Apuntes completos - Derecho del trabajo II

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TEMA 1
LA RETRIBUCIÓN
El empresario recibe una prestación de servicios a cambio de un salario.
El art. 26.1 del ET determina que se considera salario la totalidad de las percepciones
económicas de los trabajadores, el dinero en especie por la prestación profesional de los
servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuye en el trabajo efectivo, cualquiera que sea la
forma de remuneración o los períodos de descanso computables como de trabajo.
Se constituye con una relación sinalagmática y onerosa que determina el nacimiento
de obligaciones recíprocas para las partes; al trabajador le corresponde la prestación
consistente en la realización de la función encomendada y al empresario le corresponde
compensar o remunerar el esfuerzo efectuado por el empleado. Lo definitorio por lo tanto del
salario es el título o la causa por la que se da, cual es recompensar el trabajo llevado a cabo.
Suele considerarse salario todo lo que recibe el trabajador con independencia del nombre que
otorguen las partes.
Los trabajadores tienen derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o
legalmente establecida, es decir, el salario tiene dos características fundamentales:


Se trata de una percepción regular que se devenga de modo continuado y se liquida
con una periodicidad determinada.
Se trata de una percepción predeterminada o predeterminable. Esto quiere decir que
el trabajador ha de conocer de antemano el medio de pago utilizado, así como la
cuantía y los diferentes criterios entre los que puede moverse en el caso de que se
trate de una percepción variable.
1. Presunción de salario
Todo lo entregado por el empresario al trabajador o todo lo prometido salvo prueba en
contrario se presumirá constitutivo de salario. El salario por lo tanto ejerce una vis atractiva 1tal
que en el caso de que se quiera considerar que una presunción económica no es salario, el que
alega tal circunstancia es el que tiene la carta de la prueba y que por lo tanto deberá aprobar el
carácter de la presunción discutida. Como ya se ha dicho es relevante el nombre iuris de la
percepción económica aunque este se recoja en el contrato o en el convenio colectivo, será
salario todo lo que reciba el trabajador salvo prueba en contrario.
2. Presunciones extrasalariales
El art 26.2 del ET determina que existen determinadas atribuciones patrimoniales que
no tienen carácter remuneratorio ni por lo tanto naturaleza salarial. En primer lugar habla de
indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de la actividad
laboral, es decir, se trata de asignaciones a través de las que el empresario resarce al trabajador
de los gastos ocasionados por la realización de sus cometidos laborales y que deben ser
soportados por el empresario.
1 Fuerza atractiva
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También habla este artículo de las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social. Aquí
no existe causa remuneratoria sino que obedece a una función existencial o de previsión social.
Las remuneraciones de la Seguridad Social no son salario.
En tercer lugar este artículo distingue las indemnizaciones correspondientes a
traslados, suspensiones o despidos. En este caso, esta partida no responde a una causa
remuneratoria sino indemnizatoria.
Existen partidas extra salariales que no están recogidas en este artículo y son:


Liberalidades empresariales; por ejemplo cestas de navidad.
Prestaciones sociales o existenciales; por ejemplo comedores de empresa, guarderías
laborales, servicios de ocio y cultura y economatos laborales.
3. Clases de salarios
Las especificaciones de salarios pueden ser numerosas y diversas. Pueden fijarse y
distinguirse del salario por unidad de tiempo (aquel que atiende únicamente al periodo en el
que el trabajador realiza la prestación de trabajo o se encuentra a disposición de la empresa
con independencia de los objetivos que consiga el trabajador), existe el salario por unidad de
obra (el que se devenga por la obra efectuada o el resultado obtenido), existe el salario mixto
(combinación de los dos anteriores de manera que atiende al tiempo que pasa el trabajador en
la empresa y al rendimiento del trabajo) pero la principal clasificación del salario es la
diferencia entre el salario en metálico y el salario en especie.
El salario en dinero es el que se efectúa cuando se liquida en moneda de curso legal
mediante la entrega de esa cantidad al trabajador.
El salario en especie es el abonado en bienes distintos del dinero, es decir, todo lo que recibe el
trabajador que no es estrictamente dinero. Ahora bien, existe una limitación en este sentido y
el art 26.1 establece que en ningún caso el salario en especie podrá superar el 30% de las
percepciones salariales del trabajador.
4. Estructura salarial
Aunque la determinación de la existencia salaria corresponde a las partes, estas deben
ajustarse a unos criterios legales, así que tienen que incluirse en tal estructura con carácter
necesario, un salario base y eventualmente si se pacta, unos complementos salariales
(Consultar BOE 28 de diciembre de 2012). “ El salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la
industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 21,51 euros/día o 645,30 euros/mes,
según que el salario esté fijado por días o por meses.
En el salario mínimo se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda, en ningún caso, dar
lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero de aquél.
Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte
proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata.”
El salario base se trata de una parte de retribución de obligada concurrencia y se trata
de la parte ligada de forma global o abstracta o la prestación laboral concreta sin referencia a
las circunstancias a las que se presta tal trabajo, se caracteriza por constituir la remuneración
cuantitativamente más importante y en segundo lugar porque sirve de referencia para el
cálculo de los complementos salariales, el salario base es el que corresponde al grupo
profesional a la categoría o a las funciones tareas encomendadas al trabajador, lo que permite
cualificarlo de profesional como puesta al carácter interprofesional del salario mínimo
interprofesional (SMI).
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5. Complemento salarial
Son cuantías (…) salariales devengadas por la concurrencia de una causa especifica de
la prestación de servicio, el establecimiento de los complementos salariales no es obligatoria,
no obstante lo acordado en las partes deberá de consultarse en lo establecido en el Art. 26.
Se refiere en primer lugar Complementos fijados en función de circunstancias
relativas a las condiciones personales del trabajador, (Ej. Antigüedad, posesión de títulos de
condiciones especiales, practica de idiomas…) en ellos concurre una cualificación personal del
que presta el servicio que se tiene en cuenta a la hora de la retribución por la cantidad el
servicio pactado,
En segundo lugar Complementos fijados en función de las circunstancias relativas al
trabajo realizados, este tipo de complementos será de muchas clases se establece por
negación una colectiva y se refiere a la mayor exigencia o dureza de las circunstancias en las
que se tiene que basar el trabajo, (Ej. Plus de penosidad, toxicidad, peligrosidad, turnicidad…)
Y en tercer lugar, Complemento en función de resultados de la empresa, en este caso
se trata de cantidades abonadas a los trabajadores en función de los beneficios obtenidos por
aquellas de los que se extrae una parte que pasara a aumentar la remuneración de los
trabajadores.
El articulo 26.3 también se remite al pacto sobre el carácter consolidable de
complementos salariales, algunos de estos elementos tendrán carácter consolidable por su
propia naturaleza y el trabajador tiene derecho a percibirlos sea cuales sean las modificaciones
llevadas a cabo en su relación laboral en el futuro. Es el caso de la antigüedad, si bien este
artículo establece que salvo acuerdo en contrario no serán consolidable los elementos que
estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación de resultado de la empresa, por lo tanto
este tipo de complementos no serían consolidables en principio y quedan supeditados a la
prestación del trabajo en un puesto concreto y solo durante el tiempo que se ocupe, por tanto,
para que en un futuro el trabajador los perciba será necesario que el convenio colectivo lo
recoja
6. Salario Mínimo Interprofesional (SMI)
Articulo 27 E.T. y es aquel fijado por el poder público como aquel salario por el cual es
ilícito contratar a un trabajador, constituye un mínimo de derecho necesario inderogable de tal
forma que las fuentes que fijan el salario no podrán establecer una cuantía más baja. El SMI
opera para cualquier actividad en la agricultura, industria y servicios, sin distinción de sexo,
edad de los trabajadores, es fijado anualmente por el gobierno previa consulta a las
organizaciones sindicales y asociaciones empresariales, si es una consulta obligatoria no es
vinculante.
Para la explicación de esta cifra anual, el gobierno tendrá en cuenta una serie de datos
que el Art. 27 menciona, el índice de precios al consumo, producción media nacional,
incremento de participación de trabajo en la renta nacional y la coyuntura económica general,
además se fijara una revisión semestral cuando no se cumplan las precisiones sobre el incide
de precio al consumo, esta revisión no afectara a la estructura ni cuantía de los salarios
profesionales, cuando en su cuantía en su conjunto y cómputo anual fueran superior aquel, el
SMI es una cantidad inembargable.
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7. Gratificaciones extraordinarias
El Art. 31 denomina G.E. lo que constituya un complemento salarial (…), se trata de las
pagas extraordinarias que tiene carácter obligatorio para el empresario y son un derecho para
el trabajador. El Art. 31 dice que se percibirán dos Pagas Extras al año, una en navidad y la otra
en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdos entre empresario y los
representantes de trabajadores, igualmente se establecerá la cuantía de ambas por convenio
colectivo, tradicionalmente suele ser de 30 días de salarios. Existen convenios colectivos que
han establecido más de dos pagas extra al años y también es posible acordad por convenio que
se prorrateen las dichas pagas extra a lo largo del año.
8. Principio de igualdad o no discriminación por razón de sexo
Finalmente el principio de igualdad por no discriminación por razón de sexo en el
ámbito de la remuneración implica que la aplicación del principio de igual retribución entre
trabajador@s para un mismo puesto de trabajo para uno de igual valor, se trata por un
principio recogido en el tratado constitutivo de la UE y que se encuentra reflejado en el Art. 14
de la CE, en el Art. 28 ET de manera literal y el Art. 35 de la CE.
La ley orgánica de igualdad 3/2007 del 24 de Marzo, transpuso al ordenamiento
jurídico interno la directiva comunitaria de igualdad de trato en el empleo y la ocupación
dentro de la cual se recogía la prohibición de cualquier discriminación de retribución fundada
en el sexo.
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TEMA 2
La Retribución (II)
1. PAGO DEL SALARIO, MORA Y ANTICIPOS
Por lo que se refiere al momento del pago, las normas laborales son reiterativas a la
hora de establecer su obligación puntual. El artículo 4.2.f incluye entre los derechos del
trabajador la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida.
El salario será el establecido en el convenio colectivo o por ley. El artículo 29 del ET
establece que la liquidación y el pago del salario se harán puntualmente y en la fecha
convenida o conforme a los usos y costumbres. El principio general que rige en la relación
laboral es el llamado post remuneración, lo que significa que el salario será abonado una vez
realizado el trabajo o servicio, además establece que el periodo de tiempo al que se refiere el
abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de 1 mes. El
incumplimiento por parte del empresario de esta obligación de pago puntual lleva aparejada la
consecuencia del pago de un interés de demora, que será de un 10% de lo adeudado. La
jurisprudencia ha señalado que este recargo solo será aplicable cuando la cuantía de los
salarios dejados de percibir conste de modo pacífico e incontrovertible, y además se trate de
una cantidad líquida, por lo tanto no procede si previamente hay que realizar juicio para
determinar ese… Además este recargo está referido al periodo anual, por lo que se aplicará la
parte proporcional correspondiente si el retraso es por tiempo inferior.
Hay una excepción en el artículo 29.1 ET que prevé que el trabajador con autorización
de sus representantes legales tendrá derecho a pedir un anticipo a cuenta del trabajo ya
realizado. El lugar del pago será lo que se establezca por pacto o conforme a los usos y
costumbres, lo normal es que se realice en el lugar de trabajo o por transferencia bancaria. En
cuanto al medio del pago, la ley establece que el empresario lo puede realizar en moneda de
curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito.
Por lo tanto, el pago en metálico o a través de otros medios parece corresponder al
empresario, que deberá comunicar el medio elegido previo informe a los representantes
legales de los trabajadores en la empresa.
2. LA DOCUMENTACIÓN DEL PAGO
El pago del salario debe documentarse formalmente tal y como establece el artículo
29.1 y se hará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo de tal
abordo. El modelo de recibo contiene datos referidos a la identificación del empresario y el
trabajador, el periodo de liquidación del salario, el desglose de los distintos componentes de la
retribución y de las percepciones extra-salariales. También debe contener las deducciones por
las cotizaciones a la seguridad social y del IRPF, y los anticipos abonados.
3. ABSORCIÓN Y COMPENSACIÓN
Como es sabido las fuentes por las que se rige el salario son la norma estatal, el
convenio colectivo, o el contrato individual. Estas normas determinaran cuantías distintas, ya
que tienen diferente fuerza imperativa, y hay que tener en cuenta que el SMI funciona como el
techo mínimo absoluto respecto del pactado colectiva e individualmente, y que no puede ser
en ningún caso inferior a lo que se pacte en convenio colectivo, que a su vez funciona como
techo mínimo respecto del que puede pactarse en el contrato individual.
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Una cuestión que ha sido muy polémica en los tribunales es si el incremento del salario
en una norma de alguna de estas 3 afecta proporcionalmente al salario que ya se está
percibiendo cuando es superior, o bien si ese aumento queda absorbido o compensado por
estas cifras superiores. El ET contiene algunas reglas, el artículo 26.5 determina que operará la
compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y en
cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo
o convencional de referencia. Otra regla más concreta sobre el SMI determina que su revisión
no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando estos en su
conjunto y en cómputo anual fueran superiores a aquel.
 Si la cifra inferior que se incrementa queda por debajo de la que realmente se está
percibiendo entonces esta no se modifica. Es decir, la diferencia queda absorbida por
esa cantidad superior.
 Si por el contrario, la cifra inferior se ha incrementado hasta sobrepasar alguna de las
superiores, debe aplicarse la primera, que en parte compensa la diferencia.
Los convenios colectivos suelen confirmar esta operación de compensación y absorción
y la suelen recoger de modo expreso en aquellos casos en que se incremente la cifra de salario
mínimo durante la vigencia de la regulación convenida.
4. FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA)
Se regula en el artículo 33 ET, es un organismo autónomo adscrito al ministerio de
empleo y seguridad social que tiene capacidad jurídica y capacidad de obrar plena, y cuya
finalidad principal consiste en abonar a los trabajadores el importe de los salarios pendientes
de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario. Por salario este precepto se refiere
al concepto del artículo 26.1 así como a los salarios de tramitación que legalmente
corresponde, sin que se pueda abonar un importe superior a la cantidad resultante de
multiplicar el doble del SMI diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas
extraordinarias por el nº de días de salario pendientes de pago, con un máximo de 120 días.
Estas cantidades se abonan como consecuencia del reconocimiento judicial, bien por auto o
bien porque existe una resolución administrativa al respecto, en el caso de despido o extinción
de los contratos. En todos los casos el límite máximo será de una anualidad sin que el salario
diario pueda exceder de ese doble del SMI incluyendo pagas extraordinarias.
5. Protección salarial
La norma laboral aplica el supuesto de concurrencia de acreedores del empresario que
en vía de ejecución intentan satisfacer sus respectivos créditos contra un patrimonio
insuficiente. Las reglas que establecen un orden de apelación de tales créditos otorgan al
salario un tratamiento especial por su carácter de medio de vida para su receptor. Así el
artículo 32, del ET ha declarado que los créditos salariales de los últimos 30 días con el límite
del doble del SMI gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito del empresario. Además
este súper privilegio se completa en el apartado 2 del mismo precepto en el que se establece
que el salario gozará de preferencia respecto de los objetos elaborados por los trabajadores
mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario.
El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de un año
desde el momento en el que debió percibirse el salario adeudado. Estas normas serán de
aplicación siempre que el empresario no este declarado en concurso porque en ese caso se
aplicarán las leyes concursales sobre los créditos y la ejecución.
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Declarado el empresario en concurso habrá que seguir lo que establecen los artículos 1
a 25 de la Ley Concursal. Así el art´. 84 de este Ley incluye entre los créditos a la masa, los
créditos por salarios de los últimos 30 días de trabajo, anteriores a la declaración del concurso,
con el límite del doble del SMI. Por su parte el art. 90 de la Ley Concursal dentro de los créditos
con privilegio se refieren a los créditos de los trabajadores sobre los objetos por ellos
elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado.
El art 91 dentro de los créditos con privilegio general; se refiere a créditos por salarios que no
tengan reconocido privilegio especial con el límite del triple del SMI. Si aplicadas las anteriores
reglas quedase alguna parte del crédito salarial no satisfecha se calificará como crédito
ordinario cuyo pago se hace con cargo a bienes y derechos de la masa activa que resten una
vez satisfechos el resto de los créditos.
ARTÍCULO 27.2
Determina que el SMI en su cuantía es inembargable. La finalidad de que esto sea así
es para garantizar ese mínimo vital indispensable para el trabajador. Este precepto hay que
ponerlo en relación con otros dos art. De la ley de enjuiciamiento civil y de esto se extrae las
siguientes reglas:
 Reiteración de la inembargabilidad del SMI.
 Se establecen unos porcentajes para los que sean superiores que pueden ser
embargados. Así para la primera cuantía adicional hasta el doble del SMI, el 30%. Hasta
el triple, el 50%. Hasta el cuádruplo el 60%. Hasta el quíntuplo el 65% y para cantidades
superiores el 90%.
En caso de concurrencia de varias retribuciones del mismo titular o de ambos cónyuges
que no tengan régimen de separación de bienes todas ellas deben acumularse para deducir de
una sola vez la parte inembargable. En todo caso el tribunal, en atención a las cargas familiares
podrá aplicar una rebaja entre el 10 y el 15% de los porcentajes establecidos en los cuatro
primeros niveles de la escala.
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TEMA 3
OTROS DEBERES DEL EMPRESARIO
1. Respeto a la dignidad del trabajador y de igualdad de trato
El trabajador es titular de una serie de derechos fundamentales que se recogen en la
propia Constitución.
El art. 10.1, el art 14 (igualdad y no discriminación) art 15 derecho a la vida y a la
integridad física, el derecho a la libertad ideológica y religiosa, derecho al honor y a la
intimidad y por último el derecho a la libertad de expresión e información.
La dignidad del trabajador ser recoge en el art 10.1 de la Constitución e implica que
todo trabajador tiene derecho a ser tratado con la dignidad que le corresponde, es decir, está
protegido frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual y frente al acoso por razón de
origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Además
el derecho de dignidad o intimidad ha de respetarse. Además tiene que ser respetada la
dignidad humana del trabajador a través de las medidas de vigilancia y control de la empresa
(sin afectar contra la dignidad del propio trabajador).
También se reconoce la dignidad en el art 39.3 del ET, respecto a la movilidad
funcional.
Frente a altercados contra la dignidad del trabajador, este puede demandar ante el
juzgado de lo social, solicitando la nulidad de la acción lesiva, solicitando el cese inmediato de
toda acción en este sentido. La segunda posibilidad que tiene el trabajador es demandar la
extinción del contrato percibiendo una indemnización igual a la que correspondería en caso de
despido improcedente. Todo ello sin perjuicio de otro tipo de acciones que pudiesen
acompañarse a este tipo de demandas, solicitando por ejemplo, responsabilidades
administrativas, acciones penales u otro tipo de indemnizaciones por daños morales. El caso
más paradigmático de atentado contra la dignidad del trabajador se encuentra en el llamado
mobbing o daño psicológico. El mobbing implica que el trabajador sufre una situación que
ateta contra su dignidad lo que repercute en la víctima hasta el punto de solicitar la extinción
de su relación laboral. El acoso laboral en nuestro ordenamiento jurídico no encuentra más
protección que la de solicitar la extinción del contrato.
Además de estos derechos, genera otros de protección laboral, y que tienen el
reconocimiento de derechos fundamentales. Son el derecho de libertad sindical y el derecho
de huelga.
En cuanto a la dignidad del trabajador se protege por el artículo 10 de la Constitución,
así como por el artículo 4.2 e) de ET.
La dignidad e intimidad del trabajador comprende expresamente, la protección frente a
ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual, y frente al acoso de origen racial, o étnico,
religión, convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Además comprende los
registros sobre la persona y pertenencias del trabajador, también abarca las medidas de
vigilancia y control dictadas por el empresario y en relación con la movilidad funcional, es decir,
el cambio de categoría profesional también ha de tenerse en cuenta que no se puede afectar a
la dignidad del trabajador.
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2. Deber de igualdad de trato
El derecho a la igualdad se regula en el art 14 de la CE. Si bien, no impone un trato
absolutamente uniforme a todos los trabajadores como si todos los trabajadores fuesen
idénticos entre sí. Por ello, la concesión de ventajas fundamentadas hacia un grupo de
trabajadores no infringe el principio de igualdad cuando a los demás se le respeten los
mínimos legales impactados.
Existen varios convenios al respecto entre los que cabe citar el convenio nº 100 sobre
igualdad de remuneración, el 101 relativo a la discriminación en materia de empleo y
educación y 156 sobre la igualdad de los trabajadores con responsabilidades familiares. Los
artículos 4.2 c) y 17 del ET prohíben la adopción por parte del empresario de medidas
discriminatorias, siendo nulos los actos unilaterales del empresario que vayan en este sentido.
Existen además directivas de ámbito europeo que protegen al trabajador en este sentido, así
cabe citar la Directiva 2006/54 que ha sido transpuesta en su ordenamiento jurídico a través de
la Ley Orgánica de Igualdad de 24 de Marzo de 2007.
La conciliación de la vida personal, familiar y laboral forma parte del principio esencial
del principio de igualdad de género tal y como se reconoce en nuestro ordenamiento jurídico
de manera expresa por ejemplo en relación con los permisos de tiempo de trabajo para el
cuidado de familiares y como ha reconocido expresamente entre otras la sentencia del Tribunal
Constitucional de 30 de Enero de 2007. Esta sentencia es anterior por tres meses a la Ley
Orgánica de Igualdad.
3. El acoso sexual. El acoso moral. Otros riesgos psicosociales
Sobre el acoso sexual el artículo 54 del ET incluye en el apartado 2g) el acoso sexual
como una razón que justifica el despido disciplinario, no ocurre lo mismo con el acoso moral o
mobbing que no encuentra reflejo expreso para su protección dentro del ordenamiento
jurídico más allá de lo que se pueda relacionar con la protección a la dignidad del trabajador.
Por acoso se entiende todo trato discriminatorio, denigrante u ofensivo para la persona que lo
sufre y que le impide desarrollarse en su plenitud. Esta definición se recoge en nuestro
ordenamiento jurídico y proviene de Directivas Europeas. Hay que llamar la atención sobre la
obligación empresarial de que en la empresa exista un delegado de prevención de riesgos
laborales porque este será el encargado de velar para que la seguridad y salud del trabajador
no se vea amenazada en ninguno de sus aspectos. Esto implica que todo riesgo para la salud
del trabajador debe ser tenido en cuenta por los planes de prevención de riesgos de las
empresas.
1. En primer lugar previniéndolos.
2. En segundo lugar poniéndolos de manifiesto ante el empresario para que adopte las
medidas disciplinarias oportunas, en el caso del acoso y medidas de vigilancia y control
cuando se trate de otros riesgos psicosociales.
3. Finalmente cabe señalar en relación con el mobbing en la práctica de las relaciones
laborales se acude al art 50 del ET a través del cual el acosado podrá solicitar la
extinción por su propia voluntad obteniendo en caso de probarlo la indemnización
correspondiente a un despido improcedente.
4. La ocupación efectiva
El derecho de ocupación efectiva se regula en el art. 4.2 a) del ET y entronca con la
actividad de la persona, toda vez que de la prestación efectiva de servicios dependen valores
tan importantes como la realización personal y la consideración social del trabajador, además
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esto va repercutir en la promoción profesional del propio trabajador. En definitiva, resulta
fundamental la plena inserción del trabajador en el medio de trabajo. La ocupación efectiva
genera para el empresario las siguientes obligaciones de hacer o no hacer, según sean
necesarias para su satisfacción. Así son, en primer lugar la adscripción del trabajador a un
puesto concreto de trabajo, la dirección efectiva del trabajo, proporción de información útil y
medios necesarios para la prestación de servicios y la eliminación de eventuales obstáculos o
impedimentos para su realización efectiva.
La ocupación efectiva no es un derecho ilimitado, no puede exigirse su satisfacción con
independencia de toda circunstancia o situación; hay factores que pueden justificar la
paralización del trabajo por decisión del empleador o por factores externos, como la fuerza
mayor, conflictos colectivos como la huelga, etc.
El incumplimiento del deber de ocupación efectiva no impide que el trabajador siga
devengando sus salarios de lo contrario el empresario será merecedor de una sanción
administrativa según la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS). Además el
trabajador deberá adoptar otras medidas como la acción para dar cumplimiento efectivo de lo
pactado con indemnización en su caso de daños y perjuicios sufridos o bien puede solicitar la
resolución de su contrato amparándose en el art 50 ET que prevé una indemnización
equivalente a la del despido disciplinario.
El art 4.2 b) del ET y el art. 23 ET reconoce los derechos del trabajador
Se trata de un derecho de un contenido complejo que consta de dos ingredientes
principales, por un lado se encuentra la producción en el trabajo, que tiene incluso el rango de
derecho constitucional según el art. 35.1 de la CE.
Por un lado está la promoción y por otro lado la formación profesional que se puede conectar
con el art. 27 CE y que también prevé el art 40.2 CE entre las distintas tareas que se
encomiendan a los poderes públicos.
La conjunción de estas distintas facetas dentro de un mismo derecho hace que
podamos hablar de un derecho genérico del trabajador para mejorar su situación personal y
social en general. El contenido típico de este derecho es la facultad del trabajador de acceder a
un trabajo más cualificado, de ahí se extraen dos grandes planes:


Clasificación profesional del trabajador: art 24 ET
Contraprestación del trabajo, pues se persiguen un aumento de los ingresos a realizar
un trabajo más específico y mejor cualificado.
La formación profesional también se proyecta en dos aspectos de la vida laboral; en un
primer momento para el acceso al mercado de trabajo y en una segunda etapa a lo largo de la
vida profesional como factor de consolidación del trabajo. Además el art. 39 ET establece la
obligación del empresario de ajustar su clasificación profesional a la formación del trabajador.
5. Derechos que el trabajador tiene para ejercer el derecho de
formación profesional
El art 23 ET reconoce ciertas posibilidades para compatibilizar el trabajo con la
asistencia a cursos o programas de formación. También el convenio 140 OIT se refiere a que los
Estados miembros (empresas) han de contar con una licencia pagada de estudios. En el art 23
se contemplan dos tipos de permiso.
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

Por un lado permisos puntuales para la asistencia a los exámenes correspondientes a
los estudios cursados con regularidad para la obtención de un título académico o
profesional.
Por otro lado permisos de mayor extensión acompañados de reserva de puesto de
trabajo para el seguimiento de cursos de formación o perfeccionamiento profesional
que exija la asistencia regular y una interrupción prolongada de las actividades
laborales.
Este tipo de cuestiones suelen traer muchos conflictos tras de sí.
Otro derecho que tiene el trabajador para realizar este derecho de formación, es la
elección de turno y adaptación de jornada. El art 23 ET se refiere a la preferencia del trabajador
que se encuentra en esta situación para elegir el turno y en general se reconoce el derecho de
adaptación a las modificaciones necesarias en el puesto de trabajo para que el trabajador
pueda llevar a cabo estas acciones formativas. Hay que tener en cuenta según el art 23 que en
todo caso el tiempo destinado a la formación se considerará tiempo de trabajo efectivo.
Además, la negociación colectiva tendrá un papel fundamental porque a través de ella se
pactarán los términos para el ejercicio de este derecho sin que pueda existir discriminación de
sexo de ningún tipo. Además la Ley 3/2012 ha modificado el art 23.3 del ET estableciendo que
los trabajadores con al menos un año de antigüedad en la empresa tienen derecho a un
permiso recurrido de 20 horas anuales de formación y que son acumulables por un período de
hasta 5 años. En todo caso se entiende que este derecho estará cumplido cuando el trabajador
pueda desarrollar actividades formativas por la propia iniciativa empresarial. No se entiende
comprendido dentro de este derecho las acciones formativas que están obligado a impartir el
trabajador según otras leyes. Ej.: leyes de prevención y seguridad en el trabajo.
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Tema 4
El deber de prevención de riesgos laborales
El derecho del trabajador a la protección de su seguridad física se reconoce en el art
4.2 d) que se puede conectar con el art 15 CE referido a la integridad física de las personas y el
art 10 CE en relación con la dignidad del trabajador.
El núcleo de esta normativa viene dado por la Ley 31/5 Ley de Prevención de Riesgos
Laborales en la que por primera vez se ordena en un único texto normativo los derechos y
obligaciones y responsabilidades del empresario en relación con la seguridad y salud en el
trabajo. Ahora bien, esta norma ha tenido diferentes modificaciones y también ha sido objeto
de diferentes reglamentos de desarrollo, incluso existen disposiciones normativas genéricas
que afectan a este deber empresarial tanto en el ET como en la Ley de Prevención.
El origen de la prevención de riesgos laborales se encuentra en el derecho comunitario
y en las normas internacionales de la OIT, en concreto en la directiva 89/391 de la CEE de 12 de
Junio de 1989, pero además la propia OIT se ha referido a la protección del trabajador contra la
enfermedades sean o no profesionales y contra los accidentes de trabajo. Se reconoce además
en las firmas internacionales tanto el carácter preventivo como el carácter reparador que ha de
tener esta normativa.
Los principales objetivos y principios de la acción preventiva
En primer lugar evitar los riesgos de tal manera que el empresario debe evaluar los
riesgos que entraña el desarrollo normal del trabajo y combatirlos desde su origen a través de
una protección individual y colectiva. Este principio de evitación de riesgos exige al empresario
dotar de la formación adecuada a los trabajadores para el desarrollo del trabajo, intentar
prevenir imprudencias temerarias o no que pueda cometer el trabajador y en general dotar al
trabajador de los medios técnicos de protección colectiva o individual o adoptar medidas y
métodos de organización del trabajo que intenten la prevención de riesgo.
Al margen de las previsiones contenidas en la Prevención de riesgos laborales se ha
insistido de manera muy importante en la participación de los trabajadores en la empresa como
respuesta a la directiva 2002/14 de 11 de marzo que establece el principio de información y
consulta a los trabajadores.
Esta materia de información y consulta se traslada a la Ley de prevención de riesgos
laborales en los artículos 35 a 38 donde se establece específicamente a existencia de delegados
de prevención y comités de seguridad y salud en el trabajo. En todo caso, también se establece
que ha de informarse de manera específica a los trabajadores de los riesgos específicos que
afecten a su puesto de trabajo.
Han de tener en cuenta otro principio de prevención de riesgos laborales, el que se
recoge en relación con la coordinación y cooperación en la aplicación de las medidas
preventivas por parte de las empresas en relación con los riesgos laborales.
Además hay que saber que el empresario tiene una obligación principal en relación a
los riesgos laborales cual es elaborar y gestionar el correspondiente plan de prevención uno de
cuyos instrumentos fundamentales es la evaluación para la seguridad y salud de los
trabajadores. La finalidad de este plan es llevar diferentes evaluaciones tanto inicial o sucesiva
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que se complementara en un proceso de mejorar y modificar las situaciones de riesgo para el
trabajador.
Finalmente hay que destacar que el empresario tiene obligación de informar/dar
acciones formativas a los trabajadores, en general sobre sobre la prevención de riesgos
laborales, más en particular a aquellos que se pueden encontrar en situaciones de riesgo
eminente. Dentro de este deber de vigilancia del trabajo en el campo ha de tutelar a los grupos
de trabajo que se encuentren en situación de especial riesgo y esto se hace
fundamentalmente:
-
-
a través de la circunstancias, bien mediante un servicio de constitución propia a la
empresa (se hará en empresas de más que 500 trabajadores y una autorización de la
autoridad laboral)
Y en segundo lugar a través de servicios de prevención ajenos es decir, que se
contraten con empresas específicas de estos servicios.
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Tema 5
Tiempo de trabajo
1. Jornada anual. Distribución. Horario. Calendario laboral
La RL es de duración continuada por lo tanto nace para mantenerse en pie, sea este por
tiempo determinado o indefinido el trabajo puede realizarse de forma ininterrumpida durante
todo ese tiempo o bien estableciendo limites, este es el sentido de la regulación de la jornada
de trabajo sobre la duración de la prestación de servicios que puede ser al día, semana, mes o
al año entero, esto se regula en los Art. 34-36 de ET. La jornada tipo de trabajo en nuestro
ordenamiento fija un límite que no puede ser superado, de ahí que se fije un jornada máxima
que ha sufrido una evolución importante desde los albores del derecho del tribunal, hasta la
actualidad.
El Art. 34 se refiere en primer lugar a que la duración del trabajo será la pactada en los
CCo o contratos de trabajo, sin embargo la propia ley establece un tope máximo al señalar que
la duración máxima de la jornada de trabajo será de 40horas/semanales de trabajo efectivo de
promedio en cómputo anual, sin embargo hay que tener en cuenta que si bien la jornada
laboral ordinaria a la que se refiere el estatuto es la diaria, existen diferentes unidades de
computo de tiempo y de trabajo así el Art. 34.2 determina que mediante CCo o en su defecto
por acuerde de empresario se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo lardo
de los años. Recientemente la ley 3/2012 ha introducido una modificación conforme la
distribución irregular de la jornada y establece el pacto, la empresa podrá distribuir de manera
irregular a lo largo del año el 10% de la jornada de trabajo, dicha distribución deberá respetar
los periodo mínimo de descanso diario y semanal que se prevén en la ley el trabajo deberá
conocer con un preaviso mínimo de 5 días, el día y la hora de la prestación de trabajo
resultante de ello.
Existen unos límites entre los que entre el fin de la jornada y el inicio de la siguiente
mediaron como minimo 12 horas. El número de horas ordinarias de trabajo efectivo no puede
superar las 9 horas salvo que por CCo o pacto entre empresario y representante de trabajo, se
establezca otra cosas respetando en cada caso el descanso entre jornada y los menores de 16
años no podrán superar las 8horas/día incluyendo la formación. Siempre que la duración del
trabajo excede de 6 horas se establecerá un periodo de descanso no inferior a 15 minutos, este
tiempo de descanso se computara como descanso efectivo cuando lo establezca el Cco o
contrato y en los mayores de 16 será de 30 minutos cuando la duración exceda de 4horas y
media.
El tiempo de trabajo se computara de tal modo que en el inicio y el fin de la jornada el
trabajador este en su puesto de trabajo, es decir, en el momento en el que el trabajador estén
en su puesto de trabajo y lo abandone, y anualmente los empresarios deberán establecer un
calendario laborar visible en el centro de trabajo. Lo contrario supondría una sanción
administrativa de carácter grave, según la ley de funciones y sanciones de la S.S.
El Art. 34.8 ET es un artículo muy polémico que ha dado a ganar muchas sentencias “El
trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer
efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se
establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su
caso, lo previsto en aquélla.”
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Para intentar comprender este artículo en la practica la ley 3/2012 del 6 de julio, ha
introducido un matiz en el que el empresario promoverá el horario lexible y las jornadas
continuadas para que el trabajador pueda coaccionar y su vida personal y laboral. En todo caso,
añada esta previsión que tal distribución de la jornada también deberá mejorar la producción
de la empresa, podemos decir por lo tanto que la distribución de la jornada para poder
conciliar la vida personal, social y del trabajo esta supeditada a la que se establezca en el Cco o
el pacto en el que se llegue ante empresario y trabajadores
2. La jornada continuada y partida
La jornada continuada es aquella en que la prestación diaria se realiza
ininterrumpidamente a diferencia de la jornada partida en la que el trabajo se lleva a cabo en
dos fracciones de tiempo, con una interrupción entre ellas que normalmente corresponden a
una hora de trabajo.
El artículo 34.4 establece que ….
Hay que tener en cuenta que cuando el trabajo en jornada continuada sea realizado
para menores de 18 años no puede ser mayor a 4 horas y media.
3. Horario flexible
El horario flexible implica que el trabajador debe estar presente en su puesto de trabajo
en determinadas horas de la jornada, pudiendo completar el resto en el momento de su
elección. Así, a diferencia de la aplicación de un horario rígido y único para la totalidad de los
trabajadores, el horario flexible implica que éstos pueden adaptarlo al inicio o al final de la
jornada, según determine el convenio colectivo y según sus conveniencias personales, familiares
o sociales.
En la actualidad son cada vez más los convenios colectivos que recogen la posibilidad de
implantar un horario flexible.
4. Trabajo nocturno
El trabajo nocturno se regula en el artículo 36 ET y establece que se considera como tal
el que se realice entre las 22:00 y las 6:00. El trabajador, para ser considerado trabajador
nocturno, no es necesario que complete su jornada en ese período nocturno. Sólo es necesario
que realice una parte no inferior a 3 horas de su jornada diaria de trabajo, o que se prevea que
puede realizar en tal período una parte no inferior a 1/3 de su jornada de trabajo anual.
La ley añade unas limitaciones al tiempo de trabajo nocturno:



El trabajador no podrá realizar una jornada que exceda de 8 horas diarias de promedio,
en un período de referencia de 15 días, lo que también permite una distribución
irregular de jornadas, siempre que el promedio de horas trabajadas no exceda del
señalado.
Estos mismos trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias. En todo caso
existen ciertas excepciones, cuando sean supuestos de fuerza mayor.
Los trabajadores deberán gozar en todo momento de un nivel de protección y materia
de seguridad y salud adaptado a la naturaleza de su trabajo, incluyendo servicios de
protección y prevención apropiados y equivalentes a los restantes trabajadores de la
empresa.
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

El empresario debe garantizar al trabajador nocturno una evaluación gratuita de su
salud antes de ser afectados al trabajo nocturno, y luego a intervalos regulares, según
se establezca en la normativa. Y en el caso en el que se reconozcan problemas de salud
ligados al hecho de su trabajo nocturno, tiene derecho a ser trasladado a un trabajo
diurno que exista en la empresa y para el que resulte profesionalmente apto.
La ley prescribe una retribución específica que se determinará por convenio colectivo.
Esta compensación o retribución también puede verse recogida mediante un descanso
proporcional o equivalente al trabajo prestado.
5. Turnos de trabajo
Se trata de una modalidad de organización de la prestación laboral que responde
necesidades de la empresa cuya actividad productiva se prolonga 24 horas diarias. Se define
como toda forma de organización del trabajo en equipo según el cual los trabajadores ocupan
sucesivamente los mismos puestos de trabajo según cierto ritmo continuo o discontinuo que
implica para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes a un período
determinado de días o de semanas.
Existen 3 puntos importantes que hay que tener en cuenta en cuanto al turno:
Rotación de los turnos: El trabajador prestará sus servicios en turnos distintos de
manera sucesiva. Esto implica que se prohíbe la adscripción a un turno concreto, es
más, este tipo de forma de prestación de trabajo ha sido objeto de numerosa
jurisprudencia en relación con la conciliación de la vida personal y laboral que ha
aclarado esta cuestión de manera tajante en el sentido de prohibir aún en estos casos
que el trabajador circunscriba su horario laboral o su turno concreto.
 Nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a este tipo de trabajos
con unos servicios de protección adecuados (artículo 36), a lo que cabría añadir que
existan unos derechos de formación específicos para el trabajador. En cualquier caso,
esta regulación se completa por los convenios colectivos.
(Relacionarlo con el artículo 34.8 ET)

6. Horas extraordinarias
Se regula en el artículo 35.1 ET y se considera como tales las que se realicen sobre la
jornada ordinaria de trabajo fijada en el artículo 34 ET. Deben ser compensadas de manera
extraordinaria económicamente o con descanso retribuido, y en ausencia de pacto, se entiende
que las horas extraordinarias deben ser compensadas mediante descanso dentro de los 4 meses
siguientes a su realización.
Los supuestos a los que se refiere la ley que no se consideran horas extraordinarias son:
No se consideran horas extraordinarias las que pueda realizar un trabajador para casos
extraordinarios por supuestos de fuerza mayor sin prejuicio de que se consideren horas
extraordinarias.
Hasta la entrada en vigor de la ley 3/2012 los trabajadores a tiempo parcial tenían
prohibida la realización de horas extraordinarias, si bien podían realizar horas complementarias
cuyos límites para su realización son distintos del de las horas extraordinarias (artículo 12 ET)
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En la actualidad los trabajadores a tiempo parcial si pueden realizar horas
extraordinarias a la vez que horas complementarias, siempre con el límite de no superar su
jornada ordinaria.
Según el artículo 35 ET, el trabajador mediante convenio colectivo o contrato individual,
llegará a un acuerdo por el cual las horas extraordinarias se retribuyan en la cuantía que se
acuerde que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria. Pero el trabajador
también puede compensar el tiempo ordinario de trabajo con tiempo libre. Esta jornada tiene
que ser equivalente al trabajo realizado.
Si el convenio o contrato no ha optado expresamente entre retribución o tiempo de
trabajo, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas
mediante un descanso dentro de los 4 meses siguientes a su realización. En todo caso, la ley
establece un límite para la retribución de horas extraordinarias de 80 horas al año. No
computan a esos efectos las horas extraordinarias que se hayan compensado en los 4 meses
siguientes a su realización ni aquellas que se hayan realizado para prevenir o reparar siniestros y
otros daños extraordinarios.
7. EL DESCANSO
El descanso semanal se establece en el artículo 37 ET como el derecho a un descanso
mínimo semanal acumulable por períodos de hasta 14 días de día y medio ininterrumpido, que
como regla general comprenderá la tarde del sábado o en su caso la mañana del lunes y el día
completo del domingo.
Las características básicas de este precepto son que establece:


El tiempo mínimo de descanso semanal, de tal manera que puede ser modificado por
contrato o convenio colectivo,
Su carácter de descanso ininterrumpido, si bien existe cierta flexibilidad para su
disfrute. Es más, cabe la posibilidad de acumular el descanso correspondiente de cada
semana en períodos de 14 días, en cuyo caso el trabajador disfrutará de 3 días de
descanso ininterrumpido cada dos semanas. Hay que tener en cuenta que los menores
de 18 años tengan derecho a un descanso semanal de 2’5 días. En todo caso, la norma
también prevé regímenes alternativos de descanso para actividades concretas.
Finalmente, el descanso extrasemanal se computa como tiempo de trabajo y debe
estar retribuido
8. FIESTAS LABORALES
Las fiestas laborales se regulan en el artículo 37.2 ET, tienen carácter retribuido y no
recuperable, y no podrán exceder de 14 al año, de las cuales dos serán locales. En todo caso, se
establece fiestas de ámbito nacional (como el día de Navidad, Año Nuevo, 1 de Mayo, 12 de
Octubre), Salvo éstas el gobierno podrá trasladar a lunes todas las fiestas de ámbito nacional al
día del lunes. En el caso de que se lleve de traslado a lunes, será el lunes inmediatamente
posterior correspondiente a las fiestas que coincidan también en domingo.
Las CCAA también pueden establecer días festivos propios, sustituyendo las de ámbito
nacional y que se determinen reglamentariamente, y así mismo podrán hacer uso
voluntariamente del traslado al lunes.
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Si alguna CCAA no pudiera establecer una de sus fiestas tradicionales por exceso de las
fiestas nacionales, podrá añadir alguna más con carácter recuperable hasta el máximo de 14.
Las fiestas laborales, en todo caso deben considerarse tiempo de trabajo y están
retribuidas.
9. VACACIONES ANUALES
El artículo 38 ET se refiere a las vacaciones como el período anual periódico y retribuido.
Determina que en ningún caso podrá ser inferior a 30 días. No podrá ser sustituido por
retribución o compensación económica. Este período de 30 días puede ser mejorado por
convenio colectivo o por pacto individual. El derecho al descanso se reconoce en la Constitución
en el artículo 40.2, y es irrenunciable por parte del trabajador. Además, tiene carácter retribuido
y debe computarse como días de trabajo efectivo.
La remuneración durante el período de vacaciones según el convenio 132 de la OIT será
una remuneración normal o media, lo que ha de interpretarse en el sentido que será lo que
reciba el trabajador normalmente por la remuneración de su trabajo.
Cabe destacar que el artículo 38 prohíbe la compensación económica de las vacaciones.
Sólo si la relación de trabajo se extingue antes de que el trabajador las haya podido disfrutar,
tendrá derecho a que se le retribuya como días de trabajo.
Para la determinación del período de disfrute, el artículo 38.2 ET determina que la
planificación de las vacaciones ha de establecerse por acuerdo entre el empresario y el
trabajador, según se establezca por el convenio colectivo. En el caso de que se produzca un
desacuerdo, las partes pueden acudir ante la jurisdicción social para resolver la cuestión. Es un
procedimiento sumario y precedente.
El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa con una antelación mínima de 2
meses, y debe estar suficientemente visible para el trabajador.
Existen unas circunstancias concretas:

Cuando el periodo de vacaciones coincida con e tiempo de incapacidad temporal
derivada de embarazo, parto o lactancia natural, o los períodos de suspensión que se
recogen en el artículo 48.4,el trabajador tiene derecho a disfrutar de las vacaciones al
terminar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural en el que
deberían disfrutarlas. En el caso de la incapacidad temporal, el derecho al disfrute de las
vacaciones se extiende a los 18 meses posteriores a partir de la finalización del año
natural en el que debían disfrutarse las vacaciones
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TEMA 6
El poder de dirección del empresario y el ius variandi. La clasificación
profesional
El poder de dirección del empresario, confiere al empresario la capacidad de dar
órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de ejecución del trabajo. El poder de dirección, es por
lo tanto, un poder de ordenación de las prestaciones laborales. Lo puede ejercer el empresario
por sí mismo, o a través de otras personas con capacidad para ello, esto ocurrirá siempre en el
caso de la empresa cuando sea persona jurídica. El poder de dirección esta implícitamente
recogido en el art 1.1 y en el 20.1 del ET cuando se establece que el trabajador esta obligado a
realizar el trabajo bajo la dirección del empresario o persona en quien delegue.
La manifestación más clara del poder de dirección, la encontramos en relación con el
grado de dependencia o independencia técnica del trabajador respecto a la prestación laboral.
A pesar de lo establecido existen excepciones cuando la orden del empresario sea
radicalmente ilegal. Así en el caso de que no tenga una legitimidad subjetiva, por quién la ha
impartido. En segundo lugar, en el caso de órdenes empresariales que atentan contra leyes
penales, también en el caso de órdenes empresariales que violan reglas profesionales de
trabajos especialmente cualificados. En cuarto lugar, órdenes peligrosas que puedan causar
perjuicios físicos para el trabajador o terceros. En quinto lugar, ordenes que afecten a la vida
privada del trabajador. En sexto lugar, en el caso de que se trate de una orden con un abuso
manifiesto del derecho. En séptimo lugar, en el caso de que el incumplimiento de la orden
produzca graves daños para el trabajador en su dignidad personal o profesional, en octavo
lugar, cuando la orden no esté suficientemente justificada y colisione con derechos
fundamentales del trabajador. En noveno lugar, órdenes que pueden ser simplemente ilegales
en las que el empresario se extralimita en su poder de dirección.
El art 39.1 ET se refiere a la movilidad funcional y el art 41.1 se refiere a las
modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, es decir, el empresario a lo largo de
la relación laboral podrá adaptar sus prestaciones a los cambios estructurales y organizativos
de la empresa tanto tecnológicos como humanos de tal manera que dentro del poder de
dirección e íntimamente relacionado con él, se encuentra esta capacidad empresarial para
determinar la adaptación del trabajo realizado a las situaciones cambiantes de la sociedad.
1. La clasificación profesional
La clasificación profesional obedece a un acuerdo expreso entre trabajador y el
empresario en relación con las tareas que va desempeñar, lo que implica que se le clasifique
profesional.
La clasificación profesional se regula en el art 22 ET y recientemente ha sufrido una
modificación muy importante. Así se han eliminado a través de la Ley 3/2012 las diferencias
entre grupos profesionales y categorías profesionales. Estas últimas integrarían los diferentes
grupos profesionales y ello impedía al empresario disponer de una polivalencia funcional tan
amplia como la que ahora se recoge en la norma estatutaria. Así la norma establece que
mediante la negociación colectiva, con su defecto acuerdo entre empresa y representantes de
los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación profesional por medio de grupos
profesionales. Esto implica a su vez, que muchos convenios colectivos sigan refiriéndose a las
categorías profesionales y además se plantea una cuestión interpretativa de la norma; ya que
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cabría preguntarse si a través de la negociación colectiva, las partes pueden establecer
categorías profesionales dentro de los grupos.
2.
Grupo profesional
Por grupo profesional se entiende el que agrupe unitariamente las aptitudes
profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación; pudiendo incluir distintas
tareas, funciones, especialidades profesionales, o responsabilidades asignadas al trabajador
(art 22.2 ET). En los grupos profesionales los criterios deben de garantizar la ausencia de
discriminación por razón de género (art. 22.3).
Por acuerdo entre trabajador y empresario, se señala al trabajador un grupo
profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral, objeto del contrato de
trabajo, la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional o
solamente a alguna de ellas.
3. El nivel retributivo
Como ya se ha señalado existe una correlación objetiva entre el grupo de trabajo y la
remuneración del trabajador, asignado un grupo de trabajo los poderes empresariales quedan
limitados en la medida en que se marca el campo de actuación y por lo tanto no se le pueden
imponer a ese trabajador otros trabajos u otras condiciones distintas a las de su grupo
profesional. De este modo, el salario se va a fijar en función del grupo profesional del
trabajador y además se van a fijar otros derechos o condiciones laborales (ej.; las vacaciones, la
elección de determinados privilegios en la propia empresa, etc.). Es por esto que la Ley insiste
que a pesar de que las funciones se concreten directamente en el contrato, también se
determinen dentro del grupo profesional al que pertenece el trabajador.
4. El encuadramiento y la polivalencia funcional
Los convenios colectivos ya con anterioridad a la Ley del 2012 habían introducido
alguna modificación significativa en la regulación estatutaria. Este es el caso de las previsiones
de polivalencia, es decir, la posibilidad de ocupar puestos de trabajo correspondientes a
categorías profesionales distintas y ello por exigencias del proceso productivo. Efectivamente el
trabajador y el empresario pueden pactar esta polivalencia funcional y su contenido puede ser
tan alto como las partes lo deseen; en todo caso una apertura excesivamente exagerada podría
convertir el objeto de contrato en algo demasiado etéreo, de tal forma que cabe exigir que se
describan con suficiente nitidez las prestaciones que serán objeto del contrato. En todo caso la
norma del año 2012 ha tratado el tema de la polivalencia funcional, estableciendo que cuando
se acuerde tal polivalencia o la realización de funciones propias de más de un grupo, la
equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante más tiempo.
5. La movilidad funcional, horizontal, vertical, descendente y ascendente
El artículo 39 ET se refiere a la movilidad funcional, es decir, el cambio del grupo
profesional del trabajador. La norma determina en primer lugar un límite para esta movilidad;
en concreto serán las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la
prestación laboral y además existe otro límite genérico que es el respeto a la dignidad del
trabajador. Además, la movilidad funcional requiere una causa para que el empresario pueda
llevarla a cabo, la movilidad funcional sólo podrá llevarse a cabo si existen razones técnicas u
organizativas que lo justifiquen y durante el tiempo imprescindible. El empresario deberá
comunicar su decisión a los representantes de los trabajadores.
En el caso de que se encomienden funciones superiores a las del grupo que pertenecía
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el trabajador, si ese período se extiende a 6 meses durante un año u 8 meses durante dos años,
el trabajador podrá reclamar el ascenso si esto no contradice lo que se ha acordado en
convenio colectivo para el régimen de ascensos y en todo caso el trabajador tienen derecho a
percibir la diferencia salarial que existe. En el caso de la empresa se niegue a esta posibilidad
de ascenso previo informe de los representantes de los trabajadores, el trabajador podrá
reclamar ante la jurisdicción social. En todo caso habrá que tener en cuenta el procedimiento
recogido en el convenio colectivo aplicable para la cobertura de vacantes. El trabajador tendrá
derecho a la retribución correspondiente a las funciones que desempeñe salvo en el caso en el
que se le encomiende funciones inferiores en los que mantendrá la retribución de origen.
Además hay que tener en cuenta dos limitaciones que se establecen para el
empresario en este sentido.

En primer lugar no cabe que el empresario pueda invocar como causa de despido
objetivo por ineptitud sobrevenida o falta de adaptación al puesto de trabajo como
consecuencia de la realización de funciones distintas de las habituales, y en todo caso
estas funciones distintas que implican la movilidad funcional requerirán el acuerdo de
las partes o en su defecto el sometimiento a la modificación de las funciones de trabajo
o a las que se hubiesen establecido en convenio colectivo.
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TEMA 7. LAS OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR
La prestación del trabajo
El trabajador como miembro de la relación laboral tiene la obligación de realizar una prestación
de servicios o bien una obra según se establece en el propio estatuto de los trabajadores al
definir lo que es la operación de trabajo. Es decir, el art 1.1 ET que define el ámbito de
aplicación de la norma, etc.
En cuanto al rendimiento normal del trabajo el art 5 del ET se refiere a los deberes básicos del
trabajador, entre los que sin mencionarse expresamente se hace referencia al compromiso del
trabajador de realizar las operaciones concretas de su trabajo de conformidad con la buena fe y
diligencia. Además, el artículo 54 del ET recoge en su apartado 2 letra e) como causa
motivadora del despido, la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo
normal o pactado. Esto implica que el trabajador deberá realizar su prestación de servicios en
atención a ese deber de buena fe y con toda la diligencia que le sea debido o requerida en su
prestación de servicios.
En cuanto al deber de diligencia y su comprobación por parte del empresario, parece que esta
comprobación se encuentra más que en el resultado concreto y medible del trabajo en el
comportamiento o modo de prestación del trabajador respecto de sus servicios, de manera
que si el trabajador comete una imprudencia o una negligencia el resultado de su trabajo será
menor o distinto al exigible pero no por ello será necesariamente causa de despido, de tal
forma que lo que se mide es la actitud o el esfuerzo del trabajador solo en determinados
supuestos, el control de este deber del trabajador vendrá determinado únicamente por el
resultado del trabajo.
El trabajador debe prestar sus servicios de forma que garantice el mejor cumplimiento de su
obligación y con ello la mejor satisfacción del interés del empresario como acreedor, la
determinación concreta de una actuación diligente, es decir, referida a una relación de trabajo
y a un trabajador singular, le atribuye el art 22 ET cuando se refiere a que las disposiciones
legales, los convenios colectivos y las órdenes e inscripciones adoptadas por el empresario en
el ejercicio regular de sus facultades de dirección y en su defecto según los usos y costumbres;
es decir, la Ley no establece ninguna concreción para valorar la diligencia del trabajador a la
hora de prestar sus servicios. En cuanto a los pactos individuales o colectivos, los convenios
colectivos pueden establecer reglas específicas sobre los rendimientos exigibles al trabajador
en su puesto de trabajo y en función de esos rendimientos en muchos casos se establecerá un
sistema de remuneración concreto. En todo caso, la fuente más normal a la que debe atender
el trabajador a la hora de prestar sus servicios es a las instrucciones o directivas empresariales
y por omisión de la propia norma a la costumbre en el rendimiento normal del trabajo
realizado. La comparación entre la diligencia de un trabajador en concreto y lo que se entiende
como diligencia normal en ese puesto de trabajo puede ser determinante a la hora de valorar
la efectiva realización de la obligación laboral.
El deber de obediencia y desobediencia
Se encuentra en el art 5c) ET como deber máximo del trabajador y expresamente se refiere a
cumplir las órdenes e instrucciones del empresario. Además esto se ha reiterado en el art 20.2
del propio ET cuando señala en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el
contrato de trabajo, el trabajador debe al empresario la diligencia y colaboración en el trabajo
que marque las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones
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adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y en su defecto por
los usos y costumbres, en cualquier caso el trabajador y el empresario se someterán en sus
prestaciones recíprocas a las exigencias de buena fe.
El deber de obediencia es consecuencia de la nota de subordinación o dependencia del
trabajador encarrilado por el contrato de trabajo en el ámbito de organización y dirección de
otra persona, según el art 1.1 del ET.
El deber de obediencia, sin embargo, no significa el sometimiento total a la voluntad de otra
persona ni sumisión a una autoridad arbitral o ilimitada. Así, cabe recordar, las limitaciones al
poder empresarial y por lo tanto al deber de obediencia del trabajador.



En primer lugar el deber de obediencia queda precedido al cumplimiento de la
prestación laboral, es decir a la conexión a la que se refiere el art 20 del ET cuando
habla del trabajo convenido y la obligación de trabajar.
En segundo lugar, su extensión a la conducta extralaboral del trabajador solo puede
admitirse en la medida en que está repercuta negativamente en su trabajo.
En tercer lugar, el debido sometimiento del trabajador a las órdenes del empresario lo
es cuando se inscriban en el ejercicio regular de sus facultades de dirección lo que
excluye las ilegales o abusivas y finalmente los derechos del trabajador constituyen un
límite para evitar la desmesurada extensión del deber de obediencia; así el derecho o
respecto de la dignidad de la persona y a su intidimidad, el derecho o respeto a la
libertad ideológica y religiosa van a constituír límites infranqueables para el
empresario. En ocasiones, los tribunales también han considerado que no existe deber
de obediencia por el incumplimiento de órdenes injustas o arbitrarias del empresario u
órdenes que impliquen la vejación o riesgo grave para el trabajador. En todo caso, en el
ámbito jurisprudencial resulta más común y esto prima reiterada la que establecen el
deber de obediencia de la orden empresarial primero y su posible reclamación
posteriormente.
El concepto de buena fe es un principio general del derecho que impone un comportamiento
ajustado a las valoraciones éticas, convirtiéndose en un criterio de valoración de conductas a
las que ha de ajustarse su cumplimiento. Esto implica que el empresario y el trabajador deben
comportarse esperando que la otra parte sea leal y que su actuación sea correcta.
La no concurrencia, pactos de exclusividad y permanencia
En primer lugar la prohibición de concuerrencia durante la vigencia dl contrato de trabajo y a
veces al aterminar el contrato existe un deber de no concurrencia desleal en el sentido que
enumera el art 5 d) ET; establece que el trabajador no podrá concurrir con la actividad de la
empresa en los términos fijados en la Ley. El art 21 ET señala que un trabajador no podrá
efectuar su prestación laboral para varios empresarios cuando se estime concurrencia desleal o
se pacte plena dedicación. Es decir, lo que prohíbe la ley es la concurrencia desleal y no el
pluriempleo fuera de la jornada laboral, ya que conforme con la libertar de profesión y ejercicio
está podrá desarrollarse sin mayor impedimento. Es importante señalar que una vez concluido
el contrato de trabajo, puede seguir viva la prohibición de concurrencia desleal siempre que así
se haya pactado en el contrato dado el efectivo interés industrial o comercial de la actividad
que desarrolle el trabajador y la empresa y esto vendrá explicitado en el contrato de trabajo a
través bien de pactos de plena dedicación a ese concreto trabajo, bien a través de pactos de
permanencia en la empresa que implican que el trabajador no podrá abandonar su puesto
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antes de un determinado plazo y en definitiva todo esto conlleva una mayor remuneración o
compensación económica para el trabajador.
Derechos de propiedad industrial e intelectual
El trabajador asalariado con ocasión de su prestación de servicios puede realizar inventos u
obras de carácter intelectual, incluso en ocasiones es contratado para dedicarse a tareas de
investigación o a la producción de un tipo de obras determinadas. En uno y otro caso pueden
surgir controversias acerca de los derechos de la obra creada, ya que si la autoría corresponde
al trabajador, el empresario podría reclamar derechos de apropiación, uso o explotación en
virtud de la ajenidad propia del contrato de trabajo.
Existe el concepto de intervenciones laborales cuyo objeto principal es la protección de los
derechos sobre las patentes de invención, existe lo que son los derechos de autor que se trata
de una obra intelectual que puede nacer en el ámbito de una relación laboral y que
corresponden a su autor por su sola creación; esto se protege a través de la Ley o Propiedad
Intelectual.
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Tema 8
Movilidad geográfica
El lugar de trabajo se determina en el propio contrato de trabajo, si bien este puede varia a lo
largo de la vigencia del contrato, bien sea por acuerdo mutuo de las partes o por decisión
unilateral de la empresa. El art 40 regula la movilidad geográfica distinguiendo entre traslados
y desplazamientos, esta normativa además se suele completar con lo que se disponga en los
convenios colectivos.
La Ley entiende por traslado el cambio permanente (indefinido o temporal pero superior a 12
meses en un período de tres años) a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que
exija cambios de residencia al trabajador trasladado. En todo caso quedan excluidos como tal
los trabajadores que hubiesen sido contratados para prestar sus servicios en empresas con
centros de trabajo móviles o itinerantes (empresa de montaje, de servicios).
El traslado debe estar justificado por la exigencia de razones económicas, técnicas,
organizativas o de producción. El art 40 ET trata de determinar cuándo concurren estas causas,
y dice que se considerarán tales, las que estén relacionadas con la competitividad u
organización técnica o de trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la
actividad empresarial. En todo caso el traslado debe comunicarse al trabajador y a sus
representantes legales con una fecha de antelación mínima de 30 días a la fecha de su
efectividad.
Hablamos de traslado individual cuando afecta a un trabajador y el concepto de traslado
colectivo se define en el art 40.2 del ET que será cuando:


Afecte a la totalidad del centro de trabajo, siempre que este ocupe a más de cinco
trabajadores.
También será colectivo cuando en un período de 90 días comprendan un número de
trabajadores de al menos 10 trabajadores en empresas que ocupan a menos de 100. El
10% del número de trabajadores en la empresa, en aquellas que ocupen entre 100 y
300 trabajadores y 30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o más
trabajadores. En estos supuestos el número de trabajadores se computa en relación
con el número total de trabajadores de la empresa, no del centro de trabajo en
concreto, por lo tanto el traslado será colectivo cuando se alcance los umbrales que se
han señalado aunque los trabajadores procedan de centros distintos de trabajo.
Además, en relación con el cómputo de los 90 días la Ley prevé; “cuando con objeto de
eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente de este artículo, la empresa
realice traslados en periodos sucesivos de 90 días en un número inferior a los umbrales
allí señalados, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichos
nuevos traslados se considerarán efectuados en fraude de Ley y serán declarados nulos
y sin efecto”.
Los requisitos que se exigen al empresario para efectuar los traslados varían según se trate de
individuales o colectivos. En el supuesto de un traslado individual, la Ley únicamente establece
la obligación de notificar la decisión empresarial a los representantes legales de los
trabajadores y a los propios trabajadores afectados con una antelación mínima de 30 días.
Entonces el trabajador debe incorporarse un nuevo puesto en el día fijado o bien puede
extinguir el contrato de trabajo. Si opta por la extinción tiene derecho a una indemnización de
20 días de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año con un máximo
de 12 mensualidades. Si opta por aceptar el traslado, tiene derecho a una conversación por los
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gastos propios y de sus familiares a cargo en los términos que se pacten y en todo caso según
convenga a ambas partes y como mínimo, lo establecido en el convenio colectivo. El trabajador
aún tiene una vía más que se trata la de impugnar la decisión empresarial ante los tribunales,
se prevé un plazo de 20 días hábiles y si el traslado se declara injustificado, el trabajador
deberá ser reincorporado al puesto de trabajo de origen. Además puede ser declarado nulo,
bien por tratarse de traslados discriminatorios, bien por tratarse de traslados colectivos
fraudulentos o bien porque no se ha respetado la legalidad vulnerándose el período de los 90
días al que se refiere el art 40.
El art 40 además prevé que si se traslada a uno d los conyuges si los dos trabajaran en la misma
empresa, el otro conyuge tiene derecho al traslado a la misma localidad si hubiese puesto de
trabajo.
Procedimiento en el caso de traslados colectivos
En el caso el procedimiento es más complejo aunque la decisión final queda en manos del
empresario, este debe abrir un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores
de una duración no superior a 15 días. La apertura del periodo de consultas y las posiciones de
las partes tras su conclusión han de ponerse en conocimiento de la autoridad laboral.
Las consultas deben versar sobre las posibilidades de evitar o reducir las consecuencias que
conlleva el traslado para los trabajadores afectados y su duración no ha de ser superior a 15
días. Además, este periodo de consultas han de estar presididos por el principio de buena fe
entre las partes. En cualquier momento el empresario y la representación de los trabajadores
pueden acordar la sustitución de este periodo por la aplicación del procedimiento de
mediación, arbitraje y conciliación.
Las consultas pueden concluir con acuerdo, lo que requiere la conformidad de la mayoría de los
miembros del comité que en su conjunto representen a la mayoría de los miembros de dicho
comité. En todo caso los traslados que se produzcan como consecuencia del acuerdo alcanzado
deben ser notificados a los trabajadores afectados y en ese caso los trabajadores tendrán las
mimas opciones que en el caso de traslado habitual.
Pero en el supuesto de traslado colectivo, la decisión empresarial también se puede impugnar
por el proceso de conflicto colectivo, en un periodo de caducidad de 20 días. Normalmente
este tipo de impugnación se planteará cuando no exista acuerdo entre las partes; la
interposición de un proceso de conflicto colectivo, paraliza la tramitación de las demandas
individuales, en todo caso, los representantes legales de los trabajadores tienen prioridad de
permanencia en el puesto de trabajo en el caso de traslado e igual que en el traslado
individual, el conyuge también tiene derecho a ser trasladado al mismo sitio siempre que exista
puesto de trabajo.
La Ley 3/2012 establece que los trabajadores que tengán la condición de victimas de violencia
de género o víctimas de terrorismo que se vean obligados a abandonar su puesto de trabajo
por este motivo, tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo del mismo grupo
profesional que la empresa tenga vacante en otros centros de la empresa. Además, la empresa
debe comunicarle las vacantes existentes en ese momento o las que se puedan producir en el
futuro. El traslado o el cambio de centro de trabajo, tendrá una duración inicial de 6 meses
durante los cuales la empresa tiene la obligación de reservar el puesto de trabajo que
ocupaban los trabajadores. Terminado ese periodo estos trabajadores pueden optar, entre el
regreso a su puesto anterior o de lo contrario decaerán en ese derecho de reserva de puesto
de trabajo.
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La ley también contempla otro supuesto especial que se refiere a los trabajadores con
discapacidad que acrediten la necesidad de recibir fuera de su localidad un tratamiento
adecuado, en este caso, se aplica la misma protección que para los trabajadores víctimas de
violencia de género o de delitos.
Los desplazamientos
El desplazamiento se diferencia del traslado en su carácter temporal siendo su duración hasta
un máximo de 12 meses en un periodo de tres años. Las causas que motivan el desplazamiento
también son razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y se añade o bien por
contrataciones referidas a la actividad empresarial los trabajadores podrán ser trasladados
abonando la empresa, además de los salarios los gastos de viaje y las dietas. El trabajador
deberá ser informado con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad que no podrá
ser inferior a 5 días laborables en el caso de desplazamientos superiores a tres meses. En este
último supuesto, el trabajador tendrá derecho a un permiso de 4 días laborables en su
domicilio de origen cada tres meses sin computar como tales los de viajes cuyos gastos
correrán a cargo del empresario. Contra la orden de desplazamiento sin perjuicio de su
ejecutividad, el trabajador podrá recurrir en los mismos términos que en el caso de los
traslados.
Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán
establecer preferencias de permanencia en el puesto de trabajo para otros colectivos tales
como trabajadores con cargas familiares mayores de determinada edad o personas con
discapacidad.
La modificación sustancial de las condiciones de trabajo
Se regulan en el art 41 del ET, estas modificaciones responden a causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción y tienen como finalidad la relación con la competitividad,
productividad u organización técnica o de trabajo de la empresa.
Tendrán la consideración de modificacioens sustanciales de trabajo, las que afecten a las
siguientes materias:
Jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos,
sistema de remuneración y cuantía salarial, sistema de trabajo y rendimiento, funciones
cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional se prevén en el art 39 ET.
Las modificaciones sustanciales de trabajo podrán afectar a las condiciones que se reconozcan
a los trabajadores en el contrato de trabajo o en acuerdo o pactos colectivos o que se disfruten
en virtud de una decisión unilateral del empresario que tenga efectos colectivos. Existen
modificaciones sustanciales con carácter colectivo según los parámetros ya visto y existen
modificaciones sustanciales de carácter individual que deberán ser notificadas al trabajador
afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su
efectividad, salvo en caso del sistema de trabajo y rendimiento en el resto de los supuesto si el
trabajador resulta perjudicado por esa modificación podrá rescindir su contrato y percibir una
indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos
superiores a un año y por un máximo de 9 meses sin perjuicio de que la modificación sea
ejecutiva el trabajador que no haya optado por la rescisión en los términos anteriormente
planteados podrá acatarla pero después impugnarla ante la jurisdicción social y en caso de que
se declare injustificada tiene derecho a que se le repongan sus condiciones anteriores.
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Sin perjuicio de los procedimientos específicos que se puedan plantear en la negociación
colectiva, las negociaciones sustanciales de carácter colectivo deben de ir precedidas de un
periodo de consultas con los representantes de los trabajadores que no podrán exceder de 15
días de duración para dotar un acuerdo en este caso será preciso que se acuerde por la
mayoría de los miembros del comité.
En los casos en los que la empresa no cuente con representación legal de los trabajadores,
estos podrán atribuir su representación para la negociación del acuerdo a una comisión con un
máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa; esta designación
deberá realizarse en un plazo de 5 días a contar desde el inicio del periodo de consultas; en
todo caso en cualquier momento se pueden sustituir este periodo de consultas, por los
procedimientos de mediación o arbitraje que deberán desarrollarse en el plazo máximo
señalado (15 días). Cuando el periodo de consultas termine con acuerdo, se entiende que
concurren las causas modificativas para la modificación y solo podrá ser impugnado ante la
jurisdicción competente por existencia de fraude, dolo, coacción, o abuso de derecho en su
conclusión. Esto sin perjuicio de que los trabajadores afectados puedan ejercitar acciones
individuales. La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo se
notificará por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin
acuerdo y surtirá efectos en el plazo de 7 días desde su notificación; y contra estas cabrá
interponer conflicto colectivo así como demandas individuales.
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TEMA 9. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Concepto y notas caracterizadoras
Como primera nota característica la suspensión de la relación laboral implica la interrupción de
alguno de sus defectos cuales sea en concreto los efectos suspendidos depende del tipo de
suspensión, aunque siempre van a ser los básicos de prestar trabajo y pagar salarios; dichos
efectos se reanudarán en un momento posterior que podrá ser mayor o menor una vez
concluida la suspensión del contrato de trabajo. La suspensión del contrato se regula en el art
45 y siguientes del ET que señala que la suspensión puede deberse a causas acordadas entre
las partes consignadas en el propio contrato de trabajo, por incapacidad temporal, por
maternidad, paternidad, etc. en definitiva existen 14 causas que fundamentan la suspensión
del contrato.
La suspensión distingue entre aquellas obligatorias y aquellas voluntarias. Además también
distingue entre las que conllevan remuneración y las que no, y uno de los efectos comunes a
todas las causas de suspensión es la reserva de puesto de trabajo por eso no se trata de un
despido.
Causas de suspensión en función de sus orígenes
Se regulan del 45 al 48 del ET. Aunque las principales causas de suspensión están en el art 45
existen otras. Por ejemplo en el art 52 b) del ET, otro supuesto es el art 9.1 y 9.2, para
trabajadores fijos discontinuos el art 15.8 cuando no ejercen ningún tipo de actividad. Además,
también el CC y el contrato pueden establecer otros periodos de suspensión.
Mutuo acuerdo entre las partes y las causas válidamente consignadas en el contrato (art 45.1
a)y B)
Es nota común a ambos supuestos a realizarse por la voluntad coincidente de los sujetos, la
diferencia está en el momento en el que se produce la decisión concertada. En el primero el
acuerdo se produce durante la vida de la relación de trabajo en el momento que deciden
proceder a la suspensión de la relación jurídica. En el segundo caso la suspensión se encuentra
prevista en el contrato que dio lugar al nacimiento de la relación laboral, por lo tanto, el
trabajador y el empresario previeron anticipadamente esta eventualidad para un momento
posterior de la relación laboral. Ambas causas operan por la voluntad de las partes, por lo tanto
son evidentes sus diferencias con las previstas en el resto del art 45. Hay que tener en cuenta
que las partes tienen plena libertad al pactar estas cláusulas suspensivas y deberán respetar lo
pactado para regular el régimen jurídico de la reserva.
Incapacidad temporal
Esta causa se regula en el art 38 y siguietes del ET que determina que el trabajador durante
este periodo de incapacidad temporal se encuentra impedido para realizar su trabajo. La IT
suspende su relación de trabajo durante su duración, de manera que el trabajador no presta
sus servicios y percibe prestaciones económicas según la legislación de la LGSS.
Si el trabajador por el contrario se ve afectado en una incapacidad permanente los efectos
sobre el contrato de trabajo son distintos dependiendo el grado de incapacidad, si bien en ese
caso la suspensión será relativa y los efectos más habituales serán extintivos.
Maternidad, paternidad, etc. art 45 d)
Respecto de la maternidad el art 48.4 establece una suspensión de 16 semanas
ininterrumpidas, aumentándose dos semanas más en caso de parto múltiple. Las 6 primeras
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semanas son de obligatorio descanso para la madre. El resto del periodo suspensivo puede
disfrutarse por el progenitor varón. Sobre la paternidad se reguló en nuestro país una
suspensión de 13 días de duración acumulables más dos días por naciemiento de hijo. Si bien,
la directiva de la UE 2010/18 de 8 de Marzo obliga a que este periodo de paternidad sea al
menos de un mes.
El riesgo durante el embarazo, igual que el riesgo durante la lactancia han de venir acreditados
en el sentido en el que el trabajador no pueda desempeñar otro trabajo compatible con su
situación personal y en cuanto a los supuesto de adopción, acogimiento, etc habrá que estar a
lo que determinen las normas civiles en cada caso.
El servicio militar ha sido extinguida por la propia regulación de defensa nacional. Ley orgánica
5/2005.
La excedencia forzosa y el ejercicio de cargo pública
Suspensión del trabajo por excedencia forzosa se conecta con el ejercicio de cargo público. La
vinculación entre ambas viene recogida en el art 46. La excedencia forzosa hace imposible la
asistencia al trabajo, el trabajador podrá solicitar al empresario la suspensión por este tipo de
actividad.
Privación de libertad mientras no exista sentencia condenando art 45.g)
En este caso la suspensión contractual habrá de ser notificada al empresario por el trabajador,
en tanto en cuanto es el que se ve suspendido o privado de libertad, en caso de que no
comunique esta privación de libertad puede justificarse el despido por abandono del puesto de
trabajo.
Suspensión de empleo y sueldos por motivos disciplinario art 45.1 h)
El fundamento del poder disciplinario empresarial se encuentra en el art 58 del ET y los CC
pueden establecer suspensiones contractuales en correlación con faltas de carácter muy grave
y una de esas sanciones es la suspensión de empleo y sueldo.
Derecho de huelga y cierre legar de la empresa
El cierre de la empresa conlleva que el empresario cierra la empresa legítimamente. Y tanto en
este supuesto como en la huelga se suspende las obligaciones entre las partes por lo que se
suspende el contrato.
Suspensión por fuerza mayor
Se regula en el art 45 y en el 47 ET. El art 47 es el que ha dado lugar a mayor jurisprudencia
(más problemático) y determina la posibilidad de la suspensión temporal del contrato de
trabajo por causas económicas técnicas u organizativas. No importa el número de trabajadores
afectados por esta suspensión, si bien ha de llevarse a cabo previamente un periodo de
consultas y las partes podrán recurrir la decisión ante la jurisdicción laboral. Estos eres
suspensivos antes de la reforma (ley 3/2012) exigían informe que autorizase tal medida por la
autoridad laboral. Esto ha sido derogado por la ley actual, también se prevé la posibilidad de
reducir la jornada entre un 10% y un 70%.
Se puede suspender el contrato también en caso de las víctimas de violencia de género en el
caso de que la trabajadora se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo. La suspensión
será de 6 meses con reserva de puesto de trabajo y el juez podrá prorrogar la suspensión por
periodos de 3 meses hasta un máximo de 18 meses.
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Finalmente la excedencia se regula en el art 46. La excedencia voluntaria podrá solicitarse
cuando el trabajador lleve al menos un año en la empresa, no puede ser menor de 4 meses y
hasta un límite de 5 años, y finalmente es importante referirse a la excedencia por cuidado de
hijos o familiares, que no podrá ser superior a tres años para el cuidado de hijos, o dos años
para el cuidado de familiares que tienen que tener un determinado grado de consanguinidad,
durante el primer año tendrá derecho a reserva de puesto de trabajo y en el caso de cuidado
de menores durante los dos primeros años.
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TEMA 10: Descentralización productiva
Se trata de una colaboración entre empresas a través de la cual una empresa cede a
otra una parcela de su actividad productiva que puede ser su objeto o la ejecución de
determinadas tareas. Uno de los instrumentos para llevar a cabo esta operación es la
contratación y subcontratación empresarial.
1. CONTRATA Y SUBCONTRATA
Las empresas pueden realizar por sí mismas el objeto de su actividad, pero también
pueden encargar a otra empresa la realización de determinadas tareas. Esta práctica
interempresarial se puede definir como aquel negocio jurídico mediante el cual una empresa
denominada contratista o principal entrega a otra empresa que será la subcontratista o auxiliar
la ejecución de una obra determinada o la prestación de unos servicios a cambio de un precio
cierto. El fundamento constitucional en que se ampara este negocio jurídico es la libertad de
empresa recogida en el artículo 38 CE. Entre ambas empresas se establece un contrato
mercantil que tendrá una regulación específica en la relación mercantil. Sin embargo también
existe una regulación específica en el artículo 42 ET. Esta es una regulación protectora del
trabajo en contratas o subcontratas, que pretende que los trabajadores que realicen servicios
en esas empresas reciban un tratamiento similar al de los trabajadores en la empresa principal.
El artículo 42 prevé una serie de responsabilidades y circunstancias que hay que
analizar cuando nos encontramos ante este supuesto. En primer lugar, deben estar
identificados los empresarios implicados, por una parte va a existir una organización
empresarial, que se encarga de realizar la obra en su conjunto y la entrega al comprador, que
será la empresa principal. Por lo tanto, la descentralización se va a producir en la medida en
que la empresa principal desplaza sobre las auxiliares o periféricas la realización de una parte
del resultado final comprometido. En segundo lugar, este precepto se refiere al negocio jurídico
denominado contrato de obras o servicios, y dentro de esta misma acepción se pueden incluir
las subcontratas que intervienen en la contratación. Otra cuestión que hay que tener en cuenta
es que las obras o servicios contratados correspondan a la actividad propia del empresario
principal, de tal forma que el artículo 42 no se extiende a todos los supuestos de
subcontratación de obras o servicios, si no que reduce su campo a la aplicación de las obras y
servicios correspondientes a la propia actividad. El artículo 42 dice literalmente que “queda
excluido de este precepto la actividad contratada que se refiera exclusivamente a la
construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda,
así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de su
actividad empresarial”.
2. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DE LAS EMPRESAS EN LOS
SUPUESTOS DE DESCENTRALIZACION PRODUCTIVA
En cuanto a las obligaciones, cada empresario mantiene sus obligaciones laborales
frente a sus trabajadores dependientes, pero en algunos casos estas obligaciones van más allá
y se extienden a los trabajadores de la empresa auxiliar, por ejemplo respecto la protección en
la materia de seguridad y salud en el trabajo.
Las obligaciones que prevé el artículo 42 son:
1. Comprobar la solvencia del contratista o subcontratista: esta obligación se refiere solo
al empresario principal que prevé que los empresarios que contraten o subcontraten
con otros deberán comprobar que esos están al corriente de las cuotas de seguridad
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social. En este sentido el empresario principal debe recabar una certificación negativa
por descubiertos de la tesorería general de la SS que se emitirá en un plazo de 30 días
improrrogables. Transcurrido ese plazo, el empresario queda exonerado de cualquier
responsabilidad.
2. Obligaciones de información por parte de la empresa principal y por parte de las
empresas auxiliares: el artículo 42.3 y 42.4 se refieren a esas circunstancias. Así, sin
perjuicio de la información sobre las previsiones en materia de subcontratación del
artículo 64 ET, cuando la empresa concierte una prestación de obras y servicios, deberá
informar de las siguientes circunstancias: nombre o razón social, domicilio y NIF de la
contratista o subcontratista, objeto y duración de la contrata, lugar de ejecución de la
contrata, nº de trabajadores en la empresa contratista que prestarán sus servicios en el
centro de trabajo de la principal, medidas previstas para cumplir la coordinación de
actividades empresariales desde el punto de vista de la prevención de riesgos
laborales. Cuando la empresa principal, contratista y subcontratista compartan de
forma continuada un mismo centro de trabajo, deberán disponer de un libro registro
en el que se refleje la información anterior de todas las empresas citadas. Dicho libro
debe estar a disposición de los representantes de los trabajadores.
Deberes de las empresas auxiliares
Las empresas que han sido contratadas o subcontratadas por otras empresas, además
de las obligaciones que tienen frente a sus trabajadores, tienen otras obligaciones que se
refieren fundamentalmente a obligaciones de información. En ocasiones será a los
representantes legales de los trabajadores y en otros casos a los trabajadores mismos. Así
tienen que informar a los representantes legales de los trabajadores de la identidad de la
empresa principal, el objeto y la duración de la contrata, y medidas para la coordinación de
actividades empresariales desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.
Cuando estas empresas no tengan representación legal de los trabajadores, tendrán derecho a
formular a los representantes de la empresa principal preguntas relativas a estas cuestiones
mientras compartan centro de trabajo los propios trabajadores de las empresas contratistas o
subcontratistas.
-----Esa información ha de facilitarse por escrito antes del inicio de la actividad a prestar y debe
incluir el nombre, el domicilio social y su NIF. Además también existe el deber de informar a la
tesorería general de la SS, en este caso tienen la obligación de informar sobre la identidad de la
empresa principal
Responsabilidades de los empresarios
En primer lugar, el empresario principal tiene una responsabilidad solidaria según el
artículo 42.2 en el caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas respecto a la
seguridad social, y es una responsabilidad solidaria porque puede dirigirse el trabajador
perjudicado frente a todos los deudores.
En segundo lugar, existen obligaciones de naturaleza salarial, que se extienden solo a las que
tienen esta naturaleza (no a las extrasalariales) y también será una responsabilidad solidaria
por todos los deudores. Los limites a estas responsabilidades serán las deudas que se
adquieran durante el periodo de vigencia de la contrata y se extiende durante el año siguiente
a la terminación de su encargo.
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3. CESION ILEGAL DE TRABAJADORES
En principio, la subcontratación es totalmente lícita, sin embargo, existen supuestos en
los que la subcontratación no responde a la finalidad empresarial debida, se sobrepasan
determinado número de la plantilla, o en definitiva esa subcontratación lo es sólo en
apariencia. Es lo que se regula en el artículo 43 y lo que se ha denominado cesión ilegal de
trabajadores. Así el artículo 43.1 prohíbe la contratación ilegal de trabajadores para fines
distintos a los que se han determinado anteriormente, es decir, la contratación de
trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, solo podrá efectuarse por las ETT
debidamente autorizadas y en los términos que se establezcan legalmente. Además, en el
apartado siguiente del precepto se determina que serán ilegales las cesiones de trabajadores
cuando concurran las siguientes circunstancias:
1. Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera
puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria
2. Que la empresa cedente carezca de una actividad o una organización propia y estable,
o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza
las funciones inherentes a l condición de empresario
En estos casos estaríamos ante una cesión ilegal de trabajadores. Si se comprueba que ha
existido una cesión ilegal, esto conlleva responsabilidades contractuales en primer lugar, de
manera que ambas empresas responderán solidariamente. Otras responsabilidades son las
administrativas, que se establecen en la LISOS. También existen responsabilidades en la
seguridad social, y además existe una responsabilidad penal. Por lo tanto la cesión ilegal de
trabajadores está altamente penada.
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Tema 11: La extinción del contrato
Generalidades
La extinción del contrato de trabajo conlleva la ruptura total de la relación
laboral, sin perjuicio de que pueda quedar alguna obligación vigente como el pago de
indemnizaciones, etc.
Sobre las causas de la extinción el convenio 158 OIT exige la alegación de causa
justificada para la extinción de la relación laboral y establece ciertos requisitos y plazos
para su validez. En el ordenamiento jurídico español se incumple esto.
Las causas por las que cabe el despido en nuestro ordenamiento por voluntad
individual:





La unilateralidad art. 49 ET puede romperse la relación laboral.
Por causas objetivas, cuando no hay un cuerdo y el empresario alegando causas
objetivas.
El despido colectivo, es como el objetivo pero afectando a un número determinado de
trabajadores.
Por fuerza mayor, (se quema el centro de trabajo el empresario se ve obligado a la
extinción de la RL).
Por extinción de la personalidad jurídica.
Por parte del trabajador puede ser bien por dimisión (es libre, no es necesario
que concurra una causa que la justifique), o bien una resolución causal cuando esté
fundada en un incumplimiento del empresario (Art. 50 ET).
Por voluntad conjunta de las partes:



Por mutuo acuerdo.
Por causas válidamente consignadas en el contrato.
o Extinción de contratos por obra o servicio determinado.
o Expiración del tiempo convenido que se había pactado en el contrato.
Otro grupo de causas son acontecimientos personales impeditivos que impiden
realizar la relación laboral. Aunque son muy variadas, se trata de causas que
derivan de elementos externos y que hacen imposible la continuación de la
relación laboral (muerte, jubilación o incapacidad permanente del trabajador o
del empresario).
Sobre el despido en particular hay que decir que es la causa de extinción que
genera más controversias judiciales. Se exige en todo caso que exista una justa causa y
además se exigen unos procedimientos formales para que el trabajador pueda
reclamar ante la jurisdicción competente. Se debe tener en cuenta que el despido no
supone una sanción, sino una extinción del vínculo contractual. El despido
improcedente conlleva la indemnización correspondiente y sólo en el caso de
determinados trabajadores puede conllevar la readmisión en el puesto de trabajo.
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TEMA 12: El despido disciplinario
El despido disciplinario se regula de manera específica en el art. 54 ET. No tiene
carácter de sanción realmente, porque a través de este mecanismo se rompe la
relación laboral. En todo caso el art. 54 determina que el incumplimiento del
trabajador que sea causa de este despido tiene que ser de carácter grave (alcanzar
cierta entidad por su propia naturaleza o reiteración), tiene que ser culpable (ha de
existir dolo, culpa, malicia o negligencia) por parte del trabajador y el empresario no
puede haber consentido antes conductas del mismo calibre. Por último, ha de tratarse
de un incumplimiento contractual, es decir, obligaciones que nacen del contrato o de
las normas que le son aplicables, dentro de la relación laboral.
Así establecen que serán causa de incumplimientos contractuales las referidas
en el art. 54.2 que son las siguientes:
- Faltas repetidas e injustificadas en el puesto de trabajo. El incumplimiento genérico
al que se refiere esta causa de despido conlleva dos conductas: por una parte la falta
de asistencia o comparecencia durante una o varias jornadas laborales; y por otro lado
la falta de puntualidad, que también implica ausentarse antes de que termine la
jornada laboral. En todo caso han de ser repetidas de manera que se exige cierta
frecuencia y que esta frecuencia afecte a la buena marcha de la empresa, la cantidad
de faltas en este sentido vendrá recogida en el convenio colectivo pertinente, y así
mismo se exige que no exista justificación a la conducta del trabajador aunque se
admite una justificación posterior. Hay que tener en cuenta que la falta del trabajo por
enfermedad y la no comunicación al empresario puede ser un despido procedente
pero no disciplinario. Ocurre lo mismo con la pena privativa de libertad. (art. 58
sanciones y faltas)
- Causa de indisciplina y desobediencia. Se refiere al incumplimiento de órdenes dadas
por el empresario en el ejercicio de su poder de dirección. La indisciplina debe ser
clara, abierta y grave. Además no es necesario que signifique un perjuicio directo para
la empresa; y hay doctrina jurisprudencial que recoge la posibilidad del trabajador de
oponerse a órdenes manifiestamente ilegitimas.
- Ofensas verbales o físicas. Dirigidas contra el empresario, contra personas que
trabajen en la empresa o contra familiares que convivan con todos ellos son causa de
despido disciplinario. No es necesario que estas ofensas sean constitutivas de delito o
falta si no que tengan que ver o se produzcan en el seno de la empresa. En todo caso,
quedan fuera de este contexto aquellas ofensas que puedan producirse en el ámbito
de un conflicto colectivo.
- Trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza. La primera de
ellas se sanciona el deber que impone el estatuto a todo trabajador en el art. 5 a y
20.2. es una causa muy amplia de despido porque no es necesario que exista dolo o
voluntad consciente de producir daño; en segundo lugar el trabajador tampoco tiene
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por qué causar un daño efectivo; y en tercer lugar pueden sancionarse infracciones
como el incumplimiento en el deber de diligencia o la propia competencia desleal. Las
causas más comunes de transgresión de la buena fe contractual son trabajar en otro
lado cuando uno está de baja, huelga ilegal, utilización personal de los medios de la
empresa,…
En cuanto al abuso de confianza se entiende por tal cuando el trabajador
aprovecha su especial situación dentro de la empresa para cometer la falta. Es por esto
que estas conductas suelen darse en trabajadores con cargos de confianza dentro de la
empresa.
- La disminución continuada y voluntaria del nivel de trabajo. Ha de tratarse de una
disminución injustificada, es decir, derivada de la negligencia o falta del trabajador, por
eso las que provienen de causas externas al propio desarrollo del trabajo del
trabajador no serán computables. Y en segundo lugar la disminución debe ser
continuada, es decir, ha de tener permanencia en el tiempo, no puntual. Además hay
que tener en cuenta que se ha exigido un rendimiento mínimo o normal, entendiendo
por este el obtenido por trabajadores de la misma categoría que desarrollen análogas
funciones.
- Embriaguez o toxicomanía en el centro de trabajo. Han de darse dos causas: que
repercuta negativamente en el trabajo, pudiendo tener esa repercusión distintas
manifestaciones, como por ejemplo poner en riesgo al resto de trabajadores; y en
segundo lugar que presenten habitualidad, pues si son esporádicas no pueden dar
lugar a este tipo de despido.
- Acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad,
edad u orientación sexual, (letra g art 54.2). Esta causa de despido fue introducido a
raíz de distintas directivas europeas y ha ido añadiendo causas de acoso que justifican
el despido disciplinario; el último de ellos ha sido el acoso sexual.
REQUISITOS DE FORMA Y PROCEDIMIENTO PARA EL DESPIDO DISCIPLINARIO
Para que sea válido según el art. 55 habrá de seguir una serie de formalidades.
La primera de ellas es que se notifique por escrito en la que deben aparecer los
motivos de despido, la fecha del despido y el empresario debe garantizar el
recibimiento del trabajador de esta carta. Además si el trabajador fuese el
representante legal de los trabajadores habrá que llevarse a cabo lo que se llama
expediente contradictorio con la finalidad de que trabajador y empresario puedan
exponer las causas del despido. Además serán oídos el resto de los representantes si
los hubiera. Esta audiencia a los delegados sindicales también corresponde cuando el
trabajador estuviese afiliado a un sindicato. Además ha de tenerse en cuenta que los
convenios colectivos pueden establecer otras formalidades a parte de las
mencionadas. Cuando no se cumplen estas formalidades el empresario tiene un plazo
de subsanación para realizar un nuevo despido. Son 20 días a partir de la fecha en la
que se produce el despido anterior. La notificación del nuevo despido deja sin efectos
el anterior y el empresario está obligado a mantener de alta en la Seguridad Social
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hasta esa nueva fecha de despido al trabajador, así como a sufragar los salarios y los
demás gastos que hayan acontecido.
Calificación y efectos del despido disciplinario:
El art. 49.3 del ETT se refiere a la capacidad de reacción del trabajador contra el
despido, estableciendo un plazo de 20 días hábiles de caducidad a contar desde el día
siguiente a la fecha del despido. Este plazo de caducidad queda ininterrumpido por la
solicitud de conciliación ante el órgano público correspondiente (SMAC). En función de
si el trabajador recurre, el despido puede calificarse: procedente, improcedente y nulo
Se calificará como procedente cuando se hayan cumplido todos los requisitos
formales y se haya acreditado la existencia de la causa alegada para el despido. Para
probar esto, no podrán alegar motivos distintos de los consignados en la comunicación
escrita dirigida en su día al trabajador. Mediante esta calificación, el Juez convalida la
extinción del contrato. Es decir, la sentencia de despido procedente es declarativa
porque se limita a reconocer la corrección jurídica de la decisión empresarial al
extinguir la relación laboral. El trabajador no tendrá derecho en este caso a ninguna
indemnización ni salario de tramitación.
El despido puede ser calificado como nulo, será nulo el despido que tenga por
motivo alguna de las causas de discriminación prohibidas en la CE o en la Ley o bien se
produzca con motivo de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador
(Tener en cuenta el art. 155.5 ETT // + derechos de conciliación y violencia de género.
Tiene por efecto la readmisión inmediata del trabajador con el abono de los
salarios dejados de percibir.
El despido improcedente se regula en el art. 56. Cuando el despido sea
declarado improcedente, el empresario en un plazo de 5 días, desde la notificación de
la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o del abono de una
indemnización equivalente a 33 d/salario por año de servicio con un máximo de 24
mensualidades. La opción entre la readmisión y la indemnización con la consiguiente
extensión del contrato de trabajo, va a corresponder al empresario. La opción y la
indemnización conllevan a la extinción del contexto desde el cese efectivo del mismo.
En el caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios
de tramitación. Hay que tener en cuenta que equivalen a la cantidad que haya dejado
de percibir desde la extinción hasta la notificación de la sentencia o bien hasta que
haya encontrado un nuevo empleo. Si esa colocación, fuese anterior a dicha sentencia,
y se probase por el empresario lo percibido, habrá de descontarse de los salarios de
tramitación.
Este despido se produce en los casos en los que la causa no ha quedado
probada. Hay que tener en cuenta que además del pago posible de los salarios de
tramitación, el trabajador tiene derecho a percibir la parte proporcional de pagas
extras y vacaciones que le correspondan en atención a la finalización del contrato.
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Existen despidos especiales:
Despido de representantes de trabajadores art. 68ª y art. 66 “si el despedido
fuese representante de los trabajadores la decisión de indemnización o readmisión en
el plazo establecido de 5 días le corresponde a este y si no se manifiesta se entenderá
que es la readmisión. Además tanto si opta por la indemnización como por la
readmisión tiene derecho a los salarios de tramitación. Estudiar art. 57 ET
El despido de un afiliado a un sindicato: y si al empresario le consta esta
circunstancia, el empresario deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales
correspondientes a la sección de dicho sindicato.
OTRAS SANCIONES DERIVADAS DEL PODER DISCIPLINARIO EMPRESARIAL
El art. 58.1 se refiere a otras sanciones laborales de acuerdo con la graduación
de faltas y sanciones que se establezcan en el convenio colectivo de aplicación. Por
tanto, serán las normas colectivas las que determinen el carácter de leve, grave o muy
grave de las faltas disciplinarias y su correspondiente sanción. Este artículo recoge por
lo tanto los principios de legalidad y de tipicidad.
La valoración de las faltas y sanciones impuestas por la dirección empresarial
serán siempre recurribles ante la administración competente. Además de la sanción ha
de comunicarse de forma escrita al trabajador haciendo constar la fecha y los motivos
de la sanción. Art. 58.2. Finalmente como limite a este poder disciplinario las sanciones
no pueden consistir en la reducción de vacaciones u otra vulneración de los derechos
de descanso del trabajador o multa económica.
La extinción por imposibilidad u onerosidad sobrevenida
El art. 49 del ET menciona en las letras “e” y “f” una serie de causas de extinción
del contrato de trabajo que, o bien, imposibilitan la prestación de servicios o bien
provocan una situación incompatible con el trabajo.
En cuanto a la muerte o fallecimiento del trabajador, se produce
necesariamente la extinción del contrato dado que se trata de un contrato de ejecución
personal. En cuanto a la muerte del empresario, ya se ha señalado que no provoca
automáticamente la extinción del contrato. La jubilación de los trabajadores
asalariados es de carácter voluntario y se entiende producida desde que éste solicita el
cese en el trabajo. Existe la jubilación parcial, en la que se mantiene una situación de
trabajo activo durante un tiempo reducido en la jornada. Este precepto también se
refiere a la incapacidad permanente del trabajador. La incapacidad permanente puede
manifestarse en tres grados: total, absoluta y grave; en todo caso, son causa directa de
extinción del contrato. No serían suficientes las resoluciones administrativas hasta que
adquieran firmeza.
En cuanto a la extinción por muerte del empresario, no tiene por qué darse si
existen herederos, sobre la ineptitud, la Ley no dice nada al respecto, pero se entiende
que habrá que proceder igual en el caso del fallecimiento. En cuanto a la jubilación,
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supondrá la extinción del contrato cuando se produzca el cierre del negocio. En los tres
casos, el trabajador tiene derecho al abono de una cantidad equivalente de 1 mes de
salario.
El despido objetivo o por causa objetivas
Las causas específicas que motivan una extinción por causas objetivas se
desarrollan específicamente en el art. 52 del ETT, en el caso de despido individual, y en
el art 59 en el caso de despido colectivo.
Las causas que se recogen son:
La ineptitud del trabajador, que debe ser sobrevenida. Posterior al momento de
contratación y superado el período de prueba. P.e: Simulación de un título académico.
Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su
puesto de trabajo; siempre que esos cambios sean razonables. Previamente al despido,
el empresario debe ofrecer un curso para facilitar la adaptación a las modificaciones
operadas, y ese tiempo se considerará tiempo de trabajo efectivo. Debe abonarse
además el salario correspondiente.
Causas previstas en el art. 51.1 cuando la extinción afecte a un número inferior
al que se refiere este precepto. Es decir, cuando concurren causas e. t. o. p que
conllevan una disminución persistente en el nivel de ingresos y en todo caso, cuando
esa disminución se produzca durante 3 trimestres consecutivos en comparación con los
ingresos o ventas registradas en el mes anterior en el mismo trimestre. Los
representantes de los trabajadores tienen prioridad en este supuesto
Falta de asistencia al trabajo, aun siendo justificado, pero intermitente, que
alcance el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total
de las faltas de asistencia en los 12 meses anteriores, alcance el 5% de las jornadas
hábiles o el 25% en 4 meses discontinuos dentro de un período de 12 meses. No se
computan como faltas de asistencia, las ausencias por huelga, el ejercicio de
representación de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante
embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencia o vacaciones, o enfermedad o
accidente no laboral superior a 20 días y haya sido así acordada por los servicios
sanitarios oficiales, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de
violencia de género cuando esté debidamente acreditada. Tampoco las que obedezcan
a un tratamiento por cáncer u otra enfermedad grave.
Ahora se refiere a un cómputo individual de las faltas, distinto al cómputo
colectivo que expresaba la redacción anterior: pero de igual manera, se trata de faltas
justiciadas y respecto la enfermedad común o accidente no laboral, deben ser
debidamente acreditadas por los servicios oficiales y superiores a 20 días para no ser
consideradas.
En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por
entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos
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determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones
Públicas, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento
del contrato de trabajo de que se trate.
Art.51: Según el número de trabajadores afectados deberán seguirse o no las
siguientes causas:
Causas e.t. o. p. Las causas económicas se definen cuando se desprende una
situación económica negativa y puede dar esto lugar a pérdidas efectivas o previstas en
la empresa, o la disminución persistente de ingresos durante 3 trimestres en
comparación con los de año anterior.
Por causas técnicas, se entienden que se producen este tipo de causas cuando
se producen cambios en los medios de producción y organización, de la demanda,
Igualmente se entiende cuando afecte a la totalidad de la plantilla, siempre que el
número de trabajadores sea superior a 5.
El despido colectivo debe ir precedido de un período de consultas con los
representantes legales de los trabajadores en un plazo no superior a 30 días naturales
o 15 días en empresas de menos de 50 trabajadores. Esta comunicación entre los
representantes y el empresario, deberá versar sobre las causas que provocan el
despido e intentar paliar los efectos sobre los trabajadores afectados.
El expediente de regulación de empleo
El art. 51 del ETT regula lo que es un expediente de regulación de empleo,
estableciendo un período de consultas previo entre representantes y empresario, ene l
que se debe de negociar de buena fe y se contemplan unos períodos estipulados
mínimos que deberán respetar ambas partes; como el principio de buena fe para
intentar llegar a un Acuerdo. Por su parte, la Inspección de Trabajo debe evacuar un
informe adecuado al procedimiento, si bien no se trata de un informe vinculante.
La Autoridad laboral velará por el cumplimiento de las obligaciones
empresariales tanto en lo que se refiere a la negociación como a la obligación de
ofrecer un plan de recolocación externa a través de empresas autorizadas. Estudiar
art. 51
Este proceso se puede paralizar en cualquier momento si las partes acuerdan
que intervengan árbitros. En definitiva, hay que tener en cuenta con la nueva reforma
que no se exige una autorización administrativa previa de la Autoridad Laboral para
llevar a cabo un ERE extintivo ni tampoco suspensivo, que afecte al tiempo de trabajo,
parcial o totalmente.
El único ámbito en que no se puede llevar a cabo un ERE suspensivo es en al
Admón. pública.
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Tema 14. Extinción de contrato por cumplimiento y voluntad del
trabajador.
La extinción del contrato de trabajo no tiene por qué obedecer a la decisión unilateral
de una de las partes sino que también puede ser el resultado de un acuerdo de
voluntades entre el empresario y el trabajador. Así tenemos en primer, lugar las causas
válidamente pactadas: es la condición resolutoria a la que se refiere el artículo 49.1
del E.T. a través de la cual se prevé que el contrato puede extinguirse por causas
válidamente consignadas en el contrato salvo que estas constituyan abuso de derecho
manifiesto por parte del empresario. Requisitos: en primer lugar debe ser válida es
decir, posible y respetuosa según la ley y las buenas costumbres. Así se considerarán
nulas por ejemplo, las resoluciones contractuales en virtud de normas de derecho
necesario como puede ser la suspensión del contrato por causa de enfermedad. En
segundo lugar, no puede constituir abuso de derecho es decir, no puede entrañar un
aprovechamiento por una de las partes de las circunstancias concurrentes para ejercer
el derecho más allá de los límites formales. En tercer lugar, la condición ha de estar
válidamente consignada en el contrato lo que significa que ha de estar prevista de
forma escrita u oral con anterioridad al momento de su conclusión. Si la condición no
es válida se tendrá por no puesta. De todas formas, hay que destacar que el
cumplimiento de la condición resolutoria es condición necesaria pero no suficiente
para que se extinga el contrato de trabajo ya que además de esto es necesaria la
denuncia de alguna de las partes es decir, la comunicación del cese. En caso contrario,
el contrato se convertirá en indefinido pues se presume la voluntad de las partes de
continuar la relación laboral. En segundo lugar la expiración del término resolutorio. Se
pueden distinguir tres situaciones:
-
En primer lugar que el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido.
-
En segundo lugar que se extinga por la realización de la obra o servicio objeto
del contrato.
-
En tercer lugar, que se extinga por las causas previstas para los contratos de
interinidad.
Los requisitos de esta regulación para la extinción de este contrato son: en primer lugar
que se trata de un acontecimiento futuro y cierto. En segundo lugar puede estar fijado
de forma directa mediante la inclusión de una fecha o la determinación exacta de la
duración del contrato o bien de forma indirecta por referencia al hecho que da lugar a
la extinción de la obra o servicio y además el último requisito es que tiene que estar
previsto de forma oral o escrita en el contrato de trabajo. También es necesario que
exista denuncia por parte de las partes implicadas. Si es el empresario el que realiza la
denuncia deberá acompañarla con la propuesta de liquidación con la cantidad
adeudada. Ahora bien, si llegado el término sin la denuncia de las partes y ésta
continúa hay que diferenciar dos supuestos: en primer lugar, si no tiene establecido un
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plazo máximo de duración se convertirá en indefinido en cambio, si tiene el propio
contrato un máximo de duración legal se entenderá prorrogado automáticamente
hasta dicho máximo. Solo en el supuesto de que ese período esté cumplido y las partes
tampoco lo denuncien podremos considerar que estamos ante un contrato indefinido.
El artículo 49.1 a) del E.T. también se refiere al mutuo acuerdo entre las partes para
expresar la resolución de la relación laboral. Para que esta extinción sea válida es
necesario que el consentimiento esté libre de vicios es decir, que se produzca por dolo,
intimidación, violencia o error. En segundo lugar, que se manifieste de forma clara y
expresa y, en tercer lugar, que no entrañe una denuncia de derechos es decir, es
incompatible este mutuo acuerdo resolutorio con la renuncia a la liquidación de las
cantidades adeudadas. Así, para evitar que el trabajador renuncie a algunas de estas
cantidades, lo cual implicaría una renuncia de derechos, la ley reconoce por partida
doble la posibilidad de que intervengan los representantes de los trabajadores. Así, el
artículo 49.2 del E.T. señala que el trabajador podrá solicitar la presencia del
representante legal de los trabajadores en el momento en que se firme el finiquito
(cantidad que percibe el trabajador por la extinción de su contrato). En segundo lugar,
el artículo 64.1.6 del E.T. dice que los representantes de los trabajadores, comités de
empresa y delegados de personal tienen derecho a conocer los documentos relativos a
la terminación de la relación laboral.
El contrato de trabajo se puede extinguir por la propia voluntad del trabajador. Este
tipo de extinción tiene menos trabas que las que se exigen a la extinción unilateral por
parte del empresario. La razón estriba en que el contrato de trabajo debe prestarse de
manera voluntaria porque cabe la manifestación en contrario y, en segundo lugar, en
este caso, ya no existe la necesidad de salvaguardar la libertad profesional del
trabajador. La facultad de desistimiento del trabajador está reconocida en varios
preceptos del E.T. y hay que distinguir entre la dimisión y el abandono. La dimisión
puede entenderse como la facultad de todo trabajador de resolver libre y
voluntariamente el contrato de trabajo sin alegar causa alguna. Se trata por lo tanto de
un desistimiento libre. Para que sea válida es necesario que no concurran vicios en el
consentimiento del trabajador esto es, que se produzca error, dolo, engaño o
intimidación. Además la decisión extintiva del trabajador es irrevocable por el
trabajador. Pese a que parece existir bastante libertad en ese sentido, en ocasiones la
ley impone limitaciones a la posibilidad de dimitir el trabajador. Por ejemplo en el caso
de deportistas profesionales, artistas en espectáculos públicos o cuando se ha firmado
un pacto de permanencia con la empresa en cuyo caso si el trabajador abandona el
puesto antes de su cumplimiento el empresario tendrá derecho a una indemnización
de daños y perjuicios. Como la dimisión es un derecho del trabajador, la ley impone un
plazo de preaviso que será el que se establezca en los convenios colectivos o el de las
costumbres del lugar. Si bien suele establecerse en caso de que no se diga nada en el
convenio colectivo, si el contrato tiene una duración superior a un año, un plazo de
preaviso de 15 días. De la referencia al preaviso se deduce una libertad de dimitir
aunque el plazo puede ser superior si así se establece en el convenio colectivo o
contrato, este periodo se computa desde que se conoce por parte del empresario.
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Durante el periodo del preaviso las partes mantienen una relación laboral viva y deben
cumplir con las obligaciones correspondientes. El preaviso tiene como finalidad óptima
que el empresario pueda sustituir al trabajador.
La extinción sin preaviso y sin causa es el abandono. El abandono del puesto de trabajo
no se regula en el E.T. de manera que se trata de una extinción contractual que ha sido
regulada por la propia jurisprudencia. Puede definirse como una relación unilateral del
trabajador sin necesidad de causa y sin necesidad de preaviso. Por lo tanto es brusco y
carece de exteriorización previa. Es importante por lo tanto tener en cuenta la voluntad
del trabajador cuando se ausenta del trabajo pues la falta de asistencia al trabajo
puede conllevar o no un abandono del mismo. Así, cuando se trata de ausencias
justificadas y cuando no existe voluntad por parte del trabajador de extinguir la
relación laboral y aun con posterioridad de sus ausencias las intenta justificar o
justifica, no estaríamos ante un abandono del puesto de trabajo. En caso de
abandono, la jurisprudencia ha contemplado la posibilidad de que el trabajador esté
obligado a proveer al empresario de una indemnización de daños y perjuicios. Existen
otros supuestos del desistimiento además de los ya citados como es por ejemplo el
caso del traslado y las modificaciones sustanciales del puesto de trabajo o el que se
refiere a la ley orgánica de violencia de género cuando la trabajadora víctima se ve
obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo.
El artículo 50 del E.T. establece la extinción por voluntad del trabajador por
incumplimientos graves de las obligaciones del empresario o siempre que se produzca
una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y redunden en menos cabo
de la dignidad del trabajador. Se contempla la falta de pago o retrasos continuados en
el abono del salario pactado. En estos supuestos la indemnización que le corresponde
al trabajador es la que se le aplica al despido improcedente.
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