las que
reglamenten la zona económica.
Los terceros Estados no tienen, en principio, otros derechos en la zona económica salvo lo relativo a la
utilización –muy condicionada– de los recursos vivos (el acceso a la pesca). Según ésta se requiere para
dar acceso a los terceros Estados sin condiciones especiales: a) que el Estado ribereño carezca de
capacidad necesaria para pescar la captura permisible por él establecida; b) que previamente se llegue a
algún acuerdo o arreglo con el Estado ribereño, y c) que el Estado ribereño deba, para de acceso a
terceros en general, tener en cuenta una serie de condiciones y en especial los requerimientos de
determinados países como los carentes de litoral; sin que esto represente necesariamente la concesión de
ninguna preferencia a estos Estados frente a otros Estados interesados. “Se trata, en realidad, un pacto in
contrahendo que concede a estos Estados sólo la expectativa de un derecho a negociar con el Estado
ribereño”. La autonomía del Estado ribereño para determinar unilateralmente si la captura permisible de
los recursos vivos de su zona económica exclusiva, no alcanza a la libertad para negarse a determinar
estos aspectos o para hacerlo arbitrariamente.
ii. Derechos de los Estados sin litoral y con características geográficos especiales en la zona económica. El
derecho a participar de los Estados sin litoral, y los que poseen características geográficas especiales
sobre unas bases equitativas, en la explotación de los recursos biológicos de las zonas económicas
exclusivas de los Estados costeros limítrofes se planteó pronto en los trabajos de la III Conferencia, por vía
de excepción, por el Grupo de los 53. Las principales dificultades fueron las siguientes: a)si bien hubo
acuerdo en que debía concederse el acceso a los recursos vivos de la zona económica a los Estados sin
litoral, “no existe acuerdo general en cuanto a si ha de calificarse como un derecho a participar”; b)que es
difícil encontrar “un equilibrio entre el derecho del Estado ribereño a determinar su capacidad para
aprovechar los recursos vivos de la zona económica exclusiva de los Estados sin litoral
y los Estaos en situación geográfica desventajosa a participar en la explotación de esos recursos”; c) La de
determinar si estos últimos grupos de países tienen un derecho de carácter preferencial respecto a
terceros Estados y d)si debe o no establecerse en la futra Convención una diferencia entre países
desarrollados y no desarrollados.
En la Convención de 1982 se dedica todo el art. 69ª regular el derecho de los Estados sin litoral en las
zonas económicas exclusivas. Se dice que:
1º) que “tendrán derecho a participar, sobre una base equitativa, en la explotación de una parte
apropiada del excedente de los recursos vivos de las zonas económicas exclusivas de los Estados ribereños
de la misma subregión o región, teniendo en cuenta las características económicas y geográficas
pertinentes de todos los Estados Interesados”.
2º) los Estados interesados establecerán las modalidades y condiciones de participación mediante
acuerdos bilaterales, subregionales o regionales, en los que se tendrá en cuenta: a) el evitar perjuicios a
las comunidades e industrias pesqueras del Estado ribereño; b) la participación o el derecho a participar
del Estado sin litoral en virtud de tratados en otras zonas económicas de otros Estados ribereños; c) la
participación de otros Estados sin litoral o en situación geográfica desventajosa en la explotación del a
zona económica del Estado ribereño, y d) las necesidades en materia de nutrición de las poblaciones
respectivas.
3º) se prevé también, en el supuesto de que la capturas se aproximan a las máximas permisibles, que se
coopere por todos los Estados interesados para, mediante acuerdos equitativos, permitir la participación
de los Estados sin litoral, en la explotación de los recursos de las zonas económicas afectadas.
4º) los Estados desarrollados sin litoral tendrán derecho a participar en la explotación de los recursos vivos
sólo en las zonas económicas exclusivas de los Estados ribereños desarrollados de la misma subregión o
región teniendo en cuenta determinadas circunstancias.
5º) lo anteriormente expuesto no afectará a lo acuerdos concertados sobre derechos iguales o
preferenciales.
1. Estados sin litoral.
104
El Estado sin litoral se define en la Convención como “un Estado que no tiene costa marítima” y los
derechos de estos Estados son en síntesis los siguientes:
a. Derecho de acceso al mar y desde el mar y libertad de tránsito.
Esto es para los fines del ejercicio de “los derechos que se estipulan en esta Convención, incluidos los
relacionados con la libertad del alta mar y con el patrimonio común de la humanidad. Para este fin los
Estados si litoral gozarán de libertad de tránsito a través del territorio de los estados de tránsito por
todos los medios de transporte”. (art. 125.1).
A diferencia del Convenio de 1958 sobre el Alta Mar, cuyo art. 3 se limitaba a establecer un simple
pacto de negotiando, la Convención de 1982 establece en cambio un verdadero derecho de tránsito no
subordinado a acuerdo reciprocidad, elevando la obligación del Estado de tránsito al rango de pactum
de contrahendo.
b. Derecho de tránsito.
El tráfico en tránsito “no estará sujeto a derechos de aduana, impuestos u otros gravámenes, con
excepción de las tasas impuestas por servicios específicos prestados en relación con dicho tráfico”.
(Art. 127.1).
c. Zonas francas.
Para facilitar el tráfico en tránsito, podrán establecerse zonas francas u otras facilidades aduaneras
en los puertos de entrada y de salida de los Estados de tránsito, mediante acuerdo entre estos Estados
y los Estados sin litoral. (Art. 128).
d. Igualdad de trato.
Finalmente se prescribe la igualdad de trato en los puertos de mar, pues se dice que “los buques que
enarbolen en el pabellón de Estados sin litoral gozarán en los puertos marítimos del mismo rato que el
concedido a otros buques extranjeros”. (Art. 131).
2. Estados en situación geográfica desventajosa.
Su problemática no es idéntica a la de los Estado sin litoral, sin embargo, realizaron un frente común y
consiguieron que en la Convención de 1982 se les dé un tratamiento idéntico.
Se entiende por tales a “los Estados ribereños, incluidos los Estados ribereños de mares cerrados o
semicerrados” que se encuentran en las siguientes condiciones: a) aquellos cuyas necesidades de
nutrición de toda su población o parte de ella dependen de la pesca que obtengan en las zonas
económicas de otro sestados de la subregión o región; y b) aquellos Estados ribereños que no pueden
reivindicar zonas económicas exclusivas propias.
El resto de la reglamentación es idéntica a la que hemos visto para los Estados sin litoral.
2. La plataforma continental.
a. Ideas generales.
La reglamentación sobre la plataforma continental tiene su origen en la necesidad de la humanidad de
buscar y explotar nuevas recursos, en la existencia de éstos en la plataforma, y en los avances de la
técnica que permiten la explotación de las riquezas contenidas en la plataforma.
Los actos unilaterales de los Estados reseñados, la generalización de esta práctica, y subsiguientemente, el
cada día más creciente interés por la plataforma hicieron de ella un problema que requería ser recogido
en una codificación internacional. La C.D.I. y la Conferencia de 1958 sobre el Derecho del Mar se ocuparon
de la cuestión, y felizmente llegaron a la refacción del Convenio sobre la Plataforma Continental.
b. Definición.
El art. 1º del Convenio de 1958 sobre la Plataforma Continental entendía por tal:” a) el lecho del mar y el
subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a las costas pero situadas fuera de la zona del mar
territorial, hasta una profundidad de 200 metros o, más allá de este límite, hasta donde la profundidad
de las aguas adyacentes permita la explotación de los recursos naturales de dichas zonas; b) El lecho del
mar y el subsuelo de las regiones submarinas análogas, adyacentes a las costas de islas”. Como puede
observarse, se utilizaron para la definición los criterios de profundidad y de explotación. Pero la
105
Convención de 1982, que se ocupa de la plataforma continental, ha modificado sustancialmente esa
definición al establecer en el art. 76.1 que: “La plataforma continental de un Estado ribereño comprende
el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo
largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien
hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se
mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no
llegue a esa distancia”.
La Convención de 1982 ha sustituido los criterios de la profundidad y explotabilidad por los de noción
geológica de plataforma. Tiene una distancia máxima de doscientas millas marinas medidas desde las
líneas de base del mar territorial, criterio no condicionado siquiera a la existencia real de plataforma hasta
esa distancia. De este modo, se han satisfecho los intereses de los Estados con plataforma amplia o
superior a las doscientas millas, como Argentina o Australia, con derechos adquiridos gracias al régimen
previsto en 1958; y por otro, los intereses de los ribereños sin plataforma, como Chile o Perú, o con escasa
plataforma, como España.
c. Delimitación de la plataforma.
Art. 76. – “Definición de la plataforma continental”.
4.
a) Para los efectos de esta Convención, el Estado ribereño establecerá el borde exterior del
margen continental, dondequiera que el margen se extienda más allá de 200 millas marinas contadas
desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, mediante:
i)
Una línea trazada, de conformidad con el párrafo 7, en relación con los puntos
fijos más alejados en cada uno de los cuales el espesor de las rocas sedimentarias sea por lo
menos el 1 % de la distancia más corta entre ese punto y el pie del talud continental; o
ii)
Una línea trazada, de conformidad con el párrafo 7, en relación con puntos fijos
situados a no más de 60 millas marinas del pie del talud continental.
b) Salvo prueba en contrario, el pie del talud continental se determinará como el punto de
máximo cambio de gradiente en su base.
5.
Los puntos fijos que constituyen la línea del límite exterior de la plataforma continental en el lecho
del mar, trazada de conformidad con los incisos i) y ii) del apartado a) del párrafo 4, deberán estar
situados a una distancia que no exceda de 350 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir
de las cuales se mide la anchura del mar territorial o de 100 millas marinas contadas desde la isóbata de
2.500 metros, que es una línea que une profundidades de 2.500 metros. 64
6.
No obstante lo dispuesto en el párrafo 5, en las crestas submarinas el límite exterior de la
plataforma continental no excederá de 350 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de
las cuales se mide la anchura del mar territorial. Este párrafo no se aplica a elevaciones submarinas que
sean componentes naturales del margen continental, tales como las mesetas, emersiones, cimas, bancos
y espolones de dicho margen.
7.
El Estado ribereño trazará el límite exterior de su plataforma continental, cuando esa plataforma
se extienda más allá de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se
mide la anchura del mar territorial, mediante líneas rectas, cuya longitud no exceda de 60 millas
marinas, que unan puntos fijos definidos por medio de coordenadas de latitud y longitud.
106
[…]10. Las disposiciones de este artículo no prejuzgan la cuestión de la delimitación de la plataforma
continental entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente.
Artículo 83. – “Delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o
situadas frente a frente”
1.
La delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o situadas
frente a frente se efectuará por acuerdo entre ellos sobre la base del derecho internacional, a que se
hace referencia en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, a fin de llegar a una
solución equitativa.
2.
Si no se llegare a un acuerdo dentro de un plazo razonable, los Estados interesados recurrirán a
los procedimientos previstos en la Parte XV.
3.
En tanto que no se haya llegado al acuerdo previsto en el párrafo 1, los Estados interesados, con
espíritu de comprensión y cooperación, harán todo lo posible por concertar arreglos provisionales 67 de
carácter práctico y, durante este período de transición, no harán nada que pueda poner en peligro u
obstaculizar la conclusión del acuerdo definitivo. Tales arreglos no prejuzgarán la delimitación
definitiva.
4.
Cuando exista un acuerdo en vigor entre los Estados interesados, las cuestiones relativas a la
delimitación de la plataforma continental se determinarán de conformidad con las disposiciones de ese
acuerdo.
Distinguir el Convenio de 1958 los casos de Estados que estén frente a frente y los que sean limítrofes
para la delimitación de la plataforma continental. En ambos casos la regla general, es que se delimite
mediante acuerdo entre ellos; ahora bien: “A falta de acuerdo, y salvo que circunstancias especiales
justifiquen otra delimitación, ésta se determinará por la línea media cuyos puntos sean todos
equidistantes de los puntos más próximos de las líneas de base desde donde se mide la extensión del
mar territorial de cada Estado”. (Art. 6.1).
El principio de la línea media o equidistancia no era de aplicación estrictamente necesaria, y el principio
delimitador fundamental era el del acuerdo directo. En este sentido, España ha delimitado la plataforma
con Francia en el Golfo de Vizcaya por el Convenio de París de 29 de enero de 1974, y con Italia en el
Mediterráneo por el Convenio de 19 de febrero de 1974, ambos en vigor. Pero a cuestión de la
delimitación de la plataforma entre Estados vecinos plantea graves dificultades, especialmente en
presencia de islas o archipiélagos, y cuando la línea de base sea sumamente dentada por los accidentes de
la costa o exista desacuerdo sobre el sistema de líneas de base rectas seguido por uno u otro Estado.
Conocida esta incertidumbre normativa, cabía esperar que el problema de la delimitación entre Estados
vecinos adyacentes o situados frente a frente se convirtiera en la Tercera Conferencia en uno de los temas
de negociación más delicados. Al final se terminó adoptando in extremis una solución idéntica para la
plataforma y la zona económica. Peor el art. 83 de la Convención de 1982 se aleja de las reglas
delimitadoras fijadas por el Convenio de 1958 sobre la plataforma continental. Las razones de este cambio
pueden rastrarse un distinto tratamiento delimitador dado a las islas en 1958 y 1982. La Convención de
1982 excluye expresamente a las “rocas no aptas para mantener la habitación humana o vida económica
propia”, en contraposición a la definición de 1958 que daba de las islas, desde un punto de vista
geográfico.
La regla de la equidistancia, establecido como principal respecto de las circunstancias especiales en el
régimen convencional de 1958, ha sido posteriormente relegada de su papel por el uso de principios o de
criterios equitativos. Era lógico que este cambio quedara reflejado en la Convención de 1982, cuyos
artículos 74 y 83 consolidan la pérdida de protagonismo de la regla de equidistancia al fijar como objeto
principal cualquier delimitación el “llegar a una solución equitativa” mediando la aplicación del D.I. Esta
fórmula vaga fue la única que logró un grado suficiente en el seno de la III Conferencia, ya pesar del
ascenso del principio de equidad, que favorece a Estados como Argentina, Francia, Marruecos o Turquía,
107
permite salvar la posición de los Estados partidarios de la equidistancia como Reino Unido, Espala, Grecia
o Italia.
d. Derechos del Estado ribereño.
Art. 77. – “Derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental”
1.
El Estado ribereño ejerce derechos de soberanía sobre la plataforma continental a los efectos de
su exploración y de la explotación de sus recursos naturales.
2.
Los derechos a que se refiere el párrafo 1 son exclusivos en el sentido de que, si el Estado
ribereño no explora la plataforma continental o no explota los recursos naturales de ésta, nadie podrá
emprender estas actividades sin expreso consentimiento de dicho Estado.
3.
Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental son independientes de su
ocupación real o ficticia, así como de toda declaración expresa.
4.
Los recursos naturales mencionados en esta Parte son los recursos minerales y otros recursos
no vivos del lecho del mar y su subsuelo, así como los organismos vivos pertenecientes a especies 65
sedentarias, es decir, aquellos que en el período de explotación están inmóviles en el lecho del mar o
en su subsuelo o sólo pueden moverse en constante contacto físico con el lecho o el subsuelo.
El régimen jurídico estipulado en 1958 y 1982 es idéntico en sus aspectos esenciales. En efecto, tanto el
Convenio de 1958 como la Convección de 1982 reconocen unos derechos de tipo general y otros
específicos. Según los primeros, el Estado ribereño ejerce sus derechos de soberanía sobre la plataforma a
los efectos de la exploración y explotación de los recursos naturales. Estos derechos tienen para el Estado
el carácter de soberanos, exclusivos e inherentes en el sentido de que son independientes de su
ocupación real o ficticia, así como de toda declaración expresa.
Como derechos exclusivos, señalaremos le “de construir, así como el de autorizar y reglamentar la
construcción, operación y utilización” de islas artificiales, instalaciones y estructuras sobre la plataforma
continental, y establecer zonas de seguridad en torno a ellas, y también “autorizar y regular las
perforaciones que con cualquier fin se realicen en la plataforma continental”; sin olvidar la exploración del
subsuelo mediante la excavación de túneles.
i. Limitaciones al ejercicio de los derechos y obligaciones del Estado ribereño.
Los derechos del Estado ribereño tienen una serie delimitaciones según el Convenio de 1958 y la
Convención de 1982, que son las siguientes: a) no afectar el régimen de las aguas suprayacentes y del
espacio aéreo sobre esas guas; b) no entorpecer injustificadamente la navegación ni otros derechos y
libertades de los demás Estados; y c) no impedir el tendido ni la conservación de cables o tuberías
submarinas en la plataforma, aunque queden sujetos “al consentimiento del Estado ribereño”.
Unidad 7
Espacios sustraídos a la Soberanía Estatal.
1. El alta mar
a. Concepto y delimitación según la Convención de Derecho del Mar.
El régimen jurídico del alta mar fue objeto de una amplia codificación en la Conferencia de Ginebra de
1958. Esto dio nacimiento al Convenio sobre Alta Mar de 1958.
El Convenio de Ginebra define el Alta Mar en su art. 1, diciendo que: “se entiende por alta mar todas
aquellas partes del mar que no forman parte del mar territorial o del as aguas interiores”.
En la Convención del Derecho del Mar de 19982, el alta mar se ha reducido en el sentido de excluir no tan
sólo al mar territorial y a las aguas interiores, sino también a la zona económica exclusiva, y a las aguas
archipiélagas (art. 86 de la Convención). Por otro lado, los fondos marinos y oceánicos fuera de la
108
jurisdicción nacional, así como su subsuelo y correspondientes recursos son considerados como
“patrimonio común de la Humanidad”.
b. Los Principios en que se base el régimen jurídico del Alta Mar.
Los principios en los que está basado el régimen jurídico del alta mar son los siguientes: a) que en
cuanto vía de comunicación es un “bien común”; b) que debe estar abierto a todos los Estados, tengan o
no litoral marítimo; c) que no puede ser objeto de apropiación exclusiva o soberanía de un Estado; y d)
que debe estar sometido a una reglamentación jurídica internacional su uso y disfruta común. Los
principios anteriores quedaron articulados en el Convenio de 1958 a través de la proclamación de las
cuatro libertades del alta mar.
c. Las libertades del mar y del espacio aéreo.
i. Las cuatro libertades recogidas por la Convención de Ginebra.
En su artículo segundo, el Convenio de 1958 sobre el Alta Mar recoge en su artículo segundo cuatro
libertades, y que son: la libertad de navegación, de pesca, al de tender cables y tuberías submarinas y la
libertad de sobre volar el mar. Esta enumeración no supone un numerus clausus, ya que se pueden
conceder más.
ii. Las nuevas libertades incorporadas por la Convención de Derecho del Mar de 1982.
Art. 87. – “Libertad de la alta mar”. […] Comprenderá entre otras, para los Estados ribereños los
Estados sin litoral:
a) La libertad de navegación;
b) La libertad de sobrevuelo;
c) La libertad de tender cables y tuberías submarinas, con sujeción a las disposiciones de la Parte VI;
d) La libertad de construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el Derecho
Internacional, son sujeción a las disposiciones de la Parte VI;
e) La libertad de pesca, con sujeción a las condiciones establecidas en la sección segunda;
f) La libertad de investigación científica, con sujeción a las disposiciones de las Partes VI y XIII
iii. Examen concreto de cada una de las libertades
1. Libertad de navegación.
La libertad de navegación se concreta en el art. 4 del Convenio de 1958, y en el art. 90de la
Convención de 1982, al decirnos que: “todos los Estados con litoral o sin él tienen el derecho a que
naveguen en alta mar los buques que enarbolen su pabellón (bandera)”.
Para que este principio pueda ser actuado y no usado arbitrariamente ha sido necesario que el Convenio
se refiera a los verdaderos usuarios del alta mar que son los buques, y a la relación que éstos tienen con
los Estados en particular. El ligamen entre el buque y el Estado, que se exterioriza a través de la
bandera, se concreta jurídicamente por medio de la nacionalidad del buque.
Nuestro país, a diferencia del derecho español, no brinda una definición de abanderamiento, pero para
que a un buque se le otorgue nacionalidad argentina, debe ser inscripto en el Registro Nacional de
Buques, que además asegura el tráfico jurídico mediante la publicidad registral. Primero, debe ser
inscripto en la Matrícula Nacional. Esta inscripción, además de otorgar la nacionalidad argentina,
autoriza el uso del Pabellón Nacional y sujeta al buque a las leyes de la República. Lo mencionado está
directamente vinculado con la policía de seguridad, y la de seguridad de la navegación y salvaguardia de
la vida humana en las aguas, es decir funciones administrativas inherentes a la Prefectura Naval.
Además, el buque tiene que estar registrado en su dominio y sus distintas afectaciones, función
directamente vinculada al orden jurídico. Nuestro país tiene una larguísima tradición en materia de
registro de la propiedad naval, siendo de destacar que los principios que se procuran generalizar
universalmente para la matriculación de los buques, incorporados en un convenio específico y a la
Convención sobre Derecho del Mar, concluidos bajo los auspicios de las Naciones Unidas, están
comprendidos desde hace mucho tiempo en los procedimientos del Registro Nacional de Buques. El
109
Registro Nacional de Buques está regulado por la ley 19170. (Ojo chicas, esto lo agregué yo porque el
manual habla del Derecho Español).
El derecho a otorgar la nacionalidad se reconoce a los Estados por el art. 5 del Convenio, seguido por el
art. 91 de la Convención de 1982. El Convenio impone la limitación de que para el otorgamiento del uso
de la bandera: “ha de existir una relación auténtica –ligamen sustancial- entre el Estado y el buque; en
particular, el Estado ha de ejercer efectivamente su jurisdicción y su autoridad sobre los buques que
enarbolen su pabellón en los aspectos administrativo, técnico y social”.
Pero ni el Convenio de 1958 ni la Convención de 1982 definen ese vínculo o ligamen. Si lo hace, en
cambio, el Convenio sobre las Condiciones de Registro de Buques, adoptado por consenso el 8 de
febrero de 1986, que entrará en vigor cuando lo ratifiquen cuarenta Estados y cuyos arts. 8, 9, y 10
disponen que ciudadanos del Estado del pabellón participen en la propiedad, tripulación y
administración de los buques para establecer vínculos económicos importantes entre el buque y el
Estado del pabellón. Sin embargo parece que ninguna de estas reglas convencionales exige formalmente
el ejercicio efectivo de la jurisdicción y autoridad del Estado como un requisito previo para abanderar
buques o para que dicho abanderamiento sea reconocido por otros Estados. La importancia del derecho
al uso de una bandera es extraordinaria, ya que supone que en alta mar los buques quedan sometidos a
la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón. (art. 6.1 del Convenio de Ginebra de 1958, y el art. 92.1
de la Convención). Ello lleva como consecuencia el “no poder efectuar ningún cambio de bandera
durante un viaje ni en una escala, excepto como resultado de un cambio efectivo de la propiedad o el
registro” y que el “buque que navegue bajo las aguas de dos o más Estados, utilizándolas a su
conveniencia, no podrá ampararse en ninguna de esas nacionalidades frente a un tercer Estado y
podrá ser considerado como buque sin nacionalidad” (art. 6.1 y 6.2 del Convenio de Ginebra 1958).
Serán considerados, por tanto, como buques apátridas, con las consecuencias que dicha situación
comporta.
A la regla general reseñada de la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón en alta mar para todos los
buques, se adiciona para los barcos de guerra (art. 8), y los navíos del Estado, destinados a fine son
comerciales (art. 9), seguidos por los arts. 95 y art. 96 de la Convención, la regla especial de que
“gozado de la completa inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado que no sea el de su
bandera”.
La libertad de navegación y su corolario, el principio de no interferencia, tiene una serie de limitaciones:
a. Piratería.
Art. 100. – “Deber de cooperar en la represión de la piratería”. Todos los Estados cooperarán en toda
la medida de lo posible en la represión de la piratería en la alta mar o en cualquier otro lugar que no
se halle bajo la jurisdicción de ningún Estado.
Art. 101. – “Definición de piratería”. Constituye piratería cualquiera de los actos siguientes:
a) Todo acto ilegal de violencia o de detención o todo acto de depredación cometidos con un
propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada
y dirigidos: i) Contra un buque o una aeronave en la alta mar o contra personas o bienes a bordo de
ellos; ii) Contra un buque o una aeronave, personas o bienes que se encuentren en un lugar no
sometido a la jurisdicción de ningún Estado;
b) Todo acto de participación voluntaria en la utilización de un buque o de una aeronave, cuando
el que lo realice tenga conocimiento de hechos que den a dicho buque o aeronave el carácter de
buque o aeronave pirata;
c) Todo acto que tenga por objeto incitar a los actos definidos en el apartado a) o en el apartado
b) o facilitarlos intencionalmente.
Art. 102. – “Piratería por un buque de guerra, un buque de Estado o una aeronave de Estado cuya
tripulación se haya amotinado”. Se asimilarán a los actos cometidos por un buque o aeronave
110
privados los actos de piratería definidos en el artículo 101 perpetrados por un buque de guerra, un
buque de Estado o una aeronave de Estado cuya tripulación se haya amotinado y apoderado del
buque o de la aeronave.
Art. 103. – “Definición de buque o aeronave pirata”. Se consideran buque o aeronave pirata los
destinados por las personas bajo cuyo mando efectivo se encuentran a cometer cualquiera de los
actos a que se refiere el artículo 101. Se consideran también piratas los buques o aeronaves que
hayan servido para cometer dichos actos mientras se encuentren bajo el mando de las personas
culpables de esos actos.
Por razón de dedicarse a la piratería se puede apresar al buque o aeronave pirata o que esté en manos
de piratas en alta mar o en cualquier otro lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado.
El Convenio de Ginebra de 1958, en su art. 15, seguido por el art. 101 de la Convención de 1982,
definió al acto de piratería. Así, para que exista piratería es necesario que concurran, según el
Convenio, tres elementos: 1º) una acción ilegítima de violencia, detención o depredación; 2º)
cometida con fines personales por la tripulación o pasajeros de un navío o aeronave privada; y 3º)
realizada en alta mar o en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado contra un buque o
las personas o bienes que se encuentren a bordo bien del mismo y otro buque. También se asimilan a
la piratería los actos descriptos en el art. 15 cometidos por la tripulación amotinada de un barco de
guerra o de un aeronave o navío de un Estado. (art. 16 del Convenio de Ginebra, y 102 de la
Convención).
La piratería lleva como consecuencia, además de la ya indicada de proceder al apresamiento del
buque, la de detener a las personas e incautarse los bienes que se encuentren a bordo e imponer, a
través de los tribunales del Estado que haya efectuado la presa, las penas oportunas y las medidas que
haya que tomar respecto al buque, aeronave, y bienes encontrados a bordo (art. 19 del Convenio de
1958, seguido por el art. 105 de la Convención).
b. Prácticas odiosas.
La represión de otras prácticas odiosas, en especial de la trata de esclavos, justifica la limitación al
principio de no interferencia en el sentido de poder efectuar en el buque el llamado derecho de visita.
Se realizará por buques de guerra siempre que haya motivos fundados para creer que un buque
mercante se dedica a la trata de esclavos (art. 22.1 b) del Convenio, y art. 101.1 b) de la Convención).
Puede incluirse también dentro de las prácticas odiosas el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas. Es cierto que el art. 108 de la Convención de 1982 sólo prevé la cooperación entre todos
los Estados para reprimir dicho tráfico en alta mar y que un Estado pueda solicitar ayuda de otros para
poner fin al tráfico perpetuado por buques de su propio pabellón. Pero la Convenció n de N.U. contra
el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas (Viena – 1998. Ratificada por Argentina por
la ley 24.072) hace un desarrollo progresivo de la represión en alta mar de esta práctica odiosa,
añadiendo en su párrafo tercero lo siguiente:
“3. Toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave que esté haciendo uso de
la libertad de navegación con arreglo al derecho internacional y que enarbole el pabellón o lleve
matrícula de otra Parte, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá notificarlo al Estado del
pabellón y pedir que confirme la matricula ; si la confirma podrá solicitarle autorización para
adoptar las medidas adecuadas con respecto a esa nave”.
El Estado del pabellón podrá autorizar al Estado requirente a abordar la nave, a inspeccionarla o
visitarla no sólo por buques o aeronave de guerra sino por cualesquiera buques o aeronaves al servicio
del Estado, y “si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas
con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo”. c. Derecho de
persecución.
111
En un tercer supuesto encontramos recogida otra limitación a la libertad de navegación. Nos referimos
al caso de que haya “motivos fundados” para creer que un buque extranjero ha cometido una
infracción a las “leyes y reglamentos” del Estado ribereño. (art. 23, seguido por el art. 111 de la
Convención). En este caso, el Convenio autoriza a ejercitar lo que se llama derecho de persecución. El
derecho de persecución está cuidadosamente reglamentado. Su ejercicio deberá ser realizado bajo las
siguientes condiciones:
a) que se inicie la persecución cuando el buque o sus lanchas se encuentren en las aguas interiores,
aguas archipielágicas, en el mar territorial o en la zona contigua del Estado ribereño, si bien la Tercera
Conferencia ha extendido también el derecho de persecución “a las infracciones que se cometan en la
zona económica exclusiva o sobre la plataforma continental, incluidas las zonas de seguridad en torno
a las instalaciones de la plataforma continental;
b) que se realice por buques de guerra, aeronaves militares o barcos afectos a un servicio público y
especialmente autorizados para ello;
c) la persecución debe comenzar después de haberse dado una señal visual o auditiva desde una
distancia que permita al buque perseguido verla u oírla;
d)la persecución debe ser continua, es decir que no se interrumpa desde que inició en las aguas
interiores, aguas archipelágicas, mar territorial y zona contigua, y puede continuarse en el alta mar; y
e) la persecución deberá cesar cuando el buque haya entrado en el mar territorial del Estado de su
pabellón o en el de un tercer Estado.
2. Libertad de pesca.
Art. 116. – “Derecho de pesca en Alta Mar”. Todos los Estados tienen derecho a que sus nacionales se
dediquen a la pesca en la alta mar con sujeción a: a) Sus obligaciones convencionales;
b)
Los derechos y deberes así como los intereses de los Estados ribereños que se estipulan, entre
otras disposiciones, en el párrafo 2 del artículo 63 y en los artículos 64 a 67; y c) Las disposiciones de
esta sección.
El derecho a la libertad de pesca está enunciado en el art. 2 del Convenio sobre el Alta Mar y en el
Convenio de Ginebra sobre pesca y conservación de los recursos vivos del alta Mar de 1958. En este
último se dice que: “todos los Estados tienen el Derecho de que sus naciones se dediquen a la pesca en
alta mar[…]”.
La consolidación consuetudinaria de la nueva institución de la zona económica exclusiva ha reducido
sobremanera la importancia de la libertad de pesca en alta mar.
3. Libertad de tender cables o tuberías submarinas.
La libertad de utilización del lecho del mar para tender cables o tuberías submarinas no sólo se enuncia
sino que se reglamenta en el Convenio y en la Convención en el sentido siguiente:
a)
no se puede impedir que se tiendan cables o tuberías y que se proceda a su conservación; todo
ello sin perjuicio de tomar medidas para la explotación de la plataforma continental y sus recursos
naturales (arts. 26.1 del Convenio de Ginebra de 1958);
b)
cuando se tiendan nuevos cables o tuberías se tendrán debidamente en cuenta los ya existentes y
la necesidad de repararlos (art. 26.2 del Convenio de Ginebra de 1958);
c)
los Estados dictarán la legislación oportuna para perseguir a los culpables de deterioros o rupturas
causadas voluntariamente o por negligencia culpable (art. 27 del Convenio de Ginebra de 1958), y para
que las personas sometidas a su jurisdicción respondan el costo de la reparación (art. 28 del
Convenio de Ginebra de 1958)
d)
se indemnizarán las pérdidas causadas como el sacrificio de una red por prevenir daños a cables y
tuberías submarinos (art. 29 del Convenio de Ginebra de 1958). Pero en la Tercera Conferencia se ha
dejado afuera el ámbito del ejercicio de esta libertad a la plataforma continental (art. 112 de la
Convención de 1982).
4. Libertad de sobrevolar el alta mar.
112
Se enuncia también en el Convenio de 1958 el derecho a sobrevolar el alta mar por parte de las
aeronaves de todos los Estados. El Convenio no desarrolla esta libertad, salvo en lo relativo al derecho
de captura en caso de piratería aérea.
5. Libertad para construir islas artificiales. (Moreno Quintana).
La posibilidad de instalación en alta mar de islas artificiales, fijas o flotantes, a objeto determinado, ha
instado a la doctrina internacional a pronunciarse al respecto. Básicamente se enfrenta ante un
problema con respecto al derecho de libre navegación y el dominio de los Estados que constituyen
dichas islas.
Tal posibilidad puede servir a objetivos internacionales comunes, como por ejemplo, utilizar esas islas
como bases de aeronavegación.
La Conferencia de Codificación que auspició en la Haya la SDN (1930) hizo prevalecer el criterio de
reconocer el dominio de las islas artificiales a los estados que las hubieras construido, pero negándoles a
éstas todo mar territorial. Se las asimiló, al efecto, a buques estacionados. Y se declaró la obligación de
dichos estados de no entorpecer con su establecimiento la navegación, prohibiéndoles además que las
destinasen a fines militares.
6. Libertad de investigación científica.
Art. 238. – “Derecho a realizar investigaciones científicas marinas”. Todos los Estados, cualquiera que
sea su situación geográfica, y las organizaciones internacionales competentes tienen derecho a
realizar investigaciones científicas marinas con sujeción a los derechos y deberes de otros Estados
según lo dispuesto en esta Convención. (Convención del Derecho del Mar – 1982)
Art. 240. – “Principios generales para la realización de la investigación científica marina”. En la
realización de la investigación científica marina, se aplicarán los siguientes principios: a) La
investigación científica marina se realizará exclusivamente con fines pacíficos;
b)
La investigación se realizará con métodos y medios científicos adecuados que sean compatibles
con esta Convención;
c)
La investigación no interferirá injustificadamente otros usos legítimos del mar compatibles con
esta Convención y será debidamente respetada en el ejercicio de tales usos;
d)
En la investigación se respetarán todos los reglamentos pertinentes dictados de conformidad
con esta Convención, incluidos los destinados a la protección y preservación del medio marino. Art.
241. – “No reconocimiento de la investigación científica marina como fundamento jurídico para
reivindicaciones”. Las actividades de investigación científica marina no constituirán fundamento
jurídico para ninguna reivindicación sobre parte alguna del medio marino o sus recursos.
7. Otras cuestiones relativas al buen uso del mar.
Dichas cuestiones son las siguientes:
a. Medidas en contra de la contaminación del mar por hidrocarburos.
Estas medidas se han hecho absolutamente necesarias por los peligros de incendio, contaminación y
destrucción de la flora y fauna marinas, así como por la infección de las aguas y playas. El Convenio de
Ginebra sobre el Alta Mar, recoge en su art. 24 la disposición siguiente: “todo Estado está obligado a
dictar disposiciones para evitar la contaminación de las aguas con hidrocarburos vertidos de los
buques, desprendidos de las tuberías submarinas o producidos por la explotación y exploración del
suelo y subsuelos marinos, teniendo en cuenta las disposiciones de los convenios existentes sobre la
materia”.
b. Medidas contra la contaminación del mar por desechos radioactivos.
La protección contra la contaminación del mar por desechos radioactivos está prevista en el art. 25 del
Convenio de Ginebra sobre el Alta Mar. En el mismo se prevé la obligación de los Estados de: “tomar
medidas para evitar la contaminación del mar debido a la inmersión de desperdicios radiactivos” así
como la obligación de “colaborar con los organismos internacionales competentes”.
113
La Agencia Internacional de energía Atómica debe prestar ayuda a os Estados para prevenir los peligros
de la polución por las materias de referencia. La labor de los Organismos competentes ha ido
desarrollado progresivamente un entramado normativo de naturaleza fundamentalmente
convencional, destacando el Convenio sobre la prevención de la contaminación marina por
vertimiento de desechos y otras materias, adoptado en Londres en 1972 cuyo objetivo esencial es
prevenir la contaminación del medio marino por vertimiento de desechos y otras materias. (NO SHIT
SHERLOCK).
c. Lucha contra la contaminación en general.
Su objetivo último es la eliminación de la contaminación intencional del medio marino no sólo por
hidrocarburos o residuos radiactivos sino también por otras sustancias perjudiciales, mediante la
elaboración de normas de alcance universal.
La Parte XII de la Convención de 1982 (arts. 192 a 237) está dedicada a la “Protección y preservación
del medio marino”, y pretende atacar globalmente el problema de la contaminación marina provocada
por todas las fuentes de contaminación hasta ahora conocidas. El art. 192 establece la obligación de
todos los Estados “de proteger y preservar el medio marino”, intentando configurar este contenido de
conducta como una obligación internacional de comportamiento a la que deben sujetarse todos los
Estados mediante la creación de la legislación interna e internacional oportuna. Ahora bien, la
Convención de 1982 sigue determinada todavía por el principio de la competencia exclusiva del Estado
de la bandera en el alta mar, la voluntad discrecional de los Estados a la hora de cooperar en el
desarrollo del Derecho convencional en la materia; y el contenido vago y programático de sus reglas.
d. El problema de las estaciones de radio y televisión en alta mar.
El problema se plantea para aquellos Estados que no permiten la explotación comercial de la radio o
prohíben los anuncios. Hoy está regulado pro el Convenio de Ginebra de 1959. En su art. 7 se dice: “el
establecimiento y uso de estaciones de radio y televisión de buques, aeronaves u otro objeto
flotante o que se mantenga en el aire fuera del territorio nacional está prohibido”. El problema de las
transmisiones no autorizadas desde el alta mar ha sido objeto de atención en la Tercera Conferencia.
En el art. 109 de la Convención se dice que:
Art. 109. – “Transmisiones no autorizadas desde Alta Mar”.
1. Todos los Estados cooperarán en la represión de las transmisiones no autorizadas efectuadas
desde la alta mar.
2. Para los efectos de esta Convención, por “transmisiones no autorizadas” se entiende las
transmisiones de radio o televisión difundidas desde un buque o instalación en la alta mar y
dirigidas al público en general en violación de los reglamentos internacionales, con exclusión de la
transmisión de llamadas de socorro.
3. Toda persona que efectúe transmisiones no autorizadas podrá ser procesada ante los tribunales
de: a) El Estado del pabellón del buque; b) El Estado en que esté registrada la instalación; c) El Estado
del cual la persona sea nacional; d) Cualquier Estado en que puedan recibirse las transmisiones; o e)
Cualquier Estado cuyos servicios autorizados de radiocomunicación sufran interferencias.
4. En la alta mar, el Estado que tenga jurisdicción de conformidad con el párrafo 3 podrá, con
arreglo al artículo 110, apresar a toda persona o buque que efectúe transmisiones no autorizadas y
confiscar el equipo emisor.
Como se puede observar, se amplía la posibilidad de que los infractores sean perseguidos y juzgados
por diversos Estados y no sólo por el del pabellón del buque transmisor. Finalmente se prevé que
pueda aprehenderse en alta mar a toda persona o buque que efectúe las transmisiones no autorizadas
y confiscar el equipo emisor.
2. Fondos marinos y oceánicos fuera de las jurisdicciones estatales
a. Ideas generales. Importancia económica de la zona.
114
El espacio considerado son los abismos marinos y oceánicos y su subsuelo, fuera de los límites de la
jurisdicción nacional, rico en nódulos polimetálicos (como el manganeso, el cobre, el níquel, cobalto y
molibdeno).
El interés de los Estados por este espacio ha ido creciendo en forma progresiva, al compás de los avances
tecnológicos. Desde el ángulo económico permite la explotación comercial de tales minerales. Respecto
de otros intereses, cabe señalar que hoy es posible la colocación de ingenios bélicos en esos lugares.
b. Delimitación.
El valor de la Zona depende de su extensión y ésta viene condicionada por e ejercicio de ciertas
reivindicaciones de extensión de las plataformas continentales. Esto significa el reconocimiento de que la
delimitación corresponde a los Estados en ejercicio de su Jurisdicción respecto a la Plataforma continental
del que sean ribereños. La única exigencia jurídica requería es que el límite exterior se indique en cartas o
listas de coordenadas debidamente publicadas y que se depositen ante el Secretario General de la O.N.U.
La incidencia respecto de la Zona es doble: en primer términos, y que más allá de las doscientas millas la
explotación queda sometida a pagos y contribuciones a la Autoridad, excepto que se trate de un país en
desarrollo; en segundo lugar, porque la Autoridad debe respetar los acuerdos “en vigor” de la imitación,
lo que plantea el problema de que éstos se funden en el criterio de explotabilidad previsto en el Convenio
de Ginebra de 1958, y también el derecho del ribereño a explotar el subsuelo marino mediante ´túneles
sin que pueda estar condicionado a pagos a la Autoridad de los fondos marinos en el supuesto de
sobrepasar la extensión de doscientas millas marinas.
c. El régimen jurídico internacional de la Zona. Los dos principios básicos.
El marco jurídico de los fondos marinos internacionales viene dado por dos principios básicos tras la
acción normativa de las Naciones Unidas y la negociación y posterior adopción del Convenio de 1981: el
que la Zona constituye “Patrimonio común de la Humanidad” y el de su “Utilización en beneficio de la
Humanidad”.
Por patrimonio común de la Humanidad debe entenderse la exclusión de soberanía o de propiedad por
parte de los Estados o de los particulares, y así “la Zona y sus recursos son Patrimonio común de la
humanidad” y “todos los derechos sobre los recursos se confieren a la humanidad en su conjunto, en cuyo
nombre actuará la Autoridad” (arts. 136 y 137del Convenio). Este principio jurídico debe entenderse de
naturaleza consuetudinaria, codificado por el instrumento convencional y excluye la posibilidad de
apropiación y el ejercicio de soberanía. Ello podría significar la existencia de un deber de abstenerse de
explotar la Zona.
Con el principio de la utilización en beneficio de la humanidad se quiere expresar que todas las
utilizaciones y utilidades posibles de que sean objeto la Zona y sus recursos deben revertir en beneficio de
la humanidad, habida cuenta de las necesidades de los llamados países en desarrollo. Ello supone, a su
vez, la existencia de un acuerdo sobre la creación de una organización internacional que organice,
controle y tenga poderes al fin.
Estas afirmaciones, sin embargo, deben ser matizadas en los siguientes aspectos:
a)
La noción humanidad tanto por las negociaciones como por el articulado del propio Convenio,
debe asumirse en cuanto mediatizada por los Estados en su conjunto, o en conocida expresión, responde
a la desintegración jurídico-estatal de la humanidad.
b)
En cuanto al reparto de beneficios cabe señalar que tal noción tiende a consolidar la idea de
progreso general de la Sociedad internacional, y descarta las utilizaciones que puedan provocar o causar
graves riesgos a tal progreso. En definitiva, estos argumentos pueden significar “beneficio de la
humanidad” al pretender el provecho de todos los países mediante una gestión internacional.
d. La Autoridad de los fondos marinos internacionales.(Material de la Dra. Díaz + Díez de Velazco) i.
Introducción.
Durante largo tiempo, la doctrina aplicable a los océanos fue de la libertad de los mares. En el siglo XVII se
consolida esta doctrina limitando los derechos de los Estados ribereños a una estrecha franja de mar
115
adyacente. Todo el espacio marítimo restante se consideraba libre y ningún Estado podía reclamar
derecho alguno sobre él.
Esta situación continúa hasta la mitad del siglo XX, en que se produce un fuerte movimiento a favor de la
extensión de los espacios nacionales para aprovechar los recursos naturales.
La pesca de barcos de altura, el problema de la contaminación, la perspectiva de obtener beneficios
económicos de los recursos existentes en los fondos marinos, fueron algunos de los puntos que
amenazaban transformar los océanos en área de conflicto e inestabilidad.
En 1945, el Presidente de EE.UU., Harry Truman, unilateralmente extendió la jurisdicción de los EE.UU.
sobre todos los recursos naturales (gas, minerales, etc.) a la plataforma continental. Otras naciones le
siguieron: en octubre de 1946, Argentina reclamó su plataforma y el mar continental que le cubría, Chile y
Perú en 1947 y Ecuador en 1950. Estos Estados extendieron los derechos soberanos a 200 millas
marítimas.
Después de la II Guerra Mundial Egipto, Etiopía, Arabia Saudita, Libia, Venezuela y algunos países de
Europa occidental reclamaron un mar territorial de doce millas. Más tarde, el Estado archipelágico de
Indonesia afirmó el derecho de dominio sobre las aguas que separan sus 13.000 islas. Filipinas adoptó
idéntica medida, etc.
A medida que la tecnología avanzaba, los océanos mostraban a la humanidad la enorme variedad de
recursos: petróleo, diamantes, metales, reservas alimenticias… A ello deben agregarse otras cuestiones de
distinta naturaleza como fuentes potenciales de conflicto: el peligro de los submarinos nucleares, los
sistemas de misiles antibalísticos que se podrían ubicar en los fondos marinos, los supertanques que
transportan petróleo del Medio Oriente a Europa u otros destinos, etc.
En 1967 el Embajador de Malta en la ONU, Aruid Pardo, hizo referencia a estos conflictos pidiendo un
régimen efectivo internacional para los océanos, los fondos marinos y una clara definición de las
jurisdicciones nacionales. Este hito inicia un proceso de quince años que determinó la creación del Comité
de las Naciones Unidas para los Fondos Marinos, la firma del tratado prohibiendo las armas nucleares en
los Fondos Marinos, la Declaración de la Asamblea General que determinó que los Fondos Marinos son
patrimonio común de la humanidad y la Convención de Estocolmo sobre Medioambiente Humano.
Finalmente, la Conferencia sobre el Derecho del Mar se realizó en New York en 1973 y terminó nueve
años después con adopción del texto, en 1982.
El texto de la Convención fue aprobado con el voto afirmativo de ciento treinta estados, cuatro votos
negativos (EE. UU., Israel, Turquía y Venezuela) y diecisiete abstenciones. En 1994 alcanzó las sesenta
ratificaciones necesarias para entrar en vigor.
ii. La Convención de 1982 y su posterior reforma. (Díez de Velazco).
Los Estados pronto aceptaron (1971-1973) la creación de una Organización internacional como medio
mediante el cual se organizase la aplicación y eficacia de la normativa convencional y de sus principios
inspiradores. Sin embargo, hubo dos posturas básicas de entender a la Autoridad: 1) como medio de
registro y concesión de licencias y únicamente con cierto poder reglamentado ara autorizar actividades de
exploración y explotación minera; 2) como una Organización internacional con poderes plenos respecto
de cualquier utilización de la Zona y de sus recursos y en especial para explotar directamente los nódulos
polimetálicos.
En general, el Convenio de 1982 estableció una Organización internacional (“la Autoridad”), que es
operativa directamente a través de un órgano llamado Empresa. Se prevé expresamente que la Autoridad
gozara tanto de personalidad jurídica internacional y de la capacidad jurídica necesaria para el desempeño
de sus unciones y el logro de sus fines, como de privilegios e inmunidades. Son miembros de la Autoridad
todos los Estados Partes en el Convenio.
(Texto de la Dra. Díaz)
En el momento en que se elaboró la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en
1982, los Estados industrializados se opusieron a las disposiciones de la Parte XI relativa a los Fondos
Marinos y Oceánicos. Las razones de la oposición se encuentran en las ideas socializantes que
116
caracterizaban las disposiciones de la Convención: el sistema paralelo previsto para la explotación; la
obligatoriedad de transferir tecnología a los países en desarrollo; la excesiva burocracia del aparato
institucional previsto que generaba erogaciones que debían ser solventadas por estos Estados, etc. La
falta de apoyo por parte de los Estados industrializados son los poseedores de capital para las
inversiones necesarias en los Fondos Marinos y Oceánicos tornaba dudosa la eficacia de la Parte XI.
En la década del ’90 se observan cambios en la Comunidad Internacional, se desintegra la Unión Soviética,
reordenándose el orden político y económica internacional en concepciones liberales, de libre empresa y
libre mercado.
En ese escenario internacional y con el objetivo de lograr la participación universal de todos los Estados en
la Convención, el 17 de agosto de 1994, por Resolución de la Asamblea General se adoptó el texto del
“Acuerdo relativo a la Aplicación de la Parte XI de la Convención de la Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar del 10 de diciembre de 1982”, adoptado por consenso en NY en 1994 y en vigor desde 1996,
hasta ahora para noventa y ocho Estados.
Por disposición expresa se afirma que el Acuerdo y la Parte XI “serán interpretados y aplicados en forma
conjunta como un solo instrumento” y que “las ratificaciones futuras o confirmaciones formales de la
Convención o adhesiones a lela constituirán además consentimiento en obligarse pro el Acuerdo y que
ningún Estado o entidad podrá manifestar su consentimiento en obligarse por el acuerdo a menos que
haya manifestado previamente o manifiesta al mismo tiempo su consentimiento en obligarse por la
Convención”.
En caso de existir discrepancias entre el Acuerdo y la Parte XI de la Convención, prevalecerán las
disposiciones del Acuerdo.
1. Diferencias entre la Parte XI y el Acuerdo.
a. Sistema de explotación.
i. Parte XI.
Las actividades en la Zona podían ser realizadas en dos modos diferentes:
a) por la Empresa, que efectuará la explotación en nombre de la Autoridad, pero su actuación queda
subordinada al requisito de rentabilidad.
b) Por Estados partes, o empresas estatales o personas naturales o jurídicas en asociación con la
Autoridad, llamándose Sistema Paralelo de Explotación. En el supuesto de Estados u otras entidades,
podían realizar actividades mineras mediante la obtención de un contrato de asociación con la
Autoridad. Estos solicitantes deben cumplir una serie de requisitos como el demostrar condiciones
de aptitud financieras y tecnológicas. Por último, hay una vía abierta la participación de los países en
desarrollo en las actividades en la Zona y se articula mediante la institución de acuerdos conjuntos
con la Empresa y los requisitos de capacidad financiera y técnica, así como el de la obtención de
mayores beneficios financieros para la Autoridad en menos tiempo. Para que sea eficaz el sistema
paralelo se había arbitrado dos cauces: el primero, la reserva de áreas que consiste en que todo
solicitante de un contrato debe presentar un plan de trabajo que incluya la descripción del área de
explotación lo bastante extensa y de suficiente valor comercial. Del área así dividida la Autoridad
designaba aquella que quedaba reservada exclusivamente para las actividades de la Empresa y la
calificada como contractual. La segunda vía es la llamada en las cláusulas antimonopolio establecidas
en la Convención, que significan la salvaguarda de las áreas contractuales en beneficio de todos los
Estados.
ii. Acuerdo.
En el régimen actual este sistema desaparece y las actividades en la Zona serán realizadas por los
Estados (desde luego los industrializados, por poseer la tecnología adecuada y los capitales
necesarios) y por las personas físicas o jurídicas bajo control y jurisdicción de esos Estados. Es decir
que, actualmente, los Fondos Marinos y Oceánicos pueden ser explotados por los Estados
industrializados y por inversionistas o contratistas privados que se encuentren bajo jurisdicción de
estos Estados.
117
El Acuerdo del ’94 ha colocado a la Empresa en un mismo pie de igualdad que a los contratistas
privados.
b. Organización interna.
i. Parte XI.
Asamblea
org plenario
supremo
Comisión de
Planificación Económica
Consejo
Comisión Técnica y
Jurídica
ejecutiv
o
Secretaría
administrativo
Empresa
operativo
La Asamblea es el órgano plenario y competente para establecer las políticas generales de la
Autoridad como la protección del medio o la de producción mineral. Tenía carácter SUPREMO. El
Consejo es un órgano restringido de carácter ejecutivo y competente en todas las materias
concretas que incidan directamente en la explotación minera, su composición era la de 36
miembros. (voto en contra: EE. UU. por “no entender como protegidos sus intereses”). El Consejo en
su funcionamiento reflejaba la posición de los Estados altamente industrializados que habían cedido
en el derecho de veto en favor de mayorías muy cualificadas en materia de su interés como son la
aprobación por ¾ de las políticas de producción o la exigencia del consenso en relación a la
protección de los Estados en desarrollo.
La Secretaría, órgano de carácter administrativo compuesto por funcionarios internacionales. La
Empresa, órgano operativo y de gestión que en nombre de la Autoridad está llamado a realizar
actividades directamente en la Zona. Está subordinado a la Asamblea y al Consejo.
ii. Acuerdo.
118
Autoridad
(funciones limitadas,
es evolutiva)
Asamblea
Consejo
Comisión Jurídica y
Técnica
Secretaría
Comité de Finanzas
La Empresa y la Comisión de Planificación Económica no se crean en el período inicial, sino cuando
el Consejo lo decida o cuando se apruebe el primer plan de trabajo para la explotación. La
Secretaría de la Autoridad desempeñará las funciones de la Empresa, hasta que ésta se cree.
La Asamblea es el órgano plenario y competente para establecer las políticas generales de la
Autoridad como la protección del medio o la producción mineral. Sus competencias se vieron
reducidas por el Acuerdo del ’94 a favor del Consejo, y de un nuevo órgano, el Comité de Finanzas. El
Consejo, compuesto por 36 miembros, es el órgano ejecutivo y es competente en las materias que
inciden directamente en la explotación minera.
c. Sistema de adopción de decisiones.
i. Parte XI.
El régimen anterior establecía un complejo sistema de votación.
ii. Acuerdo.
Art. 3. – Si todos los intentos de adoptar una decisión por consenso se hubieran agotado, las
decisiones sobre cuestiones de procedimiento adoptadas por votación en la Asamblea lo serán por
mayoría de los Estados presentes y votantes, y las decisiones sobre cuestiones de fondo se
adoptarán por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, con arreglo a lo
dispuesto en el párrafo 8 del art. 159 de la Convención.
Art. 4. – Las decisiones de la Asamblea sobre cualquier asunto respecto del cual también tenga
competencia el Consejo, o sobre cualquier asunto administrativo, se basarán en las
recomendaciones del Consejo. Si la Asamblea no aceptare la recomendación del Consejo sobre
algún asunto, devolverá éste al Consejo para que lo examine nuevamente. El Consejo reexaminará
el asunto teniendo presentes las opiniones expresadas por la Asamblea.
En nuestra opinión, dice la Dra. Díaz, el consenso que se procura alcanzar en cada una de las Salas
en que se organiza el Consejo a los efectos de la votación, significa otorgar derecho de veto a los
estados industrializados.
d. Transferencia de tecnología.
i. Parte XI
119
En el régimen original de la Convención la transferencia de tecnología de los Estados patrocinantes y
de los contratistas a la Empresa y a los Estados en desarrollo era obligatoria.
En primer lugar, la Empresa debía tratar de obtener la tecnología en el mercado libre; si esto no era
posible, los Estados patrocinantes y/o contratistas privados mediante licencias u otros arreglos
debían ponerla a disposición de la Empresa.
ii. Acuerdo.
El Acuerdo de 1994 modifica y deroga las modalidades de la asistencia técnica y cooperación en esta
materia.
Actualmente la Empresa y los Estados en desarrollo que deseen obtener tecnología para la
explotación minera de os fondos marinos deberán recurrir al mercado libre; si esto no fuera posible
los Estados patrocinantes y los contratistas sólo tienen una obligación genérica de cooperación para
facilitar la adquisición de tecnología.
e. Conferencia de revisión.
i. Parte XI.
Se establecía la convocatoria a una Conferencia de Revisión a los quince años después del primero de
enero del año en que hubiera comenzado la primera producción comercial, con la finalidad de
examinar el rendimiento de las áreas reservadas y si el régimen ha beneficiado o no a los países en
desarrollo.
ii. Acuerdo.
La Asamblea, por recomendación del Consejo, podrá efectuar una revisión del sistema de explotación
de los recursos mineros de los fondos marinos, del desarrollo y utilización de la Zona y sus recursos
cuando lo considere conveniente.
f. Asistencia económica.
i. Acuerdo.
El nuevo régimen del Acuerdo del ’94 mantiene la asistencia económica a países en desarrollo cuyos
ingresos de exportación sufran serios perjuicios por disminución del precio o volumen de explotación
de un mineral. Sin embargo, esta asistencia se ve afectada por la supresión del Fondo Automática de
Compensación a Productores Terrestres, de modo que la Autoridad se hará cargo con recursos
propios de la asistencia en la medida que existan excedentes, cubiertos los gastos de
funcionamiento.
g. Disposiciones financieras de los contratos.
i. Acuerdo.
El art. 2º de la Sección Octava dispone la derogación de los artículos relativos a las disposiciones
financieras de los contratos en la Convención.
Se ha disminuido notablemente el canon que deben pagar los inversionistas. Actualmente el canon
para la tramitación de solicitudes de aprobación de un plan de trabajo limitado a una sola etapa, de
explotación o exploración, será de 250.000 dólares, y en cuanto al canon fijo anual no se determinará
inicialmente el monto, el que será fijado posteriormente por el Consejo.
3. El Espacio Ultraterrestre.
a. Antecedentes (Podestá Costa y Ruda)
En las postrimerías de la segunda guerra mundial comenzó el desarrollo de nuevas armas de guerra
basadas en la utilización de cohetes de largo alcance con propulsión propia. Esta nueva técnica fue
perfeccionada y el 4 de octubre de 1957 la humanidad se enteró asombrada que la Unión Soviética había
puesto ese día en órbita un satélite artificial a la Tierra que en ruso se denominó Sputnik. Desde entonces
un número elevado de vehículos han circulado por el espacio más allá de la atmósfera. Pero no sólo el
espacio ultraterrestre ha sido surcado por objetos inanimados, sino que el hombre ha surcado dicho
espacio y llegado a la Luna. En 1961, el astronauta soviético Yuri Gagarin fue el primero en hacerlo,
seguido en el mismo año por Alan Sheperd y Virgil Grisson, de los Estados Unidos. En 1965, Alexei Leonov
120
y Edward White, de la Unión Soviética y Estados Unidos, respectivamente, salieron de sus respectivas
cápsulas espaciales y caminaron en pleno vuelo espacial.
Al año siguiente la estación soviética Luna desembarcó en la Luna y transmitió por televisión imágenes de
su superficie e información científica. El resultado más espectacular de toda esta serie de
experiencias tuvo lugar el 20 de julio de 1969 cuando los astronautas norteamericanos Neil Armstrong y
Edwin Aldrin desembarcaron en la Luna, realizaron experiencias, transmitieron a la Tierra todas sus
actividades por televisión, volvieron a reunirse con Michael Collins que circundaba el satélite en el
vehículo principal Apollo II y regresaron.
Últimamente, los esfuerzos están centrados en la exploración de otros planetas. Esta nueva frontera de la
humanidad ha abierto un nuevo capítulo en el derecho internacional, como ocurrió en su oportunidad con
la utilización del espacio aéreo, y está sucediendo con los fondos marinos. Felizmente la cooperación
internacional en este medio y con relación a él ha sido, hasta ahora, intensa y eficaz y ha favorecido la
elaboración de normas especiales adaptadas a este nuevo ámbito, particularmente en el seno de
Naciones Unidas.
La Asamblea General estableció en 1958 una comisión ad hoc, que luego se transformó en permanente en
1961 con el nombre de Comisión sobre la utilización del espacio ultraterrestre con fines pacíficos, con dos
subcomisiones, una Científica y Técnica, y la otra Jurídica. En esta última se han elaborado los
instrumentos legales que rigen las actividades en el espacio ultraterrestre.
b. Concepto. (Díez de Velazco)
Ni el Tratado de 1967 ni los demás instrumentos internacionales que conforman el Derecho del espacio
ultraterrestre aportan una definición de este espacio, ni tampoco facilitan una determinación de sus
límites con relación al espacio aéreo.
Podesta Costa y Ruda establece que la International Law Association, en su reunión de Buenos Aires de
1968, adoptó una resolución que definió el concepto de espacio ultraterrestre, tal como es usado en el
“Tratado sobre los Principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización
del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes” así: “El término ‘espacio ultraterrestre’
como es usado en el Tratado, incluye todo el espacio por encima del perigeo menor logrado el 27 de
enero de 1967, cuando el Tratado fue abierto a la firma, por cualquier satélite puesto en órbita, sin
perjuicio de que posteriormente pueda determinarse incluir cualquier parte del espacio bajo tal perigeo”
c. Delimitación entre el espacio aéreo y el espacio ultraterrestre. Importancia del tema. Teorías. A nivel
doctrinal, y en la Subcomisión de Asuntos Jurídicos de la Comisión sobre el espacio ultraterrestre de las
Naciones Unidas, se han defendido muchas teorías para solucionar esta cuestión. Cabría sintetizarlas en
tomo a aquellas que se basan en criterios científicos (consistentes bien en situar el límite en el lugar en el
que acaba la atmósfera, bien en situarlo en el límite del campo gravitatorio terrestre), en criterios
funcionales (que atienden a la altura en la que es posible el vuelo en la atmósfera de una aeronave, o bien
al punto más bajo en el cual haya sido colocado en órbita alrededor de la Tierra un satélite artificial), y en
criterios zonales (considerar que el espacio aéreo posee un límite máximo de
90, 100 ó 110 kilómetros de altura).
En cualquier caso, sigue pendiente de solución la cuestión de determinar las fronteras entre el espacio
aéreo y el espacio ultraterrestre. Dice Diez de Velazco que cree conveniente proceder a dicha
delimitación por el hecho de tratarse de dos espacios dominados por un régimen jurídico distinto:
soberanía estatal en el espacio aéreo, y no apropiación y libertad en el espacio ultraterrestre. Por otro
lado, Podestá Costa y Ruda establece que se han propuesto respondiendo a bases físicas o geofísicas, el
límite exterior de la atmósfera. La atmósfera, sin embargo, está como puesta de varias zonas:
tropósfera, hasta 1 0 km. de altura, estratosfera, hasta 40 km., mesosfera, hasta 80 km., termósfera,
hasta 375 km. y exósfera, hasta 900 ó 1.000 km.; algunas de estas zonas han sido sugeridas como límite.
De acuerdo con el mismo criterio, algunos autores proponen como limite la línea hasta donde se
extienden los efectos de la gravedad de la Tierra, es decir, donde dicho efecto termina y comienzan los
121
de otro cuerpo celeste. Se calcula en 327.000 km. el campo de gravedad terrestre con relación a la Luna y
seis veces más con relación al Sol.
Otros autores favorecen como limite la altura hasta la cual la atmósfera puede sustentar el vuelo de un
avión, o sea alrededor de 2 0 km, o donde cesa la fuerza aerodinámica y comienza la fuerza centrífuga, 16
más o menos 83 km.
Para otros autores, como John C. Cooper y Erik Castren,” el espacio estaría compuesto por varias zonas
sucesivas donde los Estados gozarían de distintos derechos; el espacio aéreo se extendería hasta donde es
posible los vuelos aerodinámicos, luego vendría una zona intermedia, especie de “zona contigua” y luego
el espacio libre accesible a todos los vehículos”.
En cuanto a los Estados, éstos han tomado, hasta ahora, posiciones cautelosas no definitivas, en el
curso de las discusiones en el seno de la Subcomisión Jurídica de la Comisión de Naciones Unidas. i.
Órbita geoestacionaria. (Diez de Velazco)
Hay un problema particular relacionado con lo que se conoce como órbita geoestacionaria que es la órbita
de los satélites sincrónicos geoestacionarios.
La órbita geoestacionaria se sitúa a 35.871 kilómetros sobre la línea ecuatorial de la Tierra, y en ella el
periodo de rotación de un satélite artificial es sincrónico y, por tanto, es igual respecto al periodo de
rotación de la Tierra alrededor de su eje (satélite sincrónico), lo que permite a un satélite colocado en esta
órbita por fuerzas artificiales, pero que se mantiene en ella por las propias fuerzas naturales, y los
atributos físicos de la misma aparecer estacionario en el cielo cuando es visto desde la Tierra (satélite
geoestacionario).
Esta órbita constituye un recurso natural excepcional, y de gran interés para diversas técnicas espaciales
como las comunicaciones, la retransmisión de datos desde satélites, la meteorología, etc.; y, aunque no es
un recurso agotable, la órbita geoestacionaria tampoco es un recurso natural ilimitado. Es por ello por lo
que con independencia de ciertas reivindicaciones de soberanía planteadas en su momento por los
Estados ecuatoriales (Brasil, Colombia, Congo, Ecuador, Indonesia, Kenia, Uganda y Zaire) sobre los
segmentos de la órbita geoestacionaria situada encima de sus respectivos territorios nacionales
(Declaración de Bogotá de 1976), se persigue en la actualidad articular un régimen equitativo para la
utilización de la órbita geoestacionaria, en la medida en que, tratándose de un recurso natural limitado,
está fuertemente saturada por la colocación de satélites de países desarrollados.
d. Principios básicos del régimen jurídico del espacio ultraterrestre. Las resoluciones de la Asamblea
General de NN.UU.
Los grandes principios que rigen el Derecho del espacio ultraterrestre vienen definidos en el Tratado
General del Espacio de 1967. La exploración y utilización del espacio ultraterrestre deberá hacerse «en
provecho y en interés de todos los países», sea cual fuere su grado de desarrollo económico y científico,
«e incumben a toda la humanidad», tal como se dispone en el art. 1 del Tratado de 1967.
Sobre esta base, los grandes principios recogidos en el Tratado de 1967 son los siguientes: 1) El
de libertad de exploración y utilización del espacio ultraterrestre a todos los Estados sin
discriminación (art. 1).
2) El de igualdad en la exploración y utilización (art. 1). Como es obvio, la referida igualdad es más teórica
que real; pero el propio Tratado impone, como vimos, su correctivo a la desigualdad de hecho al
prescribir que “deberá hacerse en provecho y en interés de todos los países, sea cual fuere el grado de
desarrollo económico y científico».
3) El de no apropiación, ya que se prescribe que "el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos
celestes, no podrán ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u
ocupación ni de ninguna otra manera» (art. 2).
4) El de utilización para fines pacíficos, ya que se prohíbe expresamente la colocación en órbita de armas
nucleares ni de otro tipo de destrucción masiva, emplazarlas o colocarlas en el espacio ultraterrestre y
establecer bases, instalaciones y fortificaciones militares o efectuar ensayos con fines militares (art. 4)
122
5) El principio de imputabilidad de responsabilidad a los Estados por las actividades que realicen en el
espacio ultraterrestre sus organismos gubernamentales o no gubernamentales. En el caso de
actividades realizadas por una Organización internacional serán imputables a ésta y a los Estados partes
en la misma (art. VI).
6) El principio de cooperación y asistencia mutua en las referidas actividades (art. 9) y,
7) El principio de subordinación al D.I., ya que, según se prescribe en el art. 3 del Tratado, «los Estados
partes [...] deberán realizar sus actividades de exploración y utilización [...] de conformidad con el
Derecho Internacional, incluida la Carta de las Naciones Unidas [...]».
e. Asistencia a astronautas y restitución de objetos lanzados al espacio ultraterrestre.
La adopción del Acuerdo sobre el salvamento y la devolución de astronautas y la restitución de objetos
lanzados al espacio ultraterrestre de 1968 vino a desarrollar y concretar la obligación de asistencia, al
establecer que en caso de que un Estado parte sepa o descubra que la tripulación de una nave espacial ha
sufrido un accidente, se encuentra en peligro, o ha realizado un aterrizaje forzoso o involuntario en un
territorio colocado bajo su jurisdicción, en alta mar o en cualquier otro lugar no colocado bajo la
jurisdicción de ningún Estado, o que un objeto espacial ha vuelto a la Tierra y se encuentra colocado en
alguno de esos espacios, queda sujeto a los siguientes deberes:
1)
notificarlo a la autoridad de lanzamiento -o a hacerlo público en caso de no poder identificarse
dicha autoridad (y al Secretario General de las Naciones Unidas) (arts. 1 y 5.1);
2)
prestar la asistencia y ayuda necesarias para salvar la tripulación (arts. 2 y 3), Y adoptar, a petición
de la autoridad de lanzamiento, todas las medidas que juzgue factibles para recuperar el objeto espacial
(art. 5.2); y
3)
devolver con seguridad y sin demora la tripulación a los representantes de la autoridad de
lanzamiento (art.4) Y restituir el objeto espacial a petición de los responsables del lanzamiento, pudiendo
ser retenido poniéndolo a su disposición, y exigir que se faciliten datos de identificación antes de su
restitución (art. 5.3).
Los Estados sólo quedan obligados, sin embargo, a adoptar las medidas que sean posibles o cuando se
hallen en condiciones de ponerlas en práctica, por donde nos encontraríamos realmente ante una
obligación de comportamiento y no de resultado.
En el Tratado de 1967 se disponía que, al realizar actividades en el espacio ultraterrestre y en los
cuerpos celestes, los astronautas de un Estado parte en el Tratado deberán prestar toda la ayuda posible a
los astronautas de los demás Estados; debiendo informar los Estados parte sobre los fenómenos por ellos
observados en el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, que puedan constituir un
peligro para la vida o salud de los astronautas (art. 5).
El Acuerdo sobre la Luna de 1979 dispone también que los Estados partes adoptarán todas las medidas
«practicables» para proteger la vida y la salud de las personas que se encuentren en la Luna; debiendo
ofrecer refugio en sus estaciones, instalaciones, vehículos o equipo a las personas que se encuentren en
peligro en la Luna (arts. 10 y 12.3). A los vehículos espaciales, las instalaciones y equipos o partes de sus
componentes que se encuentren en la Luna, cuándo sean hallados fuera del lugar para el que estaban
destinados, se les aplicarán las medidas sobre restitución de los objetos lanzados al espacio ultraterrestre
contenidas en el Acuerdo de 1968.
f. Responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales.
Este ha sido uno de los temas más intensamente debatido en el seno de la Subcomisión Jurídica de la
Comisión del Espacio Ultraterrestre de las Naciones Unidas, luego que el Tratado de 1966 fijó algunas
normas básicas. La discusión de un instrumento específico sobre responsabilidad llevó varios años; recién
en noviembre de 1971, la Asamblea General aprobó por Resolución 2777 (XXVI) el Convenio sobre la
responsabilidad por daños causados por objetos espaciales.
El Tratado de 1966 establece en su artículo 7º la responsabilidad internacional por daños causados por
Estados que lancen o promuevan el lanzamiento de objetos al espacio ultraterrestre, así como de aquellos
123
desde cuyo territorio sean lanzados, ya sea que los daños tengan lugar en la Tierra, el espacio aéreo, el
espacio ultraterrestre, la Luna u otros cuerpos celestes.
Dicha responsabilidad se extiende por el artículo 6º, a actividades nacionales de organismos
gubernamentales o no gubernamentales, debidamente autorizados.
La Convención de 1971 contiene algunas normas novedosas en materia de responsabilidad que merecen
ser analizadas con cierto detalle.
La Convención sobre responsabilidad por daños causados por objetos espaciales ha adoptado en su
artículo 2º también el principio de la responsabilidad del Estado objetiva (“absoluta”) por daños
"causados por un objeto espacial suyo en la superficie de la Tierra o las aeronaves en vuelo”. Según el
artículo 4º, inciso 1º a), la responsabilidad será no sólo absoluta, sino también mancomunada, cuando los
daños que sufra un tercer Estado en la superficie de la Tierra o en aeronaves sea, a su vez, el resultado de
daños sufridos por un objeto espacial o personas a bordo que hayan sido originados por otro Estado de
lanzamiento.
Sin embargo, siempre que las actividades de lanzamiento hayan sido conducidas conforme con el derecho
internacional, dicho Estado puede obtener exoneración de la responsabilidad objetiva, conforme con el
artículo 6º del Convenio, en la medida en que haya existido negligencia grave o actos de omisión
cometidos por el Estado demandante. Además, el principio de responsabilidad objetiva no se aplica, de
acuerdo con el artículo 3º, cuando se tratara de daños sufridos fuera de la Tierra por un objeto espacial a
otro objeto espacial de otro Estado de lanzamiento, en cuyo caso sólo habrá responsabilidad en caso de
culpa. También se aplicará el principio de culpa, si se trata de daños cometidos por dos Estados, fuera de
la Tierra, a un objeto espacial de un tercer Estado, conforme con el artículo 4º, inciso b). En este caso, la
indemnización se repartirá según el grado de culpa y si no es posible determinarla, por partes iguales (art.
4 9, inc. 29).
No existirá responsabilidad del Estado de lanzamiento si los daños son causados a naciones de países
extranjeros invitados a participar u observar un lanzamiento (art. 7º del Convenio).
Por otra parte, si dos o más Estados lanzan conjuntamente un objeto espacial, serán solidariamente
responsables por los daños, según el artículo 5º “Se considera como participante en un lanzamiento
conjunto al Estado desde cuyo territorio se lanza el objeto”. Esta norma del artículo 5º, se aplica
independientemente de que la responsabilidad solidaria, según el caso, sea “absoluta” o por culpa. La
Convención establece un procedimiento para solucionar los reclamos que puedan presentarse por daños.
Sólo los Estados pueden presentar la reclamación, conforme al artículo 7º, ya sea en caso de tratarse de
personas físicas o morales por sus nacionales, o en su defecto, el Estado donde estas personas han sufrido
el daño. Si ninguno de los dos actúa podrá demandar el Estado donde aquéllas tienen su residencia
permanente. Para presentar el reclamo se debe usar la vía diplomática o por intermedio del Secretario
General de las Naciones Unidas (art. 9 9). El procedimiento debe ser puesto en movimiento hasta un año
después de producido el daño o que llegue éste a conocimiento del Estado reclamante (art. 10).
A diferencia del derecho internacional consuetudinario sobre responsabilidad del Estado, el Convenio
establece que no es necesario el agotamiento de los recursos locales para presentar la reclamación. g.
Registro de objetos.
El Convenio sobre registro de los objetos lanzados al espacio ultraterrestre de 1975 establece un sistema
obligatorio de registro, disponiendo que los Estados que lancen o promuevan el lanzamiento de un objeto
espacial en órbita terrestre o más allá (Estado de lanzamiento) registrarán el objeto espacial por medio de
su inscripción en un registro apropiado que llevarán a tal efecto, notificando al Secretario General de las
Naciones Unidas la creación de dicho Registro. Cuando haya dos o más Estados de lanzamiento con
respecto a cualquier objeta espacial, dichos Estados determinarán conjuntamente cuál de ellos inscribirá
el objeto en el Estado de registro. Además, todo Estado de registro proporcionará al Secretario General de
las Naciones Unidas información sobre cada objeto espacial inscrito en su registro:
Nombre del Estado o Estados de lanzamiento;
Una designación apropiada del objeto espacial o su número de registro;
124
Fecha y territorio o lugar del lanzamiento;
Parámetros orbitales básicos; y
Función general· del objeto espacial (art. IV).
Junto a estos registros nacionales, el Secretario General de las Naciones Unidas llevará un Registro en el
que se inscribirá la información anteriormente descrita; es decir, un registro central de los objetos lanzados al
espacio ultraterrestre, siendo el acceso a la información consignada en el mismo pleno y libre(art. ID). Cuando
un Estado no haya podido identificar un objeto espacial que le haya causado algún daño o a alguna de sus·
personas físicas o morales, o que pueda ser de carácter peligroso o nocivo, podrá solicitar asistencia de los
demás Estados para la identificación de tal objeto, debiendo .éstos responder con la mayor amplitud posible
(art. VI). El Convenio será de aplicación a cualquier organización intergubernamental internacional que se
dedique a actividades espaciales, si declara que acepta los derechos y obligaciones previstos en el mismo, y si
una mayoría de sus Estados miembros son partes en este Convenio y en el Tratado sobre el espacio
ultraterrestre de 1967. i. Argentina.
La República Argentina es parte de cuatro tratados internacionales que rigen la actividad del hombre en el
espacio, ellos son: el Tratado sobre los Principios que rigen las Actividades de los Estados en la Exploración
y Utilización del Espacio Ultraterrestre, incluida la luna y otros cuerpos celestes (1967), el
Acuerdo sobre el salvamento y la devolución de Astronautas y la restitución de Objetos lanzados al
Espacio Ultraterrestre (1968), el Convenio sobre la Responsabilidad Internacional por Daños causados por
Objetos Espaciales (1972) y el Convenio sobre el Registro de Objetos Lanzados al Espacio Ultraterrestre
(1975).
En el marco del Convenio sobre el Registro de Objetos Lanzados al Espacio Ultraterrestre, la República
Argentina se compromete a inscribir todo objeto espacial lanzado o cuyo lanzamiento sea promovido por
pueden
preguntar el Estado Nacional, o que sea lanzado desde el territorio nacional o instalaciones pertenecientes al Estado
Nacional, siempre que el objeto no haya sido previamente registrado en otro "Estado de lanzamiento".
Entiéndase por objeto espacial todo objeto físico, tripulado o no tripulado, lanzado al espacio con
propósitos de exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluyendo la Luna y otros cuerpos
celestes. Este término incluye el vehículo de lanzamiento o transporte, sea este recobrable o no, así como
la carga útil o el satélite artificial que será puesto en órbita.
En este marco, la Resolución CONAE 260/1996 aprueba el "REGLAMENTO ORGÁNICO DEL REGISTRO
NACIONAL DE OBJETOS LANZADOS AL ESPACIO ULTRATERRESTRE" y presenta los "FORMULARIOS DE
DATOS RELATIVOS A LOS OBJETOS ESPACIALES“.
125
Unidad 8
1. Los órganos estatales en sus relaciones internacionales
a. Nociones generales.
Los sujetos internacionales de toda índole –Estado, Organizaciones internacionales, etc.- se relacionan
entre sí. Su propia estructura no permite la relación sino a través de personas individuales o un conjunto
de personas individuales. Éstas son las que se conocen por Órganos de las Relaciones Internacionales. Su
condición de Órganos del Estado viene reglamentada por el Derecho Interno de éstos, que determina
cuáles son las personas que mediante una relación orgánica tienen la facultad de actuar en su propio
nombre.
Los órganos son elementos integrantes del sujeto internacional; de aquí que se haya podido hablar de la
existencia de un “desdoblamiento funcional” al tratarse de órganos internos que ejercen funciones a la
vez internas e internacionales. Ello sirve para distinguirlo de la figura jurídica de la representación
internacional. Se trata de un órgano independiente del Estado a favor del que obra, aunque lo haga en su
nombre.
Las funciones de los agentes estatales pueden ser múltiples; pero todas ellas van directamente
entroncadas en las relaciones diplomáticas normalmente de paz, aunque no se excluye que ciertas
relaciones puedan estar disciplinadas por el derecho de guerra.
La naturaleza jurídica, hace necesario el estudio de hasta qué punto sus funciones vienen reglamentadas
por el Derecho interno o el internacional. En principio es al derecho interno al que le corresponde
determinar o reconocer cuáles son los individuos o los grupos de ellos que tienen la condición de
órganos de los sujetos internacionales y la facultad de haber manifestaciones de voluntad que le sean
imputables, pero por otra parte cada sujeto internacional tiene la facultad de reglamentar dentro de su
propio ordenamiento cuáles son sus órganos y sus competencias respectivas. Los citados órganos de las
relaciones internacionales se clasifican en: a) ESTATALES y NO ESTATALES
b) INDIVIDUALES o COLEGIADOS , y también los órganos que son comunes a varios sujetos.
b. Determinación de los órganos estatales encargados de las relaciones internacionales. i.
Órganos estatales.
Los Estados son libres de designar conforme a su Derecho interno cuáles sean los Órganos a los que les
compete la gestión de sus relaciones internacionales de hecho.
Los principales son: el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno, el Ministro de Asuntos Exteriores y los agentes
diplomáticos y consulares. Los mismos están protegidos por la Convención de Nueva York sobre la
prevención y castigo de delitos contra las personas protegidas, inclusive los Agentes diplomáticos (14 de
diciembre de 1973).
ii. Jefe de Estado.
De todos los órganos del Estado, el de superior categoría política e incluso administrativa, es el Jefe de
Estado.
Es Jefe de Estado la persona que ejerce y representa con carácter supremo el poder público que rige en un
Estado.
El origen del cargo, el título y las atribuciones del mismo, están regidos por el derecho interno. Esas
materias son ajenas al derecho internacional; para éste el jefe de estado es la persona que encabeza el
poder público.
Al asumir el poder, el jefe de Estado dirige sendas cartas autógrafas a los demás jefes de Estado
comunicándoles el acontecimiento.
1. Funciones.
En el plano internacional, le corresponde al Jefe del Estado el llamado “ius representationis
omnimodae”, que consiste en la alta dirección de la política exterior, es decir la representación exterior
del Estado (normalmente delega su ejercicio al ministro de Relaciones Exteriores), también la
ratificación o la adhesión a los Tratados, el poder de declarar la guerra y de concluir la paz, la facultad de
126
enviar y recibir agentes diplomáticos y nombrar los consulares, así como de conceder el exequátur a los
cónsules extranjeros. Tienen en general la competencia de declarar la voluntad del Estado respecto de
los otros Estados.
Algunas de estas funciones son compartidas en el orden interno, con otros poderes u órganos del
Estado.
2. Ceremonial.
El Estado que recibe en su territorio a un jefe de Estado extranjero debe acordarle el tratamiento
condigno con el cargo que inviste. El ceremonial respectivo se inspira en todos los países en el propósito
de tratar por igual a todos los jefes de Estado.
El jefe de Estado que se propone realizar un viaje no oficial por territorio extranjero y desea substraerse
a las fatigas del protocolo, hace informar que viajará de incógnito. El país referido se limita a adoptar las
medidas necesarias para hacer efectivo el incógnito asó como la seguridad personal del huésped.
3. Inmunidades y privilegios.
La costumbre internacional ha establecido que el Jefe de Estado, así como las personas de su familia y el
séquito oficial, gozan en territorio extranjero de ciertas inmunidades, que consisten en la inviolabilidad
de su persona y en la exención de jurisdicción local, y de privilegios que importan la exención de
determinados impuestos.
Las inmunidades tienen por base la necesidad de que el jefe de Estado disponga entera independencia y
los privilegios están abonados por razones de recíproca cortesía.
a. En virtud de la inviolabilidad, se debe prevenir y reprimir toda ofensa, daño o violencia, tanto de parte
de las autoridades como de la población, contra la persona o los efectos de un jefe de Estado
extranjero. Ello comprende también los agravios de carácter moral, ya sea que el jefe de Estado se
encuentre en el país o fuera de él, pues tales hechos afectan al gobierno que preside, y el Estado que
no los previene o reprime incurre en responsabilidad.
La exención de jurisdicción en materia penal es absoluta y alcanza a la persona, la residencia y los
efectos. Pero la exención de jurisdicción civil plantea algunos problemas. El jefe de Estado extranjero
no puede ser demandado, en su carácter de tal, sin afectar su personalidad oficial y por tanto los
intereses del Estado; y no hay tampoco duda que si oficial el jefe de Estado demanda, a título
meramente personal, a otro individuo, la jurisdicción local procede, porque él se somete
voluntariamente a ella.
b. Por motivos de cortesía, se exime al jefe de Estado extranjero del pago de los impuestos directos y de
las tasas. Pero se exceptúan de esta liberalidad los impuestos y las tasas sobre los inmuebles que
poseyere a título personal y sobre las sucesiones en que fuere parte.
Las inmunidades y privilegios rigen aunque el jefe de Estado viaje de “incognito”, ya que esto exime
únicamente las obligaciones protocolares y la personalidad que posee el jefe de Estado no se ha
extinguido.
c. Los privilegios e inmunidades de los jefes de Estado tienen el carácter de normas consuetudinarias.
Así lo establece la convención sobre la representación de los Estado en sus Relaciones con las
Organizaciones Internaciones de carácter universal en su artículo 50: “El jefe de estado que encabece
una delegación ante un órgano o conferencia convocada por un organismo internacional gozará,
además de lo que otorga la presente convención, de las facilidades y de los derechos e inmunidades
reconocidos por el derecho internacional a los jefes de Estado”.
Los privilegios del Jefe de Estado duran mientras permanece en el cargo.
4. Jefe de gobierno.
En algunos Estados de acuerdo con su estructura constitucional, el jefe de Estado es también Jefe de
gobierno, como ocurre en los regímenes presidenciales, por ejemplo en la República Argentina, pero en
127
otros el jefe de estado ejerce solo funciones representativas, mientras que el Jefe de Gobierno ejerce el
poder ejecutivo como ocurre en los regímenes parlamentarios europeos.
La concepción de la soberanía nacional y sobre todo la teoría de la división de poderes, influyen de
manera notable en la configuración del ejercicio de las facultades del Jefe de Estado, que quedan muy
limitadas en las democracias parlamentarias en las que el Jefe de Gobierno adquiere en las relaciones
exteriores una enorme relevancia con plena autoridad para representar a su país en los asuntos
internacionales.
En los regímenes dualistas, el Jefe de Gobierno es quien dirige y coordina la acción política del país en la
que queda incluida la política exterior, siendo el superior jerárquico del Ministro de Asuntos Exteriores.
En el caso de jefes de Gobierno, el Derecho Internacional considera que sus funciones internacionales
tienen la misma naturaleza de los jefes de estado y en consecuencia, se les acuerda similares
inmunidades y privilegios.
En las normas internacionales se ve reflejada la relevancia internacional que posee el jefe de Gobierno al
igual que el jefe de Estado y ministro de Asuntos Exteriores:
Artículo 7.2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969: incluye al Jefe de
Gobierno, junto al Jefe de Estado y al Ministro de Asuntos Exteriores, como órganos que en virtud de sus
funciones, se consideran vinculan a su Estado en materia de tratados sin tener que presentar plenos
poderes.
Artículo 13 del Reglamento del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas: “El jefe de gobierno o el
Ministro de Relaciones exteriores de cada miembro del Consejo de Seguridad tendrán derecho a ocupar
un asiento en el CS sin presentar credenciales”.
5. Ministro de asuntos exteriores.
En todos los estados modernos, existe el Ministros de Asuntos Exteriores bajo diversos nombres. Al
frente del mismo se encuentra un Ministro que es el jefe de la rama administrativa que dirige la
política exterior, bajo la dependencia del Jefe de Estado o Gobierno, según los regímenes políticos. El
Ministro de Relaciones Exteriores tiene autoridad para hablar por y comprometer su Estado
internacionalmente.
Los distintos derechos internos son los encargados de reglamentar sus funciones y la organización del
Ministerio del que es jefe.
El ministro de Asuntos Exteriores se encuentra al frente de la diplomacia de su país, y es habitual que su
nombramiento y cese sea comunicado por carta del propio Ministro al Cuerpo Diplomático acreditado.
Las comunicaciones de representantes extranjeros, salvo circunstancias excepcionales, deben ser
dirigidas al ministro de Relaciones Exteriores. La convención sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 en
su artículo 41, inciso 2°, que: “todos los asuntos oficiales de que la misión está encargada por el Estado
acreditante han de ser tratados con el ministro de Relaciones Exteriores de ese Estado o por conducto de
él, o con el Ministerio que se haya convenido”
Cuando viaja por territorios extranjeros se ha discutido si debe gozar de un status privilegiado. Según
Cahier: “El ministro debe gozar primordialmente de la inviolabilidad, a fin de quedar al abrigo de cualquier
medida coercitiva por parte de las autoridades locales”. Y haciendo referencia a la inmunidad jurisdiccional, es
indudable que el ministro goza de la inmunidad penal y de policía. Por razones de cortesía se le concede
generalmente la franquicia para sus equipajes y por extensión, la inviolabilidad para su esposa e hijos menores
y los miembros del séquito oficial. c. Agentes diplomáticos
i. Nociones generales.
Son agentes diplomáticos las personas que ejercen la representación oficial de un Estado en otro Estado,
ya sea de modo general y permanente, o bien con carácter ad hoc, para determinado asunto. ii.
Antecedentes. El derecho de legación. Facultades del Estado.
Los primeros agentes diplomáticos permanentes fueron instituidos en el siglo XV por las repúblicas
italianas. La paz de Westfalia (1648), al erigir los Estados europeos un sistema de equilibrio político, indujo
a mantener entre ellos los representantes diplomáticos permanentes.
128
La realización de congresos o conferencias internacionales ha sido cada vez más frecuente desde el
Congreso de Viena de 1815, y si bien a los más importantes concurren los jefes de Estado o sus primeros
ministros, el desarrollo de este método ha exigido acreditar en ellos agentes diplomáticos ad hoc en
carácter de delegados plenipotenciarios.
La facultad de enviar y recibir agentes diplomáticos pertenece a los Estados, se llama respectivamente
derecho de
derecho de legación activo y pasivo.
legacion
En el caso de envío, se trata de una facultad sujeta a la discreción del Estado en cuestión. En relación al
recibo de agentes diplomáticos, se debe distinguir si se trata del establecimiento de una misión
diplomática permanente o de una misión especial. En este último caso, el Estado receptor no puede
rehusarse a recibirla. En el primero, es necesario del acuerdo mutuo de ambos Estados. Artículo 2° de la
Convención sobre Relaciones Diplomáticas: “El establecimiento de relaciones diplomáticas entre Estados
y el envío de misiones diplomáticas permanentes se efectúa por consentimiento mutuo”.
Artículo 15: “Los Estados se pondrán de acuerdo acerca de la clase que habrán de pertenecer los jefes de
sus misiones”
El derecho de legación es ejercido acreditando a un agente diplomático. Este, llamado “jefe de misión”,
está acompañado por los “miembros de la misión” que se estime necesario: consejeros, secretarios,
agregados comerciales, etc.
Cada Estado, ha organizado el “servicio exterior”. Esto comprende todo lo relacionado al ministerio de
Relaciones Internacionales, como también a los agentes diplomáticos y a los funcionarios consulares en el
exterior.
Las normas relativas a los agentes diplomáticos se rigen hoy por la Convención de Viena sobre Relaciones
diplomáticas de 1961.
El preámbulo de dicho tratado afirma que: “las normas del derecho internacional consuetudinario han de
continuar rigiendo las cuestiones que no hayan sido expresamente reguladas en las disposiciones de la
presente Convención”.
iii. Análisis de la Convención de Viena sobre las relaciones diplomáticas.
1. Clasificación de los Jefes de Misión.
Los agentes diplomáticos permanentes fueron clasificados en categorías según el reglamento del
Congreso de Viena de 1815, modificado por el Congreso de Aquisgrán de 1818: a) Embajadores,
legados y nuncios (Santa Sede);
b) Enviados extraordinarios y Ministros plenipotenciarios e internuncios de la Santa Sede; c)
Ministros residentes;
d) Encargados de negocios (permanentes o ad interim).
Esta clasificación hoy tiene valor histórico, y la tercera categoría quedó en desuso. En la generalidad se
designan embajadores como jefes de misiones permanentes.
La Convención sobre Relaciones diplomáticas de 1961, divide los jefes de misión en 3 clases, los detalla en
su artículo 14:
a) Embajadores y nuncios acreditados ante los jefes de Estado, y otros jefes de misión de rango
equivalente;
b) Enviados, ministros o internuncios acreditados ante los jefes de Estado;
c) Encargados de negocios acreditados ante los ministros de Relaciones Exteriores.
A su vez, cada Estado da a sus agentes diplomáticos las denominaciones que estime convenientes. En
nuestro país la distinción de las distintas categorías la establece la ley 20.957 del Servicio Exterior, las
cuáles son:
a) Embajador extraordinario y plenipotenciario;
129
b) Ministros plenipotenciarios de primera clase;
c) Ministros plenipotenciarios de segunda clase;
d) Consejero de embajada y cónsul general;
e) Secretario de embajada y cónsul de primera clase;
f) Secretario de embajada y cónsul de segunda clase;
g) Secretario de embajada y cónsul de tercera clase.
En el Servicio Exterior Argentino estos agentes pueden ejercer funciones indistintamente en el servicio
diplomático o en el servicio consular.
A veces se envían al extranjero ciertos agentes oficiales no permanentes y sin carácter diplomático, ya que
no ejercen representación formal del Estado:
a) Agentes confidenciales: se encomienda realizar cierta exploración o gestión de carácter reservado;
b) Comisionados o peritos: encargados de realizar determinados estudios o trabajos de carácter oficial
relativos a demarcación de límites, régimen aduanero, policial, etc.
c) Delegados sin plenipotencia: encargados de deliberar en una conferencia internacional para preparar
anteproyectos sobre determinados temas o sacar conclusiones respecto a las distintas posturas que
deben adoptar los Estados;
d) Observadores: son enviados a una conferencia internacional por un Estado que no participa de ella en
modo oficial.
2. Designación e investidura.
La costumbre internacional ha establecido, como requisito previo para la designación de un jefe de misión
diplomática, consultar confidencialmente al gobierno ante el cual ha de ser acreditado, si el candidato es
“persona grata”. El gobierno consultado puede responder en sentido negativo sin necesidad que
fundamentar los motivos. No se requiere consulta para la designación de los demás funcionarios que
integran el personal oficial de la misión diplomática.
Respecto de la nacionalidad del agente diplomático la Convención de Viena dispone en su artículo 8°
inc. 1° que los miembros del personal diplomático: “habrán de tener en principio, la nacionalidad del
Estado acreditante” pero podrán designar personas que posean la nacionalidad del Estado receptor. Los
jefes de misión de las dos primeras categorías, establecidas en la Convención de 1961, acreditan su
carácter con las “cartas credenciales”, documento en el cuál el jefe de Estado que lo envía manifiesta al
Jefe de Estado de destino que ha resuelto designar ante él en carácter de embajador.
Los “plenos poderes” o “plenipotencia” son un documento mediante el cual el jefe de Estado autoriza a
determinado agente diplomático a realizar tal o cual negociación diplomática o a participar en una
conferencia de esta especie, y en ambos casos subscribir los acuerdos que correspondan. Pueden estar
contenidos en las “cartas credenciales” o pueden ser especiales.
Hoy se entiende que autorizan a negociar y a firmar; pero los acuerdos que en virtud de ellos se realicen
están subordinados a la ratificación ulterior del respectivo gobierno, salvo que el tratado entre en vigor
por la mera firma.
Según el artículo 7° de la Convención sobre el Derecho de los Tratados establece en su inciso 2° b) que los
jefes de misión diplomática, se considera que representan a su Estado, sin tener que presentar plenos
poderes, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se
encuentra acreditado”.
Las instrucciones que el agente diplomático recibe de su gobierno no son documentos habilitantes sino
directivas para el desempeño del cargo, que se le dan con carácter reservado. La personería del agente
diplomático, así como la extensión de sus facultades, surgen únicamente de las “cartas credenciales” y de
los “plenos poderes”.
El jefe de misión queda investido en su carácter de representante de su gobierno desde el momento en
que, habiendo presentado personalmente sus “cartas credenciales” al jefe de Estado respectivo, y es así
reconocido oficialmente por éste como tal.
130
Normalmente se notificará al Ministerio de Relaciones Exteriores del estado receptor, el nombramiento
de los miembros de la misión, su llegada o salida definitiva o terminación de sus funciones, las de la
familia del miembro de la misión, de los criados particulares y la contratación y despido de las personas
residentes en el Estado receptor.
Los encargados de negocios ad interim podrán ser designados, en caso de vacancia o de imposibilidad del
jefe de misión de ejercer sus funciones y generalmente se nombra a un miembro del personal
diplomático. Pero también podrá designarse a personal administrativo y técnico, con el consentimiento
del Estado receptor para hacerse cargo de los asuntos administrativos corrientes de la misión.
3. Funciones de los agentes diplomáticos
Las funciones del agente diplomático, son esencialmente cuatro: a)
Misión de representación;
b) Misión de negociación;
c) Misión de observación e información;
d) Misión de protección.
La convención de 1961 las enumera en su artículo 3° inciso 1:
a) Representar al Estado acreditante ante el Estado receptor;
b) Proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y la de sus nacionales, dentro de
los límites permitidos por el derecho internacional; c) Negociar con el gobierno del Estado receptor;
d)
Enterarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los acontecimientos
en el Estado receptor e informar sobre ello al gobierno del Estado acreditante;
e)
Fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones económicas, culturales y científicas
entre el Estado acreditante y el Estado receptor;
Las misiones diplomáticas podrán ejercer también funciones consulares.
Estas funciones están enumeradas en forma no exhaustiva, es decir que puede haber otras.
En el desempeño de sus funciones, el agente diplomático tratará los asuntos oficiales con el Ministerio de
Relaciones exteriores o por conducto de él, con el ministerio que se haya convenido. En la práctica y en
casos excepcionales, el jefe de misión puede tratar asuntos importantes con el Jefe de estado o del
Gobierno con su anuencia previa e intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Cada Estado establece las reglas del ceremonial para precisar las formas y procedimientos a que deben
ajustarse en sus relaciones oficiales los representantes diplomáticos acreditados en él. Esas reglas tienen
por objeto asegurar un tratamiento regular sobre la base del principio de igualdad de los Estados.
4. Derechos de la misión y su jefe en los locales, residencias y medios de transporte.
Normalmente la misión diplomática se instala en la sede del gobierno del Estado receptor, pero el artículo
12 de la Convención de Viena autoriza a establecer, con el consentimiento del estado receptor, oficinas
que formen parte de la misión, en otras localidades diferentes de la sede principal.
A
los efectos de un mejor funcionamiento de la misión, el Estado receptor deberá, facilitar al Estado
acreditante la adquisición de los locales necesarios para el funcionamiento de la misión diplomática.
Cuando esto no sea posible, deberá ayudar a obtener alojamiento de otra manera. Así también a lo que
refiere a un alojamiento adecuado para los miembros de la misión diplomática.
5. Deberes del Estado receptor con relación a los locales, archivos y documentos.
El artículo 25 de la Convención de Viena establece la norma general que “el Estado receptor dará toda
clase de facilidades para el desempeño de las funciones de la misión”. Dicho Estado tiene la obligación de
tomar medidas especiales adecuadas para proteger los locales de la misión no sólo contra toda intrusión,
sino que se debe evitar que se perturbe su tranquilidad o se atente contra su dignidad.
131
6. Asentimiento del Estado receptor.
El personal de la misión tiene la obligación de respetar las leyes locales y no podrá inmiscuirse en los
asuntos internos del Estado receptor. Así también los locales de la misión no pueden ser utilizados de
manera incompatible con sus funciones.
Sus agentes diplomáticos no podrán ejercer ninguna actividad profesional o comercial en provecho
propio.
7. Inmunidad y privilegio en la misión.
Estos privilegios e inmunidades se fundan en el principio de que la misión diplomática debe funcionar sin
trabas, ni presiones que impidan el cumplimiento de sus objetivos lícitos.
Para ello la norma central es, que los locales de la misión son INVIOLABLES.
También son siempre inviolables, los archivos y documentos de la misión “donde quiera que se hallen”.
Tampoco pueden tener lugar ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución en los locales de la
misión, su mobiliario y demás bienes situados en ellos, así como sus medios de transporte.
Cualquier comunicación del Poder Judicial del Estado receptor a una misión diplomática, se efectúa por
intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores.
La misión y su jefe son autorizados a colocar su bandera y escudo en los locales de la misión, incluyendo
la residencia del jefe de misión y en sus medios de transporte.
A
los miembros de la misión diplomática el Estado receptor debe garantizarles libertad de
circulación y tránsito.
El artículo 27 de la convención de Viena reconoce el derecho de libertad de comunicación de la misión
para fines oficiales, utilizando los medios de comunicación adecuados, como correos diplomáticos,
mensajes en clave o en cifra. Esta correspondencia es inviolable. Así, las valijas diplomáticas, que no
pueden contener más que objetos y documentos para uso oficial, no pueden ser abiertas ni retenidas. Los
correos diplomáticos que transportan esta correspondencia gozan también de inviolabilidad personal, no
pueden ser objeto de detención o arresto. La valija diplomática puede ser también confiada al
comandante de una aeronave comercial, pero no es considerada correo diplomático. El Estado
acreditante goza de todos los impuestos sobre los locales de la misión que sean propietarios o inquilinos,
salvo los que constituyan el pago de servicios particulares.
La exención fiscal no se otorgará a los impuestos que deba pagar el particular que venda o arriende los
locales de la misión.
Los derechos y aranceles que perciba la misión, están exentos de todo impuesto y gravamen. En
materia aduanera el Estado receptor, permitirá la entrada libre de derechos de aduana de los
objetos destinados al uso oficial de la misión.
8. Límites de las inmunidades y privilegios.
Los privilegios e inmunidades otorgados a los distintos miembros del personal de la misión, están
limitados rationae personae, rationae temporis y rationae loci.
Rationae personae: las inmunidades del agente diplomático que sea nacional del Estado receptor o de los
que tengan residencia permanente en éste, están limitadas a la inviolabilidad y la inmunidad de
jurisdicción por actos oficiales realizados en el ejercicio de sus funciones.
Rationae temporis: las inmunidades y privilegios se otorgan a los beneficiaros, mientras se encuentren en
condición oficial en el territorio del Estado receptor.
Según el artículo 39 inciso 1° de la Convención de Viena: “Toda persona que tenga derecho a privilegios e
inmunidades gozará de ellos desde que penetre en el territorio del Estado receptor para tomar posesión de
su cargo o, si se encuentra ya en este territorio, desde que su nombramiento haya sido comunicado al
Ministerio de Relaciones Exteriores o al ministerio que se haya convenido”.
132
Estos privilegios cesan en el momento en que la persona salga del país o que expire el plazo concedido
para su salida. También cuando es declarado persona no grata, o cuando se rompieran las relaciones
diplomáticas o en caso de conflicto armado.
Rationae loci: los privilegios e inmunidades son acordados, en principio, en el territorio del Estado
receptor, salvo el tránsito por un tercer Estado.
El artículo 40 de la Convención de Viena dispone que si el agente diplomático y los miembros de su familia
atraviesan el territorio de un tercer Estado o estuvieran en él para ir a tomar posesión de su cargo o volver
al país, dicho Estado le concederá la inviolabilidad y todas las inmunidades necesarias.
9. Fin de la misión diplomática.
En cuanto a las personas consideradas miembros de la misión, sus funciones terminan normalmente por
traslado a otro destino a iniciativa del Estado acreditante.
La misión podrá terminar para un miembro del personal diplomático si el Estado acreditante comunica
que es persona no grata, en cuyo caso está obligado a exponer los motivos de su decisión.
La misión diplomática puede terminar por cierre temporal, definitivo, sin ruptura de relaciones, por
conflicto armado o por ruptura de las relaciones diplomáticas.
Aun existiendo conflicto armado en el Estado receptor, deberá facilitar la salida del personal y sus familias
lo más pronto posible, poniendo a su disposición los medios de transporte indispensables a tal efecto, si ello
fuere necesario y respetar los locales de la misión, así como sus bienes y archivos. En caso de ruptura de
relaciones diplomáticas o cierre definitivo o temporal de la misión, el Estado acreditante está facultado a
confiar la custodia de los locales, sus bienes y archivos, así como la custodia de sus intereses y los intereses de
sus nacionales a un tercer Estado, aceptable para el Estado receptor. d. Agente diplomático ad hoc.
La Comisión de Derecho Internacional (CDI) observó en 1958 que las relaciones diplomáticas entre los
Estados revisten otras formas que las misiones diplomáticas permanentes “que pueden designarse con
la expresión diplomacia ad hoc y que comprenden los enviados itinerantes, las conferencias diplomáticas
y las misiones especiales enviadas a un Estado con una finalidad determinada”. La CDI preparó un
proyecto sobre de este tema que se transformó en 1975 en la Convención de Viena Sobre la
Representación de los Estados en sus Relaciones con las Organizaciones Internacionales de Carácter
Universal.
En cuanto al enviado itinerante y las misiones especiales, la CDI decidió acertadamente que no se
justificaba la adopción de normas particulares para los primeros. Se entiende por enviado itinerante al
sujeto “que cumple, en los Estados a lo que se le envía, encargos diplomáticos especiales”, por ende se
deduce que respecto a cada uno de los Estado que se le envía, la misión del enviado itinerante es una
misión especial.
Para tales casos la CDI preparó un proyecto único que comprende ambas misiones, y fue la base de la
Convención sobre Misiones Especiales, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 8 de diciembre de
1969.
El artículo 1° inciso a), de la Convención define así la misión especial, a los efectos de la convención: “Por
misión especial se entenderá una misión temporal, que tenga carácter representativo del Estado, enviada
por un Estado ante otro Estado con el consentimiento de este último para tratar con él los asuntos
determinados o realizar ante él un objetivo determinado”.
La definición señala el carácter provisional, limitado, bilateral, representativo y consensual que debe tener
la misión, pero además tienen un carácter restrictivo, pues excluye otra forma de diplomacia ad hoc
constituida por el envío de funcionarios que no son diplomáticos de profesión.
El consentimiento del Estado receptor debe ser obtenido previamente al envío de la misión especial y sus
funciones también deben ser determinadas por mutuo consentimiento. Este consentimiento se solicita
por la vía diplomática, no es necesaria la existencia de relaciones diplomáticas o consulares para la
recepción de la misión.
La Convención aprobada en New York en 1969, reconoce varias formas diferentes de misiones especiales:
133
a) Envío de la misma misión especial ante dos o más Estados;
b) Envío de una misión especial común por dos o más Estados;
c) Envío de misiones especiales por dos o más Estados para tratar una cuestión de interés común. En
todas debe observarse la regla del consentimiento del Estado Receptor.
Si la misión es encabezada por un jefe de Estado, por un jefe de Gobierno, un ministro de Relaciones
Exteriores u otro tipo de personalidad de rango elevado, dichas personas gozan de los privilegios e
inmunidades que le otorgan el derecho internacional.
El Estado que envía tiene la facultad de designar libremente los miembros de la misión especial, que podrá
estar integrada por uno o varios representantes y comprender personal diplomático, administrativo,
técnico y de servicio. El Estado receptor podrá negarse a aceptar una misión especial cuyo número de
miembros no considere razonable y también a cualquier persona como miembro de la misión especial.
El Estado receptor podrá declarar a cualquier representante del Estado que envía o a cualquier miembro
del personal como persona no grata o no aceptable si se trata de otros miembros del personal de la
misión, sin tener que dar razones de su decisión.
Se considerará que ha comenzado la misión especial desde que tome contacto oficial con el Ministerio de
Relaciones Exteriores u otro órgano si así se ha convenido. No es necesario, como en las misiones
diplomáticas permanentes, ni la representación, ni la entrega de cartas credenciales.
Las funciones de una misión especial terminan por acuerdo entre los Estados interesados, la realización de
su cometido, la expiración del período señalado para ella, la notificación del Estado que envía que pone
fin a la misión o la retira y la del Estado receptor que la considera terminada.
En materia de privilegios e inmunidades, las disposiciones de la Convención de New York son casi idénticas
en lo que se refiere a la misión, como a sus miembros. La principal diferencia es que se agrega, a las
excepciones sobre inmunidad de jurisdicción civil y administrativa, la acción por daños resultante de un
accidente ocasionado por un vehículo utilizado fuera de las funciones oficiales de la persona que se trate.
2. Agentes consulares.
a. Antecedentes históricos.
Como antecedente remoto de la institución consular se recuerda a los proxenos, que en las ciudades de la
antigua Grecia asumían la protección y ayuda de sus coterráneos cuando llegaban a la ciudad en que ellos
residían.
La institución consular ha tenido origen en los países de Levante, como consecuencia del desarrollo
alcanzado por factorías comerciales instaladas allí, a partir del siglo XII por venecianos, genoveses,
pisanos. Las corporaciones de mercaderes y marinos que traficaban en los puertos de Levante se
habituaron a designar anualmente a uno de sus connacionales allí domiciliados para confiarle la función
de dirimir como árbitro las divergencias que se suscitaran entre ellos en sus relaciones comerciales.
El cónsul surgió así como un magistrado electivo. La institución se extendió así en el siglo XIII a la Europa
del Mediterráneo y más tarde a los países del Mar del Norte y del Báltico. Desde el siglo XV, los
extranjeros que se hallaban en los países de Levante quedaron en situación difícil como consecuencia de
la conquista otomana y la implantación de las leyes del Corán, los países occidentales exigieron del sultán
que se les reconociera los derechos de residir y comerciar y que únicamente los cónsules respectivos
tuviesen jurisdicción sobre ellos. Apareció así en dichas regiones, mediante tratados denominados
“capitulaciones”, un régimen de extraterritorialidad para aquellos extranjeros. Los cónsules eran
investidos por sus nacionales residentes, y por eso se los llamó electi. Con la desaparición de los
pequeños Estados mercantiles y a medida que los poderes del Estado se fueron centralizando en manos
de las grandes monarquías, los cónsules pasaron a ser designados y enviados a los gobiernos, y por ello se
les dio el calificativo de missi.
Los representantes diplomáticos adquirirían carácter permanente y los cónsules perdían toda atribución
política y judicial, con excepción de ciertas regiones de Levante, en las cuales conservaron funciones
judiciales.
b. Nociones generales.
134
Los cónsules son funcionarios oficiales de un Estado que actúan en territorio de otro Estado, con previo
consentimiento de éste, ejerciendo, en lo que respecta al tráfico comercial y a las transacciones privadas
con su país, así como a sus nacionales domiciliados, residentes o transeúntes, ciertos actos
administrativos que surten efecto en su propio país, trabajan a favor del intercambio entre los Estados
respectivos, informan sobre el particular a su gobierno y auxilian a dichos nacionales en ciertas
circunstancias personales extraordinarias.
LOS CÓNSULES NO SON AGENTES DIPLOMÁTICOS.
La implantación de la función consular ha menester de consentimiento expreso o tácito de parte del
Estado extranjero. Con ese objeto se acostumbra a estipular por medio de tratados bipartitos el derecho
recíproco de establecer consulados.
Todo lo referente a la institución consular se rige por la costumbre internacional y los tratados. La
normativa que rige las relaciones consulares es la Convención sobre Relaciones Consulares adoptada en
Viena en el 24 de abril de 1963, bajo los auspicios de Naciones Unidas.
En su preámbulo afirma “que las normas de derecho internacional consuetudinario continuarán rigiendo
las materias que no hayan sido expresamente reguladas por las disposiciones de la Convención”.
En el orden regional, se suscribió en La Habana en 1928, una Convención interamericana sobre la materia
y el Consejo de Europa elaboró en 1967 la Convención sobre Funciones Consulares, que tienen en cuenta
algunos problemas particulares como las migraciones de trabajadores.
En el orden interno, cada Estado generalmente establece en un reglamento consular las normas generales
a que se debe ajustar su personal consular, normas que son actualizadas periódicamente mediante
circulares.
El actual Reglamento Consular argentino fue aprobado por decreto número 8714 en 1963.
c. Clasificación. La disposición de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.
Cada Estado clasifica a sus funcionarios consulares en categorías: cónsules generales, cónsules,
vicecónsules, etc.; también se clasifica a las oficinas en consulados generales, consulados y
viceconsulados.
Todas esas clasificaciones implican diferencia de jerarquía en el escalafón administrativo, tienen efecto en
cuanto a la extensión y a la importancia del “distrito consular” que se asigna al funcionario y a la oficina, y
determinan cierta subordinación de carácter administrativo entre las oficinas existentes en un mismo
país.
Funcionarios consulares de jerarquía menor son designados a veces como adjuntos del cónsul titular.
También se distingue a los “cónsules de carrera” y a los que no lo son. Los primeros pertenecen al servicio
exterior en el carácter de funcionarios públicos permanentes; los segundos han sido nombrados por
algunos Estados para regentear un consulado de poca importancia, escogiéndose a una persona residente
en la localidad a quien se asigna una de las categorías inferiores de la escala consular, y ese cargo, siendo
honorario o escasamente remunerado, no es incompatible con el ejercicio de actividades lucrativas de
orden privado. Hoy se tiende a designar únicamente a “cónsules de carrera”. En los principales países el
servicio exterior ha sido unificado, de modo que un funcionario consular puede ser transferido para
desempeñar funciones en la categoría equivalente de la representación diplomática y viceversa.
Este sistema es el que adopta el servicio exterior argentino; además la ley 20.957 prohíbe toda
designación honoraria en dicho servicio.
La Convención de Viena distingue en su artículo 1°, dos clases de funcionarios consulares: los de carrera y
los honorarios.
La distinción afecta principalmente las facilidades, privilegios e inmunidades que se otorgan unos a otros.
A su vez, la Convención prevé en su artículo 9° cuatro categorías de jefes de oficina consular: a)
Cónsules generales;
b) Cónsules;
c) Vicecónsules;
d) Agentes consulares.
135
Asimismo, concede a las partes la facultad de denominar en la forma que lo estimen conveniente a los
funcionarios consulares que no sean jefes de oficina consular.
La precedencia entre los jefes de oficina consular se determinan por la fecha de concesión del exequátur.
Los jefes de oficina consular que sean cónsules honorarios, seguirán a los jefes de oficina consular de
carrera.
d. Análisis de la Convención de Viena sobre relaciones consulares.
i. Establecimiento de las Relaciones Consulares.
El artículo 2° inciso 1° de la Convención de Viena dispone que el: “establecimiento de relaciones
consulares entre Estados se efectuará por consentimiento mutuo”. Dado que el establecimiento de
relaciones consulares no trae aparejado consecuencias políticas, se pueden mantener consulados
territorios de Estados no reconocidos o bajo el control de regímenes no reconocidos o en territorios no
autónomos o en protectorados. Es común que se establezcan oficinas consulares antes de la
independencia de un territorio, o ante un gobierno no reconocido, como sucedió con la URSS y la
República Popular de China, en estos casos también debe obtenerse el consentimiento de la autoridad
que domina el territorio.
El consentimiento se concede generalmente en tratados de amistad y comercio o en tratados consulares,
el establecimiento de relaciones diplomáticas implica el consentimiento para establecer relaciones
consulares.
La ruptura de relaciones diplomáticas, no entraña la ruptura de relaciones consulares.
ii. Establecimiento de la oficina consular.
El establecimiento de relaciones consulares no supone automáticamente la autorización para la apertura
de una oficina consular.
El artículo 4° inciso 1° establece: “No se podrá establecer una oficina consular en el territorio del Estado
receptor sin su consentimiento”. Ello se debe a que el Estado que envía puede establecer varias oficinas
consulares en distintas ciudades y zonas del Estado receptor, dadas sus funciones de promoción del
comercio y protección de intereses de los nacionales, pero dicho Estado receptor, por razones de
seguridad nacional u otras que le sean propias, podrá negarse a la apertura de consulados.
Si existe una sola oficina consular, esta actúa generalmente para todo el país, pero el Estado que envía
puede establecer circunscripciones consulares.
En circunstancias extraordinarias, al funcionario consular a ejercer sus funciones fuera de la
circunscripción con el consentimiento del Estado receptor. Los artículos 7 y 8 permiten también a una
oficina consular cumplir funciones en otros Estados y ejercerlas por cuenta de un tercer Estado, con el
consentimiento de los interesados.
iii. Funciones consulares.
Las funciones de los cónsules son muy diversas, pues tienen por objeto atender, dentro de su distrito, los
intereses generales de su país, especialmente los económicos relacionados con el tráfico comercial. Están
a su cargo ciertas actividades con respecto a sus nacionales domiciliados, residentes o transeúntes en el
lugar, y ejercen también funciones de carácter notarial.
La labor de los cónsules está principalmente destinada a su propio país y a sus nacionales. A fin de
desempeñarla puede el cónsul, entenderse directamente con las autoridades de su distrito y en último
caso puede acudir al propio representante diplomático para que actúe en la emergencia según
corresponda.
No puede afirmarse, que los cónsules tengan funciones de carácter representativo. A falta de
representación diplomática, el cónsul puede por sí o por un tercer estado realizar actos diplomáticos con
el consentimiento del Estado receptor y sin que ellos afecte a su status consular, también podrá
representar al Estado que envía ante una organización intergubernamental.
Las funciones de los cónsules pueden clasificarse en:
a) Fomento de las relaciones, especialmente comerciales y económicas;
136
b) Supervisión de la navegación y la aeronavegación;
c) Protección del Estado que envía y de sus nacionales;
d) Funciones notariales.
Otras disposiciones de la Convención y normas del Derecho consuetudinario permiten el ejercicio de otras
funciones.
Los funcionarios consulares pueden ejercer las demás funciones confiadas por el Estado que envía, que no
están prohibidas por la legislación del Estado receptor o a las que éste no se opongo o las atribuidas por
acuerdos internacionales en vigor.
iv. Designación e investidura.
La designación de un funcionario consular no requiere consulta previa al gobierno del Estado receptor
acerca del candidato.
“Los jefes de la oficina consular será nombrados por el Estado que envía y serán admitidos al ejercicio de sus
funciones por el Estado receptor”.
La persona designada, es provista por su gobierno de un documento denominado “carta patente” que
acredita su calidad y destino. Dicho documento, se transmite por la vía diplomática al Estado receptor. El
jefe de la oficina consular queda admitido para ejercer su cargo desde el momento que el Estado receptor
lo autoriza. Dicho Estado puede negarse a otorgar el exequátur, sin estar obligado a comunicar las razones
de la negativa. Este jefe puede ser admitido provisionalmente en el ejercicio de sus funciones y que en
caso de vacancia o imposibilidad podrá actuar un jefe interino.
El Estado que envía podrá pedir el exequátur de un funcionario de una oficina consular aunque no sea jefe
de ella.
El Estado que envía puede nombrar libremente a los miembros del personal consular, pero el Estado
receptor, si no existe acuerdo al respecto, puede exigir que el número de funcionarios se mantenga
dentro de los razonable y normal. Los funcionarios han de tener, la nacionalidad del Estado que envía,
pero podrán designarse de otra nacionalidad, inclusive del Estado receptor, con su consentimiento.
v. Facilidades, inmunidades y privilegios relativos a la oficina consular.
Con excepción de los países en que ha existido el régimen de las “capitulaciones” nunca se ha atribuido a
los funcionarios consulares la ficción de la “extraterritorialidad”; sin embargo la costumbre internacional y
a veces los tratados les acuerdan algunas inmunidades y privilegios porque el funcionario consular se
encuentra, en virtud de las funciones que ejerce, en una situación diferente de un residente extranjero.
La Convención sobre Relaciones Consulares reglamenta las normas referentes a las facilidades, privilegios
e inmunidades de la oficinas consular y de los funcionarios consulares en forma amplia y detallada,
distinguiendo en secciones diferentes las aplicables a la oficina consular, a los funcionarios consulares de
carrera y demás miembros de dicha oficina y el régimen a los funcionarios honorarios y a los oficinas
dirigidas por éstos.
1. Facilidades.
a. Oficina consular.
En cuanto a las facilidades de la oficina consular, el Estado receptor, deberá conceder “todas las
facilidades” para el ejercicio de sus funciones. Dicho Estado deberá facilitar la adquisición de los
locales necesarios para su funcionamiento o ayudarle a obtenerlos de alguna manera, así como
conseguir alojamiento para sus miembros.
b. Funcionarios de carrera de la oficina consular.
Con relación a las facilidades a funcionarios de carrera y demás miembros de la oficina consular, la
convención reconoce, el derecho de ser tratados con deferencia y tomas medidas para evitar
atentados en su contra.
El Estado receptor está obligado a comunicar al jefe de la oficina consular, o al Estado que envía, si se
trata de este último, todo arresto o detención preventiva o la instrucción de un proceso penal a un
miembro del personal consular.
137
El agente diplomático no está obligado a dar testimonio, pero en el caso de los miembros del
consulado, inclusive los cónsules, podrán ser llamados a comparecer como testigos, aunque no se le
aplicará ninguna medida coactiva o sanción.
La autoridad que requiera el testimonio deberá evitar que se perturbe al cónsul en el ejercicio de sus
funciones. Los miembros de la oficina consular no están obligados a deponer en asuntos relacionados
con el ejercicio de sus funciones.
En relación con la obligación de comparecer como testigo, es un privilegio la exención de la misma
para los miembros de la oficina consular en relación con hechos vinculados con el ejercicio de sus
funciones.
Se pueden negar dichos miembros a exhibir la correspondencia y documentos oficiales, así como se
podrán rehusar deponer como expertos respecto a las leyes de su Estado.
2. Privilegios.
a. Oficina consular.
Con respecto a privilegios de la oficina consular, el Estado que envía podrá usar su bandera y escudo
en el local de dicha oficina, en la residencia del jefe de la oficina consular y en sus medios de
transporte, cuando éstos se utilicen en asuntos oficiales.
i. Libertad de tránsito
La Convención de Viena reconoce en su artículo 34 la libertad de tránsito a los miembros de la oficina
consular, salvo las zonas de acceso prohibidas por razones de seguridad nacional, en las mismas
condiciones que a los agentes diplomáticos.
ii. Libertad de comunicación.
El artículo 35 también reconoce la libertad de comunicación de la oficina consular para fines
oficiales, en normas similares a la misión diplomática y la misión especial.
iii. Exención impositiva.
El artículo 39 otorga a la oficina consular la facultad de percibir derechos y aranceles por sus
actuaciones, que estarán exentos de todo impuesto y gravamen.
b. Funcionarios de carrera de las oficinas consulares.
i. Libertad de tránsito.
Los funcionarios y empleados consulares y sus familias están exentos de las obligaciones sobre
inscripción de extranjeros y permisos de residencia, salvo que los empleados consulares sean
residentes permanentes. Los miembros de la oficina consular están exentos de las obligaciones
relativas a permisos de trabajo y al régimen de seguridad social.
ii. Exención impositiva
En materia fiscal, los cónsules y los empleados administrativos gozan de exención fiscal, con relación
a los impuestos personales o reales, con excepción de los impuestos indirectos, los imponibles sobre
bienes inmuebles de propiedad privada, sobre sucesiones, sobre ingresos privados, sobre
determinados servicios prestados y derecho de registro, aranceles judiciales, hipoteca y timbre.
En materia aduanera están exentos de derechos e impuestos, los bienes destinados al uso personal
del cónsul, incluidos los de instalación. Los empleados consulares gozarán de este privilegio con
respecto a su primera instalación. También los cónsules están exentos de inspección aduanera. En
caso de fallecimiento de un miembro del consulado o de su familia, el Estado receptor permitirá la
exportación de los bienes de propiedad del fallecido y no exigirá los impuestos sobre la sucesión de
bienes muebles.
Los miembros de la oficina consular están exentos de todo servicio de carácter público y de cargas
militares como requisas, contribuciones y alojamientos militares.
3. Inmunidades
a. Oficina consular.
138
Acerca de las inmunidades de la oficina consular el artículo 31 establece la inviolabilidad de los locales
consulares, pero sus disposiciones son más restringidas, es decir de una inmunidad menor que en
cuanto a los locales de la misión diplomática.
Las autoridades del Estado receptor no podrán penetrar sólo en la parte de los locales que se utilice
exclusivamente para el trabajo de oficina, salvo consentimiento de su jefe, que para los consulados es
presumible en caso de incendio u otra calamidad. Los locales deberán ser protegidos por el Estado
receptor, y no podrán ser objeto, conjuntamente con sus muebles, bienes y medios de transporte, de
requisa por razones de defensa o utilidad pública. Pero para estos fines si podrán ser objeto de
expropiación, a diferencia de la misión diplomática, pero debe evitarse perturbar el ejercicio de las
funciones consulares.
El Estado receptor debe pagar una compensación “inmediata, adecuada y efectiva”. Debe recordarse
que la requisa es temporaria y la expropiación definitiva.
La residencia del jefe de la misión consular está excluida de estas normas referentes a inviolabilidad. Se
omite también la exención del registro, embargo y medidas de ejecución, aplicables a la misión
diplomática.
La oficina consular no puede ser utilizada como lugar de asilo.
El regalo consular argentino establece en su artículo 9° inciso 18, cuando se refiere a los Derechos y
Obligaciones de los funcionarios consulares que “bajo ningún concepto podrán ejercer el derecho de
asilo, que es competencia exclusiva de la misión diplomática, pues ellos mismos están sujetos a la
jurisdicción civil o criminal del país que residen. Carecen en consecuencia de la facultad de sustraer al
requerimiento de los jueces a los individuos que residan o se refugien en su residencia particular o en la
oficina consular”.
La Convención dispone en su artículo 33 que los archivos y documentos consulares son siempre
inviolables dondequiera que se encuentren.
b. Funcionarios de carrera de las oficinas consulares.
Las inmunidades de los funcionarios consulares de carrera y demás miembros de la oficina consular,
son respectivamente la inviolabilidad personal y la inmunidad de jurisdicción.
i. Inviolabilidad personal
Los cónsules no podrán ser detenidos o puestos en prisión preventiva, salvo casos de delitos graves o
cuando exista sentencia firme. En caso de procedimiento penal deberán comparecer y las
autoridades deberán tratarlos con la debida deferencia.
ii. Inmunidad de jurisdicción.
Los cónsules y empleados consulares “no estarán sometidos a la jurisdicción de las autoridades
judiciales y administrativas por actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares”. Se
exceptúa el caso de procedimiento civil que resulte de un contrato concertado por el cónsul o el
empleado consular no como agente del Estado o que sea entablado por un tercero, como
consecuencia de daños causados en un accidente. La exclusión de la inmunidad de jurisdicción civil
de los casos de accidentes refleja la tendencia reciente de considerar los accidentes de tránsito
como extraños a la función consular, así también se incluyó referido a los accidentes ocurridos por
fuera de sus funciones.
La Convención sobre Relaciones consulares contiene disposiciones similares a la Convención sobre
Relaciones diplomáticas en materia de renuncia de los privilegios e inmunidades que otorga la
Convención a los miembros de la oficina consular, que deberá ser expresa, presumiéndosela en caso
de reconvención. La renuncia a la inmunidad de jurisdicción, no implica renuncia a la inmunidad de
ejecución, para lo que es necesario una nueva renuncia.
Los privilegios e inmunidades consulares comienza, cuando los miembros de la oficina consular
entran en el territorio del Estado receptor, o si se hallan con él desde que asumen sus funciones y
terminan cuando abandonen dicho territorio o cuando expire un plazo razonable que se conceda
139
para ello. Los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares gozarán indefinidamente de
inmunidad de jurisdicción.
4. Cónsules honorarios.
La Convención establece un régimen especial aplicable a cónsules honorarios y a las oficinas consulares
dirigidas por los mismos.
Les otorga las mismas facilidades, privilegios e inmunidades que a los cónsules de carrera y a las oficinas
dirigidas por ellos.
El principio de inviolabilidad del local consular, es substituido por una mera protección “contra toda
intrusión o daño”.
La inviolabilidad de los archivos y documentos consulares depende que se encuentren separados de la
correspondencia particular.
Los locales consulares están exentos de los impuestos y contribuciones sólo si son propiedad o
alquilados por el Estado que envía.
Las franquicias aduaneras determina que sólo están exentos los artículos importados para el uso oficial
del consulado, pudiendo ser sujetos a inspección.
La Convención deniega la inviolabilidad personal de los cónsules honorarios. Están obligados a
comparecer ante las autoridades en un proceso penal. El Estado receptor solamente está obligado a
tratarlo con la debida deferencia.
Los funcionarios consulares de carrera u honorarios, gozan solamente de inmunidad de jurisdicción y
de inviolabilidad personal por los actos oficiales realizados en el ejercicio de sus funciones; del
privilegio de estar exentos de dar testimonio en asuntos relacionados con el ejercicio de dichas
funciones y del derecho, en caso de arresto, detención o procedimiento penal de que estos hechos
sean puestos en conocimiento de las autoridades del Estado que envía, o a su misión diplomática. Los
cónsules honorarios sólo gozan de la protección que puedan necesitar por razón de su carácter oficial.
La exención fiscal, está limitada a las retribuciones que el cónsul honorario recibe como consecuencia
del ejercicio de las funciones consulares.
La exención de la inscripción de extranjeros y del permiso de residencia, así como prestaciones
personales, se limita a los funcionarios y no comprende a su familia, ni al resto de su misión y en cuanto
a la inscripción y al permiso de residencia, sólo si no ejercen profesión o actividad profesional en
provecho propio.
Los cónsules honorarios no están exentos de las obligaciones relativas al permiso de trabajo ni de la
aplicación del régimen de seguridad social del Estado receptor y no pueden invocar ningún beneficio en
caso de sucesión.
vi.
Obligaciones del personal consular.
Las personas que gozan de las facilidades, privilegios e inmunidades establecidos en la Convención están
sujetas también a obligaciones:
a) Deben respetar las leyes y los reglamentos del Estado receptor;
b) No inmiscuirse en asuntos internos;
c) No utilizar los locales consulares de manera incompatible con el ejercicio de sus funciones consulares;
d) Cumplir con las disposiciones sobre seguro de responsabilidad civil por daños causados a terceros por
utilización de vehículos, buques o aviones;
e) No ejercer provecho propio de ninguna actividad profesional o comercial.
vii. Agencias consulares.
El artículo 69 de la Convención de Viena permite a los Estados interesados al establecimiento de “agencias
consulares” dirigidas por agentes consulares que no hayan sido designados jefes de oficina consular. Las
condiciones de su actuación serán determinadas por mutuo consentimiento.
viii. Misiones diplomáticas en funciones consulares.
140
Es común que las misiones diplomáticas, por razones de presupuesto y en países pequeños, ejerzan
también funciones consulares.
En tales circunstancias, los miembros de la sección consular, serán comunicados al Ministerio de
Relaciones Exteriores.
En materia de privilegios e inmunidades, seguirán gozando de las que el derecho internacional concede a
las misiones diplomáticas.
1. Fin de las funciones consulares
Las funciones de un miembro de la oficina consular, pueden terminar según el artículo 25 de la
Convención por:
a) Notificación del Estado que envía que se ha puesto término a sus funciones;
b) Revocación del exequátur;
c) Notificación del Estado receptor que ha dejado de considerar a la persona que se trate como
miembro del personal consular.
Derecho Internacional Público – BOLILLA 10:
TEMA 1: TRATADOS – DEFINICIÓN Y NOCIONES GENERALES. Definiciones doctrinales. Clasificación.
LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Caracterización general y análisis de sus de
sus disposiciones.
Generalidades: Los tratados son, en la actualidad, la fuente creadora de normas jurídicas internacionales más importante.
En el siglo xix se celebraron diversas convenciones multilaterales en el seno de congresos y conferencias diplomáticas: los
tratados de Viena de 1815; el Tratado de París de 1856; el Acta de Berlín de 1885; las Convenciones de La Haya de 1899 y de
1907.
A fines de ese siglo, mediante tratados, se crean las primeras organizaciones internacionales, destinadas a desenvolverse en
un dominio exclusivamente técnico —la Unión Telegráfica internacional, la Unión Postal Universal, el Instituto Internacional
de Pesas y Medidas. A través de tratados se elaboran normas particulares o normas abstractas que regulan conductas futuras
de los Estados, cuyas voluntades convergen en tales convenciones y se separan e individualizan una vez producidas las normas
de las que son "parte". Pero también, por vía convencional, se generan organizaciones permanentes en cuyo seno se
manifiesta una voluntad distinta a la de los Estados que la crearon, quienes a su condición inicial de "partes" del tratado
constitutivo, unen la de "miembros" de la institución constituida.
Este proceso de institucionalización por medio de convenciones multilaterales cobra auge en el siglo actual con el
establecimiento de organizaciones políticas con vocación universal: la Sociedad de las Naciones, creada en el Tratado de
Versalles de 1919 y la Organización de las Naciones Unidas estructurada en la Carta de San Francisco en 1945.
La Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, en su preámbulo afirma "la función fundamental de los
tratados en la historia de las relaciones internacionales" 'y se reconoce "la importancia cada vez mayor de los tratados como
fuente del derecho internacional y como medio de desarrollar la cooperación pacífica entre las naciones, sean cuales fueren
sus regímenes constitucionales y sociales".
En un sistema jurídico como el derecho internacional, carente de un órgano, institucionalizado que centraüce las funciones
legislativas, resulta evidente la significación jurídica de los tratados multilaterales. Ellos posibilitan la creación de normas
generales y abstractas destinadas a regir la conducta de numerosos Estados, en ámbitos de importantes intereses.
Denominaciones: El vocablo “tratado” es comúnmente utilizado por los Estados para referirse a los acuerdos entre sujetos
del derecho internacional. Así, generalmente se denominan convenciones a los tratados codificadores adoptados con los
auspicios de la ONU; carta o pacto a los tratados constitutivos de organizaciones internacionales; acuerdos a los tratados que
no se celebran por escrito.
Pero, cualquiera sea su denominación particular se define a un mismo negocio jurídico generalmente identificado como
"tratado internacional".
141
Concepto - Inciso I (a) del Art. 38 del Estatuto de la C.I.J.
En sentido amplio se ha definido al tratado como el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos del derecho internacional
que tiende a crear, modificar o extinguir derechos de este ordenamiento. Esta definición comprende no sólo a los acuerdos
entre Estados, sino, también, a todo acuerdo entre uno o más Estados y uno o más organismos internacionales y a los
acuerdos entre dos o más organismos internacionales entre sí. También incluye a los acuerdos entre dos o más sujetos del
derecho internacional celebrados en forma verbal.
En sentido restringido y al solo efecto de la aplicación de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados,
tratado es todo acuerdo entre Estados, celebrado por escrito y regido por el derecho internacional. El art. 38, 1, del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia dice: "La Corte.. . deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales o
particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigiantes. . ."
La doctrina soviética entiende que los tratados son la fuente primaria o fuente fundamental del derecho internacional. Sin
embargo, los tratados, como fuente creadora del derecho internacional, fundamentan su validez en una norma
consuetudinaria que establece que éstos son hechos para ser cumplidos.
Clasificación de los Tratados.
i)
En cuanto al número de sujetos parte en un tratado: Los tratados pueden clasificarse en bilaterales y multilaterales.
Los tratados bilaterales son acuerdos internacionales celebrados entre dos sujetos del derecho internacional. Los tratados
multilaterales son acuerdos internacionales celebrados entre varios sujetos del derecho internacional. Los tratados
multilaterales en cuya celebración participa un gran número o la generalidad de los Estados de la comunidad internacional
se conocen con el nombre de tratados colectivos; reservándose la denominación de tratados regionales para aquéllos
celebrados por un número limitado de Estados con identidad de intereses sobre una región geográfica determinada.
ii) En cuanto a las posibilidades de acceder al tratado: Los tratados, según permitan o no la incorporación de Estados
que no han participado en la negociación, pueden ser clasificados doctrinariamente en tratados abiertos o cerrados. Estos
últimos, limitados en principio a los Estados negociadores, no contienen cláusulas que permitan la incorporación de
terceros Estados. Ello no obsta a que los Estados parte —una vez entrado en vigor el tratado— por un acuerdo específico,
ofrezcan o negocien con terceros Estados su incorporación. Los tratados abiertos, en cambio, posibilitan la adhesión de
Estados que no han participado en las negociaciones, sin que para ello sea necesario que medie una invitación expresa de
los Estados parte.
En los tratados se suelen insertar distintos tipos de cláusulas referidas a la posibilidad de adhesión. En algunos, tal facultad
es ilimitada; es decir, el tratado está abierto a todos los Estados indistintamente. En otros, las posibilidades de acceder se
hallan reservadas exclusivamente a ciertos Estados designados expresamente, o bien tal facultad es acordada sólo a
aquellos Estados que satisfagan criterios determinados previstos en el tratado.
iii) En cuanto a las formas de celebración del tratado: La doctrina distingue entre tratados propiamente dichos o en
buena y debida forma y acuerdos en forma simplificada. Los tratados en buena y debida forma son aquellos acuerdos'
internacionales concluidos a través de un proceso complejo de negociación, adopción del texto, firma y ratificación. Se
formulan y evidencian por medio de un instrumento único. Los acuerdos en forma simplificada —agreements, notas
reversales— son acuerdos internacionales, cuyo proceso de conclusión incluye solamente una etapa de negociación y la
firma, materializándose, comúnmente, en varios instrumentos separados.
Esta clasificación no produce efecto internacional alguno ya que no hay distinción jerárquica entre ambas categorías de
tratados ni, en principio, diferencia de contenido. Los acuerdos en forma simplificada son frecuentes en dominios de
carácter técnico o administrativo, por ejemplo, reglamentos aduaneros, aéreos o postales.
Los distintos procesos o formas mediante los cuales los Estados se van a obligar por un tratado son materia reservada a sus
respectivos ordenamientos internos. Un mismo acuerdo internacional puede, así, ser para una de las partes un tratado
propiamente dicho y para la otra un acuerdo en forma simplificada.
iv) En cuanto al contenido u objeto del tratado: Los tratados de naturaleza contractual o tratados-contrato tienen por
objeto regular la realización de un negocio jurídico concreto, estableciendo obligaciones específicas para los Estados
parte.164 Los tratados de naturaleza normativa o tratados-ley, establecen normas generales que reglamentan las
conductas futuras de las partes.
142
Estas Clasificaciones no agotan la enumeración de todas las posibles.
Así, podríamos referirnos también a los tratados multilaterales restringidos, a los constitutivos de
internacionales, a los adoptados con los auspicios de estos organismos o en su seno.
organismos
Son normas de costumbre las que reglan las diversas etapas que conducen a la celebración y conclusión de los tratados, el
régimen de las reservas, la interpretación, observancia y aplicación de las convenciones y las causales de su nulidad y
terminación.
Estas normas consuetudinarias han sido codificadas por la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados .
El régimen de los tratados en la Convención de Viena de 1969
La Convención recoge normas consuetudinarias y crea otras, totalmente novedosas, realizando, así, una verdadera labor de
desarrollo progresivo del derecho internacional.
Tiene su origen en un proyecto de la Comisión de Derecho Internacional y fue adoptada en una conferencia internacional
celebrada con los auspicios de la Organización.
Ámbito de validez de la Convención
Es preciso determinar el ámbito de aplicación de las normas contenidas
a) Ámbito de validez personal
El art. 1° establece que será aplicable, exclusivamente, a los tratados que se celebren entre Estados; el art. 2, 1 a) define qué
es lo que debe entenderse por tratado a los efectos de la Convención. Dispone, así, que "Se entiende por 'tratado' un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o
en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular". El primero de los elementos que aporta
esta definición es la necesidad de que el acuerdo se celebre por escrito. En segundo lugar, es necesario que el acuerdo se
celebre entre Estados.
La expresión "regido por el derecho internacional" debe interpretarse en el sentido de que el acuerdo está destinado a
producir efectos jurídicos en este ordenamiento. Es decir, que el elemento que debe tenerse en cuenta es la intención de las
partes, incorporada en un instrumento internacional, de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones en dicho ámbito
jurídico. Por otra parte se prevé la posibilidad de que el tratado conste en “uno o más instrumentos conexos”.
La norma pone el énfasis en las características del instrumento internacional y en la voluntad de las partes en él expresada
para determinar la existencia de un “tratado”, al que se le aplicarán las normas establecidas en la Convención, con
prescindencia de la denominación que se le asigne. En efecto, al referir la norma a “cualquiera sea su denominación
particular” se evidencia que, en la practica de las RR.II. , las partes suelen utilizar diferentes términos para llamar a un tratado,
sin que de ninguna manera, la denominación del instrumento influya en la determinación de su naturaleza jurídica.
La Convención no incluye una "clasificación" de los tratados del tipo de las elaboradas por la doctrina. Con ello se tiende a
demostrar el carácter unitario del derecho de los tratados ya que, en última instancia, todo tratado —multilateral o bilateral,
acuerdo en forma simplificada o tratado formal, etc.— es un negocio jurídico que deriva su fuerza obligatoria inmediata, de
un preciso acuerdo de voluntades
La Convención se ocupa, entonces, de todo acuerdo internacional que reúna las características expresadas en el art. 2, pero
no desconoce, antes bien, afirma, el valor de otros negocios jurídicos internacionales no comprendidos en su ámbito; tales,
por ejemplo, los acuerdos verbales o los acuerdos tácitos celebrados entre Estados.
Si bien es cierto que el ordenamiento que se analiza se aplicará a todos los tratados celebrados por los Estados que reúnan
las características del art. 2, 1.a) y, en consecuencia, a los tratados constitutivos de organizaciones internacionales y a los que
en su ámbito adopten los Estados, tal aplicación se hará sin perjuicio de las normas pertinentes de la organización (art. 5). Es
decir, que se subordinan las normas de la Convención a las normas específicas de la organización internacional; a disposición
del art. 5 se refiere a los tratados específicamente adoptados en el ámbito de la organización y no a los celebrados con los
auspicios o sobre la base de proyectos preparados por la organización internacional.
b) Ámbito de validez temporal
143
La Convención —conforme a lo establecido en su art. 4— se aplicará a los tratados que sean celebrados por Estados después
de su entrada en vigor con respecto a tales Estados. Fija, así, el principio de la irretroactividad de la convención.
El artículo 4 luego de estableces el principio de irretroactividad admite que ciertas disposiciones enunciadas en la Convención
se apliquen a tratados celebrados por Estados con relación a los que ella no haya entrado en vigor, siempre que dichos
tratados estén sometidos a tales disposiciones en virtud del derecho internacional general.
Ciertas disposiciones —las que están formuladas en normas consuetudinarias preexistentes o las que hayan de formularse
en normas consuetudinarias nacidas a partir de ella— serán aplicables a todos los tratados con independencia de la vigencia
de la Convención.
c) Ámbito de validez territorial
Aun cuando la Convención no contiene ninguna disposición referida al ámbito de validez territorial de sus normas, el derecho
internacional general regula la cuestión. Conforme a éste, un tratado en vigor será obligatorio para las partes sobre la
totalidad de su territorio. La misma Convención recoge esta norma consuetudinaria en el art. 29 sobre el ámbito territorial
de aplicación de los tratados. Cabe destacar que el territorio es un elemento del Estado que comprende no solamente el
territorio en sentido geofísico sino, también, todos aquellos espacios que estén sometidos a su jurisdicción.
En el período entre las dos guerras mundiales la práctica internacional entendía que, para que un tratado fuese aplicable al
territorio colonial de un Estado parte, era necesario una declaración expresa en tal sentido. Los tratados no se extendían, de
pleno derecho, a las colonias. El art. 29 debe interpretarse en el sentido de que los tratados se aplican a la totalidad del
territorio de cada parte, independientemente de que se trate de territorios metropolitanos o dependientes.
TEMA 2: CELEBRACIÓN. CAPACIDAD (Las disposiciones de la Convención). NEGOCIACIÓN, concepto. ADOPCIÓN
DEL TEXTO, objeto de esta etapa. LA AUTENTICACIÓN DEL TEXTO: concepto, modalidades aplicables. FORMAS
DE MANIFESTARSE EL CONSENTIMIENTO: la orientación de la Convención de Vienna – análisis de cada una de
las modalidades. REGISTRO Y PUBLICACIÓN. RESERVAS: Definición, aceptación de las reserva, Modalidades y
efectos - Relaciones entre el estado Reservante, el E’ Aceptante y el E’ Objetante – Retiro de la reserva.
ENTRADA EN VIGOR y APLICACIÓN PROVISORIA.
CELEBRACIÓN. CAPACIDAD (Las disposiciones de la Convención). NEGOCIACIÓN, concepto. ADOPCIÓN DEL
TEXTO, objeto de esta etapa.
Capacidad de los Estados para celebrar Tratados: con arreglo al ARTICULO 6 de la convención: “Todo Estado tiene
capacidad para celebrar tratados.”
La conclusión de los tratados
Etapas conducentes a la celebración del tratado
Plenos poderes, La negociación: Cuando un Estado desea relacionarse con otro mediante un tratado designa una o varias
personas para que lo representen con tal fin. A éstas les otorga los "plenos poderes", documento emanado de la autoridad
competente del Estado, para iniciar las conversaciones tendientes a fijar el acuerdo de voluntades. La Convención acepta, en
el art. 7, que en virtud de sus funciones representan al Estado, sin necesidad de presentar plenos poderes, los jefes de Estado,
jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores. Estas personas pueden, inclusive, obligar al Estado. También se
considera que los jefes de las misiones diplomáticas y los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia
internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, en virtud de sus funciones, representan al Estado
ante el Estado, la conferencia internacional, organización internacional u órgano en el que están acreditados, según sea el
caso. En estos supuestos, sin embargo, estas personas sólo pueden negociar y adoptar el texto del tratado sin necesidad de
autorización especial, pero no pueden ni autenticar el texto ni obligar al Estado acreditante. Los plenos poderes no requieren
un acto bajo forma sacramental, pueden constar en una carta, o aún se otorgados mediante telegrama.
La adopción del texto: Tiene por fin dar por terminada la etapa de la negociación. Es el momento en que los representantes
de los Estados negociadores fijan los términos del acuerdo de voluntades redactando el texto del tratado. Este se adopta
cuando todos los negociadores expresan su consentimiento con la redacción (art. 9, 1.). Sin embargo, cuando la negociación
144
se ha llevado a cabo en el seno de una conferencia internacional bastará que dos tercios de los Estados presentes y votantes
manifiesten su conformidad con el texto para que éste se considere adoptado.
Ahora bien, estas normas tienen una naturaleza residual; es decir, que se aplicarán si los Estados negociadores no llegan a un
acuerdo especial para fijar otro mecanismo de adopción del texto con relación a un tratado determinado.
LA AUTENTICACIÓN DEL TEXTO: concepto, modalidades aplicables. FORMAS DE MANIFESTARSE EL
CONSENTIMIENTO: la orientación de la Convención de Vienna – análisis de cada una de las modalidades.
Autenticación del texto: Es el acto por el cual los negociadores establecen mediante su firma, su firma ad referendum, o
su rúbrica, que el texto que tienen a la vista es aquél que ellos han adoptado y hace plena fe. También en este caso los
negociadores pueden, en un supuesto determinado, acordar otro mecanismo para la autenticación si lo consideran más
adecuado. Igualmente, si se trata de un convenio adoptado en el seno de una organización internacional, deberán seguirse
para su autenticación los ritos establecidos por ella.
Finalmente, en las conferencias internacionales, el texto del tratado se incorpora al Acta Final siendo este instrumento
firmado por representantes de los Estados negociadores en la conferencia. Esta firma es la que autentica el texto y establece,
por tal vía, la reciprocidad del consentimiento acordado en el texto del tratado.
Formas de manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado
Con la autenticación del texto, el acuerdo de voluntades de los negociadores queda definitivamente fijado, pero es necesario
para que el tratado entre en vigor que, además, los Estados manifiesten expresamente la voluntad de obligarse por aquél.
Los arts. 11 a 15 de la Convención de Viena enumeran, en forma enunciativa, los diferentes mecanismos que, con tal fin,
pueden seguir los Estados.
i)
La firma: La firma del tratado tiene por objeto autenticar el texto; pero, además, los Estados negociadores pueden
acordar que baste para expresar el consentimiento en obligarse (art. 12). Puede tener lugar en el acto de la adopción del
texto o, en el caso de ciertos acuerdos multilaterales, diferirse hasta una fecha determinada a fin de que los Estados
negociadores, u otros Estados invitados especialmente para ello, puedan también firmar el texto. La expresión del
consentimiento mediante la firma es típica de los llamados "acuerdos en forma simplificada". A diferencia de la ratificación,
la confirmación de una firma ad referendum no constituye la confirmación del tratado en sí, sino, simplemente, de la firma.
En consecuencia, la confirmación da al Estado la caridad de signatario a partir de la fecha de la firma.
ii) El canje de instrumentos que constituyen un tratado: El art. 13 de la Convención se refiere a los acuerdos en forma
simplificada; particularmente, a la práctica desarrollada entre los Estados de instrumentar acuerdos por "notas reversales".
Mediante éstas un Estado propone a otro un determinado tratado, el Estado receptor contesta manifestando su
consentimiento en una nota en la que se acusa recibo de la primera y en la que, generalmente, se transcribe íntegramente
el texto.
iii) La ratificación: Es el acto internacional mediante el cual el Estado manifiesta en forma definitiva su voluntad de
obligarse por el tratado. Lo hace en una declaración escrita denominada "instrumento de ratificación". Se considera que la
obligación jurídica nace a partir del momento en que los Estados negociadores canjean estos instrumentos, dejando
constancia de tal hecho en un acta, o a partir del momento del depósito del instrumento ante la persona designada para
tal función en el cuerpo del tratado. Desde que el Estado negociador da su consentimiento y hasta el momento en que el
tratado entra en vigor con relación a tal Estado, —lo que no tiene por qué, necesariamente, coincidir en el tiempo—, este
Estado se denominará Estado contratante. El acto internacional de ratificación no debe confundirse con el acto interno de
aprobación del tratado que puede dar un órgano del Estado, competente para tal fin según el derecho interno, y que en
algunos ordenamientos es requisito previo al acto internacional.
iv) La adhesión: Es la facultad que se ofrece a un tercer Estado, un Estado que no ha participado en la negociación, de
llegar a ser parte en el Tratado. El ofrecimiento es necesario en todos los tipos de tratados, sea cual fuere su objeto. Es
decir que, interpretando el art. 15 a contrario sensu, un Estado que no ha participado en la negociación no puede imponerse
como parte en el tratado. En el texto de los tratados se establece, usualmente, quiénes son los sujetos del derecho
internacional que pueden adherir. Se denomina tratado "abierto" al que contiene una cláusula de adhesión y tratado
"cerrado" al que no contiene tal cláusula.
145
Es posible que el tratado no contenga disposición alguna referida a la capacidad de otros Estados para adherirse; sin
embargo, si todas las partes se ponen de acuerdo para invitar a un determinado Estado a adherir al tratado, éste tiene la
facultad jurídica de hacerlo. La terminología de la convención permite inferir que basta que la invitación la formulen los.
Estados parte, es decir, aquéllos que han manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, que no
necesariamente son todos Estados negociadores. Además, al hablar de Estado parte, la convención se está refiriendo a un
tratado en vigor para aquéllos que formulan la invitación.
En consecuencia, ésta se hará por acuerdo de partes sin necesidad del consentimiento para tal acto de los Estados
negociadores —aquéllos que aún no han manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado—, ni de los Estados
contratantes —aquellos que ya han manifestado el consentimiento en obligarse por el tratado, pero con relación a los que
el tratado aún no ha entrado en vigor.
Registro y publicación:
La creencia de que la publicidad de las relaciones internacionales es un factor de paz, determinó que en el Preámbulo del
Pacto de la Sociedad de las Naciones se repudiase la diplomacia secreta. Acorde con ello, el art. 18 del Pacto establecía la
obligación de los Estados miembros de la organización de registrar en la Secretaría, para su publicación, todos los
compromisos internacionales que concluyesen. La sanción prevista en caso de incumplimiento, cuyo rigorismo no se vio
reflejado en la práctica, era la no obligatoriedad del acuerdo.
El art. 102 de la Carta de la ONU retoma esta disposición con relación a los miembros de la organización, pero la sanción no
es ya la invalidez del acuerdo sino la prohibición de invocar ante sus órganos el compromiso no registrado. Es decir, que el
acuerdo es válido en sí mismo y obliga a los Estados parte.
Por una resolución adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de febrero de 1946 los Estados no miembros de la
organización tienen la facultad de pedir el archivo e inscripción de los compromisos que concluyan. A su vez el reglamento
de diciembre de 1946, modificado en diciembre de 1950, establece que el Secretario General debe registrar ex officio un
tratado o acuerdo internacional cuando la organización misma es parte.
El art. 80 de la Convención amplía el ámbito de validez personal del art. 102 de la Carta de la ONU a todos los Estados que
lleguen a ser partes en esta Convención, independientemente de su carácter de miembros de la organización. De allí la
terminología empleada en el párrafo 1. Al establecer que los tratados, después de su entrada en vigor, se transmitirán a la
Secretaría de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripción, según el caso, y para su publicación.
RESERVAS: Definición, aceptación de las reserva, Modalidades y efectos - Relaciones entre el estado Reservante,
el E’ Aceptante y el E’ Objetante – Retiro de la reserva.
Las reservas son las declaraciones unilaterales que hacen los Estados, en el momento de obligarse por el tratado, con el objeto
de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de éste en su aplicación al reservante.
La Convención, en el art. 19, consagra, como principio general, que los Estados pueden formular reservas a los tratados, salvo
que éstas estén expresamente prohibidas en el texto o que sean incompatibles con el objeto y el fin perseguidos.
Se trata de un principio de aceptación relativamente nuevo en el plano de las relaciones internacionales. En la época de la
Sociedad de Naciones, se consideraba que era necesario preservar el tratado en su integridad. De este modo para que un
estado reservante pudiese ser considerado “parte” en ese tratado era necesario que todos los Estados parte aceptaran la
reserva.
Por su parte, en el ámbito interamericano, la Convención de la Habana de 1928 disponía sobre los TT.II. celebrados entre
diversos estados que la reserva hecha en el acto de la ratificación solo afectaría a la aplicación de la cláusula respectiva en las
relaciones entre los Estados partes. El rechazo de la reserva no impedía la entrada en vigor de la convención entre los Estados
partes, y el reservante continuaba siendo parte en el tratado. Por su parte el Consejo Directivo de la Unión Panamericana,
aprobó que un tratado entrará en vigor en la forma en que fue firmado entre los Estados que lo ratifiquen sin reserva;
cuando se formula reserva, entrará en vigor entre los que acepten la reserva y el reservante con el alcance establecido en la
reserva y no entrará en vigor entre el reservante, y quien rechace la reserva. A demás, al menos uno de los Estados parte en
el tratado debía aceptar la reserva para que el reservante fuera considerado parte en el tratado.
146
En el marco de la ONU, al adoptarse a convención para la Prevención del Genocidio, la misma fue ratificada en ciertos casos
con reservas, lo que planteaba el problema de saber su éstas, en caso de no haber sido aceptadas podían ser válidas y, en
consecuencia, computar las ratificaciones así formuladas para determinar la entrada en vigor del tratado, el cual necesitaba
un número mínimo de ratificaciones para poder entrar en vigor. El Secretario General, puso en conocimiento de la Asamblea
General, la cual resolvió pedir una opinión consultiva a la C.I.J la cual sostuvo que ningún Estado puede ser obligado sin su
consentimiento por lo que la reserva que se formule será válida, exclusivamente para aquellos que la acepten. Entendió que
el Estado que formule las reservas es parte del tratado, y que tales reservas son posibles en tanto no sean contrarias a su
objeto y a su fin.
Éste último es el sistema incorporado a la Convención de Viena que adopta este criterio estableciendo como norma
subsidiaria para el caso de silencio del Tratado, la posibilidad de efectuar reservas que no sean contrarias al objeto y al fin
perseguidos por éste.
Por otro lado, se considerará que la reserva ha sido aceptada tácitamente si no s ele ha formulado ninguna objeción dentro
de los 12 meses siguientes a la fecha de la notificación de la reserva o en la fecha en que se haya manifestado el
consentimiento en obligarse por el tratado, si ella fuera posterior.
El Estado reservante será considerado como parte del tratado cuando al menos uno de los Estados contratantes acepte la
reserva expresa o tácitamente. La reserva produce los efectos jurídicos deseados sólo entre el Estado Reservante y aquéllos
que la acepten. Si uno de los Estados interesados considera que la reserva no es válida puede objetarla; ello no impedirá, sin
embargo, la entrada en vigor del tratado entre el Estado Reservante y el Estado objetante, entendiéndose en tal caso que
las disposiciones a las que se refiere la reserva no se aplicarán entre los dos Estados en la medida en que ellas lo determinan.
Para que el tratado no entre en vigor entre ambos, es necesario que el Estado que formula la objeción se oponga
inequívocamente a tal hecho.
La convención entiende en un solo supuesto el principio de la unanimidad en la aceptación de la reserva para que el
reservante pueda ser considerado parte en el tratado y ello es en el caso de los tratados multilaterales restringidos, a saber:
“Cuando el número reducido de Estados negociadores y del objeto y el fin del tratado se desprenda que para la aplicación
del tratado en su integridad entre todas las partes es condición esencial el consentimiento de cada una de ellas en obligarse
por el tratado, una reserva exigirá la aceptación de todas las partes” (aceptación que puede ser tácita o expresa).
En el caso de que se trate de un tratado constitutivo de una Organización Internacional, la validez de la reserva queda
subordinada a la aceptación por parte del órgano competente de la organización.
La Convención no prevé un mecanismo de resolución de controversias que se plantee entre el Estado reservante y aquéllos
que objetan la validez de la reserva (o de los que la objetan y se oponen a la entrada en vigor del tratado), por lo que los
estados quedan sujetos solamente, a la norma de derecho internacional que los obliga a solucionar pacíficamente sus
controversias por la vía que consideren más adecuada.
(Art. 20 – todo lo anterior ↑ )
La reserva y todos los demás instrumentos referidos a ella (aceptación expresa u objeción) deben formularse por escrito y
comunicarse a los Estados contratantes y a todos aquellos que pudiesen llegar a ser parte en el tratado. Cuando un Estado
contratante o parte en un tratado ha efectuado una reserva, los Estados que con posterioridad manifiesten su consentimiento
en obligarse por el tratado, deben en ese momento, formular las objeciones que pudiesen tener con relación a la reserva y
en su caso oponerse inequívocamente a la entrada en vigor entre ellos y el reservante.
Retiro de la Reserva: tanto la reserva como una objeción hecha a ésta pueden ser retiradas en cualquier momento, salvo
que en el tratado se disponga otra cosa. (art. 22).
ENTRADA EN VIGOR y APLICACIÓN PROVISORIA.
El art. 24 de la Convención establece que un tratado entrará en vigor cuando todos los Estados negociadores hayan expresado
el consentimiento en obligarse por el mismo,- a menos que el propio tratado disponga otra cosa. Sin embargo hay ciertas
disposiciones del tratado —las llamadas disposiciones finales— referidas a la autenticación del texto, la forma de manifestar
el consentimiento en obligarse por el tratado, las modalidades o la fecha de entrada en vigor, las reservas, las funciones del
depositario, etc., que por su naturaleza y el objeto que persiguen, son aplicables desde la adopción del texto.
147
La entrada en vigor de un tratado no implica, necesariamente, su aplicación. Las dos situaciones pueden coincidir o no en el
tiempo. También puede ocurrir que un tratado prevea su aplicación provisoria, antes de su entrada en vigor, situación
contemplada en el art. 25 de la Convención. Dicha norma tiende a reglar un acuerdo colateral de los Estados por el que, sea
en el mismo tratado, o de toda otra manera, éstos han convenido la posibilidad de aplicarlo antes de su entrada en vigor. La
participación en este acuerdo colateral o accesorio está sometida a la condición resolutoria de llegar a ser parte o no en el
tratado, es decir, que el Estado dejará de ser parte del acuerdo colateral en el momento en que manifieste su consentimiento
en obligarse por el tratado o exprese su intención, notificándola a los demás Estados entre los que el tratado se aplica de
forma provisoria de no llegar a ser parte de éste.
La posibilidad de la terminación unilateral del acuerdo tiende a subrayar su carácter de provisorio en su aplicación; sin
embargo, ello no menoscaba el hecho de que el acuerdo accesorio, mientras esté en vigor, obligue a las partes (art. 26).
TEMA 3: OBSERVANCIA DE LOS TRATADOS: Análisis del ppio. PACTA SUNT SERVANTA. El Derecho Interno y la
OBSERVANCIA DE LOS TRATADOS. APLICACIÓN DE LOS TRATADOS. Los tratados y los terceros Estados, análisis
de la regla general. Los elementos no auténticos. Tratados en dos o más idiomas. ENMIENDA y MODIFICACIÓN
de los tratados (análisis de las diferencias entre ambos conceptos). NULIDAD, TERMINACIÓN Y SUSPENSIÓN de
los tratados: régimen general - Nulidad de los tratados, causales establecidas en la Convención de Viena.
Terminación de un tratado. Irretroactividad.
OBSERVANCIA Y APLICACIÓN DE LOS TRATADOS: Análisis del principio “pacta sunt servanta”. El derecho interno
y observancia de los Tratados. Aplicación de los tratados.
Una vez que el tratado ha quedado concluido y entra en vigor, es fuente de derechos y obligaciones para los Estados parte.
La fuerza obligatoria inmediata reside en la voluntad de obligarse por el tratado, pero el fundamento de validez mediato se
encuentra en una norma consuetudinaria comúnmente enunciada como pacta sunt servanda. El art. 26 de la Convención la
consagra disponiendo que todo tratado en vigor obliga a las partes de buena fe.
El elemento de la fides era considerado ya en el derecho romano como fuente del carácter obligatorio de las convenciones
internacionales. Por su parte el ART. 2, 2 de la Carta de Naciones Unidas dispone que los miembros deben cumplir de buena
fe las obligaciones que han asumido en virtud de la Carta.
Se presume que los estados actúan de buena fe, salvo prueba en contrario.
Es importante acotar que no se trata de un principio de moral o una regla de comportamiento, sino que se trata de una
verdadera OBLIGACIÓN JURÍDICA en la que la buena fe forma parte la norma según la cual los pactos se han hecho para ser
cumplidos. La norma alude a los tratados en vigor, es decir a aquello por los que los Estados se han obligado y que no han
sido posteriormente declarados inválidos.
Como corolario de esta norma el art. 27 consagra la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno y, así, un
Estado parte "no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado".
El tratado en vigor obliga, en principio para lo futuro y es por ello que sus disposiciones no pueden ser aplicables a actos,
hechos o situaciones anteriores la fecha de su entrada en vigor, con relación a cada parte en particular. El principio de la
autonomía de la voluntad autoriza, sin embargo a que las partes puedan establecer en el tratado, o a que pueda determinarse
por otro medio, la retroactividad de la norma convencional (art. 28).
El tratado en vigor obliga al Estado por la totalidad de su territorio, tal como este se encuentre constituido a lo largo de toda
la vida del tratado. (art. 29)
La observancia de los tratados impuesta por la norma pacta sunt servanda plantea el problema de un eventual conflicto o
incompatibilidad entre tratados sucesivos concernientes a la misma materia. El sistema incorporado a la Convención en el
art. 30 parte de la prioridad en la aplicación del tratado posterior, siempre y cuando esté en vigor, entre quienes son partes
en el segundo tratado.
148
Si el tratado posterior celebrado por todas las parte en el tratado anterior guarda silencio sobre la terminación del anterior,
el conflicto debe resolverse a través del examen previo de ambos tratados para ver si concurren las condiciones necesarias
para la terminación de un tratado o suspensión de su aplicación implícita como consecuencia de la celebración de un tratado
posterior. Cuando de la comparación resulte que el tratado posterior ha puesto fin al anterior, se estará en presencia de un
solo tratado.
El artículo 30, regula además de todo esto, el supuesto en el que todas las partes de un tratado anterior son partes en el
tratado posterior. En este caso, el tratado anterior se aplica únicamente en la medida en que sus disposiciones sean
compatibles con las del tratado anterior; el tratado posterior siempre prevalecerá. Si, por el contrario, no todas las partes del
anterior fueran parte en el tratado posterior, se tendrán en cuenta no ya el orden de prelación de un tratado sobre el otro,
sino las relaciones emergentes de los ambos tratados. Así las relaciones entre los Estados que son partes en ambos, estarán
regidas por el tratado posterior; las relaciones entre los Estados parte en el primer tratado que no son parte en el segundo,
y los Estados parte en ambos, se regirán por el primer tratado; entre un Estado que sólo sea parte en el tratado anterior y un
Estado que sólo sea parte en el tratado posterior no se establecerá relación jurídica alguna.
Las reglas que rigen las relaciones jurídicas emergentes de los tratados sucesivos concernientes a la misma materia,
reconocen una excepción, consagrada también en el art. 30 relativa al art. 103 de la Carta de la ONU. Esta disposición
establece la prioridad en la aplicación de la Carta en caso de conflicto entre ésta y cualquier otro tratado; in embargo, ello no
importa declarar la invalidez automática del segundo tratado.
Los tratados y los terceros Estados
El art. 2, l.h) de Convención define al tercer Estado como el Estado que no es parte en el tratado. El principio de la autonomía
de la voluntad en materia convencional tiene como consecuencia que los sujetos del ordenamiento que no han dado su
consentimiento para la conclusión del tratado no se encuentran vinculados por él. El tratado sólo crea obligaciones y derechos
para las partes. El art. 34 consagra un principio general de derecho, enunciado en el derecho romano como “pacta tertiis nec
nocent nec prosunt”. La doctrina discute si esta regla puede o no tener excepciones en lo que hace al otorgamiento de
derechos a favor de terceros Estados.
i)
Tratados en que se prevén obligaciones para terceros Estados: El art. 35 de la Convención requiere la existencia de
dos elementos para que se pueda considerar que un tratado da origen a una obligación para un tercer Estado. En primer
lugar, la intención de las partes de que una disposición del tratado cree tal obligación; en segundo lugar, que medie una
aceptación expresa formulada por escrito, que emane del tercer Estado. En realidad, la fuente de la obligación no es la
disposición del tratado que la prevé sino el acuerdo colateral que se perfecciona entre las partes y el tercer Estado al dar
éste su consentimiento. Se trata de un nuevo tratado que por sus características quedaría también comprendido en el
ámbito de la convención. El consentimiento requiere en este supuesto una forma sacramental para que sea posible
considerar que se ha otorgado, debe darse en forma expresa y por escrito.
La obligación fundada en el tratado colateral terminará cuando las partes en el tratado y el tercer Estado de su
consentimiento en tal sentido. Se trata de una mera aplicación del principio de la autonomía de la voluntad y de la regla
pacta sunt servanda, en virtud del cual los acuerdos sólo pueden quedar sin efecto por la voluntad de todos aquéllos que
lo han concluido.
El art. 35 reconoce, sin embargo, una excepción: el caso de un Estado agresor. En virtud del ordenamiento jurídico de la
comunidad internacional contemporánea es posible admitir que se le pueda imponer una obligación en virtud de un tratado
a un tercer Estado considerado agresor, siempre y cuando se lo haga como consecuencia de medidas adoptadas conforme
a la Carta de la ONU, con respecto a la agresión del tal Estado.
ii) Tratados en que se prevén derechos para terceros Estados: art. 36. Para que el derecho nazca es necesario que
existan: a) intención de las partes de conferir el derecho al tercer Estado, a un grupo de Estados o a todos los Estados; y b)
que medie consentimiento del tercer Estado En este caso también la fuente del derecho está, no en el tratado mismo, sino
en el acuerdo colateral que se perfecciona entre las partes en el tratado y el tercer Estado al dar éste su consentimiento.
Sin embargo, como el art. 36, 2. subordina el ejercicio del derecho a las condiciones que para ello estén prescritas en el
tratado o se establezcan conforme a éste, si tales condiciones comportan obligaciones a cargo del tercer Estado, la regla
del art. 35, sobre la necesidad de dar el consentimiento en forma expresa y por escrito, prima sobre la del artículo 36.
149
El derecho emergente del acuerdo colateral terminará cuando medie consentimiento en tan sentido de las partes y del
tercer Estado. La regla que sienta el art. 37 perite establecer que en caso de silencio o falta de prueba de la intención de
los intervinientes sobre la necesidad del consentimiento del tercer Estado, el derecho sería revocable unilateralmente por
las partes en el tratado.
iii) Los tratados que crean situaciones objetivas: Cuando se habla de estos tratados, la doctrina se refiere: a) los tratados
que fijan un régimen jurídico a aplicar en un espacio determinado; b) los tratados que crean un nuevo sujeto de derecho
internacional.
a) Tratados que fijan un régimen jurídico a aplicar en un espacio determinado: su análisis de be hacerse considerando
si los Estados que son parte tenían antes de la conclusión del tratado jurisdicción sobre ese espacio. En tal supuesto,
nada les impide llegar a un acuerdo sobre el régimen a aplicar, oponible al resto de la comunidad Internacional en la
medida en que el Estado tiene la competencia de dictar el ordenamiento jurídico válido para todos los espacios que
se encuentran bajo su jurisdicción. Si no la tenían, la obligación de la obligación por parte de la comunidad
Internacional sólo podría originarse en una norma consuetudinaria posterior, de la que el tratado fuese antecedente.
(Art. 38)
b) Tratados que crean un nuevo sujeto de derecho internacional si los estados que concluyeron el tratado constitutivo
de la nueva organización internacional representaban la mayoría de la comunidad internacional y si tenían la intención
de crear un ente dotado de derechos y obligaciones en virtud del ordenamiento jurídico internacional con el fin de
conservar la paz en el mundo ( es decir, de propender al desarrollo y perfeccionamiento de la comunidad
internacional), este sujeto tendrá personalidad jurídica objetiva.
Si el ente creado goza de derechos y obligaciones en el orden jurídico internacional, será sujeto de este derecho
independientemente del reconocimiento efectivo que hagan los demás miembros de la Comunidad Internacional. En
lo que hace a las disposiciones del tratado mismo, y al derecho derivado de los órganos competentes de la
organización, éstos no crearán derecho y obligaciones para los Estados no miembros, sino en algunos supuestos en
los que las obligaciones para la organización y los miembros impongan actuar de modo tal que los terceros estados
deban respetar los principios constitucionales de la organización.
Interpretación de los tratados. Análisis de la regla general. Los elementos no auténticos. Tratados en 2 o más
idiomas.
El resultado de todo proceso interpretativo permite determinar el sentido o el alcance de las disposiciones de un tratado. La
doctrina propone, para lograr tal fin, tres métodos distintos: a) el método textual, según el cual el texto escrito de un tratado
es suficiente como elemento de interpretación; b) el método subjetivo, según el cual lo importante en la labor interpretativa
es descubrir la voluntad real de las partes y, c) el método funcional o teleológico, según el cual el tratado debe interpretarse
en función del objeto y del fin buscado con su conclusión.
En los hechos, todo proceso interpretativo, sea que se lleve a cabo por las partes, por una jurisdicción internacional o por un
órgano de una organización internacional, se fundamenta en los tres métodos y utiliza todos los procedimientos preconizados
por ellos para determinar el sentido de las disposiciones del tratado. Sobre la base de esta realidad, la CDI, partiendo del
método textual, proyectó las normas sobre interpretación contenidas en los arts. 31, 32 y 33 de la Convención. El art. 31 está
dedicado a los elementos auténticos, es decir a aquéllos originados en la actividad de las partes, dando así una regla general
de interpretación. El art. 32 se refiere a los elementos no auténticos a los que se puede recurrir en el caso en que la aplicación
de la regla general deje ambiguo u oscuro el sentido de los términos del tratado o conduzca a un resultado manifiestamente
absurdo o irrazonable.
El art. 33 se ocupa del problema de los tratados que, como la misma Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
se autentican en dos o más idiomas. En este supuesto, como norma residual ante el silencio del tratado o falta de acuerdo de
las partes, la Convención establece que todos los textos harán igualmente fe. Sin embargo, la comparación de los textos
auténticos puede revelar una diferencia de sentido, caso en el cual será necesario acudir a las disposiciones de los arts. "31 y
32 para dar una interpretación que los concilie. Si la aplicación de tales normas no fuese suficiente para lograr el fin querido,
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en última instancia el art. 33 hace una remisión al objeto y al fin del tratado. Cabe destacar que, en este caso, el objeto y el
fin serán siempre los que las partes hayan querido en el momento de la celebración del acuerdo.
La regla general del art. 31, al establecer que un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que
haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin, con la posibilidad
de dar a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes, recoge los tres métodos interpretativos
por los que la doctrina se había manifestado en distintas oportunidades.
El "sentido corriente" de los términos del tratado marca, como punto de partida de la labor interpretativa, el texto (método
textual). La necesidad de tener en cuenta el "objeto y el fin" indica que el examen de este debe hacerse a la luz del espíritu
del tratado (método funcional). Finalmente, la posibilidad de investigar la intención de las partes si consta que ellas
entendieron dar un "sentido especial" a un término del tratado (método subjetivo), por oposición al "sentido corriente”.
El art. 31, 2. se refiere a los elementos emanados de la actividad de las partes, contemporáneos a la celebración del tratado.
A los efectos de la interpretación debe tomarse en cuenta el contenido del tratado el que además del preámbulo —en el que
probablemente estará enunciado el objeto y el fin perseguidos— comprenderá los anexos, los acuerdos referidos al tratado
que hayan sido concertados por todas las partes en razón de una negociación de tipo global, y todo otro instrumento
formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento
referente al tratado.
El art. 31, 3. contempla los supuestos de elementos también emanados de la actividad de las partes pero posteriores a su
celebración. Estos pueden estar originados en acuerdos ulteriores referidos a la interpretación o aplicación del tratado, o en
prácticas por las que conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación.
Enmienda y modificación de los tratados. Análisis de las diferencias entre ambos conceptos.
El principio de la autonomía de la voluntad en materia convencional indica que un tratado podrá ser enmendado sólo por
acuerdo entre las partes.
El término enmienda se utiliza para designar la hecha a un tratado, 219 que tiene por objeto modificar ciertas disposiciones
de éste, o revisarlo en su conjunto, con relación a todas las partes intervinientes.
Todos los contratantes tienen derecho a participar en las negociaciones tendientes a la enmienda del tratado y, en
consecuencia, tendrán derecho a llegar a ser parte en el tratado en su forma enmendada. Esta última facultad le asiste,
también, a todo Estado que tenga derecho a ser parte en el tratado original, sea en razón de haber intervenido en su
negociación, sea en razón de haber sido invitado a adherir a aquél. Nuevamente el principio de la relatividad de las relaciones
emergentes de un tratado nos indica que el tratado en su forma enmendada regirá entre todos aquéllos que han manifestado
su consentimiento en obligarse por la enmienda; el tratado en su forma original regirá entre aquéllos que han manifestado
su consentimiento de obligarse por la enmienda y las partes en el tratado original que no lo han hecho y regirá, también,
entre todos aquéllos que no han manifestado su consentimiento en obligarse por la enmienda. Todo Estado que llegue a ser
parte en el tratado con posterioridad a la entrada en vigor de la enmienda, salvo que manifieste una intención diferente, será
considerado parte en el tratado enmendado y parte en el tratado no enmendado con relación a toda parte en el tratado
original que no esté obligada por el acuerdo en virtud del cual se enmienda el tratado (art. 40).
El término modificación, contenido en el art. 41, se refiere al acuerdo concluido entre dos o más partes en un tratado
multilateral que tiene por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas.
La Comisión de Derecho Internacional considera la existencia de una diferencia ESENCIAL entre los “Acuerdos de Enmienda”
concebidos para enmendar un tratado entre tolas las partes (aún cuando la enmienda no entre luego en vigor entre todas
ellas) y los acuerdos concebidos ab initio para modificar la aplicación de del tratado entre ciertas partes, exclusivamente.
El art. 41 se ocupa de establecer las condiciones en que válidamente ciertos Estados parte en un tratado multilateral podrán
concluir un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado en sus relaciones mutuas. Para ello será necesario que la
posibilidad de la modificación esté prevista en el tratado; en su defecto, la modificación no debe afectar al disfrute de los
derechos que corresponden a las demás partes en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones y, además, no ha
de referirse a ninguna disposición esencial para el cumplimiento del objeto y del fin del tratado en su conjunto. En este caos,
también es necesario que todos aquellos Estados que quieran concluir un acuerdo “inter se” (acuerdo modificatorio)
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notifiquen su intención a las partes en el tratado y luego o hagan con relación a la modificación del tratado que hayan
estipulado en el acuerdo que concluyan.
NULIDAD, TERMINACIÓN Y SUSPENSIÓN de los tratados: régimen general - Nulidad de los tratados, causales
establecidas en la Convención de Viena. Terminación de un tratado.
Nulidad de los tratados: Puede considerarse que un tratado ha sido válidamente concluido si el consentimiento ha sido
expresado por quien tiene capacidad para hacerlo y se ha otorgado en forma consciente y libre. El derecho internacional
contemporáneo requiere, además, que el objeto del tratado sea lícito. Es decir, que no sea contrario a una norma imperativa
de derecho internacional general. Si alguno de estos requisitos no se cumple, la consecuencia será la anulabilidad o la nulidad
del tratado, o del consentimiento dado por el Estado en obligarse por aquél.
La convención enumera en los Arts. 46 a 53 las causales de nulidad de los tratados. Éstas se refieren a la capacidad, al
consentimiento y al objeto:
i)
Capacidad: La capacidad en esta materia no se refiere ya a la de las partes, puesto que el art. 6 afirma la de todos los
Estados para celebrar tratados," sino a la de los representantes del Estado. El art. 46, 1. Dispone que un Estado no podrá
alegar como casual de nulidad que su consentimiento ha sido manifestado en violación de una disposición de su derecho
interno, a menos que: a) esa violación sea manifiesta; b) se refiera a una disposición concerniente a la competencia para
celebrar tratados, v c) afecte a una norma de importancia fundamental.
El artículo 46. 2 tiene por objeto definir que es lo que se entenderá por “violación manifiesta”, y establece que será tal si
resulta objetivamente evidente para cualquier Esto que proceda conforme a la práctica usual y a la buena fe. Ello significa
que el Estado debe haberse informado, según lo imponen las exigencias de la normal prudencia.
El art. 47, concordante con el principio según el cual una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado y del criterio de objetividad sentado en el art. 46, establece que la
inobservancia por parte del representante de un Estado de las restricciones específicas aportadas a sus plenos poderes
para obligar al Estado no podrá alegarse por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que las restricciones
hayan sido notificadas a los demás Estados negociadores, con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento.
ii)
Consentimiento: un Estado sólo podrá alegar un error en un tratado como vicio de su consentimiento si: a) éste se
refiere a un hecho o a una situación; b) su existencia se diera por supuesta por el Estado en el momento de la celebración
del tratado, y c) fuese una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado (art. 48, l). Es decir que el error
debe reunir como condición, para configurar un vicio del consentimiento, ser de hecho y no "de derecho, ser esencial y,
finalmente, excusable. Si el Estado de que se trate contribuyó con su conducta al error o si las circunstancias fueron tales
que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error, no podrá alegarlo como vicio de su consentimiento. El vicio
existirá si la manifestación exterior de voluntad no corresponde a la voluntad real del Estado.
Pero el Estado puede haber incurrido en error no ya por una confusión que le sea exclusivamente imputable, sino por haber
sido inducido a ella por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador. En este caso quedará configurado el dolo y el
Estado perjudicado podrá alegarlo como vicio de su consentimiento (art. 49). El dolo no sólo vicia el consentimiento sino
que destruye la base de la confianza mutua entre las partes. Para que quede tipificado es necesario que medie un elemento
psicológico -—la intención del negociador de engañar— y un elemento material — las maniobras que constituyen la
conducta fraudulenta—. Si estas conductas emanan de un tercer Estado y no de un negociador, el dolo no quedará
configurado. Como en el caso del error, el dolo debe ser esencial; es decir, debe ser determinante del consentimiento
otorgado por el Estado. Debe ser, además, excusable; esto es, que la víctima no debe haber sido negligente al dar su
consentimiento.
Uno de los medios posibles de obtener el consentimiento por maniobras dolosas sería la corrupción del representante de
un Estado. La Convención contempla especialmente este supuesto en el art. 50. Así, se dispone que un Estado podrá alegar
como vicio de su consentimiento la corrupción de su representante si ésta ha sido efectuada directa o indirectamente por
otro Estado negociador.
152
Todos estos supuestos no acarrean la nulidad automática del tratado o del consentimiento dado en obligarse por el tratado,
sino que otorgan el derecho para el Estado que ha sufrido el vicio de alegarlo como causal de nulidad. Se trata de casos en
que la nulidad es relativa.
Las disposiciones de los arts. 51 y 52 se vinculan con la necesidad de que el consentimiento se exprese en forma no sólo
consciente sino, también, libre. La violencia ejercida tanto sobre el representante del Estado como sobre el Estado mismo
origina la nulidad absoluta del tratado, el que carecerá de todo efecto jurídico. La segunda de estas normas, referida a la
coacción sobre el Estado por la amenaza o el uso de la fuerza.
La disposición del art. 52 se vincula con el principio consagrado en el art. 2, 4. de la Carta de la ONU, según el que: "Los
Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza
contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con
los propósitos de las Naciones Unidas".
Finalmente, la "fuerza" que menciona el art. 52 de la Convención es, indudablemente, la "fuerza armada". Pero nada
impediría que en un caso determinado se pudiese interpretar que este concepto comprenda también la fuerza "económica"
y la "política".
El art. 51 se refiere a la coacción ejercida en forma personal, sobre el representante del Estado, mediante actos o amenazas
diversas contra él, a fin de obtener la manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado.235
iii) Objeto lícito: El art. 53 la nulidad absoluta de todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición
con una norma imperativa de derecho internacional general.
La primer característica que presenta la regla imperativa es la necesidad de que la comunidad internacional no sólo la
"acepte" como ocurre con la costumbre, sino que, además, la "reconozca". En segundo lugar, la norma imperativa no podrá
ser derogada por la voluntad de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, sino, simplemente,
"modificada", mediante otra norma que tenga idéntica naturaleza.
Terminación de los tratados. Irretroactividad:
El hecho de que un tratado termine, o que una de las partes en el tratado no se encuentre ya obligada por él, significa que
éste ha dejado de estar en vigor, o que ha dejado de estar en vigor para dicha parte.
El art. 70, l.b), consagra la irretroactividad de la terminación del tratado. Este deja de producir efectos jurídicos a partir del
momento en que se le pone fin, pero tal hecho no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes
creada por la ejecución del tratado antes de su terminación.
Los tratados pueden terminar en virtud de la voluntad de las partes o en razón de la aplicación de ciertas normas del derecho
internacional general.
i) Terminación del tratado por voluntad de las partes: Un tratado terminará en la fecha o en el momento en que sus
propias disposiciones lo establecen [art. 54, a].
Distinta es la situación que se plantea con relación al derecho de una de las partes de declarar que el tratado deja para ella
de estar en vigor. El equilibrio de las relaciones emergentes de un tratado y la igualdad jurídica de las partes indican que un
Estado no puede unilateralmente ponerle fin. Sólo podrá ejercerse el derecho de denuncia o retiro si el tratado mismo lo
prevé; si la parte que intenta ejercerlo puede acreditar que consta de algún modo que fue la intención de las partes admitir
tal posibilidad; o, si de la naturaleza del tratado puede inferirse el derecho de denuncia o retiro (art. 56)
Un tratado puede terminar, también, si todas las partes, luego de consultar a los demás Estados contratantes, dan su
consentimiento para que ello ocurra [art. 54, b]. No es necesario que el consentimiento se dé en otro tratado.
Un tratado puede terminar porque todas las partes en él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia siempre
que se desprenda del tratado posterior, o conste de otro modo, que tal ha sido la intención de las partes; o, las disposiciones
del tratado posterior sean hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no puedan
aplicarse simultáneamente (art. 59). El principio según el cual la ley posterior deroga la ley anterior" indica la primacía del
segundo tratado sobre el primero.
153
El art. 55 de la Convención establece que en el caso de un tratado multilateral en que el número de partes llegue a ser
inferior al necesario para su entrada en vigor, éste no terminará por ese solo hecho, salvo que el tratado disponga otra
cosa.
De acuerdo a las disposiciones de la Convención —arts. 57 y 59— las normas sobre terminación de los tratados por voluntad
de las partes son aplicables, mutatis mutandi, a los casos de suspensión de la aplicación por voluntad de las partes. Esto se
explica porque la consecuencia inmediata de la suspensión es la de impedir- que el tratado produzca efectos jurídicos,
limitada, en este supuesto, a un tiempo determinado. La norma del art. 58 autoriza a que dos o más partes en un tratado
multilateral puedan celebrar un acuerdo ínter se con el objeto de suspender la aplicación de disposiciones del tratado
temporalmente y sólo en sus relaciones mutuas si la posibilidad de tal suspensión está prevista en el tratado o, en caso de
silencio del tratado, si con el acuerdo posterior no se afecta el disfrute de los derechos que a las demás partes corresponden
en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones y la suspensión no es incompatible con el objeto y el fin del
primer tratado.
ii) Terminación del tratado en razón de la aplicación de ciertas normas del derecho internacional general:
El art. 60, 1. autoriza a una de las partes en un tratado bilateral, ante una violación grave del tratado cometida por la otra,
a alegarla como causal de terminación o de suspensión de su aplicación total o parcialmente. Corresponde, entonces, a la
parte perjudicada elegir entre solicitar la ejecución del tratado o invocar la violación como causa de extinción.
Esta norma se funda en el principio del equilibrio de las prestaciones contenidas en un tratado. El derecho de invocar la
violación como motivo de terminación existe sin perjuicio del derecho que podría tener la parte perjudicada de presentar
una reclamación para obtener reparación sobre la base de la responsabilidad internacional de la otra parte
(art. 73).
En el caso de una violación grave de un tratado multilateral, establece el art. 60, 2. que las demás partes, por acuerdo
unánime, podrán tanto suspender su aplicación como darlo por terminado sea en las relaciones entre ellas y el Estado autor
de la violación o entre todas las partes. La parte que haya resultado especialmente perjudicada por la violación podrá
alegarla como causa para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente en las relaciones entre ella y el Estado
autor de la violación.
Finalmente, cualquier otra parte podrá alegar la violación como causa para suspender la aplicación del tratado total o
parcialmente con respecto a sí misma si el tratado es de tal índole que una violación grave de sus disposiciones por una
parte modifica radicalmente la situación de cada parte con respecto a la ejecución ulterior de sus obligaciones en virtud del
tratado. El inc. 3 del artículo define los hechos que constituirán violación grave de un tratado. Establece que tal será un
rechazo del tratado no admitido por la Convención de Viena o la violación de una disposición esencial para la realización
del objeto o del fin del tratado.
La conferencia acogió en el art. 60, 5. el criterio doctrinario según el cual ciertas categorías de tratados no deben terminar
por el hecho de su violación. Se trata de aquéllos que tienen por objeto la protección de los heridos, de los enfermos y de
los prisioneros en caso de lucha armada y, en general, todas las convenciones relativas a la protección de la persona
humana.
El art. 61 autoriza a una parte a alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por terminado o
retirarse de él si esa imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para el
cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal, podrá -alegarse únicamente como causa para suspender la
aplicación del tratado.
El caso del art. 62 es el de la llamada cláusula rebus sic stantibus que, para parte de la doctrina, sería una disposición
implícita en toda convención—una condición resolutoria tácita— en virtud de la cual podría abrogársela unilateralmente
cuando las circunstancias existentes a la época de su conclusión sufriesen modificaciones notables. Se trataría, entonces,
de descubrir la voluntad común de las partes a la época de la conclusión del tratado para determinar si cabe o no considerar
que el acuerdo ha terminado. Para otros autores, en cambio, sería una expresión del "estado de necesidad sobreviniente"
por un hecho imprevisible a la época de la conclusión, que pondría en peligro la existencia de la parte que la invoca y que
en razón del derecho de conservación le permitiría poner fin unilateralmente al tratado.
154
El fundamento de la disposición contenida en la Convención es el de permitir la terminación del tratado unilateralmente
sólo en ciertos supuestos excepcionales por razones de equidad y de justicia compatibilizando, mediante una norma
objetiva, el interés de las partes con la regla pacta sunt servanda. Es así que sólo es posible alegar como causa para dar
por terminado un tratado, un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el
momento de la celebración si:
a) la existencia de esas circunstancias constituyen una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el
tratado, y
b) si ese cambio tiene por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en
virtud del tratado.
El art. 62, 2.b), recoge un principio general de derecho al establecer que si el cambio fundamental de las circunstancias resulta
de una violación al tratado o a una obligación del derecho internacional general, la parte que cometió tal violación no podrá
alegarlo como causal para dar por terminado el tratado.
Nunca podrá invocarse un cambio fundamental en las circunstancias como causal para dar por terminado un tratado o
retirarse de él si se trata de un tratado que establece una frontera (art. 62, 2.a).
Finalmente, un tratado terminará y será nulo si luego de su conclusión surge una nueva norma imperativa de derecho
internacional general a la que éste se oponga (art. 64). En este supuesto, el objeto del tratado se convertirá en un ilícito
internacional en razón de ser contrario al orden público internacional.
Consecuencias de la nulidad: La Convención establece que es nulo un tratado cuya nulidad quede determinada en virtud
de ella y que las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica. Empero, si a pesar de la nulidad se han ejecutado
actos basados en el tratado nulo, se hace menester distinguir la situación que se .presenta con relación a los actos cumplidos
en virtud del tratado con antelación a la determinación de la nulidad y la que se plantea con relación a los actos posteriores
a tal momento:
1) Actos anteriores: En los casos en que la nulidad se declare por error, violación del derecho interno o exceso de poder
del representante del Estado, cualquiera de las partes en el tratado podrá exigir de la otra u otras partes que, en la medida
de lo posible, vuelva las cosas al estado anterior, restableciendo la situación que habría existido si no se hubieran ejecutado
tales actos. Sin embargo, los actos ejecutados de buena fe antes de que se haya alegado la nulidad no resultarán ilícitos por
el solo hecho de la nulidad del tratado.
En, los casos en que la nulidad se declare por dolo o corrupción o cuando el tratado carezca de efectos jurídicos por la
coacción ejercida sobre el representante del Estado o sobre el Estado mismo, aun los actos ejecutados presumiblemente
de buena fe por la parte a quien le sea imputable el dolo, el acto de corrupción o la coacción, serán considerados como
ilícitos. Este Estado no tendrá derecho a exigir de la otra, o de las otras partes, que vuelva las cosas al estado anterior a la
ejecución de los actos que se realizaron en virtud del tratado.
Finalmente, si el tratado es nulo por ser contrario a una norma imperativa de derecho internacional general, las partes
deben en lo posible eliminar las consecuencias de todo acto que se haya ejecutado basándose en una disposición que esté
en oposición con la norma imperativa y ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa anterior a la celebración del
tratado. Si, en cambio, tal norma aparece con posterioridad a la celebración del tratado y por tal hecho éste se convierte
en nulo y termina, la terminación del tratado no afectará ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes
creados por la ejecución del tratado antes de su terminación; sin embargo, esos derechos, obligaciones o situaciones
podrán en adelante mantenerse únicamente en la medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo en oposición con
la nueva norma imperativa de derecho internacional general.
2) Actos posteriores: Como principio, las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica. A partir del
momento en que se determine la nulidad de las disposiciones de un tratado, éstas ya no constituirán para las partes fuente
de derechos y obligaciones.
Consecuencias de la terminación o suspensión: En este caso la Convención sólo da normas de carácter residual para el
supuesto en que las disposiciones del tratado que termina, o se suspende, no contemplen tal situación o que las partes no
convengan algo al respecto.
155
Ante el silencio del tratado y la no existencia de convenio de las partes, la Convención establece que la terminación del
tratado, o la suspensión de su aplicación, eximirá a las partes de la obligación de seguir cumpliéndolo; sin perjuicio del deber
que les incumbe de continuar acatando las obligaciones enunciadas en él a las que estén sometidas en virtud del derecho
internacional independientemente del tratado que termina o se suspende.
En lo que concierne a los derechos, obligaciones o situaciones jurídicas de los Estados parte creados por la ejecución del
tratado antes de su terminación o suspensión, éstos seguirán siendo válidos. Cabe destacar que esta disposición se refiere a
las partes y no contempla el problema que se pueda plantear con motivo de "derechos adquiridos" por los particulares.
Al igual de lo que ocurre en el caso de un tratado nulo, en este supuesto la Convención tampoco prejuzga sobre la
responsabilidad internacional de los Estados parte en el tratado, o sobre cuestiones referidas a la reparación, que se pudiesen
originar en actos que motivaron la terminación del tratado; tales como su violación por una de las partes.
Unidad 11
1. Medios de solución pacífica de las controversias internacionales
a. Conceptos generales.
Bajo este título corresponde analizar los distintos métodos de solución pacífica de controversias
elaborados y reglamentados por el Derecho Internacional.
b. Medios diplomáticos.
i. Negociación directa.
Es el método más espontáneo. Consiste en el contacto directo entre los dos Estados en controversia con
el fin de intentar buscar un arreglo a la misma. Este es un procedimiento inicial que permite constatar la
existencia de una dispuesta y explorar las primeras posibilidades de solución de la misma. Se llevan a cabo
a través de los representantes diplomáticos de un Estado ante otro Estado, con el cual existe o se ha
planteado una dificultad.
El método de consulta es bilateral, es una utilización del procedimiento elemental de la negociación.
ii. Buenos oficios y mediación.
¿Cuál es elemento común que tienen entre sí los buenos oficios y la mediación? En ambos procedimientos
interviene un tercer Estado o un grupo, entre los Estados en controversia; pero no intervienen esos
terceros Estados para decidir la disputa, sino que su intervención consiste en aproximar a las partes de
modo que ellas mismas decidan la dispuesta. Esta es su característica fundamental: el tercero no
interviene para resolver la controversia, intervienen para poner en contacto, para aproximar a las partes.
Hay una diferencia un poco sutil. En los buenos oficios, el Estado tercero o los Estados terceros se limitan
a aproximar a las partes. El objeto de los buenos oficios es la reanudación de negociaciones y, una vez
obtenida la reanudación de negociaciones entre las partes, los buenos oficios cesan, pierden su razón de
ser. En cambio, en la mediación el mediador no se limita a obtener la reanudación de la negociación, sino
que además participa por sí misma en la negociación, está presente en la discusión entre las partes,
sugiere fórmulas de entendimiento.
Esta distinción suele borrarse en la práctica. El Estado que ejerce buenos oficios y pone en contacto a las
partes se siente llamado a intervenir en la negociación. La diferencia tiene importancia práctica y se puso
de relieve en un problema que se planteó con Indonesia en las relaciones entre Holanda y la República de
Indonesia, cuando el Consejo de Seguridad, en e l año 1947, a iniciativa de los Estados Unidos, nombró un
Comité o una Comisión de Buenos Oficios.
Se planteó la cuestión siguiente: ¿este Comité de buenos oficios podía formular sugestiones a las partes
acerca del modo de llegar a un acuerdo en la controversia? La mayoría de la Comisión, teniendo en cuenta
el concepto limitado de esta expresión “buenos oficios” en el Derecho Internacional, sostuvo que la
Comisión no tenía competencia para formular sugestiones a los Estados en conflicto, a menos que los dos
Estados en conflicto solicitaran esas sugestiones.
1. La Convención de La Haya.
156
La Convención de La Haya de 1907 se pronunció para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales.
En esa Convención, el artículo segundo legisla sobre los buenos oficios y la mediación. Por regla general,
no se da carácter preceptivo a los buenos oficios y la mediación, casi siempre quedan librados a la
discrecionalidad de las partes en controversia.
No se le da carácter preceptivo, porque se establece que este recurso se empleará “en cuanto lo
permitan las circunstancias”.
La característica fundamental de los buenos oficios y de la mediación es que son ejercidos por
Estados. Son procedimientos de solución pacífica cuya eficacia descansa en el prestigio internacional de
los Estados que los ejercen.
Generalmente, los estados que ofrecen sus servicios son las grandes potencias. Cabe señalar como
ejemplo la fracasada mediación del Secretario de Estado Haig, de los Estados Unidos, en el asunto
Malvinas.
La Convención de La Haya define y caracteriza la función del mediador. “El papel del mediador –dice el
artículo cuarto- consistirá en conciliar las pretensiones opuestas, y en calamar los resentimientos que
puedan producirse entre los Estados que se hallen en conflicto”.
¿Cuándo cesa la función del mediador? “La función del mediador cesará desde el momento que se
compruebe que los medios de conciliación propuestos por él no son aceptados”. Quiere decir que cesa,
ya por el éxito, o ya por el fracaso.
El art. 6º establece que “los buenos oficios y la mediación tendrán exclusivamente el carácter de
consejo, y no tendrán nunca fuerza obligatoria”.
En la Convención de La Haya se estipuló especialmente que la mediación y los buenos oficios no surtirán
el efecto de paralizar las medidas militares, salvo convenio en contrario.
iii. La conciliación.
La conciliación consiste en que un tercero interviene entre los Estados en controversia y trata de
componer sus dificultades sobre la base de concesiones reciprocas.
La diferencia entre la mediación y al conciliación radica en el órgano que la ejerce. La mediación es
ejercida por un Estado o por un representante de un Estado sometido por lo tanto a las instrucciones de
éste. En cambio, al conciliación es ejercida por un órgano integrado por personas, que no dependen ni
están bajo instrucciones de ningún Estado y que actúan con entera independencia.
En la conciliación, el factor esencial es la independencia del conciliador, en la mediación, el factor esencial
es el prestigio político del mediador.
Además, la conciliación, a diferencia de la mediación, con mucha frecuencia ha sido objeto del
compromiso de recurrir obligatoriamente a ella. En este sentido tiene una gran importancia el “acta
general para el arreglo pacífico de controversias internacionales” firmado en Ginebra en 1928. Con
respecto a la conciliación hay tres puntos capitales a considerar. En primer lugar, el alcance del
compromiso o del Tratado que establece la conciliación, la clase de disputa abarcada pro ese Tratado
como objeto de conciliación. En segundo lugar, el órgano encargado de la conciliación, y, en tercer
lugar, los efectos de la conciliación.
En lo que respecta al alcance, el acta establece “la obligación entre los Estados a recurrir a la conciliación
con respecto a disputas de toda clase que no haya sido posible solucionar por medios diplomáticos”.
En cuanto a los órganos de la conciliación la característica de ellos es que es ejercida por un individuo o un
grupo, actuando en forma particular, con independencia respecto de su Estado.
Hay dos clases de comisiones de conciliación: la Comisión Permanente restablecida y la Comisión Adhoc,
El desiderátum en esta materia es que exista una Comisión de Conciliación. Esto tiene grandes ventajas.
En primer lugar, acuerda la posibilidad de la citación unilateral.
Sin embargo, el establecimiento de comisiones permanentes de conciliación es difícil, porque sería
imposible crear comisiones permanentes entre todos los Estados. La imposibilidad viene de la mano de los
157
fallecimientos que se van produciendo entre os miembros. De ahí que sea necesario prever
procedimientos para la creación ad-hoc o especial de esas Comisiones.
Este procedimiento para la creación de comisiones ad-hoc está contemplado en el protocolo de
Ginebra: “Las comisiones están compuestas por cinco miembros: cada parte nombra un miembro elegido
dentro de sus nacionales; los otros tres serán nombrados de acuerdo con las partes, entre os nacionales
de terceros Estados. Los tres deben ser de nacionalidades diferentes. Si no se ponen de acuerdo se confía
el nombramiento de estos terceros a otra potencia elegida por acuerdo entre las partes, o al presidente
de la Liga de las Naciones” –actualmente el Presidente del Consejo de Seguridad– “si tampoco hay
acuerdo, cada parte somete un número de candidatos y se designa por sorteo”.
Después que el caso se ha examinado, informa a las partes de los términos del arreglo que le parezcan
conveniente y fijará el período dentro del cual deben adoptar sus decisiones. Es decir, la Comisión de
Conciliación, al final de su existencia, someterá a las partes un informe que no tiene carácter obligatorio.
“Al terminar el procedimiento, la Comisión declarará si las partes han llegado a un acuerdo o si ha sido
imposible verificar un acuerdo”. Este es siempre el efecto de la conciliación: su informe no se impone con
obligatoriedad a las partes.
iv. La investigación.
La investigación es un procedimiento que surgió en las Convenciones para el arreglo pacífico, celebradas
en La Haya en 1899 y en 1907.
El alcance de este procedimiento es que se aplica a “los litigios de carácter internacional que no afecten ni
el honor ni los intereses esenciales y que provengan de una divergencia de apreciación sobre cuestiones
de hecho”.
La característica de la investigación es la de ser un procedimiento solamente aplicable y útil cuando la
disputa proviene de diferencias de apreciación de los hechos.
En segundo lugar, no tiene fuerza obligatoria, sino tiene uso meramente facultativo.
El fundamento en el cual descansa este método es que cuando hay divergencias en la apreciación de
hechos se confía el examen detallado y minucioso de esos hechos a personas desinteresadas, imparciales
y expertas en los problemas.
La Comisión encargada de llevar a cabo la investigación en esta Convención de La Haya, son Cuerpos
adhoc o especiales.
El art. 25 de la Convención de la Haya de 1907 dice: “el informe de la Comisión, limitado a establecer los
hechos, no tendrá en manera alguna el carácter de sentencia arbitra; dejará a las partes entera libertad
para dar el curso que quieran a esa comprobación”.
El ejemplo más conocido fue un incidente que se llama el incidente del Dogger Bank, que se planteó entre
Gran Bretaña y Rusia.
Durante la guerra ruso-japonesa, unos barcos de guerra rusos bombardearon a unos barcos de pesca
ingleses creyendo que se trataba de submarinos japoneses, provocando una gran conmoción en Gran
Bretaña- Por mediación de Francia se deicidio nombrar una Comisión, compuesta por almirante de
distintos países. Esa comisión estudio los hechos y llegó a la conclusión de que era perfectamente posible,
en la hora y en el día en que ocurrieron, discriminar perfectamente que se trataba de barcos de pesca
británicos y no de barco enemigos, llegando por mayoría, a esa conclusión de los hechos. Esto motivo que,
como resultado de ese informe, se clausurara el incidente mediante el pago de una indemnización por
parte de Rusia a Gran Bretaña.
Hoy, la investigación se ha impuesto como método auxiliar para la solución pacífica de controversias. Es
aplicada, principalmente a través de los órganos de las Naciones Unidas. El artículo 34 de la Carta, se
refiere, precisamente a este procedimiento de la investigación.
c. Las disposiciones de la Carta de la Organización de los Estados Americanos.
158
i. Régimen de la Carta de 1948.
Ya desde el texto originario se establecieron varias normas específicas para esta cuestión. Entre los
“propósitos esenciales” de la Organización se halla el de “prevenir las posibles causas de dificultades y
asegurar la solución pacífica de las controversias que surjan entre los Estados Miembros” (art. 2º b) y
entre sus “principios” el de que “las controversias deben ser resueltas por medio de procedimientos
pacíficos”. (art. 3º).
En el Capítulo V (“Solución pacífica de las controversias”) se establecen varias reglas al respecto.
La regla general expresa que “Todas las controversias internacionales que surjan entre los Estados
Americanos serán sometidas a los procedimientos pacíficos señalados en esa Carta, antes de ser llevadas
al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas” (Art. 23).
esas disposiciones, no obstante, deben compatibilizarse con las correlativas de la Carta de las Naciones
Unidas.
De acuerdo a dicha Carta (Artículo 33 párrafo 1), el “recurso a los organismos o acuerdos regionales”
constituye uno de los medios pacíficos mediante el cual “las partes en una controversia cuya
continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento y la seguridad internacionales,
tratarán de buscarla solución, ante todo […]”.
Por su lado, los acuerdos regionales están facultades para “entender en los asuntos relativos al
mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales”.
Finalmente, establece el artículo 52 establece que los Miembros de las Naciones Unidas “harán todos
los esfuerzos posibles para lograr el arreglo específico de las controversias de carácter local”. Si
comparamos entonces los textos de ambas normas encontramos que de aquellas surge una obligación
más fuerte y directa de recurrir a los arreglos regionales para resolver las controversias. Sin embargo se
debe tener en cuenta el principio de prevalencia de las obligaciones impuestas por la Carta de las
Naciones Unidas frente a las dispuestas por cualquier otro acuerdo (Artículo 103 de dicha Carta).
Debe entenderse en definitiva que los mecanismos de solución pacífica de controversias establecidos en
los distintos instrumentos del Sistema Interamericano, constituyen una necesaria instancia previa a la de
las Naciones Unidas, sin perjuicio de lo cual cuando una de las partes en una controversia entienda que ya
se han agotado “los esfuerzos posibles” de los mecanismo regionales, pueda recurrir en cualquier
momento por ante los órganos competentes de las Naciones Unidas”.
A continuación se enumeran en la Carta de la O.E.A. los procedimientos pacíficos: la negociación directa,
los buenos oficios, la mediación, la investigación y conciliación, el procedimiento judicial, el arbitraje y los
que especialmente acuerden, en cualquier momento, las partes. (Artículo 24). Por último s acuerda que
un tratado especial establecerá los medios adecuados para resolver las controversias y determinará los
procedimientos pertinentes a cada uno de esos medios de forma de no dejar que ninguna controversia
entre los Estados Americanos puede quedar sin solución definitiva dentro de un plazo razonable (Artículo
26).
ii. Comisión Interamericana de Paz.
En la Segunda Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de La Habana de 1940 se
encomendó al Consejo Directivo de la Unión Panamericana la creación de una comisión que se encargaría
de “velar permanentemente porque los Estados entre los cuales existe o surja algún conflicto, lo
soluciones a la mayor brevedad posible”.
Esa Comisión fue constituida en 1940 con cinco miembros, pero comenzó a funcionar en 1948.Su nombre
fue cambiado a “Comisión Interamericana de Paz2. Estaba habilitada para actuar a requerimiento de
cualquier Estado Americano, cuando las negociaciones directas se hayan agotado, o cuando no esté en
trámite alguno de los otros procedimientos diplomáticos usuales o de solución pacífica o cuando
circunstancias de hecho hagan imposible cualquier negociación.
La Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de Santiago en 1959 amplió las
competencias de la Comisión encomendándole el estudio de cuestiones relacionadas con los medios para
evitar actividades procedente del exterior, encaminadas a derrocar gobiernos constituidos; las relación
159
entre las violaciones de los DD.HH. o la falta de ejercicio de la democracia representativa y las tensiones
políticas que afecten la paz continental.
La Comisión actuó activa y exitosamente en numerosos casos suscitados entre Estados americanos. iii.
La Carta reformada por el Protocolo de Buenos Aires de 1967.
Esta reforma trajo dos innovaciones: se le confiere al Consejo Permanente atribuciones precisas en la
materia y se crea la “Comisión Interamericana de Soluciones Pacíficas”, para que como órgano subsidiario
del Consejo lo asista en el ejercicio de esas nuevas facultades.
Hay una nueva concesión de funciones políticas al Consejo Permanente, pues se le atribuye la tarea
preventiva de que “velará por el mantenimiento de las relaciones de amistad entre los Estados
miembros y con tal fin también la de asistencia por la que “les ayudará de una manera efectiva en la
solución pacífica de sus controversias”. No se le confieren, por tanto, facultades resolutivas. Para
auxiliar al Consejo Permanente ene l ejercicio de tales facultades, se crea la C.I.S.P (Comisión
Interamericana de Soluciones Pacíficas) como órgano subsidiario.
Esta reforma posee ciertas características que limitan en definitiva casi hasta la inoperancia. Así, en última
instancia se requiere para su funcionamiento el acuerdo de las partes; la Comisión de un cierto rigor
formal, resulta un órgano subsidiario; el Consejo, órgano preponderante, por su composición no parece la
entidad idea para intervenir en estos casos.
El tratamiento del conflicto entre Costa Rica y Nicaragua de 1977 y 1979 constituye la aplicación por
primera y única vez de las facultades que en materia de solución pacífica de controversias fueron
atribuidas por la Carta de la O.E.A. reformada en 1967.
Costa Rica pidió la convocatoria de una sesión extraordinaria del Consejo Permanente a fin de plantear la
situación de su frontera con Nicaragua. Sobre la base de esta petición, el Consejo Permanente fijó su
acción pacificadora en relación con el conflicto, y para cumplir sus funciones de buenos oficios designó
comisiones ad-hoc de observadores.
Puede considerarse que la labor del Consejo en este conflicto fue relativamente exitosa y la apertura de su
experiencia en materia pacificadora.
iv. La Carta reformada por el Protocolo de Cartagena de Indias de 1985.
Reformula la obligación genérica establecida en el artículo 23 y reforma las facultades del Consejo
Permanente en esta materia.
1. Reformulación de la norma del artículo 23.
Se procedió a dar una nueva redacción al artículo 23 de la Carta de la O.E.A.: “Las controversias
internacionales entre los Estados Miembros deben ser sometidas a los procedimientos de solución
pacífica señalados en esta Carta. Esta disposición n o se interpretará en el sentido de menoscabar los
derechos y obligaciones de los Estados miembros de acuerdo con los artículos 34 y 35 de la Carta de las
Naciones Unidas”.
Ahora el texto recoge explícitamente la debida interpretación que correspondía a dar a su anterior
redacción, lo que excluye a su vez las posiciones extremas que sostenían de un lado la prioridad
absoluta del sistema regional, y del otro la preeminencia total del sistema universal por sobre aquél. Es
decir entonces que la instancia previa regional debe darse, en todo caso, y de no resultar apropiada para
solucionar al conflicto, a la instancia podrá pasar a los órganos competentes de Naciones Unidas.
2. Reformas de las facultades del Consejo Permanente.
Quedan sin modificar las competencias generales del Consejo, las mayorías para tomar decisión y la
normativa jurídica a observarse.
En las restantes disposiciones en esencia se modifican las formas de acción de las partes y las
atribuciones del Consejo, se simplifican los procedimientos y se elimina la Comisión Interamericana de
Soluciones Pacíficas, sustituyéndola por comisiones ad-hoc.
En el nuevo régimen, cualquier parte en una controversia, en la que no se encuentra en trámite ninguno
de los procedimientos pacíficos previstos en la Carta, puede recurrir al Consejo Permanente, para
160
obtener sus buenos oficios, quien asistirá a las Partes y recomendará los procedimientos de arreglo que
considere adecuados. (Art. 84).
Ahora nos e hace necesario el consentimiento de todas las partes involucradas, sino que basta la mera
petición de una parte para que se vea abierta la acción del Consejo Permanente.
La existencia de un órgano preestablecido carecía de la espontaneidad de la integración adecuada para
cada caso específico. Es por esto que se las revocó.
v. El Tratado Americano de Soluciones Pacífica, Pacto de Bogotá.
La proliferación de instrumentos con disímiles vigencias y fallos de coordinación entre sí, llevó a la
convicción de que era necesario alcanzar un convenio único, coherente y sistemático.
Es por ello que en 1948 se firmó el Pacto de Bogotá. Entre los veintiún países signatarios del convenio,
ocho lo ratificaron sin reservas (Brasil, Costa Rica, Haití, Honduras, México, Panamá, República
Dominicana y Uruguay), seis lo ratificaron con reservas
(Bolivia, Chile, Ecuador, Nicaragua, Paraguay y Perú), cinco no lo han ratificado
(Argentina, Cuba, Estados Unidos, Guatemala y Venezuela) y uno lo denunció (El Salvador).
1. Obligación de resolver las controversias por medios pacíficos.
a. Principios generales.
Ante todo, los Estados se comprometen en materia de controversias internacionales a la doble
obligación que el problema encierra: abstenerse de la amenaza o del uso de la fuerza o de cualquier
otro medio de coacción para el arreglo de sus controversias, y por otro recurrir en todo tiempo a los
procedimientos pacíficos (Artículo 1).
En este sentido entonces “Las Altas Partes Contratantes reconocen la obligación de resolver las
controversias internacionales por los procedimientos pacíficos regionales ante se llevarlas al Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas”.
“En consecuencia, en caso de que entre dos o más Estados signatarios se suscite una controversia
que, en opinión de las partes, no pueda ser resuelta por negociaciones directas, las partes se
comprometen a hacer uso de los procedimientos establecidos en este Tratado en la forma y
condiciones previstas en los artículos siguientes, o bien de los procedimientos especiales que, a su
juicio, les permiten llegar a una solución” (Artículo 2).
Esta norma en su inciso primero es poco feliz en su redacción, ya que impone a las partes la obligación
de “resolver” la controversia antes de recurrir al Consejo de Seguridad, y por tanto, si se la debe
resolver previamente, no habrá ya nunca instancia ante dicho órgano para las partes en el Pacto.
No obstante, debe entenderse esta norma en el mismo sentido que s ele ha dado a normas similares
del Sistema Interamericano.
El inciso segundo del artículo II plantea por su parte la obligación de los Estados, de recurrir a los
procedimientos establecidos en el Pacto o a otros especiales que ellos determinen.
b. Libertad de elección de procedimientos.
Existe total autonomía de las Partes para elegir los medios pacíficos establecidos en e l Tratado, sin que
exista prelación entre ellos ni necesidad de seguirlos a todos.
c. Agotamiento de los medios.
Mientras existe litispendencia, no podrá incoarse otro antes de haberse agotado aquél (Artículo 4).
d. Excepciones a la obligación de sometimiento a procedimientos pacíficos.
Se establecen cuatro excepciones al principio general, a saber, los casos de jurisdicción doméstica,
cosa juzgada, agotamiento de la jurisdicción interna y derecho de legítima defensa. i. Jurisdicción
interna.
Los procedimientos no pueden aplicarse a “las materias que por su esencia son de la jurisdicción
interna del Estado”.
Ha sido común en los tratados para la solución pacífica de controversias la exclusión de los asuntos
de jurisdicción doméstica.
161
La jurisdicción interna, doméstica o reservada de los Estados, constituye la materia son alcanzadas
por el Derecho Internacional, y respecto de las cuales por lo tanto los Estados tienen total dominio
hallándose libre de obligaciones externas.
Tradicionalmente se reputan dentro de la jurisdicción doméstica los aspectos fundamentales de la
vida de la comunidad estatal, con la forma de gobierno de los Estados y su sistema política, la
organización de las funciones estatales, su política social, económica, comercial, etc.
ii. Cosa juzgada.
Los procedimientos tampoco podrán aplicarse “a los asuntos ya resueltos por arreglo de las partes,
o por laudo arbitral, o por sentencia de un tribunal internacional, o que se hallen regidos por
acuerdo o tratados en vigencia en la fecha de la celebración del presente Pacto”. (Artículo 6).
iii. Agotamiento de la jurisdicción interna.
Las Partes se obligan asimismo a no intentar reclamaciones diplomáticas para proteger a sus
nacionales ni a iniciar al efecto una controversia ante la jurisdicción internacional, cuando dichos
nacionales hayan tenido expeditos los medios para acudir a los tribunales domésticos competentes
del Estado respectivo. (Artículo 7º).
Es decir, si un asunto que ataña e un nacional de un Estado, ha sido analizado y resuelto en toro
Estado, en debida forma por ante sus tribunales son puede ser ya sometido a los procedimientos del
Pacto.
iv. Derecho de legítima defensa.
“El recurso a los medios pacíficos de solución de las controversias o la recomendación de su
empleo, no podrán ser motivo, en caso de ataque armado, para retardad el ejercicio del derecho
de legítima defensa individual o colectiva”. (Art. 8)
Un Estado Americano que fuera atacado por otro Estado americano, está amparado antes que nada
en su “derecho inmanente de legítima defensa” y en principio no obligado a someter sus
controversias a los arreglos pacíficos del Pacto.
2. Procedimiento de buenos oficios y de mediación (Capítulo Segundo).
Se regulan aquí dos procedimientos diversos, a saber, los buenos oficios y la mediación.
El procedimiento de los buenos oficios consisten en la gestión de uno o más Gobiernos Americanos o
ciudadanos eminentes de Estados americanos, ajenos al litigio, para aproximar a las partes,
proporcionándoles las posibilidad de que encuentren directamente una solución adecuada. (Artículo 9).
Una vez logrado este acercamiento queda terminada esta gestión.
La mediación consiste en someter la controversia al mismo tipo de gobierno o ciudadanos antes
referidos, elegidos de común acuerdo por las partes. (Artículo 11).
Las funciones de mediación consisten en asistir a las partes en el arreglo de las controversias de la
manera más sencilla y directa, evitando formalidades y procurando hallar una solución aceptable
(Artículo 12).
Si las partes no se ponen de acuerdo en la designación del mediador en el plazo de dos meses, o iniciada
la mediación son se alcanza una solución dentro de los cinco meses, se debe recurrir a cualquier de los
otros procedimientos. (Art. 13).
3. Procedimiento de investigación y conciliación (Capítulo Tercero).
Consiste en someter la controversia a una comisión de investigación y conciliación (Artículo 15). La
Comisión de Investigación y Conciliación, en principio de cinco miembros, puede ser designada por
acuerdo de las partes para cualquier controversia que pueda tener lugar entre lelas (Artículo 17). La
parte que promueve el procedimiento puede pedir al Consejo Permanente que convoque a la
Comisión, quedando suspendida de inmediato a la controversia, pudiendo también el Consejo, a
petición de parte, hacer recomendaciones en este sentido (Art. 16).
La función de la Comisión es “esclarecer los puntos controvertidos procurando llevar a las partes a un
acuerdo en condiciones recíprocamente aceptables”. La Comisión puede promover las investigaciones
162
que estime necesarias sobre los hechos de la controversia y las partes están obligadas a facilitar esa
labor. (Artículo 12 y 13).
La Comisión debe concluir sus trabajos dentro del plazo de seis meses de constituida, prorrogable por
acuerdo de partes (Art. 25)
Los informes y conclusiones de la Comisión no son obligatorios para las partes, y sólo revisten carácter
de recomendaciones sometidas a la consideración de aquéllas para facilitar el arreglo amistoso de la
controversia (Art. 28).
4. Procedimiento judicial. (Capítulo Cuarto):
Se establece aquí el procedimiento judicial referido a la Corte Internacional de Justicia, y descartándose
tradicionales ideas de una Comisión o Corte Interamericana de Justicia.
Se establece que “De conformidad con el inciso segundo del artículo 36 del Estatuto de la CIJ, las Altas
Partes contratantes declaran que reconocen respecto a cualquier otro Estado Americano como
obligatoria ipso facto, sin necesidad de ningún convenio especial mientras esté vigente el Tratado, la
jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que surjan entre ellas y que versen
sobre: a)la interpretación de un tratado; b) cualquier cuestión de D.I.; c) la existencia de todo hecho,
que si fuere establecido, constituiría la violación de una obligación internacional; d) la naturaleza o
extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional”
(Art. 31).
El artículo 31 en análisis tiene pues el efecto jurídico de transformar en una relación contractual entre
los Estados Americanos Partes del Tratado, la flexible relación que surge de las declaraciones
unilaterales de acuerdo al art. 36, párrafo segundo del Estatuto.
Frente a un conflicto que ha sido planteado por ante la Corte, ésta puede asumir tres posiciones: a)
Declárase competente para conocer la controversia y entrar a su consideración.
b) Declararse incompetente por cualquiera de los casos señalados en los artículos 5, 6, y 7 del Tratado,
declarándose terminada la controversia (Art. 34).
c) Declararse incompetente para conocer y decidir la controversia por cualquier otro motivo que los
ya enumerados y en este caso las Partes deben someter el caso al arbitraje de conformidad con las
disposiciones respectivas del Pacto. (Art. 35).
La Corte puede tener jurisdicción en todas las cuestiones, cualquiera sea su naturaleza, dependiendo de
las situaciones. Para las cuestiones jurídicas su jurisdicción es obligatoria ipso facto (Artículo 31). Cabe
consignar que si las partes lo convienen la Corte puede fallar el conflicto ex aequa et bono, es decir,
conforme a la equidad (Artículo 37).
La propia Corte califica a una disputa como de carácter jurídica a aquella “capaz de ser resuelta por la
aplicación de principios y reglas del derecho internacional” más allá de toda cuestión política que la
provoque o sustente.
5. Procedimiento de arbitraje (Capítulo Quinto).
Las Partes tienen la facultad de someter al arbitraje de común acuerdo, las diferencias de cualquier
naturaleza, sean o no jurídicas, que hayan surgido o surgieren entre ellas (Art. 38). Se estatuye por
tanto en esta norma, el arbitraje facultativo.
El arbitraje es obligatorio cuando la Corte se declare incompetente por cualquier otro motivo que los
establecidos en los artículos 5, 6 y 7 del Tratado. (Art. 35).
En cuanto a la constitución del tribunal arbitral en sí, las partes pueden de común acuerdo constituirlo
en la forma que consideren más conveniente y aún elegir un único arbitro (Art. 41).
A falta de acuerdo al respecto, el Pacto fija la forma de constitución del tribunal de cinco miembros,
designados y propuestos combinadamente por las Partes y el Consejo Permanente de la O.E.A.,
fijándose plazos para ello (Art. 40).
Cuando más de dos Estados estén implicados en la misma controversia, los que defiendan iguales
intereses serán considerados como una sola parte y si fueran opuestos tendrán derecho a aumentar el
número de árbitros para alcanzar todas las partes igual representación (Art. 42).
163
Las partes deben celebrar el compromiso para definir la materia objeto de la controversia, sede del
Tribunal, procedimiento, plazo de pronunciamiento y demás condiciones, y en su defecto el
compromiso es formulado con carácter obligatorio por la Corte internacional de Justicia (Art. 43). El
laudo una vez notificado a las partes decidirá la controversia en forma definitiva y sin apelación, y
recibirá inmediata ejecución. (Artículo 46).
6. Cumplimiento de las decisiones (Capítulo Sexto).
En caso de que una de las Partes no cumpliera con las obligaciones que le imponen un fallo de la Corte o
un laudo arbitral, la que requiere el cumplimiento, antes de recurrir al Consejo de Seguridad de NN. UU.,
debe promover una Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, a fin de que resuelva las
medidas que convenga tomar parte para que se ejecute la decisión resistida (Art. 50).
7. Opiniones consultivas (Capítulo Séptimo).
Las partes en una controversia pueden de común acuerdo solicitar, a través del Consejo Permanente de
la Organización, a la Asamblea General o al Consejo de Seguridad de las NN. UU., que solicite a la Corte
Internacional opinión consultiva sobre cuestiones jurídicas (Art. 51).
8. Disposiciones finales (Capítulo Octavo).
Cualquier Estado que no sea signatario del Tratado o que haya hecho reservas al mismo podrá adherir a
éste o abandonar en todo o en parte sus reservas (Art. 54).
9. Aplicaciones del Pacto de Bogotá.
Las aplicaciones al Pacto de Bogotá no fueron numerosas, y en principio obedecieron más que a la
iniciativa de las partes en una controversia, a la invitación De órganos regionales.
En el conflicto de Costa Rica y Nicaragua en 1948-1949, las partes suscribieron un Pacto de Amistad para
someter las controversias que surgieran entre ellas a métodos de arreglo pacífico, para lo cual dieron
plena validez al respecto, al Pacto de Bogotá.
En el conflicto limítrofe de Honduras y Nicaragua en 1957 el Órgano de Consulta sugirió a las Partes
resolverlo mediante el recurso de la Corte Internacional de Justicia.
d. Las disposiciones de la Carta de Naciones Unidas.
La Carta establece como uno de sus principios fundamentales, en su artículo segundo párrafo tercero, que
“los miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos, de tal
manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacional, ni la justicia”. La verdadera
obligación impuesta individualmente a cada Estado respecto a una controversia determinada, no es
arreglarla, sino procurar de buena fe su solución pacífica.
Asimismo, el art. 33 termina diciendo que esos esfuerzos se llevarán a cabo por las partes mediante “otros
medios pacíficos de su elección”. Tal elección no puede hacerse en forma unilateral, sino que debe ser
acordada por las dos partes de la controversia. La falta de acuerdo acerca del método de solución pacífica a
ser utilizado en una controversia determinada lleva a menudo a un “impase” en el proceso de arreglo
pacífico.
i. Las funciones de arreglo pacífico de las Naciones Unidas.
La Carta confiere a los órganos políticos de las Naciones Unidas funciones que van más allá del mero
mantenimiento de la paz. El artículo 1, parágrafo 1, de la Carta fue enmendado mediante la Conferencia a
fin de exigir que la Organización logre “por medios pacíficos y de conformidad con los principios de la
justicia y del Derecho Internacional, el ajuste o arreglo de las controversias o situaciones internacionales
susceptibles de conducir a quebrantamiento de la paz”. El Consejo de Seguridad, según el artículo 24 de la
Carta, al desempeñar sus funciones está obligado a “proceder de acuerdo con los Propósitos y Principios de
Naciones Unidas”.
Se debe considerar que, a fortiori, una obligación similar incumbe a la Asamblea General.
Un segundo rasgo característico de la reglamentación del arreglo pacífico en la Carta es que establece el
Principio de que una controversia que pone en peligro la paz y seguridad internacional no es asunto
exclusivo de las partes en conflicto, sino que concierne a todos los Estados y a la comunidad internacional
en su conjunto. Se trasforma entonces en un asunto de interés general y cualquier Estado miembro o el
164
Secretario General puede llevarla a la atención del Consejo de Seguridad o de la Asamblea a fin de que
estos órganos cumplan sus funciones de pacificación. Sólo cunado una controversia se haya deteriorado al
extremo de ser “realmente susceptible de poner un peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales”, es que está facultado el Consejo de Seguridad, conforme el artículo 37, para asumir la
responsabilidad de “recomendar los términos de arreglo que considere apropiados”.
ii. El sistema de arreglo pacífico contemplado en la Carta.
La idea básica es que en caso de controversia y de “impase” acerca del método a empelarse para el arreglo
pacífico, los órganos políticos de Naciones Unidas deben remover ese obstáculo recomendando a las partes
un método de arreglo pacífico determinado.
Al formular estas recomendaciones, el Consejo de Seguridad o la Asamblea General deben arribar a una
elección del método de ajuste o arreglo que consideren adecuado. Y para desempeñar esta función e
encarrilara las partes hacia la vía más adecuada de arreglo pacífico, los órganos políticos de las NN. UU.,
deben tomar en consideración factores de carácter objetivo acerca de las circunstancias y naturaleza de
cada controversia, no los deseos o preferencias de cada una de las partes. El art. 36, parágrafo 2, dispone
que los órganos de NN. UU. deberán tomar en consideración no las actuales preferencias de los Estados en
oposición, sino “todo procedimiento que las partes hayan adoptado” ene l pasado. Y en el parágrafo tres
del art. 36 se señala que el Consejo de Seguridad deberá tomar en consideración que las controversias de
orden jurídico, por regla general, deben ser sometidas por las partes a l CIJ de conformidad con las
disposiciones del Estatuto de la Corte.
Pero la recomendación de un medio particular de arreglo pacífico requiere la previa conformidad de ambas
partes de la controversia.
Es cierto que la recomendación de un órgano político de las NN UU., no impone el deber jurídico de recurrir
al método concreto que se ha recomendado. Pero tal recomendación posee indudable autoridad política.
La razón fundamental de las actuales deficiencias del sistema de arreglo de controversias radica en la
timidez evidenciada por los órganos políticos de las NN. UU. para ejercer sus funciones.
iii. La posición de las negociaciones.
Se niega el carácter prioritario a la negociación directa, colocando todos los métodos en un mismo plano.
Sin embargo, se reitera la necesidad de que se trate los medios que los Estados mismos elijan.
iv. Carácter y alcance de la función del Consejo de Seguridad en la solución pacífica de controversias. El Consejo
de Seguridad no intenta sustituir a los procedimientos tradicionales de arreglo pacífico, sino que se añade a
ellos y aspira a entrar en funcionamiento sólo cuando esos métodos hayan fracasado. Antes de intervenir el
Consejo se da planea oportunidad al juego regular de los procedimientos corrientes de conciliación. Por eso
el Art. 33 de la Carta pone el énfasis inicial en la acción espontánea de las partes.
Dice el art. 33: “l. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo,
mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el
recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección. 2. El Consejo de
Seguridad, si lo estimare necesario, instará a las partes a que arreglen sus controversias por dichos
medios.”
La obligación del art. 33 tiene carácter previo: por eso la Carta dice “ante todo”. Se trata de algo que debe
hacerse antes de acudir al Consejo.
Es necesario aclarar que la obligación de un esfuerzo previo de arreglo por los medios tradicionales no
significa que se deba recurrir sucesivamente a los distintos métodos enumerados: no obliga a un proceso
infinito.
v. Resoluciones creando órganos de arreglo pacífico.
Cuando el Consejo de Seguridad toma una resolución instando a las partes a arreglar su controversia por
medos pacíficos de su propia elección o recomienda procedimiento o términos de ajuste apropiados, es a
menudo necesario recurrir a otro órgano o agencia para ejercer los procedimientos de arreglo pacífico o
ayudar en la ejecución de los términos de arreglo que han sido recomendados. Un ejemplo de esto ocurrió
165
cuando el Consejo de Seguridad refirió la cuestión del Canal de Corfú a la CIJ y otro cuando el primero de
abril de 1948 requirió al Secretario General que convocara una sesión especial de la Asamblea General para
considerar todavía la cuestión del futuro Gobierno de Palestina, en virtud del artículo 20 de la Carta.
El Consejo de Seguridad ha creado órganos subsidiarios par aponer en práctica dos de lo distintos
procedimientos de arreglo pacífico enumerado en el art. 33, a saber, buenos oficios, procedimiento
escogido pro las partes en la cuestión indonesia y mediación, recomendado en la controversia entre India y
Pakistán.
vi. Medidas provisionales para impedir o detener hostilidades.
El Consejo de Seguridad ha desarrollado una técnica que consiste en asilar primero las circunstancias que
amenazan la paz y ceñir su consideración del problema a este primer aspecto, relegando para una etapa
posterior el estudio del mérito o demérito de las reclamaciones que sobre e fondo de la cuestión sustentan
las partes adversarias y la formulación de recomendaciones para el arreglo pacífico de estas discrepancias.
La acción primera y básica que el Consejo adopta en estos casos, es la más extrema y efectiva, que es el
orden de cesación de hostilidades.
Después de que se adopta y ejecuta una resolución urgente de este tipo se hace posible un estudio
preliminar de la situación, en su aspecto militar o de seguridad, y el Consejo, o la Asamblea en su caso,
está entonces en posición de reclamar ciertas medidas específicas destinadas a consolidar la cesación de
hostilidades y a mantener el equilibrio entre las partes mientras esté en vigor el cese del fuego. Estas
medidas pueden ser de carácter no militar o cuasi militar, prohibir la realización de actividades políticas, o
la entrada de bandas armada so personal combatiente.
En cuanto a las medidas puramente militares ella se pueden varias, desde el establecimiento de una línea, a
fin de separar a las fuerzas adversarios o la orden de retiro de las fuerzas armadas, ya comprometidas en
lucha. Es indudable que la consolidación más efectiva de la cesación de hostilidades, a falta naturalmente
de un tratado de paz, consiste en el acuerdo de las partes mediante el establecimiento de una tregua o de
un armisticio. La cesación del fuego es una mera detención de la lucha, en tanto que la tregua constituye un
acuerdo entre las partes para consolidar la cesación de hostilidades. El armisticio en la práctica del Consejo
de Seguridad es un un paso más, porque configura un acuerdo que implica la desmovilización y reducción
de fuerzas armadas y la creación de amplias zonas desmilitarizadas.
Y en tanto que al tregua y el armisticio son resultado del acuerdo “existe la diferencia de que la tregua es el
resultado de una simple aceptación, en tanto que el armisticio consiste en una convención sujeta a las
condiciones que gobiernan todas las convenciones internacionales”.
vii. Operaciones para el mantenimiento de la paz.
Las operaciones de mantenimiento de la paz pueden ser descriptas como operaciones de carácter militar o
paramilitar que no consistente en actividades de combate o de lucha, sino en establecer una fuerza o
barrera que se interpone entre dos adversarios claramente definidos y trata de asegurar que las fuerzas en
conflicto no entrene n contacto directo. Tanto en el caso de la UNEF o como de ONUC el establecimiento
de estas fuerzas tenía carácter no obligatorio y se contaba con una invitación, o por lo menos el
consentimiento del Estado en cuyo territorio se establecían las fuerzas.
El objetivo fundamental de estas operaciones es crear una presencia de las NN UU. como un factor de
estabilización para el cese del fuego o para impedir que se reanuden las hostilidades, una especie de
“cordón sanitario” para impedir la efusión de sangre y mantener separados a los adversarios. La misión
asignada puede consistir en asegurar el retiro de la fuerzas y supervisar le cese de las hostilidades (UNEF);L
la observación de las condiciones de una frontera o línea de demarcación (2ª UNEF); la averiguación de
hechos y la observación de una supuesta interferencia del exterior (UNOGIL); la supervisión de un cese de
fuego (UNMOGIP); impedir la reanudación de las hostilidades entre comunidades rivales (UNFICYP); y la
ayuda aun país en el mantenimiento del orden y al ley (ONUC), o finalmente asegurar e l ejercicio de la libre
determinación (Irian Occidental).
viii. Base jurídica en la Carta de las operaciones de mantenimiento de la paz.
166
Se ha sostenido que la base jurídica de las operaciones de mantenimiento de la paz puede encontrarse en
el artículo 40 de la Carta (A fin de evitar que la situación se agrave, el Consejo de Seguridad, antes de
hacer las recomendaciones o decidir las medidas de que trata el Artículo 39, podrá instar a las partes
interesadas a que cumplan con las medidas provisionales que juzgue necesarias o aconsejables. Dichas
medidas provisionales no perjudicarán los derechos, las reclamaciones o la posición de las partes
interesadas. El Consejo de Seguridad tomará debida nota del incumplimiento de dichas medidas
provisionales).
Peor las medidas provisionales de que trata el ar.t 40 son directivas dadas por el Consejo de Seguridad a las
partes en conflicto; consistente en medidas que deben ser adoptadas por ellas, tales como un cese del
fuego, el retiro de fuerzas armadas, el cese de hostilidades, etc. En cambio, las operaciones de
manteamiento de paz consisten en ciertos actos y medida que deben ser adoptados no por las partes, sino
por los órganos de NN UU. Por lo tanto, el art. 40 no constituye una base jurídica adecuada.
La conclusión inevitable a que debe llegarse es que estas “operaciones de mantenimiento de la paz”
(peacekeeping) una expresión no usada en la Carta, constituyen un desarrollo “praeter legem” de la Carta
que no tiene su base jurídica ni en el Cap. VI ni en el VII, pero que resulta de los poderes implícitos de las
NN UU., a fin de asegurar el cumplimiento de su propósito fundamental, el manteniendo de la paz y
seguridad internacionales mediante la adopción de medidas colectivas eficaces con ese objeto.
2. El arbitraje
a.
Concepto.
Consiste el arbitraje en someter una divergencia internacional, mediante acuerdo formal entre la partes, a
la decisión de un tercero –que puede ser una persona o varias-a fin de que, previo un procedimiento
contencioso ante ese tribuna, dicte fallo definitivo.
El arbitraje institucional es limitado cuando se excluyen las divergencias de cierta naturaleza y es ilimitado s
no se formula ninguna exclusión.
Los tratados en que se pacta arbitraje con carácter institucional suelen denominarse tratados generales de
arbitraje.
Para que el arbitraje sea institucional no es indispensable que emane de un tratado general de arbitraje.
Aquél puede ser acordado mediante una “cláusula compromisoria”. Es “especial” cuando dispone que toda
divergencia ulterior con respecto a la aplicación o interpretación de ese tratado será dirimida por el
procedimiento arbitral; y es una “cláusula compromisoria general” cuando la obligación de acudir al arbitraje
abarca de modo genérica las cuestiones que surjan en lo futuro. b. Antecedentes.
El arbitraje es el más antiguo de los medios de solución pacífica de las divergencias internacionales
mediante la colaboración de terceros. Se registran casos de arbitraje en la historia de todos los pueblos
civilizados, especialmente en las ciudades de la antigua Grecia y durante la Edad Media entre pueblos
unidos por vínculos religiosos o políticos: las ciudades helénica sometían sus divergencias al Consejo
Anfictiónico, los señores feudales acudían al Papa o al Emperador.
El arbitraje desaparece cuando impera la fuerza: no lo practicaron Roma ni las monarquías absolutas que
rigieron durante los siglos XVI a XVIII.
El arbitraje renace en 1794 cuando EE. UU. Y G. B. conciertan el Tratado Hay acordando resolver las
cuestiones referentes a los límites del río Saint Croix y las reclamaciones de sus nacionales respectivos a
causa de prejuicios sufridos en la pasada guerra.
En el siglo XIX el arbitraje tornase frecuente y luego adquiere forma institucional. Esta doble evolución es
consecuencia de las ideas que inspiran las instituciones en la mayoría de los países de civilización
occidental.
Gran número de cuestione son resueltas desde comienzos del siglo XIX mediante el arbitraje, encomendado
a comisiones mixtas o a un jefe de Estado como árbitro único o a un tribunal colegiado que se organiza ad
hoc. Más de doscientas cuestiones se resuelven de esa manera en el transcurso del pasado siglo, y en ellas
son parte principalmente G.B., EE. UU., Francia, Italia, etc.
Correspondió a las repúblicas americanas asignar al arbitraje carácter institucional.
167
En esta forma aparece el arbitraje en los tratados de unión, liga y confederación celebrados por Colombia
desde 1882 a 1826 con Perú, Chile, México, Buenos Aires y América Central a fin de contrarrestar los
propósitos de reconquista de la Santa Alianza; y aunque ese régimen no llegó a implantarse lo cierto es que
en los países latinoamericanos el arbitraje fue fruto natural de la comunidad de origen y de los ideales
comunes con que se constituyeron todos ellos.
El arbitraje institucional se presenta en América Latina siguiendo tres etapas: en el primer tercio del siglo
XIX como simple “cláusula compromisoria especial”, inserta en tratados de diversa naturaleza; en seguida
aparece en los tratados la “cláusula compromisoria general” (una estipulación que importa por sí sola
pactar el arbitraje de modo genérico, pero sumario para otras divergencias a futuro); finalmente surgen los
tratados generales de arbitraje, que no son sino el desarrollo del germen contenido en aquélla cláusula
compromisoria general.
Los primeros tratados generales de arbitraje aparecen en 1880-83 por obra de El Salvador, que los estipula
con Colombia, República Dominicana y Uruguay. El 23 de junio de 1898, la República Argentina e Italia
firmaron un tratado estipulando el sometimiento a arbitraje de todas las divergencias, sin limitación alguna,
que surgieran en lo futuro.
En la I Conferencia de la Paz, reunida en La Haya de 1899 con asistencia de 26 Estados, la delegación de G.B.
se pronunció a favor de la concertación de un tratado de arbitraje “obligatorio2 con excepción de las
cuestiones que afectaran los intereses vitales o el honor nacional sosteniendo que con ese criterio podía
convenirse una lista de cuestiones arbitrales. Pero, habiendo Alemania adoptado una actitud contrario, sólo
pudo elaborarse una “convención para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales”. La concertación
de tratados de arbitraje con carácter institucional es requerida para aquellos mediante acuerdos bipartitos.
En 1899, la República Argentina, empleando esa fórmula, concertó tratados generales de arbitraje con
Uruguay y Paraguay; en 1902 con Bolivia y Chile y en 1905 con Brasil.
En el año 1902 el continente americano dio un nuevo paso, por iniciativa de la República Argentina y
Perú; la elaboración del primer tratado colectivo de arbitraje institucional, subscripto el 29 de enero en la II
Conferencia Internacional Americana, reunida en México; pero en él se excluyen las cuestiones que afecten
la independencia o el honor nacional.
En 1903, G.B. entra en acción a favor del arbitraje con carácter institucional mediante el tratado que
subscribe con Francia el 14 de octubre y después con otros países; el movimiento se extiende desde 1908 a
los EE. UU. Y se desarrolla en forma tal que al cabo de dos años G.B. y EE. UU. Habían firmado cada uno
alrededor de una docena de tratados.
En la II Conferencia de la Paz, reunida en La Haya en 1907 con asistencia de 44 Estados, se renovó el intento
de concertar un tratado de arbitraje con carácter, se renovó el intento de concertar un tratado de arbitraje
con carácter institucional; pero se reprodujo una situación análoga a la de 1899, pues Alemania se opuso.
Los esfuerzos a favor del arbitraje institucional siguiéronse con mejor éxito mediante la concertación de
tratados bipartitos. En este plano el problema se circunscribió a la extensión que debía darse a la
competencia del tribunal. A este respecto, habían aparecido nuevas fórmulas que constituían dos
corrientes que permitieron concertar dos grupos de tratados de arbitraje.
A la primera tendencia respondió una serie de tratados, iniciados por Dinamarca en 1904, en que se
concierta el arbitraje para todas las cuestiones con excepción de “las que correspondan a los tribunales
administrativos o judiciales de una de las partes”.
En la segunda tendencia se inspiran los gobiernos de EE. UU. Y Brasil. Los EE. UU. Suscriben desde 1908
veinticinco tratados, conviniendo someter al arbitraje “las cuestiones de naturaleza jurídica o relacionadas
con la interpretación de tratados”, se excluye a “las cuestiones que afecten los intereses vitales, la
independencia o el honor nacional de las dos partes contratantes o los intereses de terceros”.
El estallido de la guerra, en 1914, y la configuración que envolvió al mundo durante cuatro años detuvieron
esa labor.
Después de 1919 el esfuerzo por el arbitraje institucional resurge nuevamente.
168
c.
El Pacto de la Sociedad de las Naciones adoptó el arbitraje entre los procedimientos a que debían recurrir
los Estados miembros, y el artículo 13 parágrafo 2º consideraban susceptibles de solución arbitral las
divergencias relativas a la interpretación de un tratado cualquier cuestión de derecho internacional, la
existencia de un hecho que constituyera la violación de una obligación internacional, y la naturaleza o
extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional.
Desde 1921 a 1928, muchos Estados europeos conciertan crecido número de tratados de arbitraje
institucional: principalmente Alemania, Suiza, Suecia, Dinamarca, Noruega, Finlandia, Polonia, etc. El
gobierno de Washington renovó en 1928 su política a favor de la concretación de tratados de arbitraje con
carácter institucional (“tratados Knox”).
El 5 de enero de 19 29 los Estados americanos concertaron en una conferencia especial reunida en
Washington un tratado colectivo de arbitraje con carácter institucional, pues establece que se someterán a
arbitraje las cuestiones que surjan con motivo de la reclamación de un derecho, en virtud de un tratado o
por cualquier otra causa que sea de naturaleza jurídica “por ser susceptible de decisión mediante la
aplicación de los principios del derecho”. El tratado de 1929 fue suscripto por muchas reservas y por ello se
le agregó un protocolo de arbitraje progresivo.
La Comisión de Derecho Internacional se abocó al estudio el procedimiento arbitral desde el comienzo de
sus labores y preparó en 1953 un proyecto de Convención. La Asamblea General estimó inconveniente
adoptar tal convención y, finalmente, el proyecto tomó forma de un “Modelo de Reglas sobre
procedimiento arbitral” que fue llevado a la atención de los Estados, en la Resolución 1262.
La Carta dela O.E.A. enumera, en su artículo 24 al arbitraje como de los procedimientos pacíficos al que
pueden recurrir las partes en una controversia.
En el marco del Consejo de Europa en 1957 la Convención Europea sobre arreglo pacífico de controversias
estableció un recurso al procedimiento arbitral para las disputas de naturaleza jurídica. ¿Qué resolvió la
República Argentina por medio de arbitraje? Resolvió las reclamaciones de Francia (28/10/1841) por
perjuicios a sus nacionales; en 1858 las reclamaciones de Cerdeña, Francia e Inglaterra por perjuicios a sus
nacionales; en 1864, la reclamación de Inglaterra por perjuicios sufridos en 1845 por seis buques ingleses a
causa de la clausura del puerto de Buenos Aires (notificados con quince días de antelación, que para ellos
eran insuficientes); en 1878 la cuestión de límites en Paraguay: en 1815 la cuestión de límites con Brasil; en
1898 la cuestión de límites con Chile con motivo de las disidencias surgidas en la aplicación del tratado de
límites de 1881 y el protocolo de 1893; en 1976 la cuestión con Chile sobre la interpretación del Laudo de
1902, la cuestión con Chile sobre el canal de Beagle, cuyo laudo la Argentina declaró nulo.
La competencia.
Emana la competencia como el tribunal mismo, de la voluntad de las partes expresada de común acuerdo,
pues a ellas corresponde determinar cuál es la cuestión o cuestiones que someten a su decisión arbitral.
No es posible pactar el sometimiento a arbitraje sin calificación alguna de todas las divergencias o conflictos
que puedan suscitarse. Se entiende que hay cuestiones que por su naturaleza e importancia fundamental
deben ser excluidas del procedimiento arbitral, son las cuestiones “reservadas” o que pertenecen al
“domino reservado del Estado”.
En muchos tratados cicrunscríbense el arbitraje a “cuestiones de naturaleza jurídica”; con ello se entiende
excluir las que son de naturaleza política. Pero en la práctica se hace muy difícil precisar cuáles son estas
cuestiones.
Con la limitación del arbitraje a las “cuestiones de naturaleza jurídica” o sin ella, aparece en los tratados la
excepción relativa a las cuestiones que afecten “los intereses vitales, la independencia o el honor de los
Estados contratantes”, a lo que se añade a veces la exclusión de las cuestiones que afecten “los intereses
de terceros Estados”.
La fórmula argentina de 1899 excluye del arbitraje “las cuestiones que afecten los preceptos
constitucionales de una de las partes”. Esa fórmula no es mucho más comprensiva y precisa que la anterior,
porque sería difícil imaginar una divergencia internacional que directa o indirectamente no afecte a las
normas constitucionales.
169
El tribunal arbitral tiene la facultad de resolver toda divergencia que se plantea acerca de su jurisdicción o
competencia al entender una cuestión que s ele ha sometido.
esta regla es indudable: enunciada desde antiguo por la doctrina, ha sido establecida reiteradamente por la
jurisprudencia internacional.
d. Las partes.
Se consideran como partes de un arbitraje internacional solamente a los Estados cuando se proponen
dirimir mediante ese procedimiento una divergencia de carácter internacional, no son parte de las personas
privadas, aunque tengas intereses comprometidos en el litigo.
Puesto que el arbitraje es un juicio de jurisdicción voluntaria, sólo son partes los Estados que han recurrido
a él en la divergencia en cuestión y no los terceros Estados, pero a veces se ha pactado que estos últimos,
cuando se trate de la interpretación de un tratado colectivo en que ellos no son parte contratante, pueden
intervenir ene l proceso.
Las partes se hacen representar ante el tribunal por medio de “agentes”, quienes actúan en nombre de su
mandante y están acompañados, como “consejeros”, por juristas que intervienen en el desarrollo del
proceso.
e. El tribunal.
La función de árbitro es conferida por las partes designando al efecto de común acuerdo, a una persona o a
varias, o a una institución determinada. Como es obvio, la organización del tribunal requiere la aceptación
del cargo por las personas designadas.
En las últimas décadas se observa firme tendencia a encomendar la función arbitral a un tribunal colegiado,
con un número impar de miembros elegidos por su versación y honorabilidad universalmente reconocidas.
Muchos tratados generales de arbitraje establecen que las cuestiones se someterán al Tribunal Permanente
de Arbitraje de La Haya, o bien dejan opción entre dicho tribunal y cualquier otro que las partes convengan
organizar.
La organización y el funcionamiento del llamado Tribunal Permanente de Arbitraje de La Haya están
reglados pro la convención para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales elaborada en La Haya
en 1899,y modificada en 1907, pero todos tienen libertad para acudir, si así lo convienen, a un tribunal ad
hoc.
A pesar de su nombre, el referido tribunal de La Haya no está constituido de forma permanente. Sólo se ha
instituido un régimen que permite organizar un tribunal tan pronto como dos o más Estados convengan en
recurrir a sus servicios. Ese régimen consiste en una secretaría permanente, establecida en La Haya, que
conserva una lista de las personalidades designadas a razón de cuatro por cada uno de los Estados ligados
por las referidas convenciones de 1899 o 1907. Llegado el caso de acudir al tribunal, las partes eligen de
común acuerdo, dentro de la mencionada lista, el árbitro o árbitros que han de constituirlo.
Las “comisiones mixtas” con tribunales arbitrales que generalmente se instituyen para pronunciarse
sobre una cuestión de límites o sobre reclamos pecuniarios o contractuales. Pueden organizarse con
miembros desinados en número igual por los Estados que son parte, y entonces ha ocurrido en algunos casos
que se les ha dado la facultad de proceder a la manera de “amigables componedores”, pero casi siempre la de
“comisiones mixtas” actúan como tribunales arbitrales. f.
Iniciación del juicio.
El juicio se inicia como consecuencia de una cuerdo formal entre las partes.
Ene l caso de un arbitraje ocasional, ese acuerdo es de carácter ad hoc y se denomina “compromiso
arbitral”.
El “compromiso arbitral” debe contener ciertas cláusulas fundamentales: son las concernientes a la f roma
y el plazo par a la designación del tribunal y para constituirlo; a la definición clara y precisa de la
cuestión/cuestiones cuya decisión se le ha encomendado; a las normas de fondo que debe aplicar (si son de
DD. II. O las de “equidad”, o ambas, o bien la autorización expresa al tribunal para fijarlas por sí mismo); el
término dentro el cual deberá dictar sentencia y al modo de cubrir las costas y demás erogaciones.
Cuando el juicio debe realizarse en virtud de un tratado general de arbitraje. Puede ocurrir así cuando el
tratado es explícito y claro sobre las divergencias del futuro que deben someterse a arbitraje, sobre la
170
manera de constituir el tribunal, sobre la naturaleza y extensión de sus poderes, sobre el derecho aplicable
sobre el procedimiento, etc. Pero si tales estipulaciones no se encuentran ene l tratado general, es
menester concertar en cada caos un acuerdo ad hoc entre las partes.
La necesidad de concertar en cada caso un “compromiso arbitral” es el punto débil del arbitraje como
medio de solución de las divergencias internacionales; a poco que las partes opongan dificultades, el
acuerdo se hace inasequible y con ello el arbitraje. Para salvar tal obstáculo se ha estipulado en algunos
tratados generales de arbitraje que, a falta de “compromiso arbitral”, el tribunal será convocado mediante
requisición de una sola de las partes.
g.
Normas de fondo aplicable al juicio.
Corresponde a las partes fijar de común acuerdo cuáles han de ser las normas de fondo que deben regir en
el litigio para apreciar los hechos y las pruebas así como las alegaciones respectivas. Todo ello está
condicionado por la naturaleza y las circunstancias de la cuestión.
En ciertas ocasiones, las partes convienen en realizar un arbitraje de derecho. Estipulan que el tribunal
deberá regirse por normas del DD. II., pero en casos excepcionales precisan de común acuerdo reglas de
fondo para que el tribunal se ajuste a ellas como reglas de derecho.
En otras oportunidades, las partes acuerdan que el tribunal aplique las normas más elásticas que las
estrictamente jurídicas: estipulan entonces un arbitraje de equidad. (ex aequa et bono).
La autorización para pronunciarse según “la equidad”, debe ser expresa porque confiere a los árbitros una
facultad que no está restringida por frenos legales. Tal autorización existe cuando las partes estipulan que
los árbitros decidirán ex aequa et bono o al menos manifiestan que procederán de acuerdo con la justicia y
la equidad.
Los árbitros autorizados para decidir “de acuerdo con el derecho internacional” no pueden pronunciarse
según la “equidad” aunque estimen satisfacer con ello deficiencias del DD. II. Y cuando las partes han
acordado que los árbitros se pronunciarán “de acuerdo con el derecho internacional y ex aequo et bono”
debe entenderse que ésta actúa de modo subsidiario.
En la práctica sucede a menudo que las estipulaciones acordadas por las partes, siendo el resultado de
trabajosas negociaciones diplomáticas, no aparecen suficientemente claras acerca del derecho aplicable y
se hace difícil precisar si han convenido un arbitraje juris o un arbitraje juris y ex aequa et bono. Sin
embargo el p unto es de capital importancia para la decisión del litigio.
Si las partes nada hubieran estipulado acerca de las reglas que ha de aplicar el tribunal, parece indudable
que éste debe ajustarse a las provenientes del derecho internacional.
h.
El procedimiento.
La reglas del procedimiento que ha de seguirse en el juicio son establecidas por las partes en el
“compromiso arbitral” o en un acuerdo ad hoc. Como es obvio, ellas pueden delegar esa función en el
tribunal.
Puesto que el juicio arbitral es contencioso, las reglas del procedimiento –sean cuales fueren los detalles- se
inspiran siempre en el doblo propósito de asegurar que ambas partes sean debidamente oídas y de que el
tribunal disponga de libertad para la apreciación de las pruebas.
Ni en los tratados generales de arbitraje ni en el “compromiso arbitral” se especifica a quién corresponde la
carga de la prueba. En la práctica, los árbitros han entendido que la carga de la prueba incumbe a la parte que
afirma un hecho y, en su caso, a la que opone una excepción o una defensa. i. El fallo.
El tribunal está obligado a dictar sentencia sobre la cuestión o cuestiones que s ele han sometido. Y para
ello debe ajustarse a las normas estipuladas en el “compromiso arbitral”, tanto en lo que respecta a fondo
del asunto como a la forma en el proceso porque sus facultades provienen de aquel acuerdo entre las
partes.
El fallo debe decidir de modo claro y preciso la cuestión o cuestiones concretas sometidas y no otras que
difieran de éstas por su naturaleza y alcance.
Habiéndose desarrollado el proceso sin que las referidas deficiencias fuesen observadas o subsanadas por
las partes, habiendo concurrido éstas y producido las probanzas y alegaciones que han estimado
171
necesarias, parece indudable que el tribunal puede y debe pronunciarse interpretando según su ciencia y
conciencia “el compromiso arbitral”. Y en el caso de un arbitraje puramente juris, el tribunal puede y debe
decidir aplicando las normas provenientes de las diversas fuentes del derecho internacional, esto es, de los
tratados y de la costumbre y, de modo subsidiario, de los “principios generales del derecho”, la
jurisprudencia y la doctrina.
El tribunal carece de competencia para declarar nula una ley o sentencia; pero si esa ley o sentencia fuere
la causa del litigio, el tribunal está habilitado para declarar responsable al Estado correspondiente. El
tribunal debe examinar los hechos, aquilatar las pruebas y las alegaciones de las partes y someter todo ello
a un análisis crítico a la luz de ciertas normas, y de su propio entendimiento, y aún ene l caso de actuar ex
aequo et bono, la solución a que arribe como más satisfactoria se apoya en ciertos fundamentos. Por tanto,
es menester que el fallo sea motivado.
Cuando el tribunal es colegiado, el fallo debe ser dado por mayoría de votos.
En cuanto a los emolumentos y demás gastos del juicio, se acostumbra generalmente convenir el
“compromiso arbitral” que cada parte cargará con los propios y con la mitad de los inherentes al tribunal. i.
Efectos del fallo.
Una vez notificado a las partes, el fallo hace cosa juzgada y el tribunal se disuelve.
La cosa juzgada rige solamente para las partes en litigio y en lo que respecta al caso resuelto. Este doble
efecto alcanza a los terceros estados que hayan intervenido en el proceso.
1) El fallo arbitral no es apelable.
2) El hecho de someter a arbitraje una cuestión lleva implícita la obligación para las partes de cumplir de
buena fe el fallo.
El fallo constituye un conjunto jurídico indivisible, debe cumplirse íntegramente; pero, si surgieran
dificultades prácticas para ejecutar alguna de sus disposiciones, la parte obligada no podría invocar aquella
indivisibilidad jurídica para rehusarse a cumplir las demás obligaciones que fuese materialmente posible
ejecutar.
3) En muchos tratados de arbitraje se estipula que cualquier de las partes puede solicitar al tribunal que ha
dictado el fallo, que aclare o interprete las decisiones que ella considere a obscuras o dudosas. 4) A veces
se estipula la posibilidad de un recurso de revisión ante el mismo tribunal, dentro de un lazo dado,
siempre que se reúnan ciertas condiciones consistentes ene l descubrimiento de un hecho que, habiendo
sido ignorado, al terminar los debates, pro el tribunal y por la parte que solicita la revisión, fuese de
naturaleza tal que hubiera ejercido influencia en el fallo.
5) El fallo carece de fuerza obligatoria cuando el árbitro se ha excedido de los límites de la competencia. En
tales circunstancias, el fallo carece de fuerza obligatoria porque el árbitro ha desnaturalizado su mandato.
Sin embargo, no puede hablarse de nulidad del fallo en el sentido en que esta expresión se emplea en el
ámbito de los tribunales internos de justicia.
3. Corte Internacional de Justicia
a. Antecedentes.
El nacimiento de la C.I.J. está ligado al de la Organización de las Naciones Unidas. Sus ligámenes a las
NN.UU. hicieron necesario crear un nuevo Tribunal de Justicia, distinto del Tribunal Permanente de
Justicia Internacional que había sido una creación de la fracasada y fenecida Sociedad de Naciones. La
creación de un nuevo Tribunal se prevé por la Conferencia de Dumbarton Oaks de 1943, la cual
propone que el Estatuto del futuro Tribunal forme parte integrante de la Carta de Naciones Unidas,
proposición que se recogió en el art. 92 de dicha Carta y que los Estados Miembros fueran ipso facto
partes en el Estatuto.
El nuevo Tribunal, cuyos jueces fueron designados el 5 de febrero de 1946, se reunió por primera vez el día
3 de octubre de 1946. El propio Tribunal elaboró su propio Reglamento que fue aprobado el 6 de mayo de
1946, y que ha sido enmendado en dos ocasiones, en 1972 y en 1978.
b. Organización del Tribunal.
172
c.
El Tribunal Internacional de Justicia que tiene las funciones de un órgano colectivo de carácter judicial
compuesto por un cuerpo de magistrados o jueces y de un Secretario y organizado de forma que pueda
funcionar de una manera permanente.
El C.I.J. está compuesto por quince miembros, que forman un cuerpo de magistrados independientes,
elegidos “entre personas que gocen de alta consideración moral y que reúnan las condiciones requeridas
para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países o que sean jurisconsultos de
reconocida competencia en materia de Derecho Internacional” (art. 2 del Estatuto). En la elección se tendrá
en cuenta no sólo que individualmente reúnan las condiciones reseñadas “sino también que en el conjunto
estén representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo” (Art. 9 del
Estatuto).
La lista de candidatos a jueces se forma a base de propuestas hechas por los grupos nacionales del
Tribunal Permanente de Arbitraje. A falta de grupo nacional por no estar representados los Estados
Miembros de las N.U. en el Tribunal Permanente de Arbitraje, los “candidatos serán propuestos por grupos
nacionales que designen a este efecto sus Gobiernos respectivos” (art. 4.2 del Estatuto). Con las personas
designadas, el Secretario General de N.U. preparará una lista por orden alfabético que presentará a la
Asamblea General y el Consejo de Seguridad (art. 7 del Estatuto).
La elección de los Jueces se hace por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de las NN.UU que
votarán independientemente. Ello quiere decir que debe obtener la misma persona o candidato al mayoría
requerido en los Órganos reseñados. Para ser elegidos se requiere que los candidatos obtengan la “mayoría
absoluta devotos en la Asamblea General y en el consejo de Seguridad” (Art. 10.1 del Estatuto). Si después
de la primera votación quedaran plazas vacantes se celebrará para cubrirlas una segunda incluso una
tercera votación.
La duración del mandato de los jueces es de nueve años y son reelegibles (art. 13.1 del Estatuto). Los jueces
pueden renunciar y ser separados del cargo si “a juicio unánime de lo demás miembros, hayan dejado de
satisfacer las condiciones requeridas” (art. 18.1 del Estatuto) para su elección y de las que ya hemos hecho
referencia.
Existe en el C.I.J. la figura de un juez ad hoc que está prevista para las causas en las que no haya ningún juez
en el Tribunal que tenga la nacionalidad de los Estados litigantes (art. 31.2 y 31.2 del Estatuto). En este caso
está prevista la posibilidad de designar un magistrado por el Estado o Estados que no tienen juez de entre
sus nacionales en el Tribunal mientras dure el procedimiento, con las mismas prerrogativas y funciones que
tienen el resto de los jueces del Tribunal, aunque puede ocurrir que la parte autorizada a nombrar un juez
ad hoc elija a una persona que no tenga su nacionalidad (como por ejemplo hizo Nicaragua en el asunto de
las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua).
El Presidente se elige por tres años y representa al Tribunal, dirige lo trabajos, los servicios, los debate s y
las vistas (art. 45 del Estatuto). El Presidente tiene la obligación de residir en la sede del Tribunal (art.
22.2 del Estatuto), y tiene voto de calidad en los empates (art. 55.2 del Estatuto). Será sustituido en las
ausencias o en los casos de imposibilidad de actuar por el Vicepresidente.
La secretaría del Tribunal está compuesta por un Secretario y un Secretario Adjunto y los funcionarios. El
Secretario y el Adjunto son elegidos por el Tribunal para un período de siete años y son reelegibles. El
Tribunal se reúne y funciona en pleno, en salas especiales o en sala de procedimiento sumario. Lo normal
es que el Tribunal ejerza sus funciones en sesión plenaria, es decir, con asistencia de todos los
magistrados o al menos con un quórum de nueve, ya que con menos número no podrá funcionar. El
funcionamiento en salas especiales está previsto en el art. 26del Estatuto. En el mismo se dice que podrán
constituirse salas de tres o más magistrados para determinados asuntos como los relativos al trabajo,
tránsito y comunicaciones. También es posible constituir salas especiales para conocer un negocio
determinado.
La competencia del tribunal en materia contenciosa.
“Una de las manifestaciones más típicas de la estructura paritaria de la Comunidad Internacional está
constituida por la imposibilidad para un Estado de obtener la solución de una controversia en que sea parte
173
por medio de sentencia sin el consentimiento del Estado con el que haya surgido la controversia en
concreto. Según el Derecho Internacional, la iniciación de un procedimiento no e s posible en base a la
voluntad de uno solo de los contendientes”.
Hay que distinguir la competencia ratione personae de la competencia ratione materiae.
a)
Con respecto a las personas hay que afirmar inicialmente que sólo los Estados podrán ser Partes
en casos ante la Corte” (art. 34.1 del Estatuto). La afirmación lleva como consecuencia que los particulares
no tienen acceso al Tribunal en vía contencioso ni en la consultiva. Las Organizaciones Internacionales
tampoco tienen acceso en vía contenciosa al Tribunal; no obstante, el Estatuto de la Corte en su art. 34.2
nos dice que “podrá solicitar de las Organizaciones Internacionales públicas informaciones relativos a casos
que se litiguen ante la Corte y recibirá la información que dichas Organizaciones envíen a iniciativa propia”.
El Tribunal está abierto a los Estados, pero no a todos los Estados. Cabe al respecto distinguir los
siguientes grupos de Estados que pueden llevar sus diferencias ante el tribunal i- Los Estados que sean
Parte en el Estatuto de la Corte (art. 35.1), y dentro de estos podemos distinguir otros dos grupos, los
Estados que son miembros de las NN.UU., ya que estos son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia (Art. 93.1 de la Carta) y otros Estados que han llegado a ser partes en el Estatuto
pro cumplir las condiciones “que determine en cada caso la A.G. a recomendación del Consejo de
Seguridad” (art. 93.2 de la Carta).
ii- Los Estados que no sean Parte en el Estatuto. Para que esté abierta la Corte ante estos Estados deben
cumplir una suerte de condiciones. Dichas condicione son: depositar una declaración aceptando la
jurisdicción del Tribunal, comprometerse a cumplir de buena fe las decisiones del Tribunal y aceptar todas
las obligaciones de los miembros de las NN.UU.
b)
Por razón de la materia la Corte es competente para entender de toda las diferencias de orden
jurídico que le sean sometidos por los Estados Partes en las mismas. Constituye una diferencia de este tipo
aquellas que versen sobre un punto del D.I. o sobre una situación de hecho que le lleve aparejado unas
consecuencias jurídicas internacionales.
Para que la C.I.J ejerza su competencia en materia contenciosa es necesario que las Partes en la diferencia
hayan manifestado su voluntad de someter el asunto al Tribunal.
Para la aceptación de la jurisdicción del Tribuna encontramos una diversidad de formas, que
sintetizaremos de la manera siguiente: i- Por medio de un acuerdo compromisorio. ii- Por
medio de tratados o convenciones que contengan cláusulas compromisorias.
iiiPor medio de la aceptación del mecanismo de la jurisdicción obligatoria del C.I.J. mediante la
aceptación de la llamada “cláusula facultativa”.
ivPor medio de la aplicación del principio fórum prorogatum (forma de aceptación tácita o indirecta
de la jurisdicción, por ejemplo, realizar actos de procedimientos que no sean presentar una excepción de
procedimiento frente al Tribunal, o aceptar su competencia por medio de una carta. Es fórum prorogatum
contestar a una demanda unilateral de otro Estado).
d. La competencia del tribunal en materia consultiva.
Tiene la facultad de emitir dictámenes respecto a cualquier “cuestión jurídica”.
Rationae personae: Los Estados no pueden pedir dictámenes a la C.I.J., pero si pueden intervenir ante el
Tribunal mediante exposiciones escritas y orales.
En cuanto a las Organizaciones Internacionales hay que manifestar que la A.G. y el Consejo de Seguridad
tienen derecho a pedir dictámenes a la C.I.J., los otros órganos de NN. UU. Y los Organismos especializados
de la misma deben ser autorizados a pedir dictámenes a la C.I.J.
Rationae materiae: la C.I.J. es competente en vía consultiva sólo para pronunciarse sobre “cualquier
cuestión jurídica” (no política).
e. El procedimiento del tribunal
i. El procedimiento contencioso.
1. La iniciación del procedimiento.
174
Cuando un asunto se lleva por las partes o por alguna de ellas al Tribunal e iniciar el procedimiento que en
vía contenciosa terminará generalmente por medio de sentencia.
Como dice el art. 40.1 del Estatuto:
“Los negocios serán incoados ante la Corte, según el caso, mediante notificación del compromiso o
mediante solicitud escrita dirigida al Secretario. En ambos casos se indicarán el objeto de la
controversia y las partes”.
Las demandas para su presentación requieren, según el art. 38 del Reglamento, que se indique: 1) la parte
demandante; 2) el Estado contra el que se dirige; 3) el objeto de la diferencia; 4) los medios de derecho en
que el demandante pretende fundar la competencia del Tribunal; 5) la naturaleza precisa de la petición o
peticiones; 6) una exposición sucinta de los hechos y fundamentos jurídicos sobre los que se basa la
demanda, y 7) finalmente, debe llevar la firma del Agente del representante diplomático de la Parte
demandante en el País de la Sede del Tribunal o de la persona debidamente autorizada. Para los asuntos
que se introduzcan vía compromiso, el Reglamento en su art. 39 no requiere otra formalidad que “la
notificación del compromiso”. La aceptación de la competencia del Tribunal se deduce de la aceptación
del propio compromiso. La notificación del Tribunal debe ir “siempre acompañada del original o de copia
certificada”.
La representación de las partes ante el Tribunal deberá estar acreditada desde el inicio del procedimiento.
Como dice el art. 42 del Estado, “las partes estarán representadas por sus agentes”.
También pueden tener “consejeros o abogados”.
Una vez incoado el procedimiento mediante la presentación de la demanda o la notificación del
compromiso se empiezan a contar los plazos, la competencia del Tribunal se verifica si se da en esa fecha,
se fija el objeto del litigio y el secretario del Tribunal “transmitirá copia de la demanda o notificación del
compromiso” al Secretario General de NN.UU., a los miembros de la ONU y a los demás Estados con
derecho a comparecer en el Tribunal (art. 40 del Estatuto).
2. La fase escrita del procedimiento.
Una vez que se ha incoado el procedimiento, el Tribunal, organiza el procedimiento, es decir “la forma y
términos a que cada partes debe ajustar su alegato”. Éstos se presentarán en dos fases: escrita y oral. La
fase escrita se fija por el Tribunal mediante providencias y se especifica en ellas el número de escritor, el
orden de presentación y los plazos. Éstos podrán ser prorrogados por el Tribunal a petición de la parte
interesada.
Respecto al número de escritos y al orden de presentación, el Reglamento del Tribunal distingue según
que el procedimiento se haya iniciado por demanda o por compromiso. En los primeros, “las piezas del
procedimiento comprenden, en este orden, una memoria del demandante y una contramemoria del
demandado. El Tribunal puede autorizar o prescribir la presentación de una réplica por el demandante y
una dúplica por el demandado si las pares están de acuerdo o si el propio Tribunal decide que estos
escritos son necesarios” (art. 43 del Reglamento). Por el contrario, si el asunto ha sido incoado por
compromiso, el número y orden de presentación de los escritos será el acordado en el propio
compromiso, y en, caso de que éste guarde silencio o las partes no se pongan de acuerdo, “cada una de
ellas depositará una memoria y una contramemoria en los mismos plazos. El Tribunal autorizará la
presentación de una réplica y una dúplica si lo estima necesario”. (Art. 46 del Reglamento).
El contenido está dado por el art. 49 del Reglamento, que literalmente dice:
“1. La memoria contendrá una exposición de los hechos en que se basa la demanda, los fundamentos
de derecho y las conclusiones.
2.
La contramemoria contendrá: el reconocimiento o la negación de los hechos expuestos en la
memoria; una exposición adicional de hechos, si procede; observaciones relativas a los fundamentos de
derecho expuestos en la memoria; una exposición de fundamentos de derecho en respuesta; y las
conclusiones.
3.
La réplica y la dúplica, si la Corte las autoriza, no repetirán simplemente los argumentos de las
partes sino que irán dirigidas a poner de relieve los puntos que todavía las separan.
175
4.
En cada alegato escrito, la parte que lo presente indicará cuáles son sus conclusiones a esa
altura del procedimiento, distinguiéndolas de los argumentos presentados, o confirmará las
conclusiones hechas previamente”.
Todos los escritos deben ir acompañados de las correspondientes conclusiones que son “el enunciado
preciso y directo de una petición”.
3. La fase oral del procedimiento.
El procedimiento oral consistirá, según el art. 43.5 del Estatuto, “en la audiencia que el Tribunal otorgue
a testigos, peritos, agentes, consejeros y abogados”. La fecha del inicio de las sesiones se fija por el
Tribunal o por el presidente (art. 54 del Reglamento). También él determina si las intervenciones orales
deben hacerse antes o después de las pruebas, así como el orden de sus actuaciones. Éstas, que serán en
audiencia pública, salvo que el Tribunal decida otra cosa o que lo pidan las partes (art. 59 del
Reglamento), deberán ser todo lo sucintas que permita una buena presentación de los argumentos.
Durante la fase oral, además de oír a los testigos, peritos, etc., de los que nos ocuparemos al estudiar la
prueba, el Tribunal o los jueces pueden hacer preguntas o pedir precisiones a los agentes, consejeros y
abogados de las partes. Éstos pueden contestar inmediatamente o bien más tarde, en el plazo fijado por
el presidente. La contestación puede hacerse oralmente o por escrito (art. 61 del Reglamento).
Generalmente la contestación se hace a posteriori y después de haber sido convenientemente preparada.
De cada audiencia se levanta un acta por el secretario en la lengua o lenguas oficiales utilizadas en la
misma. Copia del acta se transmite a los jueces ya las partes quienes bajo el control del Tribunal pueden
hacer correcciones sin modificar el sentid (art. 71 del Reglamento).
La fase oral se cierra por el presidente y losa gentes de las partes deben quedar a disposición del Tribunal
hasta que pronuncie la sentencia.
4. Los medios de prueba.
Tanto el Estado como el Reglamento tratan de la prueba de una manera general, sin distinguir la prueba
del derecho (costumbres, derecho interno, etc.) de la prueba de los hechos. La cuestión es delicada, ya
que en materia de Derecho internacional no se puede silenciar que al Tribunal se le aplica el principio iur a
novit curia, pero el alcance del mismo en determinadas cuestiones es discutible. El tribunal ha preferido
evitar la distinción de derecho y hechos en materia de prueba, y al redactar su Reglamento ha procurado
dar una fórmula más amplia y comprensiva al decirnos en su art. 62.1 que:
“La Corte podrá invitar, en cualquier momento, a las partes a presentar los medios de prueba o a dar las
explicaciones que considere necesarios para aclarar cualquier aspecto de las cuestiones en disputa o
podrá tratar de procurarse otras informaciones con ese fin”.
La prueba documental está prevista en el Estatuto de la Corte, en su art. 43.2, estableciendo que éste
comprende “toda pieza o documento” en que se apoye la memoria, contramemoria, réplica y dúplica.
En el Reglamento se ordena que se adjuntará a las piezas del procedimiento copias certificadas de “todos
lo documentos pertinentes presentados en apoyo de las tesis formuladas en cada escrito” (art.
50 del Reglamento).
En la fase oral del procedimiento cabe presentar una prueba testifical o bien la intervención de peritos. En
efecto, antes del inicio del procedimiento oral, cada parte debe comunicar al Secretario “los medios de
prueba que pretende invocar o que tiene intención de pedir al Tribunal. Estas comunicaciones contienen
la lista de nombres, apellidos, nacionalidades, profesión y domicilio de los testigos y peritos que la parte
desea utilizar, con indicación en términos generales, de los puntos sobre los que deben declarar”. (art. 57
del Reglamento). Además, la Corte puede invitar a las partes a presentar algún testigo o perito (art. 61.2
del Reglamento) y las partes pueden pedir en el curso del procedimiento oral que se interrogue también a
algún testigo o perito que no figure en la lista transmitida a la Corte (art. 63 del Reglamento). Finamente,
la Corte puede directamente “en cualquier otro momento, comisionar a cualquier individuo, entidad,
negociado, comisión u otro organismo que ella escoja, para que haga una investigación o emita un
dictamen pericial”. (Art. 50 del Estatuto).
5. Las conclusiones de las partes y su modificación.
176
Las conclusiones consisten “en enunciar precisa y directamente una petición sobre una diferencia
concreta”, son el “resumen preciso y conciso de la demanda motivada de cada una de las partes”. Las
conclusiones deben contener el objeto del litigo sobre el que deberá pronunciarse el Tribunal.
Simplifica enormemente la labor de los jueces. “La Corte tiene el deber de contestar a las peticiones de las
partes tal y como ellas se enuncian en sus conclusiones finales, pero también tiene el deber de abstenerse
de juzgar sobre los puntos no comprendidos en dichas peticiones”.
6. La deliberación del tribunal.
Acabado el procedimiento oral el Presidente declarará terminada la vista, y el Tribunal “se retirará a
deliberar” en privado y en secreto (art. 54 del Estatuto). Las deliberaciones finales tienen gran interés ya
que en ellas se preparará, a través de las discusiones e intercambios de puntos de vista, la sentencia.
7. La sentencia y las peticiones de interpretación y revisión. La ejecución.
El momento final del procedimiento en vía contenciosa está marcado por la sentencia. En ella el Tribunal
emite su fallo en el asunto sometido a su consideración, que, según el art. 56 “debe ser motivado”. El
Reglamento, en su art. 95, nos dice cuál debe ser el contendió de la sentencia: 1) la fecha de la lectura; 2)
el nombre de los jueces; 3) la indicación de las partes; 4) el nombre de los agentes, consejeros y abogados
de las partes; 5) la exposición sumaria del procedimiento; 6) las conclusiones de las partes; 7) las
circunstancias de hecho; 8) los fundamentos de derecho; 9) el fallo; 10) las decisiones relativas a las
costas, si las hubiere; 11) el nombre de los jueces que hayan constituido la mayoría; y 12) la indicación del
texto que hace fe (que normalmente está redactado en dos lenguas). El cuerpo de la sentencia se
completa con los votos particulares de los jueces y las declaraciones de éstos.
el cuerpo de la sentencia será leído en sesión pública y se considera que tiene la fuerza obligatoria para las
partes en litigio, a partir de ese día (art. 94.2del Reglamento) y “respecto del caso que ha sido decidido”
(art. 59del Estatuto).
Característica esencial de las decisiones de la C.I.J. en su carácter de definitivas e inapelables.
La interpretación ha sido definida por la C.I.J. en el sentido de que se propone “esclarecer el sentido y el
alcance de los que ha sido decidido con fuerza obligatoria por la sentencia”. Para que la interpretación
pueda darse, se requiere “un desacuerdo sobre el sentido o el alcance del fallo” (art. 60 del Estatuto), y
para ello, según ha interpretado la C.I.J., se requieren dos condiciones:
“Es preciso que la petición tenga realmente por objeto una interpretación de la sentencia, lo que significa
que debe tender únicamente a esclarecer el sentido y alcance de lo que se ha decidido con fuerza
obligatoria por la sentencia, y además se requiere que exista una disputa sobre el sentido y alcance de la
sentencia”.
El alcance y sentido de las demandas de interpretación, como puede observarse, es limitado, pues no va
en contra del principio de cosa juzgada, ni va dirigido a obtener un nuevo fallo, sino a que éste sea
esclarecido.
La revisión afecta al principio de cosa juzgada y, como dice el art. 61 del Estatuto, podrá pedirse “cuando
la solicitud se funde en el descubrimiento de un hecho de tal naturaleza que pueda ser factor decisivo y
que fuera desconocido de la Corte y de la parte que pide la revisión siempre que su desconocimiento de la
Corte y de la parte que puede la revisión siempre que su desconocimiento nos e deba a negligencia. Para
la apertura en procedimiento de revisión se requiere: 1) que se trate de un hecho desconocido; 2) que por
su naturaleza justifique la revisión; 3) que se pida dentro de los seis meses del descubrimiento del hecho
nuevo, y 4) que no hayan transcurrido más de diez años desde la fecha del fallo (art. 61 del Estatuto).
Sobre la ejecución de las sentencias se imponen unas pocas palabras. En principio las mismas deben ser
ejecutadas por los propios litigantes. La obligación de hacerlo deriva de la propia aceptación de la
competencia del Tribunal. El art. 94 establece que “cada miembro de las NN. UU. Se compromete a
cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio que sea parte”. La obligación se
extiende a los Estados no miembros de las Naciones Unidas ya que entre las condiciones bajo las que el
Tribunal les está abierto figura la de acatar y cumplir las sentencias, según se estipula en la Resolución 9
(1946) del Consejo de Seguridad de las N.U. del 1946.
177
En los casos de inejecución, cabe conseguir ésta por diversos procedimientos: 1) mediante medidas
unilaterales, y 2) por medio de la intervención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Como
puede verse, en el volumen consagrado a las Organizaciones Internacionales, las referidas medidas
pueden llegar a ser inoperantes en la práctica como consecuencia del derecho a veto a que puede estar
sometida la adopción de decisiones del Consejo de Seguridad.
ii. El procedimiento accidental.
Éstos pueden dar lugar incluso a la paralización del procedimiento principal o de fondo, o bien ser resueltos
en vía preliminar.
1. Las medidas preliminares.
El estatuto de la C.I.J. prevé que el Tribunal “tendrá facultad para indicar si considera que las
circunstancias así lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de
cada una de las partes” (art. 41.1), pues son tomadas “mientras se pronuncia el fallo”, y dado que le
objeto de las misma son es otro que el de “salvaguardar los derechos de cada parte pendiente de la
decisión del Tribunal. Esto es en tanto que el perjuicio que amenaza a esos derechos fuera irremediable
de hecho y de derecho”:
La provisionalidad y la urgencia son las características de este incidente en el procedimiento, que pueda
adoptarse por el Tribunal a petición de parte o de oficio con prioridad a cualquier otro asunto de que éste
conociendo el Tribunal (art. 74.1 del Reglamento).
2. Las excepciones preliminares.
La excepción preliminar “es un medio de defensa susceptible de poner fin al procedimiento sin que el
Tribunal se ha llamado a apreciar el fondo de la diferencia”.
Deben ser presentadas por escrito al Tribunal antes del plazo fijado para la entrega de la contramemoria
por el demandado o del propósito de la primera pieza del procedimiento por las demás partes en el
mismo (art. 79.1 del Reglamento). La presentación lleva aparejada la suspensión del procedimiento
principal, o de fondo (art. 79.3 del Reglamento).
Se inicia con un escrito que contiene una exposición de los hechos y del derecho en que se funda la
excepción o excepciones, de las conclusiones y de una nota de los documentos que se acompañan en
apoyo de las peticiones (art. 79.2 del Reglamento), Terminada esa fase escrita de procedimiento, el
Tribunal acordará el paso a la fase oral del mismo. Acabada la fase oral, el Tribunal delibera y toma su
decisión que puede ser de tres clases: a) rechazar la excepción, en cuy o caso se pasa al examen del fondo
del asunto y continúa el procedimiento principal; b) admitir la excepción en cuyo caso no se pasa a
examinar el fondo bien porque el Tribunal se considere incompetente o porque nos e den las condiciones
de admisibilidad, y c) se une la excepción al fondo del asunto, en cuyo caso el procedimiento principal
continúa y el Tribunal conoce le fondo del asuntos en las dos fases, escrita y oral.
3. Las demandas reconvencionales.
Para que pueda presentarse una demanda reconvencional deben darse las siguientes condiciones:
i)
Que la instancia principal haya sido presentada ante el Tribunal por medio de una demanda y no
por medio de un compromiso.
ii)
Tiene que haber una conexión directa entre el objeto de la demanda reconvencional y el objeto de
la demanda principal.
iii)
Que la demanda reconvencional debe contener una pretensión que sea de la competencia del
Tribunal. iv) Que sea presentada con la contramemoria de la parte que emane y figure la petición entre las
conclusiones de ésta (art. 80.2 del Reglamento).
4. La intervención.
La intervención de un tercer Estado en un procedimiento principal entre otros dos Estados está previsto
en los arts. 62 y 63 del Estatuto del Tribunal.
Según el art. 62 del Estatuto, “Si un Estado considerare que tiene un interés de orden jurídico que puede
ser afectado por la decisión del litigio, podrá pedir a la Corte que le permita intervenir”. En este caso, la
178
necesidad de que exista por parte interviniente, dicho “interés jurídico es esencial para la admisión de la
intervención por el Tribunal. También es necesario que haya una conexión directa entre dicho interés y el
objeto de la demanda principal”.
La intervención, en el caso previsto por el art. 62 del Estatuto, se hace mediante demanda que debe ser
depositada antes de cerrarse el procedimiento escrito, y deberá indicar además del nombre del agente de
su Gobierno y precisar el asunto que ella se refiere lo siguiente: “a) el interés de orden jurídico que, según
el Estado demandante, que va a intervenir, le afecte; b) el objeto preciso de la intervención, y c) el
ligamen que a efecto de la competencia del Tribunal exista entre el Estado interviniente y las partes” en la
diferencia (art. 81.2 del Reglamento).
La intervención, en base al art. 63 del Estatuto, se refiere a la interpretación que pudiere hacerse en un
proceso, ante el Tribunal, de una convención, en la que pudieran ser parte otros Estados distintos de los
litigantes. Estos otros Estados tendrán derecho a intervenir en el proceso; pero, si ejercen ese derecho, la
interpretación contenida en el fallo será obligatoria para ellos (art. 63.2 del Estatuto).
La intervención se hace por medio de una declaración en la que, además de indicar el nombre del agente,
el asunto y la convención a que se refiera, se deberá especificar: a) los datos en base a los que el Estado
declarante se considera como parte en la convención; b) la indicación del as disposiciones de la
convención que estime pueden estar en situación de ser interpretadas; c) una exposición de la
interpretación que el Estado declarante dé a estas disposiciones, y d) una nota de los documentos que
apoyan su interpretación, adjuntos en anexo (art. 82.2 del Reglamento).
Depositada la demanda o la declaración de intervención el Tribunal decidirá sobre su admisión con
prioridad sobre a el asunto principal (art. 84). Además fijará un plazo para que el Estado interviniente
presente sus observaciones durante la fase oral del procedimiento principal.
iii. El procedimiento en materia consultiva.
Comienza con a petición de dictamen al C.I.J., y analiza con la emisión de éste. Un dictamen consiste en una
opinión basada en derecho, dada por el Tribunal en su conjunto sobre “una cuestión jurídica” que le haya
sido preguntada por un órgano de las Naciones Unidas u Organización Internacional que esté autorizada
para ello. Sólo determinadas Organizaciones están facultadas para pedir dictámenes, y ni los particulares ni
los Estados pueden pedirlos a la C.I.J.
El Tribunal, en ejercicio de sus funciones consultivas, se guiará por las disposiciones dl Estatuto que rijan en
materia contenciosa.
La petición de dictamen se hace por el Secretario General de las Naciones Unidas o el alto funcionario de la
Organización autorizada al Tribunal (art. 104 del Reglamento). Sobre su forma nos dice el art. 65.2 del
Estatuto, que “las cuestiones sobre las cuales se solicite opinión consultiva serán expuestas a la Corte
mediante solicitud escrita, en la que se formula, en términos precisos, la cuestión respecto de la cual se
haga la consulta. Con dicha solicitud se acompañarán todos los documentos que puedan arrojar luz sobre la
cuestión”. Recibida la solicitud de dictamen, el secretario del Tribunal “la notificará a todos los Estados que
tengan derecho a comparecer ante la Corte” (art. 66.1 del Estatuto), y “mediante comunicación especial y
directa a todo Estado con derecho a comparecer ante a la Corte, y a toda Organización
Internacional que a juicio de la Corte, o de su presidente, puedan suministrar alguna información sobre la
cuestión2 (art. 66.2).
Dentro de las medidas iniciales encontramos además de las notificaciones, el nombramiento del juez ad
hoc. Este no se nombra en todos los casos sino en aquellos en que “el dictamen es pedido respecto de una
cuestión jurídica actualmente pendiente entre dos o más Estados” (art. 102 del Reglamento). En el
procedimiento consultivo también encontramos una fase escrita generalmente y una fase oral. En la
primera los Estados y las O.I. que hayan recibido la comunicación especial podrán presentar sus
observaciones escritas dentro del plazo fijado por el tribunal (art. 105.2 a del Reglamento). Por lo que se
refiere a la fase oral se decidirá por el Tribunal, si hay lugar a ella, y, en caso afirmativo, se fijará la fecha del
inicio. En la misma los representantes de las O.I. y de los Estados presentan sus informes e intervenciones
por el orden que acuerde el Tribunal.
179
Acabada la fase oral, el Tribunal delibera de la misma forma que lo hace en el procedimiento contencioso, y
prepara su dictamen, que es leído en audiencia pública.
Los dictámenes no producen los siguientes efectos:
1.
Los dictámenes no producen efectos de cosa juzgada, pues son “decisiones jurisdiccionales
normativas”. Además, la C.I.J. n o está ligada por sus dictámenes.
2.
Tampoco el dictamen tiene, salvo excepciones, fuerza obligatoria. Esto requiere dos precisiones:
en primer lugar, que efectivamente un dictamen no puede producir efecto obligatorio para los Estados;
pero ello no permite afirmar que para la Organizaciones peticionarias del dictamen, máxima si es la O.N.U.
no produzca ciertos efectos obligatorios.
Además existe la excepción de haberse concedido efectos obligatorios a determinados dictámenes. En
estos casos la obligatoriedad no está fundamentada en el Estatuto de la C.I.J. sino en otros instrumentos
internacionales que acuerden concederles tal efecto. Ejemplos: la “Convención sobre privilegios e
inmunidades de las N.U.”.
4. Medios coercitivos que no suponen el uso de la fuerza armada.
a. Conceptos generales.
Cuando una divergencia internacional no llega a ser resulta ni por negociaciones diplomáticas entre las
partes ni con la colaboración de terceros, sólo restan dos caminos posibles: o las partes abandonan toda
nueva gestión a la espera de que si el tiempo provea oportunidad más propicia, o alguna de ellas recurre a
los medios coercitivos.
Estos medios son la retorsión, las represalias, la ruptura de relaciones diplomáticas y el ultimátum. La
guerra constituye la máxima forma de coerción entre los Estados. b. La retorsión.
Hay retorsión cuando un Estado aplica a otro la misma o similar medida restrictiva o prohibitiva que éste,
usando de un derecho, ha aplicado a aquél. No supone el uso de la fuerza armada.
Por ejemplo: un Estado, sin violar tratados, dispone una elevación de tarifas aduaneras con respecto a
ciertas mercaderías, o establece restricciones a la admisión de buques o personas extranjeras o a los
derechos que éstos puedan ejercer; en tales casos, otro Estado, afectado por esa actitud puede adoptar
análogas medidas.
c. Las represalias.
Es la adopción con respecto a determinado Estado, de ciertas medida de coerción en respuesta a un hecho
ilícito realizado por aquél en perjuicio de sus derechos del Estado o de sus nacionales.
Las represalias son de naturaleza diversa, por ejemplo, prohibir la entrada a puerto a los buques de la
bandera del Estado culpable, o proceder a su embargo.
El ejercicio de las represalias conduce a una pendiente peligrosa: incita a contestar una represalia con otra
nueva y más grave, de tal manera que lo actos sucesivos y crecientes de fuerza pueden degenerar en serio
conflicto y provocar la fuera.
Las represalias no deben ser excesivas en relación al daño recibido y deben terminar si se acepta el
reclamo.
El art. 2.4 de la Carta de la ONU establece la prohibición de represalias con uso de la fuerza armada. En
ciertos casos las represalias pueden ser autorizadas en un tratado. Ejemplo: el Convenio del Café de
1968.
d. La ruptura de relaciones diplomáticas.
Es ésta una medida que un Estado asume cuando se siente gravemente afectado por la conducta de otro
Estado, o cuando la desinteligencia ha llegado a un punto que considera preferible no discutir más
directamente y aun formular con ello una advertencia indirecta acerca de su desagrado.
La medida se adopta entregando sus pasaportes al jefe de la misión diplomática correspondiente, como así
también a todos los miembros del personal oficial y sus familias, y ordenando así a los propios agentes
diplomáticos en el país respectivo soliciten a su vez sus pasaportes. En principio, la ruptura de relaciones
180
diplomáticas no comprende a los funcionarios consulares, dado que el desempeño de su cargo no tiene
alcance político.
Los agentes diplomáticos deben abandonar el país a la brevedad posible. Mientras tanto, sus inmunidades y
privilegios, como también las consideraciones de cortesía personal, no cesan hasta que traspongan la
frontera.
e. El bloqueo pacífico.
Es una forma de represalia, pero también sirve de instrumento para desarrollar una intervención de
carácter político. Consiste en impedir, por medio de fuerzas navales y sin que exista estado de fuera, las
comunicaciones marítimas de un país determinado.
La interdicción del uso o el amenaza de la fuerza contenido en el artículo 2.4 de la Carta de la ONU ha
transformado el bloqueo pacífico en un acto ilegal, pues supone claramente le uso de la fuerza armada. EL
bloqueo pacífico puede, eso sí, ser decidido por el Consejo de Seguridad de acuerdo al artículo 42, como
una medida para mantener la paz y la seguridad internacional, en caso de amenaza a la paz,
quebrantamiento de la paz o actos de agresión.
No ha habido un caso de declaración de bloqueo pacífico desde 1945, pero debe recordarse el caso de la
“cuarentena” decretada en 1962 por EE. UU. a las costas de Cuba, en ocasión de la construcción de silos
para cohetes nucleares por la Unión Soviética.
La medida se basó jurídicamente ne una decisión unánime del Órgano de Consulta de la O.E.A. que
recomendó a los miembros tomar las medidas necesarias, incluso el uso de la fuerza, para impedir que
Cuba recibiera el material militar. El asunto fue tratado en el Consejo de Seguridad pero no se adoptó
ninguna resolución. La U.R.S.S. protestó y la disputa se resolvió mediante negociaciones, cuyo resultado
fue el retorno a la U.R.S.S. de los misiles y el levantamiento por los EE. UU. de la “cuarentena”: El
gobierno argentino ordenó a buques de la Armada participar de esta “cuarentena”.
f. El
últimatum.
Es una intimación que un gobierno dirige a otro, por medio de una nota diplomática como proposición final
con respecto a una divergencia que los separa, requiriéndole aceptar determinada solución entro de un plazo
que generalmente es de 24/48 horas, siendo entendido que la no aceptación implica la adopción de medidas
graves, por ejemplo la ruptura de relaciones diplomáticos y aún la guerra.
181
Unidad 12
1. La Organización de las Naciones Unidas.
a. Ideas generales.
La ONU es el intento más amplio y acabado en la historia de la Humanidad de crear una OI capaz de
mantener la paz y seguridad internacionales, que es el primero y principal de sus propósitos. Forman
parte e la misma como miembros la inmensa mayoría de los Estados del mundo. Por ello la
catalogamos entre las Organizaciones de ámbito universal.
b. Antecedentes.
La ONU no surgió de forma inesperada, sino a través de un proceso laborioso.
Entre los antecedentes remotos la experiencia de la Sociedad de Naciones es el más cercano a la actual
ONU. Dicho antecedente no fue siquiera mencionado por los redactores de la Carta. Era lógico este
proceder si tenemos en cuenta la amarga experiencia de la S. de N. y el hecho de que dos de los grandes
protagonistas de la nueva OI se encontraron en una situación especial ante la S. de N. Por un lado los EE.
UU. no participaron en la misma, pues el Senado norteamericano se negó a ratificar el Pacto de la S. de N.,
puesto que el Senado norteamericano se negó a ratificar el Pacto de la S. de N., y por otro lado la URSS
había sido expulsada de dicha sociedad por su agresión a Finlandia. Que no haya sido mencionado no
quiere decir que no se tuviera en cuenta al estructurar la ONU.
Como antecedentes próximos encontramos la Declaración de lo Aliados, firmada en Londres en 1941 por
representantes de 14 países aliados y la importantísima declaración conjunta (la denominada Carta del
atlántico), firmada por el Presidente norteamericano Roosevelt y el premier británico Churchill. Otro paso
importante fue la Declaración de Washington o Declaración de las NN .UU. que suscribieron 26 naciones
en 1942, en la que se sientan las bases sobre las que habría de sustentarse la política exterior y el nuevo
orden del mundo. Tenía ocho principios reconocidos en la Carta, entre los cuales podemos mencionar la
renuncia a toda expansión territorial, la prohibición de cambios territoriales contra la voluntad de los
pueblos; respeto al derecho de cada pueblo a escoger libremente su forma de gobierno, etc.
Hito capital en el camino de la ONU fue la Declaración de Moscú del ’43, firmada por los representantes
de las cuatro grandes potencias: EE. UU., Gran Bretaña, Rusia y China. En ella se hablaba del deseo de
perpetuar en tiempos de paz la comunidad de grandes potencias impuesta por las necesidades de los
tiempos de guerra. Se halaba también de establecer una Organización Internacional encargada de
mantener la paz (art. 4º). A esta Declaración siguió la de Teherán del ’43 en parecidos términos. Los
principios de la Declaración de Moscú necesitaban un desarrollo posterior, y para ello el Gobierno
Soviético proponía la creación de unos Comités de expertos para proyectar una OI sobre los principios
anteriores. El Gobierno norteamericano sugirió la celebración de una Conferencia de expertos, que se
reunieron en dos etapas entre el 21 de agosto al 7 de octubre de 1944, en Dumberton Oaks. De dicha
reunión salieron unas propuestas que dejaron sentadas las bases de la ONU y fueron comunicadas por el
Departamento de Estado norteamericano en diciembre del ’44, a todas las naciones, abriéndoles la
posibilidad de presentar enmiendas y sugerencias a las referidas propuestas. No obstante, quedó por
resolver el gravísimo problema del voto ene l Consejo de Seguridad. A la solución del mismo se llegó en la
Conferencia de Yalta, que se realizó a principios del ’45, y la final de la cual se hizo oportuna. Se tomó un
acuerdo sobre el voto ene l C de S, pero no se hace público hasta que no se someta a los Gobiernos de
China y de Francia Libre, y posteriormente fue dado a la publicidad en marzo del ’45. En la
Declaración de Yalta se preveía la convocatoria para el 25 de abril de 1945m de la Conferencia de SAN
Francisco.
La C. de San Francisco se celebró entre los días 25 de abril y 16 de junio de 1945 y tomaron parte 50
naciones. La Conferencia quedó dividida en cuatro Comités generales de verificación, dirección, ejecutivo
y de coordinación, y cuatro Comisiones (Disposiciones generales, AG, C de S y Organización judicial).
Fruto final de la C. de San Francisco fue la Carta de las NN. UU., firmada el 26 de junio de 1945, y el
Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, que figuraba como anexo a la misma.
182
La necesidad de poner en marcha las estipulaciones dela Carta y preparar la Primera Asamblea se puso de
manifiesto en la propia Conferencia de San Francisco y por ello se firmó un Tratado conocido como
Disposiciones provisionales, en el cual se preveía la creación de una Comisión preparatoria para llenar
dicho cometido. Dicha Comisión cesaría de funcionar en el momento de la elección del Secretario general
de la Organización. La Comisión cumplió su cometido y la AG pudo celebrar su primera reunión en Londres
entre los días 10 de enero a 14 de febrero de 1946. A partir de esta primera reunión la ONU se puso en
marcha, ya que en esta fecha la Carta había entrado en vigor, hecho que ocurre el 24 de Octubre de 1945,
día en el que se habían recibido las ratificaciones de los «cinco grandes» y de la mayoría de los Estados
signatarios.
c. Naturaleza jurídica de la Carta.
Por los primeros comentaristas de la Carta se planteó el problema de si ésta supone un simple tratado
internacional, o más bien se trata de una Constitución. Desde el punto de vista formal es innegable que
nos encontramos ante un Tratado internacional, no obstante éste ofrezca algunas particularidades
especiales. Una de las cuestiones es la superioridad de la Carta respecto a lo demás Tratados concluidos
por sus Miembros. Según se ha indicado, el art. 103 de la Carta prescribe que:
«En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por lo Miembros de las NN. UU. en virtud de la
presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional,
prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta»
La razón de ser de este precepto la encontraba Aréchaga en la experiencia de la S. de N. en cuanto al
intento en el ’36 de aplicar sanciones a Italia.
El art. 103 puede dar lugar al planteamiento de cuatro supuestos de incompatibilidad que vamos a
examinar por separado:
i. El conflicto entre las obligaciones estipuladas en Acuerdos anteriores a la Carta y ésta entre Estados
miembros de la Organización: se resuelve por el principio de ley posterior deroga a la anterior. ii. Un
segundo conflicto lo plantean los conflictos entre acuerdos posteriores a la Carta y ésta entre Estados
miembros de la Organización. Se trata de una obligación particular que han contraído los miembros d
hacer prevalecer las obligaciones de la Carta y conseguir que éstas puedan ser cumplidas en todos sus
términos sin ninguna traba jurídica.
iii. El tercer supuesto es el de los conflictos que pudieran plantearse ante Acuerdos anteriores y la Carta
entre un Miembro de las NN. UU., y un Estado no Miembro. La cuestión hoy ha perdido interés por la
ampliación del número de miembros de las NN. UU., pero las dudas sobre la aplicabilidad del art. 103 a
Estados no Miembros de la ONU ya se planteó en la Conferencia de San Francisco y tanto la práctica como
la doctrina se inclinó por la no aplicabilidad a terceros.
iv. Finalmente, uncu arto supuesto es el conflicto que pudiera sufrir en el improbable caso que se diera,
entre las obligaciones contraídas por acuerdos posteriores y la Carta entre un Estado Miembro de la ONU
y un Estado no miembro. La solución es idéntica al punto anterior.
d. La reforma y la revisión de la Carta.
i. Reforma.
La reforma viene de la mano del art. 108., cuando dice que:
«Las reformas a la presente Carta entrarán en vigor para todos los Miembros de las Naciones Unidas
cuando hayan sido adoptadas por el voto de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea
General y ratificadas, de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales, por las dos
terceras partes de los Miembros de las Naciones Unidas, incluyendo a todos los miembros permanentes
del Consejo de Seguridad».
El artículo sienta un principio básico democrático, pero es cercenado a la hora de ponerse en práctica, ya
que surge el derecho de veto en la fase de ratificación de las reformas adoptadas, pues se requieren las
ratificaciones de los miembros permanentes dl Consejo de Seguridad.
En el supuesto de que una reforma a la Carta hubiese sido aprobada y posteriormente ratificada por
quórum (art. 108), dicha reforma resulta obligatoria para todos los miembros de la Organización, incluidos
183
los que se hubieran opuesto a la misma. Dichos miembros se verían en la alternativa de acatar dicha
reforma o retirarse de la Organización, perdiendo su status.
En la práctica de la Organización se han realizado reformas de la Carta por el procedimiento previsto en el
art. 108 de la misma, relativas al aumento de miembros de algunos de sus miembros (Consejo de
Seguridad, y ECOSOC).
Las referidas reformas son las únicas que en aplicación del art. 108 se han llevado a cabo. No obstante, en
la práctica, y por procedimientos no estatuarios se han realizado otras reformas, como por ejemplo la
realizada a través de la Resolución 377 (V) de la A.G. de 1950, que supuso la ampliación de facultades de
la AG en materias relativas al mantenimiento de la paz.
ii. Revisión.
Está reglamentado por el art. 109:
«1. Se podrá celebrar una Conferencia General de los Miembros de las Naciones Unidas con el propósito
de revisar esta Carta, en la fecha y lugar que se determinen por el voto de las dos terceras partes de los
miembros de la Asamblea General y por el voto de cualesquiera nueve miembros del Consejo de
Seguridad. Cada Miembro de las Naciones Unidas tendrá un voto en la Conferencia.
2.
Toda modificación de esta Carta recomendada por el voto de las dos terceras partes de la
Conferencia entrará en vigor al ser ratificada de acuerdo con sus respectivos procedimientos
constitucionales, por las dos terceras partes de los Miembros de las Naciones Unidas, incluyendo a
todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad.
3.
Si no se hubiere celebrado tal Conferencia antes de la décima reunión anual de la Asamblea
General después de entrar en vigor esta Carta, la proposición de convocar tal Conferencia será puesta
en la agenda de dicha reunión de la Asamblea General, y la Conferencia será celebrada si así lo
decidieren la mayoría de los miembros de la Asamblea General y siete miembros cualesquiera del
Consejo de Seguridad.»
Supone, para efectuarle, la convocatoria de una Conferencia general. La convocatoria de la misma habrá
de acordarse por el voto de las 2/3 partes de los miembros de la A.G., y por el voto de cualesquiera nueve
miembros del C. de S. Para la adopción de las modificaciones se requiere el voto favorable de las 2/3 de
los miembros de las NN. UU., incluyendo todos los miembros permanentes del C. de S.
En la décima Asamblea se cumplió la letra del precepto estatuario, pero nos e decidió la convocatoria a la
Conferencia, simplemente se acordó crear un «Comité de Preparativos» encargado del estudio de la
cuestión. Dicho Comité fue renovándose periódicamente hasta el año 1965, sin resultado práctico. Como
consecuencia de dicho fracaso se cambió de orientación y en 1970 se pidió al Secretario General que
invite a los Estados miembros a comunicarle sus opiniones y sugerencias sobre la revisión, que no
requieren la introducción de reformas a la Carta. La A.G. mediante consenso, elevó el número de
miembros del Comité a 47 y así quedó establecido el «Comité especial de la Carta de las NN. UU. y del
fortalecimiento del papel de la Organización». El referido Comité ha celebrado Sesiones anuales y
presentado los correspondientes Informes a la A.G.
e. Los propósitos y principios de la Organización contenidos en la Carta. (Bolilla 4, no lo agrego porque ya
está hecho)
f.
Los miembros de las NN. UU.
El status de miembro de las NN. UU. supone gozar de todos los derechos y estar sometido a todas las
obligaciones dimanantes de la Carta. Los mismos no son universales, por razones de carácter político. i.
Clasificación.
La Carta de las NN. UU. hace una distinción entre miembros originarios (art. 3), y admitidos (art. 4). La
distinción sólo tiene efectos respecto al procedimiento de admisión, pues ambas categorías de miembros
gozan de los mismos derechos y están sometidos a las mismas obligaciones. La distinción «no implica
ninguna discriminación contra los miembros futuros y viene impuesta por la naturaleza de las cosas, pues
184
hay que aceptar que para admitir nuevos miembros e necesario que la Organización exista, y para ello es
necesaria la existencia de miembros originarios».
1. Miembros originarios.
Art. 3º: «Son Miembros originarios de las Naciones Unidas los Estados que habiendo participado en la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional celebrada en San Francisco, o
que habiendo firmado previamente la Declaración de las Naciones Unidas de 1 de enero de 1942,
suscriban esta Carta y la ratifiquen de conformidad con el Artículo 110».
Este artículo presenta una analogía con el Pacto de la S. de N., en el cuál se distinguía entre los
miembros originarios y posteriores.
2. Miembros admitidos. (Admisión)
Son todos aquellos que han ingresado o ingresen en las NN. UU. por medio del procedimiento que se
estipula en el art. 4 de la Carta.
a. Condiciones de fondo para la admisión.
Art. 4, párrafo 1: «Son Miembros originarios de las Naciones Unidas los Estados que habiendo
participado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional celebrada en
San Francisco, o que habiendo firmado previamente la Declaración de las Naciones Unidas de 1 de
enero de 1942, suscriban esta Carta y la ratifiquen de conformidad con el Artículo 110».
Así, podemos observar que se requieren cinco condiciones:
i. Ser un Estado.
Es decir, debe reunir los elementos del Estado (población, territorio, organización política y
soberanía). Pero de todos los elementos, el más discutido es el que se refiere a la organización y a las
condiciones de gobierno: la independencia. Para juzgar sobre esta condición, los órganos de las NN.
UU. no pueden ser rígidos en extremo. Los mismos han interpretado esta primera condición en un
sentido amplio, bastándole la comprobación del hecho de que tengan los elementos de un Estado y
que sus Gobiernos, por ser lo suficientemente independientes, puedan cumplir las obligaciones de la
Carta. Por otro lado, debemos recalcar que la admisión supone el reconocimiento de la personalidad
del miembro dentro del ámbito del ordenamiento jurídico particular de la O.N.U., pero no dentro del
ámbito de la C.I. general.
ii. Que el Estado sea amante de la paz.
Esta condición está llena de contenido político. La interpretación ha sido confusa, pues mientras para
algunos significaba que hubieran declarado la guerra al Eje (el formado por Alemania e Italia), para
otros un simple incidente fronterizo servía para calificar de no amante de la paz a un determinado
Estado. Hoy en día carece de significación esta condición, máxime desde el ingreso masivo en la
Organización ocurrido ene l año 1955 y en el que entraron diversos Estados que habían luchado a
favor del Eje.
iii. Aceptar las obligaciones consignadas en la Carta.
Es una condición superflua, por cuanto la adhesión al tratado supone la aceptación de dichas
obligaciones. No obstante, en la práctica de la Organización se ha venido exigiendo un instrumento
de aceptación que establezca la aceptación de las obligaciones impuestas por la Carta.
iv. Que los Estados estén capacitados para cumplir dichas obligaciones.
Este concepto es de carácter subjetivo, y deberá ser estudiado en cada caso por los órganos
competentes para la admisión.
v. Que el Estado se halle dispuesto a cumplir las obligaciones. Esta última es aún más subjetiva que la
anterior.
Las cinco condiciones enumeradas son las únicas que deben tenerse en cuenta por los miembros de
las NN. UU. para votar en favor o en contra de la admisión de un nuevo miembro. Sin embargo, se
planteó la siguiente duda:
185
«Si a un miembro de las NN. UU. se le pide que se pronuncie mediante su voto en el Consejo de
Seguridad o en la A.G. sobre la admisión de un Estado como miembro de las NN .UU, ¿puede ese
miembro someter su voto afirmativo al reconocimiento de ese Estado a la condición adicional de que
otro Estado sea admitido en las NN.UU. junto con ese Estado?» (Petición de la A.G. al T.I.J. por un
Dictamen)
A lo que el T.I.J. respondió, en 1948: «Las condiciones enunciadas en el artículo cuarto, deben ser
considerad no solamente como condiciones necesarias, sino como condiciones suficientes». b. El
procedimiento de admisión.
Además de cumplir con las cinco condiciones examinadas, se requiere que se sometan a un
procedimiento de admisión de orden procesal, que se reglamenta en el art. 4, párrafo 2: «La
admisión de tales Estados como Miembros de las Naciones Unidas se efectuará por decisión de la
Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad».
El T.I.J. se pronunció sobre este artículo, estableciendo que «El Tribunal es de la opinión de que un
Estado no puede ser admitido como miembro de las NN. UU. en virtud del párrafo segundo del artículo
cuarto de la Carta, por decisión de la A.G. cuando el C. de S. no ha recomendado su admisión, bien
porque el Estado candidato no haya obtenido la mayoría requerida, o bien porque un miembro
permanente haya votado en contra […]»
c. Referencia a casos especiales.
Los casos especiales son los casos de separación, división/fraccionamiento, unificación o fusión de sus
Estados miembros.
Como ejemplos de fusión tenemos como los más recientes los de Yemen, comunicada a NN. UU. a
partir de 1992, y el de Alemania con efectos también en el mismo año. En ambos casos pasaron a
figurar como un solo miembro sin necesidad de solicitar una nueva admisión del Estado resultante de
la unión o unificación.
El supuesto de separación de dos Estados que habían sido independientes y miembros de las NN. UU.
antes de la unión también se han dado. Este es el caso de Siria y Egipto, que debieron posteriormente
separarse. En este caso Egipto conservó el nombre de R.A.U., y continuó como miembro originario de
las NN. UU., y la República Árabe de Siria volvió a ocupar su puesto previa petición y sin oposición por
parte de la Asamblea.
En los casos de división, escisión o fraccionamiento de un Estado, la práctico ha sido tanto distinto que
ene l caso de separación. Tanto en el caso de división de la India, para dar lugar a los dos Estados de
India y Pakistán, y en el de Bangladesh de Pakistán, la práctica ha sido uniforme y consiste en que el
nuevo Estado debe solicitar ser admitido como miembro de la Organización, continuando con su status
de miembro el Estado objeto de la escisión. Un caso reciente de fraccionamiento nos lo ha dado la
antigua U.R.S.S. La Federación Rusa ha sucedido a la U.R.S.S. como miembro de la O.N.U., y también
como miembro permanente del Consejo de Seguridad, sin necesidad de solicitar una nueva admisión.
Las demás Repúblicas ex soviéticas han tenido que solicitar la admisión que se ha producido en todos
los casos.
ii. La suspensión de los Derechos y Privilegios inherentes al status del Miembro.
Art. 5: «Todo Miembro de las Naciones Unidas que haya sido objeto de acción preventiva o coercitiva
por parte del Consejo de Seguridad podrá ser suspendido por la Asamblea General, a recomendación
del Consejo de Seguridad, del ejercicio de los derechos y privilegios inherentes a su calidad de
Miembro. El ejercicio de tales derechos y privilegios podrá ser restituido por el Consejo de Seguridad».
Ello supone que se les suspende a los miembros de sus derechos y privilegios, pero no de sus obligaciones,
y entre los primeros cabe resultar le derecho de voto en la A.G., y el de participación en los órganos de las
NN. UU.
La práctica de la ONU no nos ofrece ningún caso en que se haya tomado esta medida de suspensión, o que
favorece el mantenimiento de la tesis del carácter facultativo de dicha medida.
186
iii. La expulsión.
Art. 6: «Todo Miembro de las Naciones Unidas que haya violado repetidamente los Principios
contenidos en esta Carta podrá ser expulsado de la Organización por la Asamblea General a
recomendación del Consejo de Seguridad».
El artículo sexto prevé la expulsión. La práctica de las NN. UU. no nos ofrece ningún ejemplo de que se
haya llevado a cabo dicha medida, al contrario de lo ocurrido en la S. de N., en donde se expulsó a la
U.R.S.S. con motivo de la agresión a Finlandia en 1938.
El adoptar una medida de expulsión le corresponde a la A.G., previa la recomendación del C. de S. iv.
Retirada voluntaria.
La retirada voluntaria no está prevista en la Carta, al contrario de lo que ocurría en el Pacto de la S. de
N. Pero, «la estructura de la Organización nos hace afirmar la posibilidad de retirada» (Díez de Velasco)
La práctica de la Organización viene confirmando dicha afirmación. Ejemplo: el 20 de enero de 1965
Indonesia anunció su decisión de retirarse de las NN. UU. «por el momento y debido a las circunstancias
actuales». Dichas circunstancias eran puramente políticas, pues se había elegido a Malasia como miembro
del C. de S., Estado no reconocido por Indonesia. La A.G. y el C. de S. no tomaron ninguna decisión al
respecto, pero Indonesia dejó de contribuir a los gastos de la Organización y de figurar en la lista de
miembros. Dieciocho meses más tarde anunció por telegrama su «decisión de reanudar su plena
cooperación con las NN. UU. y su participación en las actividades». Así, es insoslayable que se retiró al
menos temporalmente, y que por otro lado la Organización no le negó, ni siquiera puso en discusión, su
derecho a retirarse voluntariamente.
2. Los órganos de Naciones Unidas.
a. Órganos principales y subsidiarios.
El criterio central que presidió la redacción de la Carta. De las NN. UU. fue el de llegar a una clara división
funcional. A cada órgano principal se le encomendaron determinadas funciones específicas. Así, existe un
órgano principal –la Asamblea General- cuyo poder deliberante es omnímodo, ya que está facultada por el
art. 10 para:
«La Asamblea General podrá discutir cualesquier asuntos o cuestiones dentro de los límites de esta
Carta o que se refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los órganos creados por esta Carta, y
salvo lo dispuesto en el Artículo 12 podrá hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los
Miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquellos».
La limitación del art. 12 (no hacer recomendaciones cuando el C. de S esté actuando respecto a una
controversia o situación a menos que éste lo solicite) ha sido mitigada por la Resolución 377 de la A.G.,
conocida por «Unión pro-paz» del 2 de noviembre de 1950.
Otra precisión está dada por los artículos 60,85.2 y 83.3, que se pronuncian respecto a la subordinación de
ECOSOC y C. de Administración Fiduciaria a la A.G. y parcialmente de ésta última al Consejo de Seguridad.
Ellos nos permite distinguir entre órganos principales y aquellos de autonomía dudosa.
Son órganos principales autónomos la A.G., el C. de S. y el T.I.J. Sus competencias son independientes de
cualquier otro órgano, salvo las limitaciones ya dichas.
Son órganos de autonomía dudosa ECOSOC y la Administración Fiduciaria. Al primero le corresponden las
funciones referentes a la cooperación económica y social de forma subordinada, ya que se estipula en el
art. 60 que éstas son propias de la A.G., y «bajo la autoridad de ésta del ECOSOC». Otro tanto cabe decir
del Consejo de Administración Fiduciaria, que según se preveía expresamente en la Carta ayudaría a la
Asamblea, bajo la autoridad de ésta, en el desempeño de las funciones dimanantes de la administración
fiduciaria (art.85.2) y al C. de S. en lo referente a las llamadas Zonas estratégicas. Finalmente es calificado
como órgano principal por la Carta el Secretario General, pero su autonomía de derecho es muy reducida
y sus funciones están configuradas con el carácter de auxiliares:
Art. 98 «El Secretario General actuará como tal en todas las sesiones de la Asamblea General, del
Consejo de Seguridad, del Consejo Económico y Social y del Consejo de Administración Fiduciaria, y
187
desempeñara las demás funciones que le encomienden dichos órganos. El Secretario General rendirá a
la Asamblea General un informe anual sobre las actividades de la Organización».
La complicación orgánica de las NN. UU. se ha llevado a cabo por medio de la multiplicación de órganos
subsidiarios al amparo de la autorización expresa contenida en el art. 7.2 de la Carta, que faculta para «
[…] establecer, de acuerdo con las disposiciones de la presente Carta, los órganos subsidiarios que se
estimen necesarios»
Las normas que autorizan la creación de órganos subsidiarios han sido interpretadas con una gran
amplitud. Ni el número, ni sus competencias, ni la designación de «subsidiarios» debe ser entendida en el
sentido de que sean «necesariamente» secundarios. La subsidiariedad viene marcada por el
procedimiento por el que han nacido y por la dependencia del órgano que los ha creado.
b. Composición, funcionamiento y competencias de los órganos principales. i.
Asamblea General.
La A.G. es un órgano de competencia general, compuesta por todos los miembros de la Organización, que
se hacen representar en la misma por medio de cinco delegados y un número igual de suplentes. Su
funcionamiento no es permanente, ya que se reúne una vez por año en sesión ordinaria, generalmente el
tercer martes de septiembre, pero puede reunirse también en sesiones extraordinarias cada vez que las
circunstancias lo exijan, o en seisones extraordinarias de emergencia, a petición del C.
de S.o de la mayoría de los miembros de las NN. UU. en uso de la Resolución «Unión pro paz».
1. Votación
Las decisiones en cuestiones importantes, que son las enumeradas en el art. 18.2 de la Carta, serán
tomadas por mayoría de dos tercios de los miembros presentes y votantes. En el resto de las cuestiones
rige la regla de la simple mayoría de presentes y votantes.
Art. 18.2: «[…] Estas cuestiones comprenderán: las recomendaciones relativas al mantenimiento de la
paz y la seguridad internacionales, la elección de los miembros no permanentes del Consejo de
Seguridad, la elección de los miembros del Consejo Económico y Social, la elección de los miembros
del Consejo de Administración Fiduciaria de conformidad con el inciso c, párrafo 1, del Artículo 86, la
admisión de nuevos Miembros a las Naciones Unidas, la suspensión de los derechos y privilegios de
los Miembros, la expulsión de Miembros, las cuestiones relativas al funcionamiento del régimen de
administración fiduciaria y las cuestiones presupuestarias.»
2. Comisiones
El trabajo de la A.G. se lleva a cabo en pleno o bien a través de Comisiones. Dentro de éstas últimas
encontramos como principales las siguientes: la Comisión Política y de Seguridad; la Comisión de
Asuntos Económicos y Financieros; la Comisión de Asuntos Sociales, humanitarios y Culturales; la
Comisión de Administración Fiduciaria; etc. Además hay que señalar las dos Comisiones de
procedimiento: a) la Mesa de la Asamblea, compuesta por el presidente, 21 vicepresidentes y los
presidentes de las Comisiones principales (Art. 38 del Reglamento de la Asamblea de 1981), y b) la
Comisión de verificación de poderes. Además, la A.G. puede constituir Comisiones mixtas o Comisiones
especiales para examinar una cuestión en concreto.
3. Competencias
La A.G. tiene una competencia general y varias específicas. La general, faculta a la Asamblea para
discutir cualquier asunto o cuestión referente a los poderes y funciones de los órganos de la ONU. Las
específicas más sobresalientes son:
a) Considerar los principios generales de la cooperación en el mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales;
b) considerar los principios del desarme y limitación de armamentos;
c) recomendar medidas para el arreglo pacífico de cualquiera situación;
d) promover e impulsar el desarrollo progresivo del D.I. y su codificación, como también la cooperación
internacional en el campo político/económico/social/cultural, etc;
188
e) recibir y considerar los informes anuales del Secretario General, del C. de S, y de los demás órganos
de la N.U.;
f) admitir, suspender y expulsar a los miembros de la ONU;
g) fijar las cuotas o contribuciones de los miembros de la Organización para sufragar gastos de la misma;
h) examinar y aprobar el presupuesto de la Organización;
i)dictar su propio reglamento interno;
j) establecer órganos subsidiarios;
k) ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y libertades fundamentales de todos;
l)elegir los miembros no permanentes del C. de S., a todos los miembros del ECOSOC, a los Jueces del
T.I.J, y al Secretario General, etc.
La amplitud de las cuestiones de la A.G. trae como consecuencia la necesidad de crear un aparato
orgánico muy complicado de comisiones y subcomisiones, comités y órganos subsidiarios.
ii. El Consejo de Seguridad.
Otro de los órganos principales autónomos es el C. de S., cuya misión capital es la de mantener la paz y
seguridad internacionales (art. 24). El C. de S. está compuesto actualmente por quince miembros: cinco
de ellos tienen el carácter de permanentes (China, EE. UU., Rusia, Francia y Gran Bretaña), y los restantes
10 son elegidos por la A.G. por un período de dos años –no siendo reelegibles para el período
inmediatamente siguiente- teniendo en cuenta su contribución al mantenimiento de la paz, y a una
distribución geográfica equitativa. Esta última condición fue reglamentada por Resolución de la A.G.
(1991) en el sentido que deberán ser elegidos cinco Estados de África y Asia, uno de Europa Oriental, dos
de América Latina y dos correspondientes de Europa Occidental y «otros Estados».
1. Funcionamiento
El funcionamiento está previsto que pueda hacerse de forma permanente, para lo cual los Estados
miembros deben tener en todo momento un representante en la Sede de la ONU. Este órgano celebra
reuniones periódicas y es frecuente que se reúna con carácter de urgencia dadas sus competencias
relativas al mantenimiento de la paz.
2. Votación. (pregunta de examen)
Art. 27: « 1. Cada miembro del Consejo de Seguridad tendrá un voto.
2.
Las decisiones del Consejo de Seguridad sobre cuestiones de procedimiento serán tomadas por
el voto afirmativo de nueve miembros.
3.
Las decisiones del Consejo de Seguridad sobre todas las demás cuestiones serán tomadas por el
voto afirmativo de nueve miembros, incluso los votos afirmativos de todos los miembros
permanentes; pero en las decisiones tomadas en virtud del Capítulo VI y del párrafo 3 del Artículo 52,
la parte en una controversia se abstendrá de votar.»
Respecto a las votaciones, en el art. 27 de la Carta distingue entre: a) las decisiones sobre cuestiones de
procedimiento, en las que se requiere para su adopción el voto afirmativo de nueve miembros
cualesquiera, y b) las decisiones para las demás cuestiones que requieren el voto de nueve miembros,
pero incluido en este número el de los cinco miembros permanentes del C. de S. Ello lleva aparejado que
si uno solo de estos miembros permanentes vota en contra, aunque el resto de los miembros del
consejo lo haga a favor, no hay decisión sobre la cuestión planteada. Esto se llama «derecho de veto»,
que hace inoperante al C. de S. En ocasiones se ejerce lo que se llama «derecho de doble veto», ene l
cual se vota dos veces en contra: la primera cuando se propone una cuestión para que sea considerada
o no de procedimiento, y la segunda cuando se vota el proyecto de resolución sobre el fondo de la
cuestión.
Contra el uso y abuso del veto, se han procurado algunos medios:
a. Considerar que la ausencia de un miembro permanente no supone el ejercicio del veto. Para ello ha
sido necesario una interpretación no literaria del art. 27.3 de la Carta.
189
b. También se considera que la abstención de votar de un miembro permanente no supone vetar la
decisión. Por tanto, en aquellos casos en que los miembros del C. de S., permanente o no, sean partes
en una controversia, se abstendrán de votar. Con ello el derecho de veto queda limitado.
c. Evitar el veto. Para ello es el necesario el método de consensus, que en este caso se lleva a la práctica
de la siguiente forma: debatida una cuestión en el seno del Consejo, el Presidente, en su calidad de tal,
y no como representante de un Estado miembro, resume el debate y saca las conclusiones,
manifestando que ellas expresan la voluntad del Consejo en su conjunto, salvo objeción por parte de
algún miembro. Si esta última no se presenta, la decisión se toma por unanimidad de facto, pero sin
recurrir a la votación. Este procedimiento se llama «decisiones presidenciales».
d. Este último procedimiento consiste en ir fijando por medio de listas las cuestiones que son
consideradas de procedimiento, y por tanto no sujetas a derecho de veto y procurar la ampliación de
las mismas.
3. Competencias.
Las mismas están enunciadas a lo largo de los Cap. VI, VII, VIII y XVIII de la Carta. Son:
a) Investigar toda controversia o situación susceptible de conducir a fricción internacional o dar origen a
una controversia, a fin de determinar si aquélla o ésta pueden o no poner en peligro la paz o
seguridad internacionales.
b) Determinar la existencia de toda amenaza o quebrantamiento de la paz o acto de agresión y hacer
oportunas recomendaciones o tomar medidas para mantener/restablecer la paz y seguridad
internacionales. Pueden implicar o no el uso de la fuerza.
c) Está especialmente facultada para utilizar los Acuerdos u Organismos regionales en la aplicación de
medidas coercitivas bajo su autoridad.
d) Designa una zona como estratégica, y ejerce la totalidad de las funciones de NN. UU. en dicha zona.
e) Le corresponde elaborar planes a someter a los miembros de las NN.UU. para establecer un sistema
de regulación de armamentos (art. 26 de la Carta).
f) Tiene la facultad de dictar medidas o hacer recomendaciones para que se ejecuten los fallos
g) Tiene la facultad de pedir dictámenes a la T.I.J. sobre cualquier cuestión jurídica.
h) Está facultado para crear los organismos subsidiarios que estime necesarios (art. 29 de la Carta).
i) Tiene competencia concurrente con la A.G. en las siguientes cuestiones: a’) recomendar la admisión
de nuevos miembros de las NN. UU. (art. 4.2) b’) recomendar la suspensión/expulsión a los
miembros de la Organización (arts. 5 y 6); c’) recomendar el nombramiento del Secretario General
(art. 97).
d’) decidir, coincidiendo con la A.G.., la convocatoria de la conferencia General de Revisión de la Carta
(art. 109); e’)participar en la elección de los miembros del T.I.J., y f’) recomendar a la A.G. las
condiciones en que lo Estados no miembros de las NN. UU. puede llegar a ser partes en el Estatuto del
TIJ (art. 39) y fijarles condiciones en que dicho Tribunal estará abierto a otros Estados que no sean
partes en el Estatuto (art. 35)
El T.I.J. entiende que el art. 24.2 de la Carta atribuye al C. de S. poderes generales, por lo que puede
adoptar decisiones obligatorias para los Estados miembros al margen del Cap. VII de la carta. iii. El Tribunal
Internacional de Justicia
El órgano judicial con carácter principal de las NN. UU. es el TIJ. Es un claro órgano autónomo, además de
principal (art. 7 y 92) Su estatuto es parte integral de la Carta de las NN.UU (art. 92). Son partes en el
Estatuto todos los Estados miembros de las NN. UU. (art. 93), y además los Estados que no sean miembros
bajo las condiciones que determine en cada caso la A.G. a recomendación del C. de S. Gozan de esta
condición última Suiza y Nauru. Finalmente el T.I.J. está abierto a Estados no partes en su Estatuto según las
condiciones fijadas por el C de S.
1. Competencia.
El Tribunal tiene competencia contenciosa:
190
a) Sobre los asuntos que las partes le sometan. El procedimiento normal es llegar a un acuerdo entre los
Estados denominado «compromiso» para cada asunto en concreto;
b) En los casos previstos en los tratados vigentes, incluido naturalmente entre ellos la propia Carta de las
NN. UU., y
c) En aquellas controversias de carácter jurídico entre dos o más Estados que hayan declarado que
reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial la jurisdicción del Tribunal. Los Estados a
que se refiere este apartado pueden aceptar a jurisdicción obligatoria de forma incondicional, a
condición de reciprocidad o por tiempo determinado (art. 36). Todo lo anterior se refiere a la misión de
juzgar y decidir sobre las controversias entre Estados. El Tribunal tiene además otra función
importantísima conocida por emisión de dictámenes –opiniones consultivas– sobre cualquier cuestión
jurídica que le sea sometida por los órganos y organizaciones autorizados. La A.G. y el C. de S. están
especialmente facultados para pedir dictámenes por el art. 96 de la Carta Además, la A.G. ha
autorizado a pedir lo referidos dictámenes sobre cuestiones jurídicas que surjan dentro de sus
actividades a los siguientes órganos y organizaciones: ECOSOC, Consejo de Administración Fiduciaria,
Comisión Interina de la Asamblea, la O.I.T, la F.A.O., la U.N.E.S.CO., la O.M.S., el B.I.R.D., la C.F.I., la
A.I.F., el F.M.I., la
O.A.C.I., la U.I.T., el F.L.D.A., la O.M.M., la O.M.I., la O.M.P.I., la O.N.U.DI., y la A.I.E.A.Ç
2. Composición del Tribunal
El Tribunal está formado por quince jueces o magistrados elegidos por nueve años y con posibilidad de
reelección por la A.G. y el C. de S.
Los Magistrados son escogidos entre personas que gocen de alta consideración moral y que reúnan las
condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países o que
sean de reconocida competencia en materia de D.I. (art. 2 del Estatuto). Aunque no se tiene en cuenta la
nacionalidad de los jueces o Magistrados, no podrá haber dos que sean nacionales del mismo Estado (art. 3º
del Estatuto). Además de tenerse en cuenta las condiciones individuales o personales, los órganos
encargados de la elección están obligados a procurar que ene l T.I.J. estén representadas las grandes
civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo (art. 9 del Estatuto). a. Composición actual del
Tribunal.
Ronny Abraham, de Francia. Presidente hasta 2018.
Abdulqawi Yusuf, de Somalia. Vicepresidente hasta 2018.
Antônio Augusto Cançado Trindade, de Brasil. Miembro hasta 2018. Sir
Christopher John Greenwood de Reino Unido. Miembro hasta 2018
Patrick Lipton Robinson de Jamaica. Miembro hasta 2024.
iv. ECOSOC.
Es un órgano principal no autónomo compuesto por 54 miembros, después de la reforma del art. 61 de la
Carta en el año 1973, son elegidos por la A.G. por tres años, según un reparto geográfico riguroso y son
reelegibles.
En las tareas del ECOSOC pueden participar, sin derecho a voto, los Estados no miembros del Consejo
particularmente interesados (art. 69), y también representantes de los organismos especializados (art. 70)
y ciertas Organizaciones no gubernamentales que tengan reconocido estatuto consultivo (art. 71).
Respecto a su funcionamiento debemos indicar que se reúne generalmente dos veces al año en Nueva York
y Ginebra y sus sesiones duran aproximadamente un mes. Las decisiones se adoptan por mayoría de los
miembros presentes y votantes (art. 68). La labor del ECOSOC se lleva a cabo en el seno del propio Consejo,
y a través de Comités permanentes, de Comisiones técnicas y de las Comisiones económicas regionales.
1. Competencias.
Las competencias de ECOSOC son amplísimas, pues es el órgano gestor de la cooperación económica y
social de las N. UU. bajo la autoridad de la A.G. Las competencias son, en síntesis, las siguientes:
a) en primer lugar puede hacer o iniciar estudios e informes, respecto de asuntos internacionales de
carácter económica, social, cultural, educativo, sanitario o con ellos conexos (art. 62 de la Carta); b)
191
tiene la facultad de hacer recomendaciones a la A.G., a los miembros de las NN. UU., y a los
organismos especializados (art. 62.1);
c) también puede hacer recomendaciones para promover los derechos humanos y las libertades
fundamentales de todos;
d) está capacitado para tramitar las comunicaciones sobre derechos humanos;
e) está facultado para formular proyectos de convención en materia de su competencia para someterlos a
la A.G;
f) convocar conferencias internacionales en asuntos de su competencia, como la Internacional de la Salud
en 1946, la de Libertad de Información de 1948 y la de Estupefacientes de 1961, entre otras; g) podrá
concretar acuerdos con los organismos especializados, aunque dichos acuerdos estarán sujetos a la
aprobación por la A.G. (art. 63);
h) tiene la misión de coordinar las actividades de los organismos especializados a través de consultas;
i) podrá tomar medidas para obtener informes periódicos de dichos organismos especializados y
comunicar a la Asamblea sus observaciones sobre los mismos (art. 64);
j) suministrará información al C. de S. y le prestará ayuda si lo solicita (art. 65);
k) tiene la facultad de darse su propio reglamento interno (art. 72);
l) podrá prestar, con la aprobación de la A.G., los servicios que le soliciten los miembros de las NN. UU.
y los organismos especializados;
m) puede invitar a los miembros de las NN. UU. a sus deliberaciones (art. 69 de la Carta y 75 del
Reglamento interno);
n) está facultado para hacer arreglos con los organismos especializados para que los representantes de
éstos participen, sin derecho a voto, en sus deliberaciones (art. 70);
ñ) podrá celebrar consultas con organizaciones no gubernamentales que se ocupen en asuntos de la
competencia de Consejo (art. 71) y
o) puede establecer comisiones de orden económico y social para la promoción de derechos humanos
que crea necesario (art. 68)
v. El Consejo de Administración Fiduciaria.
Este Consejo, que se creó con el fin fundamental de supervisar el régimen de la administración de los
territorios fideicometidos y ha coronado su misión por haber obtenido la independencia todos los
territorios sometidos a dicho régimen.
Su composición era tripartita (estaba compuesto por los Estados administradores de territorios, los
miembros permanentes del C. de S., y tantos otros miembros cuanto fueran necesarios para que hubiera
un equilibrio entre administradores de territorios y los no administradores). Después de la independencia
de las Islas Palau, el Consejo de Administración Fiduciaria ha enmendado su Reglamento en 1994. De esta
manera se elimina la obligación de celebrar períodos de sesiones anuales y sólo lo hará ene l lugar y la
fecha que sea necesario, por decisión propia o de su Presidente.
vi. El Secretario General y la Secretaría.
La Secretaría de las NN.Ñ UU. está compuesta (art. 97) «de un Secretario General y del personal que
requiera la Organización». El Secretario General es la pieza central que encabeza el conjunto. La propia
Carta lo define como «el más alto funcionario administrativo de la Organización».
El Secretario General es designado por la A.G. a recomendación del C. de S. (art. 97). Aunque nada se dice
en la Carta de la duración del mandato, por acuerdo posterior de la A.G. y del C. de S. éste se fijó en cinco
años, y es prorrogable.
El personal de la Secretaría es nombrado directamente por el Secretario General de acuerdo con las reglas
establecidas por la A.G. para icho nombramiento, deberá el Secretario General tener en cuenta «la
necesidad de asegurar el más alto grado de eficacia, competencia e integridad», así como prestar la debida
consideración a la «importancia de contratar el personal de forma que haya la más amplia representación
geográfica posible» (art. 101 de la Carta).
192
1. Función
La función del Secretario General y de los funcionarios de la Secretaría es de carácter estrictamente
internacional. El Secretario y funcionarios que no soliciten ni reciban instrucciones de ningún Gobierno ni
autoridad ajena a la Organización, así como abstenerse de actuar en forma alguna que sea incompatible
con su condición de funcionarios responsables únicamente ante la Organización (art.
100.1 de la Carta).
2. Competencias.
Las competencias del Secretario General no están totalmente reglamentadas en la Carta. La práctica de la
Organización nos permite señalarlas. A efectos de simplificación, las dividiremos en dos grandes
apartados.
a. Técnico-administrativas.
i. Técnico-económicas, que son las de preparar el proyecto de presupuesto de la Organización y el
control de gastos e ingresos.
ii. Técnico-organizativas, que se manifiestan en la organización del trabajo burocrático de los distintos
órganos de las NN. UU., y en la ejecución de las decisiones de los mismos. Dentro de este grupo cabe
incluir la contratación del personal.
iii. Administrativas propiamente dichas, que incluye el actuar como Secretario en «todas las sesiones de
la A.G., del C. de S., del ECOSOC, y del Consejo de Administración Fiduciario y desempeñar las demás
funciones que le encomienden dichos órganos» (art. 98).
iv. Técnico-jurídicas, como ser depositario de tratados, registrarlos y publicarlos.
v. Técnico-asesoras, como son la preparación de estudios e informes, el proporcionar documentos,
datos e informaciones a los órganos, realizar estudios y análisis de las leyes y disposiciones
administrativas que se refieran a temas que figuran en el orden del día.
vi. Técnico-coordinadoras, dentro de ellas están las de formular proposiciones y enmiendas y cumplir las
decisiones de los órganos e informar a los órganos respecto a la medida en que sus disposiciones y
recomendaciones son puestas en práctica.
b. Políticas y diplomáticas.
i. Político-administrativas, como preparar el informe anual que debe presentar a la A.G. (art. 98). Junto
a este informe, que es un escrito de conjunto, encontramos los informes orales o escritos que está
autorizado a presentar al C. de S. sobre «toda cuestión que sea objeto de un examen del Consejo»
ii. Político-representativas, como manifestar respecto a Estados no miembros la opinión formada por los
órganos de las NN. UU. en asuntos que les afecten. También al de formular reclamaciones en nombre
de la Organización ante Tribunales nacionales e internacionales.
iii. Políticas-diplomáticas, como son las de «Poder llamar la atención del C. de S. hacia cualquier asunto
que en su opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales»
(art. 99). Y también las funciones de mediador y consejero que ha desempeñado en numerosos
asuntos por sí o por medio de sus representantes.
iv. Político-ejecutivas¸ como ha sido la de organizar los contingentes armados al servicio de las NN. UU. –
los conocidos cascos azules–.
3. El mantenimiento dela paz y la seguridad internacionales.
a. El arreglo pacífico de controversias.
Es propósito de las NN. UU. lograr por medios pacíficos el arreglo de controversias o situaciones
internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz (art. 1.1). Así, arreglar
pacíficamente controversias es una obligación de los miembros de las NN.UU. y una de las bases del
sistema de paz que las NN. UU. pretender instaurar y asegurar.
Así, debemos distinguir entre aquellas controversias cuya continuación sea susceptible de poner en peligro
la paz y la seguridad internacionales, incluidas en el Cap. V de la Carta, y aquellas otras que suponen una
amenaza o quebrantamiento de la paz o acto de agresión, incluidas en el cap. VII de la misma. En las
193
primeras, la intervención del C. de S. sólo es preceptiva, si puede dar lugar su prolongación poner en peligro
la referida paz y seguridad internacionales (art. 34).
El funcionamiento del arreglo pacífico de controversias en la O.N.U. pasa por una serie de estadios: i.
Acción inicial
Existe una acción inicial obligatoria que corresponde a las partes en una controversia y es la de buscar la
solución por los medios tradicionales de arreglo, que son la negociación, la investigación, la mediación, la
conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, y un medio específico que es el recurso a organismos o
acuerdos regionales. Finalmente, podrán las partes buscar o escoger los medios pacíficos a su libre
elección.
ii. Intervención del C. de S.
La intervención del C. de S. se llevará a efecto, bien porque las partes así lo acuerden o porque la
prolongación de la controversia pueda poner en peligro la paz y la seguridad internacionales. El C. de S. es,
en definitiva, el competente para dictar las medias de arreglo. Cabe preguntarse quién está facultado para
llevar la controversia al C. de S. Lo están: a) los Estados miembros de la ONU, según lo prescripto en el art.
35.1; b) están facultados lo Estados que no sean miembros de las NN. UU. que podrán llevar la controversia
al C. de S. o a la A.G. Para ello es necesario que se den dos condiciones: que sean partes en la controversias
y que acepten de antemano las obligaciones de arreglo pacífico establecidas en la carta (art. 35.2); c) podrá
llevar también el asunto el Secretario General, que está especialmente facultado por el art. 99 de la Carta,
ya que en él se dice que: «El Secretario General podrá llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia
cualquier asunto que en su opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de ]a paz y la seguridad
internacionales»; y d) podrá someterlo a la consideración del C. de S. la propia A.G., que se encuentra
especialmente facultada por el art. 11.3 de la Carta: «La Asamblea General podrá llamar la atención del
Consejo de Seguridad hacia situaciones susceptibles de poner en peligro la paz y la seguridad
internacionales».
La A.G., además, tiene la facultad de tratar por sí mismas estos asuntos, y que es competente según el art.
10 de la Carta para discutir cualquier asunto o cuestión dentro de los límites de la misma. La práctica de la
Organización es rica en asuntos de esta índole tratados directamente por la A.G.
iii. Tramitación ante el C. de S.
1. Procedimiento
El Consejo deberá, en primer lugar, tomar la prescripción de considerar el problema. Por tratarse de una
cuestión de procedimiento, no está sometida al derecho de veto. El C. de S. la incorporará a los asuntos su
orden del día, sin que ello suponga el pronunciarse sobre él.
La segunda fase de este procedimiento es la de invitar a los Estados que se consideren especialmente
afectados o que sean partes en la controversia a participar en las tareas del Consejo sin derecho a voto.
Una tercera fase del procedimiento es oír las declaraciones de los Estados interesados y, oídas éstas, el
asunto queda en la situación de poderse abrir a una discusión o debate general en que participen todos
los miembros del C. de S. y los Estados interesados. La última fase de este procedimiento inicial consiste
en investigar los hechos, según lo prescrito en el art. 34 de la Carta: «El Consejo de Seguridad podrá
investigar toda controversia, o toda situación susceptible de conducir a fricción internacional o dar
origen a una controversia, a fin de determinar si la prolongación de tal controversia o situación puede
poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales».
El C. de S. necesita ilustrarse de los hechos, para lo cual ordenará las investigaciones oportunas, que
consistirán en un examen imparcial de los hechos. Para llevar a cabo estas investigaciones el C. de S.
puede servirse de los organismos subsidiarios correspondientes, para ala creación de los cuales está
autorizado por el art. 29.
2. Medidas de arreglo que puede ordenar el Consejo
Las medidas de arreglo que puede decretar el Consejo cabe catalogarlas en los apartados siguientes:
a. Recomendaciones en las cuales pide a las partes que escojan los medios de arreglo que consideren
adecuados (art. 33.2). En este caso el C. de S. se limita a dirigir a las partes la recomendación de que
194
resuelvan por medios pacíficos las controversias, pero que esos medios sean escogidos libremente por
las mismas.
b. Otro tipo de recomendaciones son las que contienen los métodos de ajuste de la controversia, según
se desprende del art. 36.1 de la Carta. Dicho Art. Faculta al Consejo a «recomendar los
procedimientos o métodos de ajuste que sean apropiados».
c. El C. de S., según lo dispuesto en el art. 37.2, puede decidir si ha de recomendar lo términos de arreglo
que considere apropiados. En este caso, dicta los pormenores de los medios de arreglo de la
controversia.
d. Finalmente, en el caso de que el arreglo de la controversia por medios pacíficos fracasara, el C. de S.
podrá recurrir a lo previsto en el capítulo VII de la Carta, «ante una controversia internacional
prolongada, en la que las partes o una de ellas al menos desoye las recomendaciones del C. de S., se
opera casi insensiblemente un tránsito del Cap. VI al Cap. VII de la Carta, ya que, aun sin
quebrantamiento efectivo de la paz o un acto de agresión, puede existir una amenaza a la paz».
b. Acción en caso de amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresión.
El propósito esencial de las NN. UU. es el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales, con tal
fin la Organización deberá «tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar las amenazas a la
paz y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz». Todo el capítulo VII está
dedicado a este fin.
i. El órgano que tiene la responsabilidad primordial del mantenimiento de la paz es el C. de S. según los arts.
24 y 25 de la Carta. Junto a él tenemos a la A.G., con funciones limitadas por el art. 11 pero ampliadas en
virtud de la resolución «Unión pro paz». Por lo que al C. de S. se refiere, el art. 39 de la Carta dice que:
«determinará la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión y
hará recomendaciones o decidirá que medidas serán tomadas de conformidad con los Artículos 41 y 42
para mantener o restablecer 1a paz y la seguridad internacionales».
Así, podemos observar que le corresponde al C. de S. dos suertes de actuación: a) en primer lugar,
determinar la existencia de toda amenaza a la paz, y b) recomendar o decidir las medidas que habrá de
adoptarse.
La A.G. es otro de los órganos de las NN. U. que puede ser llamado a intervenir en casos de amenaza a la
paz o de actos de agresión; pero tal intervención no se deriva directamente de la Carta, pese a las
prescripciones de los art. 11 y 12 de la misma, sino de la célebre Resolución Nº 377 (V) del 3 de noviembre
de 1950 de la propia Asamblea, conocida como «Unión pro paz». Por esta Resolución se le otorga a la A.G.,
en los casos en que el C. de S., por falta de unanimidad de sus miembros permanentes no cumpla con sus
responsabilidades, la facultad de recomendar a los miembros de las NN. UU., en los casos de amenaza a la
paz, medidas colectivas que no impliquen el uso de la fuerza, y para el supuesto de quebrantamiento de la
paz o actos de agresión, cuando fuese necesario, medidas comprensivas del empleo de la fuerza armada.
En dicha resolución se recomendó también a los miembros el mantenimiento de fuerzas armadas
nacionales que, entrenadas, organizadas y equipadas debidamente, estuvieran preparadas para actuar, de
acuerdo con sus respectivas Constituciones nacionales, cuando lo recomendase el C. de S. o la A.G., para
que fuesen puestas al servicio de las NN. UU.
ii. Respecto a las medidas que pueden tomarse, en todos los casos de amenaza a la paz, quebrantamiento de
la misma o actos de agresión,en la Carta revisten las formas siguientes:
1. La declaración de agresión que puede ser acordada por el C. de S. según el art. 39 de la Carta, aunque
etiene un evidente carácter moral.
2. Otras medidas son las que se contienen en el art. 40 de la Carta, calificadas como medidas provisionales:
«A fin de evitar que la situación se agrave, el Consejo de Seguridad, antes de hacer las recomendaciones
o decidir las medidas de que trata el Artículo 39, podrá instar a las partes interesadas a que cumplan
con las medidas provisionales que juzgue necesarias o aconsejables. Dichas medidas provisionales no
perjudicarán los derechos, las reclamaciones o la posición de las partes interesadas. El Consejo de
Seguridad tomará debida nota del incumplimiento de dichas medidas provisionales.»
195
Las medidas provisionales serán, pues, tomadas antes de hacer recomendaciones o hacer funcionar el
aparato coactivo instituido en la Carta de la ONU.
3. Otro tipo de medidas que pueden tomarse son aquéllas que no impliquen el uso de la fuerza. Las mismas
están previstas en el art. 41, por el que se autoriza al C. de S. para decidir este tipo de medidas e instar a
los miembros de las NN. UU. para que las apliquen. Las mismas normas consisten en: «la interrupción
total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas,
postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de
relaciones diplomáticas».
Las sanciones prescritas son extremadamente graves, especialmente por lo que se refiere a las sanciones
de tipo económico, de interrupción de comunicaciones y de ruptura de las relaciones diplomáticas. El art.
50 de la Carta dice que: «Si el Consejo de Seguridad tomare medidas preventivas o coercitivas contra un
Estado, cualquier otro Estado, sea o no Miembro de las Naciones Unidas, que confrontare problemas
económicos especiales originados por la ejecución de dichas medidas, tendrá el derecho de consultar al
Consejo de Seguridad acerca de la solución de esos problemas».
Un ejemplo de sanciones económicas decididas por el C. de S., son las dirigidas contra Irak debido a al
agresión perpetrada por este Estado contra el Estado de Kuwait (1989);al embargo de armas decretado
contra Yugoslavia en los primeros momentos del conflicto desencadenando en ese país (1991); y a las
sanciones de carácter económico, político y diplomático adoptadas contra la República Federativa de
Yugoslavia (ahora Serbia y Montenegro) después de producirse el desmembramiento a la antigua
Yugoslavia,
Entre las medidas recientes que no implican el uso de la fuerza, cabe citar a las impuestas a Libia, por su
negativa a entregar a dos agentes suyos, sospechosos de perpetrar un atentado terrorista contra un avión
de la Pan Am sobre la localidad escocesa de Lockerbie, en la que fallecieron 270 personas. (1992).
4. Finalmente, existen otras medidas previstas en la Carta que son aquéllas que implican el uso de la fuerza.
Las mismas están recogidas en el art. 42 de la Carta, que dice: «Si el Consejo de Seguridad estimare que
las medidas de que trata el Artículo 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer,
por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o
restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender demostraciones,
bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las
Naciones Unidas».
iii. El cumplimiento de medidas coercitivas puede llevarse a cabo por: a) la Organización; b) los miembros; c) los
organismos regionales.
1. La Organización.
La ONU hubiera podido poner en práctica medidas coercitivas, ya que el art. 42 así lo prescribe. Ahora
bien, para ellos, habría sido necesario que los restantes preceptos de la carta se hubieran puesto en
práctico. En efecto, se prevé en el art. 43 que los miembros de las NN. UU. se comprometan a poner a
disposición del C. de S., cuando éste lo solicite, fuerzas armadas y dar ayuda y facilidades que sean
necesarias, incluido el derecho de paso.
2. Los miembros.
Las medidas coercitivas pueden ser cumplidas a través de los miembros de las NN. UU. A los mismos les
incumbe la obligación de carácter general, que se prescribe en diversos artículos de la Carta, pero más
concretamente en el art. 48 que dice:
«1. La acción requerida para llevar a cabo las decisiones del Consejo de Seguridad para el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales será ejercida por todos los Miembros de las
Naciones Unidas o por algunos de ellos, según lo determine el Consejo de Seguridad.
2.
Dichas decisiones serán llevadas a cabo por los Miembros de las Naciones Unidas
directamente y mediante su acción en los organismos internacionales apropiados de que formen
parte». Un ejemplo es la Resolución del C. de S. de 1950, relativa al conflicto de Corea, mediante la cual
se «exhortó a todos los Estados miembros que estuviesen dispuestos a facilitar asistencia militar en
196
cumplimiento de las Resoluciones del consejo, que la pusieran a las órdenes del Mando unificado bajo
la dirección de EE. UU».
3. Organismos regionales.
El cumplimiento de las medidas puede ser realizada por medio de acuerdos regionales. En tercer lugar, el
cumplimiento de las medidas coercitividad previstas en la Carta de las NN. UU., en los arts. 41 y 42 de la
misma, pueden ser llevados a cabo a través de los acuerdos regionales.
Según lo prescripto en el art. 53 de la Carta:
«1. El Consejo de Seguridad utilizará dichos acuerdos u organismos regionales, si a ello hubiere lugar,
para aplicar medidas coercitivas bajo su autoridad. Sin embargo, no se aplicarán medidas coercitivas en
virtud de acuerdos regionales o por organismos regionales sin autorización del Consejo de Seguridad,
salvo que contra Estados enemigos, según se les define en el párrafo 2 de este Artículo, se tomen las
medidas dispuestas en virtud del Artículo 107 o en acuerdos regionales dirigidos contra la renovación
de una política de agresión de parte de dichos Estados, hasta tanto que a solicitud de los gobiernos
interesados quede a cargo de la Organización la responsabi1idad de prevenir nuevas agresiones de
parte de aquellos Estados.
2.
El término "Estados enemigos" empleado en el párrafo 1 de este Artículo se aplica a todo
Estado que durante la segunda guerra mundial haya sido enemigo de cualquiera de los signatarios de
esta Carta».
En este caso es el C. de S. el que escoge las medidas coercitivas que considerar más idóneas para la
situación concreta y confía su ejecución a un acuerdo regional. Al respecto cabe mencionar la utilización
de la fuerza armadas contra la llamada «República Serbia de Bosnia», por parte dela OTAN, autorizada por
las Resoluciones 836 y 958 del C. de S.
c. Las operaciones de mantenimiento de la paz.
i. Consideraciones generales
La actuación de las NN. UU. en el cumplimiento de su función de mantener la paz y seguridad
internacionales se encuentra ante la difícil tesitura de conciliar de un lado la necesidad de actuar cuando se
presenta una situación que pueda amenazar o quebrantar la paz de otro la necesidad de respetar el
compromiso político que la Carta supone. Esta contradicción ha sido asumida por la práctica de las NN.
UU. a través de diversas formas de actuación, y s eles dio el nombre genérico de «operaciones para el
mantenimiento de la paz».
Estas operaciones tienen como rasgo común el envío al lugar donde se produce el conflicto de contingentes
de fuerzas armadas que los Estados miembros ponen al servicio de las NN. UU., previo el consentimiento
del Estado o los Estados en cuyo territorio deben operar tales contingentes.
Normalmente la actividad de estas fuerzas se limita a operaciones de vigilancia, seguridad o de policía.
Pueden considerarse, como antecedentes de estas operaciones, el Organismo de las N. UU. para la
Vigilancia de la Tregua de Palestina (ONUVT).
En su conjunto estas operaciones de mantenimiento de la paz han movilizado a unas 500.000 personas,
principalmente militares –los denominados “cascos azules” – procedentes de unos 60 países de todo el
mundo. Su actuación en favor de la paz los hizo acreedores en 1988 del Premio Nobel de la Paz en cuanto
las mismas «representan la voluntad de la comunidad de las naciones de alcanzar la paz por medio de la
negociación, y esas fuerzas con su presencia han hecho una contribución decisiva a la iniciación de
negociaciones efectivas de paz».
ii. Evolución histórica.
Hay dos etapas claramente diferenciadas: una, de establecimiento y consolidación de tales operaciones,
que podemos situar entre 1956 y 1987, y otra, la actual, caracterizada por la ampliación y transformación
de las operaciones de mantenimiento de la paz, evidenciada sobre todo a partir de los finales de los años
ochenta.
1. Primera etapa: 1956-1987.
197
Históricamente, hay que referirse a dos operaciones de mantenimiento de la paz, hoy extintas. Estas
operaciones son la «Fuerza de Emergencia de las NN. UU. » (F.E.N.U.), establecidas en relación al conflicto
provocado por la nacionalización del canal de Suez realizada por el Gobierno Egipcio en 1956, y la
«Operación de las NN. UU. en el Congo» (O.N.U.C.).
La realización de estas operaciones puso de manifiesto dos problemas importantes: el de la distribución
de competencias entre la A.G. y el C. de S. en relación al mantenimiento de la paz y el de la obligación de
los Estados miembros de pagar dichas operaciones.
El planteamiento de estas cuestiones se presentó inicialmente en el seno de las NN. UU. como un
problema financiero, dada la postura de los países del este de Europa, Mongolia Exterior, Francia y Cuba
de no paga r ninguna o alguna de las costas que la A.G. les había asignado como contribución a los gastos
de esta operaciones. Junto a ello, y en relación a la F.E.N.U., la URSS denunció su creación «en violación
de la Carta», ya que el único órgano competente conforme a la Carta para establecer un contingenten de
fuerzas armadas al servicio de las NN. UU. sería el C. de S.
Por estas cuestiones, la A.G. le solicitó a la TIJ un dictamen sobre si los Estados miembros de las NN. UU.
tienen o no obligación de sufragar los gastos de las operaciones de mantenimiento de la paz. El TIJ
entendió que los gastos de las operaciones de mantenimiento de la paz eran «gastos de la Organización»
en el sentido del art. 17.2 de la Carta, y que, por tanto, la AG estaba autorizada a prorratearlos entre lo
Estados miembros. El TIJ entendió que la naturaleza de las operaciones dela FENU y la ONUC no es la de
acción coercitiva, sino que la creación de la misma fue una medida recomendad por la AG en aplicación
del art. 14 de la Carta.
En esta línea marcada por el TIJ se orientaron los trabajos del «Grupo de trabajo para el examen del os
procedimientos administrativos y presupuestario de las NN. UU». Esta actitud es finalmente revisada ene l
XIX período de sesiones de la AG mediante la creación del «Comité de Operaciones de Mantenimiento de
la Paz».
El Comité se planteó la doble cuestión de resolver la crisis del momento y de buscar los principios y
procedimientos adecuados para futuras operaciones de mantenimiento de la paz. En el primer sentido, se
llegó a un acuerdo de la totalidad de los países industrializados para resolver la situación financiera
mediante contribuciones voluntarias. En cuanto a la segunda cuestión, existe un consenso general
respecto a la necesidad de la aceptación voluntaria por parte de los Estados miembros de las obligaciones
financieras provenientes de operaciones de mantenimiento de la paz.
En base a este consenso, el Comité de trabajo elaboró un proyecto de directrices para las operaciones de
mantenimiento de la paz, cuyas líneas fundamentales son las siguientes:
Las operaciones de mantenimiento de la paz están bajo el mando de las NN. UU, del que estará
investigo el Secretario General bajo la autoridad del C. de S.
El C. de S., como órgano que tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad
internacional, es el que tiene la autoridad sobre el establecimiento, la dirección y el control de las
operaciones del mantenimiento de la paz.
El C. de S. podrá delegar su autoridad sobre ciertos aspectos de las operaciones de mantenimiento
de la paz en un organismo subsidiario creado al efecto.
El Secretario General será el Comandante en Jefe de las operaciones de las NN. UU. para el
mantenimiento de la paz.
Las fuerzas de las NN. UU. para el mantenimiento de la paz deberán satisfacer tres condiciones:
tener en todo momento la confianza total y el apoyo pleno del C. de S., realizar sus operaciones con la
total cooperación de las partes interesadas, y funcionar como unidades militares integradas y eficientes. Los costos de las operaciones del mantenimiento de la paz autorizadas por el C. de S., se consideran
«gastos de la Organización», que serán sufragados por los miembros de conformidad con el art. 17.2 de la
Carta.
198
Todas las operaciones de mantenimiento de la paz adoptadas en este período que va desde 1956 a 1988 –
salvo las del Congo y Chipre– se centran en el conflicto d Oriente Medio, y sus mandatos están
relacionados con el cumplimiento de medidas de alto el fuego o de separación o retirada de tropas de las
partes enfrentadas.
2. 1988-actualidad.
A partir de 1988 se observa un giro significativo en las operaciones de mantenimiento de la paz; y ello,
tanto por su extensión a diversas partes del mundo, como por las tareas encomendadas. En este período
las operaciones de mantenimiento de la paz se configuran como un mecanismo generalizado de
pacificación, y sus tareas no se limitan a la congelación de los conflictos en tanto se llega a una solución,
sino que consisten también en controlar y verificar el cumplimiento de los acuerdos alcanzados para la
solución de un determinado conflicto. Así, por ejemplo, el Grupo de Observación de las NN. UU. en
Centroamérica (ONUCA) ha tenido por misión verificar el cumplimiento de los acuerdos alcanzados entre
los cinco Estados centroamericanos para la pacificación del a Región.
Una nueva tarea, recientemente asignada a las operaciones de mantenimiento de la paz, son las misiones
de carácter humanitario. Ésta es una de las funciones específicas de las Fuerzas de protección de las NN.
UU. en Yugoslavia (UNPROFOR), encargadas de facilitar y vigilar el suministra de ayuda humanitaria a la
población civil víctima del conflicto en diversas zonas de Bosnia-Herzegovina. Fue creada en 1922 y fue
objeto de sucesivas prórrogas y ampliaciones de u mandato.
Máximo exponente de estas tendencias son las operaciones de las NN. UU. para Somalia. En relación al
conflicto armado interno en este país africano, el Consejo de Seguridad destacó en 1922 «la importancia
que atribuye que las organizaciones internacionales, regionales y no gubernamentales, incluso el CICR,
sigan prestando asistencia humanitaria y otra asistencia de socorro, en difíciles circunstancias, a los
habitantes de Somalia».
iii. Naturaleza y alcance.
Desde el punto de vista jurídico, las operaciones de mantenimiento de la paz pueden calificarse de órgano
subsidiario del C. de S. Atendiendo a la función que desempeñan, son medidas transitorias destinadas a
favorecer la solución de conflictos y cuyo mandato no puede renovarse automáticamente. Esta concepción
amplia de las operaciones de manteamiento de la paz, favorece que las mismas que le son encomendadas
pueden ser muy variadas, si bien todas ellas están en relación con conflictos armadas, sean de carácter
interno o internacional, y tanto para prevenirlos como para congelarlos, o verificar las medidas acordadas
para su solución.
iv. Aplicación y eficacia.
Las mismas están vinculadas con el consenso político que requieren para su establecimiento. «Las
operaciones de mantenimiento de la paz sólo pueden funcionar adecuadamente si cuentan con la
cooperación de las partes y con un mandato claramente definido por el C. de S. Su fuerza principal radica
en la voluntad de la comunidad internacional que ellas simbolizan. Su debilidad surge cuando se
desconocen o rebasan los supuestos políticos en que se basan».
Para que funcionen las operaciones de mantenimiento de la paz, se requiere un claro entendimiento y
cooperación entre las NN. UU, los Estados que aportan fuerzas y el Estado receptor. Dicha cooperación se
estructura en torno a los siguientes principios básicos:
- Las operaciones de mantenimiento de la paz están bajo la autoridad de las NN. UU.
- Deben realizarse con el consentimiento expreso del Estado.
- Deben realizarse con respeto a la soberanía e integridad territorial del Estado donde las mismas operan.
Antes de autorizar el despliegue de nuevas operaciones de las NN. UU, el C. de S. exigirá:
a)
que el país anfitrión adopte todas las medidas apropiadas para garantizar la seguridad de la
operación y del personal que interviene en la operación;
b)
que los arreglos de seguridad adoptados por el país anfitrión se apliquen a todas las personas que
interviene en la operación, y
199
c)
que se negocie sin demora una cuerdo sobre el estatuto de la operación y de todo el personal que
interviene en la operación ene l país anfitrión, que ese acuerdo entre en vigor lo antes posible después del
comienzo de la operación.
Por otro lado hay que recordar el problema financiero. Es cierto que después de la crisis ocasionada por las
operaciones de Suez y el Congo ya no se discute la obligación de los Estados miembros de las NN. UU de
sufragar los gastos ocasionados por las operaciones de mantenimiento de la paz. Sin embargo, su alto costo
y el retraso de los Estados en pagar las cuotas que corresponden, ha originado un fuerte déficit en la
financiación de estas operaciones. Como datos significativos basta señalar que en 1922 la previsión de
gastos para operaciones de esta naturaleza era de 3.000 millones de dólares y que en esa fecha la suma
adecuada por las NN. UU. a los países que aportan contingentes superaba los 2000 millones de dólares.
Unidad 14
1. Fondo Monetario Internacional
a. Antecedentes
El FMI es fruto de la Segunda Guerra Mundial, en especial, de la victoria de un sector de la Alianza, EE.
UU.
El FMI nace de lo acuerdos logrados en la Conferencia de Bretton Woods, celebrados en 1944. En esta
Conferencia, desde su inicio, se manifestaron dos posiciones diferentes, expresadas por Harry White –
delegado norteamericano–, y John Keynes –representante del gobierno británico–.
La posición de Keynes presentaba ideas innovadoras, tales como la creación de un procedimiento para
otorgar créditos a países en dificultades de liquidez, la creación de una Unión Internacional de
Compensación (facultada para dar asistencia financiera, y para emitir moneda según las necesidades del
comercio mundial); otorgamiento automático a los países deficitarios de un medio de pago internacional
que se llamaría “BANCOR”; responsabilidad compartida entre países deficitarios como superávitarios
sobre el ajuste y la aceptación de los controles de capitales en casos necesarios. La posición de White era
menos ambiciosa, consistía en la creación de una unidad de cuenta llamada
“Unitas”, que a partir de una escritura contable permitía adquirir divisas (lo que es actualmente el D.E.G.);
la creación de un Fondo de Estabilización de los tipos de cambio, con capacidad reducida para otorgar
créditos; los créditos no serían concedidos automáticamente; rechazo a los países excedentarios sean coresponsables del ajuste; la prohibición y reducción de los controles de capitales. El Plan de Keynes no se
concretó porque EE. UU. era consciente de que tenía la divisa más fuerte de la pos-guerra. El plan de
White era en beneficio de EE. UU., y suponía la consolidación de la situación nacida como fruto de la
Segunda GM, y que evidentemente favorecía a este país.
i. Conclusiones de Bretton Woods.
Se concluyó conviniendo tres principios básicos: 1) Igualdad entre los países miembros, sin distinguir entre
desarrollados y no desarrollados; 2) Estabilidad de los tipos de cambio entre los estados miembros,
respetando los valores acordados en la conferencia y prohibiendo las devaluaciones competitivas; 3)
Libertad de Cambios, prohibiéndose los controles de capitales.
Se acordó, entonces, un nuevo sistema monetario internacional, con un esquema de tipos de cambios
donde todas las monedas del mundo tendrían un tipo de cambio respecto al dólar y al oro, pero sólo el
dólar sería convertible directamente al oro, cuya paridad fue acordada en U$S 35 por onza de oro. Se
resolvió que el dólar sería la moneda central.
Esta situación duró aproximadamente veinte años. El proceso culminó cuando el 15 de agosto de 1971 el
presidente norteamericano Richard Nixon decidió la suspensión de la convertibilidad del dólar en oro;
luego, en diciembre del mismo año, el propio estado norteamericano dispone una primera devaluación
del dólar respecto del oro de un 7,9% que fue seguida de una segunda devaluación en el año 1973, que
acabó con todo el sistema monetario de posguerra.
200
b. Introducción.
El Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional (FMI) se aprobó junto con el del Banco
Internacional de Reconstrucción y Fomento en la Conferencia de Bretton Woods de 1944. El Fondo
comenzó s uexistencia el 27 de diciembre de 1945, cuando los representantes delos 29 países cuyas
cuotas ascendían al 80% de las cuotas aceptadas en la Conferencia de Bretton Woods, depositaron sus
ratificaciones al Convneio.
El acuerdo mediante el cual pasó a ser Organismo Especializado de NN.UU. fue aprobado por el Consejo
de Gobernadores en 1947, entrando en vigor ese mismo año, tras su aprobación por la A.G. de las NN.
UU. Tiene su sede en Washington y fue reformado en tres oportunidades (1969/1978/1992). c.
Principios.
i. Igualdad entre miembros.
El Estatuto no prevé diferencias de trato en base al grado de desarrollo de cada estado, ni en países
desarrollados o no. La única distinción que hace es entre países deficitarios y los que no lo son, ya que
ellos tienen derecho a asistencia financiera.
ii. Estabilidad de los Tipos de Cambio.
¿Qué son los tipos de cambio? Es la relación de la moneda de un Estado con una moneda fuerte.
El estatuto busca el respeto por parte de los Estados, con relación al cambio convenido, con eje en U$S 35
por cada onza de oro. La finalidad de ello era controlar los flujos de mercaderías, prohibiendo las
devaluaciones competitivas como una herramienta válida en el comercio internacional.
iii. Libertad de cambios.
El estatuto busca que los Estados miembros se abstengan de imponer controles a la entrada y salida de
capitales, impulsando la erradicación de los controles de cambio.
d. Estructura orgánica.
i. Junta de Gobernadores.
No es permanente.
Es la autoridad máxima del FMI y está formada por un gobernador titular y uno suplente por cada estado
miembro (son 192 según el profe). Duran en sus funciones cinco años, y pueden ser renovados. El
gobernador normalmente es el Ministro de Hacienda o Economía del país, o el presidente del Banco
Central. El presidente es nombrado por la propia junta.
Este órgano está investido de todos los poderes del FMI, pero delegó la mayoría en el Directorio
Ejecutivo, a excepción de los enumerados en el art. 12 del Estatuto, entre lo que cabe destacar la
admisión y suspensión de miembros, la aprobación de la revisión de cuotas, etc. Se reúne
generalmente una vez al año.
ii. Directorio Ejecutivo.
Es el órgano permanente del FMI (se reúne varias veces por semana en la sede). Está integrado por 25
miembros: el Director Gerente y 24 Directores Ejecutivos, de los cuales cinco son permanentes y
designados directamente por EE. UU., Japón, Francia, Alemania y Gran Bretaña. Los restantes 19 son
relegidos por 19 grupos de países random. Cada uno de los grupos elige un director titular y no suplente.
Tres de esos 19 grupos están conformados por un sólo país (Rusia, Arabia Saudita, y China), lo que lo
transforma, de hecho, en miembros permanentes.
Tiene a su cargo la política, el funcionamiento y la administración del FMI, hace el análisis de los
aspectos sistemáticos de la economía mundial, etc. Eleva informes a la Junta de Gobernadores. iii.
Director Gerente.
Es elegido por el Directorio Ejecutivo. El cargo recaerá siempre en un ciudadano europeo. Es el
representante legal del FMI y la cabeza visible de la organización.
Entre sus atribuciones están las de presidir las reuniones de los Directores Ejecutivos, aunque sin derecho
a voto, salvo en los casos de empate, y las propias de la jefatura del personal. Dirige y ejecuta las
201
actividades ordinarias del FMI bajo la autoridad del Directorio Ejecutivo. Su mandato dura cinco años, y
puede ser reelegido indefinidamente.
iv. Comité Provisional.
Es un órgano asesor integrado por 24 gobernadores, ministros u otros funcionarios de igual jerarquía, y
reproduce en su composición al Directorio Ejecutivo. Se reúne dos veces por año. Sus responsabilidades
son guiar al Directorio Ejecutivo, vigilar la evolución, gestión y adaptación del sistema monetario, hacer
recomendaciones y propuestas, notifica a la Junta de Gobernadores sobre cuestiones vinculadas con
disturbios repentinos que puedan amenazar el sistema monetario y financiero internacional. v. Comité
para el Desarrollo.
Está integrado por 24 miembros. Informa a las Juntas de Gobernadores del FMI o BM, sobre aspectos
relativos al desarrollo de sus problemas,
Estos Comités son órganos del FMI, pero también del Banco Mundial, y asesoran a ambas instituciones. e.
La cuota.
Es el canon o remuneración que cada Estado paga para pertenecer al FMI.
i. Cómo se calcula la cuota.
Las cuotas se estiman en base a la importancia económica relativa de cada país con el conjunto mundial. A
intervalos no mayores de cinco años, la Junta de Gobernadores debe llevar a cabo una revisión de las
mismas y determinas si es necesario proponer un ajusto de las mismas. Las misma son calculadas en
función de datos macroeconómicos que son tenidos en cuenta como ser el PBI, las reservas externas, la
relación entre PPBI y exportaciones, etc.
Este procedimiento y cálculo técnico es hecho por una comisión técnica de expertos, que eleva una
recomendación de la nota a la Comisión de Admisión del Directorio Ejecutivo.
ii. Suscripción de la cuota.
En sus orígenes, la cuota de los países que ingresaban al FMI debía ser pagada de la siguiente manera: el
25% de la misma debía ser en oro, y el 75% restante en su propia moneda nacional. A partir de la década
del ’70 se modificó el sistema, y ahora el 25% en oro puede ser abonado en DEC (que es la unidad
contable del FMI), o en otras monedas duras convertibles (dólar, euro, yen, etc.)
iii. Efectos de la cuota.
La misma tiene tres consecuencias:
1. Número de votos.
La magnitud de la cuota de un país determina el número o cantidad de sus votos. Cada país miembro
tiene derecho a un básico de 250 votos, más un voto por cada 100.000 DEG de su cuota. (El grupo en el
que está Argentina no supera el 2% de los votos, mientras que EE. UU. por sí solo posee el 17% de lo
votos).
2. Acceso al financiamiento.
El monto máximo de financiamiento que puede obtener un país del FMI está basado en su cuota. Un
país puede solicitar un préstamo de hasta 300% de su cuota, y dentro de los servicios especiales, hasta
el 500% de la misma.
3. Asignación de DEG.
Cada país tendrá asignado una cantidad de DEG proporcional a la magnitud de su cuota. f.
Votación.
Carece de impronta democrática, ya que el eje sobre el que está construido es el poder de votos de cada
estado, donde los Estados más desarrollados y poderosos concentran en sus manos la mayoría de los
votos en juego, pudiendo así imponer las decisiones en el seno del FMI.
Cada país posee la cantidad de votos asignados en función de su cuota. Cuando mayor sea la cuota, mayor
será el poder de voto de un país. Los cinco países permanentes, más sus aliados, poseen en conjunto más
del 45% de los votos de este órgano, con la posibilidad de imponer su voluntad dentro del Directorio.
g. Recursos del FMI.
202
El Fondo cuenta con un caudal de recursos financieros que pone a disposición de los países miembros –
bajo ciertas condiciones–, para que puedan ejecutar programas encaminados a remediar su déficit de
balanza de pagos.
El Fondo para llevar a cabo su misión de asistencia financiera, necesita proveerse de recursos
suficientes. Estos recursos los consigue de cuatro fuentes principales: i. Las cuotas.
El aporte de todos los miembros del FMI a través de sus cuotas constituye la fuente principal y más
importante de provisión de recursos. El FMI, a partir de 1999, posee 212.000 millones de DEG,
equivalentes a 280.000 millones de dólares.
ii. Los empréstitos.
El FMI puede tomar préstamos del sector privado para aumentar sus recursos prestables, no teniendo
para ello impedimento jurídico alguno, sólo necesita el acuerdo del país emisor de la moneda en que se
efectúa el préstamo.
iii. Los acuerdos generales para la obtención de préstamos (AGP).
El FMI también puede acrecentar sus recursos financieros disponibles a través de préstamos otorgados
por los países industrializados mediante el mecanismo de los Acuerdos Generales para la Obtención de
Préstamos (AGP) creados en 1962. Por esta fuente, el FMI recibe préstamos de uno o varios países
industrializados con el objetivo de financiar créditos solicitados por un país miembro del Grupo de los
Diez, o por cualquier otro país cuyas dificultades de balance de pagos comprometan la estabilidad del
Sistema Monetario Internacional. Por este mecanismo, el Fondo no puede tomar préstamos por una suma
mayor al 50% del monto global de las cuotas.
iv. Nuevos acuerdos para la obtención de préstamos (NAP).
En el año 1997 se crearon los Nuevos Acuerdos de Préstamos (NAP) celebrados entre el FMI y 25 países e
instituciones. Los participantes comprometen sumas de dinero en base a su solvencia económica y
medida por sus cuotas. Los NAP no sustituyen a los AGP, pero son la fuente suplementaria de recursos
principal y más importante del FMI.
h. Activos de reserva del FMI.
El FMI también posee Activos de Reserva muy importantes que tienen por objetivo principal dar mayor
liquidez adicional a los mecanismos de asistencia creados por el FMI.
i. Tenencia de Oro y Divisas.
El FMI posee reservas en oro que provienen del 25% en oro con que debía ser abonada la cuota inicial de
los países miembros. Gran parte de estas tenencias de oro fueron vendidas por decisión del Directorio
Ejecutivo, y con el dinero recaudado se conformó el Fondo Fiduciario.
ii. Derechos Especiales de Giro (DEG).
Es un activo de reserva internacional creados por el FMI en 1969 para complementar los activos de
reserva. Es la unidad de cuenta para todas las operaciones administrativas y transacciones que realiza el
FMI.
i. Mecanismos de acceso a los recursos del FMI.
i. Razones que motivan su utilización por los Estados miembros.
A través de estos mecanismos y servicios de asistencia financiera, el Fondo cumple su objetivo principal,
que es dar apoyo financiero a los países miembros que padezcan un déficit en su balanza de pagos, para
que por esta razón no se vean tentados a tomar medidas distorsivas que obstaculicen el libre comercio
internacional.
ii. Requisito básico, trámite y mecanismo.
El requisito básico para que un país solicite ayuda financiera es que esté sufriendo un déficit de balanza de
pagos. La única excepción es el Servicio para el Crecimiento y Lucha Contra la Pobreza.
El trámite administrativo principal es el Acuerdo Stand-By, o Acuerdo Contingente. Su naturaleza jurídica
es la de un acuerdo internacional entre el organismo y el país miembro, en donde se concede una línea de
crédito, con modalidades especiales y el derecho del FMI a vigilar y controlar sy cumplimiento.
203
Cabe aclarar que el país solicitante es q leu escoge el mecanismo o servicio de ayuda financiera preferido
de entre todos los que el FMI pone a su disposición. Este país hace su elección en base a la cantidad o
volumen e ayuda financiera que necesita.
Comienza el trámite con la presentación de una Carta de Intención, firmada por le gobernador de un país
ante el FMI, donde solicita el préstamo a través de un determinado servicio de ayuda del FMI, declara la
necesidad de financiamiento por déficit de balanza de pagos y, lo acompaña con un programa económico
para superar la situación. Este programa implica generalmente la condición de alcanzar metas
macroeconómicas y cumplir determinados criterios de ejecución.
Esta Carta de Intención es negociada previamente con un equipo de técnicos enviados por FMI quienes
confeccionan un Memorándum de entendimiento que acompaña a la Carta de Intención presentada, sin
el cual ésta nunca será aprobada.
La Carta de Intención, junto al Memorándum, son entregados al Director Gerente: si éste lo acepta, recién
son elevados a consideración y aprobación del Directorio Ejecutivo.
El mecanismo por el cual se conceden todos los servicios de ayuda financiera del FMI se llama Sistema de
Compra y Recompra y funciona de la siguiente manera: cunado un país recibe la aceptación de la ayuda
financiera solicitada, significa que puede proceder a COMPRAR con su moneda nacional un monto
equivalente a otra moneda estable o dura, con la obligación de que en un tiempo acordado, RECOMPRE
su moneda nacional que entregó, con el equivalente de moneda dura que compró, abonando cargos e
intereses por el préstamos.
iii. La condicionalidad.
Es el conjunto de medidas y objetivos macroeconómicos que el país se obliga a ejecutar dentro del
servicio de ayuda financiera que concede el Fondo. Este programa de ajuste económico contiene los
llamados Criterios de Ejecución, que os objetivos macroeconómicos que debe ejecutar dentro de un plazo
de tiempo (3 o 6 meses) y de cuya ejecución depende el desembolso de la próxima cuota del préstamos.
Por ejemplo, un criterio de ejecución puede ser la privatización del sistema jubilatorio y de pensiones del
país en un plazo fijado.
La característica principal de la condicionalidad es que siempre es un ajuste estructural en la economía
del país de tal envergadura que inevitablemente repercute en la vida cotidiana del ciudadano común,
condicionando su nivel de vida y perspectivas de progreso, y afectándolo por varias generaciones. El
estatuto original del FMI no establece condiciones d este tipo para el otorgamiento de la ayuda. El art. 5,
sección 33, sólo dispone que para recibir asistencia, el país solicitante deberá hacer una declaración en
donde afirma que necesita ayuda.
j. Derechos Especiales de Giro (DEG).
i. Concepto.
El DEG es un ACTIVO DE RESERVA internacional y UNIDAD DE CUENTA para las operaciones y
transacciones del FMI. Fue creado en 1969 para complementar las reservas del Fondo, otorgándole
estabilidad.
ii. Determinación del valor.
Esta unidad de cuenta es “la moneda del FMI” y su valor está dado diariamente en función de una cesta
de monedas integrada originalmente por el marco, franco, yen, libra esterlina y el dólar, hasta que en el
año 2001 el marco y franco de la cesta fueron reemplazados por el EURO, por lo que actualmente la cesta
está integrada sólo por cuatro monedas. El valor dl DEG suele ser más estable que el de cada una de las
monedas de la cesta.
Las monedas que integran la cesta fueran elegidas en virtud del ser las que más se utilizan en las
transacciones internacionales.
De la cesta de monedas, un equipo de técnicos del FMI todos los días fijan el valor del DEG.
iii. Determinación de la tasa de interés.
204
Estos técnicos también establecen la Tasa de Interés del DEG, que se fija semanalmente y que es el
resultado de la ponderación promedia de las tasas de interés de ciertos instrumentos financieros a corto
plazo de los cinco países cuyas monedas integran la cesta.
La tasa de interés del DEG es la base para calcular los intereses que se cobran por el financiamiento
ordinario del FMI y la tasa de interés que se paga a los países acreedores de la institución y se publica
cada semana en el sitio web del FMI.
iv. Asignación del DEG.
El FMI asigna DEG a los países miembros en proporción a sus cuotas.
Las asignaciones de DEG no constituyen préstamos, los países pueden utilizarlos para financiar
necesidades de balanza de pagos sin tener que tomar medidas de política económica ni contraer
obligaciones de reembolso. No obstante, cuando un país utiliza sus DEG debe paga r intereses sobre el
monto en el que sus asignaciones esperen sus tenencias.
Más de la quinta parte de los países miembros nunca han recibido asignaciones de DEG porque ingresaron
al FMI después de la última asignación.
v. Uso del DEG.
El FMI ha establecido una lista de quince países e instituciones internacionales que serán Tenedores
Autorizados de DEG y contra ellos y el FMI un miembro puede usarlo de tres formas distintas:
1. Por acuerdo.
Es cuando el país poseedor del DEG negocia y acuerda voluntariamente ocn uno de los tenedores
Autorizados o con otros países miembros, la compra o cambio de sus DEG por una moneda dura, y de
esta manera el país solicitante transfiere sus DEG y recibe a cambio la moneda seleccionada, mediante
el pago de un cargo o interés.
2. Por designación.
Es cuando un país u organismo que recibirá los DEG es designado por el propio FMI, pudiendo se
rúnicamente un Tenedor Autorizado. El designado no podrá negarse a la operación salvo que
acreditase que sus tenencias de DEG han sobrepasado el límite fijado por el Fondo.
3. Con el FMI.
Un país miembro también pueden usar sus DEG en el pago de sus obligaciones con el Fondo, como ser
cargos impuestos, recompras, pago de cuotas, etc., para lo cual transfiere sus tenencias a favor de este
organismo y por el monto suficiente para cancelar la obligación.
2. El Banco Mundial de Reconstrucción y Fomento.
a. Antecedentes.
Su origen se remonta a la Conferencia Monetaria y Financiera de las NN. UU. reunida en Bretton Woods
en julio de 1944.
Los Estatutos del Banco Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo fueron firmados en 1945 por
28 países.
El acuerdo entre l ONU y el Banco, que convirtió a éste en Organismo especializado en la misma, fue
aprobado por el Consejo de Gobernadores del Banco en 1947 y entró en vigor en 1947 como
consecuencia de la aprobación por la AG de las NN. UU. La sede del Banco se estableció en Washington.
b. Fines.
i. Ayudar a la reconstrucción y al desarrollo de los territorios de los Estados miembros, facilitando las
inversiones de capitales para fines productivos.
ii. Fomentar las inversiones privadas de capitales extranjeros mediante garantías o participaciones en los
préstamos y otras inversiones hechas por capitalistas privados.
iii. Se propone también promover un crecimiento equilibrado a largo alcance del comercio internacional y el
mantenimiento del equilibrio de las balanzas de pagos, contribuyendo también a promover las
205
inversiones internacionales que contribuyan al desarrollo de los recursos productivos de los Estados
miembros, ayudando así a aumentar la productividad, el nivel de vida y a mejorar las condiciones de
trabajo en sus territorios.
iv. Coordinar los préstamos conseguidos o garantizados por el Banco con otros préstamos internacionales de
otros orígenes, dando prioridad a los proyectos más útiles y urgentes.
v. Facilitar, en los primeros años posteriores a la 2GM, la transición entre la economía de guerra a la
economía de paz.
c. Miembros.
Art. 2 del Estatuto, «serán miembros fundadores del Banco aquellos miembros del FMI que se adhieran
al Banco antes de 1945».
d. Estructura orgánica.
i. La Junta de Gobernadores.
Formada por personas designadas por cada uno de los Estados miembros a razón de uno por cada Estado.
Pueden tener un suplente. Es el órgano deliberante supremo.
ii. Los Administradores o Directores ejecutivos.
Son veintidós, del os cuales cinco son nombrados por cinco Estados miembros que posean el mayor
número de acciones o participaciones en el capital del Banco –EE. UU., Japón, Alemania, Reino Unido y
Francia– y los 17 restantes son elegidos por los Gobernadores de los otros Estados miembros.
iii. El Presidente.
Es el jefe personal del Banco, responsable dela gestión administrativa del mismo, nombra y despide a los
funcionarios y preside las reuniones de los Administradores o Directores ejecutivos en las que no tiene
normalmente voto, salvo el de calidad en caso de empate.
iv. Tribunal Administrativo.
Que se compone de 7 miembros pertenecientes a Estados miembros del Banco, pero de nacionalidades
diferentes cuya elección se lleva a cabo por lo Administradores del Banco sobre una lista de candidatos
presentada por el Presidente. Su competencia se extiende a cualquier demanda de un agente del Grupo
del Banco que alegue inobservancia de su contrato o de sus condiciones de empleo.
v. Completa la estructura la Secretaria, el Comité Consultivo, las Comisiones de Préstamos, las Oficinas y
misiones regionales y los Consejos Regionales.
3. La Asociación Internacional de Fomento.
a. Antecedentes.
La iniciativa de su creación fue anunciada en la Gran Conferencia de Gobernadores del B.I.R.D., en el ’59.
Meses más tarde, en el ’60, se aprobaron sus Estatutos. Desde el ’61 es un Organismo especializado de las
NN. UU., cuya sede también está en Washington.
b. Fines.
Se enumeran, en su artículo primero: “promover el desarrollo económico, incrementar la
productividad y de este modo elevar el nivel de vida en las regiones menos desarrolladas del mundo,
comprendidas dentro de los territorios de los miembros de la Asociación, especialmente mediante la
aportación de recursos financieros necesarios para atender a sus más destacadas necesidades de
desarrollo, en condiciones más flexibles y menos gravosas para la balanza de pagos que las que suelen
aplicarse en los préstamos usuales, a fin de contribuir de este modo a impulsar los objetivos de
expansión económica del BIRD y a secundar sus actividades”.
c. Miembros.
El Convenio distingue entre miembros fundadores, que figuran en su Anexo I, y que se incorporaron hasta
el ’60, y “los demás miembros que son aquellos que se adhieran a la Asociación en el momento y de
acuerdo con las condiciones que determine la Asociación”.
d. Estructura orgánica.
Es idéntica al BIRD.
206
4. La Cooperación Financiera Internacional.
a. Antecedentes.
La idea de crear esta Organización fue también norteamericana. ECOSOC, la A.G en el ’54 le confiaron al
BIRD la preparación de sus Estatutos, que entraron en vigor en el ’56. Se trata de una filial de la BIRD, pero sus
fondos están separados, tiene personalidad jurídica distinta y en el ’57 se convirtió en un Organismo
especializado de las NN. UU. Su sede está en Washington. b. Fines.
Sus actividades son complementarias al BIRD. En su art. 1 establece que su objeto «será promover el
desarrollo económico, estimulando la expansión delas empresas privadas productivas en los países
miembros, particularmente en las zonas menos desarrolladas».
c. Miembros.
Se distinguen entre miembros fundadores y los demás miembros. Los primeros fueron los miembros del
BIRD que se adhirieron al Convenio antes del ’56. Los segundos son aquellos miembros del BIRD que se
adhirieron posteriormente bajo las condiciones que la Corporación determine. d. Estructura orgánica.
La Asamblea de Gobernadores y la Junta de Directores integradas, respectivamente, por todos los
Gobernadores y Administradores o Directores ejecutivos del BIRD que representan a países que también
sean de la CFI. Finalmente, el Presidente del BIRD es ex officio Presidente de la Junta de
Directores de la CFI y el Presidente de la Corporación que es el jefe de los funcionarios de la misma.
Unidad 15
1. Desarme
a. Concepto
La expresión “desarme” abarca un amplio espectro de situaciones y designa tanto la eliminación total de
todo elemento beligerante militar, como la prohibición absoluta de ciertas armas en particular.
(Lavina)
b. Ámbitos institucionales para impulsar el desarme.
Desarme y seguridad son dos caras de la misma moneda. La Carta, que no menciona el desarme ni en su
Preámbulo ni en los propósitos o los principios (art. 1 y 2), dispuso que la AG podría considerar y hace
recomendaciones sobre «los principios generales de la cooperación en el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales, incluso los principios que rigen el desarme y la regulación de armamentos»
(art. 11). También puso a cargo del Consejo de Seguridad el establecimiento de un sistema de regulación
de estos armamentos.
Pero aún más, la carrera armamentista ha sido concebida, desde la perspectiva de la ONU como una
amenaza a la paz y a la seguridad internacionales. Sin embargo, esta percepción debe coexistir con la
inexistencia de normas del DI General que obliguen a un Estado a limitar e l nivel de sus armamentos, a
salvo de las obligaciones que voluntariamente asuma.
En cuanto a las instancias para activar el desarme, la AGNU desarrolló en su Primer período extraordinario
de sesiones dedicado al tema (1978) un mecanismo en que, buscando la máxima eficacia, se distinguía
entre órganos deliberantes y de negociación. Deliberantes eran la misma Asamblea y la Comisión de
Desarme; órgano negociador, el Comité de Desarme. La Comisión de Desarme es un órgano subsidiario de
composición plenaria que ha de actuar por consenso. Órgano único de negociación es el Comité de
Desarme, técnicamente ajeno a la ONU pero íntimamente unido a ella, pues presenta informes anuales a
la Asamblea, que a su vez le dirige recomendaciones. La
Conferencia está compuesta por 40 Estados, entre ellos los poseedores de armas nucleares. Los demás
Estados, a los que se reconoce estatuto observador, tienen la posibilidad de participar en sus actividades
presentando propuestas escritas o documentos de trabajo o interviniendo en los debates. La Conferencia
de Desarme, «el órgano multilateral de negociación de la comunidad internacional en la esfera del
207
desarme», ha coexistido con otros entes y ámbitos de negociación: 1) el bilateral, emblemáticamente
representado por las negociaciones sobre desarme nuclear entre las dos
superpotencias, Estados Unidos y la URSS (Tratado START I), Estados Unidos y Rusia (Tratado START II);
2) el multilateral restringido, con varios foros de negociadores, como el propiciado en Europa por la CSCE
(OSCE); el latinoamericano, en el que se negoció el Tratado para la proscripción de las armas nucleares en
América Latina, o Tratado de Tlatelolco (1967), y el Foro Pacífico Sur, o Tratado de Rarotonga (1985).
c. Etapas y prioridades para su consecución.
El objetivo al que apunta la Asamblea General de Naciones Unidas (AGNU) no es otro que lograr un
desarme general y completo bajo un control internacional eficaz. Para su consecución se conoce: 1) las
etapas y prioridades, 2) los principios que han de inspirar las negociaciones de desarme y 3) los
instrumentos jurídicos en que se plasmarán
i. Etapas y prioridades.
Son la limitación, reducción y eliminación de armas nucleares, de armas de destrucción masiva, de armas
que causan sufrimientos inútiles o efectos indiscriminados y reducción de fuerzas y armas convencionales
hasta el mínimo necesario para el mantenimiento del orden interior y la protección de los ciudadanos
dentro de cada Estado, y para facilitar los efectivos requeridos a una fuerza internacional de paz, con
capacidad preventiva y represiva, bajo la autoridad de las Naciones Unidas. ii. Principios.
En cuanto a los principios que han de inspirar a las negociaciones son: derecho de todos los Estados a
participar en pie de igualdad en las que incidan directamente sobre su seguridad; responsabilidad
primordial de los Estados poseedores de armas nucleares y militarmente importantes; concurrencialidad
e interacción de las negociaciones sobre las distintas cuestiones prioritarias; equilibrio aceptable de
responsabilidades y obligaciones recíprocas entre Estados dotados y no dotados de armas nucleares, etc.
iii. Instrumentos jurídicos.
Éstos se concretan en tratados y, en su caso, en tanto se estipulan, en declaraciones unilaterales con
idéntico contenido, testimoniadas ante el Consejo de Seguridad. En el plano multilateral, por lo general,
los tratados adoptados se encuentran abiertos a la participación común de todos los Estados. Entre las
excepciones cabe mencionar los tratados multilaterales restringidos por los que se conviene la
desnuclearización de una zona geográfica específica –por ej., América Latina (Tratado de Tlatelolco, 1967);
o el Pacífico Sur (Tratado de Rarotonga, 1985). Estos tratados están abiertos a los Estados de la región y a
las potencias nucleares.
La objeción más importante que cabe hacer a estos tratados es la de que se dirigen fundamentalmente a
la limitación de armamentos y no han conseguido invertir su carrera. Fuera del ámbito nuclear, sólo dos
tratados rompen esta regla por el compromiso de los Estados Partes de destruir en su totalidad las armas
ya existentes: el primero, en vigor desde 1975, es la Convención sobre la prohibición del desarrollo, la
producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y tóxicas y sobre su destrucción
(1972); el segundo, la reciente Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el
almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción (1933) que ha entrado en vigor el
29 de abril de 1997.
La nueva situación internacional, generada tras el fin de la guerra fría y del conflicto ideológico EsteOeste,
ha influido en gran medida sobre el desarme. En la más inmediata posguerra fría han progresado
espectacularmente las conversaciones sobre desarme nuclear y químico, y otro tanto ha ocurrido con las
negociaciones de desarme convencional en Europa.
Sin embargo, el desarme general y completo sigue siendo sólo un reclamo publicitario.
El Secretario General de la ONU de 1995, Boutros-Ghali, propuso en su Suplemento al Programa de Paz,
que se concentren los esfuerzos en el microdesarme, esto es, en procesos concretos de desarme en el
contexto de conflictos que las NNUU tratan de solucionar y en relación con las armas, en su mayoría
ligeras, que los protagonizan, fundamentalmente las de pequeño calibre y las minas antipersonas. En
cuanto a estas últimas, el uso d algunas de ellas se encuentra prohibido por el Protocolo II de la
208
Convención de 1981 concerniente a la prohibición o restricción del uso de ciertas armas que se consideran
excesivamente dañinas.
La perspectiva del microdesarme se ha vertido en la mayoría de los acuerdos generales de paz en los que
las NNU han desmepeñado un papel importante para el proceso de consolidación de la paz después de los
conflictos.
2. El desarme nuclear.
a. Concepto.
El desarme nuclear se considera un objetivo altamente prioritario que supondría la eliminación total de las
armas nucleares. Para lograrlos e pretende actuar una política de no proliferación horizontal y vertical.
Con la primera se evita la difusión a través de las naciones, y con la segunda, los Estados que poseen
armas nucleares deberían adoptar las medidas para cesar en la carrera de armamentos, poniendo fin a su
perfeccionamiento cualitativo (nuevas armas) y a su aumento cuantitativo y renunciando, a continuación,
a su producción para ir reduciendo gradual y equilibradamente el número y despliegue de las armas.
b. La no proliferación horizontal.
i. El tratado de no proliferación de 1968.
Art. 1. – Cada Estado poseedor de armas nucleares que sea Parte en el Tratado se compromete a no
traspasar a nadie armas nucleares y otros dispositivos nucleares explosivos ni el control sobre tales
armas o dispositivos explosivos, sea directa o indirectamente; y a no ayudar, alentar o inducir en forma
alguna a ningún Estado no poseedor de armas nucleares a fabricar o adquirir de otra manera armas
nucleares u otros dispositivos nucleares explosivos.
Art. 2 – Cada Estado no poseedor de armas nucleares que se aparte en el Tratado se compromete a no
recibir de nadie ningún traspaso de armas nucleares u otros dispositivos nucleares, explosivos ni el
control sobre tales armas o dispositivos explosivos, sea directa o indirectamente, a no fabricar ni
adquirir de otra maneras armas nucleares u otros dispositivos nucleares explosivos.[…]
1.
Cada Estado no poseedor de armas nucleares que sea Parte en el Tratado se compromete a
aceptar las salvaguardas estipuladas en un acuerdo que ha de negociarse y concertase con el Organismo
Internacional de Energía Atómica. Los procedimientos de salvaguardia exigidos por el presente artículo
se aplicarán a los materiales básicos y a los materiales fisionables especiales.[…] 2. Cada Estado Parte
en el Tratado se compromete a no proporcionar: a) materiales básicos o materiales fisionables
especiales, ni b) equipo o materiales especialmente concebidos o preparados para el tratamiento,
utilización o producción de materiales fisionables especiales.[…]
4. Los Estados no poseedores de armas nucleares que sean Parte ene l Tratado, concertarán acuerdos
con el Organismo Internacional de Energía Atómica a fin de satisfacer las exigencias del presente
artículo. La negociación de esos acuerdos comenzará dentro de los ciento ochenta días siguientes a la
entrada en vigor inicial de este Tratado.
Art. 4 – 1. Nada de lo dispuesto en este Tratado se interpretará en el sentido de afectar el derecho
inalienable de todas las Partes en el Tratado de desarrollar la investigación, la producción y la
utilización de la energía nuclear con fines pacíficos sin discriminación.
2.
Todas las Partes en el tratado se comprometer a facilitar el más amplio intercambio posible de
quipo, materiales e información científica y tecnológica para los usos pacíficos de la energía nuclear[…]
Art. 5 – Cada Parte en el Tratado se compromete a adoptar las medidas apropiadas para asegurar que
los beneficios potenciables de toda aplicación pacífica de las explosiones nucleares sean asequibles
sobre bases no discriminatorias a los Estados no poseedores de armas nucleares Partes en el Tratado y
que el costo para dichas Partes de los dispositivos explosivos que se empleen sea lo más bajo posible.
Los Estados no poseedores de armas nucleares Partes en el Tratado deberán actuar en posición de
209
obtener tales beneficios, en virtud de uno o más acuerdos internacionales especiales, por conducto de
un organismo internacional apropiado.
Cada Parte en el Tratado se compromete a celebrar negociaciones de buena fe sobre medidas eficaces
relativas a la cesación de la carrera de armamentos nucleares en fecha cercana y al desarme nuclear, y
sobre un tratado de desarme general y completo najo estricto y eficaz control internacional.
La no proliferación horizontal ha sido consagrada por el Tratado de 1968 (TNP), en vigor desde el 5 de
marzo de 1970, una vez ratificado por los Estados depositarios, y por otros 40 Estados signatarios, con un
duración de 25 años.
El TNP estructura sus equilibrios sobre una diferenciación básica que permite reconocer dos tipos de
Estados Partes: los poseedores de armas nucleares que, además, hayan fabricado hecho explotar
ingenios nucleares antes del primero de enero de 1967 (art. 9.3), y ols demás. La primera resulta ser una
categoría cerrada de Estados, pues uno de los objetivos que pretende el TNP es frenar la proliferación de
países poseedores de armas nucleares. Los Estados no parte ene l TNP que hayan devenido nucleares de
facto con posterioridad al primero d enero de 1967 no pueden adherirse al tratado como poseedores de
iure, es decir, en la primera categoría, que está reservada a Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña, China y
la URSS, pues Bielorrusia, Kazajstán y Ucrania, las otras repúblicas soviéticas poseedoras de armas
atómicas, se han adherido al TNP como Estados Partes no nucleares.
Ahora bien, el “Club Atómico” no está integrado exclusivamente por dichos países. Al margen del TNP se
estima que distintos Estados disponen o podrían disponer de armamento nuclear. La India, en primer
lugar, persistente opositor al actual TNP, ha desarrollado la tecnología suficiente para que pueda dudarse
que cuenta con arsenal atómico. Su interés se cifra en sus conflictos fronterizos con China, potencia
nuclear, y Paquistán.
Por su parte, Israel no sólo parece disponer de un completo arsenal atómico, sino que ha impedido
activamente mediante el bombardeo de la central iraquí de Osiraq (1981) que este país, que si era Parte
en el TNP, pudiera completar su programa nuclear. Iraq que se encontraba en el umbral de poseer armas
nucleares, en violación de sus obligaciones de no proliferación como parte en el TNP.
Irán también se le supone capacidad nuclear, ene l marco de un acelerado programa de rearme tras el
conflicto que le enfrentó a su vecino iraquí. Como contrapunto, determinados Estados con contrastada
capacidad nuclear han renunciado en los últimos tiempos a políticas eventualmente proliferado ras,
adhiriéndose incluso al TNP. Tal es el caso de Sudáfrica (1991) o de Argentina (1995),
En cuanto a los derechos y obligaciones que se derivan del TNP para los distintos Estados Partes, los
poseedores de armas nucleares se comprometen a no traspasarlas a nadie ni directa ni indirectamente y a
no alentar, inducir o ayudar a otros para que las fabriquen o adquieran (Art. 1). El TNP evidencia aquí una
grieta estructural cuando, a pesar de luchar por l ano proliferación, permite el despliegue y
emplazamiento de armas nucleares por uno de los Estados que las posee en el territorio de otro Estado
parte con el consentimiento de su gobierno.
ii. El rol de la AIEA. La utilización pacífica de la energía nuclear.
Los Estados no poseedores se obligan, por su parte, a no recibir en forma alguna armas nucleares, a no
fabricarlas, y ano recabar o recibir ayuda para su fabricación. El TNP reconoce, en cambio, el derecho
inalienable de todos los Estados a desarrollar la investigación y las aplicaciones pacíficas de la energía
nuclear según sus necesidades, intereses y prioridades. No obstante, teniendo en cuenta que no es
posible que un Estado lleve a cabo un programa de explosiones nucleares o con fines pacíficos si n lograr
al mismo tiempo una capacidad de fabricación de armas, los Estados no poseedores se comprometieron a
abstenerse de efectuar por sí tales explosiones y a poner el montaje y explotación de sus instalaciones
nucleares bajo la supervisión de la AIEA.
La AIEA es un organismo autónomo dentro del sistema de las Naciones Unidas, creado en 1957, con sede
en Viena, que realiza el control verificando el diseño de las centrales y revisando todas sus operaciones y
movimiento e inventario de materiales mediante inspecciones in situ y el examen de informes periódicos
210
elaborados por los Gobiernos con base en detallados registros que son perceptivos. El sistema de
salvaguardias tiene como única finalidad «verificar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por ese
Estado en virtud de ese Tratado con miras a impedir que la energía nuclear se desvíe de usos pacíficos
hacia armas nucleares u otros dispositivos nucleares explosivos» (art. 3). A la AIEA n ole corresponde
asegurarse de si un Estado adquiere armas nucleares. Sin embargo, en casos excepcionales se ha n
incrementado los poderes de dicho organismo internacional para que si inspección cubra otros ámbitos,
como ha sucedido con la inspección de la totalidad de las actividades nucleares iraquíes tras su invasión
de Kuwait.
La sumisión de cada país al sistema de salvaguardias se concierna individual o colectivamente mediante la
celebración de un acuerdo internacional entre los Estados no poseedores y la AIEA. Son exclusivamente
éstos los obligados a someterse a la verificación del cumplimiento de sus compromisos, mientras que los
Estados poseedores pueden, en cambio, decidir voluntariamente abrir o no sus instalaciones nucleares a
la AIEA. Caso de incumplimiento por un Estado parte de acuerdo de salvaguardia el Estatuto de la AIEA
incorpora un sistema de arreglo de controversias, que incluye la posibilidad de acudir a la CIJ, y de
sanciones que puedan dar lugar, entre otras medidas, a la suspensión del Estado Parte en el ejercicio de
sus derechos y privilegios, la reducción o la interrupción de la ayuda técnica.
Las Partes en el tratado se obligaron a no proporcionar materiales básicos o fisionables especiales ni
equipo para su tratamiento, utilización o producción a quienes no se sometiesen a las salvaguardias de la
AIEA. A cambio debían ser asequibles a los Estados no poseedores sobre bases no discriminatorias los
beneficios potenciales de toda aplicación pacífica de explosiones nucleares. Pero los años han
transcurrido sin que ese acuerdo se haya materializado y los Estados no poseedores denuncian el exiguo
volumen de la asistencia técnica y de la información recibida.
El carácter discriminatorio del tratado, que exige renuncias a los Estados no poseedores sin garantizar que
éstos reciban los beneficios de la aplicación pacífica de la energía nuclear, se explica tal vez porque su
principal objetivo es contrarrestar la multiplicación de los países poseedores del arma atómica. De ahí que
no ataque la dimensión vertical de la proliferación nuclear.
c. La no proliferación vertical.
i. La cesación de pruebas de armas nucleares.
La cesación de los ensayos de armas nucleares se ha venido estimando como un medio idóneo para
detener la proliferación vertical. En 1963, EE. UU., Gran Bretaña, y la URSS firmaron un tratado que
prohibía tales ensayos en la atmósfera, debajo del agua y en el espacio ultraterrestre, así como también
en cualquier otro medio si la explosión causara la presencia de desechos radiactivos más allá del territorio
del Estado que la efectúe. El tratado permitía las explosiones subterráneas de armas nucleares. El
propósito era el de avanzar hacia una prohibición general y completa de las pruebas, se tradujo
inicialmente en la exclusión, acordada por EE. UU. y la URSS en 1974 y acatada por Gran Bretaña, de las
experiencias subterráneas con potencia superior a 150 kilotones (150.000 toneladas de TNT, un umbral
que en la práctica no se alcanzaba ya de ordinario.
La resolución 48/70 de la AG de 1993, adoptada sin votación, acogió la «disposición de todos los Estados
poseedores de armas nucleares, y del resto de la comunidad internacional a proceder a la negociación
multilateral de un tratado de prohibición completa de los ensayos», de la que se encargó la Conferencia
de Desarme.
Las negociaciones para la adopción de un texto convencional se aceleraron significativamente en 1993, al
mandatarse a un Comité ad hoc la activa negociación del tratado. Ello posibilitó que la AG adoptara en
1996 el Tratado para la prohibición total de ensayos nucleares y que éste fuera firmado el mismo año pro
cincuenta y cinco países. La entrada en vigor queda suspendida cuando lo ratifiquen cuarenta y cuatro
países que cuenten con instalaciones nucleares militares o civiles.
ii. La limitación de las armas estratégicas.
El ambicioso objetivo del TNP es que cada Parte de él «se comprometa a celebrar negociaciones de buena
fe sobre medidas eficaces relativas a la cesación de la carrera, de armamentos nucleares y en fecha
211
cercana y al desarme nuclear, y sobre un tratado de desarme general y c completo bajo estricto y eficaz
control internacional». Sin embargo, las negociaciones para la detención de la carrera de armamentos se
ha llevado bilateralmente sólo entre EE. UU. y la URSS-Rusia.
Dos son las etapas que pueden distinguirse en ese esfuerzo negociador de las superpotencias nucleares:
una primera etapa (1945-1985) caracterizada más por lograr el control de la carrera de armamentos que
por asumir obligaciones de auténtico desarme; y la segunda (1985-1997) que afronta con mayor decisión
el objetivo de la eliminación de armamento nuclear.
La primera ronda de conversaciones sobre limitación de armas estratégicas se inició en 1969 (SALT I) y
condujo en 1972 a la firma de un tratado sobre limitación de sistemas de cohetes antibalísticos, y de un
acuerdo provisional por el que se adoptaban ciertas medidas de limitación de armas estratégicas
ofensivas (SALT II). Seis meses después, comenzó la segunda ronda (SALT III), que llevó en 1979 a la
autenticación de texto de un tratado, un protocolo y otros documentos complementarios con limitación
de armas estratégicas ofensivas y a una Declaración conjunta de principios y directrices básicas para las
posteriores negociaciones en la materia. El Senado de EE. UU., sin embargo, se negó a ratificar estos
últimos instrumentos convencionales. A pesar de todo, se llevó a cabo también al tercera ronda de
conversaciones, iniciada en 1982, rebautizada START. Las mismas fructificaron a impulsos de la
perestroika gorbachoviana, y de la disgregación soviética. Se abrió entonces una segunda etapa. Ello
explica que en 1987 se firmara en Washington entre EE. UU. y la URSS, el primer tratado que afronta la
eliminación completa de un tipo de armamento atómico; se trata del Tratado para la eliminación de
cohetes de alcance intermedio y de alcance menor, o Tratado INF, que supuso la eliminación de los misiles
cuya instalación en Europa había provocado una crisis. El Tratado INF supuso la eliminación de 2695
misiles soviéticos, y 859 estadounidenses.
A dicho texto le siguió el Tratado sobre la reducción y la limitación de las armas ofensivas estratégicas
(START I), firmado en Moscú en 1991, entre EE. UU. y la URSS, que luego se multilateralizó mediante el
Protocolo de Lisboa suscrito en 1992, junto con EE. UU., por Rusia, Ucrania, Kazajstán y Bielorrusia, y el
Tratado entre EE. UU. y Rusia sobre nuevas reducciones y limitaciones de armas ofensivas estratégicas, de
1993 (START II).
3. Las zonas desnuclearizadas.
a. Concepto general.
Es zona desnuclearizada aquélla en la que un grupo de Estados conviene mediante tratado la ausencia
total de armas nucleares bajo control internacional y que es reconocida como tal por la AG. El TNP viene a
complementar u éste mismo reconoce su compatibilidad, al sostener «el derecho de cualquier grupo de
Estados a concertar tratados regionales a fin de asegurar la ausencia total de armas nucleares en sus
respectivos territorios» Art. 7.
b. Las zonas desnuclearizadas en la actualidad.
En la actualidad existen seis zonas desnuclearizadas. Tres de ellas –Antártida, Espacio ultraterrestre y
Fondos marinos- corresponden a espacios despoblados que se declaran como patrimonio común del a
Humanidad. Las otras tres afectan a áreas de población: América Latina (T. de Tlatelolco, 1967), el Pacífico
Sur (T. de Rarotonga, 1985), y África (T. de Pelindaba, 1995).
c. El caso de la Antártida.
TRATADO DE PROHIBICIÓN DE PRUEBAS CON ARMAS NUCLEARES EN LA ATMÓSFERA, EN EL ESPACIO
ULTRATERRESTRE Y BAJO EL AGUA. (en vigor desde 1963, rat. por Arg. por Ley 23.340)
Art. 1. 1. Cada una de las Partes del presente Tratado se compromete a prohibir, impedir y no realizar
explosiones de pruebas con armas nucleares ni cualquier otra clase de explosión nuclear, en ningún
lugar situado bajo su jurisdicción o control:
a) en la atmósfera, fuera de sus límites, incluido el espacio ultraterrestre, o bajo el agua, comprendido
las aguas territoriales o alta mar, o
b) En cualquier otro medio físico cuando la explosión origine la presencia de residuos radiactivos fuera
de los límites territoriales del Estado en cuya jurisdicción o control aquélla se efectuare. […] 2. Cada
212
una de las Pares del presente Tratado se compromete asimismo a abstenerse de disponer o fomentar
la realización de explosiones de pruebas con armas nucleares o cualquier otro tipo de explosión
nuclear o de participar de algún modo en las mismas, sea cual fuere el lugar donde se efectuaren en
cualquier de los medios mencionados en el párrafo uno de este artículo.
Art. 2. 1. Cualquiera de las partes podrá proponer enmiendas al presente Tratado. […]
Art. 3. […] El presente Tratado tendrá duración ilimitada.
La Antártida y el Espacio ultraterrestre son algo más que zonas desnuclearizadas: son zonas
desmilitarizadas. Los Fondos Marinos no han sido desmilitarizados pero si desnuclearizados y liberados de
cualesquiera otras armas de destrucción masiva a partir de las doce millas de la costa, límite del mar
territorial del Estado ribereño.
d. La situación de América Latina.
La idea de desnuclearizar América Latina fue lanzada por Brasil en 1962, tras la crisis de los misiles
soviéticos en Cuba, y apoyada por la AG en 1963, desembocando ene l Tratado de Tlatelolco (a967). El
Tratado ha ampliado también el ámbito espacial de su vigencia a todos los Estados del Caribe. El
Organismo para la Proscripción de Armas Nucleares en América Latina (OPANAL), creado por el Tratado,
supervisa su aplicación en concierto con la AIEA. Los Estados Partes se obligan a prohibir en su territorio
no sólo el ensayo, fabricación y adquisición de armas nucleares, sino también su recepción,
almacenamiento o instalación, directa o indirectamente, por mandato de terceros o en cualquier forma.
Un año anterior al TNP, permite a los Estados Partes la realización de explosiones de artefactos nucleares
con fines pacíficos, aun sometiéndolas a una verificación rigurosa.
El Tratado de Tlatelolco se completa con