Resumen Constitucional II COMPLETO

UNIDAD 1: Estructura y Contenido del Derecho Constitucional
La Constitución
Existen múltiples definiciones de Constitución, entre ellas se pueden distinguir 2 posiciones
principales: unos adoptan conceptos amplios o empíricos otros conceptos restringidos, ideales.
➔ Los conceptos amplios o empíricos sostienen que la Constitución consiste en la ordenación
fundamental del Estado, siendo indiferentes los instrumentos, hechos o actos que la
establezcan (normas escritas, costumbres, tradiciones, actos de mando y obediencia, etc) y
el sentido político que la inspira (liberalismo, comunismo, fascismo,etc). El concepto es
amplio porque todo Estado tiene una ordenación y no puede dejar de tenerla. En
consecuencia, todo Estado tiene una constitución, aunque no se haya dado una ley escrita
con ese nombre.
➔ Los conceptos restringidos o ideales se fundan en la creencia de que la razón está capacitada
para trazar a priori un plan de ordenación de la comunidad. El instrumento ordenador por
excelencia es la ley escrita sancionada por el legislador. La Constitución es ante todo una ley
escrita de determinada forma y contenido. Es un instrumento para la realización de una
ideología política (liberal, social, fascista, etc). Este concepto se identifica históricamente con
la ideología liberal que la reivindica para su uso exclusivo.
Es un concepto restringido ya que solo tendrían Constitución aquellos Estados adheridos a esta
ideología. Para el concepto ideal de Constitución son falsas las constituciones que se han dictados
los estados comunistas y fascistas.
Según este concepto restringido la Constitución es una ley escrita de determinada forma y contenido.
Se funda en la capacidad reflexiva de los hombres, es sancionada según procedimientos, y tiene
normatividad super-legal ya que posee una jerarquía superior. Hablamos así de una Constitución
racional-normativa que consta de elementos formales y materiales:
Elementos Formales: es una ley; generalmente escrita; sancionada por el poder constituyente o por
un órgano que ejerce en su nombre y con su asentimiento; reformables por procedimientos que
dificultan su reforma.
Elementos Materiales: contiene normas de organización del Estado; de jerarquía suprema;
necesariamente deben reconocer los derechos fundamentales de las personas y garantizar su
ejercicio, repartir el poder entre órganos distintos y en su conjunto configurar un gobierno
democrático.
(Definición de Carlos Bidegain)
➔ Constitución Formal
• La Constitución es una ley
• Por ser la Ley Suprema se la considera Súper Ley
• Es escrita
• Su formulación está codificada, cerrada, o reunida en un texto único y sistematizado
• Por su origen, se diferencia de las leyes ordinarias o comunes en cuanto es producto de un poder
constituyente, que aparece elaborándola.
➔ Constitución Material
La Constitución Material es la constitución vigente y eficaz de un Estado “aquí” y “ahora” en tiempo
presente. Una Constitución es material cuando tiene vigencia sociológica, actualidad y positividad.
Toma en cuenta la vigencia sociológica, a diferencia de la formal, que destaca la normatividad.
Fuerza normativa de la Constitución
La Constitución formal escrita es jurídica, contiene normas jurídicas. Estas normas tienen Fuerza
Normativa, lo que significa son obligatorias, aplicables, vinculantes, y lo es para todos, para los
gobernantes y para los particulares.
La fuerza normativa está en las normas del derecho de la Constitución, pero se dirige a realizarse en
la dimensión sociológica de las conductas, es decir, apunta a alcanzar la efectividad de las normas
escritas, en la vigencia sociológica.
Proceso Histórico Constitucional Argentino
Los antecedentes históricos son aquellos acontecimientos que se fueron desarrollando a lo largo de
la historia y que influyeron en el dictado de nuestra Constitución. Algunos antecedentes de la CN:
1) Revolución Norteamericana de 1776 y Revolución Francesa de 1789: funcionaron como
detonantes y ejemplos para la Revolución de Mayo de 1810.
2) Revolución de Mayo de 1810: el 25 de mayo de 1810 se forma la Primera Junta de Gobierno.
3) Congreso de Tucumán de 1816: en este Congreso se encontraban representadas las actuales
provincias argentinas, salvo Corrientes, Entre ríos y Santa Fe. El 24 de marzo comenzaron las
deliberaciones y el 9 de Julio de 1816 se aprobó la declaración de Independencia.
4) Constitución de 1819: fue jurada por todas las provincias, excepto Corrientes, Entre Ríos y Santa
Fe, ya que se encontraban alejadas del gobierno central.
5) Tratado de Pilar de 1820: fue firmado entre las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe
para que cesen las hostilidades entre ellas, luego de la Batalla de Cepeda; el intento de Constitución
adopta la división tripartita de poderes: Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
6) Constitución de 1826: fue rechazada por las provincias, consideraban que esta Constitución era
contraria a la voluntad general por sus características unitarias. A partir de ese momento y hasta el
acuerdo de San Nicolás, el país estaría sin gobierno nacional.
7) Pacto Federal de 1831: fue firmado por Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes. Mediante
éste, estas provincias invitaban a las demás a reunirse en una Federación, y a tratar, por medio del
Congreso General Federativo, de arreglar la administración general del país bajo el sistema federal.
8) Acuerdo de San Nicolás de 1852: fue un pacto ratificado entre 13 provincias, Buenos Aires se
abstuvo. A través de éste, se declara la plena vigencia del Pacto Federal y se lo considera ley
fundamental. Se planifica la reunión de un Congreso General Constituyente que tendrá el deber de
dictar la CN y sentar las bases de la organización nacional; sirvió como precedente a la sanción de la
1853, figurando como uno de los “pactos preexistentes”.
9) Congreso General Constituyente de Santa Fe y Constitución de 1853: luego de la aprobación del
acuerdo de San Nicolás, Buenos Aires se opuso a éste alegando que lesionaba sus intereses. Por lo
que, en este Congreso estuvieron representadas todas las provincias, excepto Buenos Aires que
estaba separado de la Confederación y, se nombra una comisión constitucional para que presentara
un proyecto de CN. Una vez presentado, este proyecto fue promulgado por Urquiza en mayo de 1853,
y se conoce como la CN de 1853; no regía en Buenos Aires.
10) Pacto de San José de flores de 1859: por medio de este Pacto se estableció que Buenos Aires se
integraría a la Confederación, pero se reservaba el derecho de hacer revisar la Constitución de 1853
por una convención provincial. Éste da origen a la Reforma de 1860.
11)Reforma de 1860: La convención Provincial hizo uso de sus facultades y propuso ciertas reformas,
que fueron aprobadas por la Convención Nacional. Se incorporó Buenos Aires y se constituyó la
Constitución.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------La Constitución de 1853, se compone de la interinfluencia de:
➔ Medio: incluye a las ciudades (éstas darán origen a zonas que demarcarán jurisdicciones
provinciales), a las provincias (que librarán luchas por su existencia y supervivencia política
para asegurar su personalidad histórica en el sistema federal) y a Buenos Aires (actuará como
centralizador y unificante para lograr unidad de un solo Estado).
➔ Hombre: él que da vida a las ideas y costumbres de cada provincia transformándolas en el
estilo sociológico y cultural propio de las autonomías locales. El hombre será el pueblo.
➔ Ideología: del hombre situado en el medio surgirá la “ideología”; sin ésta, el hombre y el
medio hubiesen sido estériles. La ideología de emancipación, democracia, gobierno
republicano, federalismo terminó en una estructura constitucional. La interinfluencia de
estos 3 elementos fue lograda por los pactos interprovinciales, siendo sus antecedentes:
*Convención de la Provincia Oriental del Uruguay de 1813
*Liga de Avalos
*Pacto de Benegas
*Tratado del cuadrilátero,etc.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------Nuestra Constitución Nacional tuvo fuerte influencias de los procesos jurídicos y políticos de
organización de un Estado por medio de Constituciones, denominados los procesos:
“Constitucionalismo”. Etapas:
1) Constitucionalismo clásico o liberal o moderno (s. VIII, nace con la independencia EE.UU. De
1766 y la Revolución francesa de 1789-1799): rol limitado del Estado. Monarquía absoluta.
Hombre de forma individual: Derechos Civiles y libertades individuales. Ej.: Derecho a la
propiedad, a la libertad, a la igualdad…
Constitución originaria de 1853.
2) Constitucionalismo social (principios del s. XX, nació con las constituciones de México y
Alemania de 1917 y 1919. Influencias de la Rev. Rusa de 1917): Estado intervencionista. Se
enfoca en los grupos sociales: ideas sociales, marxistas, anarquistas con libertades y la
mirada del hombre como parte del colectivo. Derechos Sociales y Políticos, ej.: Derecho del
trabajador, de la familia…
Hay un paso de democracia liberal a la democracia social; del Estado Liberal al Social o Social
y democrático de Derecho; de igualdad formal ante la ley al de la igualdad real de
oportunidades.
Reforma de 1949 y se consolida en 1957.
3) Constitucionalismo ecuménico o de Derechos Humanos (mediados del s. XX, fines de la 2da
Guerra Mundial): rol más amplio del Estado. Se crea la ONU y se concientiza los Derechos
Fundamentales del Hombre: Derechos Humanos. Incorporación de Tratados Internacionales
en las Constituciones. Ej.: Derecho de participación, al medio ambiente, de los consumidores.
Reforma de 1994, principalmente artículo 75 inc. 22.
Fuentes del Derecho Constitucional
La palabra fuentes del Derecho es multívoca. Muchos distinguen las fuentes de “las normas” (o del
orden normativo) y las fuentes “materiales”.
➔ Fuentes de las normas puede significar:
1- La manifestación o constancia de la norma, por la que sabemos que en el orden normativo “hay”
una norma; en este sentido la fuente parece ser la norma misma
2- El acto de creación o de establecimiento de la norma
3- El conjunto de ideas, valoraciones, normas, realidades, etc, que sirve de inspiración para el
contenido de la norma
Son Fuentes Formales
• La Constitución Formal
• Los tratados internacionales con contenido constitucional y sus leyes reglamentarias
•
Normas escritas dispersas, como las que dicta el congreso y que regulan materia
constitucional (acefalía, ministerios, partidos políticos.
➔ Fuentes del Derecho Constitucional material
Fuentes del Derecho Constitucional material, en cambio, alude a todo canal o carril por el cual
ingresa y se incorpora( o emigra) un contenido de la constitución material.
Son Fuentes Materiales
• La constitución formal, las leyes constitucionales y los tratados internacionales pueden ser
fuentes del derecho constitucional material cuando tienen vigencia y se cumplen en la vida
real.
• El derecho no escrito: (consuetudinario y espontaneo). Es aquel derecho que surge de la
costumbre.
El Derecho Consuetudinario o espontáneo puede funcionar de 2 formas: a) sin oponerse a la
constitución, completando o rellenando a la constitución; b) contrariando a la constitución,
destituyendo de vigencia sociológica a la constitución formal en la parte violada, pero sin
validez.
Cabe aclarar que cuando el derecho espontáneo priva a la constitución formal de vigencia
sociológica en la parte respectiva, la norma de la constitución formal sigue estando en el
orden normológico y puede llegar a recuperar vigencia sociológica, es decir, no es derogada
ni suprimida.
Justamente cuando el poder judicial realiza controles de constitucionalidad está utilizando
este instrumento para impedir que las violaciones a la constitución formal adquieran
ejemplaridad evitar que decaiga la vigencia sociológica de la constitución formal.
• El derecho judicial: (jurisprudencia). Son las sentencias que emiten los órganos del poder
judicial.
Las sentencias pueden actuar como modelos para resolver casos futuros semejantes, es decir,
se proyecta más allá del caso, y se generaliza espontáneamente por imitación.
Jerarquía de las Fuentes
Dentro de las “fuentes formales o de constancia”, encontramos en primer lugar a la Constitución
Formal, que incluye:
▫ Normas escritas dispersas; como las leyes dictadas por el Congreso con materia constitucional.
▫ Tratados Internacionales; como los que tratan de Derechos Humanos, integración a organizaciones
supraestatales...
En 1994, algunos Tratados de Derechos Humanos especificados en el art. 5 inc. 22 CN son
reconocidos con la misma jerarquía constitucional.
El orden Jerárquico quedaría entonces de la siguiente manera:
1) Constitución Nacional y los 11 Tratados Internacionales, más los que se agreguen en un futuro
2) Tratados Internacionales en general (en materia de DH que todavía no alcanzaron una jerarquía
constitucional) y los demás tratados.
3) Leyes Nacionales
Fuentes Históricas
La Constitución tiene una génesis histórica, ha surgido de alguna parte, las fuentes históricas de a
continuación, van a sostener en dónde se inspiró el constituyente y los medios que utilizó para
plasmar nuestra constitución.
➔ Fuentes ideológicas o doctrinarias: son el conjunto de ideas, creencias que gravitó sobre el
constituyente para componer la constitución.
➔ Fuentes normativas: que son los textos y normas previos a 1853-1860 que sirvieron de
inspiración y antecedente al articulado de la Constitución.
➔ Fuentes instrumentales: vendría a apuntar al proceso político jurídico que condujo al
establecimiento de la Constitución.
Pese a las influencias recibidas desde afuera, la Constitución no es copia ni adopción automática de
modelos extranjeros, sino en todo caso una imitación.
Podríamos mencionar como influencias de nuestra Constitución: La Revolución de Mayo, el ideario
de mayo (como fenómeno que conduce en 1853 a la organización Constitucional), la Constitución
Norteamericana de 1787 la cual tomamos de ejemplo (la república y el federalismo nos sirve de
inspiración, pero lo institucionalizamos en forma autóctona).
Los ensayos Constitucionales desde 1810 hasta la Constitución de 1826 hicieron también su aporte,
y se van a plasmar en el proyecto elaborado por Alberdi “las bases”.
El proceso pactista (de pactos interprovinciales) fue el medio a través del cual se instrumentó la
organización constitucional de las provincias que tenían como foco territorial a Bs As. Algunos de
estos pactos son: tratado del Pilar, pacto de Benegas, tratado del cuadrilátero, pacto federal, el
acuerdo de San Nicolás. Y el Pacto San José de Flores de 1859 que va a facilitar el ingreso de Buenos
Aires a la federación.
Vinculación de la materia con otras disciplinas: Jurídicas y Extra-jurídicas
• Economía política: relación estrecha y evidente. La economía ejerce una profunda influencia
sobre el derecho, el cual, trata de encaminar a aquélla para limitar sus efectos negativos.
• Sociología: poseen una relación directa. El derecho constitucional se desarrolla dentro de un
campo social y actúa sobre un grupo humano o sociedad, por lo tanto, guarda una relación
directa con la sociología.
• Ramas del Derecho: el Derecho Constitucional se relaciona directamente con las demás
ramas del Derecho, ya que es el tronco del cual nacen las demás ramificaciones jurídicas,
estableciendo los principios básicos que regirán para los demás derechos positivos, como el
civil, el comercial, etc.
Derecho Constitucional Formal y Material
El Derecho Constitucional o Derecho de la Constitución, es la rama del derecho público que estudia
a las Constituciones y todas las instituciones que abordan derechos, garantías y reclamos de cómo
se organiza el Estado.
El contenido del Derecho Constitucional es más estrecho o más amplio según la perspectiva que se
adopta:
• Derecho Constitucional Formal: su contenido está dado por la Constitución escrita o codificada,
y en los Estados donde ella no existe, por las normas constitucionales dispersas que tiene
formulación también escrita.
• Derecho Constitucional Material: el contenido se vuelve más abundante, ya que no solo tiene
en cuenta la constitución formal, sino que se tiene en cuenta a la dimensión sociológica.
Coincidencia, Discrepancia u oposición entre la Constitución formal y la material
➔ La constitución material puede coincidir con la constitución formal : esto ocurre cuando la
constitución formal tiene vigencia sociológica, funciona y se aplica.
➔ La constitución material puede no coincidir con la constitución formal, ya sea en todo o en
parte. Esto ocurre cuando la constitución formal, total o parcialmente, no tiene vigencia
sociológica, ni funciona, ni se aplica.
Una Constitución formal o parte de ella puede no tener vigencia actual porque la tuvo o la perdió, o
puede no haberla adquirido nunca.
Cuando la constitución formal, en todo o en parte, no tiene vigencia, hay siempre una constitución
material vigente que es la constitución real que funciona y se aplica. Todo Estado tiene su
constitución material, porque está “constituido” u organizado de determinada manera. En los
Estados que carecen de Constitución Formal , hay siempre y necesariamente, una constitución
material.
Bloque de Constitucionalidad
Por bloque de Constitucionalidad puede entenderse a un conjunto normativo que parte de la
Constitución y que añade y contiene disposiciones, principios y valores que son constitucionales,
fuera del texto de la Constitución escrita.
El bloque de Constitucionalidad sirve para acoplar elementos útiles en la interpretación de la
constitución, y en la integración de los vacíos normativos de la misma.
# En nuestro Derecho Constitucional , después de la reforma de 1994, alojamos en el bloque de
constitucionalidad a los tratados internacionales de derechos humanos, que se detallan en el
artículo 75 inciso 22.
1. Constitución Nacional + Tratados Internacionales de DH con jerarquía constitucional+los tratados
que puedan alcanzar jerarquía constitucional en materia de DH.
2. Tratados internacionales sin jerarquía constitucional
3. Leyes nacionales
4. Leyes provinciales
5. Decretos del Poder Ejecutivo.
6. Resoluciones principales
7. Sentencias judiciales
8. Acuerdos entre particulares
Ideología de la
Ideología de la Constitución
Desde sus orígenes, nuestra CN tiene una ideología liberal: ha tomado la preeminencia de la libertad,
la soberanía popular, el principio de legalidad, la división de poderes y la representación política. En
la Reforma de 1994 se conservó el eje de principios y valores, pero se le acentuó los rasgos del
constitucionalismo social.
La Tipología de la Constitución
Tipos de Constituciones
➔ Racional Normativa
Define a la Constitución como un conjunto de normas, fundamentalmente escritas, reunidas en un
cuerpo codificado.
Sostiene que la constitución es una planificación racional, supone que la razón humana es capaz de
ordenar constitucionalmente a la comunidad y al Estado.
Cree en la fuerza de la ley, es decir, en que las normas tiene en su fuerza normativa la eficacia para
conseguir que la realidad sea tal como las normas la describen.
➔ Historicista
En oposición al racional normativo, sostiene la idea de que cada constitución es producto de una
cierta tradición en una sociedad determinada, que se extiende desde el pasado y se consolida en el
presente. Cada comunidad, cada estado, tiene su constitución así surgida y formada. La Constitución
no se elabora ni se escribe racionalmente, es algo propio y singular de cada régimen.
➔ Sociológica
Contempla la dimensión sociológica presente
Clases de Constituciones
➔ Escrita, Formal o Codificada: se caracteriza por la reunión sistemática de las normas
expresamente formuladas en un cuerpo unitario
➔ No escrita o Dispersa: que carece de dicha unidad y puede ser: totalmente no escrita;
parcialmente no escrita y parcialmente escrita en normas dispersas; totalmente escrita en
normas dispersas.
➔ Constitución Material: es la vigente y real en la dimensión sociológica del tiempo presente
➔ Constitución Rígida: Es la que no se puede modificar sino mediante procedimientos
diferentes a de la legislación común, la rigidez puede consistir fundamentalmente en que:
debe seguirse un procedimiento especial a cargo de un órgano también especial que hace la
reforma, o sea que procedimiento y órgano reformatorio difieren de los legislativos comunes.
➔ Constitución Flexible: admite su reforma mediante el mismo mecanismo empleado para la
legislación común, el poder legislativo está habilitado para modificar la constitución como si
fuera una ley común. Sin embargo los demás órganos de poder distintos al legislativo carecen
de esa competencia.
➔ Constitución Pétrea: cuando es irreformable, o se puede hablar más bien de una
constitución escrita-rígida con ciertos contenidos pétreos.
➔ Constitución Otorgada: cuando un órgano estatal la establece unilateralmente
➔ Constitución Pactada: cuando deriva de un acuerdo entre un órgano estatal y la comunidad,
o un sector de ella
➔ Constitución Impuesta: cuando es emanada del poder constituyente radicado en el pueblo,
mediante un mecanismo formal
Tipología de la Constitución Argentina
La Constitución argentina de 1853 es histórica o fundacional, escrita o codificada, por lo que
corresponde a la categoría de Constitución Formal.
Tomó del tipo racional-normativo la pretensión de planificar hacia el futuro nuestro régimen político,
pero el constituyente no la elaboró con abstracciones mentales ni con gran racionalismo, sino todo
lo contrario. La Constitución argentina es historicista porque plasma contenidos que ya estaban
establecidos en la comunidad social.
También nuestra Constitución estableció determinados contenidos con carácter pétreos : la
democracia como forma de Estado, el federalismo como forma de Estado que descentraliza al poder
con base territorial, y la forma republicana de gobierno como opuesta a la monarquía.
Estructura y Contenido de la Constitución
➔ El Preámbulo
El preámbulo contiene y establece las decisiones políticas fundamentales, los fines y objetivos,
valores y principios que llevaron al constituyente a sancionarla.
“Nos, los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General
Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento de
pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la
paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios
de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que
quieran habitar en el suelo argentino: invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y
justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución, para la Nación Argentina”.
•
•
•
“Nos los representantes del pueblo” podemos interpretar así, que el poder constituyente
reside en el pueblo
“por voluntad y elección de las provincias” reconoce la existencia histórica de las provincias
“cumplimiento de pactos preexistentes” sostiene a los pactos como instrumentos a través
del cual se llegó al acto constituyente
Cuando dice que la constitución se estable “con el objetivo de …” se establece allí la ideología de la
constitución y el proyecto político que esta estructura: unión nacional, justicia, paz interior, defensa
común, bienestar general, libertad.
• “construir la nación nacional” significaba dar nacimiento a un estado (federal) que hasta
entonces no existía
• “afianzar la justicia” abarca a la justicia como valor que exige de las conductas de
gobernantes y gobernados la cualidad de ser justas
• “consolidar la paz interior” en su momento tuvo como propósito evitar y eliminar las luchas
civiles, hoy significa convivencia tranquila
• “proveer a la defensa común” el adjetivo común indica que debe defenderse todo lo que
hace al conjunto social, lo que es común a la comunidad
• “promover el bienestar general” es atender al bien público
• “asegurar los beneficios de la libertad” establece a la libertad como valor fundamental
• “para nosotros, nuestra posterioridad y todos los hombres del mundo que quieran habitar el
suelo argentino” establece la pretensión de durar y permanecer hacia y en el futuro,
establece una apertura humanista y universal de hospitalidad a los extranjeros.
• “invocando la protección de Dios..” nuestro régimen es teísta.
➔ Primera Parte: Parte Dogmática o “Derecho Constitucional de la Libertad”
Refiere al modo de situación política de los hombres en el estado, sea en las relaciones del hombre
con el propio estado, sea en las relaciones con los demás hombres.
Se establecen allí las declaraciones, derechos y garantías
➔ Segunda Parte: Parte Orgánica o “Derecho Constitucional del Poder”
Refiere al poder, sus órganos, sus funciones, las relaciones entre órganos y funciones. En esta parte
se detalla el comportamiento de los 3 poderes del Estado.
Contenido de la Constitución:
• Preámbulo.
• 129 artículos (en realidad son 130 por el art. 14 bis CN).
• 17 disposiciones o cláusulas transitorias.
• 11 instrumentos internacionales de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 CN): 2 declaraciones,
8 tratados y 1 protocolo adicional.
Clasificación de las normas constitucionales
➔ Normas Operativas (o autosuficientes o auto-aplicativas):son aquellas que por naturaleza y
formulación tienen aplicabilidad y funcionamiento inmediato y directo, sin necesidad de ser
reglamentadas por otra norma. La operatividad no impide esa reglamentación, sino que no
la exige como imprescindible. Ej: art. 15 abolición de la tortura.
➔ Normas Programáticas: Son las que proponen un programa, las que son incompletas,
viéndose requeridas de otra norma que las reglamente y les permita funcionar plenamente.
Si se dice que una norma programática contenida en la constitución no puede funcionar hasta que
los órganos de poder la reglamenten mediante otra norma más precisa, parece que la supremacía
de la constitución queda postergada, bloqueada hasta que el órgano del poder actúa. Pero la
existencia de las normas programáticas no viola, por si solas, la supremacía de la constitución. Lo
que si ocurre es que la inactividad de los órganos del poder que omiten reglamentar mediante
normas más precisas a las normas programáticas de la constitución, llevan a una
inconstitucionalidad por omisión.
Hay normas programáticas que por su formulación, dejan plazo al congreso para que las reglamente,
en tanto otras demuestran que el constituyente ha impuesto el deber de reglamentación inmediata.
Normas materialmente constitucionales y no constitucionales
➔ Normas materialmente constitucionales: Desarrollan un tópico típicamente constitucional
(ley de nacionalidad y ciudadanía, de acefalia…)
Son las 17 disposiciones o cláusulas transitorias.
No se hallan en un plano inferior (ojo. Esto puede ser normas transitorias).
➔ Normas no constitucionales: Profundizan especificas regulaciones constitucionales
(reglamentos de funcionamiento de las cámaras legislativas).
Normas definitivas y transitorias
➔ Normas definitivas: Establecidas en la CN y rigen para el futuro. Van a seguir vigente excepto
que haya una Reforma. Tienen vigencia hasta tanto no se reforme por el método que prevé
la propia CN.
➔ Normas transitorias: Aquellas normas por lo que se reforma la CN. Tienen
condicionamientos para su vigencia. Ejemplo: la duración de los senadores, pasó de ser 9
años a 6
Interpretación e integración de las normas constitucionales
Interpretación
Interpretación de la Constitución e Interpretación desde la Constitución
La interpretación de la Constitución toma en cuenta las normas de la Constitución Formal, las
interpreta en si misma y en su plano.
La interpretación desde la constitución desciende hacia abajo, hacia el plano infraconstitucional.
Empieza interpretando la Constitución y una vez que la ha efectuado, la proyecta a las normas
inferiores a esta y la utiliza para interpretar desde la Constitución todo el resto del orden jurídico
derivado.
¿Qué es interpretar?
La interpretación constitucional significa la interpretación de las normas que componen la
constitución formal, así como de las normas que fuera de ella tienen naturaleza o contenido
constitucional. La interpretación busca desentrañar el sentido de la descripción efectuada por el
autor de la norma; ello supone 2 cosas: 1) que el intérprete retrocede mentalmente al momento de
creación de la norma, y a la voluntad creadora en igual momento 2) que el intérprete confronta el
sentido que a la norma le asigna la comunidad actual con el sentido que le atribuyó el autor.
Clases de interpretación
1) Interpretación Literal: Se denomina interpretación literal a la que valiéndose del método
gramatical procura conocer el sentido lingüístico de las palabras que la norma emplea.
2) Interpretación Histórica: tiene en cuenta la voluntad histórica del autor de la norma, a fin de
descubrir lo que quiso decir ese autor.
El intérprete debe preferir por sobre la interpretación literal la interpretación histórica,. En el caso
de que la norma diga más de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la interpretación a de
achicar o encoger la norma para ajustarla a la voluntad del autor, esto se llama interpretación
restrictiva.
Por otro lado, si la norma dice menos de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la
interpretación ha de ensanchar la norma para acomodarla a la voluntad del autor, esto se llama
interpretación extensiva.
Pautas para la interpretación/Pautas Jurisprudenciales
•
La Constitución debe interpretarse tomando en cuenta el fin querido por su autor al
proponerlo y describirlo.
•
La Constitución lleva en si una pretensión de futuro y de continuidad, se la debe interpretar
e integrar históricamente de modo progresivo.
•
Las normas de la Constitución no pueden interpretarse en forma aislada, desconectándolas
del todo que componen. La interpretación debe hacerse integrando las normas en la unidad
sistemática de la constitución, relacionándolas, comparándolas, armonizándolas de forma
que haya compatibilidad entre ellas.
•
Presunción de validez y constitucionalidad de los actos emanados de los órganos de poder.
Integración
En el caso de que no haya norma, es decir, haya carencia de normas el intérprete debe entonces
crear una norma con la cual salvar la omisión de norma y rellenar la laguna. Este proceso de
fabricación o elaboración de normas que cubren el orden normativo lagunoso se denomina
integración.
La integración se lleva a cabo de 2 maneras:
1. Cuando acudimos a soluciones del propio orden normativo existente hablamos de autointegración
2. Cuando la solución se encuentra por fuera del propio orden normativo hablamos de
heterointegración. Primero hay que acudir siempre a la auto-integración, y solo cuando el recurso
fracasa saltar a la heterointegración.
Relación entre integración e interpretación
Siempre que se lleve a cabo la integración de carencias normativas se traba un nexo con la
interpretación.
Cuando se descubre la ausencia de la norma para determinado caso concreto, la integración que se
endereza a colmar este vacío mediante la elaboración de una norma que resuelva el determinado
caso, debe recurrir a interpretar si esa norma sustitutiva de la que falta guarda relación con la
Constitución o no.
Por otro lado cuando se presenta la carencia dikelógica de norma y descartamos la aplicación de una
norma existente por su injusticia, la interpretación también aparece. Ya que en primer lugar no se
puede valorar a una norma como injusta si antes no se la interpreta.
UNIDAD 2: El Estado argentino
Estado y Nación: diferencias conceptuales
➔ Nación: Conjunto de personas de un mismo origen y que generalmente hablan un mismo
idioma y tienen una tradición común.
La nación es un conjunto de hombres, y su estudio pertenece a la Sociología.
La Nación no puede organizarse, no puede adquirir estructuras que la institucionalicen, no se
convierte en Estado. La Nación no tiene ni puede tener poder, no se politiza, no es una persona
moral ni jurídica, ni un sujeto de derechos. Por lo cual Nación y Estado son 2 cosas diferentes.
➔ Estado:Se entiende por Estado la organización humana que abarca la totalidad de la
población de un país, estructurada social, política y económicamente mediante un conjunto
de instituciones independientes y soberanas que regulan la vida en sociedad. Dicho de otro
modo, un Estado equivale al conjunto de atribuciones y órganos públicos que constituyen el
gobierno soberano de una nación,
Concepto de Nación en la Constitución:
La palabra y el concepto Nación tienen en nuestra Constitución 2 sinonimias:
1. “Nación como equivalente a Estado”
2. “Nación como equivalente a la unidad política que federa a las provincias, nacional como
oposición a provincial.
Lo correcto sería decir: en vez de “Nación Argentina” debería decirse “República Argentina o Estado
Argentino”; y en vez de Nación como unidad compuesta por las provincias, lo correcto sería decir:
“Estado Federal”.
Los Nombres del Estado:
El Estado Argentino surge en 1853 y se organiza con la Constitución de ese mismo año. Sin embargo
su ciclo de Poder Constituyente Originario permanece abierto hasta 1860, en que se concluye y
clausura con la incorporación de la Provincia de Buenos Aires.
Nuestro Estado recibe a través de esa Constitución diversos nombres, todos ellos igualmente
oficiales, y se establecen en el artículo 35:
Artículo 35.- Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el presente, a saber:
Provincias Unidas del Río de la Plata, República Argentina, Confederación Argentina, serán en
adelante nombres oficiales indistintamente para la designación del Gobierno y territorio de las
provincias, empleándose las palabras "Nación Argentina" en la formación y sanción de las leyes
De estos nombres, el uso actual mantiene sólo 2: República Argentina, y Nación Argentina.
De todos los nombres oficiales el que nos resulta “correcto” es el de: Provincias Unidas del Río de la
Plata. Porque “República” es una forma de gobierno, “Confederación” ya no somos, somos una
Federación, y “Nación” se lo asemeja a Estado.
Signos distintivos del Estado Argentino:
➔ Nombre, ej.: República Arg.
➔ Escarapela.
➔ Bandera.
➔ Flor nacional.
➔ Himno.
➔ Mate.
Elementos del Estado: población, territorio, poder y gobierno
Poder
Consiste en la capacidad, competencia o energía de que el Estado dispone para cumplir su fin. El
poder requiere ser puesto en acto, impulsado y ejercido.
Quienes lo ejercen son los gobernantes, titulares o detentadores de poder, también se los llama
operadores constitucionales. Los titulares del poder aparecen en el orden normativo como órganos
y su conjunto compone el gobierno.
Gobierno
Conjunto de órganos que ejercen el poder del Estado a través de diversas funciones.
Población
Diferencias entre población, pueblo, habitantes
➔ Población o elemento humano: consta de hombres que en su convivencia forman grupos,
asociaciones, instituciones,etc, y se relacionan en interacciones y procesos sociales.
Nuestra Constitución utiliza la palabra “habitantes” para mencionar a los hombres que integran la
población.
En la población podemos incluir a 3 clases de hombres: los que habitan habitualmente y con cierta
permanencia en el territorio, los que residen en él sin habitualidad permanente, los transeúntes
(turistas).
➔ Pueblo: se lo admite como equivalente a población, pero haciendo una distinción, podemos
denominar pueblo a la población estable.
También se llama pueblo a la parte de la población con derechos “políticos”, o más concretamente,
pueblo es el cuerpo electoral.
Nuestra Constitución asume el vocablo pueblo en 2 significaciones:
1. Como conjunto de hombres que forman la población de un Estado, es decir, como comunidad
que convive en el espacio territorial. Ejemplo cuando dice en el Preámbulo: “Nos los
representantes del pueblo”.
2. Como cuerpo electoral. Ejemplo el art 45: “la cámara de diputados se compondrá de
representantes elegidos directamente por el pueblo de..”.
El pueblo o población se compone solamente según nuestra Constitución formal de 2 clases de
hombres: 1) Los Nacionales o ciudadanos 2) Los extranjeros no naturalizados.
A) El nacional
La nacionalidad es el vínculo jurídico que une a una persona con el Estado al cual pertenece,
otorgándole una serie de derechos y deberes en relación a ese Estado.
➔ La nacionalidad por nacimiento, se puede llamar también nativa, natural o de origen.
Es por el sistema del “IUS SOLI”(o derecho de suelo) por el cual es nacional, aquel nacido en el
territorio nacional.
Existe a su vez el sistema “IUS SANGUINIS” que es el derecho de la sangre, por el cual, la identidad
nacional es heredado de los padres.
Argentina adopta el sistema ius soli, virtud del cual, por aplicación operativa y directa de la
Constitución, son argentinos todos los nacidos en el territorio argentino.
➔ La nacionalidad por opción es aquella que pueden solicitar los hijos de argentinos nativos,
que nacen en el extranjero y que “optan” por la nacionalidad paterna o materna argentina.
La Ley 346 asumió aquí el sistema del ius sanguinis.
➔ La nacionalidad por naturalización es la que se confiere al extranjero que la peticiona de
acuerdo a determinadas condiciones fijadas en el artículo 20 de la constitución.
La nacionalidad por naturalización es voluntaria, el artículo 20 de la Constitución estipula que los
extranjeros no están obligados a admitir ciudadanía, pero obtiene nacionalización residiendo 2 años
continuos en el país, pudiendo la autoridad acortar ese término en favor de quien lo solicite,
alegando y probando servicios a la república.
No hay adquisición automática ni obligatoria de la nacionalidad para los extranjeros. Es un derecho
que se les depara si ellos desean ejercerlo, pero no un deber que se les impone.
La nacionalidad por naturalización, puede perderse, a diferencia de la natural, por causales previstas
en la ley.
Adquisición y pérdida de la nacionalidad
ADQUISICIÓN:
1- La nacionalidad por nacimiento es por haber nacido en el territorio argentino.
2- La nacionalidad por naturalización es “voluntaria” (conf. art. 20 CN), puesto que los extranjeros
no están obligados a admitir la nacionalidad argentina.
PÉRDIDA:
1- La “nacionalidad por nacimiento o natural”, según nuestra Constitución Formal, no puede
perderse. Porque esta nacionalidad nace directa y operativamente de la Constitución a favor de los
nacidos en territorio argentino.
2- Nacionalidad por naturalización: puede perderse por causales razonables previstos por la ley.
3- Nacionalidad por opción: puede estar sujeta a pérdida, porque constitucionalmente no es
nacionalidad nativa, porque se obtiene voluntariamente.
Doble nacionalidad y apátridia
Una persona no puede tener doble nacionalidad, nacionalidad tenemos una sola. Lo que se
podemos tener varias, son ciudadanías…
Apátridia: es la carencia de una nacionalidad o estatidad, por lo que coloca a una persona en una
situación de vulnerabilidad. Es una situación atípica.
B) El ciudadano
El ciudadano es aquel que por razón de reunir ciertos requisitos está facultado para ejercer y
detentar derechos políticos.
Esta ciudadanía, es una cualidad jurídica o condición jurídica del hombre que se considera como un
“status” jurídico del derecho positivo, que le da la posibilidad de ejercer derechos, principalmente
derechos políticos. La ciudadanía (carácter político) es la vinculación del Estado con las personas.
Adquisición y pérdida de la ciudadanía
Nuestra Constitución usa la palabra “ciudadanía” como sinónimo de “nacionalidad”. Todo nacional
puede ser ciudadano, aunque no sea titular de derechos políticos. Los extranjeros no están obligados
a admitir la ciudadanía.
Si no puede perderse la nacionalidad nativa, por ende, es imposible perder la ciudadanía nativa,
puesto que es lo mismo. Y, si la nacionalidad por naturalización o por opción se puede perder,
también le correspondería a la ciudadanía.
Sin embargo, la Ley de Nacionalidad y Ciudadanía en su artículo 7°, manifiesta qué los argentinos
nativos perderán la nacionalidad:
• Cuando se naturalicen en un Estado extranjero, salvo lo dispuesto por los Tratados
Internacionales vigentes para la República;
•
Por traición a la Patria, en los términos de los artículos 29 y 103 de la Constitución Nacional.
Y su artículo 10°, dispone que serán ciudadanos argentinos:
•
Los argentinos nativos desde el día que tengan 18 años de edad;
•
Los argentinos naturalizados que lo solicitaren al tribunal competente, una vez que
transcurrieren 3 años desde la obtención de la nacionalidad y tuvieren 5 años de residencia
legal continuada en el territorio de la República.
Vinculación del nacional y el ciudadano
El artículo 20 de la CN establece que nacionales y extranjeros gozan de los mismos derechos civiles.
En la población de nuestro Estado todos los hombres son iguales en : libertad jurídica, capacidad
jurídica, y derechos, en su calidad de personas, sin acepción de nacionalidad, raza, religión,etc.
Además quedan sometidos a la jurisdicción del país, están bajo el amparo de la Constitución y de las
leyes del Estado.
C) El Aborigen
Artículo 75 inc. 17 CN establece “integración participativa”:
1. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
2. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una “educación bilingüe” e intercultural.
Educación bilingüe: enseñanza castellana y lengua propia, es trabajo de los distintos sistemas
federales garantizarlo.
3. Reconocer la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitarias
de las tierras que tradicionalmente ocupan. Tienen derecho a la propiedad comunitaria, o
sea a la tierra en la que nacen, pero de forma comunitaria.
4. Regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano.
5. Ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos.
6. Asegurar la participación de los pueblos en la gestión referida a sus recursos naturales y
demás intereses que los afecten, más allá de las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones.
Además, nuestro Estado les garantiza un pequeño plus de cupo laboral.
Status constitucional
Nuevo sujeto de derecho como entidad colectiva a partir de la Reforma de 1994, que procura
congeniar la identidad del aborigen dentro del contexto sociocultural heterogéneo, reflejando el
intento por compatibilizar la diversidad. Desde el punto de vista jurídico-político los aborígenes
nacidos en nuestro país son argentinos.
D) Los extranjeros
Son aquellas personas con otra nacionalidad, no se “naturalizan” como argentinos, o sea es todo
aquel que no es argentino. Tanto los nacionales como los extranjeros, gozan de los mismos derechos
civiles.
Política inmigratoria de la Constitución Nacional
La entrada y admisión de extranjeros se relaciona con la inmigración.
Nuestra Constitución implanta una política inmigratoria amplia y humanista, que provienen del
preámbulo y del pensamiento de Alberdi. El artículo 25 le impone al gobierno federal la obligación
de fomentar la inmigración y prohíbe restringir, limitar o agravar con impuestos la entrada de
extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y enseñar
ciencias y artes. Se fomentaba la inmigración europea, lo que se buscaba era una inmigración
“calificada y útil”.
Régimen Legal
• Preámbulo: “y para todos los hombres del mundo”
•
Arts. 20, 21 y 25 CN.
•
Ley 25.871 de “Política Migratoria Argentina”, que se encarga de reglamentar,
detalladamente los derechos y obligaciones que poseen los extranjeros en nuestro país.
Admisión de los extranjeros
El ingreso, se institucionaliza mediante condiciones razonables que la ley establece y, con cuya
verificación y aceptación se produce, por consiguiente, la admisión con fines de una cierta
permanencia.
¿Cómo pueden admitirse?
➔ Asilo político: reconocido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San José de Costa Rica).
➔ Refugiados: derecho de los refugiados (protección de personas que han debido abandonar a
su país de origen a causa de temores fundados por motivo de raza, religión, nacionalidad,
opiniones políticas o pertenencia a determinados grupos sociales).
Permanencia de Extranjeros
En el caso de los extranjeros, el derecho de permanecer en el país está sujeto a diversas limitaciones,
que refieren inicialmente a la categoría con la que el extranjero haya ingresado y al tipo de residencia
asignada. Durante su permanencia, el extranjero está sujeto a la jurisdicción y leyes del Estado
argentino, con las excepciones que prevé el Derecho Internacional. El extranjero que se “naturaliza
argentino” deja de ser extranjero y adquiere nacionalidad argentina.
Existen cuatro tipos de permanencia:
1) Permanente:
*Obtiene una admisión permanente en la Dirección Nacional de Migraciones.
*Inmigrantes parientes de ciudadanos argentinos, nativos o por opción (hijos,
cónyuge y padres).
*Hijos de argentinos nativos o por opción que nacieren en el extranjero.
2) Temporaria:
*Se concede por un término de hasta 3 años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples, a los
extranjeros que sean: Trabajadores; migrantes; Rentistas (solventa su estadía con recursos propios
del exterior); Pensionados – Inversionistas; Deportistas y artistas; Científicos y personal
especializado; Religiosos.
*Por un término de hasta 2 años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples, a: Estudiantes. Asilados y refugiados; Ciudadanos nativos de Estados Parte del Mercosur, Chile y Bolivia.
*Por un término de hasta 1 año, prorrogable, con entradas y salidas múltiples, a académicos y
personas bajo tratamiento médico.
3) Transitoria:
*Podrán permanecer en el territorio, pero no realizar tareas remuneradas o lucrativas: turistas,
pasajeros en tránsito, extranjeros en tránsito vecinal fronterizo, tripulantes del transporte
internacional, académicos, ingresados por tratamiento médico.
4) Precaria:
Inmigrante ingresado con solicitud de residencia permanente o temporaria, hasta tanto se formalice
el trámite correspondiente. Su validez es de hasta 180 días corridos, pudiendo ser renovables hasta
la resolución de admisión, y habilita a permanecer, salir y reingresar al territorio, trabajar y estudiar.
Tipos de residentes que permanecen en nuestro país
➔ Residentes ilegales: son los que ingresan y permanecen en el territorio argentino sin haberse
sometido a los controles de admisión reglamentarios y razonables, o que se quedan en él
después de vencer el plazo de autorización de permanencia concedida al entrar.
A estos se les puede negar el ejercicio de algunos derechos (trabajar, comerciar, ejercer industria,etc),
pero otros no, no se le puede negar el derecho a la vida, la salud, debido proceso y defensa.
➔ Residentes temporarios: son los que han recibido autorización para permanecer legalmente
durante un lapso determinado, a cuyo término deben salir del país si no se les renueva la
residencia, o no reconoce como residentes permanentes.
➔ Residentes Permanentes: son habitantes, porque su permanencia es legalmente regular.
Expulsión de extranjeros
➔ La expulsión de extranjeros es considerada por nosotros como inconstitucional, porque
implica violar la igualdad civil de derechos que la constitución reconoce a nacionales y
extranjeros. Si el nacional no es expulsa ble, no puede serlo el extranjero.
➔ Si el extranjero a ingresado ilegalmente al país sin cumplir o violando reglamentaciones sobre
el ingreso, no es inconstitucional que se le ordene la expulsión, con la condición de que: se
le otorgue al imputado oportunidad de defensa y prueba y la resolución expulsatoria sea
revisable judicialmente.
➔ Pese al ingreso ilegal o clandestino,el extranjero que ha adquirido la calidad de habitante no
puede ser posteriormente expulsado.
➔ Si el extranjero entra y es admitido con residencia transitoria, el estado puede negar a su
vencimiento la radicación definitiva, pero su decisión de no autorizar la permanencia debe
cumplir estos requisitos: la razonabilidad de la denegatoria, oportunidad de defensa y prueba
para el interesado, posibilidad de revisión judicial de la denegatoria.
➔ El extranjero que después de su radicación definitiva en el país se ausenta de él, tiene
derecho a regresar en calidad de habitante.
Territorio
El territorio es la base física o el espacio geográfico donde se asienta la población.
El territorio como elemento del Estado abarca el:
1. Suelo
2. Subsuelo
3. Espacio aéreo
4. Espacio marítimo
Hay 2 problemas en cuanto al espacio marítimo:
➔ La fijación de sus límites
El artículo 75 inc 15 establece que corresponde al Congreso arreglar definitivamente los límites del
territorio de la Nación.
➔ La pertenencia de dicho espacio al estado federal o a las provincias
Determinación de los límites territoriales nacionales e interprovinciales
Corresponde al Congreso “fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y determinar por la
legislación especial la organización, administración y gobierno que deben tener los territorios
nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a las provincias”. Así, según Bidart
Campos a las provincias les pertenece:
Espacio marítimo sumergido que prolonga el territorio emergente: parte del territorio provincial.
Porque forma una unidad con la superficie territorial.
Espacio marítimo sobre la cual se reconoce “dominio”: es de dominio de la provincia costera.
El Estado federal, solo tiene “jurisdicción” limitada a los fines del comercio interprovincial e
internacional (art. 75 inc. 13 CN) y de la defensa y seguridad del Estado.
Espacio marítimo en la que “no hay dominio”, sino “jurisdicción” parcial: es provincial.
Recursos naturales existentes en el territorio: provincias con “dominio originario” (art. 124 CN).
Zonas marítimas
1) Mar territorial argentino: desde la línea base hasta las 12 millas marina. Soberanía del Estado.
“Derecho de paso inocente”. Dentro de las líneas de base de éste se encuentra las “aguas
interiores” que quedan bajo la soberanía del Estado Ribereño.
2) Zona contigua: más allá del límite exterior del mar territorial hasta unas 12 millas marinas. El
Estado puede tomar medidas necesarias para prevenir y sancionar infracciones de sus leyes
y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios.
3) Zona económica exclusiva: desde la línea base hasta 200 millas marinas. El Estado ejerce
derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales
sean vivos o no, y ejerce jurisdicción con respecto al establecimiento y utilización de islas
artificiales, investigación marítima y protección y preservación del medio marino.
4) Plataforma continental: comprende lecho y subsuelo de las áreas submarinas hasta las 200
millas marinas desde la línea base. El Estado tiene soberanía sobre los recursos naturales.
5) Alta mar: no pertenece a ningún Estado. Principio de libertad de navegación, sobrevuelo,
pesca, tendido de cables y tuberías submarinas, construir islas artificiales, investigación
científica.
No alcanza a la explotación y exploración de recursos situados en los fondos marinos y oceánicos y
su subsuelo, transmisiones no autorizadas ni pruebas o ensayos nucleares
Fronteras
Los “límites” del territorio deben ser “arreglados” por el Congreso conforme al artículo 75 inc. 15 de
la Constitución. Arreglo de límites:
Conflicto del Canal de Beagle (Arg. - Chile)
Tratado Antártico de 1959: el art. 4° prohíbe ampliar o crear nuevas reclamaciones de soberanía
territorial en la Antártida.
Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sándwich del Sur.
El art. 75, inc. 16 establece que le corresponde al Congreso proveer la seguridad de las fronteras.
Recursos Naturales: propiedad y explotación
Los recursos naturales son bienes que se haya en la naturaleza y son susceptibles de transformación
y uso por parte los hombres, y es el “elemento natural” susceptible de ser aprovechado en beneficio
del hombre. Además, son aquella fuente de la naturaleza que permite la explotación económica
susceptible de un aprovechamiento económico.
Art 124 CN: “...corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes
en su territorio”
El Estado Argentino en el orden Internacional
El derecho internacional público
El Derecho Internacional publico se divide en contractual (o sea derivado de tratados y convenciones)
y no contractual (o sea consuetudinario, al que se suele llamar “derecho de gentes”).
Principios constitucionales que orientan la política exterior argentina
➔ El preámbulo establece una política exterior abierta a la libre circulación de las personas y el
artículo 27 CN: “el Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio
con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los
principios de derecho público establecidos en esta Constitución.”
➔ El presidente como jefe del Estado asume la representación del Estado como persona jurídica
en el ámbito internacional. Aunque muchas de las facultades de las relaciones exteriores las
ejerce en concurrencia con el Congreso; el Poder Ejecutivo conduce esas relaciones. Este
poder, reconoce a los Estados y gobiernos extranjeros, y según el inc. 11 del art. 99 CN,
también recibe a los ministros y admite los cónsules de los estados extranjeros.
Art. 99 inc. 11: “Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el
mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones
extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules.”
➔ Entre las funciones del Estado está la de delegación; cuando es activa funciona como el
derecho de designar representantes a otros países, en cambio, cuando es pasiva refiere a
recibir representantes de otros países.
Estas personas que representan se llaman agentes diplomáticos, y su funcionamiento es
mantener relaciones políticas entre países, vigilando el desarrollo de las relaciones jurídicas,
económicas, financieras, culturales, etc. Deben fomentar el buen entendimiento entre
pueblos y gobiernos, informar sobre la situación del país, negociar tratados y acuerdos.
Tratados Internacionales
¿Qué son los Tratados Internacionales ? Son todos aquellos acuerdos, pactos entre dos o más sujetos
del Derecho Internacional Público destinados a crear, modificar o extinguir derecho y obligaciones
en el ámbito internacional.
Etapas de celebración de Tratados Internacionales que nuestro Derecho Constitucional regula:
1) La negociación, a cargo del Poder Ejecutivo
2) La firma, también a cargo del Poder Ejecutivo
3) La aprobación del tratado por el congreso (si en vez de aprobación hay rechazo, el proceso
no sigue adelante)
4) La ratificación del tratado en sede internacional, a cargo del Poder Ejecutivo
5) La vigencia del tratado en el orden internacional arranca normalmente de la ratificación. La
ratificación es un acto de declaración de voluntad de los estados ratificantes.
Jerarquía Constitucional del Derecho Internacional de Derecho Internacional de los Derechos
Humanos
Art. 75 inc. 22 CN
1) Tratados Internacionales de Derechos Humanos mencionados en el art. 75 inc. 22 CN.+
Constitución Nacional.
2) Tratados Internacionales de Derechos Humanos por venir (no todos lo consideran). Por medio de
un procedimiento especial pueden tener jerarquía constitucional y requerirán del voto de las 2/3
partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
(conf. art. 75 inc. 22).
3) Restantes Tratados Internacionales: serían los Tratados Internacionales que no son de Derechos
Humanos.
Monismo y Dualismo
¿Cómo impactan los acuerdos internacionales en el Derecho Interno? Surgen 2 posturas:
➔ Monismo: afirma que entre el derecho internacional y entre el derecho interno, existe
unidad de orden jurídico, y por ende unidad en el sistema de fuentes. Las fuentes del derecho
internacional son automáticamente y por si mismas, fuentes del derecho interno, con lo cual
el Derecho Internacional se incorpora directamente en el derecho interno.
El monismo sostiene que cumplida la ratificación del tratado queda incorporado
automáticamente al derecho interno argentino
➔ Dualismo: afirma que hay dualidad de órdenes jurídicos e incomunicación entre ambos.
Cada uno posee sus propios sistemas de fuentes, con lo que las fuentes del Derecho
Internacional no funcionan directamente como fuentes del derecho interno. Para que se
lleve a cabo la incorporación del primero al segundo, hace falta que una fuente interna dé
recepción al derecho internacional.
La fuente del derecho interno hace de filtro para dejar pasar al derecho internacional y en
ese tránsito se produce la conversión del derecho internacional en derecho interno.
El dualismo afirma que después de la ratificación hace falta una ley del congreso que de
recepción al tratado y que lo incorpore al derecho interno, donde adquiere calidad de ley.
Para el dualismo el congreso lleva a cabo 2 intervenciones: una al aprobar el tratado antes
de su ratificación, y otra después de ratificado, para incorporarlo al derecho interno.
¿La Constitución Argentina es monista o dualista? Nuestra constitución es monista
Por un lado, no establece en ninguna parte que haga falta una ley de recepción después de la
ratificación de un tratado. Por otro lado, el art 31 cita a la constitución, a las leyes del Congreso y
los tratados. La mención separada de los tratados y las leyes, significa que los tratados ingresan al
derecho interno como tratos, o sea sin perder su naturaleza, y sin necesidad de una ley de
incorporación. Sino no tendría sentido separar las leyes de los tratados, puesto que la ley de
recepción o incorporación los convertiría en ley y los catalogaría como leyes del Congreso.
Por otro lado, la solución monista no queda perturbada cuando se está ante casos de tratados que
no son autoejecutorios u operativos.
Un tratado puede ser operativo o programático,depende de la formulación de sus normas. Ejemplo
de tratado operativo sería el que estableciera: “los estados establecen que la jornada de trabajo en
las minas no excederá de las 5 horas”. Ejemplo de tratado programático: “los estados se
comprometen a adoptar medidas en su derecho interno para reducir a 5 horas la jornada de trabajo”.
Pero que el tratado programático requiera de una ley para que se cumplan sus previsiones en el
derecho interno sólo significa que no es operativo y que demanda su complementación normativa.
De ningún modo significa que la ley interna “reglamentaria” sea una “fuente interna de recepción”
del tratado.
Un caso importante fue el de “Ekmekdjian/Sofovich” en el que se velaba por el derecho de réplica
previsto en un tratado internacional(pacto san Jose de costa rica). En este caso la Corte establece
que para ingresar al derecho interno no hace falta que después de la ratificación internacional por
el poder ejecutivo se dicte una ley.
La Convención de Viena sobre derecho de los tratados
Este tratado internacional regula el régimen de los tratados desde 1969, y es ratificado por nuestro
país en diciembre de 1972
➔ La convención de Viena establecía que un tratado internacional es un acuerdo celebrado por
escrito entre estados y regidos por el derecho internacional. La doctrina ha extendido esta
definición sosteniendo que son acuerdos entre sujetos de derecho internacional, ya que
además de los estados, hay otros sujetos internacionales que no son los estados.
➔ La ratificación en sede internacional: luego de la aprobación del congreso, el tratado necesita
para entrar en nuestro derecho interno, de la ratificación en sede internacional, cumplida
por el poder ejecutivo.
La vigencia de un tratado comienza a partir de la ratificación, y no antes, significa que la obligación
internacional se asume en ese momento y que en él se establece asimismo la incorporación del
tratado a nuestro derecho interno.
➔ Publicación de los tratados: hasta 1992 se daba una omisión de la publicidad de los tratados
internacionales, comprometiendo un principio elemental del sistema republicano que es el
de la publicidad de los actos estatales.
En 1992 la Ley 24080 regula este conflicto, estableciendo que deben publicarse en el boletín oficial
dentro de 15 días hábiles. Los tratados sólo son obligatorios después de su publicación oficial.
➔ La denuncia de los tratados: procedimiento para que un Estado salga de un tratado
Para que el Poder Ejecutivo lleve a cabo la denuncia de un tratado, es necesaria la previa aprobación
de el total de votos del Congreso.
En el art 75 inc 22 se establece que los tratados con jerarquía constitucional solo se los puede
denunciar por el poder ejecutivo con la previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad
de miembros de cada cámara. Los tratados de integración supraestatal también requieren la previa
aprobación del congreso, ya que es lógico que si otros tratados de DH pueden alcanzar jerarquía
constitucional por decisión del congreso, la denuncia de estos tratados exige la misma probación del
congreso por igual quorum de votos en cada cámara.
Cuando es denunciado un tratado con jerarquía constitucional, según el derecho internacional se
elimina de nuestro derecho interno. Sien embargo, por la naturaleza de los tratados de derechos
humanos, que tienen el principio de irreversibilidad de los dh, se establece la tesis de que a pesar
de haber sido denunciados, subsisten en nuestro derecho interno.
➔ Prórroga de los tratados: esto implica la renovación internacional e internamente de la
vigencia del tratado, o sea, prolongar la obligación internacional en el asumida, y mantener
su incorporación al derecho interno. La prorroga vendría a ser como si el tratado que se
prorroga fuera un nuevo tratado de igual contenido. Por lo tanto hace falta otra vez la
conformidad del Congreso y el acto de que el Poder Ejecutivo en sede internacional, exprese
la voluntad de prorrogar el tratado.
Los Tratados y el Derecho Interno
➔ La única previsión de la Convención de Viena sobre nulidad de un tratado a causa de
infracción al derecho interno, enfoca una cuestión de vicio en la competencia interna para
celebrar tratados. Toda otra transgresión al derecho interno puede ser internacionalmente
invocada, conforme lo establece el art 27 de la Convención “una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
➔ La “Ley anterior” y el “Tratado posterior”: Cuando nuestro Estado firma un tratado que
contradice a una ley anterior, nos hallamos ante un caso típico de ley que sin ser
originariamente inconstitucional al tiempo de su sanción, se vuelve inconstitucional
posteriormente al entrar en contradicción con un tratado, que para nosotros tiene jerarquía
superior a la ley.
➔ El “ius congens”: El derecho internacional público, tiene elaborada la figura del ius cogens,
que consiste en un conjunto de normas internacionales llamadas “imperativas”, provenientes
de tratados o del derecho consuetudinario de gentes. El “ius congens” no puede ser dejado
de lado por normas opuestas o distintas a las de un tratado, podríamos decir que en la
pirámide del derecho internacional se encuentra en su vértice el “ius cogens”. Después de la
reforma de 1994, los tratados con jerarquía constitucional coinciden con nuestra
constitución, por lo que no se plantea problema. Pero en cuanto a los tratados que solo son
supralegales, la incompatibilidad entre el ius cogens y nuestra constitución, deja pendiente
la responsabilidad internacional de nuestro tratado.
➔ Los tratados como “ley suprema” Conforme al artículo 31, los tratados integran junto con la
constitución, y las leyes del congreso, lo que se denomina “ley suprema de la nación”.
➔ La interpretación de los tratados y del derecho internacional no escrito, en el derecho interno:
La Jurisprudencia de nuestra Corte Suprema viene reiterando que en la aplicación e
interpretación de tratados de derechos humanos en los que es parte nuestro estado, los
tribunales han de tomar en cuenta la Jurisprudencia Internacional sobre los mismos.
Esto cobra importancia institucional sobre todo, después de la reforma de 1994 donde se establecen
tratados con jerarquía constitucional y se ha acatado la jurisdicción supraestatal del Pacto San José
de Costa Rica.
Con independencia del rango que un tratado tenga en nuestro derecho interno:
1- Su interpretación y aplicación por los tribunales argentinos es obligatoria de acuerdo con el
derecho internacional.
2- Se incurre en violación de un tratado tanto cuando se aplica una norma interna que le es contraria,
como cuando simplemente se omite de aplicarlo.
3- Todo incumplimiento de un tratado (por acción u omisión) por parte de nuestros tribunales,
engendra para nuestro Estado la responsabilidad internacional.
Estado y Religión
Distintos sistemas de vinculación
➔ Sacralidad o Estado sacral: el Estado asume intensamente importantes aspectos del bien
religioso de una comunidad, casi hasta convertirse en un instrumento de lo espiritual.
➔ Secularidad o Estado secular: el Estado reconoce la realidad de un poder religioso o de varios,
e institucionaliza políticamente su existencia y resuelve favorablemente la relación del Estado
con la comunidad religiosa.
➔ Laicidad o Estado laico: elimina a priori el problema espiritual y adopta una postura
indiferente-neutral.
El caso de Argentina
El derecho constitucional argentino resuelve el problema de relación entre el estado y la iglesia
asumiendo una postura confesional.
La confesionalidad de nuestro estado cabe en la tipología de la secularidad.
➔ La secularidad que se establece en la Constitución Argentina se basa en la “libertad de cultos,
sin igualdad de cultos”, en cuanto hay un culto y una iglesia que tienen preeminencia sobre
las demás y obtienen un reconocimiento preferente. Se trata del culto católico.
ARTÍCULO 2.- El Gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano
La no igualdad de cultos y de iglesias, no limita el derecho de libertad religiosa, sino que hace
referencia a que la relación de la República Argentina con la iglesia Católica es diferente a la que
mantiene con los demás cultos e iglesias, porque cuenta con un reconocimiento especial.
El Estado Argentino y la Iglesia Católica (status constitucional)
La Constitución confiere a la iglesia católica un status constitucional propio, y una relación especial
con el estado. Este status consiste en reconocer a la iglesia como una persona jurídica de derecho
público o de existencia necesaria, y esta relación se define como de unión moral entre estado y la
misma iglesia.
Esta unión moral significa solamente que entre iglesia y estado debe existir una relación de
cooperación, con autonomía de una y otro en el ámbito de sus competencias.
El artículo 2 aveces se confunde con que el gobierno federal tiene la obligación de subsidiar
económicamente el culto católico, pero no es así.
“Sostener” quiere decir en cambio 2 cosas: 1) la unión moral del estado con la iglesia, 2) el
reconocimiento de ésta como persona jurídica de derecho público.
La contribución económica del estado a la iglesia no es una obligación impuesta por la constitución.
Por otro lado, cuando el artículo 2 dice: “el gobierno federal” hemos de interpretar que ese deber al
gobierno federal significa que el sostenimiento está a cargo del “estado” federal, y que lo ha de
cumplir el “gobierno” que ejerce su poder y lo representa.
Concordato con la Santa Sede (1966)
El 10 de Octubre de 1966 se suscribió un acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina. Este
acuerdo es aprobado en noviembre de 1966 y ratificado en enero de 1967.
A partir de la ratificación, la vigencia del acuerdo hizo decaer la vigencia sociológica de las normas
de la constitución que regulaban la misma materia.
(En la constitución había normas que obligaban al congreso a promover la conversión de indios al
catolicismo, era requisito para ser presidente el pertenecer a la comunión católica apostólica
romana,etc).
➔ El Art 1 del acuerdo: reconoce y garantiza a la iglesia, por parte del estado argentino, el libre
y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y público ejercicio de su culto, así como de su
jurisdicción en el ámbito de su competencia, para la realización de fines específicos.
➔ El Art 2 dispone que la Santa Sede podrá nuevas circunscripciones eclesiásticas, así como
modificar los límites de las existentes o suprimirlas.
➔ El Art 3 estipula que el nombramiento de arzobispos y obispos es competencia de la Santa
Sede.
➔ El Art 4 reconoce el derecho de la santa Sede de publicar en la R.Argentina las disposiciones
relativas al gobierno de la iglesia, y el carácter de comunicar y mantener correspondencia
libremente con obispos, el clero, los fieles, relacionadas con sj ministerio.
➔ El Art 5 establece que el Episcopado argentino puede llamar al país a las órdenes,
congregaciones religiosas masculinas y femeninas y sacerdotes seculares que estime útiles
para el incremento de la asistencia espiritual y la educación cristiana del pueblo.
Constituciones Provinciales
El artículo 2 marca una pauta fundamental para las relaciones de la iglesia y el estado argentino,
tratándose de un principio incorporado a la constitución federal, las provincias deben dictar sus
constituciones de conformidad con dicho principio. Las normas de constituciones provinciales que
no se ajusten al principio de confesionalidad de la constitución federal, son inconstitucionales.
Los Tratados Internacionales
Los tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional conforme al artículo 72 inc 22,
establecen que la libertad religiosa abarca la de elegir religión, cambiarla, profesarla en privado y en
público, y manifestarla sea individualmente o en forma colectiva.
Es cierto que el derecho de libertad religiosa en los tratados queda reconocida a las personas físicas
y no a las iglesias o asociaciones culturales. Pero nuestra Constitución, los derechos que reconoce
son extensivos, a favor de las entidades colectivas. De tal forma que las iglesias y asociaciones
religiosas también gozan de similar libertad que los tratados reconocen a las personas físicas.
UNIDAD 3: Recursos económicos y humanos del Estado
Recursos Económicos del Estado
Concepto
Son los medios materiales de los que dispone el Estado para el cumplimiento de sus fines. Los
recursos económicos, es decir las fuentes de ingreso con los que cuenta el estado, se encuentran
regulados en el art.4 de la CN.
¿Cómo se provee los gastos de la Nación? Por medio del “Tesoro Nacional”.
Artículo 4°- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional,
formado del producto de derechos de importación y
exportación; del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de
las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso
General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para
urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional.
¿Cuáles son las fuentes de ingreso del Tesoro Nacional?
• Derecho de Importación y Exportación
• Venta o locación de tierra de propiedad nacional
• Renta de correos
• Contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población
• Empréstitos y operaciones de crédito
Antes de la reforma de 1994 la emisión monetaria sin respaldo metálico, como recurso fiscal, no
resultaba violatoria de la constitución pese a las diversas opiniones.
Después de la reforma: 1-subsiste la competencia del congreso para establecer y reglamentar un
banco “federal” con facultad de emitir moneda (artículo 75.inc 6); 2- se ha agregado entre las
competencias del congreso la de “proveer lo conducente… a la defensa el valor de la moneda”(art
75 inc.19 primer párrafo).
Esta nueva norma tiende a evitar la inflación causada por la emisión monetaria sin encaje metálico,
y como recurso habitual y permanente. Después de la reforma , la ley de convertibilidad tuvo la
intención y el propósito de erradicar el uso de la emisión monetaria como recurso fiscal.
Clasificación
Recursos Tributarios
¿Qué es el tributo? Es un tipo de ingreso público, que consiste en prestaciones pecuniarias
(monetarias) exigidas por parte del Estado, en forma de ley, para sostener el gasto público.
Clases de tributos: la tributación fiscal abarca el sistema de impuestos, contribuciones y tasas.
➔ Impuestos: es la prestación patrimonial, generalmente en dinero, debida al estado sin
contraprestación especial, con el fin de satisfacer necesidades colectivas, en el impuesto,
quien lo paga no recibe beneficio concreto, pero el estado atiende con su recaudación gastos
generales.
Los impuestos según la constitución se clasifican en:
1) Directos: son trasladables, son aquellos en los que el contribuyente está señalado como
“contribuyente de iure” desde que la ley establece el hecho imponible
Ejemplo: propiedad, renta: impuesto a las ganancias, inmobiliario, etc.
Principio: competencia de las provincias.
Excepción: competencia del Estado Federal (sólo por tiempo determinado y siempre que la defensa,
seguridad común y bien general del Estado lo exijan).
2) Indirectos:no son trasladables, son aquellos donde el contribuyente “de iure” transfiere la carga
fiscal a terceros que, sin ser sujetos pasivos de obligación, soportan el efecto como contribuyentes
“de facto” (ej: en los impuestos al valor agregado IVA).
Los impuestos indirectos se dividen en:
a- Impuestos indirectos externo: son los impuestos aduaneros de importación y exportación, son
competencia exclusiva del Estado Federal.
b- Impuestos indirectos internos: competencia concurrente del estado federal y de las
provincias,ej:el IVA.
➔ Contribución: es el tributo debido a quien obtiene una plusvalía o aumento en un bien del
que es propietario. En la contribución quien la paga ha recibido un beneficio, que es el mayor
valor incorporado a su propiedad privada, por el cual debe pagar la contribución.
➔ Tasa: es la prestación que se paga en virtud de un servicio público aprovechado, hay también
al igual que en la contribución un beneficio recibido por el contribuyente, a diferencia de los
impuestos.
El contribuyente paga, porque el servicio está a su disposición, es decir, puede aprovecharlo,
independientemente de si lo utiliza o no.
Diferencias con otros conceptos : a- la tasa se impone a quien recibe la prestación del servicio público,
para cubrir el gasto y el uso. Mientras que el impuesto se paga en proporción a la capacidad
contributiva del contribuyente y tiene como característica su generalidad, porque se dirige a costear
gastos del estado sin referencia directa a los contribuyentes. b- la tasa se diferencia del canon, ya
que la tasa es retribución de un servicio mientras el canon es el pago debido por el uso de un bien
del dominio público.
Deslinde de atribuciones entre los gobiernos nacional, provincial y municipal
Dada la forma federal de estado que implanta la constitución, el poder tributario se halla repartido
entre 2 fuentes:
1- El Estado federal
2- Las provincias
Luego de la reforma de 1994 en jurisdicción de las provincias, se estableció que los municipios de
cada una de ellas tienen reconocido por el artículo 123 un ámbito de autonomía, en la que la
constitución provincial debe reglar el alcance y contenido de la misma autonomía en el orden
económico y financiero, lo que implica admitir un poder tributario municipal.
➔ Facultades impositivas del gobierno federal:
1. Exclusivas: ejercidas de modo permanente. Impuestos externos o aduaneros (de importación y
exportación), tasas postales y derechos de tonelaje (art. 4, 9, 75 inc. 1 y 9 y 126 CN).
2. Concurrentes con las provincias, ejercidas en forma permanente: impuestos indirectos internos al
consumo, a las ventas al detalle (gravan manifestaciones mediatas de la riqueza, ventas o consumos)
3. Ejercidas con carácter transitorio, en situaciones de excepción, de modo exclusivo o superpuesto
con otro tributo provincial: impuestos directos (grava manifestaciones inmediatas de la riqueza,
propiedad y renta) por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la
Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan.
➔ Facultades impositivas de las provincias:
1. Exclusivas: impuestos directos (ojo, ver: impuesto directo principio-excepción)
2. Concurrentes con la nación, ejercidas en forma permanente: impuestos indirectos internos.
Derechos de importación y exportación: régimen constitucional de las aduanas
• Art. 4 CN incluye a los derechos de importación y exportación dentro de los recursos del Tesoro
Nacional.
• Art. 9 CN establece que “en todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales,
en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso”.
• Art. 10 CN: “En el interior de la República es libre de derechos la circulación de los efectos de
producción o fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas clases,
despachadas en las aduanas exteriores.”
• Art. 75 inc 1 CN: “corresponde al Congreso: Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos
de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán
uniformes en toda la Nación.”
Se establece un porcentaje sobre el valor de cada mercadería que ingresa o egresa, debe ser
uniforme en todo
el territorio nacional.
• Art. 126 CN: “Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados
parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni
establecer aduanas provinciales...”
Principios Constitucionales que rigen la tributación
Los impuestos, contribuciones y tasas tienen en común su carácter de tributos forzosos y
obligatorios. Su establecimiento debe concordar con ciertos principios constitucionales:
➔ Principio de legalidad: Traslada a materia tributaria la pauta del artículo 19 “nadie puede ser
obligado a hacer lo que la ley no manda”. Este principio sostiene que todo tributo debe ser
creado por ley , del congreso (si el establecimiento del tributo es de competencia del estado
federal) y de las legislaturas provinciales (si lo es de las provincias).
Las leyes de las contribuciones deben comenzar su tratamiento en la cámara de diputados como
cámara de origen (artículo 52); la ley de coparticipación federal en el senado (artículo 72 inc 2).
El principio de legalidad tributaria surge del artículo 17 “sólo el congreso impone las contribuciones
que se expresan en el artículo 4”.
Está prohibida la competencia del poder ejecutivo, de dictar decretos de necesidad y urgencia en
materia tributaria (art 99 inc 3). También lo está la iniciativa popular para proyectos de ley sobre
tributos (art 39).
El principio de legalidad exige que la ley establezca claramente el hecho imponible, los sujetos
obligados al pago, el sistema o la base para determinar el hecho imponible, la fecha de pago, las
exenciones, las infracciones y sanciones, el órgano competente para recibir el pago,etc.
➔ Principio de igualdad fiscal: es una aplicación específica de la regla de igualdad ante la ley.
El artículo 16 dice “la igualdad es la base del impuesto”. El artículo 4 también habla de
“contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el congreso”, y
el artículo 75 inc 2 limitado a las contribuciones directas excepcionales , las califica de
“proporcionalmente iguales”.
La proporcionalidad no está referida al número de habitantes o población sino a la riqueza. Al igual
capacidad tributaria con respecto a la misma riqueza, el impuesto debe ser, en las mismas
circunstancias, igual para todos los contribuyentes.
La igualdad fiscal no impide discriminar entre los contribuyentes, siempre que el criterio para
establecer las distintas categorías sea razonable. La igualdad fiscal no impide la progresividad del
impuesto. La igualdad fiscal exige la uniformidad y generalidad impositiva en todo el país, o sea,
prohíbe que el congreso establezca tributos territorialmente diferentes.
Cuando un tributo corresponde a una jurisdicción provincial, la igualdad no queda violada si una
provincia lo establece y la otra no, pero la que lo establece ha de respetar en su ámbito la generalidad
que derivan de la igualdad fiscal.
➔ Principio de no consfiscatoriedad: relacionado directamente con el derecho de propiedad,
como el tributo toma parte de la riqueza del contribuyente ese porcentaje debe mantenerse
dentro de ciertos límites razonables.
El Derecho judicial ha elaborado una pauta importe en el orden de la consfiscatoriedad,
estableciendo que el gravamen que absorbe más del treinta y tres porciento de la materia imponible
(cuando esta es capital y no renta) es inconstitucional por lesión al derecho de propiedad.
Este principio adquiere importancia en materia de tasas. Para determinar el monto de la tasa, es
necesario tener en cuenta que la recaudación total de la tasa tiene que guardar proporción
razonable con el costo total del servicio público prestado. Con la recaudación de la tasa no se puede
pagar otras actividades estatales diferentes a las del servicio público por el cual se cobra. Si ocurre
esto, quien paga la tasa puede alegar a la violación de su derecho de propiedad.
➔ Principio de finalidad: exige que todo tributo tenga un fin de interés general. La tributación
no tiene como fin enriquecer al Estado, sino lograr un beneficio colectivo, común o público.
La legitimidad de la tributación radica en el fin del bien común al que se destina la
recaudación.
➔ Principio de Razonabilidad: no suele incluirse al principio de razonabilidad entre los propios
de la tributación, porque no es un principio propio de ella, sino es más bien un principio
general.
Los cuatro principios enunciados (legalidad, igualdad fiscal, finalidad y no confiscatoriedad) se hallan
relacionados con el de razonabilidad, y como rodeados y alimentados por él: la ley tributaria desde
ser razonable, las discriminaciones para gravar sin lesión de la igualdad debe ser razonable, la
finalidad tributaria debe ser razonable, el monto de las cargas (para no violar la propiedad) debe ser
razonable.
➔ La generalidad tributaria: es un principio conexo con el de igualdad y el de finalidad.
Se podría suponer que la generalidad e exige que “todos” sean contribuyentes en beneficio de “toda”
la sociedad. Pero la corte ha establecido que en determinadas ocasiones es válido gravar a un sector
en beneficio de toda la sociedad y a la inversa, gravar a toda la sociedad en beneficio de un sector,
pero no es válido gravar a un sector en beneficio de otro sector o de personas determinadas.
El principio de que los tributos han de ser generales y uniformes, viene a significar entonces, que la
ley que los establece o exime de ellos, no puede hacer discriminaciones arbitrarias o irrazonables
cuando determina los sujetos obligados a pagarlos o eximidos de pagarlos, ni cuando fija el destino
específico o los beneficiarios de la recaudación.
La relación y la obligación tributaria
*La relación fiscal o tributaria es el vínculo jurídico que se configura entre el estado (o el ente
autorizado a exigir el tributo) y el sujeto afectado por el tributo.
*La obligación fiscal o tributaria es la que pesa sobre el sujeto obligado a pagar el tributo, es una
obligación de dar. La obligación fiscal de pagar el tributo se llama “deuda tributaria”.
El sujeto activo de la obligación en la relación fiscal, es el estado, o el ente facultado para cobrar el
tributo. El sujeto pasivo, es por otro lado, el contribuyente que debe pagar el tributo.
*El hecho imponible es un hecho o conjunto de hechos, de significación económica , que la ley
describe como tal y establece como origen de la obligación fiscal.
Es inconstitucional convertir en hecho imponible a las manifestaciones de riqueza que se
exteriorizan fuera del territorio de nuestro estado
La irretroactividad de la ley fiscal
El principio de legalidad tributaria establece que “no hay tributo sin ley”, esta ley debe ser previa o
anterior al hecho imponible. Por lo cual, las leyes que crean o modifican tributos no pueden
retroactivamente crear o gravar el hecho imponible. Y si un hecho no es imponible conforme a la ley
fiscal vigente al momento de producirse, hay “derecho “adquirido” a quedar libre de obligación fiscal
respecto del mismo hecho.
En cuanto al pago del tributo, hay que aplicar como principio la teoría del efecto liberatorio del pago,
si el efecto liberatorio de un pago otorga a quien lo efectúa el derecho “adquirido” a que no se le
reclame de nuevo ni una suma mayor, hay que saber cuando un pago libera.
El criterio general dice que el pago de un tributo de acuerdo a la ley vigente al tiempo de efectuarlo,
libera al contribuyente de la obligación fiscal.
Facultades impositivas del gobierno federal y de las provincias
El poder tributario se halla repartido entre dos fuentes: el Estado federal y las provincias.
• La creación de las “contribuciones directas” es una atribución que corresponde a las provincias, y
que el gobierno federal sólo puede ejercer como remedio excepcional según ciertas condiciones,
que tenga por finalidad hacer frente a una emergencia y que esos impuestos sean creados por
tiempo determinado.
• Los “impuestos indirectos internos” son competencia exclusiva del Estado Federal.
• Los “impuestos indirectos externos” son competencia concurrente.
Artículo 75 inciso 2 -corresponde al Congreso:
Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer
contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio
de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las
contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan
asignación específica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de
coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.
La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará
en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando
criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente
ni reglamentada y será aprobada por las provincias.
No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de
recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la
ciudad de Buenos Aires en su caso.
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo
establecido en este inciso, según lo determina la ley, la que deberá asegurar la representación de
todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición.
3. Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo
determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara.
Las Contribuciones y el reparto de competencias
“Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer
contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio
de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las
contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan
asignación específica, son coparticipables.”
Cuando la constitución menciona “las contribuciones previstas en este inciso” y las hace
coparticipables, sólo habilita a :
a- la coparticipación en las indirectas cuando se sujetan a la transitoriedad y a las causas específicas
que prevé el inciso. Es inconstitucional establecer contribuciones directas de modo permanente, por
lo cual también es inconstitucional la coparticipación.
b- cuando las contribuciones directas respetan estrictamente a los requisitos de temporalidad y de
causas específicas, la coparticipación a la que apunta el inciso, es constitucional.
El inciso 2 deja fuera de la coparticipación: a- a los tributos aduaneros (que están regulados en el
inciso 1), b- a toda contribución que parcial o totalmente ha recibido por ley una “asignación
específica” en la recaudación fiscal.
La Ley-Convenio
➔ La referencia a “una ley convenio sobre la base de acuerdos entre la nación y las provincias”
provoca dos sugerencias:
1) En tales acuerdos no se incluye a la ciudad de Buenos Aires
2) Si la ley convenio surge de acuerdos entre el estado federal y las provincias, y se asienta sobre
esas bases, parece que tales acuerdos han de ser previos a la ley-convenio, con lo cual no sería
aplicable el modelo de una ley unilateralmente dictada por el congreso a la que recién después
adhieren las provincias.
➔ Por otro lado, la ley convenio a pesar de ser una ley tributaria, hace excepción al principio
del artículo 52, según el cual la cámara de origen en materia de contribuciones sebe ser la
de diputados. Acá se establece en cambio que la ley-convenio tendrá al senado como cámara
de origen, y además habrá de sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de
miembros de cada cámara.
➔ Dicha ley-convenio no puede ser modificada unilateralmente, ni tampoco reglamentada por
el Poder Ejecutivo.
➔ “La ley convenio será aprobada por las provincias”
Se producen dudas, cuando la norma dice que la ley-convenio será aprobada por las provincias,
porque el verbo “será” en futuro, podría dejar la impresión de que ordenara imperativamente esa
aprobación.
Pero la ley convenio, para responder a su naturaleza de tal, precisa que la aprobación sea voluntaria,
porque de lo contrario, no tendría sentido hablar de “ley convenio”, si resultara de una adhesión
provincial coactiva a la ley emanada unilateralmente del gobierno federal.
➔ La ley-convenio tiene que garantizar la remisión automática de los fondos coparticipables.
La distribución
“La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará
en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando
criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.”
Esta normativa obligatoria tiene relación la que contiene el artículo 75 inciso 19 (segundo párrafo):
“Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para
estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen”.
• Tanto en el 75 inc 2, como en el inciso 19, la cámara de senadores debe ser la cámara de
origen.
• Por otro lado, una forma parcial de cumplir con lo dispuesto en el inciso 19, se canaliza a
través deñ reparto de recursos coparticipables diseñado en el inciso 2.
El control
Se establece la creación por ley de un organismo fiscal federal para control y fiscalización de la
ejecución de o establece dicho inciso. La ley debe asegurar en dicho ente la representación de todas
las provincias y de la ciudad de Buenos Aires,
Criterios de reparto
• Equidad: interpretado jurídicamente como justificando el carácter devolutivo, es decir, el
reparto de larecaudación en función de la magnitud de los recursos que los contribuyentes
de cada jurisdicción han contribuido a generar.
• Solidaridad: este principio hace referencia a que la redistribución territorial debe justificarse
en los diferenciales de bases tributarias y recursos naturales disponibles en cada jurisdicción.
• Subsidiaria fiscal: principio jurídico que puede plantearse en situaciones jurídicas en las que
se dan dos alternativas, de manera que a una de ellas sólo se podrá acudir en defecto de la
otra.
Recursos Monetarios y del Crédito Público
El artículo 4 menciona: “ y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo
Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional”.
En relación a esto el inciso 4 del artículo 75 sostiene la competencia del congreso de contraer
empréstitos
4. Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación
El empréstito “forzoso”
Es cuando el Estado capta fondos de los particulares por tiempo determinado, bajo promesa de
reintegro, sin que los obligados puedan evadir el préstamo.
El empréstito forzoso es distinto al impuesto, porque en este hay devolución, en tanto en el impuesto
no.
Se discute si la previsión del artículo 75 inciso 4 “contraer empréstito” incluye la de los empréstitos
forzosos.
Bidart Campos sostiene que el empréstito forzoso no es necesariamente inconstitucional, pero:
• debe existir causa razonable y ser asimismo de duración transitoria
• el préstamo debe devengar intereses
• si hay inflación, el crédito tiene que ser actualizado para que la suma prestada recupere su
valor real y actual al momento de la devolución
• si el particular ha sufrido perjuicio ha de quedar legitimado para demandar al Estado el
resarcimiento del daño.
El arreglo de la deuda
75 inc 7. Corresponde al Congreso: “Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación”.
Si bien se le atribuye al congreso el ejercicio de esta atribución, se ha desplazado hacia el poder
ejecutivo.
Esto se ha justificado en que:
➔ la competencia congresional de arreglar el pago de la deuda la asume y cumple el congreso
al tratar la ley de presupuesto y al aprobar o desechar la cuenta de inversión..
➔ También se supone (sobre todo en materia de deuda externa) que la intervención del
congreso en la aprobación de los acuerdos que celebra el poder ejecutivo, equivale al arreglo
del pago.
Este desplazamiento de una facultad congresional hacia el poder ejecutivo ha operado una mutación
constitucional por interpretación, que discrepa con la constitución formal.
El presupuesto
Artículo 75 inciso 8. Corresponde al congreso: Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas
en el tercer párrafo del inc. 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos
de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones
públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión.
Con la reforma de 1994 se ha constitucionalizado la iniciativa o preparación por el poder ejecutivo
del proyecto de ley presupuestaria, cuando el artículo 100 sobre competencias del jefe de gabinete
dice en su inciso 6 que le corresponde enviar al congreso el proyecto de ley de presupuesto, previo
tratamiento en acuerdo del gabinete y aprobación del poder ejecutivo.
Artículo 100 inciso 6. Corresponde al jefe de gabinete: Enviar al Congreso los proyectos de ley de
ministerios y de presupuesto nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del
Poder Ejecutivo.
Características:
➔ La ley de presupuesto es anual, lo que lo diferencia de otras leyes que por lo general, no
suelen tener plazo de vigencia determinado.
➔ A la época de la constitución, la anualidad era un requisito que se consideraba relacionado
con el “equilibrio financiero”, hoy se aspira a un “equilibrio económico”, y se considera al
presupuesto como un instrumento a través del cual el estado actúa sobre la economía.
➔ La ley presupuestaria no es, ni debe ser una ley fiscal, por lo cual no ha de crear, modificar,
ni suprimir tributos, bien que deba computarlo entre los ingresos.
Artículo 100 inciso 7. Corresponde al jefe de gabinete: Hacer recaudar las rentas de la Nación y
ejecutar la ley de presupuesto nacional.
Artículo 99 inciso 10. Corresponde al presidente: Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de
gabinete de ministros respecto de la recaudación de las rentas da la Nación y de su inversión, con
arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales.
De todo esto, podemos deducir que, actualmente cuando se prepara el proyecto del presupuesto y
cuando el congreso dicta la ley respectiva, así como cuando se analiza la cuenta de inversión, debe
tomarse en consideración la serie de prioridades que surgen del contexto de la constitución, para
lo cual es imprescindible acudir a su sistema axiológico (que ahora se encuentra en la parte
orgánica),el artículo 75 establece a su vez, una gran constelación de principios, valores y derechos.
La ley de presupuesto no es una especie de “superley” que de forma arbitraria puede establecer los
ingresos y gastos, sino que debe estar sujeta a determinadas pautas que surgen de la constitución.
La cuenta de inversión
La cuenta de inversión es un instrumento,un informe, elaborado por la Contaduría General de la
Nación, en el que el Poder Ejecutivo detalla qué hizo con los recursos y autorizaciones que el
Legislativo puso a su disposición a través de la ley de leyes (presupuesto).
➔ El artículo 75 inciso 8, otorga al congreso la facultad de aprobar o desechar la cuenta de
inversión. La constitución ha atribuido al congreso un importante papel de control del
presupuesto ejecutado(que no ha de confundirse con el control durante la ejecución).
➔ Esta competencia del congreso no es legislativa , por lo que no debería ejercerse mediante
la sanción de una ley. Si por ley el congreso rechaza una cuenta de inversión, el congreso no
puede vetara porque, si loo hace, desvirtúa y cancela el control parlamentario que la
constitución exige.
➔ El ejercicio de esta competencia no es “potestativo” sino obligatorio para el congreso.
➔ El artículo 85 prescribe que la Auditoría General de la Nación “intervendrá necesariamente
en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos
públicos”.
➔ El examen y la aprobación (o el rechazo) de la cuenta de inversión, es una función, que en la
constitución material, no se ejerce con eficacia.
Las competencias en materia bancaria y monetaria
Artículo 75 inciso 6. Le corresponde al congreso: Establecer y reglamentar un banco federal con
facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales.
Las provincias no pueden establecer bancos con facultad de emisión, sin autorización del congreso
(Artículo 126).
El inciso 11 del artículo 75 asigna al congreso hacer sellar la moneda, fijar su valor, y el de las
extranjeras.
Las provincias no pueden “acuñar” moneda (artículo 126).
El inciso 6 del art 75 también prevé que el congreso establezca, además del banco federal, otros
bancos nacionales.
El inciso 12 del art 75 incluye en la legislación general a la ley sobre falsificación de la moneda
corriente.
➔ Por su carácter federal,el banco al que se hace referencia en el inciso 6 debe incorporar a
representantes de las provincias en sus órganos de conducción y administración.
➔ La emisión monetaria no puede ahora disponerse sin encaje metálico o respaldo suficiente
de manera habitual y permanente, como simple recurso fiscal.
El inciso 19 obliga al congreso a preservar el valor de la moneda.
La emisión de billetes por las provincias
El artículo 126 prohíbe a las provincias “acuñar moneda” , en tanto se les prohíbe que establezcan
bancos con facultad de emitir billetes sin autorización del congreso, pueden emitirlos si el congreso
da la autorización.
• Las provincias pueden emitir (sin necesidad de que el congreso las autorice) billetes de
crédito.
• Con autorización del congreso pueden emitir billetes convertibles
En síntesis, la emisión de billetes por las provincias está habilitada sin necesidad de que el congreso
las autorice mientras tales billetes no circulen legal y obligatoriamente como dinero, o sea, como
papel moneda.
La moneda extranjera
El congreso también fija el valor de las monedas extranjeras.
Hasta la ley de 1881, varias monedas extranjeras tuvieron curso legal en nuestro país, a partir de
entonces quedó suprimido.
Por la jurisprudencia de la Corte, entendemos que, la facultad congresional de fijar el valor de las
monedas extranjeras es exclusiva cuando se trata de administrarlas en la circulación con el carácter
de moneda legal para pagos. Por lo cual, la facultad del artículo 75 inciso 11 se refiere a la admisión
de circulación de moneda extranjera como de curso legal para los pagos internos, pero no obstante,
el poder ejecutivo puede fijar el cambio de nuestra moneda con relación a la de otros estados.
11. Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos
y medidas para toda la Nación.
Recursos Patrimoniales
Son los bienes de propiedad estatal que pueden generarle ingresos al Estado, y pueden ser: Bienes
del dominio público y Bienes del dominio privado.
Bienes del dominio público y bienes del dominio privado
Producto de las actividades industriales del Estado
La presencia del Estado Empresario en el contexto de una economía de mercado corresponde a la
necesidad de:
➔ Participar en el mercado para restablecer la competencia, afectada por la formación de
monopolios u oligopolios. Art. 42 CN
➔ Realizar proyectos que actúen como factores de estímulo de determinados sectores
industriales o comerciales (cláusula de prosperidad). Art. 75 inc. 18 y 19 CN
Las empresas públicas son unidades económicas de producción pertenecientes al Estado, el cual
desarrolla actividades de índole diversa produciendo bienes y servicios con destino al mercado,
siendo un modo de obtención de recursos económicos. Ej.: YPF, YGF, Aerolíneas Argentinas, etc.
Recursos Humanos del Estado
Es la Parte Orgánica de la Constitución, la que recibe el nombre de “derecho constitucional del
poder”, la que ordena el poder del Estado. El poder del Estado es un poder sobre hombres, un mando
de uno o pocos individuos sobre muchos individuos, que distingue al grupo gobernante de la
comunidad gobernada.
El poder es la capacidad-competencia o energía de que el estado dispone para cumplir su fin.
Este poder requiere ser puesto en acto o sea impulsado y ejercido. Quienes lo ejercen son los
gobernantes, titulares, detentadores del poder. Los titulares del poder aparecen en el orden
normativo como órganos y su conjunto compone el gobierno .
Es el gobierno entonces, el conjunto de órganos que ejercen el poder del estado a través de sus
diversas funciones.
➔ El gobierno y los órganos
El poder del Estado se ejerce por hombres. A los hombres que asumen esa tarea se les llama órganos
y su conjunto compone el gobierno.
En los órganos estatales se acepta un doble enfoque:
1- El órgano-individuo: que es la persona física (una o varias) que realiza la función o actividad del
poder. Por ejemplo, los diputados y senadores son los órganos individuos del congreso, el presidente
es el órgano individuo del poder ejecutivo, los jueces son órganos individuos del poder judicial.
2- El órgano-institución: como repartición de una determinada esfera de competencia. Ejemplo: el
congreso, el poder ejecutivo, el poder judicial son órganos-institución.
El poder del estado como capacidad o energía para cumplir su fin es “uno” solo, con “pluralidad” de
funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder, sino las funciones y los órganos que las
cumplen.
La competencia: El órgano-institucional tiene un área de competencia y un conjunto de atribuciones
y facultades. La competencia es la asignación de su función a un órgano-institución. El uso del poder
“fuera”de la competencia, provoca exceso o abuso del poder, y el uso del poder “dentro” de la
competencia pero con un fin distinto, la desviación del poder.
Los órganos “extrapoderes”: La teoría clásica de Montesquieu ha elaborado una triada o trinidad de
poderes: ejecutivo, legislativo, judicial y ha incluido en esa triada a todos los órganos y todas las
funciones del poder. Pero de todas formas, aparecen otros órganos que no encajan en ninguno de
los 3 citados. El derecho constitucional del poder los coloca, al margen o fuera de ellos, aunque en
relación con los mismos. Por estar fuera se le da el nombre de órganos “extrapoderes”.
Los “sujetos auxiliares”: Encontramos también fuera de los tres poderes clásicos, pero sin tener
calidad de órganos, una serie de sujetos auxiliares del poder. A estos sujetos los llamamos también
“extrapoderes” porque no forman parte de ninguno de los poderes de la triada, pero no los
involucramos entre los “órganos extrapoderes” porque carecen de la naturaleza de los órganos
estatales.
Así son sujetos auxiliares del Estado: la iglesia católica, el cuerpo electoral, los partidos políticos, los
sindicatos,etc.
Las relaciones entre los órganos del poder:
1- relaciones interórganos:se dan entre dos o más órganos
Ejemplo: entre el poder ejecutivo y los ministros; entre el poder ejecutivo y el congreso; entre los
ministros y el congreso; entre el poder judicial y otros órganos del poder.
2- relaciones intraórganos: se dan “dentro” de un órgano colegiado o complejo (si el órgano es
complejo, o sea, formado por más de un órgano, las relaciones intraórganos pueden ser
simultáneamente relaciones “entre” los órganos que componen al órgano complejo).
Ejemplo: entre las dos cámaras del congreso, entre órganos del poder judicial.
3- relaciones extraórganos: son las que vinculan a los llamados sujetos auxiliares del estado con
órganos del poder o con órganos extrapoderes.
Ejemplo: entre un órgano de poder ( el congreso o el poder ejecutivo) y un sujeto auxiliar del poder
(los partidos, los sindicatos). Entre órganos extrapoderes (el ministerio) y un sujeto auxiliar del poder.
Diferencias entre funcionarios y agentes o empleados del Estado
➔ En la doctrina tradicional se distingue funcionario público de empleado público: El primero
decide, representa la voluntad mientras que el segundo ejecuta.
Sin embargo, ningún agente de la administración pública tiene por función exclusiva sólo adoptar
decisiones, o sólo ejecutar decisiones de otros; todos, en mayor o menor medida, tanto adoptan
decisiones como realizan meros actos o hechos de ejecución.
Por ejemplo: el presidente de la república no desempeña sus funciones sólo a través de órdenes o
decisiones. También realiza comportamientos que no implican la toma de decisiones, como asistir a
un acto público, pronunciar un discurso,etc. Por otro lado un ordenanza al que se le ha ordenado
preparar el café debe decidir también que taza emplear, si el café está lo suficientemente caliente,etc.
➔ La distinción de la doctrina no sólo carece de base lógica y real sino que tampoco se ajusta
al derecho positivo: El Código Civil (art. 1112), el Código Penal (art. 77) y el Estatuto del
Personal Civil de la Administración Pública Nacional, e incluso la propia Constitución, no
hacen distinción entre funcionarios y empleados
➔ Si bien no hay diferencia en el derecho positivo entre funcionario o empleado público, sí la
hay entre agentes regidos por el derecho público o por el derecho privado.
Esta última categoría es excepcional; se trata principalmente de los obreros de las empresas del
Estado, y de algunos casos de personal contratado especialmente por sus servicios profesionales.
➔ Salvo en algunos casos, como los mencionados, todos quienes se desempeñan en la
administración Pública, tienen calidad de funcionarios e empleados públicos y se rigen por
el derecho público; pero no se les aplican las mismas normas. Existen diferencias entre los
distintos agentes de administración, debido a que no todos ellos están comprendidos en el
Estatuto general del decreto, ley 6666/57.
No están comprendidos:
1- Los “contratados” que incluso cuando se rigen por el derecho público, tienen en su contrato un
régimen de excepción que puede apartarlos de las normas generales. El propio estatuto del personal
civil de la administración pública nacional los excluye de su aplicación, en el artículo 2 inciso i, se
excluye igualmente a las personas designados con carácter transitorio y no permanente.
2- También quedan excluidas de la aplicación del estatuto las personas que desempeñen funciones
por elección popular, los Ministros, Secretarios de Estado, Subsecretarios de Estado y secretario de
la Presidencia de la Nación, además del personal integrante del Gabinete del Ministro.
3- Tampoco están comprendidos en el Estatuto el personal militar, comprendido en la ley de servicio
exterior de la Nación, y el personal de seguridad y defensa.
4- Los miembros integrantes de los cuerpos colegiados que funcionan en la
administración nacional, los regidos por convenios colectivos de trabajo, el personal de las empresas
del Estado, y los que tienen un estatuto propio, como por ejemplo el Estatuto del Docente, el
Estatuto del Personal Civil de las Fuerzas Armadas, etc.
5- El personal que se desempeña en el Poder Legislativo y en el Poder Judicial.
6- El personal que no presta servicios “remunerados” como lo determina el artículo 1º del Estatuto.
Se comprenden aquí tanto los servicios prestados “ad
honorem.” como los llamados “servicios personales obligatorios” o cargas públicas: Servicio militar
obligatorio, obligación de integrar las mesas electorales, de deponer como testigo, de participar en
los censos, etc.
➔ Los agentes públicos excluidos del Estatuto se rigen por las normas especiales que existan en
sus estatutos específicos, contratos especiales, etc., pero supletoriamente puede acudirse al
Estatuto (cuando se trate de aplicar normas que hacen a los derechos del funcionario) salvo
en lo referente a la posible aplicación de sanciones o prohibiciones no previstas.
➔ La relación entre el agente y el Estado no es un contrato de derecho privado, ni tampoco
resulta de un acto unilateral de la Administración; es un contrato administrativo. La
jurisprudencia acepta claramente la primera aseveración, pero oscila entre la segunda y la
tercera, para caracterizar a la relación de empleo público.
➔ 8. El art. 14 bis de la Constitución garantiza la estabilidad del empleado público, la que ha
sido regulada por el decreto-ley 6666/57 de tres maneras: Disponiendo que la cesantía o
exoneración sólo pueda hacerse previo sumario, que debe fundarse en las causas que la ley
determina, y que es recurrible para ante la justicia, la que puede ordenar la reincorporación
del agente si el acto es ilegítimo.
Derechos Políticos
Derechos políticos: los derechos políticos son tales cuando:
1- Se titularizan en sujetos que tienen: calidad de ciudadanos (o siendo extranjero , recibe esa
titularidad); calidad de entidades políticas reconocidas reconocidas como tales (ej: los partidos).
2- No tienen ni pueden tener otra finalidad que la política.
Los tratados internacionales con jerarquía constitucional
Art 23 del pacto de San José de Costa Rica establece: “todos los ciudadanos deben gozar de los
siguientes derechos : a- de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por
medio de representantes libremente elegidos; b- de votar y ser elegidos en elecciones periódicas,
realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de
voluntad de los electores; c- de tener acceso en condiciones generales de igualdad a las funciones
públicas de su país”.
El poder del estado y la designación de los gobernantes
El poder del Estado es un poder “total” porque es “de” toda la sociedad y “para” toda la sociedad, y
se comprende que ese poder ha de surgir de la participación de toda la sociedad y no de la decisión
o la imposición de una sola persona, grupo o un sector sobre el resto del conjunto total.
Un régimen electoral de sufragio universal, con proceso electoral legítimo, abre el acceso al poder
de acuerdo a la ley y no por la fuerza. Nuestra constitución ha previsto el procedimiento electoral
para designar a los gobernantes, estableciendo aquellos que pueden ser elegidos por el electorado
activo mediante el voto.
Presidente y vicepresidente de la república, diputados y senadores tienen estipuladas en la
constitución las condiciones de elegibilidad. También los jueces de la corte suprema, bien que no
son elegidos por el cuerpo electoral.
La reforma constitucional de 1994 en materia de derecho político
➔ Se añade el artículo 37
ARTÍCULO 37.- Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al
principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal,
igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso
a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos
políticos y en el régimen electoral.
Esta norma obliga a garantizar mediante acciones positivas en la regulación del régimen electoral la
igualdad de oportunidades para hombres y mujeres y se establece que tales acciones no podrán ser
inferiores a las vigentes al momento de sancionarse la constitución reformada y que durarán lo que
la ley determine.
Asimismo esta norma recae en materia propia de la parte dogmática en su sistema de derechos y
por ende, obliga a las provincias. Quiere decir que el derecho provincial también debe garantizar lo
que el artículo 37 indica y hacerlo aplicable para el acceso a cargos electivos y partidarios de índole
local.
➔ El segundo párrafo del 77
Los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos deberán ser
aprobados por mayoría absoluta del total de los miembros de las cámaras.
➔ El artículo 99 inciso 3
Este inciso prohíbe en materia electoral que el poder ejecutivo dicte decretos de necesidad y
urgencia.
➔ Se añaden los artículos 39 y 40
Se incorporaron 2 formas semidirectas de participación política en materia de derechos políticos. El
artículo 39 de iniciativa popular para proyectos de ley, y el 40 de consulta popular.
ARTÍCULO 39.- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley
en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término
de doce meses. El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento
del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución
territorial para suscribir la iniciativa. No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos
a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
ARTÍCULO 40.- El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta
popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del
proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática. El
Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán
convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio. El Congreso,
con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.
El Derecho Electoral
Derecho electoral tiene 2 sentidos:
➔ objetivamente: es el que regula la actividad electoral en cuanto a sus sujetos, a su objeto, a
los sistemas,etc.
Esto nos lleva a estudiar al electorado (cuerpo electoral, electorado activo, electorado pasivo, cuerpo
electoral); el objeto (designación de los gobernantes, decisiones políticas); los sistemas (distribución
del electorado, forma de votar,cómputo y control de votos, asignación de cargos).
➔ Subjetivamente: designa la potencia de determinados sujetos para votar o para ser elegidos.
En este caso nos corresponde examinar cuales son los sujetos que tienen derecho de sufragio y
derecho político de ser elegidos, así como las garantías que para ejercer tales derechos les están
deparadas en un caso y en otro.
El Derecho electoral Objetivo
El cuerpo electoral: es un nombre plural o colectivo con el que se designa al conjunto de personas
que componen el electorado activo, y que por eso disfrutan del derecho de sufragio.
•
•
Para que un individuo pueda componer el electorado activo debe tener la aptitud de
ciudadanía, que puede ser natural o adquirida por naturalización. Cuando la constitución
formal establece que los extranjeros gozan de los mismos “derechos civiles” de los
ciudadanos, quiere aclarar que no gozan necesariamente de los mismos derechos
políticos. Nuestra Constitución no les confiere directamente los derechos políticos a los
extranjeros, pero tampoco prohíbe que la ley se los reconozca.
En cuento a los ciudadanos que residen en forma efectiva y permanente fuera del
territorio tienen la posibilidad de votar en nuestro país, pero en este caso no es una
obligación, es voluntario.
•
A las mujeres, por su parte, se les reconoce una igualdad de oportunidades, que se
garantiza mediante acciones positivas.
El electorado pasivo: Son los individuos que tienen capacidad política para ser designados. Nuestra
constitución no tiene una norma uniforme, porque para los distintos órganos de poder formula
normas propias.
El Derecho electoral Subjetivo
El sufragio: el sufragio es una función de cada ciudadano con derecho electoral activo, que se ejerce
de forma personal; esa función individual es una función pública no estatal y tiene naturaleza política
y electoral; la función del sufragio apareja derechos y obligaciones; la técnica del sufragio de utiliza
como procedimiento para que los individuos expresen su voluntad política y para que computándola,
se designe a los titulares del poder o se adopten decisiones.
El electorado pasivo: El electorado pasivo, desde el punto de vista subjetivo requiere que se deslinde
con precisión cuales son las personas con capacidad para ser elegidas.
El requisito de idoneidad que impone el artículo 16 de la constitución como única condición para el
acceso a los empleos, alcanza también a los cargos públicos electivos. Dado el patrocinio partidista
de las candidaturas, incumbe a los partidos el deber y la responsabilidad de seleccionar a los
candidatos que postulan para aquellos cargos con arreglo a este requisito de idoneidad, en un doble
sentido: técnico ( para la función específica) y ético o moral.
El derecho judicial en materia de derecho electoral: La jurisprudencia de la Corte nos afirma lo
siguiente:
➔ En la forma representativa de gobierno, establecida en los artículos 1 y 22 de la ley
fundamental, el pueblo como entidad política es la fuente originaria de la soberanía. El modo
de ponerla en ejercicio es la elección de los representantes por el cuerpo electoral sobre la
base de la representación libre. El sufragio es así, la base de la organización del poder y el
derecho que tienen los ciudadanos de formar parte del cuerpo electoral, y a través de este,
constituir directa o indirectamente a las autoridades de la nación.
➔ El carácter representativo de las autoridades depende de su designación haya tenido o no
origen en las elecciones.
➔ En el régimen representativo el cuerpo electoral es el órgano primario del estado que expresa
la voluntad soberana de la nación derivando de él todos los órganos del estado..
Los Partidos Políticos
La Constitucionalización formal de los partidos políticos data de la reforma de 1994. Con
anterioridad y sin norma alguna en la constitución formal, existieron en la constitución material.
La naturaleza constitucional de los partidos:
➔ Políticamente los partidos políticos, es un sujeto auxiliar del estado (o del poder),
jurídicamente es siempre una persona jurídica de derecho público “no estatal”.
➔ Los partidos se compone: a- de hombres que tienen calidad de afiliados o miembros, b- de
una ideología política, que ha de tener amplitud y generalidad suficientes para abarcar un
panorama político de conjunto, c- el fin inmediato.
El Derecho judicial en materia de partidos políticos: el derecho judicial emergente de la Corte
Suprema establece:
1) El régimen representativo dio origen a la existencia de los partidos políticos organizados, los
que se convirtieron en órganos indispensables para el funcionamiento del sistema
2) Los partidos políticos existen por y para el régimen representativo y no este por y para
aquellos.
3) La Corte ha reconocido a los partidos la condición de auxiliares del estado, organizaciones de
derecho público no estatal, necesario para el desenvolvimiento de la democracia. Son grupos
organizados para la selección de candidatos a representantes en los órganos del estado.
4) Es constitucionalmente válido el ejercicio del poder reglamentario al establecer controles
gubernamentales, con el objetivo de garantizar la pluralidad, la acción, y el sometimiento de
los partidos a las exigencias básicas del ordenamiento jurídico.
5) La ley orgánica de los partidos, después de definirlos como “elementos necesarios para la
formulación y realización de la política nacional”, les asigna de forma exclusiva la nominación
de candidatos para cargos públicos electivos , todo el resto de la ley está dirigida a garantizar
a las agrupaciones el derecho a su constitución, organización, gobierno propio, y libre
funcionamiento.
6) La defensa jurisdiccional del régimen representativo, exige que los partidos no excedan su
normalidad funcional, es decir, se limiten a proveer la dirección política y la alta jerarquía del
estado, formular los planes para la realización de la política nacional, seleccionar lo mejor de
su dirigencia para su nominación como candidatos para cargos públicos electivos,etc.
7) Puede negarse el reconocimiento a una agrupación política cuando su actuación traduce un
peligro real para la subsistencia del estado democrático.
8) Los jueces han de ponderar el programa real y verdadero, aunque oculto, y no el programa
ficticio que les es presentado por los partidos con miras a la obtención de su reconocimiento.
La reforma de 1994 en materia de partidos políticos
ARTÍCULO 38.- Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.
Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que
garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la
competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información
pública y la difusión de sus ideas. El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus
actividades y de la capacitación de sus dirigentes. Los partidos políticos deberán dar publicidad del
origen y destino de sus fondos y patrimonio.
➔ Con relación a los 2 aspectos de organización y funcionamiento cuando el artículo 38 dice
que la constitución “garantiza…” está imputando al estado el deber de proveer las garantías
consiguientes, pero además, las garantías deparadas por la constitución proyectan hacia el
interior de los partidos el mismo conjunto de pautas, que ellos tiene que acoger y que deben
cumplir en su organización y su actuación. Lo que está garantizado también implica para los
partidos el deber de dar recepción a todas las pautas cubiertas por las garantías. Estamos
entonces, frente a garantías para la democracia, tanto dentro de los partidos como en su
actividad hacia afuera, es decir, intra y extrapartidariamente.
➔ En cuanto a la representación de las minorías, es una directiva obligatoria para el régimen
electoral el establecer un sistema que asegure el acceso pluralista de los partidos a los cargos
que se provean por elección popular para los órganos de poder colegiado. Se excluye
cualquier sistema como el de lista completa, en donde todos los cargos se adjudican a un
solo partido, porque en ese supuesto no se deja lugar a la representación minoritaria.
➔ Cuando el artículo 38 hace referencia a garantizar la competencia para la postulación de
candidatos a cargos públicos, garantizar la competencia apunta doblemente a 1- a “hacer
competencia” (competir); 2- a “tener” competencia (competer).
* En la acepción de “hacer competencia” (o competir para la postulación de candidatos), se haría
viable un desdoblamiento a- internamente, los partidos debería acoger y practicar algún sistema de
selección de candidaturas que eliminara la imposición por las jefaturas partidarias; b- externamente,
los partidos deberían entablar entre sí otra metodología también competitiva en la oferta de
candidatos para que la sociedad dispusiera suficiente capacidad de opción.
En cuanto al inciso a, la ley podría obligar a los partidos a seleccionar candidatos mediante un
procedimiento intrapartidario que diera participación a los afiliados y también a los que no son. En
cuanto al inciso b, no hay dudas que los procesos electorales legítimos exigen que exista
competitividad entre candidatos de los diferentes partidos.
* En la acepción de tener competencia o ser competente, se deja de lado el verbo competir, y nos
concentramos en el verbo “competer”. La garantía de competencia para postular candidatos,
equivale, a asegurar que los partidos tienen facultad o derecho o habilitación para proponer al
electorado y para someter a su votación en comicio, los candidatos que cada partido postula
oficialmente para un cargo electivo.
Éste es un sentido que la constitución ha asumido en el artículo 38, es decir, la constitución ha
querido que los partidos postulen candidatos.
➔ La garantía al acceso a la información pública y a al difusión de las ideas es vital. Son
aplicaciones de la libertad de expresión y de información que hace el artículo en favor de los
partidos. Los partidos tienen un protagonismo importante en la formación y divulgación de
opiniones públicas, y cercenarles la libertad en ese campo sería interferir en una de sus
funciones.
➔ El sostenimiento económico a los partidos ayuda a que estos sujetos auxiliares del estado
cumplan su fin institucional, y que les resulte más accesible. Un estado que acoge un sistema
de partidos, que promueve la participación, y que se vale de ellos para cubrir sus actores de
poder, está en condiciones de afrontar parcialmente su sostenimiento económico. Por otro
lado, se los obliga a hacer público el origen y el uso de sus fondos y de su patrimonio, pero
la constitución no ha incluido control , es decir, se debe hacerlo público a simple título
informativo.
El sistema de partidos, más allá de los artículos 37 y 38
El sistema de partidos no queda agotado en los artículos 37 (sobre derechos políticos) y artículo 38
(específico sobre los partidos). Hay que indagar en otros.
⚫ El artículo 54 al elevar el número de senadores que se elegirán en cada provincia y en la
ciudad de Bs As, estipula que corresponden 2 bancas al partido que obtiene el mayor número
de votos, y la restante al que le sigue en número de votos.
Además conforme al artículo 54, la competencia para postular candidatos a senadores es propia y
exclusiva de los partidos políticos. Se ha procurado conferir al senado una fisonomía pluralista,
conciliando la mixtura de “partido mayoritario-oposición”.
Hay otos artículos que luego de la reforma, obligan a que haya determinada presencia partidaria en
las estructuras gubernamentales:
⚫ El artículo 85, al diseñar la Auditoría General de la Nación, establece que el presidente de
este organismo de control será designado “a propuesta del partido político de oposición con
mayor número de legisladores en el congreso”.
⚫ El artículo 99 inciso 3, al referirse a la Comisión Bicameral Permanente, establece que en su
composición se debe respetar la proporción de las representaciones políticas de cada cámara.
Elección de los funcionarios
➔ La democracia representativa con la adopción del sufragio universal y la aparición de los
partidos políticos, se ha convertido en un régimen de partidos. Esto hace que la elección de
los gobernantes por los gobernados se reduzca, a la elección de los candidatos seleccionados
por los partidos.
Las elecciones siguen siendo una técnica apropiada para la limitación del Poder. Ya que al fin de
cuentas, el elector sigue teniendo la última palabra, ya que su voto tiene la virtud de producir
acontecimientos de tanta importancia como la captación, la conservación o la pérdida de poder.
➔ Reservado a los partidos el proceso de selección de candidatos, corresponde a los electores
en las elecciones decidir quienes entre ellos serán sus representantes. Los distintos métodos
utilizados para el cómputo de los votos y la elección de los candidatos se conocen con el
nombre de sistemas electorales.
La función de los sistemas electorales consiste en facilitar la coparticipación del poder electoral
individual en el proceso de formación del poder de autoridad en el Estado, relacionar
cuantitativamente el conjunto de electores con las autoridades elegidas mediante el voto popular e
investir del poder de autoridad a los elegidos.
El poder electoral proporciona la dirección a la organización y en este sentido, es poder de
representación, no de decisión. Designa a las autoridades encargadas del ejercicio del poder de la
autoridad, pero la competencia y actividad funcional de estas está jurídicamente determinada a
través del ordenamiento constitucional y legal. El pueblo entendido como comunidad política, se
reduce al conjunto de electores o cuerpo electoral.
Ahora bien… ¿La elección de los gobernantes debe hacerse según el principio mayoritario, o por lo
contrario, reconociendo a cada elector igual derecho a ser representado?
Clasificación de los sistemas electorales: fórmulas para la asignación de los cargos electivos en base
a los resultados comiciales.
➔ Respecto de la vinculación entre el elector y el elegido:
1- “primer grado” o elección directa: elector elige al candidato destinado a ocupar el cargo
discernido (distinguido), ej.: presidente, diputado...
2- “segundo grado” o elección indirecta: el elector elige a intermediarios que deberán elegir al
representante que cubrirá el respectivo cargo, ej.: senadores antes de la Reforma de 1994
➔ Respecto a la posibilidad de asignar cargos a la minoría:
1- Sistemas mayoritarios: Cuando todos los cargos se asignan al ganador de la elección.
2- Sistemas Minoritarios: cuando se asignan cargos a la/las lista minoritaria. Reconocen la
participación de la minoría en el ejercicio de poder del Estado.
3- Sistemas Mixtos: cuando se asigna una mayoría fija o automática de cargos a la lista ganadora y
el resto de los cargos, en forma proporcional, a la o las listas minoritarias.
➔ Respecto a la mayoría exigida para asignar el cargo
1- Sistemas de Mayoría absoluta:” el bauotage” Gana la elección el candidato o partido que obtiene
la mitad más uno de los sufragios válidos.
2- Sistemas de Mayoría Relativa o Simple: Quien obtiene la simple mayoría gana la elección, no
interesa que haya logrado o no logrado la mitad más uno de los votos válidos. Basta que haya
obtenido más votos que los otros candidatos o partidos.
a. Uninominal: Se reduce a la elección de un representante, siendo elegido el candidato más votado.
b. Uninominal de doble vuelta: Si en la primera elección ningún candidato obtuvo la mayoría
absoluta de los votos válidos, se produce una segunda elección, limitada a los candidatos que
obtuvieron los primeros lugares, resultando elegido el candidato que obtenga simple mayoría.
c- Plurinominal de lista plural o completa: el elector vota por una lista de candidatos y la que obtiene
simple mayoría de votos se adjudica la totalidad de las representaciones.
➔ Respecto a la forma en que se asignan los cargos a la minoría
1- Proporcional a los votos obtenidos
2- empírico: según una fórmula preestablecida (⅔ para el ganador y ⅓ para quien ocupa el segundo
lugar).
➔ Respecto a la cantidad de candidatos que puede votar el elector
1-Uninominal: Se vota una lista con un solo candidato
2- Plurinominal: se vota una lista que lleva varios candidatos
Unidad 4: Declaraciones, principios, derechos y garantías
Declaraciones, principios derechos y garantías: concepto y diferencias
➔ Declaraciones: Expresiones, manifestaciones o afirmaciones donde se toma una posición por
aspectos fundamentales. “Son las manifestaciones políticas, económicas, sociales, religiosas
y culturales que configuran la Nación”.
Ej: Art 1 CN: La nación adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal.
Art 2 CN: El gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano.
Art 15 CN: En la nación argentina no hay esclavos.
➔ Principios: no son normas, son mandatos de optimización, es decir, el camino que debe
seguir las normas.
Ej: Art 18 CN: Ningún habitante puede ser penado sin juicio orevio fundado en ley anterior.., ni
juzgado por comisiones especiales.., nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo,etc.
Art 19 CN: Las acciones privadas de los hombres que no ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a terceros, están sólo reservadas a dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
➔ Derechos: prerrogativas o pretensiones específicas reconocidas por el sistema jurídico,
facultades de obrar o de no hacerlo.
Ej: Art 14 y 14 bis: todos los habitantes gozan de estos derechos: trabajar, navegar, comerciar,
peticionar a las autoridades, entrar, permanecer, salir del territorio, disponer de su
propiedad(derechos civiles). El 14 bis establece otros como: descanso y vacaciones pagas, jornada
limitada, igual remuneración por igual tarea(derechos sociales),etc.
Diferencia de los derechos y garantías:Los derechos tienen que ver con nuestro desarrollo como
personas. Todas las personas tenemos derechos. Las garantías son reglas que hay en la Constitución
para que nuestros derechos se
cumplan.
➔ Garantías: Son herramientas o mecanismos de protección
de los derechos.
Ej: artículo 18: Para que puedan condenarnos debe existir una ley
que diga que lo que hicimos es un delito, nadie puede arrestarnos
sin orden de un juez, no pueden condenarnos sin un juicio,
tenemos derechos aunque nos acusen en un juicio.
Art 43: trata sobre la acción de amparo.
El Constitucionalismo Clásico (evolución), derechos de primera,
segunda y tercera generación
➔ El Constitucionalismo Clásico o moderno surgió a fines del
siglo XVIII (1700) con la independencia de las colonias Norteamericanas y con la constitución
de Estados Unidos. Este constitucionalismo clásico significó una reacción contra las formas
de organización política que fueron propias del absolutismo monárquico, y colocó como eje
a la libertad y a los derechos civiles, que se los califica como “individuales”.
Estos derechos adquirieron la naturaleza de derechos públicos subjetivos del hombre “frente o
contra” el Estado. El sujeto pasivo era el estado y la obligación fundamental que debía cumplir para
satisfacer aquellos derechos era la de omisión: no debía violarlos, ni impedir su goce, ni inferir en su
ejercicio. Por esto se lo diseñó como un estado abstencionista.
Conforme a la visión liberal de la época, a este primer constitucionalismo se lo denomina,
constitucionalismo liberal, y al estado por él organizado, estado liberal.
➔ Las transformaciones sociales y las valoraciones colectivas dieron lugar a un segundo ciclo,
el Constitucionalismo Social, que tiene inicio en el siglo XX. La primera constitución de este
tipo es la mexicana dictada en Querétaro en 1917 y le siguió la alemana de Weimar de 1919
de mayor difusión universal.
El constitucionalismo social no hace amputaciones al constitucionalismo clásico, sino que lo
completa y amplía, porque a los clásicos derechos civiles o individuales les agrega los derechos
sociales, que ahora se desglosan en económicos, sociales y culturales.
El estado liberal anterior, pasa a ser ya acá un estado social o social y democrático de derecho; la
igualdad formal ante la ley, adiciona la igualdad real de oportunidades. Los derechos no van a quedar
satisfechos solamente con el deber de abstención u omisión del estado, sino que muchos de ellos
van a necesitar obligaciones de dar y de hacer por parte del sujeto pasivo, además el estado deberá
promoverlos, es decir, moverlos hacia adelante para hacer posible su disponibilidad y su acceso a
favor de todas las personas, especialmente de las menos favorecidas.
No alcanza ya con la formulación escrita en el orden normativo,sino que el estado debe tratar de
que los derechos alcancen vigencia sociológica.
➔ Constitucionalismo ecuménico: se observan desde hace escaso tiempo, se los llama también
“derechos colectivos”
DERECHOS HUMANOS
 Derechos de primera generación: derechos civiles
 D. de segunda generación: derechos sociales,económicos y culturales
 D. de tercera generación: derecho a la paz, la cultura, medio ambiente sano, a la
comunicación, información,etc.
Sistema de derechos en el siglo XXI
A- Un sistema de derechos en un estado democrático y por la tanto en nuestro derecho
constitucional, debe abastecerse de 2 fuentes: la interna y la internacional, este principio a quedado
consagrado formalmente con el inciso 22 del artículo 75 en la constitución reformada de 1994.
Donde se le da jerarquía constitucional a una serie de instrumentos internacionales allí enumerados
y donde se abre la posibilidad a que otros la adquieran en un futuro, pero aún sin reconocimiento
de su nivel constitucional, todos los tratados de derechos humanos incorporados al derecho interno
argentino, han de funcionar como fuente internacional del sistema de derechos.
B- Entre las 3 generaciones de derechos forman un bloque dentro del sistema de derechos que no
puede incomunicarse ni separarse, porque el estado social de derechos exige que los derechos de
las tres generaciones tengan efectividad en la vigencia sociológica.
El sistema de derechos y la reforma de 1994
El texto originario de 1853-1860 se completó con la reforma de 1957, que incorporó la tónica mínima
del constitucionalismo social, y con la reforma de 1994 más extensa en normas y más amplia en
contenidos.
➔ A la parte primera de la constitución originaria que tenía un “capítulo único”, se le ha
agregado un nuevo capítulo “Nuevos Derechos y Garantías” . Fuera de este segundo capítulo
de la primera parte, hay también en la parte orgánica algunas clausulas que hacen parte del
sistema de derechos y remiten a él. Por lo que al al intérprete le queda la tarea de verificar
cómo coordinar los 35 primeros artículos con las normas de las nuevas enmiendas, ya que
las normas de la constitución componen una unidad y a cada norma hay que entenderla y
aplicarla con la coherencia que demanda el conjunto.
➔ Los tratados internacionales de derechos humanos: la parte dogmática se ha ampliado a
través del artículo 75 inciso 22. Con esto nuestro derecho constitucional ha acogido una
doble fuente para el sistema de derechos: la propia interna, y la internacional.
Derechos Humanos
Son aquellos Derechos del Hombre o de la persona humana que el derecho positivo los considera
“Derechos Fundamentales”. Los derechos humanos son los que poseemos por el simple hecho de
ser humanos. Son universales. Tienen rango supra-positivo.
Evolución Histórica
A los Derechos Humanos los podemos encontrar en nuestra Historia, a partir de la Segunda Guerra
Mundial, cuando concluida ésta, surge la Carta Fundacional de las Naciones Unidas (26 de junio 1945)
que alude a los derechos y libertades fundamentales del hombre para preservar la paz mundial y así,
aparece por primera vez el concepto de “Derechos Humanos”. Advirtiéndose que esta organización
internacional asume la preocupación de los derechos personales como propia de la jurisdicción
internacional y del Derecho Internacional.
En 1948, fue proclamado en la Asamblea de la ONU la “Declaración Universal de los Derechos
Humanos”, donde se establecen los derechos humanos fundamentales que deben protegerse en
todo el mundo. También en 1948, se puede citar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre de la OEA. De ahí en más, tratados y pactos internacionales van a contener declaraciones
(parciales o totales) de derechos, libertades y garantías.
Caracterización de los derechos y de su declaración
1) Hay derechos enumerados (expresamente reconocidos) como los del artículo 14, y derechos
no enumerados (o implícitos) ejemplo los del art 33. Pero de igual forma, todo derecho
fundamental del hombre, puede y debe considerarse incluido en la constitución, esté o no
reconocido expresamente.
2) En el bloque de constitucionalidad, fuera del texto de la constitución, también hay derechos
que surgen de instrumentos internacionales con jerarquía constitucional y de otros tratados
que sólo son superiores a las leyes.
3) Los derechos mencionados, que son derechos del hombre” en cuanto persona, pertenecen
tanto a nacionales o ciudadanos cuanto a extranjeros.
4) Estos derechos reconocidos a todos los habitantes, obligan como sujeto pasivo tanto al
estado federal como a las provincias.
5) Los derechos que la constitución reconoce no son absolutos sino relativos, es decir, son
susceptibles de reglamentación y de limitación, sea para coordinar el derecho de uno con el
otro, sea para que que cumplan su funcionalidad social en orden al bien común,etc. Ahora
bien esta relatividad debe ser razonable.
6) En el orden a la interpretación de los derechos la Corte Suprema tiene dicho que la igualdad
de jerarquía de las clausulas constitucionales requiere que los derechos fundados en
cualquiera de ellas deben armonizarse con las demás que consagran los otros preceptos
constitucionales.
7) La igual jerarquía de todas y cada una de las normas constitucionales, nos permite decir que
todas las que declaran derechos gozan de igual rango, no obstante lo cual los derechos “en
sí” no son todos iguales, porque hay unos más valiosos que otros (la vida vale más que la
propiedad por ejemplo). Si hay conflicto entre valores jurídicos contrapuestos, se debe
preferir el de jerarquía mayor.
8) Las normas sobre derechos personales presentan el doble carácter de disponibles e
indisponibles, según el ángulo desde el cual se las contemple. Resultan disponibles para el
sujeto activo que puede ejercer o no ejercer el derecho del cual es titular. Pero son
indisponibles en cuanto al sujeto pasivo, en la medida que éste debe una prestación (de dar,
hacer u omitir) frente al sujeto activo.
9) El derecho internacional que se incorpora al derecho interno puede crear derechos y
obligaciones directas para los particulares, además de las que engendra interna e
internacionalmente para el estado que es parte del tratado.
Los derechos declarados en convenciones, pactos o tratados sobre derechos humanos
invisten directamente de titularidad a los habitantes del estado que se hace parte en el
acuerdo, cuando las clausulas que contienen aquellos derechos son operativas. Si son
programáticas, hacen recaer en el estado la obligación de adoptar las medidas de derecho
interno que permitan su funcionamiento..
10) Los bienes jurídicos que quedan amparados en la declaración de derechos no imponen
necesariamente la obligación de que se los tutele penalmente (es decir, que la ley penal
incrimine la lesión a esos bienes), salvo que la constitución expresamente lo disponga (por
ejemplo cuando incrimina la compraventa de personas para proteger penalmente la dignidad
y libertad de la persona humana).
Fuente de reconocimiento
El problema de la fuente de reconocimiento es el principal problema de los Derechos Humanos. En
torno a esto, hay dos criterios:
➔ Hominidad: como fuente de legitimación. Los Derechos Humanos son derechos innatos que
el Estado reconoce, de modo que no es posible no tenerlo aunque el Estado no los reconozca.
Los que consideran que los DD.HH. son innatos son los “Iusnaturalistas”.
➔ Autoridad: como fuente de legitimación. Los Derechos Humanos son derechos que el Estado
otorga en función de circunstancias históricas, siendo posible no tenerlos o tenerlos y luego
perderlos. Los que consideran que los DD.HH. son otorgados por la autoridad:
“Iuspositivistas”.
Horacio Rosatti considera a los Derechos Humanos básicos como derechos naturales, suprapositivos, que encuentran su fuente y legitimación en la “Hominidad”. No quiere decir que, niega la
relevancia del poder público como regulador o intérprete del alcance de los derechos y considera al
hombre como un ser desligado de responsabilidades hacia todo lo que no sea humano.
Tipología
➔ Derechos Civiles y Políticos.
➔ Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC). Actualmente, se agregaron los Derechos
Ambientales (DESCA).
Derechos Económicos, Sociales y Culturales: derechos que procuran dar respuestas a las necesidades
derivadas de una existencia digna y de relación con el prójimo. Ej.: Derecho al acceso a la jubilación
y a la pensión, al esparcimiento, a la defensa del hogar familiar, u otros.
Inviolabilidad de la dignidad humana
La dignidad inherente a todo ser humano confiere base a todos los demás derechos. La dignidad
humana no se haya mencionada ni como derecho ni principio en nuestra Constitución, pero cuenta
con base normativa en los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional. Puede
considerarse incluida en el art. 33 CN. Sería un derecho implícito.
La inviolabilidad de la dignidad humana significa que los derechos inherentes a cada persona deben
ser respetados por todos, esencialmente por el Estado haciéndolo valer frente a él, por el solo hecho
de su condición de persona.
El sujeto activo (o titular) de los derechos
Los sujetos activos son las personas humanas, para nuestro derecho constitucional las personas que
titularizan derechos son los habitantes, o sea, quienes integran la población de nuestro estado y
excepcionalmente quienes sin formar parte de ella, tienen un punto de conexión suficiente con la
jurisdicción argentina.
Los derechos reconocidos constitucionalmente son susceptibles asimismo de tener como sujeto
titular o activo a una asociación a la que se depara la calidad de sujeto de derecho (institución,
persona moral, persona jurídica,etc). Por lo cual el titular de derechos es doble: a- el hombre; b- una
entidad con determinada calidad de sujeto de derecho.
➔ Conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, los derechos contenidos en la constitución
y acordados a los hombres contra el estado, no pueden ser titularizados por el estado.
➔ Antes de la reforma de 1994 la constitución formal no aludía a entes colectivos cuando
titularizaba derechos, salvo en el reconocimiento a los gremios en el artículo 14 bis.
Después de la reforma se establecen muchos artículos sobre entes que son susceptibles de
reconocérseles determinados derechos. Ej: art 38 (partidos políticos), art 42 (asociaciones
de consumidores y usuarios), 75 inciso 19 (universidades nacionales),etc.
El sujeto pasivo de derecho
El sujeto pasivo es aquel ente quien el sujeto titular o activo hace valer u opone su derecho para que
haga, dé u omita algo.
Los derechos existen frente a un doble sujeto pasivo: a- el estado (federal y provincial); b- los demás
particulares. Por eso se los considera ambivalentes.
No hay en la constitución una norma expresa que genéricamente establezca cual o cuáles son los
sujetos pasivos de derecho. Hay que inducir en cada caso y en cada derecho cuál es la naturaleza y
el contenido de un derecho para situar debidamente a quien, frente al titular, debe cumplir como
sujeto pasivo una obligación.
Algunas normas facilitan esta tarea, por ejemplo el artículo 41, en este caso queda claro que los
sujetos pasivos son el estado y los particulares. Aveces son obligaciones positivas, y otras veces de
omitir daño o amenaza.
Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los derechos
Siempre y cada vez que hay un derecho personal titularizado por un sujeto activo, hay en
correspondencia una obligación de uno o más sujetos pasivos, con la cual obligación de satisfacer el
aludido derecho personal.
No hay derecho sin obligación correlativa. Los derechos no resultarían accesibles, disponibles,
susceptibles de goce y ejercicio, si no hubiera una o más obligaciones a cargo de uno o más sujetos
pasivos, o si habiéndolas quedaran sin cumplimiento. Esas obligaciones constitucionales son de 3
clase: de abstención u omisión, de dar y de hacer. Las de omisión implican prestaciones
obligacionales negativas, y las de dar y de hacer constituyen prestaciones obligacionales positivas.
El deber del estado de respetar los derechos humanos
El estado ( ya sea federal o provincial) es un sujeto pasivo de los derechos
⚫ La primera obligación del estado frente al sujeto activo es la de respetar los derechos
subjetivos, o sea, no violarlos, ni impedir su goce y ejercicio, ni crearles restricciones
arbitrarias.
⚫ Como el estado ejerce su poder a través de las 3 funciones clásicas (legislativa, ejecutiva,
judicial):
* La función legislativa: debe cuidar que la reglamentación legal de los derechos sea razonable, o
sea, que no altere los derechos que reglamenta.
* La función ejecutiva-administrativa: no debe alterar las leyes que razonablemente reglamenten
derechos, ni que ellas misma los altere.
* La función judicial: debe protección a los derechos que aparecen comprendidos o cuestionados en
causas judiciables.
Existiendo las garantías frente al estado, todos los órganos del poder están obligados a deparar y
respetar esas garantías.
⚫ Por otro lado el Estado tiene un doble deber: a- promover el goce de los derechos; bsubsanar los llamados derechos “imposibles” (tratar de lograr condiciones en las que se de
una igualdad real de oportunidades).
⚫ El Estado está cargado con obligaciones de omitir violación, prevenir, impedir, vigilar,
sancionar, reparar violaciones, de dar o de hacer algo frente al hombre de sujeto activo y, es
el único sujeto internacionalmente acusable y responsable por el incumplimiento de esas
obligaciones que ha sumido al hacerse parte en el Tratado Internacional, teniendo
responsabilidad internacional.
⚫ El Derecho Judicial de la Corte Suprema de Justicia admite que puede existir responsabilidad
indemnizatoria del Estado cuando su actividad ha sido lícita o ilegítima. Tal responsabilidad
por actividad lícita procede si con su ejercicio se ha originado un perjuicio a los particulares
(ej: una modificación de la política económica del estado que afecta a contratos celebrados
durante la vigencia de un sistema anterior distinto).
Las declaraciones de derechos
El hecho de declarar los derechos, no existía con anterioridad al constitucionalismo, empezó a existir
con el en las constituciones escritas.
Los derechos en sí mismos son históricos, porque son captados, pretendidos, propuestos, valorados
y formulados normativamente como derechos de acuerdo a las necesidades humanas y sociales en
cada circunstancia de lugar y tiempo, conforme a valoraciones colectivas,etc.
¿De dónde surge o cuál es el origen de la inscripción formal de los derechos en las constituciones
modernas?
Hay que distinguir 2 aspectos: una cosa es el origen o la fuente ideológica que han dado contenido
a la declaración de derechos, otra cosa distinta es la fuente u origen formales de su
constitucionalización escrita.
➔ En cuanto al origen de la fuente ideológica que dio contenido a la declaración de derechos,
creemos que la línea doctrinaria del derecho natural a través de todas sus vertientes (grecoromana, cristiana,racionalista, liberal,etc) amasó progresivamente el contenido de la
declaración de derecho como reconocimiento constitucional del derecho natural.
➔ En cuanto al origen formal de su constitucionalización escrita, las declaraciones de derechos
parece derivar de las colonias inglesas de Norteamérica y de los Estados Unidos. Por lo cual
el origen formal de la constitucionalización escrita es americana no francesa, procediendo
en varios años a la declaración del hombre y del ciudadano de la revolución de 1789 (sin
estados unidos existiría la filosofía de la libertad, pero no la legislación de la libertad).
En cuento a la evolución del contenido de los derechos, se fue dando por una valoración positiva de
la persona humana. Podría aludirse al personalismo humanista. Pero el modo histórico-temporal de
valorar al hombre no ha sido el mismo en el siglo XVIII, en el siglo XIX y en el actual. El conjunto de
derechos se ha ido ampliando con el tiempo, al acrecer las pretensiones colectivas y ampliarse las
valoraciones sociales.
El derecho internacional de los derechos humanos
Es el Derecho Internacional que versa sobre los Derechos del Hombre.
Se lo distingue del Derecho Internacional común, general o clásico, porque abarca Tratados
Internacionales de Derechos Humanos, que son tratados destinados a obligar a los Estados que sean
parte a cumplir dentro de sus respectivas jurisdicciones internas los derechos que los mismos
tratados reconocen.
Aclaraciones:
➔ Las normas internacionales sobre Derechos Humanos son “ius cogens”: inderogables,
imperativas e indisponibles.
➔ Los Derechos Humanos forman parte de los principios generales del Derecho Internacional
Público.
➔ La persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional.
➔ La cuestión de Derechos Humanos no es de jurisdicción exclusiva o reservada de los Estados,
sino que pertenece a una jurisdicción concurrente o compartida entre el Estado y la
Jurisdicción Internacional.
➔ Nuestro derecho constitucional asimila tras la reforma de 1994 todo lo dicho, en el artículo
75 inciso 22.
Los límites a la potestad del Estado (de reglamentar los derechos) respecto de las personas
Art 14: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio…”
Art 28: “Los derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio…”
➔ El artículo 14 habilita al Estado a recortar (reglamentar) el ejercicio de los derechos, y el
artículo 28 pone un límite a esa potestad, estableciendo que no puede traducirse en una
alteración, negación o aniquilamiento de tales derechos.
Todos los derechos constitucionales resultan inevitablemente recortados o restringidos por las
normas que emite el Estado para el cumplimiento de lo establecido. En eso consiste el poder
reglamentados, llamado históricamente “poder de policía del Estado”: la potestad para limitar el
ejercicio de los derechos por las múltiples necesidades de interés público, a esto se hace referencia
en el artículo 14.
La convención Americana de DH contiene la misma idea en su artículo 32.2 al disponer que “los
derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás y por las justas exigencias
del bien común en una sociedad democrática”. La reglamentación o limitación del ejercicio de los
derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Reglamentar un derecho
es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad y con los
intereses superiores de esta última.
La misma Constitución ha establecido limitaciones especiales respecto de algunos derechos, pero
como le es imposible prever y establecer en ellas todas las condiciones a que sería menester
subordinarlos para hacerlos adaptables a la vida de relación, ha confiado al poder legislativo la
misión de reglamentar su ejercicio, poniendo al mismo tiempo un límite a esa facultad reguladora
(art 14,28).
Ej: el derecho a la integridad física está sometida excepcionalmente a la coacción física del Estado
(por ejemplo, ante los casos en que procede desalojar una persona de un lugar o detenerla por la
fuerza, por cualquier razón justificada)., o en el particular supuesto de la obtención compulsiva de
sangre o otras muestras biológicas para una investigación penal. La ley también regula el derecho a
la libre disposición sobre el propio cuerpo, prohibiéndola si ocasiona una disminución permanente
o es contraria a la oral y las buenas costumbres,etc.
De modo que el poder de policía es una realidad omnipresente en el orden jurídico y abarca una
variadísima gama de supuestos y finalidades generales. Se habla así del “poder de policía” de
seguridad, de higiene, de salubridad, de moralidad pública, económico, financiero, bancario,
tributario, aduanero, cambiario,etc.
El Poder de policía local y federal: El poder de policía se encuentra distribuido entre los distintos
tipos de estado y gobierno que existen en el régimen federal, de acuerdo con las competencias que
hayan sido delegadas al gobierno federal, las que hayan reservado a las provincias y las que
correspondan a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a los municipios.
Una observación de cualquier constitución provincial o ley orgánica de municipios nos ofrece una
idea bastante completa de todas aquellas materias que integran el poder de policía del Estado en
general, y en particular de los estados locales en el sistema federal argentino.
Paralelamente, en el régimen federal argentino coexiste con el poder de policía local el que emana
de las facultades que la Constitución asigna expresamente al gobierno federal, como las relativas a :
nacionalidad y naturalización, educación, restricciones aduaneras,etc.
Límites a la reglamentación de derechos: El Principio de Legalidad
➔ El primer límite constitucional al poder reglamentados del Estado se encuentra en el artículo
14 y se refiere al órgano competente para ejercerlo. Al referir allí que los derechos están
sujetos a la reglamentación de las leyes. Y en el artículo 19 sobre que “ningún habitante de
la Nación está obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”,
consagra el conocido principio de legalidad.
Del principio de legalidad derivan 2 reglas: la de la primacía de la ley objetiva sobre la
discrecionalidad de los funcionarios, y la llamada “reserva de ley”, que significa que el poder
reglamentador debe ejercerse a través de leyes formales del Congreso.
El principio de legalidad responde al concepto de despersonalización del poder y al de legitimidad
racional. No se trata de que el poder no sea ejercido por hombres sino de que esos hombres que
ejercen el poder lo hagan ajustándose al orden jurídico establecido en las normas legales. “No
gobiernan los hombres sino la ley”.
La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los gobernados. La ley
predetermina las conductas debidas o prohibidas, de forma que los hombres puedan conocer de
antemano lo que tienen que hacer u omitir, y quedar exentos de decisiones sorpresivas que
dependan solamente de la voluntad ocasional de quien manda. Su fin es la previsibilidad.
La cláusula que exige “ley” para mandar o prohibir no se debe tomarse con tal rigor formal que sólo
reconozca como única fuente a las obligaciones aludidas en el artículo 19 a la “ley” del congreso.
Podemos ser obligados a hacer o abstenernos por cualquier norma jurídica inferior a la ley que
constitucionalmente se apoye en la ley o esté habilitada para la constitución o por la ley (las
sentencias por ejemplo). Los tratados internacionales incorporados al derecho interno también
pueden ser fuente de obligaciones de hacer u omitir.
El principio de legalidad no se limita a exigir una ley formal para que las restricciones al goce y
ejercicio de los derechos y libertades sean constitucionalmente válidas sino que requiere además
que esas leyes se justifiquen en razones de comprobado interés general, y sean producto de
suficiente deliberación.
Límites a la reglamentación de derechos: principio de razonabilidad
El artículo 28 CN establece que los principios, garantías y derechos no pueden ser alterados por las
leyes que reglamenten su ejercicio.
➔ Debe darse o control test de razonabilidad del poder de policía
Ese examen sobre la razonabilidad de una norma consiste en analizar si esta constituye un “medio”
idóneo, proporcionado o necesario en relación con el fin que ha fundamentado su dictado.
1. En el juicio de idoneidad se determina si la norma reglamentaria (medio) es eficaz o conduce
al resultado que se propone (fin) y que ha fundado su dictado. En el caso de no poder
establecerse esa relación, la reglamentación vendría a ser arbitraria y por ende
inconstitucional por limitar infundadamente un derecho.
2. En otros supuestos se alude al principio de proporcionalidad: se da cuando, si bien es posible
reconocer una finalidad legítima en la reglamentación, esta resulta desproporcionada,
abusiva.
3. Por último existe el examen de necesariedad: que consiste en establecer si una
reglamentación es necesaria o imprescindible para el logro de un interés prioritario del
Estado.
En resumen, el control de razonabilidad sobre reglamentaciones que derivan del poder de policía
importa la revisión de los siguientes elementos:
* La finalidad perseguida por la norma sujeta a examen debe ser legítima.
* La norma debe constituir un medio eficaz e idóneo respecto de los fines que se proponen alcanzar.
* Compete al legislador la selección del medio adecuado, sin que los jueces deban sustituir sus
criterios de apreciación.
* La naturaleza y extensión de la restricción no deben ser abusivas ni desproporcionadas.
* Para el caso de los derechos de mayor jerarquía, las restricciones sólo son admisibles si son
necesarias para lograr un fin o interés especialmente relevante.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------“Principio de Razonabilidad” o la regla: “nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley “justa” o
razonable no manda, ni privado de lo que la ley justa o razonable no prohíbe”.
Finalidad del principio de razonabilidad: preservar el valor “justicia” en el contenido de todo acto de
poder y de los particulares. El Derecho Judicial de la Corte Suprema en materia de control judicial
de la razonabilidad, se limita a verificar si el medio elegido para tal o cual fin es razonablemente
proporcionado y conducente para alcanzar ese fin, pero no analiza una alternativa de ese medio.
Alteración supone: irrazonabilidad (o “principio o garantía del debido proceso sustantivo”: es una
regla sustancial) o arbitrariedad.
Lo opuesto a la razonabilidad es la “Arbitrariedad”. Exige que el “medio” escogido para alcanzar un
“fin” válido guarde proporción y aptitud suficiente con ese fin o, que haya “razón” valedera para
fundar el acto de poder.
Tipología de los Derechos Humanos
Conforme a su contenido
➔ Derechos Civiles: derechos que expresan de modo más inmediato y tangible la dimensión
individual y liberatoria del ser humano. Son naturales e inherentes a la condición de ser
humano. Los reconoce la CN. Considerado de primera generación. Comprenden:
* Derechos personales más inmediatos: Derecho a la vida, identidad, integridad física, personalidad
jurídica, intimidad y privacidad (art. 19 CN), seguridad, al honor, etc.
* Derechos de formación de la personalidad: Derecho al acceso de información, de aprender (art.
14 CN), etc.
* Derechos de expresión y comunicación: Derecho a ejercer libremente el culto (art. 14 CN), de
expresión de ideas por la prensa (art. 14 CN), etc.
* Derechos de vinculación: Derecho de asociación (art. 14 CN), reunión, etc.
➔ Derechos económicos, sociales y culturales: son los que procuran dar respuestas a las
necesidades derivadas de una existencia digna y de relación con el prójimo.
➔ Derechos Políticos: son los derechos de participación en la vida pública, en la integración de
los órganos representativos y en la conformación de las decisiones institucionales.
* Derecho a manifestarse políticamente sin censura previa.
* Derecho a reunirse y asociarse con fines políticos.
* Derecho a peticionar a las autoridades.
* Derecho a elegir a las autoridades representativas (art. 37 CN).
* Derecho a ser elegido para cargos representativos.
* Derecho a participar en las decisiones políticas.
* Derecho a destituir a los funcionarios electos.
* Derecho de resistencia a la opresión.
*Derecho a expresarse políticamente
Conforme a la legitimación procesal: se clasifican en derechos individuales, derechos de incidencia
colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y derechos de incidencia colectiva referentes a
intereses individuales homogéneos.
Derechos públicos o derechos cívicos
Son aquellos derechos que se ejercen con el objetivo de determinar o preparar la formación de la
opinión pública o la voluntad política del Estado.
Es el derecho a la participación social que tiene la ciudadanía, a partir de la iniciativa popular, y de
la consulta popular.
Derechos enumerados y derechos no enumerados
1) Derechos humanos explícitos (o enumerados): son los que están nominados, identificados.
Pueden ser “explícitos directos” cuando surgen del texto constitucional (ej: artículo 14) o
“explícitos por reenvío” cuando surgen de documentos internacionales constitucionalmente
nominados (artículo 75 inc 22).
2) Derechos humanos implícitos: no están nominados, pero se deducen de otros derechos, de
determinados principios constitucionales o de la condición humana. Pueden ser “implícitos
directos” cuando la implicitud está inserta en el texto constitucional (art 33) o “implícitos por
reenvío” cuando la implicitud surge de documentos internacionales nominados o
innominados.
Los Deberes Públicos-Deberes Constitucionales
Sostiene Bidart Campos, que en el derecho constitucional hay obligaciones (o deberes) tanto del
Estado como de los particulares, pero en todo caso, la existencia de esas obligaciones tiene el sentido
de ser consideradas instrumentos para el goce de los derechos personales.
Además si un sujeto privado incumple sus obligaciones constitucionales frente a otro particular,
perturbando los derechos o libertades de este, el perjudicado cuenta con el derecho a reclamar al
Estado tutela para esa infracción, y este tiene la obligación constitucional de actuar en resguardo
del afectado.
En sí cada derecho o libertad constitucional genera una obligación o deber correlativo.
Los deberes en las distintas etapas del constitucionalismo
➔ El constitucionalismo liberal-invidualista de la primera etapa esta en contra de de incluir un
listado expreso de deberes constitucionales de los habitantes y ciudadanos. Esta actitud
tenía su explicación en que el objeto primario de la Constitución consistía en tutelar el tercer
estado (estado llano) frente a las prerrogativas del primer y segundo estado (nobleza y clero),
además de proteger a las personas del poder absoluto encarnado en los monarcas.
No obstante algunas constituciones mencionaron ciertos deberes para los habitantes. Por ejemplo,
en la Argentina, el Estatuto Provisional de 1815, entre los deberes de todo hombre en el Estado,
incluía los de cumplir con la ley, obedecer y respetar a los magistrados y funcionarios públicos,etc.
➔ Ya el constitucionalismo de la segunda etapa es más abundante en el enunciado de tales
deberes, en virtud de enumerar la Constitución derechos sociales que a menudo tienen que
ser satisfechos por los propietarios y empleadores y también por partir del supuesto de la
solidaridad social como obligación jurídica.
En la Argentina la simple lectura de algunas nuevas constituciones provinciales acredita un
significativo catálogo de deberes para los habitantes, como honrar a la patria, a sus símbolos,
contribuir a los gastos, respetar los intereses y el patrimonio cultural,etc.
El Pacto de San José de Costa Rica en el artículo 32 dice: los derechos de cada persona están limitados
por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común,
en una sociedad democrática.
Clasificación de los Deberes Constitucionales
1) En función del sujeto: Existen deberes del Estado (como asegurar la protección del trabajo
mediante leyes, afianzar sus relaciones de paz y comercio con naciones extranjeras) y
deberes de los particulares. Entre estos últimos se distinguen loa deberes de los nacionales
o ciudadanos ( prestar servicio militar por ejemplo) y los de cualquier habitante.
En cuanto a los deberes de particulares, los hay también individuales, de personas físicas o
ideales (como el de los empleadores de pagar el salario mínimo previsto en el 14 bis) y de
grupos (como la reunión de personas,art 23).
2) En función del objeto: Hay obligaciones constitucionales de hacer, de no hacer, y de dar (ej:
pagar los impuestos).
3) En función de su naturaleza: Existen obligaciones constitucionales ordinarias o normales (ej:
pagar los derechos de importación y exportación) y otras no habituales (ej: pagar impuestos
directos en favor del estado nacional).
4) En función de su enunciado: Hay deberes constitucionales constitucionales explícitos,
deberes constitucionales deducidos de otras normas de la Constitución (por ejemplo el
articulo 45 cuando señala que los diputados son elegidos directamente por el pueblo, se
puede inferir el deber de sufragar) y deberes constitucionales no enumerados o
implícitos( emergen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno y del
derecho natural).
Deber de fidelidad a la Nación, de defensa de la Patria y la Constitución y de respeto a las
instituciones
➔ Deber de fidelidad a la nación: es el deber de respetar todos los símbolos y emblemas patrios.
Es una obligación que no está consagrada expresamente en la CN pero que deriva de su
espíritu.
➔ Deber de defensa de la patria y la Constitución: el art. 21 CN impone el deber de armarse en
defensa de la patria y de la Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso.
Artículo 21 CN: “Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y de esta
Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo
nacional. Los ciudadanos por naturalización son libres de prestar o no este servicio por el término
de diez años contados desde el día en que obtengan su carta de ciudadanía.”
➔ Deber de respeto a las instituciones: se entiende por instituciones al conjunto de órganos
que conforman la forma Republicana de Estado. La forma Republicana de Estado es uno de
los principios esenciales de nuestra estructura política.
Deber de impedir las exorbitancias del poder
Es el deber que se le atribuye a las fuerzas armadas y reuniones de personas que quieran atribuirse
los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste.
Artículo 22 CN: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y
autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se
atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.”
Deber de prestaciones: servicios personales (cargas públicas), patrimoniales (impuestos y
contribuciones)
➔ Servicios personales:
Este deber tiene como presupuesto que "ningún servicio personal es exigible sino en virtud de ley o
de sentencia fundada en ley”.
La carga pública de prestación de servicios personales importa una restricción a la libertad del sujeto
afectado y únicamente puede derivar de una imposición legal.
➔ Servicios patrimoniales: El art. 16 in fin CN, establece: “...la igualdad como base del Impuesto
y de las cargas públicas”.
La obligación de pagar impuestos y contribuciones está igualmente señalada en el art. 4o, cuando
programa que los imponga el Congreso general (el art. 75, inc. 2, permite al Poder Legislativo
imponer contribuciones directas, bajo ciertas condiciones). El art. 20 CN no obliga a pagar
contribuciones forzosas extraordinarias a los extranjeros.
Unidad 5: El Principio de Igualdad
Concepto
Del Derecho a la libertad se desprende la igualdad. La “igualdad civil” consiste en eliminar toda
discriminación arbitraria entre las personas.
La igualdad establece un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a
los hombres.
La igualdad elemental que consiste en asegurar a todos los hombres los mismos derechos, requiere
de:
1) que el estado remueva los obstáculos de tipo social, cultural, político, económico, que limitan
“de hecho” la libertad y la igualdad de todos los hombres.
2) Que mediante esa remoción exista un orden social, y económico justo y se igualen las
posibilidades de todos los hombres para el desarrollo integral de su personalidad.
3) Que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los derechos
personales de las tres generaciones, por parte de todos los habitantes y sectores sociales.
Disposiciones constitucionales referentes al tema:
Artículo 16- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en
ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles
en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las
cargas públicas.
Artículo 14 y 20: en este artículo se reconocen derechos civiles a todos los habitantes, la igualdad
civil en el articulo 20 se establece que es también para los extranjeros.
➔ La reforma de 1994 ha avanzado en las formulaciones de la igualdad superando la simple
igualdad formal con claras ideas del constitucionalismo social:
Articulo 75 inciso 23: adjudica al congreso la competencia de legislar y promover medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato.
Añade que esa legislación y esa promoción mediante acciones positivas se debe encaminar al pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la constitución y los tratados internacionales sobre
derechos humanos.
Todo lo enunciado ha de particularizarse respecto de los niños, las muejres, los ancianos y los
discapacitados.
Artículo 75 inciso 17: aborda el tema de los pueblos indígenas, en donde se les reconoce su
identidad, y se establece una igualdad de trato y de oportunidades.
Artículo 75 inciso 19: referente a la igualdad en la educación, obliga a que las leyes de organización
y base de la educación aseguren la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación
alguna.
Artículo 37: al referirse a los derechos políticos, consagra la igualdad real de oportunidades entre
varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios.
➔ La constitución está complementada por varios instrumentos internacionales, como por
ejemplo: por el Pacto de San José de Costa Rica.
El artículo 1 del Pacto establece que los Estados firmantes se comprometen a respetar los derechos
allí reconocidos y a garantizar su libre y pleno ejercicio, sin distinción de raza, sexo, religión,
opiniones políticas,etc.
El artículo 24 establece que todas las personas son iguales antes la ley, y que tienen derecho, sin
discriminación a igual protección de la ley.
Dimensión ideológica del Derecho a la igualdad
El derecho a la igualdad puede tener contenidos muy diferentes según la ideología con la que se
aplique:
1) En una dimensión individualista liberal , la constitución de adhirió básicamente a una
igualdad formal, a una igualdad sólo antes la ley.
2) En marco ideológico diferente, con el de la Constitución de 1949, la corte estableció que tan
inequitativo era que la ley trate desigualitariamente a los iguales en iguales circunstancias ,
como que trate iguales a quienes no lo son. Para que todos sean iguales ante la ley, es preciso
que esta los iguale compensando con sus disposiciones los desequilibrios que hacen
violencia al orden natural.
3) Para la visión del estado social de derecho, la igualdad demanda un actuar del Estado para
remover los obstáculos culturales, políticos, o económicos que limitan de hecho la igualdad
de los hombres, buscando una igualdad real de oportunidades o de posibilidades.
Esto da lugar a la “acción positiva” para conseguir la igualdad, en particular, en pro de los derechos
de las minorías. Estos gozan mediante la “acción positiva” de una protección especial, lo que a su
vez genera una especie de “discriminación inversa” (El grupo anteriormente discriminador o
privilegiado es tratado ahora con menos preferencia, y el discriminado goza de más prerrogativas).
En conclusión:
• Las acciones positivas significan prestaciones de dar y de hacer en favor de la igualdad.
• El verbo promover (en el art 75 inciso 23) implica adoptar y ejecutar políticas activas que den
impulso al acceso a la igualdad real y efectiva.
• Para lograr esta igualdad real y efectiva se admite la llamada discriminación inversa.
El derecho judicial en materia de igualdad
La Corte Suprema emplea una serie de estándares para definir el alcance de la igualdad según la
Constitución Nacional:
1) Flexibilidad: la primera es que el artículo 16 no postula una rígida igualdad ya que entrega
a discreción y sabiduría de los gobiernos una amplia latitud para ordenar y agrupar
distinguiendo y clasificando razonablemente los objetos de la legislación. Lo que la regla
establece es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro
de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias u
hostiles.
2) Discriminación objetiva y discriminación arbitraria: implica el derecho a que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en
iguales circunstancias.
La Corte acepta razones de objetiva discriminación, en tanto la ley formule distinciones entre
supuestos que estime distintos, siempre que no resulten arbitrarias.
3) Igualdad en igualdad de circunstancias: Para la corte, la igualdad ante la ley reclama “iguales
derechos frente a hechos semejantes” o igual trato, siempre que las personas “se encuentren
en idénticas circunstancias y condiciones. Hay desigualdad si la ley contempla en forma
distinta situaciones que son iguales, pero no si contempla de manera diversa a supuestos o
casos que son entre sí diferentes.
4) La razonabilidad : es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo que queda
entendido que el legislador puede crear categorías, grupos, clasificaciones que establezcan
trato diferente entre los habitantes, a condición de que el criterio empleado para discriminar
sea razonable. Las únicas desigualdades son las arbitrarias, es decir, aquellas que carecen de
razonabilidad, las que son hostiles y establecen privilegios.
5) Desigualdad de la ley y no de la interpretación:El agravio al principio constitucional de
igualdad, para ser aceptado por los tribunales, debe provenir de la ley y no de su
efectivización o interpretación concreta dada por la autoridad encargada de hacerla cumplir.
¿Quién tiene legitimación para impugnar la desigualdad?
La Corte estableció que la violación al principio de igualdad (establecido en el artículo 16) sólo puede
ser planteada por quienes hayan sufrido la discriminación, por lo cual, no tiene legitimación para
hacerlo quien no es el destinatario de la supuesta desigualdad.
Pero, a partir de la reforma de 1994, el nuevo artículo 43 confiere legitimación para evitar
situaciones de discriminación y por medio del amparo, también al defensor del pueblo, y a las
asociaciones constituidas a esos fines.
Discriminación
Las discriminaciones arbitrarias vendrían a ser una negación de la igualdad. Nuestro derecho
constitucional lo ha prohibido, para afirmar esto encontramos que:
➔ tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional obligan a dar efectividad a los
derechos que reconocen, en favor de todas las personas, y estipulan cuales discriminaciones
quedan impedidas (motivos de raza, religión, color, idioma, nacionalidad,etc).
➔ ello abarca tanto a los derechos civiles, como a los políticos, los sociales,etc.
➔ algunos de estos tratados dirigen sus normas contra determinada clase de discriminación
➔ otros contienen normas penales que resultan aplicables en muchos casos en favor de
personas o grupos arbitrariamente discriminados.
La llamada ley anti-discriminatoria 23592 de 1988 contienen disposiciones que sancionan civil y
penalmente las conductas discriminatorias arbitrarias.
La discriminación inversa: Con el fin de extinguir la llamada discriminación perversa ( es decir, la
discriminación intolerable que crea sectores o clases discriminadas) la doctrina de la acción positiva
ha postulado políticas de discriminación inversa, es decir, de protección a las minorías discriminadas.
En determinadas circunstancias que resulten razonables, resulta constitucional favorecer a
determinadas personas de ciertos grupos sociales en mayor proporción que a otras, si mediante esa
discriminación se procura compensar y equilibrar la marginación desigualitaria que recaen sobre
aquellas personas, que con la discriminación inversa se benefician.
Un ejemplo de discriminación inversa es la ley que fija cupos-porcentaje-cuota mínimo en el ámbito
de la educación, vivienda y empleo. Ej:ley de cupo femenino.
Igualdad ante la ley y la jurisdicción
El art. 16 CN consagra la “igualdad ante la ley”, que es una prohibición al legislador: no debe tratar
a los hombres de modo desigual, o sea que cuando el Estado legisla no puede vulnerar en la ley la
igualdad civil de los habitantes.
Pero la igualdad tiene un alcance integral :
➔ Igualdad ante el Estado; ante la ley; ante la administración (es decir, que cuando los órganos
del estado ejercen función administrativa deben manejarse con la misma regla de no dar a
unos lo que se niega a otros en igualdad de circunstancias y evitar discriminaciones
arbitrarias); ante la jurisdicción (o administración de justicia,).
➔ Igualdad ante y entre particulares en la medida de lo posible y lo justo.
Abolición de la nobleza: El artículo 16 de la CN establece “La Nación Argentina no admite
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento, no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza”.
Esclavitud: El artículo 15 establece que: “en la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy
existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las
indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es
un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo
autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de
pisar el territorio de la República.”
Ya desde 1813 se había establecido la libertad de vientres, por lo cual al momento de la sanción de
la constitución de 1853 no eran muchos los esclavos.
Fueros personales o reales: el artículo 26 prohíbe los fueros personales. La Corte ha sostenido que
la Constitución elimina los fueros personales, pero no los reales.
Comisiones o jueces especiales: El artículo 18 prohíbe las comisiones o jueces especiales. Principio
del juez natural: La ley establece los mismos tribunales (jueces naturales) para todos los habitantes.
Nadie puede ser sacado de sus jueces naturales, y todos tienen el derecho de acudir ante ellos. No
puede haber quienes sean juzgados por otros jueces ni a título de privilegio, ni a título de castigo.
Igualdad Civil
➔ El art. 16 CN declara que todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra
condición de idoneidad y que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
Igualdad en el goce de los derechos: reconocerles a todos por igual el derecho de gozar de todos
sus derechos, o sea reconocer de manera uniforme los derechos a todos los habitantes.
Igualdad en la admisión de empleos con la condición de “idoneidad”. Consta aclarar, que hay
empleos (presidente – vicepresidente – diputado – senador – Juez de la Corte Suprema) para los
cuales la CN estipula requisitos, pero para el resto de los empleos sólo la idoneidad es la pauta
exclusiva.
Idoneidad hace referencia a una pluralidad de elementos como la edad, el título habilitante, la
antigüedad, la falta de antecedentes penales, etc.
Igualdad en los impuestos y cargas públicas: igualdad en la materia tributaria, por lo que:
• Todos los contribuyentes comprendidos en una misma categoría deben recibir igual trato.
• La clasificación de categoría debe responder a distinciones reales y razonables.
• La clasificación debe excluir toda discriminación arbitraria, hostil, injusta, etc.
• El monto debe ser proporcional a la capacidad contributiva de quien lo paga.
Las cargas públicas son: unilateral y legalidad: censo y consenso electorales; igualdad; temporalidad;
gratuita; certeza y determinación; no permutable.
Igualdad de los extranjeros
El art. 20 CN reconoce igualdad a los extranjeros en cuanto a derechos civiles, pero no políticos,
aunque pueden llegar a ella.
Artículo 20: “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del
ciudadano (...) No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas
extraordinarias…”.
Igualdad Política
Sufragio universal, igual, secreto y obligatorio
Artículo 37 CN: “Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo
al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es
universal, igual, secreto y obligatorio.”
• SUFRAGIO: es la manifestación de voluntad por la cual se asume una decisión.
• UNIVERSAL: significa que todos los ciudadanos pueden votar. El sufragio o voto en Argentina
es válido para todas las personas que sean mayores de 18 años sin importar si son mujer u
hombre.
La reforma a la Ley de Ciudadanía, sancionada en 2012 (Ley 26.774), extendió el derecho a
votar en elecciones nacionales a los jóvenes de entre 16 y 18 años: “voto joven”
• IGUAL: cada ciudadano tiene un voto, es decir, que no hay votos calificados.
• SECRETO: no se puede obligar al votante a que diga a quién va a votar o votó. La votación se
lleva a cabo en los denominados “cuartos oscuros”.
• OBLIGATORIO: es un derecho y una obligación cívica y nadie puede abstenerse de votar,
excepto casos puntuales.
Participación política de la mujer
El Partido Socialista, creado en 1896, fue el primero en proponer el voto femenino en nuestro país.
En el año 1919, se presentó el primer proyecto de sufragio y, en el transcurso de la década de 1920
se sumaron otras iniciativas, fue un período en el que la agitación por las prerrogativas de las
mujeres aumentó considerablemente.
Surgió, gracias a Julieta Lanteri, el Partido Feminista Nacional y aunque tuvo oposiciones de algunas
feministas y de ciertos segmentos progresistas, éste surgía con ímpetu; hasta la Iglesia había
cambiado bastante de opinión y algunos obispos autorizaban la solicitud del sufragio.
En 1928, la provincia de San Juan otorgó el voto a las mujeres en circunstancias muy particulares y
en 1934, la abogada Emar Acosta accedió por primera vez a una banca representacional, sin embargo,
el voto se ejercitó y se retrajo de acuerdo con las sucesivas intervenciones que sufrió la provincia.
En el ámbito nacional, en 1932, y a pesar del avance de las derechas, la Cámara Baja trata el sufragio
femenino y el divorcio vincular. Frente al debate en el Parlamento, la movilización femenina se
intensificó. Fue así que, en la presidencia de Juan Domingo Perón, el 9 de septiembre de 1947, se
promulgó la Ley 13010 “Ley de Voto Femenino”, otorgaba derechos políticos a las mujeres y permitía
el sufragio femenino. El voto de mujeres ocurrió por primera vez el 11 de noviembre de 1951.
En 1991 se promulgó la Ley 24.012 de “cupo femenino”.
Unidad 6: Derechos de la Libertad
Derecho de la libertad en la Constitución Nacional
Derecho de libertad: es la facultad de obrar según la voluntad y respetando a la ley y el derecho de
otro. Cuando en la parte dogmática se propone a asegurar y proteger los derechos individuales de
la persona, se les denomina como “derecho constitucional de la libertad”.
El deber ser ideal del valor justicia en el estado democrático exige adjudicar al hombre un suficiente
espacio de libertad jurídicamente relevante y dotarlo de una esfera de libertad tan amplia como sea
necesaria para desarrollar su personalidad. Con el ejercicio de esa libertad jurídica, lo que yo hago u
omito bajo su protección es capaz de producir efectos jurídicos, o sea, efectos que el derecho recoge
en su ámbito.
Contenidos de la Libertad Jurídica:
1. Un status personal: que proporcione al hombre la calidad de persona jurídica con capacidad
de derecho, cuya negación absoluta es la esclavitud (art. 15 CN deroga la esclavitud) y la
incapacidad total de derecho.
2. Un poder de disposición que en uso de la libertad, sea susceptible de producir efectos
jurídicamente relevantes.
3. Un área de intimidad donde la libertad inofensiva o neutra para terceros, quede inmunizada
y sustraída a toda interferencia arbitraria del estado. El artículo 19 CN establece que las
acciones privadas de los hombres que no ofendan al orden, a la moral pública ni perjudiquen
a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
4. Un principio básico a favor del hombre, en sentido de que todo lo que no está prohibido está
permitido.
La libertad como pauta genérica aparece en el preámbulo de la constitución, que propone como uno
de los contenidos del fin del estado, asegurar los beneficios de la libertad. Por ende, en nuestra
constitución la libertad merece tenerse como un valor y como un principio general: el valor de la
libertad y el principio de la libertad.
El Pacto de San José de Costa Rica explaya diversos aspectos del derecho a la libertad, abarcando
supuestos como la detención, privación de la libertad y prohibición de la esclavitud, la servidumbre,
y los trabajos forzosos y obligatorios. Lo mismo el Pacto internacional de derechos civiles y políticos.
También la Convención sobre derechos del niño.
A) Derechos Conexos con la Persona Humana
Derechos Personalísimos
➔ Derecho a la vida: El derecho a la vida (o derecho de vivir) es el primero y esencial de los
derechos personalísimos. Por el hecho de que si el portador de todos ellos es la persona
humana, para que todos los otros derechos de la personalidad puedan ser operativos se
requiere la existencia biológica de esa persona humana que es su titular.
El derecho a la vida abarca:
✓ El derecho a nacer con vida (lo que se vincula con el aborto, la anencefalia, con la clonación).
La anancefalia es la situación de la persona en gestación que por un problema genético carece de
calota craneana y de hemisferios cerebrales, lo que lleva a la muerte del feto durante la gestación o
la imposibilidad de que sobreviva una vez nacido. La Corte ya desde principio de los años 2000
pronunció la autorización para la inducción del parto en supuestos como este, diferenciándolo de
cualquier supuesto de aborto.
✓ Derecho a morir con dignidad (que se vincula con temas como las directivas médicas
anticipadas, la eutanasia).
La eutanasia o etimológicamente “buena muerte” consiste en el acto de dar muerte a otro sin
causarle dolor. Se distingue a su vez entre eutanasia voluntaria (cuando el paciente la reclama) e
involuntaria (cuando se lo hace no estando en condiciones de disponerlo ante la evidencia de sus
padecimientos).
La distanasia (o mala muerte) vendría a ser la contracara de la eutanasia y consiste en la prolongación
exagerada e innecesaria de prácticas médicas tendientes a prolongar la vida de una persona enferma.
La ortotanasia (o muerte correcta) vinculada a la medicina paliativa más que a la curativa, busca
calmar el dolor, evitar sufrimiento innecesario, y acompañar al paciente en su tránsito final.
En el derecho argentino la eutanasia no está autorizada ni tampoco tipificada como delito penal
autónomo respecto de la figura del homicidio. Opera como eutanasia involuntaria activa.
✓ Derecho a la disposición del propio cuerpo y cadáver,etc.
Ciertos derechos personalísimos pueden ser predicables respecto de personas jurídicas , pero el
derecho a la vida y a la integridad corporal, como el derecho a la identidad biológica, son inaplicables
en todo sujeto de derecho que no sea de naturaleza humana.
Por otro lado, el sustento normativo de la protección del derecho personalísimo a la vida lo
encontramos tanto en preceptos de rango constitucional como convencional y legal, sea en el
ámbito del Derecho Público cuanto del Derecho Privado.
* En la reforma de 1994 la constitucionalización de tratados internacionales sobre derechos
humanos incorpora una gran cantidad de estatutos normativos supralegales que protegen de modo
expreso a la vida humana.
* A nivel legal el CCyCN no contiene una regla general protectoria del derecho a la vida, pero si
contempla pautas resarcitorias en favor de los afectados indirectos en caso de privación de la vida
humana, y además con la incorporación de la función preventiva de daños dentro del régimen de
responsabilidad civil, alude a los efectos jurídicos de la asunción de riegos de su vida o su indemnidad
corporal por parte de la propia persona.
* Hay también previsiones legales de otro rango que protegen expresamente a la vida humana como
bien supremo, como la sanción penal del homicidio, preceptos de rango laboral que tienden a
resguardar la vida de la persona en gestación, o las vinculadas a la prevención de accidentes de
trabajo
➔ Derecho al nombre: El artículo 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
establece que toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de los padres
o de uno de ellos.
El nombre es expresión de una identificación tanto del punto de vista registral (permite el
reconocimiento de los integrantes de una sociedad organizada) cuanto filiatorio (permite el
reconocimiento de las personas en una cadena biológico-jurídica).
En un país en el que es regla que el apellido de las personas corresponda con el de los padres, la
faceta registral y la filiatoria tienen que coincidir (el apellido del hijo se corresponde con el de los
padres biológicos), pero en ocasiones puede haber discordancia (el apellido del hijo no corresponde
con el de los padres biológicos), tal discordancia se presenta:
1. Por la modificación del nombre en función de las causales previstas por la ley: en este caso
el cambio de nombre no incide sobre la realidad biológica (no se discute que X es hijo de Y o
de Y y de Z), pero bien se debe encuadrar dentro de los límites de razonabilidad. En si el
nombre está regido por el principio de inmutabilidad. Establece la ley que después de ser
asentados en la partida de nacimiento el nombre y el apellido, no podrán ser cambiados o
modificados sino por resolución judicial, cuando mediaren justos motivos.
Por lo cual el cambio de nombre no modifica la filiación biológica ni jurídica, que coinciden,
el derecho que tiene el sujeto se llama derecho a la modificación del nombre.
2. Por la adopción legal: en este caso, el cambio de nombre o la asignación de uno si no se lo
tenía, tampoco procura discutir la causalidad biológica ( que X es hijo de Y y de Z) sino que
permite concretar una filiación jurídica que es distinta a la biológica.
Se modifica acá la filiación jurídica pero no la biológica (ambas no coinciden) y el derecho del
sujeto se denomina, derecho a conocer la verdad biológica sin futura incidencia en el nombre.
3. Por el apoderamiento ilegal de personas: en este caso, el cambio de nombre o la asignación
de uno si no se lo tenía, permite una modificación antijurídica de una línea filiatoria, lo que
se pretende es falsear la causalidad biológica (convirtiendo a X en hijo de F y G en lugar de Y
y Z).
Se modifica acá o reemplaza antijurídicamente la filiación biológica y se la hace coincidir con
la jurídica, el derecho del sujeto en este caso se expresa como derecho a conocer la verdad
biológica con futura incidencia en el nombre.
➔ Derecho al honor: Se vincula con la protección de la imagen.
Protegido por normas penales, que resguardan el honor y el buen nombre, incriminan calumnias,
injurias, y acciones en contra de la honestidad y el pudor. Las normas civiles obligan el resarcimiento
por daños y perjuicios.
➔ Derecho a la intimidad: Intimidad: esfera personal que está exenta del conocimiento
generalizado de terceros.
“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública,
ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe” (art. 19 CN)
El Derecho a la intimidad presupone la tutela jurídica de la vida privada o “right of privacy” mientras
que no ofenda al orden ni a la moral pública y no perjudique a terceros. La intimidad resguardada
en el art. 19 CN goza de inmunidad frente al Estado y al resto de los particulares.
Conductas resguardadas en la intimidad:
➢ Elección del plan personal de vida autorreferente y su realización.
➢ Objeción de conciencia por razones morales o religiosas.
➢ Preservación de la propia imagen frente a terceros.
➢ Control y disposición de datos personales.
➢ Derecho a la identidad personal.
➢ Derecho a ser “diferente”.
➢ Consentimiento por ablación de órganos, etc.
La libertad de intimidad se vincula asimismo con: aspectos de la libertad religiosa, con el derecho al
silencio y al secreto, con el derecho a la privacidad (ejemplo entre un profesional y su cliente, entre
periodista e informadores), con el derecho al secreto fiscal (no puede el fisco dar difusión
informativa del patrimonio, ganancia, montos oblados de una persona), se proyecta también a la
inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados.
La libertad de intimidad se halla establecida en el Pacto de San José de Costa Rica, en el Pacto int de
Derechos Civiles y Políticos en cuanto establecen que nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o correspondencia, ni
de ataques ilegales en su honra o reputación. La Convención sobre Derechos del Niño, también
obliga al estado a respetar y preservar la identidad de los menores.
La acción de habeas data, que por el art 43 de la cn se encarilla a través de la acción de amparo,
protege aspectos fundamentales de la intimidad, privacidad, identidad personal.
➔ Derecho a identidad: Identidad personal: conjunto de atributos y características
psicosomáticas que permiten individualizar a la persona en sociedad. Atributos: Derecho al
nombre y Derecho a la nacionalidad Inviolabilidad de domicilio.
➔ Derecho a la inviolabilidad del domicilio: Artículo 18 CN: “(...) El domicilio es inviolable,
como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en
qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.”
Domicilio: morada destinada a la habitación y desenvolvimiento de la libertad personal en lo
concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, móvil o inmóvil, de uso
permanente o transitorio (Derecho penal). Así, el domicilio protegido tiene un alcance bastante
amplio (vehículo que sirve de morada, habitación de un hotel, camarote de un barco, escritorio
profesional, etc.).
La inviolabilidad de domicilio impide el allanamiento por parte de los funcionarios estatales sin
orden judicial, salvo situaciones excepcionales y de extrema urgencia y, frente a los particulares
implica el derecho a impedir el acceso y permanencia contra la voluntad del titular.
➔ Allanamiento: De la correspondencia y los papeles privados, justificación:
➢ En la hipótesis de persecución de un delito
➢ Por cuestiones de salubridad
➢ En razones de orden o seguridad pública
El allanamiento solo procede si es ordenado por un juez, con fundamento suficiente y por razones
de seguridad pública. La autoridad competente para allanar la propiedad son los bomberos o la
policía en caso de incendio, explosión, inundación u otra situación que amenace la vida humana o
la propiedad, Además, en caso de persecución de un delito o que los delincuentes hayan ingresado
en la propiedad, etc.
➔ Derecho a la privacidad: Se diferencia de la intimidad, porque ésta sería la posibilidad
irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañen a otros) por más que se cumplan a la
vista de los demás y que sean conocidas por éstos.
Sería una “zona de reserva personal”, propia de la autonomía del ser humano. El Derecho a la
Privacidad comprende a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, la personalidad
espiritual o física de las personas, como la integridad corporal o la imagen. Nadie puede inmiscuirse
en la vida privada de otro ni violar área de actividad no destinadas a ser difundidas.
Derecho a la discreción: Inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados
Art. 18: “(...) El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles
privados”. Quedan amparados en el secreto de los papales privados las cartas misivas, legajos, fichas
e historias clínicas de clientes o enfermos que reservan los profesionales, libros de comercio, etc.
Libertad de locomoción
El derecho de locomoción fue objeto de temprana regulación en los primeros documentos
estatuarios patrios. Alberdi va a ser establecer de manera concreta y diferenciada al derecho de
locomoción en el Proyecto Constitucional adjunto a la segunda edición de las Bases, que va a ser el
antecedente directo del artículo 14 de la Constitución de 1853-1860.
➔ “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y
comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio argentino...” (art. 14 CN).
El “derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino” equivale al Derecho de
Locomoción y es proyección de la Libertad Corporal o Física. Se vincula con la Libertad de circulación.
No es un derecho absoluto, ya que requiere reglamentación y control de las autoridades
competentes como:
* la documentación identificatoria personal exigible
* la documentación identificatoria vehicular exigible y al cumplimiento de los requisitos de seguridad
de los vehículos utilizados para ingresar, trasladarse o egresar
* las diferentes modalidades del ingreso y egreso
* en el caso de extranjeros, el cumplimiento de los plazos o finalidades de su radicación.
Derecho de entrar
Artículo 22, párrafo 5° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: ningún nacional
puede ser privado del derecho de ingresar al país de su nacionalidad.
El titular de ese derecho puede ser:
▫ Un nacional o ciudadano.
▫ Un extranjero.
▫ Quien ya es habitante y después de haber salido pretende entrar nuevamente.
▫ Quien nunca ha sido habitante y pretende entrar.
▫ Quien pretende entrar sin intención de residir.
Cualquiera sea el titular de este derecho, debe cumplir la reglamentación razonable establecida para
controlar el acceso y admisión de personas.
Derecho permanente
El Derecho de permanecer apunta a una residencia más o menos estable que puede configurarse a
título de turista, residente transitorio o residente permanente. Las condiciones de admisión y
permanencia deben ser razonable.
Derecho a transitar
El Derecho de permanencia confiere derecho de tránsito, éste último presupone el de cambiar de
residencia o de domicilio dentro del país y, el de circular. Puede ser de persona, vehículos, bienes,
mercaderías, etc.
Derecho a salir del territorio argentino
Abarca la salida con intención definitiva o transitoria.
Aclaraciones:
▫ Es válida la reglamentación razonable que impone requisitos para controlar o autorizar la salida,
como medidas sanitarias, documentación, etc.
▫ El derecho de salir no puede agravarse con sumas de dinero que por su monto alteren o
desnaturalicen este derecho.
▫ La salida compulsiva o expulsión no puede fundarse en la extranjería.
Las normas sobre asilo diplomático y político y sobre extradición, sean internas o internacionales
incorporadas al derecho interno, no violan el articulo 14.
B) Libertad de las manifestaciones de la vida humana
Libertad de expresión
Es el derecho a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones,
críticas, imágenes, creencias,etc, a través de cualquier medio: oralmente, mediante símbolos,gestos,
en forma escrita, a través de la radio, cine,televisión,etc.
La libertad de pensamiento : Por pensamiento se entiende la "acción y efecto de pensar", por lo
que no puede afirmarse que el Derecho proteja al pensamiento en sí, excepto cuando se manifiesta,
es decir, que se protege la exteriorización del pensamiento en base de que no sea exteriorizado en
contra de la voluntad de la persona y que ésta no sea penada por el contenido de su pensamiento
una vez que lo exprese, excepto que esté tipificado como delito.
El pensamiento puede ser expresado con palabras,gestos, actitudes, imágenes,etc. Las palabras
pueden decir lo que se piensa de modo directo o indirecto (metafórico por ejemplo); las actitudes
pueden ser activas (quemar una bandera patria) o pasivas (no cantar el himno); las imágenes pueden
ser divulgadas por medios gráficos, cinematográficos,etc. A su vez conforme al contenido, puede
tratarse de una expresión artística, política, religiosa, científica,etc.
Lo importante es que toda manifestación del pensamiento merece la más amplia tutela jurídica,
cualquiera sea su contenido y modalidad de expresión.
➢ La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento.
La libertad de pensar no podría sostenerse que es un derecho subjetivo, ya que el pensamiento es
incoercible y se sustrae a terceros. No puede decirse entonces que el hombre sea titular de un
derecho a la libertad de pensamiento.
Este derecho aparecerá solamente cuando el pensamiento se exteriorice, cuando se exprese. Y en
este caso ya estaríamos hablando de libertad de expresión, porque el pensamiento es conocido por
terceros.
Libertad de prensa: La libertad de prensa es una modalidad de la libertad de expresión de la prensa.
Tiene base en el artículo 14 CN cuando sostiene que todos los habitantes tienen el derecho: “de
publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa.” y en el Artículo 32 CN: “El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad
de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.”
En el texto de la constitución formal encontramos sólo normas sobre libertad de prensa (14y32) pero
no encontramos expresamente ninguna norma que cubra la libertad de expresión en todas sus
formas (distintas a la libertad de prensa), por lo que decimos que hay una laguna en el orden
normativo. Esta laguna hizo necesaria la integración del orden normativo para llenarla y tal
integración nos remite a la norma análoga (a la más parecida que hallamos en la constitución, que
es la de prensa) y a los valores y principios generales del derecho constitucional. De esto se concluye
que nuestra constitución protege la “libertad de expresión” en todas sus formas.
Después de la reforma de 1994 en el art 75 se ofrecen otros parámetros adicionales para el
analogado con la prensa escrita.
Equiparación actual de los medios de expresión: debemos distinguir 2 etapas
* Antes de 1984( fecha de ratificación del pacto de San José de Costa Rica)-1986 (fecha de ratificación
del pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos): era muy razonable sostener que cuando se
extendía la libertad de expresión por medio que no son prensa, había que computar las semejanzas
y las diferencias entre la prensa y los demás medios de expresión.
Por lo cual la prohibición de la censura previa del artículo 14 no se trasladaba siempre, ni
necesariamente a la libertad de expresión a través de radio, cine,televisión,etc. Por lo cual podían
ser objetos de controles preventivos, por razones de moralidad pública, orden público,etc.
* Desde 1984-1986: los tratados incorporados al derecho argentino, inyectaron por analogado las
normas amplias sobre libertad de expresión y prohibición de censura. En 1994 se le da jerarquía
constitucional a estos tratados y hoy está prohibida la censura previa, no sólo para la prensa sino
para toda forma de libertad de expresión.
Responsabilidades ulteriores a la libertad de expresión: La libertad de expresión no cuenta con
impunidad una vez que esa expresión se ha exteriorizado. Si antes está exenta de censura, después
apareja todas las responsabilidades civiles, penales o de cualquier otra índole. Recién en esa
instancia posterior podrá llevarse a cabo la reparación de la eventual lesión a derechos ajenos.
Derecho o libertad a la información: Es el acceso libre a las fuentes de información, recoger noticias,
transmitirlas y difundirlas. El Estado no puede cohibir ni monopolizar las fuentes de información, el
periodismo no debe soportar restricciones en el acceso a dichas fuentes y el público tiene derecho
a que sean abiertas, públicas, verdaderas y accesibles.
Implica:
▫ Derecho a informar: es la posibilidad de conseguir noticias, transmitirlas y difundirlas.
▫ Derecho a ser informado: todos los habitantes tienen derecho a ser informados sobre los actos de
gobierno
Libertad de no expresarse o derecho al silencio: vendría a ser el derecho a abstenerse de una
expresión que no responde a sus convicciones o deseos, o que simplemente pretende reservarse.
* Debe relacionárselo con la objeción de conciencia por razones morales o religiosas
*Se lo debe vincular con el tema de secreto profesional (del sacerdote, médico,abogado,etc)
* Guarda relación con el derecho a la información, el secreto o reserva de las fuentes de esa
información
La censura previa: La prohibición de la censura previa en la CN está consagrada en el art. 14 (“todos
los habitantes de la Nación gozan de (...) publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”).
Comprende a su vez tanto la censura ejercida sobre los contenidos previo a su impresión, como así
también la que se ejerce sobre la difusión, a posteriori de lo publicado.
➢ Es censura cualquier medida que importa un control o una revisión anticipados de la
expresión. No es censura todo lo que responsabiliza después de que la expresión se
exterioriza.
➢ En la actualidad ningún órgano de poder puede ejercer y aplicar la censura previa
Medios amparados en la “no censura previa”: Conforme a la literalidad del artículo 14 de la CN la
“no censura previa” abarca sólo la difusión de ideas por medio de la prensa...¿Debe interpretarse
que no comprende a la difusión de ideas por otros medios? Existen diferentes criterios:
➔ La no censura previa solo comprende a la prensa escrita: se consideran amparadas las
manifestaciones escritas del pensamiento, como las que aparecen en los diarios, las revistas,
los libros, etc. Interpretación "a la letra" del texto del artículo 14 CN.
➔ La no censura previa comprende a todos los medios: Comprende a todos los medios posibles
de difusión de ideas con la misma intensidad: interpretación “dinámica” del artículo 14 CN y
en la regla del art. 13 inc 1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos que dice
que las manifestaciones protegidas son aquellas que se difunden “...oralmente, por escrito o
en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento…”.
➔ La no censura previa comprende a todos los medios posibles pero no con la misma intensidad:
en 1992 la Corte Suprema de Justicia de la Nación insinuó este criterio, cuando afirmó ''...que
la garantía constitucional que ampara la libertad de expresarse por la prensa sin censura
previa cubre a las manifestaciones vertidas a través de la radio y de la televisión, en tanto
éstas constituyen medios aptos para la difusión de las ideas (...) Sin embargo, en razón en
que cada medio presenta diferentes modalidades, se ha sostenido que la radiofonía y la
televisión son los que gozan de protección más atenuada…”
Opinión sostenida por la cátedra: limitar la garantía de “no censura previa” a los medios escritos, no
es sustentable en la actualidad, por los siguientes motivos: a) porque no es posible pedirle al
constituyente de 1853 que imaginara y regulara la expresión del pensamiento por las modernas
formas de comunicación que aquel desconocía; b) la garantía consagrada está orientada a las ideas
no al medio de difusión; c) porque la adopción de tratados internacionales con jerarquía
constitucional que tutelan las manifestaciones no escritas del pensamiento, han modificado la
literalidad constitucional en la materia.
Actualmente afirmamos que los medios que quedan bajo cobertura son todos: prensa escrita,
radio,televisión, cine, teatro, expresión oral, simbólica, cualquier sea el contenido que se exteriorice.
La protección constitucional de la expresión por medios distintos de la prensa (escrita, oral y
televisiva): cinematografía, teatro, etc: A partir de la Reforma de 1994, cuando la CN confirió
jerarquía constitucional a los Tratados Internacionales, volcaron y promovieron en nuestro derecho
argentino normas amplias sobre libertad de expresión y prohibición de censura.
➔ Cine: es prioritariamente una forma artística de comunicación de ideas y emociones, por eso
está amparado en la cláusula constitucional que prohíbe la censura previa a la publicación
de ideas, garantía que no se ve afectada por la “calificación”del filme y por la consiguiente
prohibición o condicionamiento de ingreso por razones de edad.
➔ Teatro: el teatro es una forma de expresión y comunicación de ideas, por lo cual: no debe
estar sujeto a censura previa, hecho que no impide la “calificación” del espectáculo y la
prohibición de ingreso por razones de edad de los espectadores, medidas que deberán tener
posibilidad de revisión judicial. Por otro lado, en tanto forma creativa, el control debe
realizarse sobre la representación teatral y no sobre el guión.
Derecho de Crítica
Derecho a la discrepancia y al disenso: Se puede formular crítica a las autoridades y publicarlas
prohibiéndose las faltas de respeto, calumnias e injurias. Se consagran el derecho de opinar y el de
formular críticas.
Derecho de réplica: Derecho por el cual quien es afectado por una información inexacta o agraviante
tiene la facultad de responderla o rectificarla en el mismo órgano que la difundió.
Además de su vigencia en el orden jurídico a través del artículo 14 del Pacto de San José de Costa
Rica, ha cobrado difusión la tesis de que cabe reputarlo como uno de los derechos implícitos del
artículo 33 de la CN. Este tiende a proteger la dignidad de la persona, el honor y la privacidad ante
informes agraviante o inexactos, que son susceptibles de ratificarse o responderse por parte de la
persona afectada en tales derechos.
➔ Desde el punto de vista individual: es la necesidad de recomponer de modo expeditivo la
honorabilidad o prestigio de una persona injustamente agraviada.
➔ Desde el punto de vista social: necesidad de defender la veracidad informativa que, basada
en la libertad ejercida de buena fe, es considerada un bien social.
En nuestro país el derecho de réplica tuvo reconocimiento jurídico a partir de la incorporación a
nuestro sistema normativo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconocimiento
que se elevó desde la jerarquía legal a la constitucional a partir de la reforma de 1994.
Fallo relacionado al Derecho a Réplica: "Ekmekdjian, Miguel A. c/Neustadt Bemardo y otros"(1988),
en éste la Corte Suprema de Justicia desestimo un planteo efectuado judicialmente por un
ciudadano (Ekmekdjian) argumentando que no correspondía su aplicación por no tener
reglamentación legal que lo incorporara a nuestro derecho interno.
Años más tarde, en el caso, “Ekmekdjian/Sofovich” (1992) la Corte cambió su criterio, estableciendo
que era una norma operativa, por lo cual operaba inmediatamente sin necesidad de instituciones
que deba establecer el Congreso.
Libertad de enseñar y aprender
“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio; a saber: (...) de enseñar y aprender” (art. 14 CN).
Derecho de enseñar: Consiste en la facultad de educar/enseñar a quien lo necesite, transmitiéndole
determinados conocimientos.
El derecho a enseñar comprende:
➔ En el ámbito de la educación formal (estructurada, sistemática, reglamentada y reconocida
por el sistema educativo en orden a una titulación o validación específica):
1- Igualdad de posibilidades para acceder al cargo de educador,
2- Libertad en el ejercicio de la cátedra: libertad para elegir el método de enseñanza y procesar los
contenidos y la información con sentido crítico (respetando los contenidos mínimos de enseñanza
reglamentariamente aprobados). Es un derecho a favor del que enseña, ya que le permite transmitir
sus conocimientos conforme a su criterio e ideología.
3- Derecho de acceder a la información,
4- Derecho a la capacitación,
5- Derecho a no ser discriminado en ninguna de las etapas de la Enseñanza,
6- Derecho a la carrera educativa,
7- Derecho a crear establecimientos de enseñanza.
➔ En el ámbito de la educación no formal (carece de estructura, sistematización,
reglamentación y reconocimiento por el sistema educativo y, está orientada a saberes
complementarios o a metodologías experimentales de enseñanza o sectores poblacionales
no alcanzados por la institucionalidad educativa) :
1- Acceder a la información,
2- Procesar la información con sentido crítico,
3- Elegir el método de enseñanza,
4- Derecho a no ser discriminado en ninguna de las etapas de la enseñanza,
5- Derecho a crear establecimientos de enseñanza
Derecho a aprender: Aprender se refiere a “adquirir conocimientos y desarrollar habilidades por
medio del estudio y/o de la experiencia”, además implica elegir escuelas, métodos de aprendizaje y
orientación de la enseñanza.
El derecho a aprender comprende:
➔ En el ámbito de la educación formal:
1- Derecho a acceso a la educación: aplicable a extranjeros,
2- Acceder a la información,
3- Elegir el método de enseñanza,
4- Procesar los contenidos y la información con sentido crítico,
5- No ser discriminado en ninguna de las etapas del aprendizaje,
6- Obtener a graduación luego de haber satisfecho los requisitos que la reglamentación determine.
➔ En el ámbito de la educación no formal:
1- Acceder a la información,
2- Procesar la información con sentido crítico,
3- No ser discriminado en ninguna de las etapas del aprendizaje.
Libertad de educación: Educación: “es la cultura del alma, la mejora y la perfección del carácter, la
enseñanza del corazón, la moralización del hombre” (ALBERDI).
Es la opción por un tipo de educación, por su orientación espiritual e ideológica, por un
establecimiento determinado y por los niveles que quiera una vez cumplida la educación obligatoria.
Se encuentra establecido en nuestra CN en el artículo 14 CN: “Todos los habitantes de la Nación
gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (...) enseñar y
aprender”.
Todo hombre tiene derecho elemental a educarse. El mínimo y máximo de esa educación está dado
por diversos factores: la propia capacidad, la propia pretensión, los medios que individual y
socialmente dispone y las políticas que la constitución le impone al Estado. Pero ha de haber
igualdad de oportunidades, que ahora lo ordena el artículo 75 inciso 19.
¿Frente a quién tiene ese derecho?¿Quién o quienes serían los sujetos pasivos?
➢ El Estado es sujeto pasivo, ya que tiene la obligación de:
1. no impedir que todo hombre se eduque
2. facilitar y promover el libre acceso y la igualdad de oportunidades y posibilidad de todos para
recibir e impartir enseñanza sin discriminación alguna
3. crear sus establecimientos oficiales de enseñanza, garantizando los principios de gratuidad y
equidad
4. estimular y respetar la enseñanza pluralista, tanto en sus establecimientos como en los
privados
➢ Los particulares son también sujetos pasivos: están obligados a no impedir que todo hombre
se eduque, y en cuanto el estado puede imponerles a algunos la responsabilidad de educar
o de hacer esucar a quienes están bajo su dependencia.
Libertad de enseñanza
Por libertad de enseñanza entendemos la libertad de tener opción por un tipo de educación u otra,
por su orientación espiritual e ideológica, por un establecimiento determinado, así como por el
reconocimiento de esa enseñanza por el estado.
➔ El sujeto activo de este derecho es múltiple
1- Las personas físicas incluyendo: los padres respecto de los hijos menores, los menores adultos
respectos de sí mismo si discrepan con sus padres.
2- La iglesia católica y las confesiones religiosas reconocidas
3- Las asociaciones que se dedican a la enseñanza
4- Los propietarios de establecimientos de enseñanza
➔ Los sujetos pasivos también son múltiples
1- El estado, que no puede obligar a recibir un tipo único de enseñanza
2- Los padres, que no pueden obligar a sus hijos menores adultos a recibir una enseñanza espiritual
o ideológica que ellos no aceptan.
3- Los particulares, que no pueden obligar a nadie a recibir un tipo de enseñanza cuya orientación
no desea.
No se viola la libertad de aprender cuando:
* Cuando para el desempeño de una tarea se exige al aspirante la serie de conocimientos que hacen
a la idoneidad para desempeñar esa tarea
* Cuando los establecimientos oficiales o privados de enseñanza fijan razonablemente las
condiciones de ingreso de los aspirantes y niegan el acceso a quienes no los reúnen
* Cuando la orientación espiritual o ideológica con que la enseñanza se imparte no es compartida
por quien la recibe, habiendo ingresado voluntariamente al establecimiento.
Libertad de cátedra
Significa el derecho de impartir y recibir la enseñanza sin sujeción a directivas que impongan un
contenido ideológico determinado o una orientación obligatoria que lesione la libre investigación
científica y el juicio personal de quien enseña o aprende.
➢ Para quien enseña importa poder trasmitir los conocimientos de acuerdo a la orientación,
criterio y valoración propios.
➢ Para la asociación o persona que son propietarios de un establecimiento educacional, poder
imponer en la enseñanza la orientación idelógica o espiritual adoptadas en el
establecimiento.
➢ Para quien recibe enseñanza la necesaria libertad de crítica y de juicio propio.
La educación en la reforma constitucional de 1994
Lo establecido en el artículo 75 inc 18 ya estaba antes de la reforma (en el art 67) y subsiste hoy sin
modificaciones. A su vez se le ha agregado el inciso 19 que lo amplía.
El inciso 18 asigna competencia al congreso para dictar planes de instrucción general y universitaria.
Inciso 19 (tercer párrafo) “Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden
la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la
responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de
los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y
que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía
y autarquía de las universidades nacionales”.
Libertad de investigación. Libertad de creación artística
El Estado debe alentar la cultura, estimular los emprendimientos del área, asignar un lugar
preponderante en el presupuesto de gastos y facilitar los medios a investigadores y artistas para
desarrollar sus proyectos, sin imponer limitaciones arbitrarias, solo razonables.
La libertad de creación artística implica la producción artística a través de todas sus formas. La libre
creación y circulación de las obras del autor se ensambla con el derecho de propiedad intelectual,
con la libertad de expresión artística y cultural en todas sus manifestaciones y por todos los medios.
El artículo 19 cuarto párrafo asigna al congreso el deber de dictar leyes que den protección a :
1- la identidad y pluralidad cultural
2- la libre creación y circulación de las obras de autor
3- el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.
Libertad religiosa
“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio; a saber (...) de profesar libremente su culto...” (art. 14 CN).
➔ La libertad religiosa es un derecho civil de todos los hombres en el Estado. Se les adjudica así
a las personas, la potencia de estar inmune de coerción tanto por parte de personas
particulares como de grupos sociales y de cualquier potestad humana, de manera que en
materia religiosa, ni se obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni se le impida que actúe
conforme a ella en privado y en público, sólo o asociado con otros, dentro de los límites
debidos.
Esta potencia debe ser asignada tanto a las personas individualmente consideradas, como
cuando actúan en común, o sea, a las asociaciones y comunidades religiosas, no pudiéndose
impedir a nadie que ingrese en una de esas comunidades o que la abandone.
Los contenidos constitucionales de la libertad religiosa
La libertad religiosa se desglosa en 2 aspectos fundamentales:
1) La libertad de conciencia: radica en la intimidad del hombre y significa el derecho de un
hombre frente al estado y a los demás hombres, para que el fuero interno del primero no se
produzcan interferencias coactivas en materia religiosa.
2) La libertad de culto: cuando la libertad de conciencia se traslada al fuero externo, se
convierte en libertad de culto. La reglamentación de esta libertad depende de la posición del
estado frente a las iglesias o confesiones, según haya una religión oficial, preferida,etc.
Nuestro derecho constitucional reconoce la libertad religiosa, y aún cuando el artículo 14 parece
enforcar el aspecto externo de esa libertad, interpretamos que como base previa a la libertad de
cultos, admite la libertad de conciencia, que se apoya en el artículo 33.
La libertad religiosa debe interpretarse en relación con la libertad de intimidad o privacidad y con
todos los derechos cuyo ejercicio admite una finalidad religiosa ( de asociación, reunión, expresión).
La libertad religiosa que consagra la constitución tiene una multiplicidad de contenidos que
favorecen a los hombres sin discriminación y con los solos límites razonables de: a- el status
preferente de la iglesia católica; b- la moral pública; c- el orden público; d- los derechos de terceros.
Tales contenidos son:
➔ Derecho de los padres de decidir la orientación espiritual y religiosa de sus hijos menores
edad.
➔ Derecho de las Iglesias o confesiones reconocidas a:
▫ Tener propiedad, y a ejercer los derechos que la Constitución reconoce
▫ Prestar la debida asistencia religiosa sus fieles en cualquier parte: cuarteles, cárceles,
establecimientos hospitalarios, etc
▫ Formar los ministros de su culto y a comunicarse con sus autoridades, dentro y fuera del país
➔ Derecho a que cada persona:
▫ Disponga de tiempo suficiente para asistir a las prácticas religiosas en los días de culto y a no
trabajar violando las reglas de conciencia
▫ Celebre matrimonio de acuerdo con la propia religión
▫ No padezca de discriminaciones arbitrarias por razones religiosas
▫ No sea obligado a participar en actos o ceremonias de culto contra la propia conciencia o en actos
o ceremonias con sentido religioso
▫ No sea compelida a prestar un juramento que la conciencia rechaza
▫ No sea obligada a recibir una enseñanza opuesta a la propia religión
Derecho de casarse y formar una familia
El titular o sujeto activo es la persona física y el sujeto pasivo es el Estado y demás personas en
cuanto no pueden impedir que una persona se case ni obligarla a hacerlo. El “matrimonio” es un
contrato con características muy especiales que está ubicado entre los actos jurídicos familiares, la
institución es la familia, no el matrimonio. Matrimonio da un estado civil de familia.
Derecho de familia hace referencia a los derechos de las personas físicas en sus relaciones de familia.
La regulación estatal del matrimonio: La libertad jurídica de las personas para casarse y de ese modo
emplazar un estado civil de familia con efectos legales, no se satisface con la simple libertad “de
hecho” para casarse conforme a cualquier rito que eligen los contrayentes , porque requiere que la
la unión que la unión que contraen quede reconocida por el estado en sus efectos civiles.
Por lo cual el estado debe habilitar y deparar a quienes pretenden casarse, alguna forma legal a
través de la cual alcanzar aquellos efectos.
No basta con que el estado reconozca la libertad de contraer matrimonio religioso, porque el único
matrimonio con efectos civiles es el matrimonio civil. Por lo cual el estado debe limitar el
reconocimiento de los matrimonios contraídos conforme a un régimen pluralista, pero con la
condición de que el matrimonio celebrado religiosamente sea registrado ante el mismo estado para
producir efectos legales en las relaciones de familia.
Tratados internacionales de jerarquía constitucional: Pacto San José de Costa Rica: “1. La familia es
el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si
tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que
éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio
no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes” (art. 17°)
Aspectos constitucionales de la regulación del matrimonio y la familia por el Estado
➔ El artículo 20 CN: “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos
civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces,
comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y
casarse conforme a las leyes...”
Ese artículo, menciona expresamente el derecho a casarse a los extranjeros, por ende, también para
los ciudadanos, puesto que hay igualdad de status civil entre ambos. Sintetizando, el derecho a
contraer matrimonio pertenece a todos los habitantes del territorio argentino.
Nuestra Constitución es parca (moderada, insuficiente) en cuanta a familia. Normas constitucionales
sobre la familia:
➔ Art. 14 bis CN: “... la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la
compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”. Es una norma
programática.
➔ Art. 75 inc. 23 CN: alude al niño y a la madre en cuanto a oportunidades de trato y goce y
ejercicio de derechos. Tiene relación en materia de seguridad social.
➔ Art. 75 inc. 19 párrafo 3° CN prevé la participación de la familia en la educación.
En virtud de las cláusulas de la constitución y de los tratados de derechos humanos con jerarquía
constitucional acercad de la igualdad, en conexión con la protección de la familia, entendemos que
se acoge la igualdad de los cónyuges en las relaciones matrimoniales y de familia y la plena igualdad
de los hijos matrimoniales y extrapatrimoniales.
Unidad 7: Derechos de Libertad (continuación)
C- Derecho Público o Derechos Cívicos
Derecho de petición
El derecho de petición consta en el artículo 14 “de peticionar a las autoridades”. Pero a su vez el
artículo 22 de la CN dice:” ...Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos
del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición”.
La petición es un derecho que pertenece como sujeto activo a los hombres y a las asociaciones. Los
hombres lo pueden ejercer individualmente o en grupo. El sujeto pasivo es siempre el estado a
través de sus órganos.
Siempre procede la petición, sin importar que lo pedido sea improcedente o absurdo. El derecho de
petición obliga al órgano requerido a responder, lo que no significa que deba necesariamente hacer
lugar a lo pedido.
Derecho de reunión
El derecho de reunión no integra el catálogo expreso de los derechos reconocidos, pero sí el implícito.
La diferencia entre reunión y asociación es que esta última tiende a la formación de grupos más o
menos durables, organizados o institucionalizados, y la reunión por otro lado, concierta la
agrupación transitoria, tal vez momentánea o hasta fugaz, con algún fin de interés común para sus
participantes.
➔ Las reuniones se clasifican en públicas o privadas Una reunión reviste de carácter público
(con independencia de si se lleva a cabo en un lugar público o privado) cuando está abierta
indiscriminadamente al público, es decir, cuando a ella puede asistir cualquiera.
Al contrario, una reunión es privada cuando el acceso a ella carece de tal apertura
incondicionada (con independencia de si se lleva a cabo en un lugar público o privado).
➔ En cuento al sujeto activo:
* La persona o la asociación patrocinantes de la reunión tienen un derecho individual a organizarla
y realizarla
*Las personas tienen un derecho propio, colectivamente ejercido, de participar en ella
* Tienen además derecho a no ser obligados a asistir
➔ El sujeto pasivo del derecho de reunión es fundamentalmente el estado, pero también los
particulares, en cuanto han de abstenerse de impedir o alterar la reunión.
Su reglamentación: Se apoya como derecho implícito en el art. 33 CN y en el art. 22 (“...Toda fuerza
armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste,
comete delito de sedición”) se señala que se puede realizar una reunión pacífica para fines y por
medios distintos a los de ahí prohibidos. Además, del art. 15 del Pacto San José de Costa Rica y
Convención sobre Derechos del Niño. Incluso, una interpretación
muy difundida sostiene que la reglamentación corresponde al “poder de policía” que es propio de
las provincias, ya que no puede ser dispuesta para todo el país por ley del Congreso.
Derecho de asociación
La libertad de asociación es un derecho expresamente reconocido por el artículo 14 en la fórmula
de “asociarse con fines útiles”. El concepto de utilidad a de interpretarse como referido a fin no
dañino para el bien común, es decir, neutro o inofensivo.
Es la facultad que tienen las personas de agruparse voluntariamente y en forma permanente, para
alcanzar el objetivo licito que se han propuesto. Es asociarse con fines ideológicos, religiosos,
políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole (conf. Art.
1° Pacto de San José de Costa Rica).
Este derecho ofrece 2 aspectos:
➔ En cuanto Derecho Individual: implica reconocer a las personas físicas la libertad de formar
una asociación, ingresar a una asociación ya existente, no ingresar a una sociedad
determinada o a ninguna y, dejar de pertenecer a una asociación de la que ya se es socio.
➔ En cuanto Derecho “de la asociación”: implica reconocer a ésta un status jurídico y una zona
de libertad jurídicamente relevante en la que no se produzcan interferencias arbitrarias del
Estado.
En cuanto a la capacidad de las asociaciones, rige la regla de la especialidad. A diferencia de la
persona humana (para la que todo lo que no está prohibido está permitido), las asociaciones tienen
capacidad para todo lo que está comprendido en sus fines propios, que siempre son más reducidos
que los del hombre.
La libertad jurídica de las asociaciones que titularizan como sujeto activo dicha libertad se compone:
* de un status jurídico que implica reconocerles cierta capacidad de derecho ( sea como personas
jurídicas, como sujetos de derecho o como meras asociaciones)
* de un poder de disposición para realizar actos jurídicamente relevantes dentro del fin propio de la
asociación
* de un área de libertad inofensiva para regir con autonomía la órbita propia de la asociación
* del principio de que lo que no les está prohibido dentro del fin propio, les esté permitido a tener
de la “regla de especialidad”.
El derecho de no asociarse: en nuestro derecho constitucional ninguna forma de asociación coactiva
es constitucional.
El ingreso a una asociación debe ser voluntario, no pudiendo obligarse a nadie a incorporarse a una
asociación determinada.
Violaciones a la libertad de asociación: la libertad de asociación sufre restricciones constitucionales
cuando se favorece o perjudica a personas por causa de ser o no ser miembros de una asociación
cualquiera (sindicato, partido político), como acontece cuando se da preferencia a los afiliados para
ingresar a un empleo público o privado o cuando a quienes no son afiliados se los obliga a efectuar
contribuciones a favor de una asociación,etc.
D- Derechos de Contenido Económico
Derecho de ejercer toda actividad lícita: trabajo, comercio, industria,navegación
Artículo 14 CN: “... de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar...” y artículo 20
de la Constitución “los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles
del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos
y enajenarlos; navegar los ríos y costas…”
• Derecho a trabajar: Es la posibilidad de elegir libremente un empleo o profesión sin la
coacción de terceros.
• Derecho a comerciar: Facultad para realizar cualquier acto que tenga por objeto
intercambiar bienes o la prestación de servicios.
• Derecho a ejercer industria lícita: La constitución nacional permite el ejercicio de cualquier
industria mientras que ellas sean lícitas, es decir, que no vallan en contra de la ley.
• Derecho a navegar: El artículo 14 CN se refiere a navegar en el sentido de comerciar. La
navegación comercial incluye, por ej.: la pesca, el transporte de mercaderías a través del mar,
etc.
La intervención del Estado
- Cláusula comercial (art. 75 inc. 13 CN): el Congreso tiene la competencia para reglar el comercio
marítimo, terrestre y aéreo con otros Estados y el de las provincias entre sí, o sea “comercio
internacional e interprovincial”.
- Competencia del Congreso: dictar el Cód. de Comercio (art. 75 inc. 12 CN), reglamentar la libre
navegación de los ríos interiores y habilitar puertos (art. 26 y 75 inc. 10 CN)
La defensa de la competencia
“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la
libertad de elección, y
a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la
defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales,
al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los
marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los
organismos de control” (art. 42 CN)
Aunque este artículo reconoce expresamente a los consumidores y usuarios de bienes y servicios,
Bidart Campos considera que el mercado y competencia y la protección de estos vienen aludidos en
el mismo.
Art. 75 inc. 18 CN: la viabilidad constitucional del proteccionismo
Artículo 75 inc. 18 CN: “Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de
todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y
universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales
navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de
nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por
leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de
estímulo.”
Sostiene que el Congreso tiene la competencia para proveer a la “promoción de la industria”, y a la
introducción y establecimiento de otras nuevas. Además, incluye la “cláusula de prosperidad o
progreso”, que contiene todo un plan de desarrollo para el país.
Libertad profesional: títulos académicos y títulos habilitantes
Puede entenderse como parte del Derecho a Trabajar. Es la libre elección de profesión u oficio que
queda garantizada como un derecho de todos.
Títulos académicos y títulos habilitantes: los títulos que expidan las instituciones universitarias y
reconozca el Ministerio de Educación tienen validez nacional para el desarrollo de la profesión.
El poder de policía sobre el ejercicio profesional: la colegiación obligatoria: El “poder de policía” es
la facultad de reglamentar razonablemente los derechos, con el propósito de armonizar la
convivencia social.
Hay que matricularse al Colegio de profesionales para ejercer cada profesión. Esto se debe a que el
estado tiene facultad para regular y limitar el ejercicio de las profesiones por causas de utilidad
general y que la reglamentación de su ejercicio no altera un derecho cuando solo imponen
condiciones razonables.
Libertad de contratación
La “Libertad de Contratación” es un derecho implícito en nuestra CN, ya que no figura entre los
derechos enumerados.
Aspectos:
➔ Derecho a decidir la celebración o no de un contrato, es decir, libertad de contratar (aspecto
positivo) y libertad de no contratar (aspecto negativo).
➔ Derecho a elegir con quién contratar.
➔ Derecho de regular el contenido del contrato: derecho y obligaciones de las partes
(autonomía de la voluntad).
Restricciones a la autonomía de la voluntad
Todo contrato admite limitaciones en orden a la autonomía de la voluntad. El derecho positivo
suministra límites o restricciones, cuya razonabilidad depende fundamentalmente del orden público,
de la moral pública y de los derechos de terceros.
La presencia razonable del Estado es necesaria. Intervención del Estado en los contratos se moviliza
en dos órdenes:
1. Con carácter permanente y anticipado, poniendo ciertos marcos a la autonomía de la
voluntad y no reconociéndola más que dentro de ellos.
2. Con carácter excepcional y transitorio, en situaciones de emergencia y con un doble efecto:
▫ Adoptando medidas sobre contratos celebrados anteriormente, que se hallan en curso de
ejecución o cumplimiento.
▫ Adoptando medidas sobre los contratos que se van a celebrar en un futuro durante la misma época
de emergencia.
El contrato y las medidas de emergencia
La emergencia proporciona ocasión excepcional para limitar con mayor intensidad los derechos en
relación con la libertad de contratar:
➢ Contratos celebrados anteriormente y en curso de cumplimiento: en tanto no se afecten las
prestaciones ya cumplidas, pueden afectarse transitoriamente los efectos futuros de los
contratos en curso cuyo irrumpen las medidas de emergencia suficientemente razonables.
Lo que ni siquiera en situaciones de emergencia parece válido es disminuir las prestaciones
debidas.
➢ Contratos que se van a celebrar durante la emergencia: no existe dificultad para admitir la
validez de las medidas de restricción transitoria que recaerán sobre ellos y que responden a
normas preexistentes a su celebración, aplicando las pautas de razonabilidad.
Libertad de propiedad
“Todos los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona física o
jurídica y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica” (BADENI).
Se concreta en un derecho de propiedad sobre algún bien determinado.
➔ Nuestra Constitución enfoca a la propiedad en el aspecto de “propiedad adquirida” . Sus
normas presuponen entonces para funcionar, que quien las invoca ya es propietario de algún
bien.
Por eso el art. 14 CN condigna entre los derechos subjetivos el de: “...de usar y disponer de su
propiedad…”
Lo acompaña con el art. 17 CN: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede
ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley.
También reconoce la propiedad de los aborígenes: art. 75 inc 17 CN: “...Garantizar el respeto a su
identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería Jurídica de
sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan…”.
➔ El sujeto activo o titular del derecho de propiedad puede ser:
* Persona física (puede ser un extranjero no habitante que es propietario en territorio argentino).
* Persona de existencia ideal o colectiva (personas jurídicas, asociaciones con calidad de sujetos de
derecho).
➔ El Sujeto pasivo del derecho de propiedad es ambivalente:
* Estado: a quien se dirige principalmente la prohibición de no violar la propiedad privada.
* Particulares: no deben perturbar el uso y ejercicio del derecho que ostenta el sujeto activo.
El sujeto pasivo, sea quien fuere, también está obligado a no impedir (contra la voluntad de una
persona) que ésta adquiera propiedad.
El concepto en la Constitución y en la legislación civil: El derecho constitucional formal y el derecho
constitucional material ( que se ha encargado sobre todo por fuente de derecho judicial de
especificar sus contenidos) asignan al término “propiedad” un concepto que excede al propio del
derecho civil.
Propiedad en sentido constitucional es más que propiedad o dominio en la codificación civilista.
El derecho judicial ha aplicado al derecho de propiedad 2 principios:
1. Ningún derecho contenido en la constitución es absoluto, sino relativo, asimila el criterio de
la función social del mismo.
2. El otro principio se encarga de admitir que los derechos patrimoniales, como el de propiedad,
pueden ser renunciados válidamente por sus titulares, es decir, la constitución no se opone
a que el titular los decline.
El término de propiedad constitucional engloba todas sus formas posibles, comprende: “todos los
interese apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, con
lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o apreciables en dinero alcanzan nivel de
derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad”.
Alcance y contenido: los contenidos que integran el derecho de propiedad y que por ende quedan
amparados por la garantía de su inviolabilidad consagrada en el art 17 son:
1. Derecho de dominio y sus desmembraciones, de acuerdo con la legislación común
2. Concesiones de uso sobre bienes del dominio público,ej: derecho a una sepultura
3. Concesiones que reconocen como causa una delegación de la autoridad del Estado a favor
de particulares,ej: empresas de ferrocarriles, de electricidad.
4. Derechos y Obligaciones emergentes de contratos: se incluyen los contratos entre
particulares y los contratos en que es parte la administración pública
5. Actos jurídicos de disposición y uso de la propiedad
6. Derechos adquiridos e ingresados al patrimonio: hay que tener en cuenta que la calidad de
“adquirido” que tiene un derecho proviene directamente de alguno de los actos jurídicos
que se la confieren (ley,contrato,acto adm,sentencia) y no dependen del hecho material de
que un bien esté realmente en posesión de quien titulariza el derecho adquirido.
El derecho a la propiedad abarca:
➔ Todos los bienes de una persona (ej.: una casa, un auto, un libro, etc.)
➔ Todos sus créditos (ej.: el derecho a cobrar una deuda)
➔ Los sueldos y honorarios.
➔ Los derechos hereditarios.
➔ La propiedad intelectual, industrial y comercial u otros.
PROPIEDAD INTELECTUAL, INDUSTRIAL Y COMERCIAL: El art. 17 CN manifiesta que “...todo autor o
inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le
acuerde la ley…”
Propiedad Intelectual (derecho de autor)
Es el derecho del autor sobre una obra científica, literaria, artística, etc. Protege la creación del autor
por un tiempo limitado fijado por ley
Tiene un fundamento dikelógico es indiscutible,nada más inherente a la personalidad que el
producto de su inteligencia, arte, inspiración creadora.
Propiedad industrial (patentes)
Es el derecho que recae sobre inventos, descubrimientos, patentes...
Propiedad comercial (marcas)
Recae sobre marcas de fábrica con un matiz económico acentuada.
Tanto la propiedad industrial como la comercial, tienen un tiempo limitado de protección
Propiedad procesal (cosa juzgada)
* Sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada: Las decisiones judiciales firmes resultan
intangibles, no pudiendo ser modificadas por otras ni desconocidas.
* Actos válidamente cumplidos durante el proceso: La validez y eficacia de dichos actos se rigen por
la ley vigente al tiempo de cumplirlos y no pueden ser desconocidos posteriormente. La aplicación
de una nueva ley de procedimientos a las causas pendientes debe reservarse para las etapas
procesales futuras, sin afectar los actos anteriores.
* Derecho a obtener en juicio que la sentencia se dicte conforme a la ley “de fondo” vigente a la
fecha de trabarse la Litis: Consiste en decidir qué ley debe aplicar el juez a sentenciar una causa que,
iniciada bajo la vigencia de una norma de fondo, se ve sorprendida durante su pendencia por otra
norma que sustituye a la anterior.
La Corte ha resuelto que las partes en juicio no adquieren derecho a que la causa se falle conforme
a la ley vigente al trabarse la litis, si posteriormente y antes de la sentencia firme se dicta otra ley de
orden público que determina su aplicación a los procesos en curso. Ahora bien, esta aplicación de la
nueva ley nunca puede afectar a los procesos definitivamente concluidos por sentencia firme.
La inviolabilidad de la propiedad:
La Constitución en el artículo 17 declara que la “propiedad es inviolable”, inviolable no significa que
es absoluta ni exenta de función social, significa que ni el Estado ni los particulares pueden dañarla,
turbarla, desconocerla o desintegrarla y muchos menos, ser privado de ella.
Protecciones o serie de prohibiciones para garantizar la inviolabilidad:
➔ Legalidad fiscal: “... ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud
de sentencia fundada en ley...” (art. 17 CN)
➔ Prohibición de confiscar: “...la confiscación de bienes queda borrada para siempre en el
Código Penal argentino...” (art. 17 CN), suprimida.
De acá surge el principio general que impone indemnizar cada vez que se priva a alguien de su
propiedad: privar de la propiedad sin indemnizar equivale a confiscar.
Confiscación: apoderamiento de los bienes de una persona por parte del fisco.
➔ Requisitos para las requisiciones y auxilio: ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones
ni exigir auxilios en dinero o de ninguna especie. Está suprimido.
Ahora bien si en tiempo de guerra o época de emergencia grave se llevan a cabo, es necesario
asegurar la debida indemnización, tanto su la requisición implica adquisición coactiva de bienes
como si se limita al uso coactivo temporario de los mismos. Ello quiere decir que la requisición
constitucional necesita:
1- causa suficiente fundada en guerra o emergencia grave
2- ley que la autorice
3- indemnización.
La norma constitucional sobre inviolabilidad de la propiedad, coordinada con la que exige
indemnización en caso de expropiación, proyecta un principio general de nuestro derecho
constitucional, según el cual cuando un derecho patrimonial cede por razón de interés público o
general frente al estado, o sufre daño por actividad del estado o de los particulares, el daño debe
ser indemnizado.
➔ Límites a las leyes retroactivas: El principio de que las leyes no son retroactivas surge de la
propia ley civil, es decir, carece de rango constitucional.
Sin embargo, y de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte, hay una norma implícita según la cual el
principio de irretroactividad alcanza nivel constitucional cuando la aplicación de una nueva ley
posterior conduce a privar a alguien de un derecho incorporado a su patrimonio (adquirido) y en tal
situación el principio de no retroactividad se confunde con la garantía de inviolabilidad de la
propiedad.
En resumen, una vez que hay “derecho adquirido” o propiedad, ninguna norma y ningún acto
posterior, puede privar de ese derecho o esa propiedad. Si lo hacen, la retroactividad de la norma o
del acto se torna inconstitucional.
Limitaciones a la propiedad:
El derecho de propiedad no es absoluto, ni exclusivo, ni perpetuo. No es es exclusivo porque hay
restricciones y servidumbre que afectan al goce o al uso de la propiedad. No es perpetuo porque
puede extinguirse mediante la expropiación.
➢ Restricciones administrativas: se imponen en beneficio del público o de la colectividad , no
son indemnizables. Ej: la prohibición de edificar por debajo de una altura mínima o
sobrepasando la máxima, la prohibición de construir con determinado material. Las
restricciones administrativas suelen consistir en obligaciones de hacer o de no hacer.
➢ Servidumbres administrativas: son formas también de limitaciones, que implican la
sustracción o desmembración que afectan la exclusividad de la propiedad en beneficio
público. Estas son indemnizables.
➢ La ocupación temporánea: implica el uso y goce de bienes y cosas por parte de la
administración pública en beneficio público, durante cierto tiempo y con resarcimiento
indemnizatorio.
Ejercicio del derecho: la función social de la propiedad: Reforma Constitucional de 1949
Una vez que nuestra Constitución asume el “constitucionalismo social” y se reforma la misma en el
año 1949, se incrementa las posibles limitaciones razonables de la propiedad; se dejó de ver al
derecho de propiedad como un derecho absoluto e ilimitado, y se le introdujeron algunas
restricciones a favor
del “bienestar social”:
➔ El derecho de propiedad no puede utilizarse en forma abusiva ni en contra de la moral social.
➔ El Estado puede imponerle cargas al propietario en función del bien común.
➔ La función social de la propiedad proporciona base para limitaciones que tomen en cuenta:
▫ Derecho al ambiente sano (art. 41)
▫ Derecho de los consumidores y usuarios (art. 42)
▫ Derechos relacionados con el trabajo y la seguridad social.
Se diagrama (esquema, gráfico) un orden social y económico justo, con igualdad real de
oportunidades y de trato, tendiente a asegurar el debido marco social para la libertad de empresa,
de contratar, de trabajar, de consumir, de comerciar y ejercer industria, de iniciativa privada, de
mercado y de competencia.
Privación de la propiedad: por sentencia y por expropiación
➢ La “sentencia” se produce cuando la venta de bienes se dispone en un juicio en virtud del
cual el propietario responde por sus deudas y multas.
➢ La “expropiación” es una de las limitaciones de propiedad en el tiempo; es un acto unilateral
por el cual el Estado priva de la propiedad de un bien al titular del derecho sobre el mismo
con fines de utilidad pública, mediante calificación por ley e indemnización previa e integral
del valor de aquel bien. Básicamente es sacar un bien del dominio de su titular para cumplir
el fin de utilidad pública a que ese bien se destina mediante el acto expropiatorio.
El fundamento de la expropiación no radica en un supuesto “dominio eminente” del estado como
atributo de la soberanía, sino en: a- el bien común o la realización del valor justicia como fin del
estado; b- el carácter relativo de la propiedad privada con función social.
“...La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente
indemnizada...” (art. 17 CN)
Requisitos constitucionales para la expropiación o etapas del proceso expropiatorio
1. La calificación legislativa de la “utilidad pública”: La constitución exige al efecto la ley del
congreso, se trata de ley formal como requisito indispensable.
Es el congreso quien en forma discrecional (aunque no arbitraria) pondera(examina) la
oportunidad, el alcance y la conveniencia de la expropiación, estableciendo la utilidad
pública de los bienes.
La exigencia de utilidad pública para expropiar representa una garantía constitucional en
resguardo del derecho de propiedad de los particulares.
De acuerdo a la Corte Suprema, la calificación de “utilidad pública” necesaria en las
expropiaciones es revisable judicialmente siempre y cuando la calificación sea
manifiestamente arbitraria. Es decir que la corte sostiene el principio de que no es judiciable,
pero se realiza una excepción cuando la calidad de utilidad pública resulta notoriamente
arbitraria.
2. Declaración o determinación de los bienes por ley: para expropiar se necesita una ley que
declare y califique la utilidad pública del bien sujeto a expropiación: “determinación de los
bienes”. La ley que califica la utilidad pública puede determinar directamente el bien sujeto
a expropiación o hacer una enumeración genérica, o establecer la zona donde quedan
comprendidos los bienes sujetos a expropiación. Cuando el congreso no determina
individualmente el bien, le corresponde hacerlo al poder ejecutivo.
3. Indemnización previa:se exige que antes de realizarse totalmente la expropiación, es decir,
de transferirse la propiedad, debe satisfacerse el pago de la indemnización.
“...La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente
indemnizada...” (art. 17 CN), al estar impuesto en la Constitución, toda ley que postergue el pago de
la indemnización sea total o parcial para un tiempo posterior a la transferencia de la propiedad, es
“inconstitucional”.
* La indemnización debe ser justa e integral: indemnizar quiere decir dejar indemne o sin daño, lo
que equivale a dar al expropiado “en dinero” el mismo valor de la propiedad que se le expropia. La
expropiación no debe enriquecer ni empobrecer al expropiado: debe dejarlo en igual situación
económica.
Puede ser que expropiante y expropiado se pongan de acuerdo sobre el monto de la indemnización,
en cuyo caso la fijación de dicho monto es objeto de un avenimiento. De lo contrario, lo establece el
juez en la sentencia que dicta en el juicio de la expropiación.
* La indemnización que el juez fija en la sentencia debe estar acorde a lo que el bien vale a la fecha
de la sentencia, suponiendo que entonces se le transfiere el dominio y que el pago se efectúa de
inmediato. Es decir, que la indemnización debe cubrir el valor actual del bien y debe pagarse antes
de la transferencia de la propiedad expropiada.
* La indemnización debe pagarse en dinero: no obstante, no se reputa inconstitucional que
mediando acuerdo del expropiado con el expropiante, se indemnice a través de vías sustitutivas o
compensaciones no dinerarias.
El juez en su sentencia debe fijar como monto de indemnización lo que el bien vale en ese momento,
o sea el valor actual. Por eso cualquiera sea el momento en que se realizó la valuación, y cualquiera
sea la fecha a la que remitió esa valuación, el juez tiene que actualizar o reajustar el valor en la
sentencia, si es que ha habido variaciones por la depreciación monetaria.
Los bienes expropiables:
1. Los bienes muebles, inmuebles o semovientes
2. Las universalidades(una empresa, biblioteca, las maquinarias de una fábrica)
3. Los lugares históricos
4. El espacio aéreo
5. El subsuelo, sea sólido o fluido
6. Los bienes inmateriales (la energía hidráulica, los derechos de autor,etc)
7. Las iglesias
8. Los bienes de una embajada extranjera
9. Las unidades de un inmueble dividido en propiedad horizontal
El procedimiento expropiatorio: Se puede realizar de 2 formas posibles:
1) Avenimiento: mediante un acuerdo entre expropiante y expropiado. Este avenimiento entre el
estado y el expropiado es un contrato administrativo innominado (de derecho público).
2) Judicial: se promueve el juicio de expropiación cuando no se alcanza un arreglo con el propietario.
El expropiado se puede negar por: porque niega la causa de utilidad pública del bien que se le quiere
expropiar; no concuerda en la necesidad de la expropiación total o parcial de determinados bienes,
o sea en la medida o dimensión de la expropiación; porque discute el monto de la indemnización,etc.
Pero como normalmente es mínima y excepcional la competencia que el derecho judicial vigente
reconoce a los tribunales para revisar la calificación de utilidad pública,el objeto habitual y principal
del juicio expropiatorio se reduce a la fijación de la indemnización.
Expropiación indirecta, inversa y retrocesión:
Sujeto activo directo y originario de expropiación: Estado Federal y cada una de las provincias en sus
respectivas jurisdicciones, es decir, que la decisión de expropiar, que se expresa en la ley que declara
la utilidad pública de un bien, pertenece únicamente al estado federal y a las provincias.
➔ Expropiación indirecta: se consuma en forma derivada por “delegación”, quiere decir que,
hay sujetos activos de expropiación diferente al Estado Federal, de las provincias y de la
ciudad autónoma de Buenos Aires, que expropian por “delegación” de los sujetos directos y
originarios.
Para que un sujeto activo expropie por delegación, siempre hace falta que previamente el estado
federal o la provincia, o la ciudad de buenos aires dicte una “ley” declarativa de la utilidad pública,
en mérito a la cual el sujeto activo derivado o indirecto lleve después a cabo la expropiación.
Son sujetos activos de esta expropiación indirecta los municipios, entidades autárquicas y empresas
del estado.
➔ Expropiación inversa o irregular:el procedimiento se opera al revés, es decir, es el expropiado
el que demanda al expropiante cuando se afectó el bien por utilidad pública y no se iniciaron
las acciones expropiatorias. Exige previa calificación de utilidad pública.
Condiciones o requisitos para que proceda:
* Vigencia de la ley declarativa de utilidad pública afectando el bien cuestionado
* No iniciación de la acción de expropiatoria por parte del expropiante
* Conductas del expropiante que implican desposeer al expropiado.
Objetivo: obligar al expropiante a consumar la expropiación y a pagar a indemnización al expropiado
que padece una situación total o parcial de indisponibilidad en el goce de su propiedad afectada a
la expropiación que se demora.
➔ Retrocesión: significa retroversión o reintegro (devolver) del bien expropiado al patrimonio
de su propietario en razón de no haberse cumplido la causa de utilidad pública a la que
estaba afectado, es decir, es en favor del propietario del bien, cuando no se cumplió la causa
de utilidad pública por la que se lo expropió.
Es un instituto que funciona “después” que se ha transferido la propiedad y pagado la indemnización:
perfeccionado y consumado la expropiación. Supuestos:
* El Estado no destine el bien a la afectación para la cual se lo declaró de utilidad pública.
* Que se lo destine a otro fin
El expropiado que demanda por retrocesión debe reintegrar el monto de la indemnización percibida.
Si el bien no ha sufrido modificaciones que aumenten o disminuyan su valor económico, basta
devolver la misma suma.
Para la acción por retrocesión se fija un plazo de prescripción de 3 años.
El abandono de la expropiación:
Es un instituto que se configura cuando, una vez dictada la ley calificatoria de utilidad pública,
transcurre cierto tiempo durante el cual el expropiante permanece inactivo. Vencido este plazo
resolutorio, ya no se puede expropiar y la potestad autorizativa para hacerlo queda extinguida. Se
diferencia de:
▫ EXPROPIACIÓN INVERSA O IRREGULAR: en el abandono no hay actos de expropiante que
menoscaben o perturben la propiedad del expropiado, en la expropiación inversa sí hay.
▫ RETROCESIÓN: en el abandono no se ha cumplido ninguna etapa expropiatoria después de la ley
declarativa de utilidad pública del bien, en la retrocesión sí deben cumplirse todas las etapas
expropiatorias para que proceda la retrocesión.
El efecto del abandono es doble, según se lo contemple desde la posición del expropiante o del
expropiado:
➔ Para el expropiante significa que transcurridos los plazos de inactividad, ya no puede
consumar la expropiación, es como una caducidad de su facultad expropiatoria.
➔ Para el expropiado significa una certeza jurídica, ya que trascurrido los mismos plazos de
inactividad del expropiante, sabe que éste ya no podrá consumar la expropiación y si lo
intentara, se le podría oponer como defensa que se ha producido su abandono.
Si el expropiante incurso en abandono quisiera expropiar el mismo bien después de operado ese
abandono, necesitaría una nueva ley calificatoria de la utilidad.
Situación de la propiedad enemiga durante la guerra
En base a la propiedad enemiga durante la guerra, los derechos de disfrute del “titular-enemigo”
podrán ser razonablemente impedidos, suspendidos, disminuidos, o retaceados en la medida en que
su ejercicio contribuya a mantener o agravar la situación de beligerancia, pues de ello no se deduce
que
pueda ser impunemente desconocidos durante el conflicto y una vez que el mismo haya finalizado.
Unidad 8: Derechos Sociales, Políticos y Comunitarios
Los derechos sociales
El constitucionalismo social define como “derechos sociales” a la adjudicación de derechos de
solidaridad a los hombres considerándolos como miembros de grupos sociales (familia, sindicato,
empresa). Además, se trata de aquellos que acusan una funcionalidad social más intensa e interesan
en su ejercicio a toda la comunidad por la repercusión general que ese ejercicio adquiere. Incluye
todos los derechos relativos a la educación, la cultura, la seguridad social, etc.
El constitucionalismo social: origen y desarrollo
En la primera postguerra del s. XX, Primera Guerra Mundial, adquiere auge una forma de
constitucionalismo calificado como “social” que, tiende a marcar la “función social” de los derechos
y preocuparse por estructurar un orden social y económico con el objeto de permitir igualdad de
oportunidades y un ejercicio real y efectivo de las libertades y los derechos subjetivos.
➔ Inclusión en las Constituciones formales de una Declaración de Derechos Sociales y
Económicos. Ámbito que abarca: educación, cultura, familia, trabajo, asociación profesional
o sindical, propiedad, economía, minoridad, ancianidad, seguridad social, etc.
➔ Regulaciones en torno a “cuestión social” referidas a la situación del hombre en función del
trabajo y las relaciones entre capital y trabajo, clases sociales, factores de producción,
empleadores y trabajadores, sindicatos y Estado.
➔ El constitucionalismo social considera que que el Estado debe estructurar y promover un
orden económico justo, que permita el acceso de todos los hombres a las fuentes de trabajo
y de producción y que haga posible una distribución equitativa de la riqueza y de los bienes
de producción y de consumo.
Aparecen las prestaciones positivas por parte del Estado
➔ Del estado gendarme o policía (que solamente cuida y vigila) se pasa al estado de “bienestar
social” que hace y que promueve. El estado procura atenuar y compensar las desigualdades
sociales de los hombres y nivelar los desequilibrios sociales y económicos.
Debe ser así un estado social y democrático de derecho que mediante políticas de bienestar
y de desarrollo en muchos campos haga accesible a todos los hombres la disponibilidad y el
goce de sus derechos y la satisfacción de sus necesidades básicas.
El constitucionalismo social en Argentina se empezó a desarrollarse en la Reforma de 1949, que
incorporo numerosos derechos sociales.
Las reformas constitucionales de 1949, 1957 y 1994
• Reforma de 1949: se incorporaron una serie de derechos sociales, como ser: derechos del
trabajador, de la familia, de la ancianidad, etc., y se estableció la función social de la
propiedad, el capital y la actividad privada.
• Reforma de 1957: se agregó el art 14 bis a la CN, referente a los “derechos sociales” o
“económicos- sociales”, o sea, son los derechos sociales del hombre relacionados con el
trabajo. Además, confirió al Congreso la facultad de dictar los códigos de Trabajo y Seguridad
Social.
• Reforma de 1994: adjuntó la acción positiva para niños, mujeres, ancianos y personas con
discapacidad; los derechos de los pueblos indígenas.
Los derechos sociales en la Constitución Nacional
Derechos relativos al trabajo
Trabajo: actividad humana en la que el hombre empeña y compromete su dignidad. El trabajo no es
mercancía, sino conductas humanas.
Derecho de Trabajar: implica principalmente la disponibilidad individual de elegir libremente una
actividad.
Una vez elegida dicha actividad se debe distinguir, si es una actividad que el individuo desarrolla por
cuenta propia (aparece el derecho de cumplirla y de disfrutar su rendimiento económico), o si es
una actividad que el individuo desarrolla en relación de dependencia con respecto a un empleador
(aparece el vínculo, la relación, el contrato de empleo o de trabajo).
El sujeto activo y titular de este derecho: hombre. Sin embargo, las asociaciones, empresas, personas
jurídicas, entre otros entes que no son personas, pueden ser titulares del derecho de trabajar. Y, el
sujeto pasivo es el Estado y demás personas.
➔ Artículo 14 CN: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme
a las leyesnque reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita…”
➔ Artículo 20 CN :Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos
civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes
raíces….
➔ Artículo 75 inc. 19 CN: “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico
con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a
la formación profesional de los trabajadores…”
➔ Artículo 14 bis CN: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las
que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada;
descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual
remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de
la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario;
estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por
la simple inscripción en un registro especial...”
De este último artículo, se puede observar que el Trabajo tiene y debe tener tutela, esa tutela surge
directa y operativamente de la constitución y debe deparala la ley, la ley debe asegurar todo lo que
el articulado enumera.
La competencia le incumbe al congreso con ejercicio obligatorio, forma parte de lo que se denomina
“zona de reserva de la ley”. El congreso tiene el deber inmediato de legislar, la demora o la omisión
en legislar es inconstitucional, se da una inconstitucionalidad por omisión.
Descanso (jornada limitada, descanso hebdomadario, vacaciones pagas)
El tiempo de duración del trabajo dependiente abarca diferentes tópicos: jornada diaria, descanso y
vacaciones pagas y protección contra el despido arbitrario.
➢ Jornada limitada: se basa en la necesidad del reposo cotidiano por razones de salud y de
respeto a la dignidad humana.
➢ Descanso hebdomadario o pago: descanso semanal obligatorio y remunerado.
➢ Vacaciones pagas: limitación al trabajo continuo.
Retribución justa (salario mínimo, vital y móvil, igual remuneración por igual tarea, participación
en las ganancias de la empresa)
El tema en cuestión, hace referencia a las condiciones de trabajo en torno a la “remuneración”.
➔ Retribución justa: suficiencia en el emolumento (cantidad de dinero que cobra una persona
por su trabajo o servicio) retributivo que se orienta a satisfacer un ingreso decoroso que
permita la subsistencia del trabajador y su núcleo familiar dependiente. La retribución justa
dependerá del trabajo realizado, del tipo y magnitud económica de la empresa que lo emplea,
de la utilidad que su trabajo preste a la misma, del cumplimiento de sus funciones, etc.
Tiene un doble sentido: frente al empleador que debe pagarlo y por otro, frente al Estado que debe
protegerlo mediante leyes, es decir, está prevista constitucionalmente como una obligación para el
empleador y el Estado.
➔ Salario mínimo: es el salario por debajo del cual una retribución no se compadece con la
justicia. Éste debe ser vital (remite a la suficiencia para subsistir) y móvil (reajustable a
medida que aumenta el costo de la vida o el proceso de inflación), así se procura asegurar la
capacidad adquisitiva del salario y su equivalencia con las necesidades primarias del
trabajador.
➔ Igual remuneración por igual tarea:impide las discriminaciones arbitrarias y los salarios
inferiores por razón de sexo, es decir, se aplica la regla constitucional de “igualdad jurídica”.
El derecho de igual remuneración por igual tarea tiene un ámbito muy especial de vigencia:
pueden invocarlo los trabajadores que con igualdad de tarea se desempeñan para un mismo
empleador o dentro del régimen de un mismo convenio colectivo.
➔ Participación en las ganancias de la empresa: la participación en los beneficios se encamina
a repartir de un modo más justo la utilidad originada por el aporte que capital y trabajo hacen
de la producción,a la economía y a la empresa.
Condiciones del trabajo: dignas y equitativas
La prestación de servicio debe llevarse a cabo en “condiciones dignas y equitativas”, se vincula con
la propia dignidad humana. Se refiere, por un lado, a las condiciones del lugar donde se realiza el
trabajo: comodidad, higiene, salubridad, seguridad, etc. Por otro lado, exige que todos, en un mismo
lugar, gocen de las mismas condiciones.
Hace a las condiciones de trabajo todo lo referente a la remuneración y duración de la jornada
laborar, la comodidad, higiene y decoro del lugar.
Estabilidad (protección contra el despido arbitrario, empleados públicos, dirigente sindical)
Estabilidad: hay dos tipos de estabilidad la “propia o absoluta” (impedimento para despedir salvo
justa causa y, obligación patronal de reincorporar en caso de producirse el despido. Garantiza la
estabilidad del empleo público) y la “impropia o relativa” (no prohíbe el despido, pero dispone que
si no hay causa justa el empleador debe indemnizar. Protege contra el despido arbitrario: empleo
privado).
➔ Protección contra el despido arbitrario: referida al empleo privado
Clases de despido: a-despido con causa justificada (no indemnizable); b-despido arbitrario
(indemnizable); c-despido que sin revertir carácter de arbitrario, carece de causa (indemnizable). Fin:
proteger el empleo privado en favor de que el trabajador no sufra.
➔ Estabilidad del empleado público: tiene como objeto garantizar estabilidad en el empleo
público. No puede despedir a sus trabajadores sin causa justa, aunque los indemnice. Hace
referencia al empleado público cuando éste no cometió ninguna falta que lo justifique.
La estabilidad acá apunta al derecho de no ser privado del empleo. La norma se inclina a la
estabilidad propia o absoluta, es decir, a la que de ser violada obliga a reincorporar.
La estabilidad del empelado público queda vulnera en situaciones tales como:
1- si la causal de cesantía no es razonable, sino arbitraria
2- si la cesantía se dispone sin sumario previo y sin forma suficiente de debido proceso
3- si se declara “en comisión” al personal (que implica allanar el impedimento a la cesantía)
La misma estabilidad no queda vulnerada cuando:
1- hay causa razonable para la cesantía
2- se suprime razonablemente el empleo
3- se dispone la cesantía por razones de verdadera racionalización
4- el empleado está en condiciones de jubilarse con beneficio ordinario y es obligado a jubilarse o
se lo jubila de oficio.
El derecho a la estabilidad del empleado público obliga también a las provincias a asegurarla en favor
de su personal. Si el derecho público provincial omite o niega la estabilidad, hay inconstitucionalidad
y esa estabilidad debe operar directamente por aplicación de la constitución federal.
➔ Dirigente sindical: el art. 14 bis establece que los representantes gremiales gozarán de las
garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relaciones con la
estabilidad de su empleo. Tutela al trabajador en razón de la función gremial que cumple.
➔ Agremiación: Se reconoce a los trabajadores el derecho de organizarse en sindicatos y el de
agremiarse a sindicatos o gremios: “...organización sindical libre y democrática, reconocida
por la simple inscripción en un registro especial...” (art. 14 bis CN)
Las organizaciones sindicales o asociaciones sindicales son entidades del derecho público y sujetos
auxiliares del Estado.
Derechos de los gremios
Gremios: asociación organizada que agrupa a los trabajadores como también entidad formada por
un conjunto de socios para la persecución de un fin de forma estable, sin ánimo de lucro y con una
gestión democrática. Equivale a una asociación gremial o sindical. Pluralidad sindical.
Art. 14 bis CN:“...Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo;
recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán
de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la
estabilidad de su empleo…”
➔ Concertación de convenios colectivos de trabajos: Son los contratos que se celebran, en
forma colectiva, entre el gremio y la asociación patronal correspondiente. Características:
Su aplicación se extiende a las partes que intervienen en su celebración, a todos los trabajadores
y empleados de la actividad, “Generalidad normativa” o “erga omnes”.
Tiene como sujetos o partes normales de su celebración a una asociación sindical y a un
empleador o grupo de empleadores.
Requiere homologación por autoridad administrativa del Estado.
Esencia: contractual, o sea que surge fuera y al margen del poder estatal.
Se trata de una fuente no estatal.
No es una ley.
➔ Recurrir a la conciliación y al arbitraje: Son medios pacíficos para resolver conflictos
laborales, antes de recurrir al ejercicio del derecho de huelga. Se llevan a cabo ante el
Ministerio de Trabajo.
Conciliación: acuerdo entre los representantes de los trabajadores y de los empleadores para
poner fin a un conflicto colectivo de trabajo. Se trata de “conciliar”, acercar las pretensiones de las
partes.
Arbitraje: el Ministerio actúa como árbitro tratando de resolver el desacuerdo. Tras esto queda
abierta la vía del Derecho de Huelga. Procedimiento en virtud del cual un órgano no jurisdiccional
decide una contienda colectiva de trabajo mediante un laudo, que difiere de una sentencia
obligatoria porque tiene efectos erga omnes.
➔ Huelga
El Derecho a Huelga es un derecho gremial. Es la abstención colectiva de trabajo, o sea como un
movimiento colectivo del recurso de fuerza donde se paraliza el trabajo de los trabajadores, como
medio de presión para lograr mejoras o para que se reconozcan sus derechos y pretensiones.
Es un derecho de fuerza, por lo que se debe acudir cuando no hay otra vía.
Sujetos activos de huelga: el sujeto que declara y conduce la huelga (como el sindicato con
personalidad gremial, grupo de trabajadores, asociación sin personalidad gremial...) y, el sujeto que
participa en la misma: hombre.
Sujeto pasivo: Estado, empleador, particulares ajenos al conflicto, trabajadores que sean o no
huelguistas que deben abstenerse de lesionar la libertad personal de los que se adhieren y de los
que no.
Suele hablarse de ilegalidad de la huelga cuando su ejercicio no se ha ajustado a las formas de
procedimiento.
Derechos relativos a la seguridad social
Artículo 14 bis“...El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de
integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a
cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas
por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes;
jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia;
la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.”.
(La tercera parte del art 14 bis está dedicada a la seguridad social)
Seguridad social: es básicamente la seguridad de que frente a ciertos “eventos” capaces de provocar
necesidades determinadas, el sistema ofrecerá “prestaciones o beneficios” con los cuales auxiliar o
mitigar tales necesidades.
* Protección y cobertura de los riesgos comunes a todos los hombres, como enfermedad, vejez,
desempleo, muerte, accidente, se entiende también por seguridad social a la protección y cobertura
de esos mismos riegos con respecto a los trabajadores.
La seguridad social relacionada al sector de los trabajadores se va a reflejar en un sistema que para
cubrir tales riesgos, se financia con aportes destinadas al pago de las prestaciones respectivas. En
cambio cuando la seguridad social se extiende a todos los hombres, incluye también la llamada
asistencia social que generalmente es gratuita.
El 14 bis abarca ambos conceptos.
El carácter integral e irrenunciable y social-obligatorio de la seguridad social
“el estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable”
Durante mucho tiempo se tuvo por afirmado que la cláusula significaba que la concesión de las
prestaciones y su pago habían de estar a cargo del estado.
La Corte ha sostenido que la cláusula no significa que la cobertura de las contingencias sociales debe
estar exclusivamente a cargo del estado y financiada por este, sino que hace referencia a los
objetivos que corresponde cumplir al legislador.
Sostiene además que el “estado otorgará”, lo cual obliga al congreso inmediatamente.
Características del seguro social:
➔ Social en el doble sentido de afrontar riesgos que si bien son individuales en cuanto al sujeto
que los padece, se proyectan socialmente en sus efectos; y a financiarse en alguna medida
colectivamente
➔ Integral: en doble sentido: A) vertical: cubre en forma amplia y total a las necesidades. B)
horizontal:que de acuerdo al principio de universalidad proteja a toda la población.
➔ Irrenunciable: las partes no pueden renunciar a la seguridad social.
➔ Obligatorio: El seguro social es obligatorio, en cuanto no depende de la voluntad de las partes
incorporarse al sistema.
Las jubilaciones y pensiones
➔ Las jubilaciones se otorgan a una persona en razón de una actividad laboral cumplida por ella
misma.
➔ Las pensiones derivan de la jubilación a favor de los “herederos” de la persona jubilada o con
derecho a jubilación.
El derecho a estos beneficios se divide en 2 aspectos:
1- el derecho a la jubilación futura o derecho “en expectativa” latente mientras el afiliado se
encuentra en actividad
2- el derecho “adquirido” mediante el acto otorgante del beneficio
* Cuando se otorga un beneficio, ese ingreso es una proyección que sustituye a la remuneración que
el agente percibía cuando estaba en actividad, por ello el monto originario debe guardar una cierta
proporción razonable con esa remuneración.
* Cuando posteriormente el beneficio está en curso de goce por su titular, la adecuada relación entre
el monto del beneficio y la remuneración debe ser objeto de movilidad, debe aumentar.
La Corte ha establecido que una conveniente adaptación de la prestación, ha de considerarse cuando
a través de su haber actualizado, el beneficiario conserva una situación proporcionada a la que le
correspondería de haber continuado en actividad.
El presupuesto constitucional de la movilidad nunca desaparece, así se trate de épocas en que no
hay inflación, el haber de las prestaciones debe seguir sometido a movilidad porque aunque no haya
inflación debe siempre reflejar la necesaria proporción razonable con el haber de la actividad.
Si acaso hay inflación ésta se debe tomar en cuenta para actualizar la pérdida del valor monetario.
Derechos relativos a la familia: protección integral de la familia; defensa del bien de la familia;
compensación económica familiar, acceso a una vivienda digna
Art 14 bis “...La protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación
económica familiar y el acceso a una vivienda digna.”
Se procura mantener a la familia como núcleo integrado y estable.
➔ Defensa del bien de familia
Bien de familia: supone el inmueble donde habita el núcleo familiar y se lo rodea de determinadas
seguridades en razón de su destino de vivienda doméstica. A partir del momento de su inscripción,
el inmueble no se puede vender, embargar ni ejecutar.
Es un modo de proteger el techo de la familia. Se relaciona con el acceso a una vivienda digna.
➔ Compensación económica familiar
Es el derecho a recibir determinadas prestaciones que se destinan a financiar la subsistencia de
parientes del trabajador que están a su cargo y para los cuales tiene una obligación alimentaria.
Su forma más común es el “salario familiar” o la “asignación familiar”.
➔ Acceso a una vivienda digna
Se trata de asegurar al trabajador y su propia familia un lugar para vivir en condiciones de seguridad,
paz y dignidad. La vivienda debe ser fija y habitable.
Obliga al Estado a procurar mediante políticas diversas que todos los hombres puedan obtener un
ámbito donde vivir decorosamente, sean o no propietarios de él, tengan o no convivencia familiar.
Derechos Políticos
Art 37 CN “Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al
principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal,
igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y
partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el
régimen electoral”.
Los derechos políticos son tales cuando unicamente:
1- se titularizan en sujetos que tienen calidad de ciudadanos (o siendo extranjeros reciben
excepcionalmente esa titularidad) o calidad de entidades políticas reconocidas como tales, ejemplo
los partidos.
2- no tienen ni pueden tener otra finalidad que la política
Derechos electorales
No es el derecho a votar. Regula el conjunto de normas y procedimientos que reglamentan el
ejercicio de los derechos políticos. El Derecho electoral tiene dos sentidos:
➔ Objetivamente: regula la actividad electoral en cuanto a sus sujetos (cuerpo electoral:
electorado pasivo y activo), a su objeto (designación de gobernantes, decisiones políticas,
etc.), a los sistemas (sistemas territoriales y personales de distribución del electorado, forma
de votar, cómputo y control de votos, asignación de cargos, resultados).
➔ Subjetivamente: designa la potencia de determinados sujetos para votar o para ser elegidos.
Derecho electoral activo
Se denomina cuerpo electoral al conjunto de personas qe componen el electorado pasivo, es decir
aquellos que disfrutan el derecho de sufragio.
Se trata de aquellas personas que poseen el derecho de sufragio para elegir un gobernante o para
participar en las formas semidirectas de democracia (iniciativa popular, plebiscito, referéndum).
• Los extranjeros: Para que un individuo entre a componer el electorado activo, debe adquirir
la aptitud de ciudadanía, que puede ser natural o ser adquirida por naturalización.
Si bien la constitución consagra a los extranjeros, los mismos derechos civiles que a los
ciudadanos, no ocurre lo mismo con los derechos políticos. Nuestra constitución no confiere
directamente los derechos políticos a los extranjeros, pero tampoco prohíbe que la ley se los
reconozca.
• Los ciudadanos no habitantes: los ciudadanos residentes en forma efectiva y permanente
fuera del territorio no tienen obligación de votar, es voluntario.
• A las mujeres, por su parte, se les reconoce una igualdad de oportunidades, que se garantiza
mediante acciones positivas.
Trayectoria histórica del sufragio en Argentina
La primera ley electoral argentina fue sancionada en 1821 en la provincia de Buenos Aires y
estableció el sufragio universal masculino y voluntario a todos los hombres libres de la provincia, y
limitaba la posibilidad de ser electo a los propietarios. La Constitución de ese entonces, dejó un gran
vacío respecto al sistema electoral, que se llenó con la Ley 140 en 1857. El voto era masculino y
cantado y el país se dividía en 15 distritos; la lista que ganaba ocupaba todos los cargos. Los años
siguientes fueron regidos por fraudes.
Recién en 1912, se estableció el voto secreto y obligatorio, por medio de la sanción de la Ley Sáenz
Peña (Ley 8.871). Sin embargo, sólo podían votar los ciudadanos argentinos o nativos varones
mayores de 18 años, que habiten en la nación y estén inscriptos en el padrón electoral.
No obstante, en 1947 se sancionó la Ley 13.010 de sufragio femenino durante el gobierno peronista
y fue así, que se estableció el sufragio universal. El 11 de noviembre de 1951 se dio por primera vez
el voto femenino en argentina.
En el año 2012 se sancionó la ley que ampliaba el derecho a votar desde los 16 años.
Características constitucionales del sufragio
El artículo 37 de la CN, establece que el sufragio en argentina es: universal, igual, secreto y
obligatorio
Derecho electoral pasivo
Son los individuos que tienen capacidad política para ser designados. Nuestra constitución no tiene
una norma uniforme, porque para los distintos órganos de poder formula normas propias.
El electorado pasivo son aquellas personas que pueden ser elegidos por el electorado activo
mediante el voto. Derecho a ser elegido. Ej.: presidente y vicepresidente de la República, diputados,
senadores, Jueces de la Corte Suprema...
Alcances y restricciones
Restricciones: más que restricciones, son requisitos para poder ocupar ciertos cargos, por
ejemplo, para ser presidente (art. 89 CN), diputado (arts. 48 CN) y senador (art. 55 CN), etc.
Además, para postularse a un cargo político, se debe integrar a un partido político.
Derechos políticos de participación y conformación de la voluntad estatal (democracia semidirecta)
Las “formas semidirectas de democracia” a partir de la Reforma de 1994, son dos:
➔ Iniciativa popular (conf. art. 39 CN): cualquier ciudadano puede presentar un proyecto de ley
sobre un tema específico.
➔ Consulta popular (conf. art. 40 CN): consiste en “preguntarle” al pueblo que opina de un
determinado proyecto de ley.
Derechos de tercera generación
Son los derechos de aparición más reciente: el Derecho ambiental (art. 41 CN) y Derecho de los
consumidores (art. 42 CN)
Son denominados Derechos Colectivos o de Interés difuso.
Derecho Ambiental: O Derecho ecológico. Son el conjunto de normas que regulan el ambiente para
poder gozar medioambiente sano y equilibrado.
Art 41.-“Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental
generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos
naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la
información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección,
y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones
locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radiactivos”.
Características
➔ Cuando el artículo 41 alude al derecho al ambiente sano como “derecho de todos los
habitantes” lo personaliza subjetivamente en cada uno. Pero además cuando el art 43 depara
la vía tutelar de la acción de amparo y hace referencia a los derechos de incidencia colectiva,
asume simultáneamente la dimensión colectiva o grupal que tiene el derecho al ambiente.
➔ Ambiente “sano” alude a que facilita la instalación de personas en un entorno favorable a su
bienestar.
➔ Ambiente “equilibrado” apunta a la conjunción entre el entorno y las actividades que
despliegan las personas, de forma que se oriente al mismo bienestar y al desarrollo humano,
sin deterioro para el ambiente.
Desarrollo sustentable
Configura un tipo o modelo de desarrollo dura que haga posible la vida de los seres humanos, de la
fauna y flora en nuestro planeta. Para que este desarrollo se de es resulta imprescindible que las
políticas de desarrollo en el presente, tomen en cuenta también el futuro. Porque la perturbación o
daño ambiental no siempre son inmediatos, sino que pueden producirse tardíamente si ya desde
ahora no se adoptan las precauciones necesarias.
Deber de preservación
El deber de preservarlo es claramente un deber jurídico, de todos y cada uno, nos convierte a todos
en una especie de agentes públicos en el cuidado ambiental.
Obligaciones pesan también sobre el Estado.
Cuando la norma menciona que “las autoridades proveerán a la protección de este derecho al
ambiente sano”, les establece una obligación no sólo de omisión para no dañarlo, sino a prestaciones
positivas para lograr todo cuanto hace falta para preservarlo, a evitar que otros alteren o destruyan,
a recomponerlo,etc y para exigir de los particulares cada deber concreto en cada circunstancia, en
la que el ambiente quede comprometido o perturbado.
El deber de recomponer y reparar: la alusión a recomposición no sustituye ni elimina la reparación;
es evidente además que si recomponer equivale a componer nuevamente lo que antes se
“descompuso” tal recomposición no siempre es posible en todos los casos, pero cuando lo es, hay
obligación de volver las cosas a su estado anterior; la recomposición no excluye la reparación del
daño que se ha causado; la norma de recomponer es operativa.
Reparto de competencias
➔ Al Estado federal le compete:
* Dictar normas de presupuestos mínimos.
* Recolectar y procesar la información. Además, de suministrar y difundir públicamente la
información acumulada.
➔ Las provincias tienen la función de:
* Dictar normas necesarias para complementar las normas de presupuestos mínimos.
* Reglamentar estas pautas básicas devenidas del Poder Legislativo.
➔ La competencia del Congreso es:
* En cuanto a los daños ambientales susceptibles de incriminarse como delito.
* Establecer los contenidos mínimos e indispensables del derecho ambiental.
La reforma ha reconocido que cuidar el ambiente es responsabilidad prioritaria del poder que tiene
jurisdicción sobre él, lo que equivale a sumir la regla de que la jurisdicción es como principio localprovincial-municipal. Pero el perjuicio al ambiente no suele detenerse localmente, porque es
movedizo y transferible más allá del lugar de origen, la interdependencia del ambiente es entonces
un parámetro que sirve de guía y que convoca al estado federal a fijar los presupuestos mínimos de
protección.
Legitimación procesal activa
El recurso de defensa del medioambiente puede invocarlo la persona directamente perjudicada o
un tercero no perjudicado directamente por el daño ambiental, pero miembro de la colectividad.
Consta aclarar, que constituye un derecho de incidencia colectiva, por lo que tiene legitimación para
ser efectivizado mediante el recurso de amparo por la persona directamente perjudicada o un
tercero no perjudicado, ya que el titular del derecho no es un particular sino toda la comunidad.
Derechos de los consumidores y usuarios
Art. 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo,
a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz;
a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la
defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los
marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los
organismos de control.
Busca vigilar el mercado, frenar abusos en las prácticas comerciales, proteger las necesidades
primarias y fundamentales que el consumo, los bienes y los servicios deben satisfacer a favor de las
personas.
El sistema democrático con su plexo de derechos apunta a la presencia del estado para evitar
desigualdades injustas y para mantener el equilibrio en las relaciones de consumidores y usuarios.
Derechos
➔ Derecho a la protección de su salud. Incluye el derecho a la vida y a la integridad.
➔ Derecho a la protección de su seguridad
➔ Derecho a la protección de sus intereses económicos.
➔ Derecho a información veraz y adecuada por parte de quienes proveen los bienes en el
mercado de consumo y de servicios.
➔ Derecho a la libertad de elección.
➔ Derecho a condiciones de trato equitativo y digno.
Deber de protección
“Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la
defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los
marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los
organismos de control” (art. 42 CN)
Educación para el consumo
Para saber previamente te educas, es una educación informativa. Es predisponer adecuadamente a
las personas para que sepan ejercer el derecho a la libre elección en el acceso y el tráfico del mercado.
Es deber del Estado y de las asociaciones de consumidores y usuarios promover la capacitación a los
consumidores, que sepan elegir con fundamento, reconozcan los engaños y sepan cuáles son sus
derechos y obligaciones.
Legitimación procesal activa
El derecho que protege la competencia, consumidores y usuarios puede ser interpuesto tanto por el
damnificado (víctima) como por la colectividad relacionada con el suceso. Por ende:
Afectado. El defensor del pueblo.
Las asociaciones que propendan a fines vinculados con la defensa de los consumidores.
Unidad 9: Garantías
Garantías: diversas acepciones del término
El Constitucionalismo moderno o clásico ha procurado organizar al Estado en defensa de las
libertades y los derechos del hombre. O sea ha tendido a asegurar al hombre frente al estado. El
constitucionalismo se dirige a proporcionar garantías y seguridad, la propia constitución formal se
ha definido como una ley de garantías, cuyas 2 partes se caracterizan:
* la dogmática por contener una declaración de derechos
* la orgánica por establecer la llamada división de poderes.
➔ Las garantías: son mecanismos que le permiten a los individuos defender y hacer respetar
sus derechos.
➔ Las garantías constitucionales son el soporte de la seguridad jurídica. Son el conjunto de
seguridades jurídico-institucionales deparadas al hombre. Las garantías existen frente al
Estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos.
➔ Hay garantía cuando el individuo tiene a su disposición la posibilidad de movilizar al Estado
para que lo proteja.
Garantías que protegen la seguridad individual
Protección relativa a la libertad corporal
Derecho a la Jurisdicción o derecho a la tutela judicial efectiva: La Corte Suprema lo tiene
conceptuado como el derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia.
El titular de ese derecho recibe el nombre de “justiciable” puede ser tanto el hombre como las
personas jurídicas y asociaciones y también aveces en sentido amplio el estado. El sujeto pasivo es
el estado a través del órgano judicial encargado de administrar justicia.
El estado tiene la función de administrar justicia, y en el ámbito de los derechos del hombre, el
justiciable tiene el derecho de requerir esa función a su favor o de incitarla.
Lo cierto es que hay obstáculos reales que perturban o bloquean la efectividad del acceso a la justicia
o derecho a la jurisdicción.
El derecho a la jurisdicción no consiste solamente ni se agota con el acceso a un órgano judicial, acá
se cumple sólo la primer etapa. El desarrollo siguiente requiere: que se cumpla la garantía del debido
proceso, en donde es fundamental el derecho de defensa; que la pretensión se resuelva mediante
sentencia, que debe ser : oportuna en el tiempo, debidamente fundada y justa.
El el derecho judicial de la corte el principio fundamental contenido en el derecho a la jurisdicción
se formula diciendo que todo justiciable tiene derecho a que no se excluya compulsivamente la
intervención (por lo menos final) de un órgano del poder judicial.
El estado tiene la obligación de establecer los órganos (tribunales) del llamado poder judicial;
asignarles jurisdicción y competencia, y dictar las normas de procedimiento.
El derecho a la jurisdicción requiere para su abastecimiento efectivo el reconocimiento de la
legitimación procesal a favor de los justiciables que pretenden acceder a las vías procesales para el
reconocimiento y la tutela de sus derechos. El reconocimiento de legitimación procesal equivale a
una capacidad activa para provocar y tramitar el proceso y/o para intervenir en él, con la debida
eficacia.
➔ Juez Natural:El derecho a la jurisdicción en cuanto significa posibilidad de acceder a un
órgano judicial, presupone que dicho órgano debe ser el “juez natural” para la causa, es decir,
el tribunal judicial cuya creación,jurisdicción y competencia, provienen de una ley anterior al
hecho originante de aquellas causas (o proceso).
El artículo 18 dice que ningún habitante puede ser juzgados por comisiones especiales o sacado de
los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
La garantía de los jueces naturales no es privativa de la materia penal, sino extensiva a todas las
restantes: civil, comercial, laboral,etc.
Juez natural es el tribunal creado y dotado de jurisdicción y competencia por una ley dictada antes
del hecho que es origen del proceso en el que ese tribunal va a conocer y decidir. El artículo 18
contiene una doble prohibición:
1) la prohibición de que alguien sea sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa: no se puede cambiar o alterar ña competencia del tribunal (juez natural) al que le fue
otorgada por ley anterior aquel hecho, para darla o transferirla a otro tribunal que reciba esa
competencia “después” del hecho.
2) La prohibición de someter al juzgamiento de comisiones especiales: significa con más claridad la
prohibición de crear mecanismos después del hecho o especiales para juzgar determinados hechos
o determinadas personas, sin la generalidad y permanencia propias de los tribunales judiciales.
• Juicio Previo: Artículo 18 “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado
de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa…”.
Es importante que haya juicio previo a la condena:
Nadie puede ser penado o condenado sin la tramitación de un juicio durante el cual se cumplan las
etapas fundamentales requeridas por el “debido proceso” legal. Etapas en el juicio penal:
1- Acusación
2- Defensa
3- Prueba
4- Sentencia
3) Ley anterior: Se encuentra establecido también en el artículo 18. Prohibición acerca de la
retroactividad de la ley penal: “nullum crimen, nulla poena sine lege” (“no hay delito ni pena
sin ley penal anterior”).
Quiere decir, que debe existir una Ley dictada por el Congreso Federal antes del “hecho” por lo que
sin ley nadie puede ser condenado, esta ley debe:
Hacer descripción del tipo delictivo: el tipo legal concreta el ilícito penal.
Contener la pena o sanción retributiva.
La Reforma de 1994 prohíbe:
* Que el Poder Ejecutivo dicte decretos de necesidad y urgencia en materia penal (art. 99 inc. 3 CN)
* Que mediante derecho de iniciativa legislativa popular se dicten leyes en materia penal (art. 40
CN)
* El Congreso delegue facultades legislativas al Poder Ejecutivo en materia penal (art. 76 CN)
La ley debe ser previa al hecho del proceso, al hecho que da origen al proceso, siendo ese hecho la
conducta humana que coincide con la figura legal de la incriminación. Por lo cual cuando al tiempo
de llevarse a bao una conducta humana no hay ley que contenga la descripción del tipo penal con el
que esa conducta coincida y que a la vez adjudique pena, no hay delito ni puede haber condena.
➔ Ultraactividad de la ley más benigna:Se otorga “Ultraactividad a la ley anterior más benigna”
cuando después de cometido el delito sobreviene una ley que a su respecto es más severa
que la vigente al momento de consumarse.
Pero como tal ley más benigna era la que estaba en vigor al momento de delinquir, es un caso de
aplicación al principio constitucional de la ley previa y ninguna ley podría esquivarlo.
La CN no tiene normas al respecto, pero si el Cód. Penal en uno de sus artículos, sosteniendo que “si
la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que existía al pronunciarse el fallo
o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una
ley más benigna, la pena se limitará a la establecida”.
➔ Arresto:Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente
(Artículo 18).
Aunque la norma no dice cual es esa autoridad, como principio debe serlo la autoridad judicial.
Las únicas dos figuras de la CN que dan base a la privación de la libertad son el proceso penal y el
Estado de sitio (durante el estado de sitio el presidente es autoridad competente para arrestar o
trasladar personas, facultad que está sujeta a control judicial de razonabilidad).
Por otro lado, el Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos estipula que nadie puede
ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrario, y que toda persona detenida o retenida debe
ser informada de las razones de su detención y notificada sin demora del cargo o cargos formulados
contra ella.
Protección relativa al debido proceso
➔ Inviolabilidad de la defensa en juicio: “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de
los derechos” Art 18.
El debido proceso significa que:
1- ningún justiciable puede ser privado de un derecho sin que se cumpla un procedimiento regular
fijado por la ley. De no haber ley razonable que establezca el procedimiento ha de arbitrarlo el juez
de la causa
2- ese procedimiento no puede ser cualquiera, sino que tiene que ser el “debido”
3- para que sea el debido tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad
en el proceso. Esa oportunidad requiere tener conocimiento del proceso y de cada uno de sus actos
y etapas , poder ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia (ser oído. Debe haber plenitud del
derecho de defensa.
La garantía de la defensa en juicio exige que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y
oportuna tutela de los derechos que pudieran asistirle, asegurando a todos los litigantes por igual el
derecho a obtener una sentencia fundada, previo juicio llevado en legal norma, requiriéndose la
observancia de las formas relativas a la acusación-defensa-prueba-sentencia.
La violación del derecho de defensa se denomina “indefensión”.
4) No declaración contra si mismo y prohibición de otras formas de autoincriminación: El art.
18 CN sostiene que: “...Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo...”
Esta garantía se denomina: “no inculparse” o “garantía de no ser obligado a declarar contra sí mismo”
y se rige en materia penal.
Es una inmunidad que acuerda este artículo para los métodos o técnicas que antes o después del
proceso y ante cualquier autoridad tiendan a obtener por coacción física, psíquica o moral una
declaración o confesión o, indagar en la conciencia por medio de drogas o procedimientos científicos.
Tampoco se permite, los castigos corporales, medios de investigación previa a la sentencia, sistemas
que disminuyen biológicamente o psíquicamente la capacidad de la persona, penetrar su intimidad
personal para descubrir hechos, ni declaraciones bajo apremios ilegales.
Esta garantía de no inculparse también presta protección constitucional a la relación confidencial
entre el cliente y el profesional, o al periodista o comunicador social respecto del secreto de las
fuentes de información.
La “Teoría del fruto del árbol venenoso” se refiere a la exclusión de todo elemento probatorio
obtenido de manera ilegal o inconstitucional (por ejemplo, no declarar contra sí mismo).
➔ Rapidez Procesa-duración del proceso: La garantía del debido proceso incluye el recaudo de
la duración razonable del proceso: todo proceso ha de tener una duración que sea razonable
para la tutela judicial eficaz, de acuerdo con la naturaleza de la pretensión jurídica que se
ventila en el proceso. Cuando la pretensión es urgente, el proceso debe durar menos o
mucho menos que cuando no reviste ese apremio.
La duración razonable es una exigencia que se funda en la necesidad de que la sentencia que pone
fin a ese proceso se alcance a dictar en tiempo oportuno, y sea capaz de rendir utilidad y eficacia
para el justiciable.
•
Asistencia letrada: “...Ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...”
(art. 18 CN)
El principio es que debe serlo por autoridad judicial y sirve de base implícita a la garantía del “habeas
corpus”.
Todos los individuos tienen el derecho a que un abogado lleve a cabo su defensa en juicio, de no
poder cuenta propia tener uno, el ministerio debe nombrarle un defensor de oficio.
Las dos únicas figuras que en nuestra Constitución dan base a la privación de libertad son el proceso
penal y el Estado de Sitio.
Protección relativa a la imposición de la pena
• Estado de inocencia: El Estado de inocencia implica que mientras una persona no sea
declarada culpable por sentencia firme, goza de un estado de inocencia llamado libertad
procesal, o sea, goza de una presunción de inocencia, hasta que se demuestre lo contrario.
➔ Libertad bajo fianza: La libertad provisional o libertad bajo fianza es un término empleado
en la legislación procesal para referirse a la resolución judicial que al otorgar una fianza se
ordena que se libere con la condición de que garantice que el liberado se presentará ante el
Tribunal cuando le sea requerido.
• Probation: O suspensión del proceso a prueba, es un instituto que otorga al imputado de
una posibilidad de acceder a otras condiciones, evitándole el cumplimiento de la condena y
evitando así mismo el desgaste de la actividad jurisdiccional.
Protección relativa a la ejecución de las penas
➔ Condena de ejecución condicional: La condena condicional es la que el juez dicta dejando
en suspenso su ejecución por determinado periodo de tiempo, de modo que solamente
entrara a ejecutarse si se produce cierta condición, que consiste en la comisión de un nuevo
delito. Es decir, es el beneficio de suspender la ejecución de la pena.
➔ Régimen carcelario: Artículo 18 in fine CN: “...Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto
de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al
juez que la autorice.”
➔ Tratamiento penitenciario: La CN en su artículo 18 señala que las cárceles en realidad, son
penitenciarias: "las cárceles son para seguridad y no para castigo de los reos".
➔ Libertad condicional: Es una medida que impone en la sentencia que cuando el condenado
cumpla ciertos requisitos establecidos en la ley, se le permite cumplir su sanción penal en
libertad.
Prohibición de la pena de muerte y de toda especie de tormento y azotes
• Abolición de tormentos y azotes: “... Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas políticas, toda especie de tormento y los azotes...” (art. 18 CN)
Está abolidos la pena de muerte por causas políticas: sin embargo, en la ley marcial y la extensión
de la jurisdicción militar a los civiles han registrado la aplicación de pena muerte por delitos políticos
en nuestro derecho constitucional material.
Están abolidos los tormentos y azotes: como penas y medios de obtener la confesión durante el
proceso. Impide computar como prueba válida en un juicio la que se ha obtenido mediante el uso
y aplicación de estos métodos.
El Pacto San José de Costa rica también lo prohíbe. “Convención contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanas o degradantes” también mencionado en el art. 75 inc. 22 CN.
➔ Abolición de la pena de muerte:La pena de muerte por delitos comunes no ha recibido
normación constitucional.
El Pacto de San Jose de Costa Rica sostiene: en los países que no han abolido la pena de muerte ésta
sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de
tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena. Que no se restablecerá
la pena de muerte en los estados que la han abolido. Que no se puede en nigún caso aplicar la pena
de muerte por delitos políticos. No se puede imponer pena de muerte a menores de dieciocho años
ni a mayores de setenta ni a mujeres en estado de gradidez. Toda persona condenada a muerte tiene
derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena.
Consta aclarar que, al no existir legislación penal común en Argentina, la pena de muerte a la fecha
de incorporarse el Pacto San José en nuestro derecho en 1984, imposibilita y declara
inconstitucional introducirla en un futuro, es decir, que previamente a incorporarnos al Tratado no
contábamos con legislación en este ámbito, por ende, es imposible introducir una norma a futuro.
Este Tratado Internacional, desde la Reforma de 1994 reviste con jerarquía constitucional.
Garantías jurisdiccionales sumarias de los derechos de la libertad
Acción de Amparo
Es una acción destinada a tutelar los derechos y libertades que por ser diferentes de la libertad
corporal o física escapan a la protección judicial por vía del habeas corpus.
Características:
Es expedita y rápida, es decir, se aplica a casos que exigen rapidez y eficacia.
El amparo es excepcional, por lo que no debe existir otro medio más idóneo.
Procede contra actos u omisiones de la autoridad pública o de particulares.
Deben lesionar, restringir, alterar o amenazar derechos o garantías reconocidos en la CN, por
Tratados y por leyes.
La violencia puede ser actual o inminente.
El acto u omisión debe manifestarse arbitrariamente (interpretación caprichosa de la ley) o ilegales.
Si el acto u omisión se funda en una norma, el Juez puede declararla inconstitucional. Tiene que
ser durante el proceso.
Art. 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista
otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares,
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso,
el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas
de su organización.
Origen: Hasta la reforma constitucional de 1994 la constitución formal careció de normas provisorias
del amparo, incorporado ahora al artículo 43. Pero el silencio normativo de la constitución no fue
óbice para que si bien tardíamente el amparo ingresara a la constitución material por fuente de
derecho judicial.
Al igual que la constitución formal, hasta el año 1957 nuestro derecho constitucional material no
solamente ignoró al amparo, sino que su admisibilidad fue expresamente negada por la
jurisprudencia. Se fundamentaban que los jueces no podían, a falta de ley procesal, crear vías ni
procedimientos no previstos porque debían atenerse a los que la ley depara.
➔ Así fue que, en 1957 la Corte por medio del caso “Siri” permitió funcionar como modelo y
originar un seguimiento a un amparo para proteger la libertad de expresión contra un acto
de autoridad.
➔ Al año siguiente, en 1958, en el caso “Kot” añadieron nuevos elementos de procedencia del
amparo
➔ A continuación, en el año 1966 se dictó la Ley 16.986 sobre “amparo contra actos estatales”
y en
➔ 1968 el Cód. Procesal Civil y Comercial incorporó el “amparo contra actos de particulares”.
➔ Fue a partir de la Reforma Constitucional de 1994, que nuestra CN incorpora en su artículo
43 la “Acción de Amparo”, aunque el constitucionalismo provincial ya la había acogido
previamente.
Análisis artículo 43
•
La acción queda definida como expedita y rápida cuando en verdad lo expedito y rápido es
el proceso que toma curso con la acción.
•
Se habilita la acción tanto contra actos estatales como contra actos de particulares y la índole
de actos lesivos conserva lo que ha sido tradición en el amparo argentino: lesión, restricción,
alteración o amenaza, con arbitrariedad manifiesta, en forma actual o inminente.
•
El acto lesivo que se acuse podrá referirse a derechos y garantías reconocidos por la
constitución, por un tratado, o por una ley.
•
Se habilita a partir de la reforma al juez del amparo para declarar la inconstitucionalidad de
la norma en la que se funda el acto o la omisión lesivos.
•
“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista
otro medio judicial más idóneo” El amparo no constituye una vía procesal sustitutiva de las
demás, para calibrar la mayor o menor o igual aptitud en la comparación del amparo con las
demás vías procesales se hace indispensable analizar caso por caso para averiguar en cada
uno que se promueve mediante la acción de amparo, la situación concreta de ese caso
conforme a sus circunstancias particulares encuadra en el marco impuesto por el artículo 43.
En el análisis de cada caso se ha de tomar en cuenta:
1) En primer lugar si el acto lesivo contra el cual se deduce el amparo reviste arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, es requisito básico que el derecho argüido por el actor padezca violación por
un acto o una omisión de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
2) No debe cargarse al promotor del amparo con la demostración o prueba que no hay otra vía
judicial más idónea, averiguarlo es tarea propia del juez de la causa y no de la parte actora.
3) Para saber si el amparo queda desplazado por otras vías judiciales más aptas, hay que añadir la
verificación de la simpleza y celeridad que para el mismo caso concreto presenta alguna de esas
otras vías.
4) La procedencia del amparo, cuando ya se ha cumplido todo lo anterior, no se perjudica por el
hecho de que sea menester aportar pruebas sobre el acto lesivo, ni porque la cuestión de derecho
resulte intrincada, ya no es posible rechazar el amparo con el pretexto de que la cuestión exige
mayor amplitud de debate y/o prueba.
• El amparo del primer párrafo queda establecido a favor de “toda persona”, en tanto en el del
segundo párrafo ya no emplea esa expresión y en su reemplazo legitima al afectado, al
defensor del pueblo y a las asociaciones.
• El amparo del primer párrafo legitima a “toda persona” en la medida en que esa persona
sufra en un derecho suyo la violación que la norma define como acto lesivo. El amparo del
segundo párrafo también exige que exista un acto lesivo, pero circunscribe los bienes
jurídicos y los derechos protegidos por esa vía. Establece que la acción puede ser interpuesta:
a- contra toda forma de discriminación;b- en lo relativo a derechos que protegen el ambiente;
c- en lo relativo a derechos de incidencia colectiva en general.
Hallan recepción expresa los intereses difusos o colectivos. Aparece acá la diferencia con el
párrafo primero que al legitimar a toda persona víctima de un acto lesivo, presupone el daño
a un derecho subjetivo clásico.
En cuanto a la legitimación menciona a: el afectado, el defensor del pueblo, y las asociaciones
que propendan a los fines perjudicados por el acto lesivo y que estén registradas conforme
a la ley.
Derechos tutelados: La “acción de amparo” protege los derechos de incidencia colectiva en general,
y derechos y libertades reconocidos en la CN, tratados y en leyes, excepto los derechos de libertad
corporal porque son protegidos por el Habeas Corpus.
Legitimación:
1er. Párrafo: es a favor de “toda persona”
2d. Párrafo: Legitima al (ninguno de los legitimados tiene el monopolio de la acción):
* Afectado: por acto lesivo
Discriminaciones grupales: por motivo de raza, religión...
Relativo a derechos involucrados en los arts. 41 (ambiente) y 42 (consumidores y usuarios)
Derecho de incidencia colectiva
* Defensor del pueblo
* Asociaciones que propendan a los fines perjudicados por el acto lesivo, y que están registradas
conforme a la ley: si por falta de ley no están registradas, basta la existencia con alguna formalidad
asociativa de la que surjan sus fines para que su legitimación sea reconocida judicialmente.
Operatividad del artículo 43: la norma de este artículo es operativa, lo que significa que aún en
ausencia de ley reglamentaria surte su efecto tutelar y debe ser aplicada por los jueces.
El amparo y el derecho provincial: el art 43 es una norma federal por ende obliga a las provincias, es
decir, ni las constituciones provinciales ni las leyes provinciales pueden disminuir o negar la garantía
amparista en el contenido que surge de la constitución federal.
La cosa juzgada en el juicio de amparo: la misma cuestión no puede volver a replantearse en un
nuevo proceso amparista.
Habeas Data
➔ El habeas data ya acogido antes de la reforma de 1994 en el constitucionalismo provincial y
en el comparado, ahora está inserta en el tercer párrafo del artículo 43. Es el amparo la acción
habilitada para el caso.
“Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y
de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a
proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística”.
El artículo 43 no utiliza ni menciona la expresión “habeas data”. La omisión se debe a que la
declaración de la necesidad de reforma constitucional no hizo referencia al habeas data.
Bien jurídico tutelado: Tutela a la intimidad y privacidad de la persona, ya que todos sus datos
referidos a ella (“datos personales”) no tienen como destino la publicidad o la información a terceros,
sino a preservarse.
Finalidad: Puede interponer la acción toda persona, con el objeto de:
1- conocer los datos a ella referidos y la finalidad de si almacenamiento
2- exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de esos datos
Los datos susceptibles de dar lugar a la acción de habeas data han de ser los que constan en registros
o bancos públicos y también privados, cuando estos están destinados a proveer informes. Pero en
ningún caso puede afectarse el secreto de las fuentes de información periodística, prohibición que
resguarda el secreto profesional de los medios de comunicación.
Clases de Habeas data: su objeto y finalidades
Se interpone esta acción con el fin de:
➔ Habeas data informativo:
Conocer los datos referidos a ella: conseguir qué datos personales se encuentran registrados
Conocer los datos referidos de la finalidad de su almacenamiento: obtener con qué finalidad se
han obtenido y se hallan registrados y, de qué fuente se han obtenido los datos.
• Habeas data rectificados para:
Exigir la rectificación: corregir datos archivados que son falsos o inexactos.
Exigir la actualización de esos datos: actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos.
➔ Habeas data de preservación para:
Exigir la supresión: excluir datos archivados que integran la información personal denominada
“información sensible”.
* Exigir la confidencialidad de esos datos: reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados
que hacen a informaciones legalmente acumuladas; innecesarias y sustraídas al acceso de terceros
o susceptibles de originar daño a la persona si son conocidos por ajenos.
Objeto: proteger determinados derechos constitucionales ante los excesos del poder informativo.
Legitimación procesal: la promoción del “habeas data” queda reservada en forma estrictamente
personal, al sujeto a quien se refieren los datos archivados en el banco. La legitimación no sólo
pertenece a las personas físicas sino también a entidades colectivas, asociaciones, organizaciones,
etc. que tengan datos registrados en los bancos públicos o privados, es decir, a todas las personas.
Frente a la internacionalización y transnacionalización de la información, debe tenerse por
legitimada a toda persona que sin domicilio ni residencia en nuestro país y cualquiera sea su
nacionalidad, está registrada en un banco de datos que se encuentra aquí.
Registros o bancos de datos: Los datos que dan lugar a la acción de habeas data, son los que constan
en registros o bancos públicos y privados que están destinado a proveer informes.
Secreto de las fuentes periodísticas
No se puede afectar el secreto de las fuentes de información periodística, es para resguardar
debidamente el secreto profesional de los medios de comunicación. Tiene doble alcance:
Impedir que mediante el “habeas data” se pretenda conocer qué datos personales figuran
registrados periodísticamente.
Impedir conocer de dónde fueron obtenidos: se protege a la fuente de la cual se origina la
información que posee la fuente periodística.
Por fuente periodística se comprende la propia de todos los medios audiovisuales y escritos de
comunicación social y los informatizados.
Habeas Corpus
La expresión “habeas corpus” significa que cada persona “tiene su cuerpo”.
➔ Acción destinada a tutelar a la libertad corporal o física por medio de un procedimiento
judicial sumario que se tramita en forma de juicio.
Se remedia la privación de libertad física sin causa o sin formalidad debida. Detenciones, arrestos,
traslados,prohibiciones de deambular,etc, son los actos que pueden lesionar la libertad física cuando
carecen de fundamento y de forma.
También se puede aplicar habeas corpus a cuando una persona ya está privada de libertad, ya que
tiene derecho a que las condiciones razonables en que cumple su privación de libertad no se graven
de modo ilegal o arbitrario, si esto ocurre, el habeas corpus procede para hacer cesar las
restricciones que han agravado la privación de libertad.
Artículo 43 párrafo 4to:“...Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el
de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el
afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del
estado de sitio”.
Categorías de habeas corpus:
➔ El habeas corpus clásico, o de reparación, que tiende a rehabilitar la libertad física contra
actos u omisiones qe la restringen o impiden sin orden legal se autoridad competente
➔ El habeas corpus preventivo, que se dirige a frenar las amenazas ciertas e inminentes para la
libertad física
➔ El habeas corpus correctivo contra toda forma ilegítima que agrava la condición de una
persona legalmente privada de su libertad
➔ El habeas corpus restringido contra molestias que perturban la libertad de locomoción sin
llegar a la privación de libertad.
Procedencia: La Ley 23.098 en su art. 3° sostiene que: corresponderá el procedimiento de habeas
corpus cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad pública que implique:
1° Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad
competente.
2° Agravación ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin
perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere.
Legitimación procesal: La legitimación procesal activa para promover la acción la tiene:
Afectado Cualquier otra persona en su nombre
Procedimiento: El procedimiento de “habeas corpus” procede cuando se denuncia a un acto o una
omisión de autoridad pública que implica limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin
orden escrita de autoridad competente y, agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se
cumple la privación de la libertad.
Sobre la celebridad del proceso nada dice el artículo 43 CN, por ende, se puede interpretar que:
Al incluirse el “habeas corpus” en la misma norma que regula a la acción de amparo, la naturaleza
del proceso es igual en ambos casos, por lo que sería una “acción expedita y rápida”.
La antigua tradición acerca de la sumariedad (impera en las actuaciones procesales la celeridad,
la brevedad y la eficacia) del proceso de habeas corpus explica la innecesaridad de consignarlo
expresamente en el diseño de la garantía.
TRÁMITE: formulada la denuncia del acto lesivo a la libertad, el juez puede desestimarla “in lime” si
no se refiere a alguno de los casos previstos por la ley para promover el Hábeas corpus o si existen
razones de competencia, se eleva el expediente en consulta a la Cámara de apelaciones.
Ésta, puede confirmar lo decidido o revocarlo. Si no hay rechazo “in lime”, se expide el “auto de
hábeas corpus”. La ley contempla la audiencia en la que se oirá al afectado, a la autoridad pública, y
si asisten al Ministerio Público y al promotor del “habeas corpus”
Unidad 10: Límites a los Derechos
Relatividad de los Derechos
Los derechos que la CN reconoce no son absolutos sino “relativos”, se gozan y ejercen conforme a
las leyes que los reglamentan, lo cual significa que pueden ser limitados y restringidos por la
reglamentación.
El carácter relativo de los derechos surge del art 14 CN: “conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio”.
Entonces, pueden ser limitados o restringidos a condición de que la limitación o restricción resulte
razonable.
Son limitados porque son derechos de los hombres en sociedad y en convivencia. De ahí que el
carácter de limitado hace que los derechos sean limitables, para hacer funcionar el goce, el ejercicio,
la disponibilidad y el acceso a su disfrute sin exclusión de nadie.
Clases de limitaciones:de orden constitucional genéricas y específicas y de fuente legal
➔ Genéricas y específicas:Las genéricas limitan los derechos de la libertad del individuo cuando
sus acciones ofenden a la moral o perjudican derechos de terceros. Las específicas se
encuentran reguladas en la Constitución Nacional.
➔ De fuente legal: encuentran su fundamento en el artículo 14 y se ejercen conforme a las
leyes que los reglamentan.
Causas de la limitación de la libertad
➔ El orden social:
1- Libertad coexistente de los otros: derivado de la convivencia en sociedad. Responde a la idea de
que los derechos de uno terminan donde empiezan los derechos de los demás.
2- Utilidad pública:ese carácter absoluto cesa en pos de una causa de utilidad pública.
➔ El orden físico:
1- Higiene y salud: comprende por ejemplo leyes de vacunación obligatoria contra enfermedades
dañosas y transmisibles.
2- Seguridad: comprende la legislación sobre entrada y salida de los extranjeros,expulsión, policía
de frontera, policía federal,etc.
3. El orden político: Se refiere a la protección de la integridad de la Constitución y la Patria.
Tiene su fundamento en el artículo 21 “todo ciudadano está obligado a armarse en defensa
de la patria y de esta constitución”.
Limitaciones normales y permanentes
Las limitaciones permanentes nos remiten al tema del poder de policía
Hay 2 conceptos del poder de policía:
➔ Concepto amplio del poder de policía:: proviene del derecho norteamericano “Police
Power”. Son todas las limitaciones que por vía de reglamentación al ejercicio de los derechos
fueron reconocidas por la Corte como razonables.
Materias que abarca son múltiples : razones de seguridad, moralidad y orden públicos, económicas,
bienestar general y prosperidad, etc.
Llamamos en este caso poder de policía a todo cuanto le incumbe al estado para limitar
razonablemente los derechos.
Bidart Campos rechaza esta postura.
➔ Concepto estricto del poder de policía: Expresión de poder de policía para demarcar la
porción del poder estatal que tiene un objeto determinado y específico, que es el de proteger
la salubridad, la moralidad y la seguridad pública.
La competencias del estado federal y de las provincias en materia de poder de policía
➔ Si se acoge la tesis amplia y por ende el poder de policía significa toda limitación de derechos
por cualquier objetivo de bienestar, su ejercicio es propio del estado federal.
La reglamentación de esos derechos, prevista en los artículos 14 y 28 de la constitución,
incumbe al estado federal y dentro de él, al congreso.
3. Si se acoge la tesis restringida el poder de policía es competencia primariamente provincial.
Según la Corte el poder de policía amplio que en orden al bien común limita los derechos es
competencia federal. Y que el poder de policía estricto que limita los derechos en orden a la
salubridad, moralidad y seguridad pública es competencia provincial.
Limitaciones al poder de policía
Deben respetarse los principios de legalidad y razonabilidad que están contenidos en los artículos
19 y 28.
➔ La libertad precisa de e
equilibrios para no desmandarse ni reducirse en provecho o
privilegio de algunos y en menoscabo de la efectiva libertad de otros y de todos. La libertad
compensada con la igualdad ha de contar con circulación fluida en y por todos los estratos
sociales. Para lograrlo es constitucional la limitación razonable de algunos derechos que la
requieren para promover la igualdad real.
Limitaciones excepcionales y transitorias
En la dinámica constitucional aparecen numerosas situaciones de excepción distintas de la
normalidad que regula la constitución formal de modo habitual y permanente. Se trata de
situaciones anormales o casos críticos, que podemos llamar emergencias, y que previsibles o no,
resultan extraordinarios y excepcionales.
Las emergencias constitucionales y los institutos de emergencia
➔ Las “emergencias” son situaciones anormales o casos críticos que previsibles o no, resultan
extraordinarios y excepcionales. Las “emergencias constitucionales”, son aquellos eventos
que perturban el orden constitucional con carácter de emergencia que, son acontecimientos
reales o fácticos.
Son situaciones de emergencia: a- la guerra; b- los desórdenes domésticos po internos; c- la crisis
económica.
➔ En cambio, los “institutos de emergencia” son creaciones del derecho que importan medidas
de prevención, seguridad y remedio para contener, atenuar o subsanar las emergencias, por
ejemplo: Estado de Guerra, Ley Marcial, Estado de Sitio, Suspensión del Habeas Corpus, etc.
La constitución formal sólo regula el estado de sitio, para caso de guerra y conmoción interna.
Los institutos de emergencia poseen 2 características: 1- por un lado producen un efecto en
la parte orgánica que es la de acrecentar ciertas competencias del poder, reforzando las de
alguno o varios de los órganos del poder. 2- Por otro, surten otro efecto en la parte dogmática,
originando una restricción de libertades, derechos y garantpias individuales.
Condiciones mínimas de validez constitucional que reúnen los institutos y las medidas de
emergencia:
* Una real situación de emergencia, constada o declarada por órgano competente y con control
judicial sobre su existencia y subsistencia.
* Un fin real de interés social y público.
* La transitoriedad de la regulación excepcional.
* La razonabilidad del medio elegido.
Distintas clases de emergencia
La Constitución Formal sólo alude a dos emergencias: la guerra y la conmoción interior. En la
Constitución Material se reconoce a la crisis económica.
• Políticas: crisis política, ej.: Revolución.
• Económicas: reconocida en la Constitución Material no en la Formal. La crisis económica se
la considera emergencia constitucional porque las causas o medidas a que da lugar inciden
en el ámbito constitucional. Autoriza al Estado a restringir el ejercicio normal de algunos
derechos patrimoniales tutelados por la CN.
•
Sociales: derivado de la convivencia en sociedad, hace que los derechos sean limitados como
la única forma de asegurar el ejercicio de los mismos sin exclusión de nadie.
• Guerra: aludida en la Constitución Formal. La guerra debe ser declarada formalmente por el
presidente de la Nación. Para qué se declare la guerra como instituto de emergencia, se
requiere de una declaración formal. El Congreso o/y el presidente tienen la facultad, en caso
de conmoción interior, declarar el Estado de Sitio.
* La constitución formal emplea la locución de “emergencia pública” cuando su art 76 admite
excepcionalmente la delegación legislativa en el poder ejecutivo.
* La constitución formal encara una especie análoga a la de emergencia, cuando en forma
excepcional autoriza al poder ejecutivo a dictar decretos de “necesidad y urgencia”.
El control o revisión judicial de las medidas adoptadas durante la emergencia
• Previamente a declarar Estado de emergencia, el órgano de poder competente efectúa una
declaración formal de que existe una situación de emergencia, indicando cuál es. Esta
declaración, debe someterse a control judicial de constitucionalidad.
• Se debe fijar expresamente la extensión temporal y territorial de las medidas de emergencia.
• Tiene que ser judiciable.
• Ninguna emergencia confiere poderes superiores o ajenos a la Constitución.
• Ninguna emergencia supone suspender la vigencia de la Constitución y, por ende, ni alterar
la división de poderes ni permitir la violación de los derechos personales.
También son válidos para los institutos de emergencia.
Declaración del Estado de emergencia: facultad privativa de los poderes políticos.
Previamente a poner en vigor un instituto de emergencia, el órgano de poder competente efectúa
una declaración formal indicando cuál es la misma y los motivos que le dan sustento al acto
declarativo. Deben fijarse expresamente la extensión temporal y territorial de las medidas de
emergencia. Producen un efecto en el derecho constitucional del poder, porque crecen ciertas
competencias, reforzando algunos órganos. También surten otro efecto en la parte dogmática
originando una restricción de libertades, derechos y garantías
individuales.
La emergencia no confiere poderes superiores o ajenos a la Constitución, tampoco implica
suspender la vigencia de la CN o alterar la división de poderes, ni permite la violación de los
derechos personales.
Estado de Sitio
Único instituto regulado expresamente en la Constitución Nacional
Artículo 23 “En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio
de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia
o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías
constitucionales.
Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas.
Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a
otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino”.
Concepto: El “Estado de sitio” es un instituto de emergencia cuyo fin consiste en proteger el sistema
constitucional ante 2 situaciones de peligro imposibles de resolver a través de los mecanismos
ordinarios: la conmoción interior y el ataque exterior.
Finalidad: Defender la Constitución y las autoridades por ella creada, o sea preservar el imperio de
la CN.
Causales: Si bien el estado de sitio está previsto para las situaciones de ataque exterior y
cosmovisión interior, ninguna de ambas emergencias configuran por sí sola causa suficiente si faltan
los recaudos de:
Para declararse “Estado de sitio” es necesario que:
1- El ataque exterior o/y conmoción interna ponga en peligro el ejercicio de la CN y de las
autoridades creadas por ella.
2- Produzca perturbación del orden.
Competencia: La declaración del Estado de sitio es una competencia privativa y exclusiva del
gobierno federal, las provincias no pueden declararlo en sus jurisdicciones locales.
1- Poder Ejecutivo con acuerdo del senado: ataque exterior (art. 99 inc. 16 CN).
Si el Congreso está en receso, se convoca sesiones extraordinarias ya que el
Estado de sitio proporciona el “grave interés de orden”.
2- Congreso: conmoción interior (art. 75 inc. 29 y art. 99 inc. 16 CN). Si está en
receso, la facultad puede ejercerla el Poder Ejecutivo.
El Congreso también puede, en el Estado de sitio, establecer mediante ley para
ese caso particular qué derechos quedarían afectados por restricciones. No puede inhibir o limitar
la facultad privativa del presidente para disponer arresto o traslado de personas ni interferir o
retacear el control de razonabilidad a cargo del Poder Judicial.
Extensión territorial: Puede ponerse en vigor en todo el territorio o parte de él: “...se declarará en
estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando
suspensas allí las garantías constitucionales...” (art. 23 CN). En concordancia con los art. 75 inc. 29
y art. 99 inc 16 (declarar en Estado de sitio en “uno o varios puntos”).
Duración y cesación: Transitoriedad excepcional del instituto, la pauta está especificada en el
artículo 99 inc. 16 CN: “Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de
ataque exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado...”
El cese se da cuando quedan sin efecto las cuestiones que lo motivaron
Efectos:
1- Quedan suspendidas las garantías constitucionales en la provincia o territorio donde exista la
perturbación y se declare Estado de sitio.
2- La suspensión de las garantías constitucionales es una suspensión limitada, que afecta sólo al
ejercicio de aquéllos derechos que resulte incompatible con los fines del Estado de Sitio, más el
control judicial de razonabilidad.
3- Restricciones de derechos: libertad corporal o física o ambulatoria o de locomoción y, de los
demás derechos y libertades diferentes de la libertad corporal.
4- Prohíbe al presidente condenar por sí o aplicar penas.
5- Presidente puede arrestar o trasladar personas de un punto a otro, si ellas no prefieren salir del
territorio.
Opción de extrañamiento: “...Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas
o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio
argentino” (art. 23 CN).
Las facultades judiciales durante la suspensión de las garantías constitucionales: Control de
causalidad y Control de razonabilidad:
El acto declarativo del Estado de sitio no es revisable judicialmente y no puede ser atacado ante los
jueces ni controlados por éstos.
* Son judiciables las medidas concretas que se adoptan en ejecución del Estado de sitio,
controlándose su razonabilidad.
* Durante el Estado de Sitio, el presidente es autoridad competente, conf. art. 23 CN, para arrestar
o trasladar personas. Esta facultad es personalísima e indelegable, está sujeta a control judicial de
razonabilidad.
* La duración de la vigencia del Estado de sitio y de cada medida restrictiva sobre la libertad corporal
o sobre uno o más derechos, están sometidas a control judicial de razonabilidad.
La llamada “zona de reserva”: La zona de reserva está constituida por los derechos que no pueden
ser limitados en el Estado de sitio; pueden limitarse las garantías de convención de derechos
humanos, pero no los derechos personalísimos.
Limitaciones no previstas en la Constitución: La Ley Marcial
La “Ley Marcial” significa en sentido literal “ley de la guerra” y en jurídico-constitucional: “aplicación
de la legislación y la jurisdicción militar a los civiles”. Es un recurso extremo para posibilitar la
autodefensa de la comunidad en situaciones de peligro.
7. La ley marcial es un instituto de emergencia, ante un desorden interno, que consiste en
extender a los civiles la jurisdicción militar para asumir la autoridad el gobierno de tropas y
de civiles. Constituye:
En términos institucionales: un avance sobre la jurisdicción de la justicia ordinaria y, por tanto, una
violación al principio de división de poderes.
En términos personales: una violación a la garantía del juez natural.
No aparece dentro de la Constitución formal, ya que la CN no la prevé, es “inconstitucional”.
En el caso Milliigan resuelto en 1866 la Corte Suprema ju Justicia de Estados Unidos condicionó la
aplicación de la ley marcial al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1- que se tratara de una
situación ubicada en el campo de batalla; 2- que no hubiera en el lugar tribunales civiles en
funcionamiento.
Aplicación en Argentina: en nuestro país la aplicación de la ley marcial estuvo vinculada a los
gobiernos anti-populares y a la represión de los movimientos reivindicatorios, como el anarquismo
durante el gobierno de facto del general Aramburu, los militantes y obreros peronistas luego del
golpe militar de 1955,etc.
Opinión de Rosatti: La ley marcial es una institución incompatible con el sistema constitucional
argentino. Su aplicación violenta lo prescripto por el artículo 18 de la Constitución Nacional, en la
medida que supone la extrapolación de un fuero real de excepción (como es el militar) a quienes no
lo son, significando para los civiles una “comisión especial” de juzgamiento.
No es discutible la facultad del Estado de preservarse contra quienes pretendan destruir su
existencia o siquiera alterar el orden. Pero ese derecho y el condigno principio de autoridad son
respetables en cuento vivan regulados por el ordenamiento jurídico que se invoca como objeto de
esa defensa. Tal ordenamiento jurídico establece declaraciones, derechos y garantías cuya vigencia
es indispensable para que el derecho de preservación y el principio de autoridad sean
constitucionalmente válidos. Los poderes de guerra surgen de la Constitución Nacional y no pueden
regir por encima de as normas fundamentales que ella instituye.
Movilización de particulares: Es el llamado que hace el Estado a los ciudadanos que reúnen
determinadas condiciones para agregarlos a las Fuerzas Armadas.
Suspensión del hábeas corpus: Durante el Estado de Sitio el habeas corpus puede interponerse; el
proceso debe tramitarse con suficiente diligencia en su duración y en amplitud probatoria. El efecto
será exitoso o no según la sentencia, ejerciendo control de razonabilidad, resuelva que la restricción
de la libertad ha sido arbitraria o no.
Limitaciones Prohibidas
Art 29 “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles
sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a
merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad
insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de
los infames traidores a la patria”.
Es una norma penal que rechaza explícitamente a todas las dictaduras. Tanto las “facultades
extraordinarias” y la “suma del poder público” como también las sumisiones o supremacías son
considerados delitos de rango constitucional.
La concesión de los poderes extraordinarios debe ser hecha desde el órgano legislativo a favor del
ejecutivo
Facultades extraordinarias: Es en favor del Poder Ejecutivo o de los gobernadores provinciales, en
la cual se le otorga otro poder que no son propio de ninguno, quebrando el equilibrio de poderes.
Es un acto insanablemente nulo. Implica el ejercicio de funciones judiciales.
Al ser otorgadas, abre el camino a una dictadura.
Suma del poder público: Es la concentración en el Ejecutivo federal o provincial de todas las
competencias que la división de poderes ha distribuido entre los tres departamentos del gobierno,
es decir, centralizar en un órgano del Estado, los tres poderes de la República. Implica el uso y la
concentración de todo el poder.
El sistema ya sería una dictadura.
Sanción: Los efectos de los actos anteriormente mencionados, son la “sanción penal” aplicable a los
infames traidores a la patria, regulado por el Cód. Penal en los arts. 114 y 115, y si se llegaran a
concretar, la nulidad insanable de aquellos actos. Esta última consecuencia, sólo es posible si la
sociedad repudia las prácticas dictatoriales, no las consiente y sanciona con su voto o protestas los
intentos.
Suspensión de la Constitución
“Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de
fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente
nulos (…)
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza
enunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el
Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes
determinen para ocupar cargos o empleos públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función” (art. 36 CN)
Sintetiza el intento de contener mediante normas judiciales los hechos de fuerza directa o indirecta
contra el orden constitucional y la dinámica de violencia política y, la necesidad de componer con
reglas normativas los conflictos ideológicos.
Sanción:
“... Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad
para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones
previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil
y penalmente de sus actos. Las
acciones respectivas serán imprescriptibles...” (art. 36 pár. 2do y 3ero. CN). Sintetizando:
Sanción prevista en el art. 29 CN: la sanción debe establecerse en una ley especial o en el Cód.
Penal
Pena de inhabilitación perpetua para ejercer cargos públicos.
Prohíbe al presidente el uso de su atribución para indultar delitos y conmutar penas.
La norma no es retroactiva, no se aplica a hechos anteriores a la entrada de vigencia de la Reforma
de 1994
Unidad 11: División de Poderes, Estado Democrático y
Autoritario; Presidencialismo y Parlamentarismo;El Poder Constituyente
La teoría de la división de funciones estatales y la independencia orgánica en el estado de derecho
Se entiende por división de poderes a la teoría política que propone la necesidad de evitar la
concentración del Poder Público en una sola persona u órgano.
Nuestra Constitución acogió el sistema clásico de la división de poderes, consiste en el reparto de
órganos y funciones entre el Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial. Esto no quita que
reconozcamos la existencia de órganos creados por la propia constitución, a los que colocamos fuera
de la triada y definimos como extrapoderes.
La división de poderes en nuestro derecho constitucional responde a la ideología de seguridad y
control que organiza toda una estructura de contención del poder para proteger a los hombre en su
libertad y sus derechos. La división de poderes debe interpretarse en torno a la finalidad que
persigue: evitar la concentración que degenera en tiranía (o autoritarismo) y resguardar la libertad
de las personas.
➔ Cada uno de los poderes tiene independencia con respecto a los otros
➔ La limitación de cada uno está dada por:
1. la esfera propia de competencia adjudicada
2. la esfera de competencia ajena
3. los derechos de los habitantes
4. el sistema total y coherente de la constitución en sus 2 partes: dogmática y orgánica, que
deben interpretarse de manera armónica y compatible entre sí
➔ El control de constitucionalidad a cargo de los jueces no viene a ser una superioridad
acordada a éstos por sobre los otros poderes, sino que tiene el fin de defensa de la
constitución en sí misma cada vez que padece transgresiones.
Formas de Estado y Formas de Gobierno
Forma de Estado y Forma de Gobierno no son la misma cosa. El Estado se compone de 4 elementos
que son: población, territorio, poder, y gobierno.
Con Forma de Estado se hace referencia al modo de ejercicio del poder y a la pregunta de cómo se
manda. En cambio la forma de gobierno es la manera de organizar uno de los elementos del Estado:
el gobierno, y responde a la pregunta de quién manda.
La Forma de Estado por otro lado, pone en relación a dos elementos: uno de ellos es siempre el
poder y los que entran en relación con el son la población y territorio.
Formas de Gobierno: a lo largo de la historia se han dado diferentes categorías, Aristóteles por
ejemplo distinguía entre formas de gobierno puras (aquellas que gobernaban para el bienestar
general) e impuras(gobiernan para su propio provecho). En la actualidad es muy difícil encontrar una
forma de gobierno pura, por lo que la mayoría de países sigue la forma mixta. Las dos formas clásicas
son el parlamentarismo y el presidencialismo.
Formas de Estado: la forma de Estado relaciona al elemento poder con la población y el territorio.
Según Bidart Campos:
* El poder con relación a la población origina 3 formas de Estado posibles: totalitarismo,
autoritarismo y democracia.
* El poder en relación con el territorio origina 2 formas de Estados Posibles:unitarismo y federalismo.
La centraliza territorialmente al poder, y la segunda lo descentraliza territorialmente.
Ejercicio de las funciones del Estado en los sistemas democráticos y autoritarios
Sistema Democrático
Sistema Autoritario
Diferencias
Hay varios partidos políticos: Partido único
distintas posiciones ideológicas
Todos los partidos políticos No elecciones libres: los
pueden
partidos políticos
participar, presentar candidatos no tienen la libertad de
y tienen
presentarse
libertad de expresión
Constitución rígida
Constitución
cambiable
flexible
y
Limitación de la extensión de los Ejecutivo: tienen la creencia de
mandatos.
No
reelección que son
indefinida
iluminados (únicos capaces) de
llevar
adelante el país, por ende, no
entregan el
poder
Hay elecciones. Autoridades Autoridad sin elección
elegidas
periódicamente
de
forma
directa o indirecta
Libertad
pueblo
de
expresión
del Restricción de libertades en
general: es a
favor del partido, no se permite
críticas ni
opiniones. Ej.: Censura de
prensa
Gobierna el que tiene la Manejada por una elite en la
mayoría de votos, (gobierno de creencia de la incapacidad del
la mayoría, con control de la pueblo para gobernar
minoría)
Eliminación de la oposición y
persecución
política.
Recitan que se gobierna en
beneficio del
pueblo en realidad, del mismo
gobierno
Ej: Argentina,EEUU
Ejercicio de las funciones
Ej: Alemania Nazi, Gobierno de
Mussolini Italia
Clara división de poderes: Poder Poder centralizado y ejercido
Legislativo, Poder Ejecutivo y por un
Poder
Gobierno central y único,
Judicial.
encargado de
funciones
de
legislación,
ejecución y
justicia.
Independencia
Judicial
del
Poder No existen entidades políticas
que
integren al Estado
Un orden jurídico único y una
unidad de
dirección en las fases de
decisión, acción
y sanción
Legitimidad de origen y de ejercicio
➔ Legitimidad de origen: hace al título del gobernante y depende concretamente del derecho
positivo de cada estado, consiste en el acceso al poder mediante las vías o los procedimientos
que ese derecho tiene preestablecido.
➔ Legitimidad de ejercicio se refiere al modo de ejercer el poder, si el fin del estado radica en
la realización del bien común o valor justicia, la legitimidad de ejercicio se obtiene siempre
por la gestión gubernativa enderezada a aquel fin y viceversa, se pierde por el apartamiento
o la violación del mismo.
Gobernante de iure: Es el que accede al poder de conformidad con el procedimiento que la
constitución o las leyes establecen.
Gobernante de facto: Es aquel que accede al poder sin seguir los procedimientos preestablecidos
en la constitución o en las leyes. El gobernante de facto tiene un título o una investidura irregular o
viciados, pero tal título se puede considerar admisibles o plausibles en virtud de algún título de
reconocimiento, por ejemplo: por razón de necesidad, por consenso u obediencia de la
comunidad,etc.
El mero usurpador a diferencia del gobernante de facto, es el que ocupa el poder sin lograr ningún
título de reconocimiento.
El actual artículo 36 de la CN descalifica e incrimina la interrupción por actos de fuerza del orden
institucional y el sistema democrático.
Teoría de la división de poderes en el presidencialismo y en los parlamentarismos (históricos y
tardíos)
Democracia
➢ Directa: gobierno directo del pueblo, sin representantes (casi imposible).
➢ Indirecta: el pueblo gobierna por medio de representantes
1) Sistema Parlamentario
2) Sistema Presidencialista
Parlamentarismo
➔ Tiene su raíz en la práctica constitucional inglesa de los siglos XVIII y XIX, en este último se
consolida el parlamentarismo como lo conocemos hoy en día.
➔ Muy extendida en Europa Occidental, no ofrece un tipo uniforme u homogéneo, sino que
comprende una variedad de modalidades que tienen en común el equilibrio, control y
colaboración entre el Parlamento (poder legislativo) y el Gobierno (poder ejecutivo).
➔ La actuación del Poder ejecutivo está subordinada a la dirección y predominio de las cámaras.
➔ El gobierno (poder ejecutivo) aparece diferenciado en una estructura dualista:
1. Un jefe de Estado: que representa al Estado ante el exterior “el rey reina, pero no gobierna”;
“el presidente preside pero no gobierna”. El jefe de estado es vitalicio en caso de un rey, por
un período de tiempo en caso de presidente, se asegura de esta forma un elemento estable
en el gobierno, aunque caiga el gabinete.
2. Un gabinete colectivo o consejo de ministros , que dependen de la mayoría que prevalezca
en el parlamento.
El gabinete cuenta con un primer ministro, que desempeña la coordinación y dirección en la
elaboración de la orientación política y en el desarrollo de su ejecución.
➔ El pueblo elige al parlamento, el partido o los partidos que saquen mayoría, podrá elegir
gobierno, es decir, al primer ministro y al gabinete.
➔ En el régimen parlamentario pesa sobre los ministros la entera responsabilidad de los actos
de gobierno y no pueden gobernar, si no se aseguran la confianza continua del parlamento.
➔ Existe acá la moción de confianza: el gabinete presenta un plan de gobierno, la moción de
confianza sería la aprobación a ese programa que realiza el parlamento.
➔ Existe la moción de censura:esta se vota (al igual que la de confianza), los partidos
minoritarios pueden plantear una moción de censura por ejemplo porque no se cumple el
plan de gobierno, si esa moción se aprueba el gobierno cae, y se llama a nuevas elecciones.
Tanto el voto de censura como la negativa del voto de confianza pedido por el gobierno, consisten
en la posibilidad del parlamento de provocar la cesión del gabinete y su reemplazo por uno nuevo.
➔ Cuando existe una oposición entre el jefe del ejecutivo y el poder legislativo (asamblea),
aquel puede disolver el parlamento y convocar nuevas elecciones, para que el pueblo
resuelva el conflicto que se hubiera planteado entre los dos poderes.
Si el electorado retira su confianza al gobierno , uno nuevo deberá ser formado por el partido o la
coalición de partidos victoriosos. Al contrario, si la elección de la nueva asamblea es favorable al
gobierno, este gana y consolida su posición permaneciendo en el poder.
➔ Nuevos parlamentarismo o parlamentarismos tardíos: después de la segunda guerra
mundial, ej: Italia, Alemania,Francia.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------Parlamentarismo
➔ Forma típica de organización de los países europeos
➔ En ellas el poder central está en el parlamento, aunque debe existir un equilibrio en el
ejercicio de funciones del poder , que en este caso son: ejecutivo, legislativo o gobierno y
parlamento
➔ El pueblo es quien elige a los integrantes del parlamento a través del sufragio popular. El
parlamento es la cámara legislativa y representativa propia del sistema parlamentario.
Por otro lado, los miembros del gabinete general son elegidos por el parlamento.
➔ La característica más importante es que el ejecutivo no lo ejecuta una sola persona, sino que
es dual.
Por un lado está el jefe de Estado, si hablamos del caso de una monarquía sería el monarca, en caso
de república es el presidente. Quien cumple la función de representación del Estado en el orden
interno y en el ámbito internacional.
Por otro lado está la figura del Jefe de Gobierno o Primer Ministro cuya tarea es el manejo ordinario
de las políticas, el ejercicio de la administración pública.
Ambos son elegidos por el parlamento y deben tener un vínculo cercano.
➔ El sistema parlamentario no está sujeto a períodos fijos de Jefe de Gobierno( este puede
continuar en su cargo mientras goce del apoyo del parlamento o puede perder su mandato
en cualquier momento. En los sistemas parlamentarios existe la posibilidad de reelección
indefinida del jefe de gobierno, que no ocurre en el presidencialismo
➔ Los instrumentos más característicos de autocontrol son 2:
1. La moción de censura: donde el parlamento puede expresar su insatisfacción con el gabinete
en su conjunto o con algunos de sus miembros, produciendo un reemplazo por otro gabinete.
2. La disolución de la Asamblea: es la contra medida que tiene el gobierno para para hacer frente
a la presión que el parlamento tiene sobre él. Llamando a nuevas elecciones, y dejando que el cuerpo
electoral decida la confrontación entre ambos órganos de Gobierno.
Presidencialismo
➔ El presidente de la República ejerce las funciones de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno a la
vez.
➔ Hay una clara separación entre los órganos de poder, que deben actuar de forma coordinada
y armónica, sobre un pie de igualdad. Cada poder tiene designadas sus funciones.
Estos son: Poder Ejecutivo(presidente) , Poder Legislativo(bicameral, cámara de senadores y
de diputados) y Poder Judicial
➔ La función ejecutiva es ejercida por una sola persona, elegida directa o indirectamente por
el pueblo.
En su actuación el presidente es auxiliado por los ministros o secretarios de Estado, quienes en
principio son simples colaboradores y ejecutores de su política y responsables ante el presidente,
que los nombra y remueve.
No forman un consejo de ministros ni un gabinete en sentido parlamentario, sino un órgano
meramente colectivo (no colegiado) cuya función es esencialmente consultiva y de asesoramiento.
➔ El pueblo elige directamente tanto al presidente , como al congreso.
➔ No existe moción de censura, tampoco moción de confianza. Pero existe el llamado juicio
político por: crímenes comunes, crímenes en ejercicio de sus funciones (ejemplo coima), mal
desempeño de sus funciones. Son pasibles de juicio político: el presidente, vicepresidente,
ministros,etc. Puede tener como resultado la destitución del cargo o la incapacidad para
ejercer funciones.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------Presidencialismo
➔ Se establece por primera vez en la Constitución Norteamericana de 1787 , la cual fue la
creadora de esta Forma de Gobierno que luego se incorporó en las Constituciones de todo
el mundo.
➔ En el presidencialismo el poder se divide en 3: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder
Judicial.
Cada uno de ellos tiene funciones propias además de funciones de control mutuo.
➔ El Ejecutivo es unipersonal, ya que reúne en un mismo órgano (el Presidente) las jefaturas de
estado y gobierno, teniendo entonces como función la representación jurídica de la Nación
y el manejo de la administración.
El mandato del presidente y del congreso proviene del sufragio popular y tiene una extensión fijada
por la Constitución sin intromisión de ningún otro poder.
➔ Existe la posibilidad de expulsión del cargo por medio del juicio político que implica un juicio
de responsabilidad sobre sus conductas (mal desempeño).
➔ En este sistema el presidente no puede ser sacado de su cargo por el congreso, ni el congreso
puede ser disuelto por el presidente.
➔ Los ministros son órganos auxiliares del Presidente, sin integrar el Ejecutivo y son designados
por este.
➔ La figura del vicepresidente (aunque no está en todos los regímenes presidenciales ) cuando
está contemplada no integra el órgano ejecutivo, y se le reconocen funciones limitadas. Su
función principal es reemplazar al presidente en caso de ausencia, y también es el presidente
del Senado de la Nación.
➔ El Congreso tiene la función de legislar y es el órgano de representación popular plural, es
frecuente que su reforma sea periódica y parcial.
➔ El Poder Judicial tiene también funciones propias, ejerce el control de legalidad por medio
de la jurisdicción constitucional, vela por el respeto de la supremacía de la Constitución,
entre otras.
Poder Constituyente Originario y derivado
Poder constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al
estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política.
SEGÚN LA CÁTEDRA: es la capacidad que tiene el pueblo de darse una organización política jurídica
fundamental y revisar la misma cuando así lo considere, atendiendo a situaciones culturales, sociales
y políticas que importen, a una revisión y modificación de los principios que anteriormente fueron
establecidos.
El poder constituyente puede ser originario o derivado
➔ Poder Constituyente Originario: es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de
primigeneidad del estado, para darle nacimiento y estructura.
También e poder constituyente originario el que se ejerce en un estado ya existente (o sea después
de su etapa fundacional) cuando se cambia y sustituye totalmente una constitución anterior con
innovaciones fundamentales en su contenido.
El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o a la comunidad, porque es la
colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de crearse
el estado. El preámbulo de nuestra constitución de 1853-1860 incorpora este principio cuando
incluye la fórmula de “nos los representantes del pueblo”.
Se dice que el poder constituyente originario es en principio ilimitado, es decir, que no tiene límites
de derecho positivo, no hay ninguna instancia superior que lo condicione. Ahora bien la ilimitación
no descarta; a) los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural); b) los límites que
pueden derivar del derecho internacional público (ej los tratados); c) el condicionamiento de la
realidad social.
➔ Poder Constituyente Derivado: es cuando se ejerce para reformar la constitución.
Este poder constituyente es limitado. Esto se puede ver claramente en las constituciones rígidas.
También en las flexibles, que se reforman mediante ley ordinaria, en cuanto pese a la flexibilidad la
constitución sólo admite enmienda por el procedimiento legislativo y no por otro.
Un tipo de límite puede provenir asimismo de tratados internacionales que con anterioridad a la
reforma constitucional se han incorporado al derecho interno (cuando un estado se hace parte en
un tratado no puede, ni siquiera mediante reforma de su constitución, incluir en ésta ningún
contenido ni norma que sean incompatibles con el tratado, o que lo violen.
Límites del Poder Constituyente Originario
• Topes Fácticos: el poder constituyente originario está recortado por las fuerzas políticas que
operan en un país, los grupos de presión, los factores de poder, las posibilidades económicas, etc.
• Topes Normativos: el derecho internacional opera también como condicionante del poder
constituyente interno. Las diferentes convenciones, tratados, etc.
• Topes Axiológicos y de Derecho Natural: hay principios jurídicos-políticos que limitan la potestad
de un poder constituyente originario plasmados muchas veces en reglas y postulados de derecho
natural “previos y superiores a cualquier constitución positiva”, como los de dignidad del hombre,
respeto a la vida, promoción de los más necesitados, etc.
Límites del Poder Constituyente Derivado
• Límites externos: el orden jurídico internacional y transnacional
Consecuencia en caso de infracción: si se infringen normas internacionales o supranacionales puede
ocurrir que los órganos estatales de control de constitucionalidad reconozcan tal violencia y
reconozcan como inválida la reforma constitucional.
• Límites internos: ciertas constituciones impiden el cambio de algunas de sus normas o
postulados, a estas se las denomina clausulas pétreas.
En el caso de la Constitución Argentina se establece como contenido pétreo la democracia como
forma de estado, la federalización que divide al poder en 3, y la idea de República. Si bien son pétreos
se los puede reemplazar en casos muy raros, por medio de una revolución. Pero se estaría ejerciendo
poder constituyente originario ya que se rompe todo sistema y se crea uno nuevo.
• Límites de lugar: algunas Constituciones determinan donde debe sesionar el cuerpo
constituyente
• Límites de tiempo: En ciertos supuestos la Constitución establece el lapso de validez de
funcionamiento del poder constituyente derivado.
Consecuencia en caso de infracción: una reforma que violase limites de contenido, lugar y trámite
resultaría total o parcialmente inválida. Para ello será necesario que los órganos de control de
Constitucionalidad (Corte Suprema, Tribunal de Garantías Constitucionales, etc) acepten la
judiciabilidad de la cuestión y se pronuncien en contra de la reforma.
Control Judicial
Es necesario distinguir dos situaciones:
1) Sobre el acto preconstituyente: el acto del Congreso declarando la necesidad de la reforma
constitucional es susceptible de control judicial en el orden al cumplimiento de los requisitos y
procedimiento establecidos por la Constitución, denominado aspectos formales (ej. quorum y
mayorías especiales).
Mientras que cuestiones referidas a la oportunidad, conveniencia y necesidad, son cuestiones
discrecionales del ámbito político.
2) Sobre el acto constituyente: los órganos judiciales pueden descalificarlo constitucionalmente, si
no se cumplen los aspectos formales establecidos.
En lo que respecta a aspectos sustanciales de la reforma, sólo serían revisables judicialmente si
modifican las cláusulas pétreas o si la Convención se aparta del temario establecido por el Congreso
modificando cláusulas de la Constitución cuya reforma no fue declara necesaria.
Poder Constituyente Provincial, Regional y Municipal
Poder Constituyente en el derecho constitucional argentino
El Poder Constituyente que dio nacimiento y organización a nuestro Estado surge en 1853. Fue un
Poder Constituyente abierto, porque su ejercicio no quedó agotado, sino que abarcó un ciclo que
cesó en 1860: “Reforma de 1860”, que es cuando Buenos Aires ingresa a la Federación.
El texto de la constitución de 1853 impedía su reforma hasta después de 10 años de jurada( pero
antes de este tiempo se hace la reforma de 1860), por lo que si “la reforma de 1860” hubiera sido
producto de poder constituyente derivado, habríamos de considerarla inválida e inconstitucional.
Pero pese a su apariencia formal de reforma, la revisión de 1860 integra el ciclo del poder
constituyente originario, que quedó abierto en 1853.
El poder constituyente originario fue ejercido por el pueblo, las provincias históricamente
preexistente enviaron representantes al Congreso de Santa Fe. El titular del poder constituyente que
sancionó la constitución de 1853 es el pueblo.
El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado (en sentido de derecho positivo).
Pero tuvo en cuenta:
1. Los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural)
2. los pactos preexistentes
3. la realidad social de nuestro medio
El artículo 30 de la Constitución es la norma base del Poder Constituyente Derivado: “La Constitución
puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser
declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no
se efectuará sino por una Convención convocada al efecto...” (art. 30 CN). Los límites del Poder
Constituyente Derivado están dirigidos al Congreso y Convención Constituyente Reformadora
Función preconstituyente y constituyente
➔ Preconstituyente: previo a la convención reformadora, llevada a cabo por el Congreso de la
Nación, con la función de declarar la necesidad de reforma de la Constitución conforme art.
30 CN: “...la necesidad de reforma debe ser declarada por el congreso...”.
➔ Constituyente: comienza cuando el Congreso finaliza su tarea, y comienza la Convención
Reformadora.
La Reforma de la Constitución
Procedimiento-Etapas de la reforma
ARTÍCULO 30.- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La
necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al
menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una convención convocada al efecto.
Existen 3 etapas: la de iniciativa, revisión y la ratificatoria, pero nuestra constitución sólo regula 2 :
la de iniciativa y revisión.
➔ Etapa de iniciativa o de declaración: en la que se establece que es necesario proceder a la
reforma y se la impulsa.
La iniciativa está a cargo del congreso, al que el artículo 30 le encomienda declarar la necesidad de
reforma. No dice la norma cómo debe trabajar el congreso, ni de qué forma debe revestir el acto
declarativo, sólo fija un quórum de votos.
• Se extrae del derecho espontáneo lo que la norma escrita ha omitido expresamente: a) el
congreso trabaja con cada una de sus cámaras por separado b) coincidiendo ambas, el
congreso dicta una ley.
Ante el hecho de que si el acto declarativo debe tener forma de ley, creemos que no, porque no es
un acto de contenido legislativo y por ende no debe tomar la forma de ley.
• El derecho espontáneo establece (con excepción de lo que se hizo en 1948) que al declarar
la necesidad de reforma el congreso debe puntualizar los contenidos o artículos que
considera necesitados de revisión. La fijación del temario demarca la materia sobre la cual
pueden recaer las enmiendas. La convención no queda obligada a introducir reformas en los
puntos señalados, pero no puede efectuarlos fuera de ellos.
• El acto declarativo requiere por norma escrita del art 30 un quórum especial. Es también el
derecho espontáneo el que señala la forma de computarlo. El artículo 30 exige ⅔ de votos
de los miembros del congreso, ahora bien...¿sobre qué total de miembros se toma ese
quórum? Del total completo de miembros?del total de miembros en ejercicio?del total de
miembros presentes?
Nos parece que del total de miembros en cada cámara por separado (aún cuando las 2
sesionaran reunidas en asamblea), no sobre el total de miembros en ejercicio ni sobre el total
de los presentes.
• El congreso puede fijar plazo a la convención. Es optativo, aveces se ha establecido, y otras
veces no. El artículo 30 con su silencio sobre el punto, consiente cualquiera de las dos.
➔ Etapa de revisión (o constitutiva):en la que la reforma se lleva a cabo
Esta ya no pertenece al congreso, la constitución la remite a un órgano especial, que es la convención
reformadora.
• El artículo 30 tampoco dicen cómo se compone tal convención, ni de dónde surge. El derecho
espontáneo determina que el cuerpo electoral es convocado para elegir convencionales
constituyentes. El congreso podría sin embargo, arbitrar otro medio, estableciendo quienes
directamente han de componer la convención convocada a efectos de la reforma. Lo que no
puede es integrar la convención con sus propios legisladores.
• Si al declarar la necesidad de reforma el congreso estableciera un plazo para que la
convención sesionara, el vencimiento del mismo provocaría automáticamente la disolución
de la convención. Si al contrario el congreso se abstiene de de fijar aquel plazo al declarar la
necesidad de reforma, la convención no está sujeta a lapso alguno y nadie puede limitárselo
después.
El plazo significa asimismo que las reformas efectuadas después de vencido, son inválidas e
inconstitucionales.
• La convención tiene límites: los contenidos pétreos; el temario fijado por el congreso al
declarar la necesidad de reforma; el plazo si es que el congreso lo ha fijado. También hay un
límite heterónomo proveniente de los tratados internacionales preexistentes incorporados
al derecho argentino.
Dudas sobre la rigidez
Después de la reforma de 1994, el artículo 30 subsiste, pero parte de la doctrina ha puesto en duda
la rigidez de la constitución.
Esto se debe a que:
1. ahora hay cláusulas constitucionales muy abiertas, que requieren su desarrollo y precisión a
través de leyes. Las que según ciertas interpretaciones mostrarían que el congreso comporte
alguna porción de poder constituyente, o que la recibió por “delegación de la convención
reformadora de 1994.
2. hay también (aunque sin formar parte de la constitución) tratados internacionales con
jerarquía constitucional, que amplían el plexo de derechos de la constitución y deja a muchos
la impresión de que acá hay una fuente internacional que puede asemejarse en algo al poder
constituyente.
En todo caso, la rigidez de nuestra constitución se ha hecho más débil, pero sin dar paso a la
flexibilidad.
La rigidez clásica: Los requisitos formales y los contenidos pétreos
El artículo 30 consagra la rigidez tanto por el procedimiento de reforma (que es distinto al de la
legislación ordinaria), como por el órgano especial que habilita para realizarla.
➔ El poder constituyente derivado tiene a su vez límites de derecho positivo: unos en cuanto a
procedimientos, otros en cuanto a materia.
Los límites al poder constituyente derivado están dirigidos: al congreso (en la etapa de iniciativa o
declaración de necesidad de reforma); a la convención (en la etapa de revisión); a ambos. Así el
quórum de votos para declarar la necesidad de reforma limita al congreso, el temario que el
congreso declara limita a la convención, los contenidos pétreos limitan tanto al congreso como a la
convención.
La existencia de límites, nos lleva a sostener que cuando una reforma se lleva a cabo sin respetarlos
(ya sea que no sigue las formas establecidas en el procedimiento, o sea que viola los contenidos
pétreos) la reforma constitucional es inválida o inconstitucional.
Hoy los tratados internacionales incorporados al derecho interno imponen un límite al poder
constituyente derivado, de manera que si al reformarse la constitución se incorpora a ella algún
contenido violatorio de un tratado preexistente, ese contenido debe calificarse como
inconstitucional.
➔ Por otro lado, conforme a nuestro derecho vigente a través del derecho judicial, no hay
control judicial de constitucionalidad de la reforma, porque la jurisprudencia de nuestra
Corte tiene establecido que se trata de una cuestión política no judiciable.
➔ El artículo 30 sostiene que la constitución puede reformarse en todo o en cualquiera de sus
partes, esto significa que cuantitativamente se la puede revisar en forma integral y total. Pero
cualitativamente no, porque hay algunos contenidos pétreos, es decir, que no pueden
alterarse, suprimirse o destruirse.
En nuestra constitución los contenidos pétreos no impiden su reforma, sino su abolición. Ellos son:
la forma de estado democrático, la forma de estado federal, la forma republicana de gobierno, la
confesionalidad del estado.
Por ejemplo: lo prohibido sería reemplazar la democracia por el totalitarismo.
Las reformas constitucionales en Argentina
➔ Reforma 1860 : Primer reforma constitucional, origen del llamado procedimiento abierto, ya
que en 1853 se establecía que dicha constitución vigente no podría modificarse dentro de
los 10 primeros años post acuerdo. Fue consecuencia del pacto san José de flores, se
establecía que buenos aires se integraría a la confederación argentina, pero se reservaba el
derecho de hacer revisar la constitución.
Las principales modificaciones fueron
1. Eliminar la exigencia de que el senado solo podía iniciar reforma constitucional
2. Se suprimió la prohibición de reformar la constitución de 1853 durante el término de 10 años
3. Se incorporo el art 33 respecto a los derechos implícitos, es decir no enumerados
4. Se establecieron derechos de exportación, a partir del año 1866 dejarían de ser nacionales
➔
Reforma de 1866: Se trato de la convención más corta de la historia y se baso en no
concentrar el poder de la aduana en Bs As
➔
Reforma de 1898: Se modifico la base de representación de diputados (1 diputado cada
33.000) habitantes ; Se modifico y amplio el numero de ministros de 5 a 8
➔
Reforma de 1949
Se produjo durante la presidencia de perón, es cuando el constitucionalismo social penetro en
nuestra constitución, primeramente ocurrió en México, Querétaro. Las modificaciones más
importantes fueron:
1. Se autorizo la reelección de presidente y vicepresidente
2. Los ministros se elevaron a 20
3. Los diputados se elegirían por voto directo y durarían 6 años
Se incorporaron derechos sociales como del trabajador, de la familia, se incorporan los Derechos de
Segunda Generación (laborales y sociales) y la función social de la propiedad. Incluso, se reconoció
la igualdad jurídica del hombre y la mujer y, se estableció la autonomía universitaria, derechos de la
niñez y ancianidad, el habeas corpus, etc.
Esta reforma tuvo vigencia durante solo siete años porque en 1956 fue derogada.
➔ Reforma de 1957
En el año 1955 se produjo una revolución que derroco al general perón, de esa revolución surge un
gobierno provisional que deroga la última reforma, agregando el art 14 bis correspondiente a los
derechos sociales, y facultando al congreso nacional a dictar el código de trabajo y seguridad social.
➔
Reforma de 1972: Se estableció los plazos de mandatos y se incorporó la elección directa del
presidente, vicepresidente, diputados y senadores.
➔
Reforma de 1994
Se incorporaron los Derechos de Tercera y Cuarta Generación, las normas para la defensa de la
democracia y la constitucionalidad como también, los derechos de protección ambiental, del
consumidor, etc. Se agregaron los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional establecidos
en el artículo 75 inc. 22. Asimismo, se dispone la autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
y le asigna un status especial: sujeto de relación federal, y otras disposiciones.
Se planteo la necesidad de reforma, estableciéndose por el artículo 30
Las convencionales fueron electos en un comicios absolutamente limpio, se realizo en santa fe y
Paraná, con 305 convencionales, 257 diputados y 48 senadores, fue a convención más numerosa de
la historia que se realizo en 90 días. Se agregaron 61 normas, 20 nuevas 24 reformadas y 17
disposiciones transitorias
Modificaciones
1. Atenuación del hiperpresidencialismo mediante la creación del jefe de gabinete
2. Reducción del mandato de presidente y vicepresidente a 4 años y con posibilidad de 1
reelección
3. Elección directa por doble vuelta del presidente y vice (ballotage)
4. Eliminación del catolicismo como requisito para ser presidente
5. Elección directa del intendente de buenos aires
6. Facultad del presidente para dictar dnu
7. Creación del consejo de la magistratura
8. Modificaciones para el control sobre la administración publica
9. Incorporación de la iniciativa y consulta popular art 39 y 40
10. Establecimiento del defensor del pueblo
11. Preservación del medio ambiente art 41
12. Derechos del consumidor y usuario
13. Forma de integrar tratados internacionales y forma de darle jerarquía
14. Consagración expresa del habeas corpus y del amparo 43
Fijación del temario que el Congreso derivó a la convención
Con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo convinieron en noviembre y diciembre
de 1993 para llevar a cabo la reforma de la constitución, la ley declarativa de su necesidad n°24.309
presentó una novedad: el llamado núcleo de coincidencias básicas.
➔ El conjunto de 13 temas o puntos allí reunidos tuvo carácter indivisible y hermético
➔ Se prohibió introducir reformas en los 35 primeros artículos de la constitución
➔ Se dispuso que el núcleo de 13 puntos debía votarse sin división posible y en bloque, todo
por si o todo por no. Por eso se le denominó la cláusula cerrojo.
Unidad 12: Poder Legislativo; estructura del congreso y de
las legislaturas locales; Derecho Parlamentario
PODER LEGISLATIVO: es una asamblea deliberativa que tiene la exclusiva autoridad de crear leyes
para una entidad política, como un país o/y ciudad; además, administra los presupuestos del Estado.
El Congreso
El “Congreso” es un órgano del poder, órgano colegiado ( porque se compone de varios individuos:
diputados y senadores) y complejo (porque cada una de sus cámaras tiene naturaleza de órgano).
El congreso detenta con exclusividad la función legislativa, pero allí no se agotan sus competencias,
en las que también aparecen función administrativa, ocasionalmente función jurisdiccional y
actividad política.
➔ Los actos de congreso que exigen competencia compartida de ambas cámaras, son actos
complejos, a estos actos y a la competencia en cuyo ejercicio se cumplen, los llamamos
congresionales.
➔ Los actos de cada cámara que no requieren la competencia compartida de la otra son actos
simples de la cámara que los cumple, por eso, no pueden denominarse actos del congreso,
ni tienen naturaleza compleja.
Composición
Nuestro Congreso es bicameral, se compone de 2 Cámaras: Cámara de Diputados y Cámara de
Senadores.
En nuestro derecho constitucional, el bicameralismo no se apoya en una simple división interna del
órgano, sino que se fundamenta en la forma federal de nuestro Estado.
Nuestro Congreso es bicameral, porque el estado es federal: el bicameralismo federal tiene su
modelo en la constitución de los Estados Unidos, y responde a la teoría de que la cámara de
Diputados (o representantes ) representa al “pueblo” y la de Senadores representa a las provincias
o estados miembros.
Art. 44.- Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de diputados de la Nación y otra de
senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, será investido del Poder Legislativo de la
Nación.
➔ Cámara de diputados: compuesta por 257 diputados elegidos, el número de diputados por
distrito es proporcional a la cantidad de población.
➔ Cámara de senadores: se compone por 72 senadores, 3 por cada provincia y 3 por la Ciudad
de Buenos Aires, correspondiendo 2 bancas al partido político que obtenga el mayor número
de votos y la restante al partido político que le siga en votos (conf. art. 54 CN). Es decir, cada
provincia lleva 3 y de esos, son dos del partido ganador y uno al que le sigue en número de
votos.
Bicameralismo vs Unicameralismo
Bicameralismo
➔ Es la práctica de poseer dos cámaras legislativas. Es un parlamento o Congreso que posee
dos Cámaras: una cámara baja que es la “Cámara de representantes” y otra, cámara alta,
“Senado”.
➔ El bicameralismo tiene su origen en la constitución de Filadelfia (EEUU) de 1787.
Los Estados más pequeños presionaban para que en el Congreso haya un voto igualitario para cada
uno de los Estados; mientras que los Estados más grandes pretendían que la cantidad de
representantes en el Congreso fuera proporcional a la cantidad de habitantes de cada Estado.
Entonces, para llegar a un acuerdo, se crearon 2 Cámaras.
En nuestro derecho constitucional, el bicameralismo no se apoya en una mera división interna del
órgano. El Congreso es bicameral porque el Estado es federal: el bicameralismo federal tiene su
modelo en la Constitución de los Estados Unidos y responde a la teoría de que Diputados representa
al “pueblo” y Senadores, al territorio, a las provincias.
Unicameralismo
➔ Es la práctica de tener una sola cámara. Los países con “Asambleas Unicamerales” suelen ser
pequeños y homogéneas, y consideran a la cámara alta (Cámara de Senadores) como
innecesaria.
Ventajas y desventajas frente al unicameralismo
Ventaja:
1. Una sola cámara, agiliza las discusiones y tomas de decisiones.
2. Menos gastos políticos.
3. Promueve la cooperación vertical entre diferentes niveles de gobierno y administración
otorgando una mayor estabilidad
Desventaja:
1. La existencia de dos Cámaras implica un mecanismo de control mutuo previniendo posibles
excesos en una sola Cámara.
2. Dos cámaras es una garantía de seguridad jurídica, al posibilitar un re-estudio y segundo
debate de las leyes.
3. La tramitación legislativa efectuada por ambas, propende a la reducción de errores y al
enriquecimiento del texto en discusión.
Diferencias entre ambas Cámaras
Cámara de Diputados
➔ Número de miembros:
Artículo 45.- La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el
pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se
consideran a este fin como
distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de
representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o
fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de
cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no
disminuir la base expresada para cada diputado.
Artículo 46.- Los diputados para la primera Legislatura se nombrarán en la
proporción siguiente: por la provincia de Buenos Aires doce: por la de Córdoba
seis: por la de Catamarca tres: por la de Corrientes cuatro: por la de Entre Ríos
dos: por la de Jujuy dos: por la de Mendoza tres: por la de La Rioja dos: por la
de Salta tres: por la de Santiago cuatro: por la de San Juan dos: por la de Santa Fe dos: por la de San
Luis dos: y por la de Tucumán tres.
Artículo 47.- Para la segunda Legislatura deberá realizarse el censo general, y
arreglarse a él el número de diputados; pero este censo sólo podrá renovarse
cada diez años.
Interpretación de estos artículos:
1. Si miramos el artículo 45 este impone a cada distrito el número de diputados que resulte con
su población. Si se toma en cuenta esta norma aislada, hay que afirmar que en el caso de
una provincia de escasa población, solo puede tener un diputado. Pero como a la
constitución se la debe interpretar en forma sistemática, coordinando todas las normas, se
debe tener en cuenta el artículo 46.
Este artículo en realidad es una norma transitoria que el constituyente incluyó en la primera
legislatura, en donde se establecía que ninguna provincia tenía menos de 2 diputados. Esta
norma subsiste después de la reforma de 1994.
Una interpretación coherente y relacionada con los artículos 45 y 46 lleva a sostener que
después de 1853 ninguna provincia puede tener menos de 2 diputados, porque ese mínimo
lo tuvo para formar el primer congreso.
2. Los diputados son representante de la nación o del pueblo, y son elegidos por el pueblo.
3. El número de habitantes que sirve de índice básico para establecer el número de diputados
debe computarse incluyendo a los extranjeros, porque la norma habla de habitantes.
4. La base de población de la que surge el número de diputados, se reajusta de acuerdo con el
censo general. Este censo sólo podrá realizarse cada 10 años.
5. La base de la población fijada en el artículo 45 puede ser aumentada pero no disminuida,
por lo cual no puede ser inferior al del censo anterior.
➔ Elección, requisitos y duración: La elección de diputados se efectúa de modo directo y a
simple pluralidad de sufragio, considerándose a las provincias, a la ciudad de Buenos Aires,
y a la capital federal como distritos electorales de un sólo Estado.
Para ser diputados se requiere haber cumplido 25 años de edad, tener 4 años de ciudadanía en
ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija o con 2 años de residencia inmediata en ella.
Artículo 48
Artículo 50.- Los diputados durarán en su representación por cuatro años, y
son reelegibles; pero la Sala se renovará por mitad cada bienio; a cuyo efecto
los nombrados para la primera Legislatura, luego que se reúnan, sortearán los
que deban salir en el primer período.
Artículo 51.- En caso de vacante, el Gobierno de provincia, o de la Capital,
hace proceder a elección legal de un nuevo miembro.
Si bien se establece en este artículo que en caso de vacantes se tiene que hacer una nueva elección,
en el derecho constitucional material se ha incorporado la práctica de elegir suplentes en la elección
de diputados para tener sustitutos anticipados en caso de vacantes, por lo que producidas éstas no
se realiza nueva elección.
➔ Poderes-Competencia exclusiva de esta Cámara:
1) Artículo 52- A la Cámara de Diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las leyes sobre
contribuciones y reclutamiento de tropas.
Si bien la ley que se sancione será “del congreso”, el tratamiento del proyecto ha de comenzar
necesariamente en la cámara de diputados como cámara de origen. La competencia propia no es
entonces la de sancionar la ley, sino la de “iniciarla” en la etapa constitutiva.
2) Artículo 39- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar
proyectos de ley en la Cámara de Diputados…
La cámara de diputados debe ser entonces, la cámara de origen ante las que se presenten los
proyectos que propone el cuerpo electoral en ejercicio del derecho de iniciativa popular.
3) Artículo 40- El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular
un proyecto de ley…
4) Acusar ante el Senado, en juicio político, al presidente y vicepresidente de la Nación, al jefe de
Gabinete de ministros, a ministros del Poder Ejecutivo y a miembros de la Corte Suprema (art. 53
CN)
Cámara de Senadores
➔ Número de miembros: Artículo 54.- El Senado se compondrá de tres senadores por cada
provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta,
correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la
restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto.
➔ Elección, requisitos y duración: Los Senadores son elegidos por el cuerpo electoral, a través
de la elección directa.
Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta años, haber sido seis años
ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada
equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella.
Artículo 55.
Artículo 56.- Los senadores duran seis años en el ejercicio de su mandato, y son reelegibles
indefinidamente; pero el Senado se renovará a razón de una tercera parte de los distritos electorales
cada dos años.
Artículo 57.- El vicepresidente de la Nación será presidente del Senado; pero
no tendrá voto sino en el caso que haya empate en la votación.
Artículo 58.- El Senado nombrará un presidente provisorio que lo presida en caso de ausencia del
vicepresidente, o cuando éste ejerce las funciones de presidente de la Nación.
➔ Poderes-Competencia exclusiva de esta Cámara:
1) El senado nombra su presidente provisorio
Artículo 58- El Senado nombrará un presidente provisorio que lo presida en caso de ausencia del
vicepresidente, o cuando éste ejerce las funciones de Presidente de la Nación.
2) Artículo 61- Corresponde también al Senado autorizar al Presidente de la Nación para que declare
en estado de sitio, uno o varios puntos de la República en caso de ataque exterior.
3) El senado presta acuerdo al Poder Ejecutivo para la designación de magistrados judiciales,
embajadores, ministros plenipotenciarios, encargados de negocios y de oficiales superiores de las
Fuerzas Armadas (art. 99 inc. 4,13 y 7).
4) Ser cámara de origen en la Ley Convenio, sobre coparticipación federal de impuestos (art. 75 Inc.
2 CN)
5) Ser cámara de origen de leyes que promuevan políticas tendientes al crecimiento armónico de la
Nación y el poblamiento de su territorio (art. 75 inc. 19 CN).
6) Juzgar en juicio político a los acusados por la Cámara de Diputados (art. 59 CN)
Asamblea Legislativa y Reunión Conjunta
La diferencia entre ambas es el quórum, es decir, el número necesario de presentes en un cuerpo
colegiado para poder tomar decisiones.
➔ Asamblea Legislativa:es una sesión entre senadores y diputados, que para ser válida se
requieren que sean más de 151 en total. Se suman los presentes y se los divide en 2.
Tiene la función por ejemplo de aceptar o rechazar la renuncia de un presidente o
vicepresidente o también en caso de acefalía (falta de presidente) va a elegir al reemplazante.
➔ Reunión en Conjunta: se reúnen ambas cámaras donde deben asistir la mitad de cada una
para que sea válida. Es necesario el quórum de cada cámara.
Derecho Parlamentario
Es la parte del Derecho Constitucional “del poder” que se refiere a la constitución, los privilegios y
el funcionamiento de los cuerpos parlamentarios( en nuestro caso del Congreso y de sus cámaras).
Quedan fuera de su ámbito: los problemas relativos a la estructura del órgano (unicameralbicameral), a las condiciones de elegibilidad de sus miembros, a la forma de designación de los
mismos, duración de los cargos,etc.
El derecho parlamentario comprende solamente:
• La constitución del congreso en sentido formal, o sea, desde las sesiones preparatorias hasta
la incorporación de los legisladores.
• Los llamados privilegios o inmunidades (individuales, colectivos).
• El funcionamiento del congreso: sesiones, duración, modo de reunión, quórum, mayoría de
votos,etc.
A) Garantías de independencia o Privilegios
Los llamados privilegios parlamentarios se reputan establecido en interés del parlamento o congreso
como órgano y se alega que tiene como finalidad asegurara la independencia, el funcionamiento y
la jerarquía del mismo.
Mas que privilegios, es correcto decir que son garantías de funcionamiento, que se otorgan a un
órgano de poder, tanto si tales garantías cubren al “órgano-institución” como si protegen al “órganoindividuo”, porque en ambos casos tienden a resguardar al congreso y a sus cámaras, que actúan a
través de las personas que son sus miembros.
Los privilegios parlamentarios se dividen en 2 grandes grupos:
➔ Colectivos: atañen al cuerpo o Cámara en conjunto, y como “órgano-institución” para
facilitar el ejercicio de su función.
Entre los privilegios colectivos se incluye:
1- El juzgamiento de validez de elección, derecho, título de sus miembros.
2- La competencia de cada Cámara para hacer su reglamento.
3- El poder disciplinario de cada Cámara sobre sus miembros y terceros extraños.
4- El derecho de cada Cámara de hacer comparecer a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo.
5- Aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus cargos.
➔ Individuales: hace referencia a la situación o actuación individual de cada persona que es
miembro del cuerpo o cámara, pero no en protección a su persona, sino a su función que
comparte integrandolo.
Ejemplos:
1- La inmunidad de expresión y opinión; 2- Inmunidad de arresto; 3- Desafuero; 4-La dieta.
Garantías acordadas al órgano
➔ Facultades para constituirse
Incorporación
La incorporación de nuevos miembros en el Parlamento, se realiza en las Sesiones Preparatorias. En
ellas, se reciben a los nuevos diputados y senadores electos, tomándoles el juramento: “Los
senadores y diputados prestarán, en el acto de su incorporación, juramento de desempeñar
debidamente el cargo, y de obrar en todo en conformidad a lo que prescribe esta Constitución” (art.
67 CN).
Cada Cámara decide la incorporación o no de un legislador, más allá que el miembro sea electo por
el pueblo. La negación de la incorporación debe ser en razones morales, o indignidad o inhabilidad
física.
Juicio de la elección y títulos de los miembros.
“Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez...”
(art. 64 CN).
Otorga a cada Cámara el derecho exclusivo de decidir sobre la validez o invalidez de las elecciones,
derechos y títulos de sus miembros, es decir, que los miembros de cada Cámara realizan el juicio de
elección y títulos de los miembros, cuando se presenta el Diputado o senador electo.
Entonces, las cámaras por el artículo 64, pueden y deben juzgar si el electo reúne el requisito de la
idoneidad para ser diputado o senador.
Renuncias
“...Bastará la mayoría de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que
voluntariamente hicieren de sus cargos” (art. 66 CN)
Diputados: “En caso de vacante, el Gobierno de provincia, o de la Capital, hace proceder a elección
legal de un nuevo miembro” (art. 51 CN)
Si llegase a renunciar un diputado, nuestra Constitución quiere que la diputación se cubra con una
nueva elección posterior a la vacancia
Senadores: “Cuando vacase alguna plaza de senador por muerte, renuncia u otra causa, el
Gobierno a que corresponda la vacante hace proceder inmediatamente a la elección de un nuevo
miembro” (art. 62 CN)
Cuando hay una vacante senatorial por muerte, el gobierno que corresponda la vacante debe
proceder inmediatamente a la elección de un nuevo miembro.
➔ Facultades para reglar su propia organización y forma de funcionamiento
La facultad de dictar el propio reglamento concede a cada Cámara la competencia de establecer su
estatuto interno, sin exceder ni alterar las normas de la constitución.
Reglamento interno
“Cada Cámara hará su reglamento...” (art. 66 CN)
Cada Cámara tiene la facultad de dictar su propio reglamento, que regula lo relativo a la
estructuración y desarrollo de las distintas sesiones; el número, competencia y funcionamiento de
las Comisiones; la técnica de presentación del proyecto, la dinámica de la Cámara constituida en
Comisión, etc. Éste, les concede la competencia de establecer su estatuto interno, que no debe
exceder ni alterar las normas de la Constitución.
El reglamento interno es el conjunto de disposiciones que establecen la integración y el
funcionamiento del cuerpo. Ésta atribución es propia de los cuerpos colegiados.
Autoridades de las Cámaras
Autoridad en la Cámara de Diputados: entre sus miembros eligen a su presidente.
Autoridad en la Cámara de Senadores:
Vicepresidente: “...será presidente del Senado; pero no tendrá voto sino en el caso que haya
empate en la votación” (art. 57 CN)
Presidente provisional: “el Senado nombrará un presidente provisorio que lo presida en caso de
ausencia del vicepresidente, o cuando éste ejerce las funciones de presidente de la Nación” (art. 58
CN)
➔ Facultades Disciplinarias
Corrección y remoción de los miembros
Las cámaras disponen de poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a sus miembros.
* La facultad de “corrección” está prevista para cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo
parlamentario de la Cámara. Se cuestiona las actividades de los miembros en las sesiones.
Los reglamentos de ambas Cámaras, lo tipifican como “desorden de conducta”, ej.: si llegase incurrir
en insultos. Así, los miembros deberían, por ejemplo: disculparse por alguna frase ofensiva o explicar
lo que dijo. Si no lo llegase a hacer, la consecuencia de esto sería la “suspensión de la palabra o
presencia”.
* La facultad de “remoción” es por causa de inhabilidad física o moral sobreviniente/posterior a su
incorporación que le imposibiliten físicamente continuar con sus funciones, ej.: ACV, por parálisis
que le priven de sus facultades mentales para poder renunciar.
* La exclusión queda librada a discreción de la cámara, pero siempre en forma razonable y no
arbitraria.
En todas estas se debe resguardar el debido proceso y la defensa, para asegurar la razonabilidad de
la medida.
➔ Facultades administrativas
Confección del propio presupuesto
Tienen a su cargo la realización del propio presupuesto, consiste en un cálculo estimativo de los
gastos o erogaciones que posiblemente tendrá en un determinado periodo.
Designación del personal
Tienen también a su cargo la designación del personal administrativo de limpieza, etc. Conforme a
lo estipulado en los reglamentos internos.
➔ Facultades para determinar su tiempo de funcionamiento
La fijación del periodo ordinario está dada en la CN. Es el presidente el que puede convocar a
extraordinarias, las sesiones pueden ser prorrogadas por el Ejecutivo o por el Congreso, pueden
llamar a sesiones especiales en casos en que la urgencia de la situación lo demande y los días y
horarios de sesión serán fijados por los cuerpos en las sesiones preparatorias.
Garantías acordadas a los miembros del órgano El “status” jurídico del legislador
Los privilegios parlamentarios personales no surgen en protección a la persona, sino a la función que
cumple integrando la Cámara, para tutelar su libertad, decoro e independencia. Entre privilegios
personales se encuentra: la inmunidad de opinión y expresión; la inmunidad de arresto; el
desafuero…
➔ Inmunidad de opinión/expresión
“Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni
molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador” (art.
68 CN)
En este artículo, se protege las opiniones y discursos emitidos en el desempeño del cargo, con
ocasión del mismo y en cumplimiento de su función, aunque no sea en el recinto de sesiones.
Quiere decir que no pueden por lo dicho que lleve adelante como legislador:
Acusarlo Interrogarlo judicialmente Molestarlo
En doctrina penal hay quienes consideran que la norma del artículo 68 consagra no una inmunidad,
sino una indemnidad. Las indemnidades son exclusiones de la ley penal, mediante las cuales una
persona queda eximida de responsabilidad penal.
La indemnidad protege opiniones y discursos ( incluyendo manifestaciones simbólicas ya actitudes)
en el desempeño del cargo. Las opiniones manifestadas en el cargo, quedan cubiertas de por vida,
lo expresado tiene indemnidad vitalicia.
➔ Inmunidad o limitación al arresto
“Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado;
excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de
muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la
información sumaria del hecho” (art. 69 CN)
La norma extiende el privilegio, en el tiempo, desde la elección hasta el cese. Concluido el período
de mandato, el privilegio termina.
El artículo abarca 2 supuestos: a) uno que se refiere a la imposibilidad de detención; b) su excepción,
y que prevé la única hipótesis de detención posible.
La inmunidad de arresto es sólo eso: exención de privación de la libertad corporal, no es por ende,
inmunidad de proceso (puede iniciarse contra él la causa penal y tramitarse mientras no se afecte
su libertad corporal ni se impongan medidas de coerción personal.
Cuando el artículo establece la expresión “in fraganti” admite 3 interpretaciones: 1- solamente al
instante de cometer el delito; 2- también en la tentativa; 3- cuando se lo sorprende con instrumentos,
efectos o armas que permiten presumir la comisión del delito.
En caso del delito “in fraganti” en donde se establece que es posible la detención del legislador, hay
que cuestionarse qué ocurre después de la detención. La cámara aplicando el artículo 70 debe
decidir si mediante desafuero suspende o no al legislador detenido, y si lo pone o no a disposición
del juez penal para su juzgamiento.
➔ Requisitos para la iniciación judicial o prosecución del proceso criminar (antejuicio)
Después del arresto, la Cámara debería aplicar el artículo 70 CN: “cuando se forme querella por
escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del
sumario en juicio público, podrá cada Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones
al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento”.
Este artículo contempla el “desafuero”, habilita un procedimiento de allanamiento del privilegio y
enfoca dos facultades de ejercicio optativo (la Cámara debe decidir mediante desafuero):
Suspender o no al congresista detenido/acusado de sus funciones.
Ponerlo o no a disposición del juez penal para su enjuiciamiento.
➔ Alcance de las inmunidades de los legisladores provinciales
El Constitucionalismo provincial prevé inmunidades para los legisladores locales. Al aplicarse la
Constitución de una provincia en su jurisdicción territorial aparece dos cuestiones:
Dentro de la jurisdicción local, la Corte afirmó que, los privilegios de la legislatura son oponibles a
los jueces federales.
Fuera de la jurisdicción local la Corte ha dicho que no: los privilegios con que las Constituciones
provinciales invisten a los miembros de sus legislaturas no tienen la misma eficacia y alcance que los
que otorga la Constitución Federal a los miembros del Congreso. Por ende, los primeros no rigen
fuera de la provincia.
B) Funcionamiento y Eficacia
Quórum y Mayoría
“Quórum”: significa el número de miembros que se necesita para que un órgano colegiado pueda
constituirse, funcionar y adoptar decisiones. Es el número mínimo de legisladores.
Cuando el número de miembros que compone un órgano colegiado es elevado, resulta difícil la
asistencia de todos, por lo cual se establece un quórum, para que con número suficiente, pero
inferior a la totalidad, el órgano pueda ejercer su función.
ARTÍCULO 64.- ... ninguna de las cámaras entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros;
pero un número menor podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en
los términos y bajo las penas que cada Cámara establecerá.
* Mayoría absoluta no es como se sostiene vulgarmente “la mitad más uno”, sino, “más de la mitad”
de los miembros.
Atribuciones-derecho de la minoría
Como el funcionamiento de las cámaras depende de la asistencia de los legisladores, y si no asisten
en número suficiente la cámara no puede sesionar, el artículo 64 añade que un número menor podrá
compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas
que cada cámara establecerá.
Lo que no queda claro es quien establece las formas de compulsión y las penas.. ¿puede hacerlo la
minoría en cada caso?¿la cámara (con quórum) ha de haber previsto anticipadamente?
Se sostiene que la minoría por si misma (es decir la cámara en minoría) puede disponer los términos
y las penas de compulsión, a menos que la misma cámara (con quórum) ya tuviera establecida la
norma general pertinente, en cuyo caso, la minoría no podría apartarse de esa norma para
reemplazarla por otra ocasional.
Casos de quórum y mayorías especiales.
Los casos de quórum son otras situaciones aparte del artículo 64 que están dispersas en el articulado
de la Constitución:
➔ A veces, se prescribe para “decidir” un quórum de votos sobre los miembros presentes, este
quórum de votos se cuenta y extrae sobre los miembros que en el caso hacen falta para que
la Cámara sesione.
➔ Otras veces, si se establece para “decidir” un número de votos sobre el total de miembros
que implica un quórum agravado, o sea que no basta la mayoría de más de la mitad, es
importante que el quórum de asistencia también sea mayor que el normal.
➔ Cuando una norma exige un quórum de votos para “decidir” no dice expresamente que se
trata de los miembros presentes, aquel quórum de votos debe computarse sobre el total de
los que componen la Cámara.
Las mayorías especiales o quórum especiales o agravados, son:
1. Art. 39 CN: prevé que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular legislativa habrá
de sancionarse con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara.
2. Art. 40 CN: fija la cantidad de voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara para la sanción de la ley reglamentaria de la consulta popular.
3. Art. 75 inc. 2 CN: la Ley Convenio deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara.
4. Art. 75 inc. 3 CN: se necesita la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables.
5. Art. 75. inc. 22:
Podrán ser denunciados los instrumentos internacionales con la aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Para que otros Tratados o Convenciones de Derechos Humanos gocen de jerarquía constitucional
requieren del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Entre otros que se encuentran en el articulado de nuestra Constitución (como por ej.: arts.79, 81,
85, 86, 99 inc. 3 y 4, 101, 114 CN)
Sesiones
La “sesión” hace referencia a las reuniones válidas de las Cámaras del Congreso que se juntan en
simultáneo para debatir y regular.
Sesiones Parlamentarias: son reuniones que tienen lugar en cada Cámara del Congreso, en ellas se
necesita de un determinado “quorum” (simple o agravado) y una vez alcanzado dicho quorum, se
puede sesionar, constituir y tomar decisiones.
Clase de sesiones
Las sesiones del congreso se dividen en 4 categorías: tres previstas en la constitución y una en los
reglamentos internos de las cámaras. Las primeras son: las ordinarias, las de prórroga, las
extraordinarias. La otra está dada por las sesiones preparatorias que son las primeras en orden del
tiempo, porque se anticipan a las ordinarias.
➔ Sesiones preparatorias: Tienen por objeto recibir a los electos que han presentado diploma
expedido por autoridad competente y elegir a las autoridades de cada cámara.
En ellas se “prepara” el año parlamentario.
¿Qué se hace?
- Elección de autoridades: presidente de la Cámara de Diputados y presidente provisional de
Senadores.
- Elección de las comisiones en las cuáles se van a trabajar en el año.
- Recibimientos de los diputados y senadores electos, tomándoles el juramento conf. art. 67 CN.
Además, se les verifica la idoneidad.
El artículo 64 establece que cada cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus
miembros en cuanto a su validez. Es decir que al ser juez con el alcance antedicho, se limita a conferir
el privilegio de examinar la validez de “título-derecho-elección” y nada más (por ejemplo si el
electorado reúne las condiciones que la constitución exige, si las reúne en el momento en que la
constitución determina). Consideramos que hay ciertas situaciones especialísimas en donde cabría
control judicial (y ello porque cada cámara es juez pero no juez exclusivo), por ejemplo: si una cámara
después de aceptar el diploma de un electo, desconociera su validez y revocara la incorporación del
miembro, o si obrara con arbitrariedad manifiesta.
Entonces, las cámaras por el artículo 64, pueden y deben juzgar si el electo reúne el requisito de la
idoneidad para ser diputado o senador.
➔ Sesiones ordinarias: El congreso tiene asignado un período ordinario de sesiones, y un
receso entre tales períodos.
ARTÍCULO 63.- Ambas Cámaras se reunirán por sí mismas en sesiones ordinarias todos los años
desde el primero de marzo hasta el treinta de noviembre.
Pueden también ser convocadas extraordinariamente por el presidente de la Nación o prorrogadas
sus sesiones.
El artículo 99 inciso 8 menciona entre las facultades del presidente de la república, la de hacer
anualmente la apertura de las sesiones del congreso.
El ejecutivo tiene la obligación constitucional de convocar las cámaras el 1ero de marzo y de abrir
sus sesiones ordinarias, si no lo hace, el congreso tiene competencia para reunirse de pleno derecho
y debe hacerlo.
Fuera del período de sesiones, no queda inhibido el trabajo parlamentario que no requiere la
reunión de las cámaras. Lo que no pueden estas es sesionar, pero si ejercer las competencias que no
demandan sesión. Así por ejemplo: pueden reunirse las comisiones, los bloques, las comisiones
investigadoras,etc.
Se trata cualquier tipo de proyecto presentados por los legisladores, o por
iniciativa popular, o por el Poder Ejecutivo.
➔ Sesiones de Prórroga y Sesiones Extraordinarias: El artículo 63 estable que “pueden ser
convocadas (las cámaras) extraordinariamente por el presidente de la nación o prorrogadas
sus sesiones.
El artículo 99 inciso 9, por otro lado, establece que el presidente de la república prorroga las sesiones
ordinarias del congreso o lo convoca a sesiones extraordinarias “cuando un grave interés de orden
o progreso lo requiera”.
* Sólo el presidente puede convocar a sesiones extraordinarias
* El presidente puede prorrogar las ordinarias
* El congreso no puede auto-convocarse a sesiones extraordinarias.
Lo que genera duda es si el congreso puede prorrogar sus sesiones ordinarias, la duda se plantea
con la prórroga de las ordinarias y no con la convocatoria a extraordinarias, porque, el artículo 63
dice que las cámaras pueden ser convocadas extraordinariamente por el presidente, o prorrogada
sus sesiones (y acá no dice por quién). Por lo cual la prórroga de las sesiones ordinarias puede ser
dispuestas tanto por el presidente como por el congreso.
*En la prórroga de las sesiones ordinarias el congreso continúa su período anual y mantiene la
plenitud de la competencia del cuerpo y cada cámara la propia de sus facultades privativas. En
cambio, en las sesiones extraordinarias, cuya convocatoria depende de un acto del ejecutivo
motivado por “un grave interés de orden o de progreso” el congreso no dispone de la plenitud de
su competencia, que queda circunscripta a las cuestiones que provocan la realización de las sesiones
y que son fijadas por el presidente.
Ahora bien, una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario, el poder ejecutivo no
puede privar al congreso de su competencia para reunirse y tratarlo, la facultad del ejecutivo se
limita al impulso inicial (con la determinación de los asuntos a tratar) una vez dado el cual tampoco
puede sustraer el proyecto.
Simultaneidad de las sesiones:“Ambas Cámaras empiezan y concluyen sus sesiones
simultáneamente. Ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá suspender sus sesiones más
de tres días, sin el consentimiento de la otra” (art. 65 CN)
Se extiende su aplicación a:
➢ Todo tipo de sesiones constitucionales (ordinarias, de prorrogas y extraordinarias).
➢ Los actos del Congreso y los privativos de cada Cámara.
En la constitución material esta norma es incumplida normalmente.
Publicidad de las sesiones:No hay una norma específica que imponga que las sesiones deben ser
públicas, pero hay algunas que la prescriben, como el art. 59, 83 y 99 inc. 4 de la Constitución. Sin
embargo, el reglamento de ambas Cámaras sí prevé la publicidad de las sesiones.
Se trata de un requisito elemental del principio republicano de “publicidad de todos los actos de
gobierno”, por lo que Bidart Campos considera que las sesiones secretas son inconstitucionales,
salvo en casos excepcionales de Secretos de Estado.
Comisiones
Las “comisiones” son los grupos de trabajo en los cuales se establece cómo se va a llevar a cabo un
tema cuando se presenta un proyecto. Tienen competencia para el estudio, análisis y dictamen de
asuntos específicos.
Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general puede delegar en sus comisiones la
aprobación en particular de un proyecto, con el voto de la mayoría absoluta de sus miembros.
En primer lugar, se ponen las dichas comisiones de estudio, salvo excepciones de proyectos que
requieran de la 2/3 parte de la Cámara para ser votadas.
➔ Comisiones permanentes: se dedican a estudiar todos los proyectos de Ley ingresados a
través de la Cámara de Diputados. Cada comisión es especialista en un tema específico. Son
las que funcionan de modo estable.
➔ Comisiones especiales: son los órganos de asesoramiento no permanentes, creadas para el
estudio de un asunto determinado o en los casos que la Cámara estime conveniente o en
aquellos que no estén previstos en el reglamento. Se forman de manera extraordinaria para
atender asuntos que exceden por su tópico o tratamiento a las permanentes, o sea, son las
que se conforman para un asunto en particular.
➔ Comisiones bicamerales: son aquellas que están integradas tanto por diputados y senadores.
Las que son unicamerales, están integradas sólo por Diputados.
Comisiones de investigación e información: atribuciones
Las Comisiones de investigación tienen la facultad o competencia de investigar. Al constituirse una
comisión de este estilo, según Bidart Campos, corresponde afirmar que estamos frente una
“imputación de funciones”. Atribuciones de las comisiones de investigación:
1. El ejercicio de la facultad de investigación no requiere la existencia previa de una ley
reglamentaria que regule esta facultad.
2. Se trata de una facultad de los poderes implícitos. La investigación así fundada debe:
* Guardar relación funcional de finalidad con alguna competencia del Congreso o de sus
Cámaras.
* No requiere necesariamente ser de naturaleza legislativa ni sancionar una ley
* La investigación debe desarrollarse de modo compatible con todas las limitaciones que la
Constitución impone a los órganos del poder.
3. La investigación no puede:
*Invadir la zona de reserva del Poder Ejecutivo y Judicial.
* Violar la privacidad de las personas.
* No existe la facultad de revelar públicamente informes obtenidos por el solo hecho de
hacer revelaciones.
4. Las facultades de investigación y los medios escogidos para ejercerlas no son anteriores ni
superiores a la ley:
* Se precisa ley reglamentaria previa en los supuestos en que la Constitución la exige en casos
específicos.
* A falta de ley, es indispensable obtener orden judicial de allanamiento y/u ocupación.
5. El ejercicio de las facultades de investigación está sujeto a control judicial de
constitucionalidad cuando se alega que se ha incurrido en violación a la Constitución.
6. Ni la Cámara investigadora, ni el Congreso pueden aplicar sanciones a terceros ajenos a
dichos cuerpos.
Participación de los ministros del Poder Ejecutivo
➔ “Cada una de las Cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo para
recibir las explicaciones e informes que estime convenientes” (art. 71 CN)
Esto en nuestro Derecho Constitucional del Poder, se denomina “Interpelación”, que es el llamado
que efectúa (realiza, ejecuta) las Cámaras para hacer comparecer (presentarse) a los ministros.
Para los ministros, la interpelación posee unicamente una finalidad informativa, que debe ser
conducente para algo que le sea útil al congreso a efectos de ejercer una competencia suya o de
cumplir su función de control.
➔ La CN en el art. 101 sostiene que: “el jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso
al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la
marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 71.
A diferencia de la interpelación a los ministros, el jede de gabinete tiene una responsabilidad política
ante el congreso en virtud del artículo 100.
Después de la Reforma de 1994 se ha mantenido el artículo 71 y se ha agregado el 101, hay que
diferenciar la interpelación a los ministros y la interpelación al jefe de gabinete.
La insatisfacción, desaprobación o disconformidad de las cámaras respecto de los informes que
reciben de los ministros, o del poder ejecutivo a través del jefe de gabinete, solamente reviste el
alcance de una expresión adversa, pero que no resulta vinculante, ni para los ministros ni para el
jede de gabinete. En cambio, puede repercutir e influir en la sociedad por medio de las opiniones
públicas.
Bloques
Alude a la composición partidista dentro de las Cámaras. Son los agrupamientos de los legisladores,
conformados en el interior de cada Cámara, basados en sus afinidades políticas. El objetivo principal
de los bloques es mantener un criterio y delinear estrategias políticas coherentes frente a los
diversos problemas e iniciativas que se plantean.
➔ Diputados: grupos de 3 o más, pueden organizarse en bloques de acuerdo a sus afinidades
políticas. Estos quedaran constituidos luego de haber comunicado a la presidencia de la
Cámara mediante nota firmada por todos sus integrantes, su composición y autoridades.
Los bloques de ésta, se componen de un secretario parlamentario y administrativo y demás
empleados.
➔ Senadores: grupos de 2 o más; también se organizan de acuerdo a sus afinidades políticas.
La disciplina partidaria
Son las conductas que deben observar los integrantes del mismo bloque. Se la relaciona con las
directivas que un partido da a sus legisladores respecto de la posición que deben adoptar frente a
un determinado asunto a tratar.
Pertenencias de las bancas
Está en discusión sobre a quién le pertenecen las bancas legislativas, si al legislador que es titular o
al partido con cuyo patrocinio triunfó en la candidatura.
Bidart Campos dice que los Diputados representan a sus partidos, entonces no hay dificultad para
admitir que sus bancas son de pertenencia de los partidos, así en caso de que el Diputado se aleje
del partido, debería renunciar a su banca. Los Senadores tienen una doble representación: a su
provincia a través de su partido.
Sin embargo, gran parte considera que las bancas legislativas no pertenecen al Partido Político, sino
al legislador que fue elegido oportunamente, independientemente de lo que vote, o si se afiliara a
otro partido, o de las expresiones que tuviere durante su mandato.
Asesoramiento legislativo
La complejidad de la sociedad moderna de la vida política actual y los problemas a que han de
atender los órganos del Estado, exige una especialización y una pericia que se diversifica por
materias y cuestiones reservadas para expertos. De ahí que el Congreso y sus miembros, necesiten
información, provisión de conocimientos técnicos, asesoramiento porque es imposible que un solo
hombre esté en condiciones, por más eficiente que sea, para dominar en profundidad los asuntos
que caen bajo su competencia.
Costumbres parlamentarias
Es un mecanismo que refleja la composición partidista de las Cámaras, es la constitución de bloques
de legisladores que pertenecen a un mismo partido o partidos a fines y que actúan como frentes
políticos dentro de ellas, dando lugar a alianzas como antagonismos.
Este mecanismo no se encuentra regulado en la CN.
Unidad 13: Poder Legislativo (continuación) Competencia
FUNCIONES
1- Función Legislativa
Al congreso se lo llama órgano legislativo o poder legislativo, porque legisla.
En el reparto órgano y funcional que hace la técnica del poder, la función primordial y fundamental
de este órgano es emitir la ley. Pero no es su única función, ya que tiene otras como administrativas,
realiza actividad política y aveces también jurisdiccional.
En la estructura de los órganos de poder, legisla unicamente el congreso, no lo hace el poder
ejecutivo ni los jueces.
El Procedimiento Legislativo
El proceso legislativo de formación de la ley consta de 3 etapas o fases:
1. La iniciativa o formación del proyecto
2. La constitutiva o de sanción del proyecto: la etapa constitutiva consiste en la sanción del
proyecto, está a cargo del congreso, regulado esto en los artículos 78, 84, y se puede incluir
después de la reforma al art 40.
La Cámara donde empieza el tratamiento del proyecto se llama “cámara de origen” y la otra
se llama “cámara revisora”.
Cuando en el proceso de formación de la ley se intercala una consulta popular vinculante, el
cuerpo electoral (que no es un órgano del poder estatal) participa con su voto.
Cada cámara aprueba por sí el proyecto, siguiendo los mecanismos previstos en los artículos
78 a 84, lograda tal aprobación en las 2, el proyecto queda sancionado.
Art. 78.- Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra
Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen; y si también
obtiene su aprobación, lo promulga como ley.
Art. 84.- En la sanción de las leyes se usará de esta fórmula: El Senado y Cámara de Diputados de la
Nación Argentina, reunidos en Congreso, ... decretan o sancionan con fuerza de ley.
Art 40 .-El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un
proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el
pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática...
3. La de eficacia o de promulgación y publicación de la ley: la etapa de eficacia está a cargo del
poder ejecutivo, pero hay casos en donde la constitución dispone que la promulgación es
automática o que el proyecto no puede ser vetado o que queda sancionado como ley, y el
margen de arbitrio que dispone normalmente el ejecutivo en la etapa de eficacia se reduce
mucho.
Iniciativa
Sujetos con iniciativa: la iniciativa puede provenir del seno del mismo congreso o del poder ejecutivo
y con la reforma de 1994 también del cuerpo electoral (por medio de la iniciativa popular).
Art 77 CN “Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso, por
proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que
establece esta Constitución…”
Iniciativa Popular: Es un instituto participativo por el cual se le reconoce a la comunidad la
posibilidad de presentar un proyecto de ley que, deberá ser tratado por el órgano legisferante.
Artículo 39 CN: “Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en
la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce
meses…”
Por lo cual al artículo 77 que sostiene que los proyectos pueden ser presentados por el Congreso o
por el Poder Ejecutivo, con el artículo 39 se le añade una tercera posibilidad.
Cámara de Origen:
El artículo 77 establece que las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del
Congreso… salvo las excepciones que establece esta Constitución.
Leyes que deben iniciar su tratamiento en una cámara determinada:
➔ Leyes sobre contribuciones en la cámara de diputados (art 52)
➔ Leyes sobre el reclutamiento de tropas en la cámara de diputados (art 52)
➔ Leyes cuyos proyectos son propuestos por ciudadanos a través de iniciativa popular, en la
cámara de diputados (art 39)
➔ Leyes mediante las cuales el congreso decida someter un proyecto de ley a consulta popular,
en cámara de diputados (art 40)
➔ Ley-convenio entre estado federal y las provincias, en cámara de senadores (art 75 inc 2)
➔ Leyes que proveen el crecimiento armónico de la nación…, en cámara de senadores (art 75
inc 29)
Trámite Legislativo
El proyecto se presenta a la presidencia de la Cámara, la cual lo envía a las comisiones
correspondientes según la materia que regulen.
Rol de las Comisiones y de las Cámaras en pleno
Las etapas para elaborar una Ley en democracia son las siguientes:
1) Presentación de un proyecto en mesa de entradas de la Cámara de Diputados o del Senado.
2) Tratamiento en comisiones. El proyecto pasa a una o más comisiones de asesoramiento, que
emiten un dictamen. En ocasiones, frente a temas de gran urgencia o relevancia, un proyecto
puede ser tratado “sobre tablas” en el recinto sin que haya pasado previamente por las
comisiones.
3) Debate parlamentario en ambas cámaras.
Las comisiones legislativas: son órganos de asesoramiento existentes en ambas Cámaras del
Congreso de la Nación. Están integradas por legisladores, asesores y personal de planta. Su función
es estudiar los proyectos de ley y producir dictámenes sobre los mismos. Pueden ser permanentes
o especiales.
El proyecto pasa a una o más comisiones de asesoramiento para ser tratadas por ellas, éstas son
unidades de estudio del proyecto. Su rol en la elaboración de leyes es la examinación y que emiten
un dictamen.
La aprobación en Comisión requiere el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros.
En ocasiones, frente a temas de gran urgencia o relevancia, un proyecto puede ser tratado “sobre
tablas” en el recinto sin que haya pasado previamente por las comisiones.
Las Cámaras en pleno conformarían el debate definitivo: Ahí se escuchan a los miembros
informantes de las distintas comisiones y se reflejan las diferentes posturas ideológicas.
ARTÍCULO 79.- Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede delegar en sus
comisiones la aprobación en particular del proyecto, con el voto de la mayoría absoluta del total de
sus miembros. La Cámara podrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la delegación y retomar
el trámite ordinario. La aprobación en comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de
sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en comisión, se seguirá el trámite ordinario.
De este artículo ha de quedar claro :
➢ La aprobación de un proyecto en general no puede transferirse a las comisiones, porque sólo
está permitido que las cámaras les deleguen la aprobación en particular
➢ “La cámara podrá con igual número de votos, dejar sin efecto la delegación y retomar el
trámite ordinario” la reasunción del trámite ordinario sólo es viable mientras el proyecto en
particular no ha tenido la aprobación en la comisión a la que se a delegado, y si la delegación
se ha efectuado a varias, basta que una lo haya aprobado para que la cámara no pueda
retomar el trámite.
➢ La aprobación en comisión viene adjudicada a una decisión de cada cámara
➢ Si bien el artículo 79 establece que para la aprobación en comisión se requiere mayoría
absoluta, esta norma rige para los proyectos comunes. Cuando se trata de una ley que
requiere un quórum mayor, se ha de trasladar esa exigencia al supuesto de aprobación en
comisión.
La Aprobación
ARTÍCULO 78.- Aprobado un proyecto de ley por la cámara de su origen, pasa para su discusión a la
otra cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen; y si también
obtiene su aprobación, lo promulga como ley.
El Rechazo
ARTÍCULO 81.- Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá
repetirse en las sesiones de aquel año...(continúa)
➢ Cuando la constitución dice que “no puede repetirse en las sesiones de aquel año”, no está
pensando en el año que corre del 1ero de enero al 31 de diciembre. Quiere decir que no
puede repetirse hasta el próximo período de sesiones ordinarias que se abre el 1ero de marzo
siguiente.
Los proyectos adicionados o corregidos (cuando ocurre discordancias entre las Cámaras)
Puede pasar que un proyecto aprobado por la primera Cámara que interviene (ya sea la Cámara de
Diputados o el Senado) sea aprobado por la otra Cámara pero con modificaciones en el texto…¿Qué
ocurre en ese caso?
Esto está regulado por el artículo 81 (mencionado anteriormente):
➔ Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen
en ella y luego hubiese sido enmendado por la cámara revisora
➔ Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá
indicarse el resultado de la votación a fin de establecer si tales adiciones o correcciones
fueron realizadas por mayoría absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los
presentes.
➔ La Cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los presentes aprobar el proyecto con
las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redacción originaria, a menos que
las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los
presentes.
➔ En este último caso, el proyecto pasará al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones
de la Cámara revisora, salvo que la Cámara de origen insista en su redacción originaria con
el voto de las dos terceras partes de los presentes.
➔ La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por
la Cámara revisora.
Simplificando la norma cabe decir que:
A- Si entre las discrepancias entre una cámara y otra ambas aprueban el proyecto con mayoría
absoluta (más de la mitad), prevalece el texto de la cámara de origen
B- Si una cámara lo vota con mayoría absoluta y la otra con dos tercios, prevalece esta última
C- Si las 2 cámaras aprueban con dos tercios, prevalece la cámara de origen.
Vemos que tiene importancia el quórum de votos aprobatorios (mayoría absoluta o dos tercios) y
que tiene gran importancia la cámara de origen.
Hay asimismo 2 prohibiciones:
1- La cámara de origen no puede adicionar o corregir nuevamente las modificaciones introducidas
por la revisora
2- Ninguna de las cámaras puede rechazar totalmente un proyecto originario de ella que ha recibido
modificaciones por la revisora.
Sanción
Lo que el congreso sanciona en esta etapa constitutiva de formación de la ley, es un proyecto de ley.
O sea no es todavía una ley. Para que haya ley debe añadirse la etapa de eficacia, configurada por la
promulgación y publicación que hace el poder ejecutivo.
➔ Las excepciones a este principio están explícitamente previstas en la constitución, ejemplo:
Art 40 (trata sobre la consulta popular que puede hacer el congreso, sosteniendo que sel voto
favorable del cuerpo electoral se convierte en ley y su promulgación será automática) en donde se
excluye la sanción del congreso, y el posible veto del ejecutivo, que debe publicar la ley.
Art 83 dice que un proyecto vetado cuando vuelve al congreso y es nuevamente sancionado por
insistencia en las dos cámaras , el proyecto se convierte directamente en ley y pasa al ejecutivo para
su promulgación.
La fórmula de la sanción : ARTÍCULO 84.- En la sanción de las leyes se usara de esta fórmula: el
Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, decretan o sancionan
con fuerza de ley.
Cabe aclarar que reunidos en congreso hace referencia a que con la aprobación separada de cada
una, las dos intervienen como parte del órgano.
Promulgación
Es el acto que está a cargo del Poder Ejecutivo, en donde éste aprueba la ley. Esta promulgación
puede ser expresa, por medio de un decreto, o tácita, se deja pasar el lapso de tiempo sin haberse
expresado.
El art. 80 CN reconoce el veto y la promulgación parcial: “se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo
todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente
no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente
podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu
ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el
procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia”.
Veto
El veto es una atribución del Poder Ejecutivo a través del cual el Presidente puede rechazar total o
parcialmente (es decir, todos o uno o algunos artículos) los proyectos de ley sancionados por el
Congreso de la Nación.
ARTÍCULO 83.- Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder ejecutivo, vuelve con sus
objeciones a la Cámara de su origen: esta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos
tercios de votos, pasa otra vez a la cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual
mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas
Cámaras serán en este caso nominales, por si o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los
sufragantes, como las objeciones del Poder ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa.
Si las Cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquél
año.
Promulgación parcial
Con el artículo 80 se ha consagrado el principio general de que las partes de la ley que no son objeto
de observación por el poder ejecutivo sólo pueden promulgarse si tienen autonomía normativa, y si
su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto que sancionó el congreso.
Publicación y Clases de Leyes
La publicación de una norma en el Boletín Oficial de la República Argentina es un paso necesario y
obligatorio para que la misma pueda entrar en vigencia.
Asimismo, es el medio por el cual ciudadanos y organismos cumplen con las responsabilidades
jurídicas, que hacen a la transparencia de su accionar como tales.
El Código Civil y Comercial Argentino, en su artículo 5°, dispone: “Vigencia. Las leyes rigen después
del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen.”
El artículo citado distingue dos etapas diferentes en el proceso legislativo: la primera corresponde a
la sanción y promulgación de leyes, y la segunda, a la publicación de las mismas. Una vez sancionada
por el Poder Legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, la nueva ley tiene existencia como tal,
pero de conformidad al Código Civil, aún no tiene obligatoriedad de cumplimiento, sino a partir de
la publicación en el diario oficial.
Clase de leyes que dicta el Congreso
Entre las leyes que sanciona el Congreso nuestro derecho constitucional del poder distingue
categorías diferentes, las tres clases de leyes que dicta el congreso son:
➔ Leyes federales o especiales:pueden serlo por razón de la materia (ej.: fiscal, electoral,
partidos políticos, nacional, administración de justicia, etc.), de las personas (ministros
plenipotenciarios, embajadores...) y excepcionalmente del lugar (fronteras). Regulan
materias de interés nacional o federal
Son aplicadas judicialmente en todo el país por tribunales federales.
Las leyes federales y de derecho común tienen vigencia en todo el territorio del Estado.
➔ Leyes de derecho común:las leyes ordinarias o nacionales del derecho común son las que
sanciona el Congreso cuando, en el art. 75 inc 12, se alude a los códigos “de fondo”, que
pueden dictarse en cuerpos unificados o separados (civil, comercial, penal,etc).
Son aplicadas judicialmente en todo el país por tribunales federales o provinciales según las
personas o cosas caigan en su jurisdicción.
➔ Leyes locales: las leyes locales emanan del Congreso para ser aplicadas solamente en la
Capital Federal y en los territorios federales con sujeción a lo establecido en el artículo 75,
inc. 15 y 30(legislación exclusiva en la capital), de la Constitución, teniendo en cuenta
también la situación especial en que se encuentra actualmente la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, conforme lo establecido por el artículo 129 y la disposición transitoria séptima
de la Constitución.
Las leyes locales tienen vigencia sólo en la Capital y territorios federales (actualmente no hay
territorios federalizados íntegramente).
Ley formal y Ley material
➔ Ley Formal: todo acto al que el Congreso le asigna el carácter y la denominación de ley,
cualquier sea su contenido material.
➔ Ley Material
Diferentes teorías sobre el concepto:
1. Toda norma con carácter general y obligatorio. Incluye a los reglamentos del Poder Ejecutivo
y los fallos plenarios.
2. Creación normativa que da origen a un derecho nuevo y originario. Su contenido no está
determinado ni condicionado por otra producción jurídica superior dentro de las funciones
del poder del Estado.
Definida la ley en sentido material como creación de derecho nuevo u originario, vemos a simple
vista, que no coincide siempre con la ley formal, porque muchos actos del congreso emitidos con
forma de ley no tienen naturaleza o contenido material de ley.
El congreso cumple todos sus actos dictando leyes, es decir, con forma de ley. Aparecen de este
modo actos que por su esencia, materia, contenido o sustancia, no son legislativos(sino políticos o
administrativos) pero que tienen forma de ley.
⚫ Ley formal es sólo material cuando crea derecho nuevo, todo otro acto que emane del
congreso y tenga forma de ley pero que no sea creación de derecho nuevo, no es
materialmente una ley
⚫ Solamente el congreso ejerce la competencia de legislar materialmente
2- Función de colaboración en el gobierno
Control continúo del gobierno: en orden a la actividad político-administrativa del mismo mediante
las preguntas, interpelación, encuestas parlamentarias, etc. Las dos primeras se realizan dentro del
recinto y son previstas y reguladas por los reglamentos parlamentarios; las encuestas parlamentarias
se efectúan fuera del recinto, y permiten hacer plena evaluación del comportamiento del gobierno.
(No hay nada de material sobre este punto).
3- Función institutiva:
Colaboración con la formación de otros órganos del gobierno
1. El Senado autoriza al presidente de la república para declarar estado de sitio
2. El Senado presta acuerdo para que el presidente de la república nombre a los magistrados
de la corte suprema (art 99 inc 4); a los oficiales superiores de las fuerzas armadas (99 inc
13). También presta acuerdo para que el presidente nombre y remueva a los embajadores,
ministros plenipotenciarios y encargados de negocios (art 99 inc 7).
4- Función Jurisdiccional:
El Juicio Político
Es el procedimiento de destitución previsto para que los funcionarios pasibles de él no continúen en
el desempeño de sus cargos.
Se lo denomina juicio político, porque no es un juicio penal que persiga castigar, sino separar del
cargo.
Finalidad: El fallo del senado no tiene más efectos que destituir al acusado y aún declararle incapaz
de ocupar ningún empleo de honor, de confianza de la nación.
Para que el Senado pueda destituir, es necesario, que el funcionario esté en ejercicio de su función.
Por lo que si el acusado renuncia mientras se lleva a cabo el juicio, el juicio concluye.
Funcionarios enjuiciables o pasibles de juicio político: Son pasibles de Juicio Político conforme al
artículo 53: el presidente de la república, el vicepresidente, el jefe de gabinete y los ministros, y los
miembros de la Corte Suprema.
Causales: Las causas de responsabilidad que hacen viable la acusación y la destitución son 3: el mal
desempeño de sus funciones; delito en el ejercicio de sus funciones; crímenes comunes.
Tanto los delitos en ejercicio de sus funciones, como los crímenes comunes implican la comisión de
hechos que el código penal vigente tipifica como delito, pero el juzgamiento de los mismos no se
efectúa a título de punibilidad o castigo, sino solamente de separación del cargo.
Mientras los delitos en ejercicio de la función o los crímenes comunes circunscriben la causa a una
figura penal preexistente en la constitución o en la ley penal, el mal desempeño carece de un marco
definitorio previamente establecido. No está descripto el concepto constitucional de mal
desempeño.
El mal desempeño no es susceptible de ninguna reglamentación infraconstitucional, ya que es el
senado el que, de acuerdo a su juicio puede y debe valorar por si mismo si tal o cual conducta implica
desempeñarse mal.
Procedimiento:
En el Juicio Político, si bien intervienen las 2 Cámaras, cada una lo hace a título de función privativa
y con alcances distintos: una acusa y la otra juzga.
1. La Cámara de Diputados acusa, después de conocer la razón que se invoca para el juicio
político. Necesita mayoría de dos terceras partes de los miembros presentes. Artículo 53
2. El Senado juzga en juicio político a los acusados por la cámara de diputados. Para la
declaración de culpabilidad también se exige una mayoría de dos tercios de los miembros
presentes (artículo 59).
A tener en cuenta:
➔ Cuando el acusado es el presidente de la república, el senado debe ser presidido por el
presidente de la Corte Suprema y no por el vicepresidente, para prevenir que el
vicepresidente influya en la decisión.
➔ Cuando el acusado es el vicepresidente, la constitución no dice quién preside el senado,
creemos en este caso también le incumbe la presidencia al presidente de la Corte Suprema.
➔ El juicio debe ser público, se trata de una función jurisdiccional y por ende, ha de redeársela
de las garantías de defensa y debido proceso.
➔ Cuando la cámara de diputados en cuanto ejerce su función de acusar, rechaza la acusación
y por ende el trámite no pasa al senado, por los mismos hechos no puede posteriormente
reiniciar otro procedimiento acusatorio.
➔ Cuando en la etapa de enjuiciamiento el senado no destituye, tampoco es viable que después
recomience otro enjuiciamiento por los mismos hechos.
El juicio político como antejuicio para habilitar el proceso penal
El artículo 60 estipula que después de la destitución por juicio político, la parte condenada quedará
sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. Esto significa
que antes de la destitución por juicio político, es imposible someterla a proceso penal ordinario, es
decir, mientras se halla en ejercicio de su función está exenta de proceso penal.
Primero hay que separar a la persona de su cargo mediante juicio político y luego quedan habilitados
los jueces para el correspondiente proceso penal.
Esta imposibilidad de juicio penal viene impuesta por la propia constitución a favor de los
funcionarios taxativamente enumerados en el artículo 53. Se trata de un antejuicio o privilegio
procesal.
El Juicio político a ex-funcionarios:
Se ha discutido si el juicio es viable después que el funcionario ha dejado de desempeñar su cargo.
Sostenemos que no, ya que el juicio político tiene como finalidad la destitución y ésta sólo es posible
mientras el funcionario se encuentra en el cargo.
El control judicial sobre el juicio político:
No cabe duda de que es competencia exclusiva de cada cámara del congreso acusar y destituir.
Ahora bien el aspecto puramente de forma (ejemplo: violación de la defensa) ha de ser revisable
judicialmente, ya que con eso no se invade lo privativo del senado, sino que se controla el
procedimiento y el procedimiento jamás es privativo de ningún órgano cuando está comprometida
o violada una garantía constitucional.
2- ATRIBUCIONES
Poderes Expresos o explícitos
El artículo 75 CN condensa las competencias del Congreso de forma expresa:
Legislación general
➔ Inc 12. Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social,
en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas
o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales
para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de
nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina; así como sobre bancarrotas,
sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que
requiera el establecimiento del juicio por jurados.
➔ Inc 30. Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Capital de la Nación y dictar la
legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de
utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales
conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no
interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.
Impositivos
➔ Inc 1.“Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación,
los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la
Nación”.
➔ Inc 2. “Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias.
Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en
todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del
Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el
total de las que tengan asignación específica, son coparticipables…”
Económicos y Financieros
➔ Inc 10. Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que
considere convenientes, y crear o suprimir aduanas. (Económico)
➔ Inc 13. Reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí.(Económico)
➔ Inc 6. Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como
otros bancos nacionales.
➔ Inc 19 (primer párrafo). Proveer lo conducente … a la defensa del valor de la moneda.
(Económico)
➔ Inc 5. Disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad nacional.
➔ Inc 4. Contraer empréstitos sobre el Crédito de la Nación.
➔ Inc 9. Acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentas no alcancen, según
sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios.
➔ Inc 7. Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación.
➔ Inc 11. Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema
uniforme de pesos y medidas para toda la Nación.
En materia de relaciones exteriores
➔ Inc 22 .(párrafo 1ero) “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes...” (inc. 22° pár. 1Ero.)
➔ Inc 24. (párrafo 1ero) “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y
jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que
respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su
consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes...” (inc. 24° pár. 1ero.)
En ambos se prevé los instrumentos internacionales y los tratados de integración supraestatal, los
cuales pueden ser aprobados, desechados o desaprobados parcialmente por el Congreso.
Administrativos
➔ Inc 8. “Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inc. 2 de
este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración
nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar
o desechar la cuenta de inversión”.
El Congreso tiene la función de controlar el presupuesto ejecutado: “control
póstumo”. No es una competencia legislativa.
La ley de presupuestos es anual y no es fiscal.
➔ Inc 14.“Arreglar y establecer los correos generales de la Nación”.
Militares y de Guerra
➔ Inc 25. “Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz”.
➔ Inc 26. “Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias, y establecer reglamentos para
las presas”.
➔ Inc 27. “Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar las normas para su
organización y gobierno”.
➔ Inc 28.“Permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación, y la salida
de las fuerzas nacionales fuera de él”.
Organizativos
➔ Inc 15. “Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los de las
provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación especial la organización,
administración y gobierno que deben tener los territorios nacionales, que queden fuera de
los límites que se asignen a las provincias”.
Hace referencia a los límites y territorios nacionales.
➔ Inc 20. “Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir
empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder amnistías
generales”.
Defensivos de la CN
➔ Inc 29. Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en caso de conmoción
interior y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder
Ejecutivo.
Este artículo pone a cargo al Congreso la declaración o suspensión del Estado de Sitio.
La Cláusula Comercial
“Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí” (art. 75 inc. 13 CN)
Al Congreso le compete reglar el comercio exterior o internacional, e interprovincial o
interjurisdiccional.
Además, dictar el Cód. de Comercio. La Jurisdicción federal es propio del Estado federal a través del
Congreso.
Conforme al artículo 126 CN, las provincias tienen prohibido dictar leyes sobre comercio, navegación
interior o exterior.
La Cláusula de la Prosperidad
➔ Inc 18.“Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las
provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y
universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y
canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y
establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración
de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de
privilegios y recompensas de estímulo”.
Este artículo se denomina “cláusula del progreso”, sus contenidos son el desarrollo y el bien común;
proveer la conducente prosperidad del país, el adelanto y bienestar de las provincias y al progreso.
Se le otorga al Congreso la facultad de llevar adelante ciertos programas sobre temas fundamentales
para lograr que el país se desarrolle en forma correcta a nivel económico, social, cultural, etc.
Poderes Implícitos
➔ Inc 32. Al Congreso le compete “hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes
para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la
presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina”.
Los poderes implícitos que les son reconocidos, son para legislar y se ejercen mediante la actividad
legislativa. No obstante los poderes implícitos concedidos en el inciso 32 para legislar, creemos que
fuera de esos poderes implícitos hay otros poderes implícitos.
El Congreso tiene poderes implícitos:
1. para legislar, el inciso mencionado se lo otorga
2. para cumplir otras actividades no legislativas, no hay norma expresa que los conceda, pero
existen en virtud de toda una masa de competencias asignadas al congreso, en forma
paralela y conducente a su ejercicio.
Unidad 14: Poder Ejecutivo; Jefe de gabinete, Ministro
Poder Ejecutivo: El poder ejecutivo es originario (comenzó abarcando todas las funciones, después
se dividieron en 3 órganos) y unipersonal. El Poder Ejecutivo retiene todo lo que no es administrativo
de la justicia ni legislativo y, tiene el liderazgo del poder político y es el motor primitivo y principal
de la dinámica estatal. Es el responsable de la gestión diaria del Estado.
Su actividad se descompone en 2 rubros:
➔ Actividad política en un sentido más puro, o actividad gubernamental
➔ Actividad administrativa
Pero, para Bidart Campos, el poder ejecutivo tiene una triple actividad:
1) La política gubernativa, vinculada a la Constitución.
2) La administración.
3) La ejecución o decisión ejecutoria, recae en la aplicación y el cumplimiento de una decisión, sea
esta emanada de otro órgano o del mismo órgano ejecutivo.
Características del Régimen presidencialista argentino
1. Clara diferencia entre los tres Poderes.
2. El Poder Ejecutivo es unipersonal o monocrático: el “órgano-institución” que la Constitución
Formal denomina Poder Ejecutivo, es detentado/individualizado por el “presidente de la
Nación Argentina.
Una interpretación puramente gramatical del artículo 87 no deja lugar a dudas acerca del
carácter unipersonal de nuestro poder ejecutivo. Pero cuando se lo complementa con otras
disposiciones de la constitución referentes al jefe de gabinete y a los ministros del poder
ejecutivo se puede llegar a pensar en el poder ejecutivo como órgano colegiado. Bidart
Campos se suma a la tesis de unipersonalidad, interpretando que el ministerio es un órgano
constitucional auxiliar, pero al margen del ejecutivo, y por ende, lo considera un extra-poder.
Los ministros acompañan al titular del poder ejecutivo, pero no forman parte de él.
3. El régimen presidencial argentino es conducido por una autoridad personal y enérgica.
4. El Presidente y Vicepresidente son elegidos directamente por el pueblo.
5. Los ciudadanos eligen independientemente a sus representantes parlamentarios
(legisladores) como al titular del Poder Ejecutivo.
6. El Presidente, el Vicepresidente y los Ministros no pueden ser removidos de sus mandatos,
salvo que sean sometidos a juicio político.
7. La Jefatura de Estado coincide con la Jefatura del Poder Ejecutivo.
8. La Jefatura del Estado no está separada de la Jefatura de Gobierno como en los Estados con
sistema parlamentario.
Con la reforma de 1994 se cuestiona de si se atenuado el presidencialismo en comparación con el
diseñado en la constitución histórica o si a la inversa se ha reforzado.
Hay quienes opinan que se llevó a una moderación, otros dicen que se ha incrementado.
Podemos ver una atenuación mínima expresada en 3 aspectos:
1- la prohibición de que el presidente ejerza facultades delegadas por el congreso (con las
excepciones del aer 76)
2- la competencia del congreso para remover al jefe de gabinete (art 101)
3- la prohibición de que el presidente dicte decretos de necesidad y urgencia (con las excepciones
del art 99 inc 3)
Ahora bien si de la constitución pasamos a la realidad del mundo jurídico, podemos ver una
concentración muy fuerte del poder ejecutivo
El presidente y el Vicepresidente
Presidente
“Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración
general del país” (art. 99 inc. 1ero. CN)
Vicepresidente
La situación del vicepresidente puede enfocarse desde 2 perspectivas que llevan a resultados
diferentes:
1- El vicepresidente como presidente del senado forma parte del órgano “congreso”.
2- Vicepresidente como órgano extra-poder (fuera del poder ejecutivo), sucediendo al presidente
en caso de ausencia, muerte, renuncia o destitución.
➔ Condiciones de elegibilidad
Art. 89.- Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación, se requiere haber nacido en el
territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás
calidades exigidas para ser elegido senador.
Art. 55.- Son requisitos para ser elegidos senador: tener la edad de treinta años, haber sido seis años
ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada
equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella.
1. Se exige la ciudadanía argentina: el presidente debe ser ciudadano nativo o hijo de ciudadano
nativo. Ahora bien el hijo de argentino nativo que a nacido en el extranjero y accede a la
presidencia, no es nacional. Es un extranjero a quien la constitución sin convertirlo en
argentino, le confiere la condición para ser presidente.
En este caso se exime el requisito de tener 6 años de ciudadanía que figura entre las
cualidades para ser senador.
2. La religión: antes de la reforma de 1994 se incluía entre las condiciones para ser elegido
presidente la de “pertenecer a la comunión católica apostólica romana. La reforma la a
eliminado, adecuándose al pluralismo religioso y democrático contemporáneo.
3. La renta: el artículo 55 en donde se menciona los requisitos para ser senador sostiene:
“disfrutar de una renta anual de 2 mil pesos fuertes”. Para la época en que se dictó era una
gran suma, que se asociaba más bien a un requisito de idoneidad derivado de la educación,
se creía que quienes tenían renta habían adquirido una buena educación.
En la constitución material ha dejado de exigirse esto, a raíz de la alfabetización, y en una
próxima reforma se la debe eliminar.
4. La edad de 30 años
5. La ciudadanía con antigüedad de 6 años no se aplica al presidente cuando este ha nacido en
el país, porque la posee desde su nacimiento. Tampoco para el extranjero para el extranjero
hijo de ciudadano nativo.
Tampoco se aplica el haber nacido en la provincia que lo elige, porque el presidente no es
elegido por provincia alguna.
¿Cuándo deben reunirse los requisitos? Al elegírselos por elección directa se hace necesaria la previa
registración y oficialización de las candidaturas que van a postularse , por lo que es en esa instancia
donde la autoridad electoral competente verifica si los aspirantes reunen los requisitos del artículo
89.
➔ Juramento
Art. 93.- Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán juramento, en
manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias
religiosas, de: "desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de
la Nación y observar y hacer observar fielmente la Constitución de la Nación Argentina".
El juramento es un requisito que hace a la validez del título de jure del presidente. Si se negara a
prestarlo o si hiciera asunción del cargo antes de prestarlo, el título presidencial quedaría viciado y,
por ende, sería un presidente de facto. Además, este artículo prevé y respeta la convicción religiosa
del presidente y del vicepresidente.
Consta aclarar, que el presidente presta una sola vez el juramento, y si por ausencia de enfermedad
o cualquier otra causa, delega esta función al vicepresidente o éste último la asume, no debe
prestarlo nuevamente una vez que recupere el ejercicio de sus funciones. En cambio, el juramento
que el
vicepresidente presta, lo presta al solo efecto de su función vicepresidencial, por ende, en reemplazo
definitivo del presidente y conforme al art. 88 CN, debe prestar nuevo juramento, pero esta vez por
desempeñar el cargo de presidente. A título transitorio no lo debe hacer.
➔ Incompatibilidades
Artículo 92 CN: “... Durante el mismo período no podrán ejercer otro empleo, ni recibir ningún otro
emolumento de la Nación, ni de provincia alguna.”
Se trata de una “incompatibilidad absoluta”, que se impone al presidente y vicepresidente la total
dedicación al cargo, e impide que perciban remuneraciones y ejerzan otras actividades extras,
aunque fuesen honorarias.
➔ Remuneración
Artículo 92 CN: “El presidente y vicepresidente disfrutan de un sueldo pagado por el Tesoro de la
Nación, que no podrá ser alterado en el período de sus nombramientos...”
El sueldo del presidente y vicepresidente, no puede ser aumentado ni disminuido.
➔ Prerrogativas
Tiene que ver con las facultades y atribuciones del Poder Ejecutivo, así como con la idea de que el
Presidente no puede ser juzgado sin desafuero previo (Juicio Político).
➔ Residencia
Conforme al artículo 3 CN el presidente como autoridad federal debe residir en la Capital Federal.
Artículo 99 inc. 18 CN: “Puede ausentarse del territorio de la Nación, con permiso del Congreso. En
el receso de éste, sólo podrá hacerlo sin licencia por razones justificadas de servicio público.”
En los últimos años, este permiso no se ha otorgado para cada viaje particular, sino que el Congreso
ha creído conveniente extender una licencia amplia para salir del país cuando el propio Presidente
lo considere necesario.
➔ Duración y cesación del cargo
Art. 90.- El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y podrán
ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo
período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos
para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período.
Art. 91.- El presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en que expira su período de cuatro
años; sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más
tarde.
Deducimos de ambos, que el período presidencial no admite prórroga, ni duración mayor que los 4
años. El lapso fijado descarta y prohibe reducir o ampliar el tiempo. Una permanencia menor a 4
años sólo puede derivar constitucionalmente de alguna causal de acefalía definitiva
(muerte,renuncia,destitución).
La elección del Presidente y Vicepresidente
Art. 94.- El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el pueblo,
en doble vuelta, según lo establece esta Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un
distrito único.
Art. 95.- La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del
presidente en ejercicio.
Art. 96.- La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las dos fórmulas de
candidatos más votadas, dentro de los treinta días de celebrada la anterior.
Art. 97.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido más
del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán
proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.
Art. 98.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere obtenido el
cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere
una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos
válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán
proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.
➔ Elección directa: los votantes eligen directamente entre candidatos. Por ende, se requiere la
previa registración y oficialización de las candidaturas que van a postularse.
➔ Doble vuelta o ballotage: no se realiza cuando
A. en el primer acto electoral la fórmula más votada supera el 45% de los votos afirmativos
válidamente emitidos.
B. en ese primer acto electoral la fórmula más votada alcanza el 40% al menos de los votos
afirmativos válidamente emitidos y hay una diferencia mayor de 10 puntos porcentuales respecto
del total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de
votos.
Por ende, cuando no ocurre ninguna de estas dos hipótesis, se debe realizar el segundo acto
electoral para que los votantes elijan entre las dos fórmulas más votadas.
➔ La convocatoria a las elecciones debe hacerse con una anticipación no menor de 90 días y
debe celebrarse dentro de los 2 meses anteriores a la conclusión del mandato del presidente
y vicepresidente en ejercicio.
➔ La segunda vuelta tiene que darse dentro de los 30 días de realizada la anterior.
➔ Voto afirmativo válidamente emitido, para Bidart Campos, son los votos que realmente son
favorables positivamente para una fórmula, por lo que no se computan los votos en blanco
El ballotage
Con el sistema electoral a doble vuelta se supone y se suele decir que en el primer comicio el elector
opta libremente por la fórmula o los candidatos que realmente prefiere “vota con el corazón”, y que
en cambio en la segunda vuelta reflexiona racionalmente para escoger una entre dos fórmulas “vota
con la razón”.
En teoría en la segunda vuelta no pueden alterarse o sustituirse los candidatos que se presentaron
en la primera elección. Pero puede ocurrir por ejemplo:
• Que el partido que ha postulado la fórmula que debe competir en la segunda vuelta, decida
retirarse y abstenerse.
• Que sean los candidatos de las fórmulas los que decidan retirarse
• Que un candidato fallezca
• Que un candidato incurra en una causal de inhabilitación
Estas situaciones se han contemplado en la ley 24444 modificatoria del Código Electoral Nacional:
Artículo 151.- En la segunda vuelta participarán solamente las dos fórmulas más votadas en la
primera, resultando electa la que obtenga mayor número de votos afirmativos válidamente emitidos.
Artículo 152.- Dentro del quinto día de proclamados las dos fórmulas más votadas, éstas deberán
ratificar por escrito ante la Junta Electoral Nacional de la Capital Federal su decisión de presentarse
a la segunda vuelta. Si una de ellas no lo hiciera, será proclamada electa la otra.
Artículo 153.- En caso de muerte o renuncia de cualquiera de los candidatos de la fórmula que haya
sido proclamado electa, se aplicará lo dispuesto en el artículo 88 de la Constitución Nacional.
Artículo 154.- En caso de muerte de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más
votadas en la primera vuelta electoral y antes de producirse la segunda, se convocará a una nueva
elección.
En caso de muerte de uno de los candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más votadas en la
primera vuelta electoral, el partido político o alianza electoral que represente, deberá cubrir la
vacancia en el término de siete (7) días corridos, a los efectos de concurrir a la segunda vuelta.
Artículo 155.- En caso de renuncia de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más
votadas en la primera vuelta, se proclamará electa a la otra.
En caso de renuncia de uno de los candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más votadas en la
primera vuelta electoral, no podrá cubrirse la vacante producida. Para el caso que la renuncia sea
del candidato a Presidente, ocupará su lugar el candidato a Vicepresidente.
Reelección
Artículo 90 CN: “...Podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período
consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para
ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período.”
Es decir, que autoriza la reelección inmediata sólo por un nuevo lapso de cuatro años (reelección es
igual a 8 años en total en el poder). El lapso fijado descarta y prohíbe ampliar o reducir su tiempo.
Acefalía
➔ Acefalía quiere decir que el poder ejecutivo está sin titular, y siendo el ejecutivo unipersonal,
esto acorre cuando no hay presidente. El poder ejecutivo está acéfalo cuando por cualquier
causa no hay presidente, o si lo hay no puede ejercer sus funciones
Que haya quien lo reemplace es otra cosa, la acefalía desaparecerá tan pronto ese alguien
reemplace al presidente de la república.
Art. 88.- En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitución del
presidente, el Poder Ejecutivo será ejercido por el vicepresidente de la Nación. En caso de
destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del presidente y vicepresidente de la Nación, el Congreso
determinará qué funcionario público ha de desempeñar la Presidencia, hasta que haya cesado la
causa de la inhabilidad o un nuevo presidente sea electo.
Este artículo, prevé dos supuestos:
1. Supuesto: afecte únicamente al presidente de la República y en este caso, el Poder Ejecutivo
será ejercido por el vicepresidente, se denomina “sucesión del vicepresidente”, que es
cuando el vicepresidente reemplaza al presidente.
Al haber quien lo suceda, la acefalía desaparecerá tan pronto se reemplace al que era
presidente por otra persona.
2. Supuesto: si tanto el presidente como el vice estén afectados por una causal de acefalía, el
Congreso determinará el funcionario público que desempeñará la presidencia.
Si bien en el artículo 88 se mencionan diferentes causales, algunas de ellas equivalen a lo mismo que
se dice posteriormente, por eso hablamos solamente de 5 causales de acefalía:
1) Inhabilidad (o enfermedad): por enfermedad, imposibilidad o impedimento de cualquier clase,
cualquier motivo incapacitante, distinto al de remoción, renuncia o muerte.
Si el presidente no reconoce su inahibilidad, el congreso la puede declarar (sin juicio político).
2)La ausencia de la capital: esta causal debe entenderse hoy como ausencia del país. La ausencia de
la capital no puede ser hoy una causal de acefalía, no obstante no fue suprimida en la reforma de
1994.
El presidente puede, con permiso del congreso hacer salidas al exterior
3) La muerte y renuncia: Son situaciones que no ofrecen dudas, pero la renuncia debe ser aceptada
por el congreso( que tiene como tarea admitir desechar los motivos de dimisión del presidente o
vice), la renuncia debe ser fundada.
4) La destitución o remoción: La constitución prevé el juicio político para el presidente y vice, y si
prospera el fallo del senado, se destituye al acusado.
La sucesión del vicepresidente
Cuando una causa de acefalía afecta al presidente, el poder ejecutivo será ejercido por el
vicepresidente. Hay acefalía pero hay un sucesor:
• Si la acefalía es definitiva: el vice ejerce el poder ejecutivo por todo el resto del período
presidencial pendiente y asume el cargo y se convierte directamente en
presidente,desaparece así la acefalía.
Con la transformación del vicepresidente en presidente, el órgano vicepresidencial queda
acéfalo, y de allí en adelante, habrá presidente y no habrá vice.
• Si la acefalía no es definitiva (ej: por ausencia o enfermedad transitoria del presidente): el
ejercicio del vicepresidente vendría a ser una suplencia, hasta que el presidente reasuma sus
funciones.
La determinación del sucesor por el congreso
El artículo 88 dice que en la situación en que tanto el presidente como el vice estén incursos en
alguna de las causales de acefalía, el congreso determiná que funcionario ha de desempeñar la
presidencia.
La determinación puede hacerla el congreso de 2 formas:
1- en forma anticipada y general, mediante una ley que para casos futuros ordene la sucesión al
poder
2- en cada caso particular
El Congreso ha optado por la primera opción y ha dictado la Ley de Acefalía N°20972
Esta ley dispuso que:
➔ En caso de acefalía por falta del presidente y vicepresidente, el poder ejecutivo será
desempeñado transitoriamente en primer lugar por el presidente provisorio del senado; en
segundo por el presidente de la cámara de diputados; y a falta de estos por el presidente de
la Corte Suprema de Justicia, hasta que el congreso haga la elección.
➔ El congreso reunido en asamblea, presidido por quien presida el senado, con el ⅔ de cada
cámara decidirá quien será el funcionario. Este deberá cumplir con los requisitos que impone
el artículo 89 y además deberá desempeñar alguno de estos mandatos: senador nacional,
diputado nacional o gobernador de provincia. El presidente así electo por el congreso se
convierte en presidente definitivo hasta concluir el período de su antecesor.
El funcionario que asuma debe prestar juramento
➔ Cuando la vacancia es transitoria, simplemente se sigue el orden establecido al principio.
La vacancia de la vicepresidencia
La constitución no dice nada sobre lo que se debe hacer en dicha situación, pero en la constitución
material se aplica soluciones distintas según las hipótesis de la vacancia:
* Para los casos en donde la vicepresidencia quedó vacante porque su titular sucedió al presidente,
parece existir norma consuetudinaria ( por práctica) de no convocarse a elecciones para elegir un
nuevo vice.
* Para los casos en los que la vacancia presidencial se produjo por muerte o renuncia, la constitución
material ha adoptado 2 soluciones: elegir o no nuevo vice, se ha optado más por la segunda.
Funciones del Vicepresidente
Artículo 57 CN: “El vicepresidente de la Nación será presidente del Senado; pero no tendrá voto sino
en el caso que haya empate en la votación.” Funciones:
1. El vicepresidente, según el artículo 57 CN tiene la función de ejercer como Presidente de la Cámara
de Senadores, excepto cuando está a cargo del Poder Ejecutivo.
2. Además, conforme al artículo 88 CN también debe reemplazar al presidente en caso de
destitución, muerte, dimisión o inhabilidad de éste y en tales situaciones, deberá ejercer el Poder
Ejecutivo. El vicepresidente es un órgano“extrapoder” porque está “fuera” del Poder Ejecutivo, pero
está “dentro” del Poder Legislativo.
Jefaturas
“Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración
general del país” (art. 99 inc. 1ero. CN)
El poder ejecutivo hoy tiene 3 jefaturas explícitamente consagradas: la jefatura del estado, la jefatura
del gobierno, la jefatura de las fuerzas armadas.
➔ Jefe de Estado: Representa interna e internacionalmente la unidad del Estado como persona
jurídica, es decir, que el presidente es el único que puede representar al Estado como persona
jurídica en las relaciones internas (dentro del país)o en las relaciones internacionales (con
países extranjeros u organismos internacionales).
Según la Constitución es el “jefe supremo” es decir, único jefe de Estado
➔ Jefe de Gobierno, responsable político de la administración general del País: En los sistemas
parlamentarios, la Jefatura de Gobierno está separada de la Jefatura de Estado y, por ende,
también está a cargo de un órgano diferente. En cambio, en nuestro país no está separada.
La mención en el artículo 99 no equivale a separar la jefatura de estado de la jefatura de gobierno
en 2 órganos distintos. Sino que sirve simplemente para considerar que la jefatura de gobierno a
cargo del presidente significa que como tal, es cabeza de la administración y su responsable político,
aunque el ejercicio de tal administración le incumbe directamente al jefe de gabinete.
Se tiene que hacer una distinción en cuanto a la administración:
1- La responsabilidad política por la administración general del país está atribuida al presidente (art
99)
2- El ejercicio de esa misma administración le incumbe al jefe de gabinete
Como sin administración no hay gobierno, la jefatura de gobierno titularizada en el presidente
acumula como inherente a sí, la jefatura de la administración; su ejercicio queda encomendado al
jefe de gabinete por la misma constitución (no por delegación).
➔ Jefatura de las fuerzas armadas:“Es comandante en jefe de todas las Fuerzas Armadas de la
Nación” (art. 99 inc. 12 CN)
La Jefatura de las Fuerzas Armadas implica subordinarlas a éstas al Poder Ejecutivo. Significa que
tiene a su cargo los poderes militares de mando y organización de las fuerzas armadas, es decir que
dispone y maneja tropas, elementos bélicos, etc.
La “jurisdicción militar penal” no depende de esta jefatura.
Función Legislativa
Función co-legislativa: intervención en las distintas etapas del proceso legislativa
Artículo 99 CN inc. 3: el presidente tiene las siguientes atribuciones “participa de la formación de las
leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.
El poder ejecutivo interviene en el proceso de formación de las leyes en 2 momentos : en la etapa
de iniciativa y en la posterior de eficacia (promulgación) pero no en la intermedia, que es la
constitutiva o de creación de derecho nuevo, donde se centra la función legislativa.
Etapa iniciativa
➔ El presidente no puede presentar proyectos cuando se trata de la iniciativa popular o
someter a consulta popular vinculante.
➔ No puede presentar proyectos en cualquiera de las Cámaras:
1- Si son proyectos sobre contribuciones y reclutamiento de tropas tiene que
presentarlos en la Cámara de Diputados (conf. art. 52 CN)
2- En el Senado debe presentar: proyectos de ley-convenio en materia de
coparticipación federal (art. 75 inc. 2do CN) y de leyes para proveer al crecimiento armónico de la
nación, al poblamiento de su territorio, y a políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones (art. 75 inc. 19 CN).
➔ Etapa de eficacia (promulgación y publicación)
Etapa de la promulgación: El presidente examina/observa el proyecto de ley sancionado,conforme
al art. 78, este examen puede ser de: si el procedimeinto de sanción legislativa fue correcto, si la
normativa es conveniente, oportuna, etc. El proyecto sancionado será promulgado o vetado.
El presidente puede promulgarlo de forma expresa o tácita o, vetarlo total o parcialmente.
Se considera promulgación tácita cuando se deja transcurrir el plazo de diez días útiles desde que se
notifica al presidente.
Etapa de la publicación: para darle vigencia normológica y obligatoriedad a la ley. Se publica en el
Boletín Oficial.
Con la publicación la ley es “puesta” en el orden normológico con vigencia normológica, y al instante
el acto de ponerla puede adquirir efectos aplicativos temporalmente distintos: a- que se aplique a
partir de allí; b- que se aplique retroactivamente; c- que se aplique después de un cierto lapso.
El veto
Nuestro derecho constitucional del poder reconoce al poder ejecutivo la facultad de observar los
proyectos de ley sancionados por el congreso.
Forma del veto: el poder ejecutivo puede devolver el proyecto de ley observado, mediante mensaje,
o por decreto, debidamente fundados ambos. Lo que si necesita tanto en un caso como en el otro,
es el refrendo ministerial.
En el especial caso de veto parcial (que va acompañado de una promulgación parcial de la parte no
vetada)se establece expresamente la formalidad de decreto, el referendo conjunto por el jefe de
gabinete y los demás ministros, y el sometimiento de la Comisión Bicameral Permanente.
Excepciones que no pueden ser vetadas:a) está obligado a promulgar la ley que vetó, pero se
produce insistencia de ambas cámaras sobre el proyecto sancionado; b) tiene prohibido vetar
cuando el congreso somete a consulta popular vinculante un proyecto determinado.
Promulgación parcial
El artículo 80 establece que las partes de la ley que no son vetadas por el poder ejecutivo sólo
pueden promulgarse si tienen autonomía normativa y si su aprobación no altera el espíritu ni la
unidad del proyecto que sancionó el congreso.
Función legislativa en sentido material
En ciertos casos excepcionales, la Constitución habilita al Poder Ejecutivo a dictar normas
obligatorias de carácter general, denominadas Reglamentos Administrativos.
• El reglamento administrativo es un acto administrativo de contenido general, son
reglamentos administrativos los que en sus respectivas áreas de competencia administrativa
emiten el poder ejecutivo, el jefe de gabinete, los ministros y los organismos y reparticiones
de la administración pública.
Se clasifican en:
➔ Decretos reglamentarios de las leyes o reglamentos de ejecución de la ley
Art 99 inc 2(atribuciones del presidente) .- Expide las instrucciones y reglamentos que sean
necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con
excepciones reglamentarias.
Las normas reglamentarias, si bien se deben subordinar a la ley, la completan regulando los detalles
indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el
legislador.
Tiene dicho la Corte Suprema que los decretos reglamentarios son tan obligatorios para los
habitantes, como si sus disposiciones se encontraran insertad en la propia ley, siempre que se
mantengan en las limitaciones del art 99 inc 2, y se consideran como parte integrante de la misma.
El poder ejecutivo puede expedir decretos reglamentarios de leyes federales, decretos
reglamentarios de leyes nacionales comunes, decretos reglamentarios de las leyes nacionales
locales.
➔ Reglamentos autónomos
No son reglamentos de ejecución de la ley,sino reglamentos sobre materias no reguladas por la ley
y reservadas a la administración.
Surge de la esfera o zona de reserva de la administración, que no pueden regularse por ley, e
implican el ejercicio de facultades propias del órgano ejecutivo.
➔ Reglamentos delegados
El reglamento delegado se dicta en merecimiento a una habilitación conferida por el Poder Ejecutivo,
o sea una autorización previa del Poder Legislativo.
Art. 76.- Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas
de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases
de la delegación que el Congreso establezca.
La delegación legislativa permitida sólo puede ser efectuada por el congreso a favor del presidente.
No al jefe de gabinete, ni a los ministros, ni a organismos administrativos.
➔ Reglamentos de necesidad y urgencia
Los reglamentos de necesidad y urgencia son los que se dictan sobre materias propias de la
competencia legislativa, cuando una urgencia súbita exige emitir las normas que el congreso no ha
dictado. La necesidad y la urgencia son las razones justificantes para consentir que se margine la
división de poderes, y que el ejecutivo ejerza una función del congreso.
Los decretos de necesidad y urgencia (ampliación del punto anterior)
Competencias del poder ejecutivo Art 99 inc 3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a
la Constitución, las promulga y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carácter legislativo.
“Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios
previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen
materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por
razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que
deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a
consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la
proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en
un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato
considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.
El artículo 76 prohíbe la delegación legislativa por parte del congreso a favor del poder ejecutivo. En
consonancia el artículo 99 inciso 3 sostiene que el poder ejecutivo no podrá emitir disposiciones de
carácter legislativo, pero cuando se lo sigue leyendo aparecen las excepciones…
➔ Requisitos:
* Solamente se aplicará este decreto en circunstancias excepcionales que hacen imposible el
trámite/procedimiento legislativo ordinario.
* La necesidad y urgencia de suplir dicho trámite mediante un decreto
* La verificación de que se ha cumplido en todas sus etapas el seguimiento ulterior a su dictado por:
a. el jefe de gabinete b. la Comisión Bicameral Permanente, hasta su ingreso al
Congreso.
➔ Tramite de aprobación parlamentaria:
1. Deben emanar del presidente por decisión adoptada en acuerdo general de ministros que
deberán refrendarlos, conjuntamente con el Jefe de Gabinete de ministros.
2. El jefe de gabinete de ministros tiene que someter personalmente, dentro de los 10 días, el
decreto a consideración de la Comisión Bicameral Permanente del Congreso.
La Comisión Bicameral es obligatoria.
3. Esa Comisión debe elevar su despacho en el plazo de otros 10 días al plenario de cada una
de las cámaras para su expreso tratamiento.
4. Las cámaras han de considerar ese despacho en forma inmediata.
Esta norma queda abierta en cuanto a la reglamentación legal en lo que es la desembocadura
trascendental para el destino último de los decretos de necesidad y urgencia. Esta apertura la debe
cerrar una ley especial, que necesita sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de
miembros de cada cámara y que ha de regular el trámite y los alcances de la intervención
congresional.
➔ Límites:
Están absolutamente prohibidos los decretos de necesidad y urgencia en:
1. Materia penal 2. Tributaria 3. Electoral 4. Y en el régimen de partido políticos.
➔ Control Judicial: el control judicial puede recaer en:
* La verificación de que ha existido la serie de recaudos que la constitución exige: circunstancias
excepcionales; que hacen imposible seguir el trámite legislativo; y la necesidad y urgencia en la
emisión del decreto.
* La verificación de que se ha cumplido en todas sus etapas el seguimiento ulterior a su dictado por:
el jefe de gabinete, la comisión bicameral permanente, hasta su ingreso al congreso.
También se considera viable el control judicial aún cuando todavía no se ha cumplido la instancia
final en la que el congreso rechazo o aprueba el decreto.
Función legislativa en sentido material y formal: posibilidades y límites de la delegación del
congreso
Art 76 “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas
de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases
de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo
previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de
las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa”.
• Posibilidades en materias determinadas de:
a. Administración
b. Emergencia pública
• Límites:
a. Plazo fijado para su ejercicio
b. Dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca
c. Sólo puede ser efectuada por el Congreso a favor del presidente
Función Institutiva: designación de funcionarios
El artículo 99 reconoce al poder ejecutivo la facultad de realizar una serie de nombramientos de
ciertos funcionarios y agentes, solo o con acuerdo del senado, de removerlos, solo o con el acuerdo
del senado y de efectuar designaciones “en comisión”.
La designación de los jueces
Art 99 inc 4: “Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios
de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.
Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante
en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se
tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a
cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los
nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán
ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite”.
➔ El presidente tiene facultad para nombrar con acuerdo del senado a los magistrados de la
Corte Suprema. Ese acuerdo necesita un quórum favorable agravado, que se fija en los ⅔ de
los miembros presentes de la cámara, debiendo la sesión ser pública y convocarse a efecto.
➔ Tiene facultad también de nombrar a jueces de tribunales inferiores con acuerdo del senado
e intervención del consejo de la magistratura, que propone terna vinculante.
➔ Una vez efectuado el nombramiento, los jueces de la Corte sólo pueden ser removidos por
juicio político y los demás por un jurado de enjuiciamiento.
La terna del consejo de la magistratura: La terna vinculante que confecciona el consejo de la
magistratura obliga a los órganos que a partir de allí nombran a los jueces: el poder ejecutivo y el
senado.
* Está prohibido que se designe como juez a un candidato no incluido en la terna
*Está prohibido rechazar la terna en bloque, siempre deberá el poder ejecutivo elevar al senado el
requerimiento de acuerdo para uno de los tres.
La inamovilidad de los jueces: El artículo 110 sigue garantizando la inamovilidad de los jueces, pero
el artículo 99 la respeta sólo hasta que el juez cumple 75 años, momento en el que cesa en el
nombramiento de su cargo.
No obstante es susceptible de un nuevo nombramiento con el cuerdo del senado (pero ya sin
intervención previa del Consejo de la Magistratura) que tiene plazo de duración por 5 años y puede
renovarse indefinidamente mediante el mismo trámite.
El acuerdo del senado: el pedido de acuerdo que eleva el poder ejecutivo al senado se conoce como
“envío de pliego”. Ese pedido debe indicar concretamente el cargo individual para el cual se formula.
El senado no puede prestar acuerdos sin determinación precisa por 2 razones.
1- porque debe comprobar si el cargo está o no vacante
2- porque no puede dejar al arbitrio del poder ejecutivo determinar después el cargo concreto.
* Cuando el ejecutivo pide el acuerdo para nombrar como juez a una persona que no está
desempeñándose, o que lo está en un cargo distinto a aquel para el cual el acuerdo se solicita, una
vez prestado el acuerdo por el senado, hace falta el nombramiento presidencial para integrar el título
completo.
* Si el ejecutivo pide el acuerdo respecto de un juez que está desempeñándose ya mediante un
nombramiento “en comisión”, una vez prestado el acuerdo no hace falta el posterior nombramiento
del ejecutivo.
La designación de diplomáticos
Art 99 inc 7 “Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de
negocios con acuerdo del Senado; por sí solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y
a los demás ministros del despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los
empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución”.
1. Con acuerdo del Senado nombra:
a. Embajadores
b. Ministros plenipotenciarios
c. Encargados de negocios
2. Sin acuerdo del Senado, o sea por sí solo nombra:
a. Jefe de Gabinete de Ministros
b. Demás ministros
c. Oficiales de su secretaría
d. Agentes consulares
e. Empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta CN. Éste es un acto
personalísimo.
La designación de los oficiales de las fuerzas armadas
Art 99 inc 13 “Provee los empleos militares de la Nación: con acuerdo del Senado, en la concesión
de los empleos o grados de oficiales superiores de las Fuerzas Armadas; y por sí solo en el campo
de batalla”.
El presidente como Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas debe con aprobación del Senado
proveer empleos militares en la concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las
fuerzas armadas, pero en campo de batalla no requiere de su acuerdo.
Designación de otros agentes
El Art 99 inc 7 otorga la facultad presidencial del nombrar y remover a los oficiales de sus secretarías,
a los agentes consulares y a los demás empleados de la administración cuyo nombramiento no está
reglado de otra manera por la constitución.
Es confusa la distribución en esta materia entre el presidente y el jefe de gabinete. Porque el artículo
100 inc 3 dice que al jefe de gabinete le corresponde “efectuar nombramientos de los empleados
de la administración, excepto los que correspondan al presidente”.
Parecería que solamente los del personal (jerarquizado y común) del elenco administrativo que no
parece necesario personalizarlos en el presidente.
Los nombramientos en comisión
El Art 99 inc 19 dice que el presidente tendrá la facultad para llenar las vacantes de los empleos que
requieran el acuerdo del senado y que ocurran durante su receso, por medio de “nombramientos
en comisión” que expirarán al fin de la próxima legislatura.
Cuando el ejecutivo realiza un nombramiento en comisión, ese nombramiento que requiere acuerdo
senatorial, es irrevocable por el propio poder ejecutivo. La expiración del nombramiento sólo puede
operarse al término de la próxima legislatura, si el senado omite prestar el acuerdo.
El ejecutivo está obligado, durante la próxima legislatura posterior al nombramiento en comisión, a
solicitar el acuerdo al senado para la misma persona. No puede omitir la propuesta, y no pude pedir
acuerdo para una persona distinta a la designada en comisión.
El senado puede prestar el acuerdo o no prestarlo
* Si lo presta el nombramiento adquiere su perfección
* Si no lo presta, se cancela el nombramiento en comisión
* Si el ejecutivo no envía el pliego requiriendo el acuerdo, el senado debe requerir el pliego, a su vez
esa persona ha de contar con una vía útil para provocar la decisión del senado.
* Si el ejecutivo solicita acuerdo en favor de un candidato que no es la persona ya designada por él
en comisión, el senado tiene plenitud de competencia para denegar ese acuerdo declarando que el
cargo no está vacante.
Función Política
Indulto y conmutación de penas
Art 99 inc 5 “El presidente puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción
federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la
cámara de diputados.
➔ El indulto es conceptuado como el perdón absoluto de la pena ya impuesta
➔ La conmutación es conceptuado como el cambio de una pena mayor por otra menor
Oportunidad de concederlo:El indulto no puede concederse antes, sino después de la comisión del
delito, porque se indulta la pena adjudicada al delito, es decir, el indulto presidencial sólo puede
recaer después de la condena y nunca antes.
El indulto es un acto de neta y clara naturaleza política. El indulto presidencial es para penas
impuestas por tribunales federales, por ende, no alcanza a la de los tribunales provinciales.
Por otra parte, consta aclarar que, el indulto anticipado viola el derecho de toda persona a la
presunción de su inocencia hasta ser convicto de delito por sentencia firme de juez competente;
vulneraría el artículo 109 CN: “En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones
judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.”
Requisitos para que procedan el indulto y la conmutación:
1. Debe existir una sentencia firme y definitiva que condene a la persona.
2. Debe tratarse de un delito sujeto a jurisdicción federal, es decir que el hecho pueda ser
juzgado por cualquier juez federal del país.
3. Debe haber un informe previo del tribunal que aplico la pena, detallando los datos del
condenado.
Esto le sirve al presidente para decidir si otorga el perdón.
Pero requieren que previamente al indulto y conmutación, envíe un informe al tribunal
correspondiente, exceptuando los casos de acusación por la Cámara de Diputados, es decir, el
indulto no procede en caso de juicio político.
Bidart Campos, considera que, las penas aplicadas judicialmente por delitos que define la misma
constitución en los arts. 15, 22, 29, 36 y 119 CN tampoco pueden indultarse. Sin embargo, el informe
previo del tribunal correspondiente no es vinculatorio para el Poder Ejecutivo. Aunque el tribunal
opine que no procede el indulto, el presidente puede concederlo
Las relaciones internacionales
El presidente como jefe de estado asume la representación del estado como persona jurídica en el
ámbito internacional.
Los tratados: El inciso 11 del art 99 dispone que el presidente concluye y firma tratados, concordatos
y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones
internacionales y las naciones extranjeras. El congreso los aprueba o deshecha . Cuando el congreso
los aprueba, el poder ejecutivo tiene competencia para ratificarlos en sede internacional.
El estado de sitio: el inc 16 del art 99 prevé la declaración del estado de sitio por el presidente de la
república, con acuerdo del senado, en caso de ataque exterior y por un término limitado.
Los órganos dependientes del Poder Ejecutivo
Al ser el poder ejecutivo un órgano unipersonal, portado unicamente por el presidente, todo el vasto
tejido de competencias, funciones y actividades que debe cumplir o que dependen de él, extiende
una serie de órganos extrapoderes y de organismos administrativos que hacen de infraestructura.
Nuestro derecho constitucional del poder incorporó a esa estructura auxiliar del poder ejecutivo un
ministerio, que es órgano extrapoder (porque no integra ninguno de los poderes de la triada, pero
se acopla al ejecutivo sin formar parte de él).
La reforma de 1994 incorporó al jefe de gabinetes de ministros
El Jefe de Gabinete de Ministros
No es el Primer Ministro. Son los que acompañan las actividades de los ministerios y las políticas de
gobierno, y se encargan de la comunicación con los medios, los ciudadanos y el Congreso Nacional,
además, de emitir actos y reglamentos relacionados con sus propias atribuciones.
Se les reconoce a estos, una preeminencia jerárquica sobre los ministros, aunque el jefe de gabinete
no puede impartir instrucciones a los ministros.
Artículo 100 CN: “El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y
competencia será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el despacho de los negocios
de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo
requisito carecen de eficacia.”
Nombramiento y remoción
➔ Artículo 99 inc. 7 CN: “Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y
encargados de negocios con acuerdo del Senado; por sí solo nombra y remueve al jefe de
gabinete de ministros y a los demás ministros del despacho, los oficiales de su secretaría, los
agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por
esta Constitución.”
El presidente tiene la facultad de nombrar y remover por sí solo al jefe de gabinete y a sus ministros,
la negativa del refrendo le deja expedita la posibilidad de separar al ministro reticente y de
reemplazarlo por otro.
➔ Artículo 101 CN: “El jefe de gabinete de ministros (...) puede ser interpelado a los efectos del
tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta
de los miembros de cada una de las Cámaras.”
Cada Cámara del Congreso puede interpelar al Jefe de Gabinete por el voto de la mayoría absoluta
de la totalidad de miembros, esto tiene como objetivo el tratamiento de una moción de censura, y
removerlo con el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de ellas, o sea que tienen
que coincidir las dos Cámaras en la decisión.
Atribuciones propias
Art 100 “Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación,
le corresponde:
1. Ejercer la administración general del país.
2. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le
atribuye este artículo y aquellas que le delegue el presidente de la Nación, con el refrendo
del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera.
3. Efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto los que
correspondan al presidente.
4. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la Nación y, en acuerdo
de gabinete resolver sobre las materias que le indique el Poder Ejecutivo, o por su propia
decisión, en aquellas que por su importancia estime necesario, en el ámbito de su
competencia.
5. Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros, presidiéndolas en
caso de ausencia del presidente.
6. Enviar al Congreso los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto nacional, previo
tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo.
7. Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de presupuesto nacional.
8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la prórroga
de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria de sesiones extraordinarias y los
mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa.
9. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar.
10. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto a los restantes
ministros una memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios de los
respectivos departamentos.
11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las Cámaras
solicite al Poder Ejecutivo.
12. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán
sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente.
13. Refrendar conjuntamente con los demás ministros los decretos de necesidad y urgencia y los
decretos que promulgan parcialmente leyes. Someterá personalmente y dentro de los diez
días de su sanción estos decretos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente.
14. El jefe de gabinete de ministros no podrá desempeñar simultáneamente otro ministerio”.
El refrendo ministerial
El refrendo es requisito de eficacia para el acto presidencial
* Los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente una ley: deben
ser refrendados por el jefe de gabinetes y los demás ministros.
* El jefe de gabinete refrenda los decretos presidenciales que se dictan en ejercicio de facultades
que han sido delegadas por el congreso al poder ejecutivo (art 76).
Informes mensuales al Congreso
Artículo 101 CN: “El Jefe de Gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por
mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la marcha del gobierno, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 71...”
El Jefe de Gabinete, debe concurrir a cada una de las Cámaras del Congreso con el objeto de
“informar” a los legisladores sobre la marcha del gobierno. Su asistencia es obligatoria. No obstante,
conforme al artículo 71 CN ambas Cámaras pueden solicitar la presencia de éste y recibir las
explicaciones e informes que estimen convenientes.
Los ministros
El ministerio es un órgano de rango constitucional, colegiado y complejo.
No hay un primer ministro al estilo de la forma parlamentaria, aunque con la reforma de 1995
aparece la figura del jefe de gabinete.
Son los colaboradores de primer nivel del presidente y del Poder Ejecutivo porque acompañan al
titular de éste en el ejercicio de sus funciones, o sea que el presidente recibe la ayuda o
asesoramiento de los ministros o “ministros secretarios”.
Número
Artículo 100 CN: “El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y
competencia será establecida por una ley especial…”
Condiciones
Ninguna más que la voluntad del Presidente.
Incompatibilidades
Los ministros sólo pueden ejercer el cargo por el que fue nombrado ministro. “No pueden ser
senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus empleos de ministros” (art. 105 CN).
Designación
El presidente es el que nombra a los ministros y al Jefe de Gabinete. Cada presidente o gobierno
nombra la cantidad y clases de ministros que éste considere necesario para llevar a cabo su gestión.
Remoción
Igual que el Jefe de Gabinete, los ministros pueden ser removidos por el presidente conforme art.
99 inc 7 CN. Además, pueden ser destituidos por juicio político: acusación por la Cámara de
Diputados y juzgamiento por el Senado, conforme a los arts. 53 y 59 CN.
Remuneración
“Gozarán por sus servicios de un sueldo establecido por la ley, que no podrá ser aumentado ni
disminuido en favor o perjuicio de los que se hallen en ejercicio” (art. 107 CN)
Funciones constitucionales de los mismos:
➔ Despachos: Tienen a su cargo el despacho de los negocios de la nación.
➔ Refrendo: Refrendan y legalizan actos del presidente por medio de su firma. El acto
presidencial sin refrendo carece de trascendencia jurídica práctica.
➔ Resoluciones: “Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a
excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos
departamentos” (art. 103 CN)
Se deduce que, carecen de competencia para reglamentar las leyes, tampoco pueden suplir la
ausencia de disposiciones reglamentarias con resoluciones.
➔ Memoria: “Luego que el Congreso abra sus sesiones, deberán los ministros del despacho
presentarle una memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios de
sus respectivos departamentos” (art. 104 CN)
➔ Concurrencia: “Pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y tomar parte en
sus debates, pero no votar” (art. 106 CN). La concurrencia de los ministros cuando son
llamados por las Cámaras es obligatoria.
➔ Informe. Explicaciones al Congreso: Están obligados a concurrir al Congreso cada vez que
alguna de las Cámaras lo requiera para dar explicaciones e informes (interpelación).
Acuerdo de ministros
A veces un decreto ministerial puede estar refrendado y legalizado por más de un ministro de
acuerdo a las materias que trata. Ciertos actos son necesariamente conjuntos.
Responsabilidad: individual y colectiva del Jefe de Gabinete y demás ministros.
Artículo 102 CN: “Cada ministro es responsable de los actos que legaliza; y solidariamente de los que
acuerda con sus colegas”. El acto refrendado por el ministro un acto del presidente de la república,
el ministro no está exento de responsabilidad, y también en este artículo queda previsto el refrendo
por más de un ministro.
Unidad 15: Poder Judicial; estructura y competencia
El Poder Judicial
El poder judicial se compone de una serie de órganos que forman parte del gobierno federal y que
ejercen una función del poder del estado, la cual es denominada: administración de justicia,
jurisdicción o función jurisdiccional.
Los órganos del poder judicial que genéricamente llamamos “tribunales de justicia” son los jueces
naturales deparados a los habitantes por el artículo 18.
➔ El poder judicial se compone de varios órganos, jueces y tribunales de múltiples instancias,
más el Consejo de la Magistratura, y el Jurado de enjuiciamiento. El órgano máximo y
supremo, cabeza del poder es la Corte Suprema.
Función Jurisdiccional
Hugo Alsina define a la función jurisdiccional como la facultad conferida al Poder Judicial de la Nación
(Estado Federal) para administrar justicia en los casos, sobre las personas y en los lugares
especialmente determinados por la Constitución.
Es la actividad estatal que, incitada por la presencia de un conflicto de intereses o por una situación
de incertidumbre jurídica, está destinada a declarar y tutelar el derecho aplicable; teniendo como
finalidad primordial la erradicación del uso de la fuerza ilegítima en el grupo social, para asegurar el
mantenimiento de la paz y de la adecuada convivencia.
Es ejercida por órganos que se llaman tribunales de justicia o judiciales, cuyo conjunto integra el
Poder Judicial Federal.
Independencia del poder judicial
A los órganos que componen el poder judicial, si bien componen el gobierno y tienen a su cargo una
función del poder, se los considera “no políticos”, por la diferencia que tienen con el órgano ejecutivo
y con el congreso. Se habla por eso de independencia del poder judicial.
Tienen independencia respecto de todo partido político. Pero el poder judicial que integra el
gobierno federal, también es un poder político porque ejerce una función del estado.
• El derecho constitucional del poder ha ordenado los órganos judiciales en forma permanente
mediante el establecimiento de los tribunales de justicia y la eliminación de loa tribunales de
excepción. A esos tribunales preestablecidos se los denomina “jueces naturales”.
• El estado reivindica para sí en forma privativa la función de administrar justicia. Está abolida
la justicia privada.
• La función de administrar justicia en forma privativa, que se asigna a los órganos judiciales,
excluye también totalmente su arrogación y ejercicio por el órgano ejecutivo y por el órgano
legislativo. Hay una severa y tajante división de poderes que establece la administración de
justicia en el poder judicial sin participación alguna de los otros 2 poderes.
• No se admiten ni son constitucionales las influencias o presiones externas, ni las
instrucciones acerca del modo de ejercer la función. Sólo la constitución y las leyes imponen
obligaciones a los jueces.
• El juez tanto de jurisdicción federal como local es inamovible, la destitución sólo procede a
título de excepción y de acuerdo a un procedimiento también especial,ej: enjuiciamiento.
• El ejercicio de función judicial apareja incompatibilidades con toda otra actividad.
El doble orden judicial argentino: justicia federal y local
Existen en el país, un doble orden del Poder Judicial, por un lado una Justicia Nacional y por el otro
lado, una Justicia ordinaria y común.
➔ Justicia Federal o Nacional: comprende a todo el país. Ejerce sus atribuciones en todo el
territorio argentino, con respecto a los asuntos mencionados en el artículo 116 CN
(competencia federal), y sin esa limitación en los lugares sometidos a la potestad del
gobierno nacional.
Es excepcional, puesto que interviene en la minoría de las veces (factores: en razón a las personas,
en razón de la materia, en razón del territorio o lugar), y lo integra la Corte Suprema y a los tribunales
inferiores de la Nación.
Su competencia abarca el conocimiento y decisión de todas las causas que versan sobre puntos
regidos por la Constitución y por las leyes nacionales.
➔ Justicia local o Justicia ordinaria y común: es la Justicia de las provincias. Ejerce sus funciones
por medio de los órganos judiciales que cada provincia debe crear y organizar con
prescindencia del gobierno central
(conf. art. 5, 121, 123 CN). Existen tantos Poderes Judiciales como provincias tienen nuestro país más
el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o sea hay 24 Poderes Judiciales Locales.
Su competencia abarca el conocimiento de todos los puntos regidos por el derecho común y local,
con las limitaciones establecidas en el art. 75 inc 12 de la Carta Magna Nacional.
Carácter de la jurisdicción federal
➢ Es limitada y de excepción: sólo se ejerce en los casos que la CN y las leyes reglamentarias
señalan.
➢ Es privativa y excluyente: en principio, no pueden los tribunales provinciales conocer de las
causas que pertenecen a la jurisdicción federal.
➢ Improrrogable: si surge por razón de materia o de lugar pero; es prorrogable en razón de las
personas, exceptuando los casos de competencia originaria y exclusiva de la Corte que son
improrrogables.
Reserva de las jurisdicciones locales: órganos y procedimientos propios
Los tribunales inferiores son todos los juzgados y la Cámara de apelaciones.
Tribunales federales de 1ra Instancia (Juzgados): resuelven conflictos entre ciudadanos, o entre
éstos y el Estado.
Tribunales federales de 2da Instancia (Cámara de Apelaciones): revisan las sentencias definitivas
dictadas por los juzgados de primera instancia, cuando es solicitada su apelación.
Competencia de la justicia federal: en razón de las personas, de la materia y de los lugares
Hay 3 razones por la que interviene el Poder Judicial Federal, ellas son:
1. En razón a las personas: se refiere al presidente de la Nación, cónsul extranjero,
embajadores…
2. En razón del territorio o lugar: ya sea nacional o federalizado. Consta aclarar, que no todos
los hechos que ocurran en territorio federal van a ser abarcados por la Justicia Federal, para
que intervenga ésta, tiene que el hecho haber “puesto en peligro los fines para lo que fue
creado ese territorio nacional”. Hay excepcionalidad.
3. En razón a la materia: o sea, de lo que trata el caso. Tiene que estar presentes las leyes
nacionales (ej.: Ley de Drogas, Ley de Trata de Personas...) dictadas por el Congreso; sin
embargo, no todas van a ser atendidas si existe un caso de Justicia Federal, puesto que
también están los Códigos de fondos, como el Cód. Penal, CCyC, etc. Los Jueces Federales se
encuentran en todo el país.
Organización del Poder Judicial Federal
Corte Suprema de Justicia de la Nación
La Corte es el órgano supremo y máximo del poder judicial. Es titular y cabeza de ese poder.
La Corte es un órgano colegiado, órgano en el cual (no obstante su titularidad) no se agota el poder
judicial, porque existen tribunales inferiores, además de órganos que no administran justicia pero
que forman parte del poder judicial (consejo de la magistratura y jurado de enjuiciamiento).
La Corte se ha denominado a sí misma como “tribunal de garantías constitucionales”, tutelando
derechos y garantías personales. Dentro de ese protagonismo interpreta y aplica los tratados de
derechos humanos (tengan o no jerarquía constitucional).
Poderes implícitos:
➔ da desarrollo a la doctrina constitucional en diversos campos, sus sentencias despliegan la
interpretación y aplicación de la constitución.
➔ ejerce en última instancia el control judicial de constitucionalidad
➔ actúa como custodio del sistema de derechos
➔ vigila que los tratados internacionales no se violen, ni por acción, ni por omisión.
➔ tiende a concertar armoniosamente las competencias federales y las provinciales para evitar
la puga entre unas y otras
➔ integra los vacíos normativos de la constitución y del derecho infraconstitucional y confiere
desarrollo y contenido a las normas que por su generalidad, requieren irse completando.
➔ controla la correcta aplicación del derecho
➔ ejerce un poder del estado, por lo que comparte gobierno en orden a las competencias que
le son propias, o sea, es tribunal y es poder.
Creación y composición: Su existencia y atribuciones fueron establecidas por la Constitución
Argentina de 1853. Siendo así, su instalación data es el 15 de enero de 1863, donde juran sus
primeros integrantes.
Composición: la constitución ha establecido una Corte Suprema de Justicia, pero no ha fijado
directamente su composición. Ello es competencia legal.
Pero si fija las condiciones para ser miembro de ella: 1- ser abogado de la nación con ocho años de
ejercicio; 2- tener las calidades requeridas para ser senador (Art 111).
Designación de sus miembros: La designación de los ministros de la Corte es una atribución que le
corresponde al Presidente de la Nación con acuerdo del Senado por el voto de dos tercios de sus
miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto, de conformidad con el art. 99 inc 4 CN:
“nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus
miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto...”
Artículo 111 CN menciona las condiciones/requisitos de elegibilidad: “Ninguno podrá ser miembro
de la Corte Suprema de Justicia, sin ser abogado de la Nación con ocho años de ejercicio, y tener las
calidades requeridas para ser senador.”
Calidades para ser senador (conf. art. 55 CN):
* Edad de 30 años
* Haber sido 6 años ciudadano de la Nación
* Disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente (últimamente
no lo consideran)
*Ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella.
Presidencia: 2 veces hace referencia la constitución al presidente de la Corte Suprema, en el art 112
(estableciendo que después de la primera instalación, los miembros de la Corte prestarán juramento
ante el presidente del tribunal) u en el art 59 (disponiendo que cuando el acusado en juicio político
sea el presidente de la República, el senado será presidido por el presidente de la Corte).
➔ Ese presidente debe ser uno de sus miembros. Si bien su designación como juez emana del
poder ejecutivo con acuerdo del senado, la constitución no dice quién le asigna el cargo y el
título de presidente de la Corte.
➔ Antes de 1930 el presidente de la corte era nombrado por el presidente de la república, pero
desde 1930 en adelante, es nombrado por los jueces que integran la corte.
➔ La renuncia de presidente de la corte (no la renuncia como juez de la corte) debe ser
presentada no al poder ejecutivo, sino a la propia Corte.
El Sueldo: el artículo 110 dispone que la remuneración de los jueces es determinada por la ley, y que
no puede ser disminuida en manera alguna mientras permanezcan en sus funciones.
Las incompatibilidades: el artículo 34 prohíbe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo
tiempo de los tribunales de provincia. Además no pueden desarrollar actividades políticas,
administrativas, comerciales, profesionales,etc, ni tener empleos públicos o privados. Por excepción
pueden ejercer la docencia y realizar tareas de investigación y estudios.
Funcionamiento interno- autonomía funcional: poderes de reglamentación y de administración:
➔ La corte no puede ser dividida en salas, ya que ello equivaldría a que sus sentencias fueran
dictadas por una sala y no por el tribunal en pleno.
Dentro de la estructura del poder judicial, la corte suprema inviste algunas atribuciones ni judiciales,
establecidas en al art 113.
El artículo 113 de la CN reconoce a la Corte de Justicia las funciones de:
Reglamentación: “La Corte Suprema dictará su reglamento interior”
Administración: “La Corte Suprema nombrará a sus empleados”
La Corte como tribunal y como poder:
Como tribunal: Su importancia radica en que es el órgano máximo dentro de uno de los tres
Poderes del Estado y su misión consiste en asegurar la supremacía de la Constitución y es el tribunal
de garantías constitucionales que tutela a los derechos y garantías personales. Además, controla la
correcta aplicación del derecho.
Como poder: La importancia de la Corte se basa en que es el órgano supremo y máximo del
Poder Judicial, incluso está a cargo de él; y ejerce un Poder del Estado compartiendo el gobierno en
orden a las competencias que le son propias.
El Consejo de la Magistratura
Atribuciones
Art. 114.- El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los
magistrados y la administración del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la
representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las
instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas
del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley. Serán sus atribuciones:
1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores.
2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los
tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de
justicia.
4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la
suspensión, y formular la acusación correspondiente.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean
necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios
de justicia.
Las competencias del consejo de la magistratura tienen diferencias entre sí; tres refieren
directamente a la formación delos cuadros judiciales, una al poder disciplinario , otra al poder
reglamentario y otra a la administración de los recursos económicos.
➔ Formación de los cuadros judiciales: posee 2 atribuciones. Realizar los concursos públicos
para cubrir los cargos de jueces en todas las instancias inferiores a la corte y seleccionar a los
candidatos; formular ternas para proponer el nombramiento; promover el enjuiciamiento
político de los jueces de instancias inferiores a la Corte.
➔ Poder disciplinario: el consejo tiene su ejercicio sobre los magistrados
➔ Poder reglamentario: para la organización judicial; para asegurar la independencia de los
jueces; para lograr la eficaz prestación del servicio de justicia.
➔ Administración de los recursos económicos: administra los recursos y ejecuta el presupuesto
que la ley respectiva dedica al poder judicial.
Antecedentes y roles que cumple en el derecho comparado
En el derecho comparado puede visualizarse una tendencia favorable a una combinación “menos
politizada” del Consejo de la Magistratura.
ESTADOS UNIDOS: responde a distintos requerimientos que en un sistema parlamentario siendo
sus lineamientos, por ende, sustancialmente diversos.
SISTEMA PARLAMENTARIO: como en Francia, Italia (funciona desde 1907) o España, con el
Consejo se procura otorgar al gobierno y la administración del Poder Judicial.
RÉGIMEN PRESIDENCIALISTA: en él, el Poder Judicial ejerce su propia administración, se
autogobierna, por lo que el Consejo de la Magistratura se diagrama con funciones y roles diferentes
a los del sistema parlamentario.
DERECHO CONSITUCIONAL PROVINCIAL: en algunas Constituciones se visualiza una tendencia a
reducir el grado de injerencia de los “políticos” (Poder Legislativo y Ejecutivo) en la integración del
Consejo.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------A partir de la Reforma de la Constitución de Argentina en 1994, nace como institución el Consejo de
la Magistratura, mediante la incorporación del art. 114 a la CN y, en 1998 se funda.
En 2013, la presidente Fernández de Kirchner logró aprobar una reforma del Consejo de la
Magistratura, la Ley 26.080, en el marco de la llamada “Democratización de la Justicia” que, le
garantizaba al partido gobernante la potestad de nombrar y remover jueces a su entero antojo.
La Ley 26.855 de reforma del Consejo de la Magistratura, estableció la elección popular de los
representantes de los estamentos técnicos (abogados, magistrados, académicos) en el Consejo de
la Magistratura; iban a ser votados por la totalidad del pueblo, y adosados a las boletas de los
partidos políticos. La razón de por qué tiene que haber voto popular se encontraba en que tanto el
Poder Ejecutivo como el Legislativo eran elegidos por el pueblo.
Por lo que, la Corte, dictó la sentencia del caso “Rizzo” (año 2013), el mismo:
Declaró la inconstitucionalidad de los arts. 2o, 4o, 18 y 30 de la Ley 26.855, que estableció una
nueva regulación del Consejo de la Magistratura, y del decreto 577/13, que realiza la convocatoria
para la elección de candidatos a consejeros.
Dejó sin efecto jurídico la convocatoria electoral prevista para la elección de miembros del
Consejo de la Magistratura.
Ubicación
El consejo de la magistratura está ubicado normativamente dentro de la selección que la
constitución dedica al poder judicial.
¿Ahora bien se lo considera órgano extrapoder? Podría a llegar a pensarse que es, porque el art 108
dice que “el poder judicial será ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales
inferiores que el congreso estableciere en el territorio de la nación. Esta norma parecería dejar fuera
del poder judicial al consejo de la magistratura.
Pero el art 108 se debe interpretar que cuando afirma que “el poder judicial será ejercido por una
corte y los demás tribunales inferiores” cabe entender allí que la alusión al poder judicial no se
refiere a la estructura de órganos que lo componen y hacen parte de él, sino a la función de
administrar justicia en las causas que otros artículos asignan a la competencia exclusiva del poder
judicial ( es decir de sus tribunales). Esto nos lleva a reafirmar que el consejo de la magistratura no
es un órgano extrapoder que esté fuera del poder judicial, sino que orgánicamente lo integra.
Si bien no posee competencias judiciales,inviste otras no judiciales (pero inherentes a las judiciales),
ej: la administración de los recursos, las facultades disciplinarias, el dictado de reglamentos.
Resumen: el consejo de la magistratura es un órgano integrado dentro del poder judicial, con
competencias (no judiciales) que son propias de dicho poder, y que antes de la reforma incumbían
a los órganos judiciales.
Integración
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la
representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las
instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas
del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.
De manera “equilibrada” estará conforme por los representantes de los 4 estamentos (conf. Art. 114
CN):
➔ Los jueces de todas las instancias.
Tres jueces del Poder Judicial de la Nación.
➔ La representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular: legislativo o
ejecutivo.
Seis legisladores y un representando del Poder Ejecutivo.
Los presidentes de la Cámara de Senadores y de la Cámara de Diputados, a propuesta de los bloques
parlamentarios de los partidos políticos, designarán tres legisladores por cada una de ellas,
correspondiendo dos a la mayoría y uno a la primera minoría.
➔ Los abogados de la matrícula federal.
Dos representantes de los abogados de la matrícula federal. Designados por el voto directo de los
profesionales que posean esa matrícula. Uno de los representantes deberá tener domicilio real en
cualquier punto del interior del país.
➔ Los académicos y científicos, en el número y la forma que indique la ley.
Un representante del ámbito académico y científico que deberá ser profesor regular de cátedra
universitaria de facultades de derecho nacionales y contar con una reconocida trayectoria y prestigio.
Será elegido por el Consejo Interuniversitario Nacional con mayoría absoluta de sus integrantes.
“Será integrado periódicamente”, es decir, que el desempeño de éstos es temporario y procura que
haya un equilibrio entre las representaciones que invisten a los funcionarios del Consejo.
Consta aclarar, que el número y la forma surgen de la ley, y es la ley especial la que determina el
“equilibrio”.
* El equilibrio no debe der periódico, sino permanente: si fuera periódico significaría que durante
un lapso podría prevalecer la representación de los órganos políticos, en el siguiente la de los
jueces,etc.
* Equilibrio en la composición quiere decir que siempre tiene que existir en la representación
temporaria de los sectores componentes del cuerpo.
* El equilibrio no depende solamente del número de representantes de cada sector, sino también
de quien es el designante de ellos. Ej: si a las personas del ámbito científico y académico las
nombrara el congreso o el poder ejecutivo, el equilibrio quedaría perturbado. Es necesario un
equilibrio institucional, para el mejor funcionamiento del poder judicial.
La Corte suprema de justicia de la nación: cabeza del Poder Judicial-Control jurisdiccional de los
actos del Congreso
La Corte Suprema de Justicia de la Nación es titular o cabeza del Poder Judicial, puesto que es el más
alto tribunal de justicia del país, además de ser el órgano supremo y máximo del Poder Judicial.
El poder judicial no se agota en la Corte, porque existen otros tribunales inferiores que
conjuntamente con la Corte lo integran en instancias distintas, además de órganos que no
administran justicia pero forman parte del poder judicial, como el Consejo de la Magistratura.
Con la creación del Consejo de la Magistratura no ha decaído la jefatura que tiene la Corte en el
poder judicial. No obstante:
* Las competencias que la reforma ha asignado al consejo de la magistratura son plenamente
decisorias, es decir, no son consultivas ni de asesoramiento.
* Las decisiones pueden llegar a ser recurribles por unicamente la Corte Suprema.
Tribunales inferiores
El artículo 108 establece que el Poder Judicial está conformado (además de la Corte) por los
tribunales inferiores que el congreso estableciere en el territorio de la nación.
Son los Jueces de primera instancia (cuando se inicia el caso) y los jueces inferiores (Cámara de
apelación”.
Creación: Estos tribunales son creados y establecidos por el Congreso. Es decir que, el Congreso, por
medio de una ley, los crea y los establece en diferentes puntos del país.
Art 75 inc 20 “Le corresponde al Congreso: Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de
Justicia…”.
El Congreso ha establecido por ley: Cámara Nacional de Casación Penal, Cámaras Nacionales de
Apelaciones, Tribunales Orales y jueces naturales de primera instancia.
Incompatibilidades (para todos los jueces inferiores) : incompatibilidad judicial con toda actividad
política, con el ejercicio del comercio, con la cualquier realización de cualquier actividad profesional.
Está permitida la docencia universitaria con autorización, pero no pueden ocupar cargos de
rector,decano,secretario,etc.
Obligatoriedad de residir en la ciudad en donde ejerzan sus funciones, o en un radio hasta de 70 km
de la misma.
Designación:designados por el poder ejecutivo, con acuerdo del senado . El ejecutivo debe
seleccionar al postulante de una terna emitida por el consejo de la magistratura.
Vacantes: las alternativas para disminuir las brechas temporales son: la designación de jueces en
comisión; designación de jueces subrogantes; designación de jueces suplentes o conjueces.
* Jueces en comisión: la puede llevar a cabo el poder ejecutivo, en la hipótesis de que la vacante se
produjese durante el receso anual del senado, es una designación temporaria que vence al fin de la
próxima legislatura.
*Jueces subrogantes: todos los años se hace una lista de jueces jubilados para subrogar al
magistrado o funcionario titular.
* Jueces suplentes o conjueces: Respecto a las cámaras federales de apelaciones con asientos en las
provincias, en caso de vacante se deben suplir por: 1-con el fiscal de cámara; 2- con el juez o jueces
de la sección donde funciona el tribunal; 3-con los conjueces de una lista de abogados que reúnan
los requisitos.
Las vacantes de primera instancia nacionales o federales con: 1-con un juez de igual competencia
de la misma jurisdicción, por sorteo entre la lista de conjueces que reúnan los requisitos.
Remoción:pueden ser removidos por mal desempeño, delito en el ejercicio de sus funciones o por
crímenes comunes. El órgano encargado de esto será el jurado de enjuiciamiento. No tendrá más
efectos que destituir al acusado.
La doble instancia
Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena
que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley.
La primera etapa va desde la tramitación hasta la sentencia que dirime el litigio judicial
(tribunales inferiores).
La segunda fase va desde la interposición del recurso de apelación ante Corte Suprema de
Justicia hasta la sentencia que en ella se pronuncia (tribunales superiores).
El Poder Judicial de la ciudad de Buenos Aires
La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por medio de la Ley 24.588, no ha definido con claridad la
ubicación, porque su art. 8o solamente señala que tendrá facultades propias de jurisdicción en
materia contravencional y de faltas, sin especificar si tal “jurisdicción” habrá de ser administrativa o
judicial.
Sin embargo, cuando se realizó la Reforma de 1994, agregó el artículo 129 que adjudica a la Capital
Federal un status autonómico con facultades propias de legislación y jurisdicción, es decir, cuenta
con su propio Poder Judicial y que el diseño de la Magistratura Judicial de la ciudad, le corresponda
a la ciudad. Antes de la Reforma, tenía un status de franca dependencia del gobierno nacional.
“La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de
legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital
de la Nación. En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los
habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese
efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones” (art. 129 CN).
El “status” jurídico del juez
Garantías de independencia y eficacia: El sistema constitucional argentino consagra, como garantías
de la independencia del Poder Judicial la inamovilidad de los jueces y la irreductibilidad de sus
remuneraciones.
La garantía de independencia tiene como fin proteger al Poder Judicial de los otros poderes del
Estado.
Inamovilidad: “Garantía constitucional de la inamovilidad”
La inamovilidad de los jueces, significa que resguarda a éste de la remoción, la “sede” y el “grado”.
No puede ser trasladado sin su consentimiento ni cambiado de instancia sin su consentimiento
(aunque ello significara un ascenso). Esto porque su nombramiento lo es para un cargo judicial
determinado, y ese status no puede ser alterado sin su voluntad.
Para que un juez sea trasladado a una sede distinta o establecido en otro grado, es necesario el
acuerdo del senado para el nuevo cargo.
➔ El articulo 110 establece que la inamovilidad vitalicia es mientras dure su buena conducta
➔ El 99 inc 4 establece en su párrafo tercero un término al desempeño de los jueces inferiores
a la corte en razón de su edad: al cumplir 75 años, salvo que obtenga un nuevo
nombramiento con acuerdo del senado que se hace cada 5 años, y puede repetirse
indefinidamente mediante el mismo trámite.
El sueldo-remuneración: “Garantía de irreductibilidad de las remuneraciones”
El artículo 110 establece que la remuneración de los jueces es determinada por la ley, y que no pude
ser disminuida “en manera alguna” mientras permanezcan en sus funciones.
➔ Por supuesto de que si la ley no puede hacer tales reducciones, mucho menos puede hacerlas
cualquier otro órgano del poder.
➔ La prohibición de disminución se debe entender referida también a no sólo las disminuciones
nominales, sino a toda otra que proveniente de distintas cusas implique depreciación del
valor real de la remuneración,ej la inflación. La garantía de irreductibilidad resguarda
también toda pérdida de ese valor real en la significación económica del sueldo.
La garantía de irreductibilidad no impide que soporten reducciones por aportes jubilatorios,
cargas fiscales, o cualquier otro concepto con el que se los obliga al resto de los habitantes.
Nombramiento: Designación del presidente con aprobación del senado.
Incompatibilidades: El artículo 34 establece que los jueces de las cortes federales no pueden serlo
al mismo tiempo de los tribunales de provincia.
Además, los jueces no pueden desarrollar actividades políticas, administrativas,
comerciales, profesionales, etc., ni tener empleos públicos o privados. Exceptuando, ejercer la
docencia, y realizar tareas de investigación y estudios.
Es una garantía para el buen desempeño de los Jueces en la Magistratura y para el funcionamiento
correcto e imparcial de la administración de justicia.
Responsabilidad: Los Jueces y Magistrados como integrantes del Poder Judicial, deben actuar de
forma independiente, ser inamovibles, y están sometidos al imperio de la Ley. Por ello, podrá
reputárseles responsabilidad civil, penal y disciplinaria en el ejercicio de sus funciones.
Sistema de selección y remoción de los jueces en el orden federal
Sistema de selección:
Para ser juez de la Corte se requiere (art. 111 CN):
➔ Ser abogado, con un mínimo de 8 años de ejercicio en la profesión
➔ Y demás calidades necesarias para ser senador (conf. art. 55 CN):
Tener 30 años
6 años de ciudadanía en la Nación
Ser natural de la provincia que lo elija o 2 años de residencia inmediata en ella.
Etapas para seleccionar un Juez
➔ 1era. Etapa: antecedentes (puntaje)
➔ 2do. Etapa: concurso, o sea se rinde. El concejo de la Magistratura realiza una preselección
de varios candidatos a través de un concurso público. Tienen que resolver un caso (puntaje)
➔ 3era. Etapa: se suman los dos puntajes y se arma un orden.
➔ 4ta. Etapa: entrevista (puntaje)
➔ 5ta. Etapa: nuevamente se suman los
➔ y los mejores 3 forman una “alternan”, donde el presidente sólo elige a uno de ellos de
acuerdo con el Senado.
➔ 6ta. Etapa: para que sea nombrado el candidato elegido por el Poder Ejecutivo se necesita la
aprobación del Senado. Con acuerdo del Senado por los dos tercios de sus miembros
presentes, en sesión pública, convocada al efecto.
➔ 7ma. Etapa: una vez que el Senado lo aprueba, se produce el nombramiento del nuevo Juez.
Además, se debe publicar el nombre y los antecedentes de quien se considere idóneo para la
cobertura de la vacante en un plazo máximo de 30 días en el Boletín Oficial y, en por lo menos 2
diarios de circulación nacional durante 3 días, así como en la página oficial del Ministerio de Justicia.
El postulante debe presentar una declaración jurada de sus bienes en los términos indicados en la
ley de Ética de la Función Pública (ley 25.188).
Sistema de remoción:
Art. 110 CN: “Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán
sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación que
determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en
sus funciones.”
➔ Los jueces permanecen en sus cargos “mientras dure su buena conducta” y pueden ser
removidos por crímenes comunes o mal desempeño del cargo (art. 53 CN) por un Jurado de
Enjuiciamiento.
Juicio Político
Art. 53 CN: Cámara de Diputados: “sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente,
vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de la Corte Suprema,
en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el
ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y declarado
haber lugar a la formación de causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes”
La Cámara de Diputados es la que ejerce el derecho de acusar ante el Senado a los miembros de la
Corte por causas de mal desempeño, por la comisión de delitos en el ejercicio de sus funciones o
por crímenes comunes, por voto de la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes.
A su vez, el art. 59 de la CN establece que corresponde al Senado juzgar en juicio público a los
acusados por la Cámara de Diputados: “al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados
por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto...”
La finalidad del juicio político no es castigar al funcionario, sino separarlo del cargo para que quede
libre de privilegios y así, poder someterlo a proceso, si corresponde, como a cualquier persona
común.
El juicio político se mantiene para destituir a los jueces de la Corte Suprema de Justicia.
Jurado de Enjuiciamiento
Art. 115.- Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales
expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores,
magistrados y abogados de la matrícula federal.
Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada
quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales
ordinarios.
Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren
ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya
sido dictado el fallo.
En la ley especial a que se refiere el artículo 114, se determinará la integración y procedimiento de
este jurado.
➔ Integración:
* El Jurado de Enjuiciamiento está integrado por legisladores, magistrados y abogados de la
matrícula federal (conf. art. 115 CN). Ese jurado es encargado de ver si éste juez está en condición.
No obstante, la parte final de éste art. dispone: “...En la ley especial a que se refiere el Artículo 114,
se determinará la integración y procedimiento de este jurado”. Dicha ley reglamenta el modo
concreto de integración del jurado, y el procedimiento a seguir para la remoción de los jueces.
* El Juicio Político está integrado por: Cámara de Diputados y Senadores.
➔ Procedimiento:
* Jurado de Enjuiciamiento: en una primera etapa, el Consejo de la Magistratura acusa al decidir la
apertura del procedimiento de remoción, y puede llegar a suspender al juez.
En la segunda etapa, interviene el Jurado de Enjuiciamiento, que en base a los causales del art. 53
CN puede remover, o no. No obstante, si transcurrido los 180 días de la decisión de remover al juez,
se archivará el caso y habrá que reponer al juez suspendido; conlleva a que, ya no podrá renovarse
o reabrirse en el futuro. Su fallo será irrecurrible, y no tendrá más efecto que el destitutorio.
* Juicio Político: (conf. art.53 y 60 CN): la acusación por la Cámara de Diputados, y el juzgamiento
por la de Senadores. Ambas Cámaras, son el juez natural para el enjuiciamiento político. Los
Diputados son los que abren el trámite.
➔ Características de la decisión:
“...Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte
condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los
tribunales ordinarios...” (art. 115 CN)
* La decisión del Jurado de Enjuiciamiento en contra del juez, solo produce su remoción; para ser
juzgado civil o penalmente por los hechos ilícitos cometidos, debe ser sometido a los tribunales
ordinarios. La decisión del Juzgado, es irrecurrible, es decir que no puede ser cuestionado ante la
justicia.
Esta recurribilidad, se limita a verificar si en el procedimiento de enjuiciamiento se respetó o se violó
el debido proceso a que debe atenerse, a fin de preservar las garantías emergentes de la constitución
federal.
Irrecurribilidad: escapa a la competencia judicial el encuadre y la valoración que el jurado hace de
las conductas que toma de base para la remoción, y la decisión misma de remover, pero sigue siendo
revisable todo lo referido a la competencia del órgano y las formalidades de su ejercicio, así como a
las garantías del enjuiciado en orden al debido proceso y el derecho de defensa.
* El Consejo está habilitado a suspender, en caso de no disponer la suspensión y pasar la acusación
al jurado de enjuiciamiento..¿éste tiene competencia para hacerlo? Deducimos del art 114 y 115
que si el consejo de la magistratura (que tiene poder disciplinario sobre los jueces) no decide en uso
de su competencia suspender al magistrado, el otro órgano (el jurado) no tiene atribución implícita
para hacerlo.
* El jurado tiene 180 días para dictar el fallo, si en ese lapso no lo hace, deben archivarse las
actuaciones y en su caso hay que reponer al juez suspendido.
Que las actuaciones se archivan significa que al haberse agotado la competencia del jurado, la misma
cuestión no podrá renovarse o reabrirse en el futuro.
Por otro lado, si en la instancia de apertura del procedimiento enjuiciador el juez fue suspendido por
el Consejo de la Magistratura. Hay obligación constitucional de reposición. Como el juzgamiento le
corresponde al jurado, cuando caduca el término temporal, el mismo jurado es el que ha de archivar
las actuaciones y juntamente con el archivo, resolver la reposición.
¿Qué ocurre si el juez suspendido no es repuesto, a qué órgano debe el juez requerir su reposición?
El que debe reponerlo es el jurado, debe solicitarla a él. Si este no le diera respuesta, sería viable
que lo pida al consejo de la magistratura.
El juicio por jurados
La idea es que toda la ciudadanía tenga la posibilidad de participar en un juicio.
Por “Juicio por Jurados” se entiende al proceso judicial por medio del cual un tribunal integrado total
o parcialmente por personas del pueblo, que no son jueces, decide la culpabilidad o inocencia del
acusado. Es un modelo institucional de administración de justicia.
El juicio por jurados expresa no sólo el derecho de una persona a ser juzgada por sus pares, sino
fundamentalmente el derecho del pueblo a juzgar.
No es obligatorio que las provincias lo apliquen, puesto que el artículo 5 CN dispone que es
responsabilidad de las provincias asegurar su administración de justicia y por ende, pueden elegir
cualquier modelo.
➔ Tipo de juicio por jurados:
Por su composición: popular (miembros no son jueces) o mixto (en parte popular y en parte
letrada-judicial).
Por su rol: pueden comprender las etapas que llevan a la acusación y al veredicto o, veredicto
de culpabilidad–inocencia.
➔ Cláusulas constitucionales que hacen referencia al Juicio por Jurados:
Artículo 24: “El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el
establecimiento del juicio por jurados.”
Artículo 75 inc. 12 in fine: “Corresponde al Congreso (...) dictar... las que requiera el establecimiento
del juicio por jurados.”
Artículo 118: “Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación
concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la
República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se
hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el
derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el
juicio.”
Pese al claro mandato constitucional, la institución aún no se ha implementado a nivel federal en la
Argentina.
Unidad 16: Poder Judicial; Supremacía Constitucional
Supremacía Constitucional
Noción
La supremacía de la Constitución tiene 2 sentidos:
1) En sentido fáctico: propio de la Constitución material, significa que dicha Constitución o
Derecho Constitucional Material es el fundamento y base de todo el orden jurídico-político
de un Estado.
2) Sentido que utiliza el Constitucionalismo: Constitución formal revestida de superlegalidad,
obliga a las normas y actos estatales y privados que “se ajusten a ella”. Envuelve una
formulación de deber- ser: todo el orden jurídico-político del Estado debe ser congruente o
compatible con ésta.
Actualizando la supremacía con el derecho internacional actual, podemos decir que la supremacía
significa que la constitución es la fuente primaria y fundante del orden jurídico estatal. Es ella desde
la cúspide la que dispone cual es la gradación jerárquica del mismo orden.
La supremacía supone una gradación jerárquica del orden jurídico derivado que se escalona en
planos distintos. Los más altos subordinan a los inferiores y todo el conjunto se debe subordinar a
la constitución. Cuando esa relación de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto que llamamos
inconstitucionalidad.
Antecedentes
➔ Fallo: “Dr. Bonham” (Inglaterra-1610)
El doctor Bonham había sido multado por el Real Colegio de Médicos, y encarcelado por falta de
pago y desacato con la aludida, pero la mitad de la multa pertenecía a la corona, y la otra al Colegio;
consta aclarar, que esas sanciones estaban autorizadas por una Ley de Parlamento.
El Juez John Coke, ante la prisión ilegal, intento detener esta sanción contra el doctor y reflejar el
funcionamiento del “common law” en Inglaterra, sin embargo, no fue posible a causa del poder e
influencia del Parlamento, por ende prevaleció el interés político para no debilitar al Parlamento.
Inglaterra: la supremacía deriva del Parlamento que dicta cualquier ley, y deroga o deja sin efecto;
teniendo como límite a la práctica costumbre. El concepto de Supremacía nace en Inglaterra.
➔ Fallo: “MARBURY c/MADISON” (Estados Unidos-1803)
El partido liberalista (Adams) pierde las elecciones presidenciales ante el partido republicano
(Jefferson). Un mes antes de la asunción de Jefferson, Adams (presidente de turno) crea nuevos
cargos en el Poder Judicial, los cuales debían ser ocupados por jueces designados por Adams.
Antes de que Marshall, quien debía presentar los papeles de los jueces que ocuparían los nuevos
cargos, pueda terminar esos papeles, se cumple el plazo y Jefferson asume como presidente de los
Estados Unidos. Así, varios Jueces quedaron sin poder ocupar su cargo.
Uno de los afectados: Marbury, se presenta en la Corte Suprema de Justicia (presidente de la Corte
en ese entonces: Marshall) con una demanda y exigiendo poder ocupar su cargo. Fue así, que
Marshall dijo que el nombramiento de Marbury era válido pero que la Corte no podía dejarlo ocupar
el cargo, puesto que, por orden de la supremacía, la Constitución no lo permitía. Fundamento:
porque no estaba dentro de su competencia.
Estados Unidos: su Constitución no les otorga a los jueces la potestad para abstenerse a aplicar leyes
inconstitucionales dictadas por el Congreso.
➔ Fallo: SOJO Argentina
Fue un caso similar al de “Marbury c/Madison”, en éste un periodista tenía orden de captura
emanada por la Cámara de Diputados, y se plantea el Habeas Corpus.
Por un dibujo publicado en la revista “Don Quijote”, el 4/09/1887 su redactor Eduardo Sojo fue
puesto en prisión por una resolución de la Cámara de Diputados de la Nación que dispuso estuviese
en prisión todo el tiempo que durara sus sesiones. Por este motivo, Eduardo Sojo interpuso acción
de Habeas Corpus en forma directa ante la Corte, fundándose en que el art. 20 permitía la
intervención del máximo tribunal.
El Habeas Corpus fue rechazado con fundamento en que la constitución establecía claramente los
casos en que por competencia originaria y exclusiva debía intervenir la Corte.
Argentina: fundado en 1853, junto con los demás Poderes del Estado, con el fin de no atribuir el
poder en uno solo y proteger la unidad estatal. La Corte Suprema de Justicia creada en 1862,
reconoció desde un principio la Supremacía de la Constitución.
Su formulación en la Constitución Nacional: jerarquía de las normas y actos nacionales
Dada la estructura federal de nuestro Estado, la supremacía constitucional reviste un doble alcance:
1- la constitución prevalece sobre todo el orden jurídico-político del estado; 2- la constitución en
cuanto federal prevalece también sobre todo el derecho provincial.
Art. 5.- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano,
de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure
su Administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria.
Art. 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso
y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de
cada provincia están obligadas a conformarse a ella…
Art. 27.- El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho
público establecidos en esta Constitución.
De este artículo se deduce la idea de que los tratados están por debajo de la Constitución, ya que su
contenido debe ser compatible con ella.
Art. 75 inc. 22-: manifiesta que los Tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes y que
los instrumentos internacionales ahí mencionados tienen jerarquía constitucional. Además, sostiene
que los Tratados y convenciones de Derechos Humanos por venir y que sean aprobados por el
Congreso, gozarán de la misma jerarquía constitucional.
Art. 75 inc. 24-: “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden
democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía
superior a las leyes…”
➔ Después de la reforma de 1994 en virtud del artículo 75 inc 22 hay tratados internacionales
de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional y otros que pueden alcanzarla en
el futuro conforme a la misma. Tales tratados revisten de igual jerarquía que la constitución
y aunque no forman parte de él, se hallan fuera de él a su mismo nivel en el bloque de
constitucionalidad federal.
Deja claro que los tratados son supra-legales pero infraconstitucionales, son superior a las leyes pero
inferior a la Constitución.
Con la reforma de 1994 se introdujeron en el articulo 75 inciso 22 once instrumentos internacionales
de Derechos Humanos con jerarquía constitucional. Y se establece que los demás tratados sobre
derechos humanos podrán adquirir jerarquía constitucional con el voto de las dos terceras partes de
la totalidad de los miembros de cada Cámara del Congreso.
El orden Jerárquico quedaría entonces de la siguiente manera:
1) Constitución Nacional y los 11 Tratados Internacionales, más los que se agreguen en un futuro
2) Tratados Internacionales en general (en materia de DH que todavía no alcanzaron una jerarquía
constitucional) y los demás tratados.
3) Leyes Nacionales
Supremacía del orden jurídico federal sobre el derecho local: mecanismos para asegurarlo
Los derechos provinciales y federales generalmente coexisten de forma armónica, pero a veces
entran en contradicción, para eso se establece una gradación jerárquica de las normas según su
fuerza: bloque de constitucionalidad (ver unidad 1 – bloque de constitucionalidad), en donde la CN
y los TIDH comparten la cima.
Consta aclarar, que las autoridades de las provincias deben conformarse a la Constitución (conf. art.
31 CN), incluso su artículo 5 dispone que: “cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el
sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional…”
Control de Constitucionalidad
La doctrina de la supremacía exige para su eficacia la existencia de un sistema garantista que apunte
a la defensa de la constitución y al control amplio de constitucionalidad.
Es un sistema garantista que tutela a la Constitución y al control amplio de constitucionalidad. Es la
facultad de invalidar una norma o ley porque contradice a la norma superior.
Además, es considerado una garantía de los particulares contra y frente al Estado, para defenderse
de sus actos o normas inconstitucionales.
En el derecho constitucional argentino la doctrina de la supremacía y del control constitucional ha
cobrado vigencia sociológica a través de fuente judicial: la jurisprudencia o derecho judicial la han
hecho efectiva.
Clasificación de los sistemas de control
Según quién controla es decir el órgano de control
➔ Sistema de Control Político: En algunos países al control de Constitucionalidad no lo lleva a
cabo el poder judicial, ya que se desconfía de este por entendérselo como muy conservador
o porque no tiene carácter popular ( los jueces no son elegidos electoralmente).
En estos sistemas el control está a cargo de un órgano político
Estos sistemas están integrados por personas que no necesariamente son juristas.
* En algunos países el control de constitucionalidad lo realiza el propio órgano que sanciona las leyes,
al considerarse a este el órgano más representativo del pueblo.
* En los países occidentales el Poder Ejecutivo es el que ejerce control de constitucionalidad
mediante el veto.
* Existe también control por siu géneris(órganos políticos extraordinarios), como el Consejo
Constitucional en Francia (integrado por ex presidente de la República y nueve miembros más), el
Consejo de los custodios en Irán (integrado por 6 teólogos y 6 juristas que controlan todo proyecto
de ley antes de ser aprobado).
* Existe también control por siu géneris(órganos políticos extraordinarios), como el Consejo
Constitucional en Francia (integrado por ex presidente de la República y nueve miembros más).
➔ Sistema Jurisdiccionales
Se caracterizan porque el control lo lleva a cabo el Poder Judicial, siendo los jueces los encarados de
decidir sobre la adecuación de una disposición normativa a la Constitución. Se subdividen en difuso,
concentrados o mixtos.
• Sistema Jurisdiccional difuso: Este sistema se caracteriza porque cualquier juez puede evaluar la
constitucionalidad de una norma o acto. Y porque las decisiones que se tomen sólo tienen efecto
frente al caso concreto, ya que el juez no anula la Ley sino que declara su invalidez frente a la
Constitución. Argentina a adoptado este sistema.
• Sistema Jurisdiccional concentrado: Acá ya no es atribución de cualquier juez comparar la norma
con la Constitución sino que esa misión está reservada para un órgano judicial único llamado
generalmente Tribunal Constitucional.
Los tribunales constitucionales actúan como legisladores negativos en cuanto pueden anular,
eliminar o expulsar del orden jurídico las normas contrarias a la Constitución.
Hay un órgano jurisdiccional único y específico al que se reserva la competencia exclusiva de ejercer
el control
•Sistema Mixto: La facultad de control se encuentra compartida entre un Tribunal Constitucional y
el Poder Judicial.
Todo juez puede por ejemplo llevar a cabo el control d constitucionalidad tomando decisiones para
el caso concreto, pero ciertas acciones, que pueden promover sólo determinados sujetos (ej el
presidente o el fiscal general) se tramitan exclusivamente en el tribunal constitucional y la sentencia
de este tiene efectos erga omnes (la ley declarada inconstitucional puede ser declarada abolida o
derogada).
En ciertos casos determinados fallos del Poder Judicial son revisados por el tribunal constitucional.
Cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces ordinarios invisten competencia, cada cual
mediante diversas vías procesales.
Según las vías procesales necesarias para llegar al control de Constitucionalidad
➔ Vía directa (de acción): en este caso el proceso tiene como único objetivo juzgar la
constitucionalidad de una norma, sin que sea necesaria su aplicabilidad a un caso concreto.
Ejemplo: presento una demanda ante el juez sólo para que declare inconstitucional una ley.
➔ Vía incidental (vía de excepción): en la cual la cuestión de constitucionalidad se articula o
introduce en forma incidental, dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible
declaración de constitucionalidad sino otro distinto.
➔ La elevación de un caso efectuada por el juez que está conociendo de un proceso, a un
órgano especializado y único para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no
inconstitucional
Según los efectos del Control
➔ Erga omnes: la ley declarada inconstitucional es abolida o derogada
➔ Inter partes: la norma es invalidada para el caso judicial concreto, pero sigue vigente, en otro
expediente el mismo tribunal puede declararla constitucional.
Control Judicial Argentino
➔ En cuanto al órgano que lo ejerce es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces pueden
llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal último por vía del
recurso extraordinario.
Sólo el poder judicial tiene a su cargo el control, el poder judicial es el único habilitado para juzgar
la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo.
Lo llevan a cabo todos los jueces ( sin distinción de categorías ) están en condiciones de declarar la
inconstitucionalidad de una norma, aunque también lo ejerce de modo particular la Corte Suprema
como tribunal de garantías constitucionales.
➔ La forma de acceder al control de constitucionalidad es la vía incidental, es decir, los jueces
sólo podrán juzgar la constitucionalidad de las normas cuando esto sea necesario para
resolver un caso concreto.
En 1985 se empieza a admitir la existencia de acciones de inconstitucionalidad (o vías directas)
ejemplo el amparo y habeas corpus.
Ahora se tiene por cierto que hay acciones de inconstitucionalidad, pero no hay acciones
declarativas de inconstitucionalidad pura, es decir, sigue no habiéndolas
➔ Como sujeto para provocar el control ante todo se reconoce al titular actual de un derecho
(propio que se pretende ofendido).
También es admisible reconocer legitimación al titular de un interés legítimo que no tiene calidad
de derecho subjetivo.
Con la reforma de 1994 el art 43 que regula el amparo, habeas data, y habeas corpus abre una
interpretación extensa. Allí se menciona que los sujetos legitimados para interponer la acción son:
el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines..
➔ En cuanto al efecto es inter partes, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita
al caso resuelto.
No obstante, la ejemplaridad de las sentencias de la corte suprema las proyecta normalmente más
allá del caso, no produciendo la derogación de las normas declaradas inconstitucionales, pero
logrando la reiteración del precedente en la jurisprudencia de la corte y de los demás tribunales.
Alcances
➔ No se juzgan ni se controlan en su constitucionalidad las llamadas cuestiones políticas que
por tal inhibición, se denominan no judiciables.
Existen ciertos asuntos que se engloban bajo el nombre de “cuestiones políticas” o “facultades
privativas” de los poderes políticos (Congreso o presidente) que no están sometidos al control
judicial de constitucionalidad.
Esto no está marcado por la Constitución, es una elaboración de la jurisprudencia que así como creó
el sistema judicial de examen de constitucionalidad , también lo restringió en ciertos temas.
Entre las cuestiones históricamente no judiciables se pueden citar:
• La declaración del estado de sitio a cargo del poder ejecutivo
• Declaración del estado de guerra
• La declaración de intervención a una provincia (esta medida se toma en el congreso y el poder
ejecutivo en forma conjunta).
• El control de la Política Económica del Estado
• La declaración de necesidad de reforma constitucional
➔ El poder judicial tampoco incluye en el control de constitucionalidad la revisión de los
propósitos del legislador, de la conveniencia, la oportunidad, la eficacia de la ley. Se limita a
analizar si el establecido está o no de acuerdo con la constitución.
➔ El control de constitucionalidad alcanza a la razonabilidad de normas y actos o sea, a la
verificación de la proporción entre el fin querido y la medida adoptada para lograrlo.
➔ No pueden promoverse acciones declarativas de inconstitucionalidad pura mediante ñas
cuales se pretenda impedir directamente la aplicación o la eficacia de las leyes.
➔ La declaración de inconstitucionalidad sólo se debe emitir cuando la incompatibilidad con la
constitución es absoluta y evidente.
➔ Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma vigente conducente a resolver el caso que
fallan, salvo que la desaplicación se fundamente en la declaración de su inconstitucionalidad.
Cuando desaplican una norma vigente que conduce a resolver el caso sin declararla
inconstitucional, la sentencia es arbitraria.
➔ Los jueces no pueden prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto al caso
que fallan, con pretexto de la injusticia de esa ley. El juez no pude dejar de aplicar una ley
por ser injusta, pero si puede dejar de aplicarla declarándola inconstitucional a causa de su
injusticia.
➔ La jurisprudencia de la corte no puede ser declarada inconstitucional porque viene a ser la
última interpretación posible del derecho vigente, y no hay vía disponible para impugnarla.
➔ El poder judicial no entra a juzgar del modo o procedimiento formal como se ha dictado la
ley.
➔ La inconstitucionalidad de una ley produce igual defecto a su decreto reglamentario (que se
basa en ella), el control judicial de constitucionalidad debe comprender también el decreto.
Materias controlables
Los órganos judiciales están facultados para analizar la constitucionalidad de:
• Las Constituciones provinciales
• Las leyes
• Los tratados internacionales sin jerarquía constitucional
• Los decretos, reglamentos y actos administrativos
• Las sentencias
• La actividad de los particulares
Declaración de inconstitucionalidad por omisión
Es una respuesta por parte del órgano judicial a la inercia o pasividad del legislador de dar
cumplimiento al mandato constitucional. Así como hay inconstitucionalidad cuando se trasgrede la
constitución porque se hace algo que ella prohíbe, también hay inconstitucionalidad cuando no se
hace lo que ella manda a hacer.
Requisitos
Para que los Jueces puedan declarar inconstitucional alguna norma, requieren que se cumpla los
siguientes requisitos:
1. Causa Judiciable: nuestro control se ejerce en el marco de un proceso judicial y se expresa a
través de la forma normal de pronunciamiento de los jueces, que es la sentencia.
El juez requiere que su jurisdicción sea incitada, no puede actuar de oficio. No puede
ejercerse el control de constitucionalidad sin causa judiciable.
2. Interés Legítimo: el control de constitucionalidad sólo podrá pedirlo aquel que vea
amenazados sus derechos por la aplicación de la norma en cuestión (por excepción el
ministerio público, el defensor del pueblo y las asociaciones).
3. Petición de parte: el juez no puede ejercer el control de constitucionalidad de oficio, lo debe
hacer a pedido de la parte interesada.
Efectos
La declaración de inconstitucionalidad acarrea la inaplicabilidad de a norma o acto así declarado al
caso concreto en que fue planteado. No produce la derogación de la norma, sino que ella sigue
vigente, pero no puede aplicársela al caso planteado en que se declaró la inconstitucionalidad.
Acción declarativa de inconstitucionalidad en el orden federal y en el Derecho Público Provincial
Cuando se distingue el control constitucional federal del provincial, hay que encarar la jurisdicción
y la competencia de los tribunales federales y locales.
• Las cuestiones constitucionales federales solo provocan la jurisdicción y competencia
originaria de los tribunales federales cuando la causa judicial queda regida directa e
inmediatamente por derecho federal.
• Cuando ello no ocurre, el juicio debe iniciarse, tramitarse y fenecer ante los tribunales locales,
pero, a fin de resolver la cuestión constitucional federal, es menester que 1- esa cuestión
obtenga en jurisdicción local una decisión del superior tribunal de provincia y 2- producida
su intervención, quede abierta la posibilidad última de acceso posterior a la jurisdicción
federal por medio de recurso extraordinario ante la CSJN.
• Cuando en juicios que tramitan ante tribunales locales existe una cuestión constitucional
provincial que no excede el marco del derecho local, el control constitucional se recluye en
el ámbito de los tribunales locales.
• Las cuestiones constitucionales exclusivamente provinciales quedan reguladas solamente
por el derecho provincial.
• En las cuestiones constitucionales provinciales que a la vez son cuestiones federales, los
tribunales locales no pueden negarse a resolver la cuestión federal; si el derecho local se los
impide, la norma local es inconstitucional; debe quedar abierto el posible acceso ulterior a
la jurisdicción federal, una vez que ha recaído la necesaria decisión del superior tribunal de
a jurisdicción local.
A partir de 1986 en el caso “Strada” el derecho judicial de la Corte ha establecido que para acceder
desde las jurisdicciones provinciales a la jurisdicción federal en instancia extraordinaria ante la corte
suprema en las causas que contienen una cuestión constitucional federal, es imprescindible que
previamente se agoten las instancias provinciales ante el superior tribunal de justicia local.
La casación
Es un recurso extraordinario que tiene por objeto anular una sentencia judicial que contiene una
incorrecta interpretación o aplicación de la ley, o que ha sido dictada en un procedimiento que no
ha cumplido las solemnidades legales.
Competencia de la Corte Suprema
Diferencias entre la competencia originaria - exclusiva y competencia por apelación
Art. 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento
y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes
de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75: y por los tratados con las naciones
extranjeras: de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros:
de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte: de
las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra;
entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o
ciudadano extranjero.
Art. 117.- En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y
excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores,
ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y
exclusivamente.
La Corte Suprema divide su jurisdicción en “originaria” y “apelada”, después de enunciar el art 116
los asuntos que corresponden a la jurisdicción federal por apelación, el 117 establece los casos en
los que la corte tiene competencia originaria.
Competencia originaria y exclusiva
“...En todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que
alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente”
Observamos que la jurisdicción originaria y exclusiva no depende de la materia de la causa sino
unicamente de las personas (o partes) a las que concierne la causa (es decir, de que se trate de
embajadores, ministros, cónsules,alguna provincia).
Decir que la competencia es originaria y exclusiva, importa para nosotros lo siguiente:
➔ Que, dentro de la jurisdicción federal, únicamente la Corte conoce de esas causas.
➔ Que, por ser norma inmediatamente operativa de la constitución, el congreso no puede
ampliar ni restringir esa competencia, añadiendo otras causas o retaceando las enumeradas
en el art. 117.
➔ Que la exclusión de cualquier otro tribunal distinto de la Corte rige también con respecto a
la jurisdicción provincial, por manera que las causas de competencia originaria y exclusiva
de la Corte jamás pueden radicarse en tribunales provinciales.
➔ Que, si esa competencia es intangible para el congreso, es asimismo improrrogable por las
partes.
➔ La Corte controla de oficio la integridad de su competencia originaria y exclusiva, para
impedir que se aumente o se restrinja.
Causas en que es parte una provincia: el art 117 establece entre otras cosas que corresponde a la
Corte ejercer su jurisdicción originaria y exclusiva en los asuntos (causas) en los que una provincia
es parte.
Si leemos sólo el art 117 podríamos decir a simple vista que siempre que en una causa es parte una
provincia, hay competencia originaria de la corte, sin que interese la otra parte en el juicio.
Pero si conectamos el art 117 con el 116 interpretamos que no siempre que en un juicio es parte
una provincia debe abrirse la competencia originaria de la corte. En el artículo 116 encontramos las
4 únicas causas expresadas, en ellas se indica cual debe ser la contraparte que litiga con una
provincia.
1- provincia con provincia
2- provincia con vecinos de otra provincia
3- provincia con ciudadano extranjero
4- provincia con estado extranjero
La Corte suprema ejercerá su jurisdicción originaria y exclusivamente cuando sea parte una provincia
en alguna de las 4 causas que, por serlo, procede la jurisdicción federal acordada por el art 116.
No son de competencia originaria y exclusiva de la corte las causas que litigan: a- provincia con sus
propios vecinos(salvo que el avecindado sea extranjero) b- provincia con el estado federal (la nación).
El derecho judicial emergente de la Corte a ampliado y disminuido su competencia originaria y
exclusiva en causas en que es parte una provincia, haciendo jugar la materia. La ha ampliado cuando:
a- se trata de causas entre una provincia y sus propios vecinos, si la materia es federal (puntos
regidos por la constitución, o leyes federales o tratados internacionales): b- se trata de una provincia
y el estado federal si la materia es federal en iguales condiciones.
La ha disminuido cuando pese a ser parte una provincia en alguna de las 4 causas que provocarían
su competencia originaria, la materia de esas causas versa sobre cuestiones regidas por el derecho
provincial.
Las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: los agentes
diplomáticos están investidos por las normas del derecho internacional público de un privilegio de
inmunidad frente a la jurisdicción del estado en que actúan como representantes del propio. Esa
inmunidad los exime de la jurisdicción de los tribunales de justicia del estado ante el cual ejercen su
función. La violación del privilegio origina responsabilidad internacional del estado que lo ha
infringido.
Agentes diplomáticos vendrían a ser aquellas personas que ejercen la representación oficial de un
estado en otro estado. Los cónsules son funcionarios oficiales de un estado que actúan en territorio
de otro.
La causa no es judiciable por la Corte, sin previa renuncia al privilegio de exención de jurisdicción.
La inmunidad diplomática dura mientras el agente ejerce las funciones correlativas.
Ahora bien nuestro estado tiene un recurso diplomático ( de tipo político) conforme al derecho
internacional público, por el cual siempre que la persona del agente extranjero resulte indeseable
(por haber sospechas o indicios de la autoría de un delito) se le solicita su retiro o se le entrega las
credenciales para que abandone la misión diplomática y el territorio argentino.
Competencia por apelación
“La Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que
prescriba el Congreso” (art. 117 CN)
➔ Apelación o vía ordinaria
En este caso, la Corte Suprema actúa como tribunal de tercera instancia. Este recurso procede contra
las sentencias definitivas de las Cámaras de Apelaciones.
➔ Apelación o vía extraordinaria
Una vez radicado un juicio ante los Tribunales de Provincia, será sentenciado y fenecido en la
jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas
pronunciadas por los tribunales superiores de provincia. Es la que encarrila el “recurso
extraordinario”.
El Recurso Extraordinario: o jurisdicción apelada “extraordinaria”de la corte
Concepto
El recurso extraordinario es un recurso, o sea una vía de acceso a la Corte que no es originaria, sino
posterior a una instancia previa o anterior.
La naturaleza extraordinaria consiste en que no es un recurso de apelación “común” sino excepcional,
restringido y de materia federal.
No es una tercera instancia, no configura una instancia más (ordinaria) que se agrega a las propias
de cada juicio, no funciona como una instancia que se añade a las propias de cada juicio, sino como
una instancia nueva pero deducida y parcial (extraordinaria) que se limita a la materia federal
encapsulada en la sentencia inferior.
Es el vehículo que puede transportan un caso con sentencia definitiva al despacho de los jueces de
la Corte Suprema de Justicia.
Su objeto o materia
➔ El concepto del recurso extraordinario consiste en asegurar en última instancia ante la Corte
el control de la supremacía constitucional
Puede desglosarse este control en 2:
1- interpretación constitucional
2- conflicto de constitucionalidad
La jurisdicción constitucional de la corte no ha de verse solamente en su función “negativa” de
declarar la inconstitucionalidad, sino en la “positiva” de efectuar interpretaciones constitucionales.
➔ Puede hacerse una distinción entre la finalidad concreta que el recurso tiene para quien lo
utiliza en un proceso y la finalidad institucional que más allá del interés del justiciable, es
propia del instituto.
* Para quien como justiciable interpone el recurso, la finalidad radica en la solución justa de “su”
caso y la protección de los derechos, garantías y/o intereses que en ese caso están en juego.
* Para el sistema institucional, la finalidad consiste en el control de constitucionalidad y la casación
constitucional.
➔ Fines
1- Garantizar la supremacía constitucional en su doble aspecto
2- Uniformar la aplicación del derecho federal
3- Dejar sin efecto sentencias arbitrarias
Requisitos comunes propios y formales
Requisitos comunes
1. Existencia de un juicio (federal o provincial) concluido por sentencia. Si o si es necesaria la
previa intervención de un tribunal judicial federal o provincial que haya tenido lugar en un
juicio y concluido con una sentencia.
2. Que sea una decisión “judiciable”
3. Que cause agravio para quien deduce el recurso con interés personal en la cuestión.
4. Subsistencia actual de los requisitos anteriores en el momento en que la Corte va a
sentenciar la causa
Requisitos propios
1. Existencia en la causa de una cuestión o caso constitucional o federal.
La existencia de cuestión constitucional o federal viene a ser el tronco vertebral del recurso
extraordinario, se trata de una cuestión de derecho en el que está directa o indirectamente
comprometida la constitución federal.
Las cuestiones constitucionales pueden ser simples o complejas
* Cuestión constitucional simple: versa siempre sobre la interpretación pura y simple de normas o
actos de naturaleza federal.
Queda fuera de ella la interpretación de normas o actos no federales, recae sobre la interpretación
de: a) la propia constitución federal y los tratados con jerarquía constitucional; b) las leyes federales;
c) los demás tratados internacionales; d) los decretos reglamentarios de leyes federales;e) los actos
federales de órganos del gobierno federal.
* Cuestión constitucional compleja: versa siempre sobre un conflicto de constitucionalidad entre
normas o actos infraconstitucionales y la constitución federal. Se subdivide en compleja directa e
indirecta:
Cuestión constitucional compleja directa: cuando el conflicto de constitucionalidad se suscita
directamente entre una norma o un acto infraconstitucionales y la constitución federal. Ej: conflictos
entre la constitución federal más los tratados con jerarquía constitucional por un lado y por el otro
una ley del congreso, o un tratado internacional sin jerarquía constitucional, un acto de autoridad
federal, una norma del derecho provincial.
Cuestión constitucional compleja indirecta: cuando el conflicto ocurre entre normas o actos
infraconstitucionales que dentro de su gradación jerárquica infringen indirectamente a la
constitución federal. Ej: conflicto entre normas o actos de autoridad federales, conflicto entre
normas federales y locales, conflicto entre normas nacionales de derecho común y normas
provinciales.
2. Relación directa entre esa cuestión constitucional y la solución que la sentencia recurrida ha
dado el juicio.
3. Que la sentencia recurrida haya sido contraria y no favorable al derecho federal invocado por
el proponente.
4. Existencia de: sentencia definitiva dictada por el “superior último tribunal” competente de
la causa (para resolver la cuestión constitucional).
Requisitos formales
1. Introducción oportuna y clara, o planteo “en tiempo”, de la cuestión constitucional en el
juicio, por parte de quien luego interpone el recurso (también se llama: “reserva del caso
federal” para el recurso futuro).
2. Mantenimiento sucesivo de dicha cuestión en todas las instancias del juicio.
3. Interposición por escrito del recurso contra la sentencia definitiva, con debido fundamento
y con relación completa de las circunstancias del juicio que se vinculan a la cuestión
constitucional planteada.
Tramitación y resolución del recurso
El carril previo del recurso extraordinario debe ser: sentencia-dictada en un juicio-por un tribunal
judicial
Se recurre contra una sentencia y esa sentencia se sitúa dentro del marco de un juicio, la sentencia
debe provenir como principio de tribunales del poder judicial, sean federales o provinciales.
Resumen del carril previo al recurso extraordinario:
➔ Sentencia definitiva...dictada en juicio de cualquier clase siempre que haya concluido por
sentencia definitiva...por un tribunal judicial federal o provincial, que debe ser el tribunal
superior de la causa.
Sentencia definitiva: es la decisión que pone fin a la cuestión debatida en el juicio, de forma que tal
cuestión no pueda ya renovarse o replantearse ni en ese juicio ni en otro posterior.
La Corte considera también como sentencia definitiva a todas las decisiones judiciales que en
cualquier etapa del juicio impiden su continuación, o que causan un agravio de imposible reparación
ulterior.
Cuando se trata de procesos tramitados ante tribunales provinciales, el derecho de la Corte solo
considera sentencia definitiva a la que emana del superior tribunal de justicia de la provincia.
Queja por denegación del recurso
Puede ocurrir que, al interponer el recurso extraordinario ante el tribunal superior de la causa (como
debe ser), este lo deniegue. En este caso, se puede acudir directamente a la Corte por medio del
“recurso de queja”. Este recurso debe contener:
➔ Los fundamentos del recurso extraordinario denegado.
➔ Un ataque a los argumentos que utilizo el tribunal superior de la causa para denegar el
recurso extraordinario.
El recurso de queja, debe reproducir el fundamento del recurso extraordinario denegado y además
atacar el fundamento de la resolución por la cual denegó el tribunal inferior (superior tribunal de la
causa).
Ámbitos excluidos del recurso extraordinario
El recurso extraordinario no procede o no sirve para la revisión por la Corte:
➔ En el ámbito del poder judicial contra:
* las sentencias de la propia corte suprema
* las sentencias que no son definitivas y que no han emanado del tribunal superior de la causa
* las resoluciones que tienen alcance normativo general
* las medidas disciplinarias que aplican los jueces
➔ En el ámbito del poder legislativo contra:
* las decisiones en materia del art 64(juzgamiento por las cámaras de la validez de elecciónderecho-título de sus miembros) y del art 66 (poder disciplinario de las cámaras sobre sus
miembros:corrección,remoción, expulsión).
* la actividad administrativa
➔ En el ámbito del ejecutivo contra:
la actividad administrativa
➔ En ningún ámbito cuando:
* no hay “cuestión constitucional” o federal
* la cuestión se reputa “no judiciable” por ser “política”
* no concurren los demás requisitos del recurso
La sentencia arbitraria como cuestión constitucional
La Corte Suprema de Justicia creó las “sentencias arbitrarias” y las definió como las que “no importan
una derivación razonada del derecho vigente”. Las descalifica como pronunciamientos judiciales
válidos.
Las sentencias arbitrarias generan cuestión federal para el recurso extraordinario, ya que resultan
inconstitucionales por violar las reglas del debido proceso y del derecho de defensa en juicio.
La Corte interfiere porque el Juez no dictó razonablemente o de forma razonable el derecho vigente.
Así, la misma toma el caso y pone un orden a la causa.
Tipología de la arbitrariedad
➔ Sentencias arbitrarias con relación al derecho aplicable
1- la que decide contra-legem (en contra de la ley)
2- la que carece de fundamento normativo
3- la que se funda demasiado en pautas genéricas
4- la que aplica una norma que no se refiere al caso
5- la que aplica derecho no vigente
la que aplica una norma referida al caso, pero la desvirtúa y distorsiona en la interpretación que de
ella hace para el caso
6- la que efectúa una interpretación irrazonable o arbitraria de la norma que rige el caso
➔ Sentencias arbitrarias con relación a las pretensiones de las partes
1- en orden al principio de congruencia: la que omite decidir pretensiones articuladas, la que excede
las pretensiones de las partes decidiendo cuestiones no propuestas.
2- en orden a la prueba referente a las pretensiones: la que omite considerar pruebas conducentes
a la decisión que se han rendido en el proceso, la que considera probado algo que no está probado
en el proceso, la que valora arbitrariamente la prueba,etc.
➔ Sentencias arbitrarias por autocontradicción
1- la que usa fundamentos contradictorios o incomprensibles entre sí
2- la que en su parte dispositiva resuelve en contra de lo razonado en los considerandos que le
sirven de fundamento.
Casos de gravedad institucional
En este supuesto los requisitos formales procesales son dejados de lado
Una cuestión es de interés o gravedad institucional cuando lo resuelto en la causa excede el mero
interés individual de las partes y atañe a la colectividad.
Dos conceptos de gravedad constitucional:
➔ Mínima: existe cuando en un proceso se discuten temas que exceden el mero interés de las
partes.
➔ Máxima: la gravedad institucional aparece en expedientes en los que se plantean temas de
macropolítica, que comprometan las instituciones básicas de la Nación, la buena marcha de
las instituciones o casos que conmuevan a la sociedad entera.
Opera en modos distintos en cuanto al recurso extraordinario:
Para disminuir la exigencia de ciertos recaudos de admisibilidad de dicho recuso e incluso, para
permitir la apelación “per saltum”.
Para habilitar el recurso, aunque no existiese “cuestión federal” en juego. Actualmente, se niega
esta posibilidad.
Para seleccionar los casos a resolver, según el “writ of certiorari”.
Para suspender la ejecución de fallos con recursos extraordinarios concedido o con queja
articulada.
“Right of certiorari”
Es una orden que el tribunal superior emite al inferior, para que le remita a pedido de las partes un
expediente en revisión, para verificar si en la secuela del procedimiento o en la sentencia se ha
cometido alguna violación de derecho.
CERTIORARI: Empleado para avocarse a la decisión de causas con salteamiento de instancias
intermedias.
“Avocación per saltum” (recurso extraordinario por salto de instancia)
Significa procesalmente salteamiento de instancias en un proceso. En otros términos, significa
alcanzar la instancia última de la Corte Suprema, por medio del recurso extraordinario, sin haber
recorrido todas las inferiores previstas en las leyes de procedimiento aplicables.
PER SALTUM: se emplea para rechazar a su “sana discreción” el recurso extraordinario y para
seleccionar los casos que la Corte consideró requeridos de su jurisdicción extraordinaria. El “per
saltum” sin ley del Congreso que lo prevea es inconstitucional.
Límites de la revisión Judicial
El Poder Judicial, según Bianchi, basándose en al artículo 116 CN todas las causas susceptibles de
apreciación judicial que versen sobre puntos reglados por la Constitución. Cuando dice todas las
cusas es imposible interpretar que haya algunas causas (las políticas) que escapen al juzgamiento.
Artículo 116 CN: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el
conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y
por las leyes de la Nación...”
Las facultades privativas de los otros poderes
La Corte expresó que interpretar las normas que confieren facultades privativas de los otros poderes
para determinar su alcance, es inherente a las funciones de un tribunal de justicia.
La división de poderes y de autorrespeto por parte de los tribunales de los límites constitucionales
y legales de su competencia, impone que, con arreglo a lo prescripto por la CN, la función
jurisdiccional de los jueces no puede alcanzar a las facultades privativas de los otros poderes, o sea
hay medidas que solo puede tomar un Poder
Carácter no justiciable de las denominadas “cuestiones políticas”
Se considera cuestión política a la que se configura por el ejercicio de facultades privativas y
exclusivas de un órgano del poder: al acto por el cual ese órgano ejercita una facultad privativa y
propia, no es revisable judicialmente.
No ser revisable, o sea, escapar del control judicial, significa que la violación constitucional en que
pudo incurrir un acto político de tal naturaleza, carece de remedio: el órgano que ha emitido ese
acto contrario a la constitución no es pasible de que un órgano judicial lo nulifique o invalide
declarándolo inconstitucional.
Existen ciertos asuntos que se engloban bajo el nombre de “cuestiones políticas” o “facultades
privativas” de los poderes políticos (Congreso o presidente) que no están sometidos al control
judicial de constitucionalidad.
Esto no está marcado por la Constitución, es una elaboración de la jurisprudencia que así como creó
el sistema judicial de examen de constitucionalidad , también lo restringió en ciertos temas.
Casos hipotéticos:
➔ Cuestiones privativas de los otros Poderes.
➔ Declaración de guerra.
➔ Intervención federal a una provincia.
➔ Ejercicio del Poder Constituyente.
➔ Cuestiones electorales.
➔ Declaración del Estado de Sitio.
Declaración de inconstitucionalidad de una reforma constitucional
¿Podría declarase inconstitucional una reforma de la Carta magna?
La Corte Suprema considera que esto es otra de las cuestiones políticas no judiciables, la corte no
ha considerado procedente investigar si se han cumplido a no los requisitos del artículo 30
(declaración del congreso con el voto de las ⅔ partes,etc) por escapar la reforma constitucional a su
supervisión.
➔ La Corte dictó el caso “Schiffrin”, el cual devuelve la validez a la única norma de la CN que fue
declarada nula por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es decir, se desdice (retractar)
lo que se planteaba en el caso “Fayt”. Además, se estableció que la Convención Constituyente
actúa como Poder Constituyente derivado y está habilitada para modificar o no sólo aquellas
cláusulas constitucionales que el Congreso declaró que podían ser reformadas.
Una Reforma Constitucional puede ser declarada inconstitucional cuando la Convención se excede
de los temas aprobados en el Congreso.
Zonas de Jurisdicción Federal: la Capital Federal
Artículo 129 CN: “La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo, con
facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por
el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital
de la Nación.
En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de
la ciudad de Buenos
Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo
de sus instituciones.”
La reforma de 1994 trazo un lineamiento mínimo para la autonomía de la ciudad de Buenos Aires
con respecto a su calidad de capital federal:
➔ El territorio de la Ciudad de Buenos Aires no está ya federalizado totalmente (como antes)
sino que está sujeto a jurisdicción federal únicamente en lo que se refiere a los intereses que
en ese territorio inviste el Estado Federal, en razón de residir allí el gobierno federal y de
estar situada la capital federal.
➔ La jurisdicción federal es parcial y de naturaleza o sentido institucional y competencial, pero
no territorial o geográfico, porque el territorio no es federal ni se federaliza.
➔ No alcanza la categoría de provincia, pero el art 29 le depara un régimen autonómico que
podemos ubicar entre medio del tradicional de las provincias y el propio de la autonomía
municipal en jurisdicción provincial.
Los territorios nacionales
Art 75 inc 15: Corresponde al Congreso “arreglar definitivamente los límites del territorio de la
Nación, fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación especial la
organización, administración y gobierno que deben tener los territorios nacionales, que queden
fuera de los límites que se asignen a las provincias (hay que recordar que actualmente mo existe
ninguno de esos territorios)”.
El territorio que hoy forma parte de nuestro estado se compone, exclusivamente de las provincias,
más la ciudad de Buenos Aires con su régimen autonómico propio según el art 129 y su status de
capital federal.
Establecimientos de utilidad nacional
Art 75 inc 30: Compete al Congreso “ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de
la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los
establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y
municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto
no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines”.
➔ En virtud de este artículo el congreso continúa reteniendo su carácter de legislatura local de
la capital federal. Pero del actual art 129 entendemos que mientras retenga el carácter de
capital federal, el congreso sólo podrá legislar para su ámbito específico con el objetivo bien
concreto de garantizar los intereses del estado federal.
Defensa de la Constitución y la vida democrática
Sanciones a los usurpadores
Art 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por
actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán
insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29,
inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y
la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos,
usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los
que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza
enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en
grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el
tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará
una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.
Art. 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles
sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a
merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad
insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de
los infames traidores a la patria.
➔ La penalidad prevista está en el artículo 29 CN y los reconoce como los “infames traidores de
la patria”. Además, el art. 36 les adiciona: inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos
públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Derecho de resistencia a la opresión
➔ “...Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos
de fuerza enunciados en este artículo...” (art. 36 CN)
Es el derecho de legítima defensa que habilita al pueblo a oponerse a la tiranía o a las injusticias
reiteradas provenientes del Gobierno.
Su sujeto activo es el pueblo; y su sujeto pasivo el Gobierno. Para el pensamiento occidental el
derecho de resistencia a la opresión surge del principio de soberanía poúlar.
Este Derecho de Resistencia a la Opresión, reconoce dos variantes:
1. Derecho de “resistencia pasiva o desobediencia civil”: se traduce en un “no hacer” o “no
cumplir”, se procura dejar al descubierto un disconformismo frente a lo que se considera un
acto o conjunto de actos que se consideran injustos.
El carácter genérico de la desobediencia civil la distingue de otras manifestaciones de no
cumplimiento de un deber, como la objeción de conciencia cuya naturaleza es personal.
2. Derecho de “resistencia activa o de rebelión”: se traduce en un “hacer”, normalmente
violento, eventualmente clandestino y tendiente a no cumplir un mandato y a derrocar al
mandante.
Reconocimiento constitucional:La reforma constitucional le ha dado 2 vías de ingreso: una vía
directa en el art 36 y otra vía indirecta, por reenvío a documentos internacionales incorporados con
jerarquía constitucional en el artículo 75 inc 22.
A partir de estas incorporaciones normativas, el artículo 22 de la CN (según el cual si una fuerza
armada o reunión de personas- desafiando a los representantes- se atribuye loa derechos del pueblo
y peticiona en su nombre incurre en el delito de sedición) encuentra su límite en el derecho de
resistir al opresor.
Unidad 17: Función de Control
El Control conceptos y caracteres
Existen mecanismos de control previstos por el Constitucionalismo Clásico: La República; División
material de poderes; Control recíproco; Equilibrio de presos y contrapesos.
Ese sistema básico devino insuficiente al hacerse más compleja la actividad del estado.
Se hizo necesaria la creación de niveles adicionales de protección contra desviaciones de poder y
abusos de autoridad. También se hizo menester la combinación y mejoramiento de la eficiencia del
sistema.
Ello fue plasmado en reformas constitucionales y legales, con la instauración de órganos internos y
externos de control de la actividad administrativa del estado.
Tipos de Control
La democracia exige un sistema de control integral, que involucre a todos sus actores. Por lo tanto,
podemos calificarlo:
Desde el punto de vista del actor que lo realiza, en:
➢ Control Horizontal: entre los poderes públicos.
➢ Control Vertical: no gubernamental, llevado a cabo por particulares, organizaciones de la
sociedad civil u otros actores no gubernamentales.
Según la materia sobre la que recae el control (alcance):
➢ Control de juridicidad, en sentido amplio (no sólo legalidad, también sujeción al
ordenamiento jurídico). Puede ser:
De legalidad: verificar la concordancia delos actos administrativos con la normativa vigente.
De gestión: examinar y evaluar la economía, eficiencia y eficacia de una determinada gestión (actos
hechos, sistemas, procedimientos, resultados).
➢ Control de mérito: evaluar los resultados de las políticas públicas, su productividad,
conveniencia, momento, calidad y costo de oportunidad.
Según el momento en que se hace efectivo (oportunidad):
➢ Previo al acto;
➢ Concomitante/simultáneo con el acto;
➢ Posterior al acto.
Según el órgano que lo lleva a cabo (división funcional del poder):
➢ Administrativo;
➢ Legislativo;
➢ Judicial;
Según el ámbito en que actúa:
➢ Interno: Se desarrolla en la propia organización y depende de ella (está dentro de la
administración pública provincial).
➢ Externo: se realiza por un órgano ajeno e independiente del ente fiscalizado.
Según el tipo de actividad estatal objeto de control:
➢ De la Hacienda Pública/Hacendal: Tribunales de Cuentas, Contadurías, Tesorerías, Auditorías
y Sindicaturas Generales (Cuenta de Inversión).
➢ De la Actividad Administrativa del Estado: Fiscalías de Estado, Fiscalías de Investigaciones
administrativas y defensorías del pueblo.
PowerPoint de la cátedra
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Sostiene la Corte Suprema que dentro del sistema republicano patrocinado por la Constitución, el
accionar de los poderes del Estado debe ser armónico y coordinado y que aún cuando ellos tengan
atribuciones exclusivas, deben asistirse, complementarse y controlarse entre sí. En caso contrario se
descompensaría el sistema institucional.
El sistema de relaciones y controles puede ser intraórganos cuando se plantea en el interior de un
órgano del estado, o extraórgano cuando un órgano vigila a otro.
Asimismo dicho sistema origina subfunciones que se presentan dentro de un régimen de control
extraórgano, tales como las siguientes:
1- Subfunción electiva: cuando un órgano interviene en la integración de otro
2- Subfunción cognoscitiva e inspectiva: tiene lugar si un órgano averigua y fiscaliza la gestión de
otro
3- Subfunción intregrativa: cuando la voluntad de un órgano es necesaria, junto con la de otro para
adoptar una decisión
4- Subfunción reguladora: se lleva a cabo si un órgano influye en las resoluciones que otro debe
tomar
5- Subfunción sancionadora: prevista para el caso de que un órgano pueda castigar a otro ante la
comisión de ciertas infracciones.
En definitiva la Constitución Nacional programa una política de “equilibrio de poderes”
Sagües
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------La función de
control se dirige a garantizar el funcionamiento adecuado de los sistemas organizativos en las
Estructuras públicas y de manera independiente, a la mayor o menor complejidad que lleven.
Dicha función posibilita constatar el nivel de cumplimiento de los objetivos propuestos, detectar los
ámbitos de funcionamiento más o menos satisfactorios, determinar responsabilidades y proyectar
cambios futuros; y se les asigna a órganos de control que dependen de las jurisdicciones que
conforman el Gobierno, y a órganos auxiliares, cuyos agrupamientos comprenden:
1. Control de la actividad administrativa del Estado:
a) Fiscalías de Estado , y de Investigaciones Administrativas
b) Defensorías del pueblo
2. Control de la hacienda pública:
c) Tribunales de cuentas, Contadurías y Tesorerías generales
d) Auditorías, y Sindicaturas generales
3. órganos Auxiliares:
e) Consejos Económicos y Sociales
f) Consejos de Partidos Políticos
Estos órganos promueven frente al gobierno el control y la participación
➔ Por una parte, los órganos de control aparecen vinculados a una exigencia del sistema
republicano que demanda que el Poder estatal sea compartido y regulado, su participación
es indirecta en la función de gobierno mediante la colaboración y la promoción de decisiones
ajustadas al ordenamiento jurídico.
➔ Los órganos auxiliares, por otra parte, colectan el pluralismo representativo y social de la
democracia indirectamente también participan del gobierno intentando incidir en sus
decisiones y en la dirección política de los asuntos públicos que en el marco del
ordenamiento jurídico afecten el interés de los cometidos institucionales.
De Mattia
Órganos de control: origen evolución y perspectivas
El constitucionalismo republicano clásico alentó inicialmente en las provincias el control
proveniente de la división de poderes y la atribución de funciones asignadas en ese sentido, en
procura de equilibrios, pesos y contrafrenos.
Advertida la insuficiencia de las tareas de control sustentada en esa tripartición de los poderes se
determina la necesidad de crear mecanismos protectivos que abortaran ‘desviaciones de poder’ y
‘abusos de autoridad’.
La ‘construcción’ de esos mecanismos determinó reformas constitucionales y legales que
incorporan órganos con una diversidad de grados de autonomía y autarquía legal e independencia
política, y además, con respaldo constitucional, legislativo y de la Administración, a los cuales le
fueron encomendados dichos controles, e incrementados en la actualidad
con la participación de las organizaciones ciudadanas.
Algunos autores que invocando consensos sociales favorables alientan la idea de un sistema de
control integral que clasifican como:
➔ horizontales: cuando esos controles provienen de la interacción entre los poderes públicos;
y,
➔ verticales: si los mismos no son gubernamentales, si no producto de la participación de
organizaciones de la sociedad civil u otros actores ajenos a los poderes públicos.
Función sobre la actividad política, administrativa y financiera del Poder Ejecutivo
Auditoría General de la Nación: Status constitucional
La reforma de 1994 incorporó al texto constitucional algunos nuevos controles que no estaban
incluidos en la constitución histórica. Entre ellos a la Auditoría General de la Nación y al defensor del
pueblo, que si bien se los ubicó en el sector dedicado al congreso, no los colocamos dentro de él,
sino que los caracterizamos como órganos extrapoderes.
Art. 85.- El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos,
financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo.
El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la
administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación.
Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo
que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por
mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a
propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración
pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás
funciones que la ley le otorgue.
Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e
inversión de los fondos públicos.
➔ La Auditoría General es definida como órgano de asistencia técnica del congreso, con
autonomía funcional. La autonomía funcional se le adscribe al ejercicio de su función, como
para prohibir toda interferencia (así sea del congreso al cual aquel organismo asiste
técnicamente). Por eso decimos que es un órgano extrapoder.
Presidencia
La norma prescribe que el presidente debe ser designado a propuesta del partido político de
oposición que cuente con el mayor número de legisladores en el congreso, pero no prevé quien lo
nombrará ni cómo.
• Partido con mayor número de legisladores en el congreso significa que hay que tomar en
cuenta la representación partidaria en las 2 cámaras del congreso
• “el presidente será designado a propuesta” esa propuesta es vinculante
•
cada vez que la mayoría se modifique en favor de otro partido, el presidente nombrado
a propuesta del que dejó de serlo deberá cesar en su cargo, para hacer viable el
desempeño de uno nuevo, cuyo origen partidario responda a la prescripción
constitucional.
Funciones
Del artículo 85 queda la impresión de que se divide en 2 el ámbito de competencias de la Auditoría.
A estos dos aspectos la ley reglamentaria pude añadir otras funciones, ya que así está establecido
en el art 85.
1. Por un lado la asistencia técnica del Congreso
“El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos,
financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo.
El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la
administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación”
La obligatoriedad que se le impone al congreso de sustentar su examen y opinión en los dictámenes
de la Auditoría surge imperativamente y operativamente de la constitución. Esta competencia es
propia,es decir, solo pertenece a la Auditoría.
Un parámetro razonable sería el que diera por cierto que en todo órgano poder, en todo órgano
extrapoder, en toda entidad que recibe o maneja fondos públicos, el control del congreso y el de la
auditoría tendría materia para su ejercicio. Pero hay doctrina que conforme a la cual el artículo 85
excluye al propio poder legislativo y al poder judicial de los controles en el previstos.
2. Por el otro, el control de legalidad, gestión y auditoría
“Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la
administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de
organización, y las demás funciones que la ley le otorgue.
Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e
inversión de los fondos públicos”.
Hace referencia a la administración púbica que depende el poder ejecutivo
En el primer caso la auditoría examina, en el segundo controla
Fiscalía de Investigaciones Administrativas
Para la defensa de los intereses públicos, la Fiscalía de Investigaciones administrativas tiene la misión
de fiscalizar el obrar de la administración pública a fin de garantizar un funcionamiento sano y
transparente.
Ubicación: tiene ubicaciones diversas
➢ En el Poder Legislativo en Corrientes por ejemplo
➢ Como órgano externo en el sector del Poder Legislativo ejemplo en Río Negro
➢ Como órgano extrapoder ejemplo en Formosa y la Pampa
Requisitos: Deben reunir los mismos que para ser miembros del Superior tribunal de justicia y gozan
de iguales prerrogativas e inmunidades, derechos , incompatibilidades y prohibiciones
Designación:Se establecen distintas formas
➢ por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado en Corrientes
➢ por el Poder Legislativo a propuesta del Poder Ejecutivo en Río Negro
➢ de igual forma que los miembros del Tribunal superior de justicia, en Formosa
➢ según el procedimiento de designación de los Jueces, en la Pampa
Duración y remoción:algunas provincias establecen la inamovilidad mientras dure la buena
conducta. En otras dura (6) años en el ejercicio de funciones y puede ser redesignado.
La remoción, en todos los casos lo es por Juicio Político.
Competencias: las funciones de la fiscalía de investigaciones administrativas se encuentran
determinadas en leyes reglamentarias. Se distinguen por similitudes tres tipos de competencias:
1) De Investigación
Se encargan de la investigación de la conducta de los funcionarios y agentes de la Administración
Pública . centralizada o descentralizada, y de empresas y sociedades del Estado o controladas con
participaciones del mismo.
En el ejercicio competencial deben promover si lo consideran o corresponde, la investigación formal,
legal y documentada:
➢ de la conducta de funcionarios o agentes en el ejercicio de funciones por presuntos ilícitos
e irregularidades comisionadas;
➢ de la gestión administrativa general o financiera patrimonial; y,
➢ de los hechos o actos que puedan ocasionar daños y perjuicios a la hacienda pública.
Para el cumplimiento de esos objetivos las legislaciones facultan a los fiscales a la solicitud de
informes, documentos y su examen, antecedentes y todo elemento útil, recibir declaraciones
testimoniales, requerir peritaciones y solicitar la colaboración de autoridades y de las fuerzas
públicas. Otras legislaciones los habilitan a solicitar allanamientos, secuestrar documentación,
intervenir correspondencia y comunicaciones telefónicas cuando prima facie se establecieran
delitos contra la Administración pública,debiendo dar cuenta inmediatamente al juez competente.
Asimismo, la suspensión de actos y funcionarios se halla prevista cuando el Fiscal estimaré que la
ejecución, continuación o consecuencia de los hechos o actos investigados pudieran causar un grave
o irreparable perjuicio al Estado, y pidiendo ratificación al titular del Poder respectivo.
También, si estimaré que la funciones de un Ministro o Secretario o Funcionario de similar jerarquía
puedan obstaculizar la investigación debe informar a los titulares de los tres poderes para que
determinen la adopción de medidas pertinentes.
2) Procesales
Las Fiscalía de Investigaciones Administrativas deben participar como “parte” en los sumarios
administrativos ordenados a consecuencia de la investigación. Están facultadas y obligadas, a
formular denuncias penales en los casos que importe la comisión de delitos, y participar en esos
procesos penales con las facultades acordadas por los códigos procedimentales, sea como ‘actor
civil’ o
“querellante”.
Si en el curso de un proceso penal judicial, se imputará la responsabilidad a un funcionario o agente
público que en el ejercicio de sus funciones por la presunta comisión de un delito en perjuicio de la
AP., se deberá poner el hecho en conocimiento de la Fiscalía de investigaciones administrativas, la
que podrá disponer la instrucción de sumario administrativo.
Las demás autoridades que inicien sumarios administrativos que revistan gravedad o trascendencia
tienen la obligación de comunicar los mismos a la FIADM para su intervención, pudiendo ésta
suspender y pedir la remisión de sumarial para investigar o hacer instruir el sumario por otra vía
que correspondiera, manteniendo el rol de ‘parte acusadora’ con igualdad de derechos al
sumariante y de recurrir resoluciones adversas a sus pretensiones.
➔ Procedimientos de responsabilidad política, y de determinación de responsabilidad y de
cuentas: Las legislaciones disponen que si las investigaciones por la FIADM surgieran cargos
imputables a funcionarios sometidos a Juicio Político o Tribunales de enjuiciamiento, los
antecedentes deben ser remitidos con dictamen fundado a la autoridad competente para
su tramitación. Asimismo, si surgen transgresiones a la gestión financiero-patrimonial, se
elevarán las actuaciones sumariales al Tribunal de cuentas.
➔ Frente a las resoluciones de la fiscalía de inv administrativas las legislaciones disponen
regímenes de recurribilidad, a favor de los funcionarios y agentes involucrados; también de
publicidad, que comprende las “decisiones ‘definitivas’ y firmes”; y de la continuidad de
actuaciones hasta su ‘conclusión’ aun cuando los implicados hubieren cesado en sus cargos,
y manteniendo las fiscalías sus competencias.
3) Normativas
Las distintas Constituciones y leyes facultan a reglamentar internamente estos órganos a fin de un
mejor funcionamiento y la determinación presupuestaria que elevan a las legislaturas.
El Ministerio Público: Diseño constitucional
Art 120.- El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía
financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de
los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.
Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los
demás miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.
➔ El Ministerio público es el único órgano fuera del poder legislativo, del poder ejecutivo, del
poder judicial, no aparece dentro del sector normativo dedicado a cada uno de esos 3
poderes clásicos. Posee una sección normativa especial, no compartida, que es la
curta,establecida en la segunda parte de la constitución (parte orgánica).
Es por lo antes dicho que hay doctrina después de la reforma de 1994 que habla de “un cuarto poder”
que se agregaría a los otros tres poderes. Para Bidart Campos esto no es así. Sostiene que ni la
inserción de un órgano dentro del fragmento normativo dedicado a uno de los tres poderes es indicio
único para decir que lo integra (y que no es “extrapoderes”), ni la ubicación fuera de los tres poderes
da indicio de que es otro poder.
Para él el Ministerio Público si bien no forma parte del poder judicial, es un órgano auxiliar que se le
adosa como órgano extrapoder, es decir, es un órgano extrapoder al lado del Poder Judicial.
Características del órgano
“El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera…”
➔ Es un órgano independiente: no depende del poder ejecutivo, se corta de raíz toda
posibilidad de que el ejecutivo interfiera en las funciones del ministerio público, o que le
imparta instrucciones a través del procurador general de la nación.
➔ Autonomía funcional: En primer lugar traza una frontera externa que impide cualquier
injerencia de los otros poderes. En segundo lugar, implica que internamente las relaciones
dentro del organismo son conducidas por quien inviste su jefatura máxima, que es el
Procurador General (para bidart capos el procurador general y el defensor general no están
en pie de igualdad, sino que el defensor general de la nación se subordina el procurador
general).
En al definitiva el Ministerio Público se lo debe independizar de toda subordinación a
cualquier otro poder u órgano del estado.
➔ Autarquía financiera: parece indicar que la ley de presupuesto debe asignarle los recursos en
forma separada, y que el mismo ministerio público tiene a su entera disposición la
administración de los mismos. Creemos que en virtud de tal asignación de fondos públicos
está sujeto a los controles que prevé el artículo 85 de la constitución a cargo del congreso y
de la Auditoría General de la Nación.
Composición del órgano y sus garantías
“Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los
demás miembros que la ley establezca”.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.
➔ El artículo 120 solamente menciona a 2 de sus funcionarios: el Procurador General de la
Nación y el Defensor General de la Nación. Todo lo restante queda derivado a la ley, es una
de las aperturas que debe cerrarse por el congreso mediante su reglamentación.
Que este artículo individualice al procurador general y al defensor general no debe interpretarse
como definición de un órgano bicéfalo. Se debe desglosar el ámbito propio de cada uno y considerar
que la cabeza del ministerio público es única y se sitúa en el procurador general. El defensor general
ha de depender de él y tener a su cargo el área que conocíamos hasta ahora como propia de los
defensores oficiales.
➔ El último párrafo de l artículo 120 impone a la ley el deber de respetar las inmunidades
funcionales y la intangibilidad de las remuneraciones de los miembros de la institución…
* Inmunidades funcionales: mientras se desempeñan los cargos, tienen las mismas inmunidades que
los legisladores.
* La remuneración: se ha de igualar a la de los jueces, la intangibilidad de sus remuneraciones hace
referencia a los establecido en el artículo 110, es decir a que, mientras estén en sus cargos su sueldo
no puede disminuirse ni aumentarse.
* La permanencia de su cargo se iguala a la de los jueces
* La designación se equipara a la de los jueces
* La destitución habría de tramitarse por un jurado de enjuiciamiento por remisión de los art 114 y
115.
Funciones
“...tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses
generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República”
1. Promover la actuación de la justicia, lo que admite desdoblarse en: a- para incitar la
persecución penal en los delitos de acción pública; b- para iniciar procesos no penales
cuando es necesario hacerlo en defensa de la legalidad o de los intereses generales de la
sociedad.
2. Defender la legalidad en cada proceso judicial que promueve o en el que interviene
3. Defender los intereses generales de la sociedad en iguales oportunidades
4. Controlar desde el ejercicio de sus funciones a los órganos del poder y a los del poder judicial;
ejercer el control de constitucionalidad de leyes, normas infralegales, actos y omisiones del
poder y de los particulares.
5. Asumir judicialmente las funciones tradicionales del misnisterior pupilar (defensa oficial de
pobres, menores, incapaces, ausentes,etc y en su caso la representación de los mismos.
Contralor de los Servicios Públicos
El Ente Regulador de Servicios Públicos (ERSP) fue constituido por la Constitución de la Ciudad como
un organismo autárquico, con personería jurídica propia e independencia en sus funciones.
Son los organismos estatales que controlan que funcionen correctamente los servicios públicos que
están a cargo de empresas privadas. Deben controlar: la calidad del servicio, el precio y la cobertura.
El ERSP controla los siguientes servicios públicos no domiciliarios:
➢ Transporte público de pasajeros.
➢ Alumbrado público y señalamiento luminoso.
➢ Higiene urbana, incluida la disposición final.
➢ Conservación y mantenimiento vial por peaje.
➢ Transporte (colectivos, subterráneos, premetros, taxis, transporte escolar).
➢ Grúas
➢ Disposición final de residuos patológicos y peligrosos.
➢ Televisión por cable o de transmisión de datos.
Control social: Revocación del mandato,su existencia en las provincias
El control social es el conjunto de prácticas, actitudes y valores destinados a mantener el orden
establecido en las sociedades. Aunque a veces el control social se realiza por medios coactivos o
violentos, el control social también incluye formas no específicamente coactivas, como los prejuicios,
los valores y las creencias.
La revocatoria del mandato, revocación de mandato o referéndum revocatorio es un procedimiento
por el cual los ciudadanos pueden cesar de su cargo público a un funcionario electo, antes del
término de su respectivo periodo, mediante votación directa o por recolección de firmas,
dependiendo de las dimensiones geográficas o poblacionales.
A través de este procedimiento los ciudadanos mandantes pueden dar por terminado el mandato
que le han conferido a una autoridad electa, como presidente, un representante de distrito ante
una asamblea legislativa, un gobernador o alcalde, cuyo fundamento sería el principio de la libertad
política de los ciudadanos de elegir y deponer a sus gobernantes en una democracia representativa.
Es un mecanismo de interrupción o término anticipado del mandato popular.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------Institutos de la democracia directa o semidirecta: Posibilidad de destitución de algunos funcionarios
por pérdida de confianza, mediante la voluntad de los electores.
Características generales:
- Necesitan de un mínimo de electores que soliciten la destitución (del 10 al 35%, dependiendo de
cada provincia).
- Voto por sí o por no.
Consejo Económicos y Sociales-Consejo de Partidos Políticos-Responsabilidades del Estado y de
los funcionarios públicos
Consejo Económicos y Sociales
El surgimiento de los Consejos económicos y sociales se atribuye a las limitantes que ofrecen las
representaciones partidarias en los conflictos sociales a fin de superar las crisis de consenso que
provienen de la democracia liberal y de los diferentes posicionamientos adoptados en ese marco.
Así, fueron concebidos como órganos de consulta y asesoramiento de los poderes públicos, y
receptados en el orden nacional y luego en algunas provincias.
Los consejos en la actualidad conllevan una finalidad política dirigida a instituirse como ‘grupos de
influencia’, con reconocimiento institucional y atenuando comportamiento antisistémicos. Desde
tal perspectiva se los analiza opuestamente sea controlando sus actividades, como en EEUU. con
una legislación regulatoria de los lobby, o bien integrando a los mismos como órganos de consulta
y paralelamente, ensanchando los canales de participación de manera complementaria y
compatible con el sistema de representación política.
También, conllevan finalidades económicas y sociales, y aunque en sus orígenes aparecían
coadyuvando en la corrección de excesos del liberalismo económico a través de la racionalización y
concertación democrática más igualitaria en materia de distribución de bienes y servicios, e
impulsando la participación de los sectores de la producción en la dirección y responsabilidad de
las decisiones, en la actualidad existe una tendencia de asignarles un rol más definido en la
planificación estratégica en las cuestiones económicas, laborales y sociales.
La recepción en el Derecho Público provincial tuvo su mayor influjo con la aparición del
constitucionalismo social y así se expresa en las en las Constituciones Provinciales.
En general, las regulaciones constitucionales contemplan lineamientos básicos para su creación y
delegan en leyes reglamentarias las cuestiones de composición, integración, competencias,
funcionamiento y atribuciones.
El emplazamiento institucional de estos órganos es diverso. Así dependen funcionalmente del Poder
Ejecutivo en La Rioja y Catamarca, y quedan librados a la reglamentación en los demás Estados
locales.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------El Consejo Económico y Social (CES) es un órgano colegiado y de participación ciudadana creado por
el Poder Ejecutivo Nacional para el debate informado y la búsqueda de consensos sobre prioridades
estratégicas para la Argentina querida.
El CES reúne a trabajadores y trabajadoras, empresarios y empresarias y representantes del sistema
académico y científico y de la sociedad civil en busca de fortalecer una cultura del encuentro que
potencie el diálogo, la creatividad y la diversidad con un horizonte de sentido común.
Aspira a ser un motor de acuerdos, planes y proyectos que nos unan y comprometan en un sueño
colectivo de desarrollo con inclusión.
Para ello se enfoca en un conjunto de misiones críticas de carácter estructural, multidimensional y
transversal para cuyo logro se requiere continuidad a través de sucesivos períodos presidenciales.
Consejos de los Partidos Políticos
En la actualidad el sistema de los Partidos Políticos constituye el principal instrumento de
participación política y de expresión plural.
También, el principal responsable de transformar el pluralismo social en pluralismo político y en su
condición de mediadores entre la sociedad civil y el Estado, de procurar la presencia de dicho
pluralismo político en las instituciones.
Como funciones más trascendentes de los Partidos Políticos se pueden destacar:
• la socialización política y la creación de la opinión pública;
• la formulación y promoción de programas de gobierno;
• la armonización y coordinación de intereses sectoriales, y generales;
• el fortalecimiento y la estabilidad del sistema político;
• la formación y preparación de dirigentes y representantes políticos, entre otras.
En suma, un Partido Político es parte de un todo, entre partido y sistema, y que desde el respeto a
la pluralidad y a las instancias electorales producidas en otros escenarios, debe procurar el diálogo
político en ‘beneficio’ de la sociedad con los demás Partidos Políticos y agruparse asumiendo la
forma de Consejo De
Partidos Políticos.
Tales Consejos son personas de derecho público e integran agrupaciones jurídicamente reconocidas
cuya misión principal es actuar como órganos independientes de consulta y asesoramiento no
vinculante y de diálogo con los Poderes Estatales, y asegurando la expresión de aquellos Partidos
políticos sin representación parlamentaria.
Sus funciones se extienden a:
➔ la emisión de opinión sobre temas puestos a consideración
➔ contribuir a la formación de la opinión pública y propender a coincidencias en temas
relevantes
➔ fomentar la intervención ciudadana, la formación y capacitación de cuadros dirigenciales
➔ promover la comunicación interpartidaria, receptar iniciativas ciudadanas, generar
consensos para políticas de Estado
➔ contribuir a superar situaciones de crisis o emergencia
➔ afianzar el pluralismo político, la libertad de expresión, de creencias y cultos
➔ protección de los derechos sociales e individuales, de las minorías étnicas, culturales,
regionales y políticas.
Se los faculta a solicitar información a los poderes públicos sobre los temas en consideración,
analizar los vinculados a sus funciones y elaborar propuestas y elevarlas para su estudio, promover
y organizar actividades convenientes a los fines propuestos, y dictar su reglamento interno.
Se vinculan para su funcionamiento con el Poder Legislativo Y Ejecutivo a través del Ministerio de
Gobierno o los presidentes de los cuerpos legislativos. La coordinación, mayormente, estará cargo
del ministerio o secretaría del área política. Fijan un cronograma de funcionamiento.
Responsabilidad de los funcionarios
Los Funcionarios Públicos, en general, asumen por las funciones del cargo que desempeñan
Responsabilidades Políticas y jurídicas. Esas responsabilidades vinculadas al ejercicio de las
funciones Política y de la administración se Juridizan.
Así se diferencian:
➔ La Responsabilidad Política: que se ajusta a la ejecución de los actos de gobierno o ejecutivos,
son objeto de ponderación por el grado de acierto o desacierto que alcanzan.
La Responsabilidad política aparece limitada a un grupo de Funcionarios públicos cuya designación
como representantes de la soberanía popular, en cargos electivos o no y por ende, raigalmente
políticos, ejercen funciones de gobierno más calificadas en el ámbito organizacional del Estado. La
determinación de la anunciada responsabilidad y la eventual aplicación de sanciones en ese ámbito
demanda la sustanciación de un Juicio político, con base en causales preestablecidas.
Se trata de un procedimiento de destitución, que implica la eventual separación del cargo y el cese
del mandato asignado al funcionario incurso en una concausal expulsiva. No reprime con
penalidades ni juzga calificando conductas ilícitas ni presupone un pre-juicio en ese sentido.
En el orden nacional le corresponde a la cámara de diputados acusar, y a la de senadores juzgar. El
fallo que se dicte tendrá por efecto la destitución del acusado, y aun de declararlo “incapaz de ocupar
[…] empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación…”, sin perjuicio de quedar sujeto al
juzgamiento de los tribunales ordinarios.
➔ La Responsabilidad Jurídica, dichos actos se ponderan desde la licitud o ilicitud que llevan,
y esas responsabilidades puede ser:
❖ CIVIL: según se relacione con el obrar de gobierno y con perjuicios económicos causados contra
el patrimonio público o el Estado; o bien,
❖ PENAL: cuando esa causación y el resultado implique la violación subjetiva o personal culposa o
dolosa de algún deber, obligación o el acometimiento de algún otro acto tipificado como delito.
En el sistema constitucional y democrático, el Poder se correlaciona con la responsabilidad en más
o menos trascendentes asignadas a los Funcionarios públicos, y asumida por ellos, circunstancia
que justifica los controles institucionales y funcionales, a los que resultarán sometidos. En ese marco
se distinguen las Responsavilidades Civil, Penal y Administrativa que cabe a los ciudadanos en
general, y se agrava cuando esas responsabilidades caen en cabeza de Funcionarios Públicos al
transgredir obligaciones que afectan el cumplimiento de la función que tienen que desempeñar y
ello, en orden a la calidad que revistan como agentes del Estado.
De manera, que los funcionarios además de incurrir en las responsabilidades comunes con más
agravamientos y otras específicas en materia penal, como: abuso de autoridad, cohecho,
incumplimiento o violación de deberes públicos, malversación de caudales, fraude a la
Administración, prevaricato, etc., quedan sujetos, además, a sanciones de carácter disciplinario que
provienen de aquella relación con la Administración pública, y que van desde el apercibimiento,
suspensión, cesantía y hasta la exoneración e inhabilitación para ejercer cargos públicos.
El Control en el Orden Provincial
Control de legalidad interno:
Fiscalía de Estado
Ubicación institucional de las fiscalías: su ubicación no es uniforme
• Dependen del Poder Ejecutivo en algunas provincias como Bs As, Catamarca, Entre Ríos, SF.
• En otros estados las ubican como órgano autónomo extrapoder, como en CABA, Chubut, La
Pampa.
Designación- requisitos para el cargo e incompatibilidades: Este órgano unipersonal con funciones
de asesoramiento del Poder Ejecutivo y de representación legal de la provincia, requiere que sea
“designado por el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Asamblea Legislativa”, demandando esa
designación las (mismas) condiciones requeridas para ser miembro de la Corte Suprema de Justicia
y con las mismas incompatibilidades y prohibiciones que los miembros del Poder Judicial”.
Condiciones que se exigen al Fiscal de Estado:
•
ser argentino, abogado, y tener diez (10) años de ejercicio profesional;
• haber nacido en la provincia o contar dos (2) años de residencia en ella.
Las incompatibilidades y prohibiciones son:
• las mismas que las de los legisladores, y,
• se suma la imposibilidad de ‘actuar en política’ o “ejercer profesión o empleo’, salvo la
docencia en materia jurídica o la defensa en juicio de derechos propios, cónyuge o hijos
menores.
Duración y remoción:se dispone que el Fiscal de Estado ejerce sus funciones durante el período del
gobernador que lo ha designado, sin perjuicio de ser renombrado, es inamovible…” y en cuanto a
la revocación de dicho mandato, que “puede ser removido sólo según las normas del juicio político”.
➔ En Santa Fe por ejemplo, el fiscal tiene una duración de 4 años y puede ser renombrado; en
Entre Ríos no se prevé período de mandato y es inamovible mientras dure su buena conducta;
en la Ciudad Autónoma de Bs As no prevé un período de mandato y lo designa y remueve el
Poder Ejecutivo.
➔ En SF por ejemplo se lo puede remover mediante juicio político, en Entre Ríos mediante
jurado de enjuiciamiento y en lCABA el Poder Ejecutivo.
Competencias y funciones
El Derecho Público Provincial posibilita observar, en general, que en las Fiscalías de Estado confluyen
centralmente dos funciones:
1. defensa de los intereses generales de la Administración; y,
2. órgano de control “de legalidad” administrativa.
Asimismo, incluye entre otras actividades las siguientes:
➔ ejerce la dirección de los procesos en que sean parte los entes administrativos y los controles
los órganos de asesoramiento jurídico de la Administración Pública y Entes Públicos;
➔ proyecta actos administrativos y normas técnicas; y,
➔ se encarga de llevar adelante investigaciones y procedimientos disciplinarios, auditorías e
inspecciones, y sus dictámenes resultan la última instancia en el orden de la Administración
pública.
Atribuciones : En el ámbito de las anunciadas atribuciones pueden también:
1. dictar normas de organización interna e incumbencias según las necesidades del servicio e
idoneidad de sus funcionarios;
2. contratar profesionales temporarios por acto fundado para cometidos especiales;
3. seleccionar profesionales pertenecientes Administración Pública o Entes públicos;
4. requerir antecedentes, informes, constataciones y análisis necesarios de los órganos
administrativos, y proponer sanciones administrativas por incumplimiento o reticencia;
5. proyectar la partida de gastos de funcionamiento; e,
6. instrumentar un sistema de capacitación del personal ingresado o por pasantías pudiendo
suscribir convenios con Universidades Nacionales con sede en la Provincia de Santa Fe.
Control de legalidad externo: Defensor del Pueblo
El defensor del pueblo constituye un órgano unipersonal de “control y vigilancia” de los Derechos
Humanos frente a la administración y eventuales abusos que incurriera o en protección de la
vulneración de DDHH y otros derechos o garantías o intereses individuales, colectivos y difusos
tutelados constitucionalmente a través de la denuncia de dichas irregularidades por ante órganos
jurisdiccionales o informando al Poder Legislativo y a la opinión pública.
En el Derecho constitucional argentino argentino, el defensor del pueblo se incorpora en la C.N. con
la reforma de 1994 en el artículo 86, y constituye un órgano autónomo dentro de la órbita del Poder
Legislativo, con la función de velar por el cumplimiento de los derechos y garantías tutelados
constitucionalmente y los derechos humanos. Se constituye en un ente legitimado para “peticionar
en nombre del pueblo” en forma Extrajudicial o Judicialmente, representando los derechos
colectivos del pueblo, como el derecho al medio ambiente, de consumidores, etc.
De tal forma, el defensor del pueblo , es un órgano con jerarquía Constitucional, Independiente e
instituido en el ámbito del parlamento o congreso nacional (o de las legislaturas provinciales ) que
debe actuar con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad.
Art. 86.- El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de
la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad.
Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e
intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la
Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el
voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las
inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser
nuevamente designado por una sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial.
Antecedentes: Nace este instituto denominado <Justitie Ombudsman> en la nueva Constitución de
Suecia en 1809 y se extiende luego en diversos países de Europa a lo largo de los siglos XIX y XX. En
Argentina la figura irrumpe vía infraconstitucional en 1993 con la aprobación de la ley 24.248, y se
constitucionaliza en la Reforma de 1994 incorporándose a través del artículo 86 de la C.N., siguiendo
básicamente los lineamientos de la Constitución española de 1978.
Requisitos:Se requiere que el defensor sea argentino o naturalizado, de 30 años de edad, con
residencia en la Provincia y ostentar el goce pleno de sus derechos cívicos y políticos. Asumirá sus
funciones ante las autoridades conjuntas de las Cámaras, prestando juramento de desempeñarse
legalmente.
Designación- Remoción: Su designación y remoción se produce por el Congreso o Parlamento con
mayoría especial (generalmente, con el voto de las dos (2) terceras partes de los miembros
presentes de cada una de las Cámaras).
Inmunidades y duración del mandato:Goza de las mismas inmunidades y privilegios de los
legisladores, y dura en ese cargo cinco (5)años, pudiendo ser nuevamente designado por una (1)
sola vez. La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley
especial.
Cese- Destitución o remoción:
Cesará en el cargo por:
➢ renuncia;
➢ expiración del plazo de su nombramiento; y,
➢ muerte.
Puede ser removido por:
➢ incapacidad sobreviniente;
➢ actuar con negligencia en el cumplimiento de las obligaciones o deberes del cargo;
➢ haber sido condenado, mediante sentencia firme, por delito doloso;
➢ haber incurrido en alguna de las situaciones de incompatibilidades previstas en la ley
(10.396).
En los supuestos de ‘renuncia’, ‘incapacidad’ o ‘haber recibido condena por delito doloso’ el cese
será dispuesto conjuntamente por los presidentes de las Cámaras .En caso de ‘incapacidad
sobreviniente’ deberá acreditarse de modo fehaciente.
En las hipótesis de ‘actuación negligente’ o ‘incompatibilidades’ el Cese se decidirá por el voto de
los dos tercios (2/3TER.) de los miembros presentes de ambas cámaras reunidas en Sesión Conjunta,
previo debate y audiencia del interesado. Entenderán para el caso las comisiones creadas para la
designación, las cuales de previo deberán emitir despacho sobre la causal o causales imputadas, y
sin que ese despacho tenga calidad vinculante para el cuerpo.
Remuneraciones: El defensor titular recibirá una remuneración equivalente a la de un Senador
provincial.
Funciones: Consisten en:
➔ la defensa y protección de los Derechos Humanos y demás derechos, garantías e intereses
tutelados en la Constitución y las leyes frente a hechos, actos u omisiones de la
Administración pública o entes públicos u otros vinculados;
➔ control del ejercicio de las funciones administrativas públicas; y,
➔ a ese fin, y ostentando legitimación procesa, ejercer las acciones jurídicas de su competencia.
Ley 10.396: En la Provincia de Santa Fe la Defensoría del Pueblo, no incluida en la Constitución local,
se crea a través de la aprobación de la Ley10.396.
Se ubica en la órbita del Poder Legislativo provincial. Su objetivo fundamental es:
1. La protección de los derechos e intereses de los individuos y de la comunidad frente a los
actos, hechos y omisiones de la Administración Pública Provincial y sus agentes, que
implique un ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio,
negligente, incausado, gravemente inconveniente, inoportuno de sus funciones, o
configuren una desviación de poder.
2. La defensa de los intereses difusos o derechos colectivos de la sociedad.
Cuenta con sedes en las ciudades de SANTA FE y ROSARIO.
Control Hacendal Externo : Tribunal de Cuentas
Al respecto el artículo 85 de la Constitución Nacional prescribe que “El control externo del sector
público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos y operativos, será una atribución propia
del Poder Legislativo...” y cuyo examen y opinión del desempeño y situación de la administración
pública se sustentará “[…] en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación…”.
Dicho control externo en las provincias se asigna, en general, a Tribunales de Cuentas y también, tal
acontece en la CABA, se asigna a la Auditoría General. Semejante, aunque con cierta diversidad, los
municipios confieren esa facultad de control a Tribunales de cuentas propios o en algunos casos,
dependientes del Gobierno Provincial.
Pero en las provincias se destaca mayoritariamente en el control externo el instituto denominado:
TRIBUNAL DE CUENTAS.
Funciones
➔ El Tribunal de Cuentas es un órgano con jerarquía constitucional, se encarga en forma
independiente de ejercer un sistema de revisión de los actos, hechos y operaciones
relacionados con la administración y el control de la hacienda del sector público, provincial
no financiero.
En esa labor, la administración de la hacienda pública comprende un conjunto de sistemas, órganos,
normas y procedimientos que hacen posible la coordinación de recursos humanos, financieros y
bienes económicos aplicados al cumplimiento de los objetivos del Estado.
➔ El tribunal de cuentas. es un órgano extrapoder, colegiado, con especialidad técnica,
autonomía funcional, cuyo fin es la de control de legalidad de los actos administrativos
vinculados a la Administración, informar la cuenta de inversión, y el propiciamiento y
sustanciación según corresponda del juicio de cuentas a quienes deban rendir cuentas al
Estado, o del juicio de responsabilidad a los tributantes o estipendarios y cuando se presuma
un perjuicio patrimonial causado contra el erario público.
Además de la organización interna, tiene otras funciones:
➔ Normativas: al decidir o formular interpretaciones mediante recomendaciones o con efecto
vinculante y obligatorio a la Administración central u organismos descentralizados y otros
vinculados a la Administración pública;
➔ De Contralor específico: técnicos-contable o jurídico de legalidad material y formal; y,
➔ Jurisdiccionales: a través de los juicios de cuentas y de responsabilidad.
Atribuciones del Tribunal de Cuentas
1) Observación
Se reconoce al Tribunal de Cuentas la facultad de observar los actos administrativos de la
administración pública que a juicio de sus miembros violen normas legales o reglamentarias. Se
trata de un acto formal y motivado, con plazo de formulación y su efecto es suspender el acto
administrativo observado total o parcialmente.
2) Dictamen sobre cuenta de inversión
El Tribunal de cuentas . tiene asignada normativamente la potestad de Informar y dictaminar
respecto de la cuenta de inversión de los caudales públicos. Esa intervención es previa al Control
político que realizan los órganos legislativos en relación a la ‘congruencia’ entre el presupuesto
anual y su ejecución.
Se dice doctrinariamente que los anunciados ‘informes técnicos’ y ‘dictámenes’ versan sobre “gastos”
y no sobre “inversiones”, porque lo que se controla es la “erogación”, prescindiendo de la finalidad.
3) Juicio de cuentas
Procede contra la falta de presentación o presentación parcial oirregular de ‘comprobantes de gastos
o erogaciones’ de los Agentes públicos o de terceros responsables del manejo de fondos estatales.
El juicio se inicia cuando el Tribunal de cuentas detecta a través de sus controles regulares o
asistemáticos irregularidades documentales por parte de los obligados a ‘rendir cuentas’.
En el curso de la sustanciación se debe garantizar el Derecho de defensa de aquél contra quien se
ha formulado el reparo, y finaliza con una resolución del tribunal de cuentas que decide la
absolución o culpabilidad del imputado.
En la hipótesis de culpabilidad se genera la obligación de reintegro sin perjuicio de la aplicación de
sanciones (en general, pecuniarias) y de las derivadas por aplicación de los principios de
responsabilidad administrativa, penal o civil que correspondan.
4) Juicio de responsabilidad
Procede en caso sospecha de perjuicio pecuniario contra el estado causados por los tributantes o
estipendiarios, y por circunstancias ‘ajenas’ a las rendiciones de cuentas. El procedimiento se inicia
por denuncia de reparticiones o agentes estatales o terceros o de oficio.
Esos medios dan lugar formalmente a la instrucción de sumario a cargo del organismo del cual
depende el responsable. clausurado el sumario, se eleva con las conclusiones al tribunal de cuentas .,
pudiendo (este) frente a la ausencia de responsabilidades pronunciarse por el descargo del
imputado y ordenar el archivo de las actuaciones.
O en contrario, decidir una ampliación del sumario; o citar al imputado otorgándole vista de las
actuaciones e invitarlo a producir descargo, suscitando la controversia jurisidiccional del tribunal de
cuentas. sustanciada las pruebas, las medidas de mejor proveer, si las hubiere, el tribunal de cuentas,
dictará resolución fundada, condenando o absolviendo al imputado.
Santa Fe
En la provincia y en lo concerniente se diferencian Órganos de control externo y de control interno.
En ese orden, la Constitución Provincial crea por el artículo 81 “[un tribunal de cuentas que con
jurisdicción en toda la Provincia, tiene a su cargo, en los casos y en la forma que señale la ley, aprobar
o desaprobar la percepción e inversión de caudales públicos y declarar las responsabilidades que
resulten.
Dicha norma constitucional se instrumenta, en la actualidad, por medio de la LEY 12.510, que rige
el Sector Público Provincial no financiero y se destina al control y supervisión integral de las
operaciones d ella gestión administrativa que impliquen transformaciones o variaciones
cuantitativas o cualitativas en la hacienda pública y el régimen de responsabilidad de los funcionarios
basado en la obligación de los resultados previstos y rendir cuentas de gestión.
Composición: La ley 12.510 establece que el anunciado tribunal de cuentas. se compone de 5
vocales : uno (1) de ellos será designado presidente. tres (3) deben poseer título de contador público,
y dos (2) deben poseer título de abogado.
Duración- Designación y Cesación:El citado artículo 81 de la Constitución Provincial prescribe,
además, que: “Los miembros del tribunal de cuentas duran SEIS (6) AÑOS en sus funciones, son
nombrados por el Poder Ejecutivo. con acuerdo de la Asamblea Legislativa y pueden ser removidos
según las normas del Juicio Político”.
Requisitos para el cargo:, deben los propuestos ser Argentinos nativos o por opción; tener 30 AÑOS
de edad como mínimo; cinco años de antigüedad mínima en el título; y, tener domicilio real en la
provincia.
De manera previa al nombramiento de dichos miembros, debe el Poder Ejcutivo
consultar sobre la idoneidad profesional de las personas propuestas a las entidades con
competencia en el ejercicio de la profesión, y a la Comisión Legislativa de control y revisora de
cuentas que funciona en ese ámbito.
Una vez cumplidos esos requisitos y propuestas las designaciones por ante la legislatura de los
vocales del tribunal de cuentas , ésta previa verificación de los anteriores recaudos, entre otros de
exigencia, dará formal acuerdo en asamblea legislativa.
Prerrogativas:Durante su gestión gozan de iguales prerrogativas que los magistrados judiciales.
Incompatibilidades No pueden ser vocales del tribunal de cuentas:
1. Los Inhabilitados, los inhibidos y los incapaces declarados judicialmente;
2. Los que se encuentren procesados y condenados por delitos dolosos, y en ese último caso
se extenderá por el término de la pena y otro tanto;
3. Los fallidos no rehabilitados; y,
4. Los que se coloquen en estado de incompatibilidad manifiesta por haber desempeñado
cargos en los últimos dos años inmediatos anteriores a su designación y cuyas funciones
sean materia de contralor por parte del tribunal de cuentas.
Unidad 18: Las Provincias; Régimen Municipal Argentino
Las Provincias
Bidart Campos explica que las provincias son unidades políticas que componen nuestra federación.
Con el nombre de provincias nuestro derecho constitucional designa a los estados miembros del
estado federal.
Las provincias no son soberanas, pero son autónomas. Que no son soberanas se desprende de los
arts. 5 y 31; que no son autónomas se desprende de los artículos 5, 122 y 123.
El Estado Nacional no guarda con la provincia una relación de dominación sino de convivencia,
basada en la Constitución Nacional.
La provincia es un Estado pues comprende una población, un territorio, un poder constituyente y
una organización política diferenciándose del Estado Nacional por el hecho de carecer del tributo de
la soberanía, entendiendo por tal, a la capacidad de derecho público caracterizada por constituir la
última instancia de decisión, acción y sanción en un sistema organizacional integrado por distintos
estamentos de poder.
Status Jurídico de las provincias-Autonomía provincial
Según la terminología de la Constitución Nacional tanto el “Gobierno Federal” como los “Gobiernos
de provincia” son autoridades de la Nación.
Conforme al artículo 1 de la Constitución Nacional la Argentina adopta la forma de Estado Federal.
Este sistema admite la existencia de distintos entes territoriales con poder político en sus respectivas
jurisdicciones, en nuestro caso, admite el nombre de provincias...
Gobiernos de Provincia Art. 122.- Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen
sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno
federal.
Art. 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5°
asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero.
Art. 5º.- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano,
de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure
su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas
condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
((El incumplimiento del artículo 5 por parte de las provincias sólo sería castigable mediante la
intervención federal...))
Art. 6º.- El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma
republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades
constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por
invasión de otra provincias.
➔ Las provincias tienen la atribución de dictar sus propias constituciones, que no están sujetas
a la revisión política por parte del Congreso Federal, pero sí al control de constitucionalidad
de la Corte Suprema y a la eventual intervención federal para restablecer la forma
republicana de gobierno.
El artículo 123 establece que las provincias tiene autonomía provincial ¿Qué es?
Autonomía Provincial: Las provincias gozan de “autonomía constitucionalmente establecida y
constitucionalmente regulada”. Esto significa que la autonomía provincial no solo deriva de la
Constitución sino que encuentra como única limitante a la propia Constitución Nacional; ello
diferencia al status autonómico provincial del status autonómico municipal y de la Ciudad de Bs. As.,
cuya autonomía también surge de la C.N. pero se delimita (en su alcance y contenidos) por medio
del Derecho Público Provincial, en el primer caso (-provincias-), y de las normas infraconstitucionales
(ley y estatuto) en el segundo (municipios y CABA).
La autonomía implica capacidad de Derecho Público que es expresa en:
➔ Autonormatividad constituyente: o sea potestad para darse u otorgarse la propia norma
fundamental. Art 5 y 123
➔ Autocefalía: o sea capacidad para elegir las propias autoridades. Art 122
➔ Autarquía: o sea autosatisfacción económica y financiera, derivada de la posesión de
recursos propios y la posibilidad de disponer de ellos. Art 17 inc 2, 121 y 126
➔ Materia propia: o sea el reconocimiento de un contenido específico con facultades de
legislación, ejecución y jurisdicción.
➔ Autodeterminación política: o sea el reconocimiento de garantías frente a las presiones
políticas o económicas que, realizadas desde una instancia de decisión más abarcativa (como
la nacional), puedan condicionar el ejercicio de las atribuciones descriptas precedentemente.
Las provincias no dependen del partido político de turno en el gobierno nacional; no hay
subordinación política al gobierno nacional, sino jurídica, legal. Art 122
Las provincias siempre tienen un límite: el bloque de constitucionalidad.
Federalismo y unitarismo; diferencias con la confederación de Estados
➢ La Constitución Argentina de 1853-1860 acoge la forma federal de estado. Ella importa una
relación entre el poder y el territorio, en cuanto el poder se descentraliza políticamente con
base física, geográfica o territorial.
➢ El federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza territorialmente al poder del
estado.
El Estado federal se compone de muchos estados miembros (que en nuestro caso se llaman
provincias) organizando una dualidad de poderes: el del estado federal y tantos locales cuantas
unidades políticas lo forman.
Con la reforma de 1984 dentro de cada provincia, los municipios invisten un tercer poder, que es el
poder municipal también autónomo, establecido en el art 123.
El origen lógico (o base) de todo estado federal es siempre su constitución. El origen histórico o
cronológico en cambio, es variable y propio de cada federación, algunas pueden surgir a posteriori
de una confederación, otras, convirtiendo en federal a un estado unitario.
Nuestro estado federal surge con la constitución histórica de 1852, se llama República Argentina. Sin
embargo, histórica y cronológicamente nuestro federalismo no fue una creación repentina y
meramente racional del poder constituyente, sino una recepción de fuerzas y factores que
condicionaron su realidad sociológica.
➢ La confederación es una asociación de Estados Soberanos surgida de un pacto en el que las
partes deciden delegar ciertas atribuciones a una organización común sin perder por ello su
status inicial.
Ejemplos de confederaciones son la norteamericana de 1776 a 1981 o la argentina hasta 1853.
Si bien nuestra Constitución en el artículo 35 adopta entre sus nombres el de “Confederación
Argentina” en la actualidad, doctrinaria y científicamente, ambos conceptos suponen marcadas
diferencias.
Relaciones entre el Estado Nacional y las provincias
El federalismo no es un mero agregado de sujetos-parte sino que es un sistema; como tal, se
caracteriza por la vinculación inteligente de sus componentes y la regularidad de su funcionamiento
en orden a su finalidad. Las provincias entablan con el Estado nacional relaciones de participación,
de coordinación y de subordinación:
➔ Relación de Participación:
La relación de participación implica reconocer en alguna medida la colaboración de las provincias en
la formación de decisiones del gobierno federal. Nuestra constitución la institucionaliza
componiendo dentro del gobierno federal al órgano Congreso con una Cámara de Senadores, cuyos
miembros representan a las provincias. Nuestro bicameralismo responde a la forma federal de
estado.
Cabe incluir también con un sentido amplio de la relación de participación, todo lo que el llamado
federalismo concertado presupone en materia de negociación, cooperación, coordinación y lealtad
federal.
El Senado de la Nación actúa como cámara de origen en las siguientes cuestiones de vital
importancia para las provincias, como por ejemplo:
* Ley de coparticipación federal;
* Prestar acuerdo en la designación de los ministros de la CSJN y de los jueces federales,
embajadores y aprueba los pliegos de los jefes superiores de las FFAA.
* Es un importante factor de equilibrio a la hora de reformar la Carta Magna, ya que la ley de
necesidad de reforma requiere de las 2/3 partes de la totalidad de sus miembros; lo que equivale a
decir que 2/3 partes de las provincias deben prestar su acuerdo. A su vez, cada provincia será
representada por igual número de convencionales.
* También cumple un rol importante al momento de destituir mediante juicio político al presidente
y los ministros de la CSJN (2/3 partes).
Además, las provincias argentinas:
* contribuyen al sostenimiento económico del Estado nacional, a través de las contribuciones que
recaudan
* integran órganos constitucionales, como el Senado de la nación con tres representantes cada una
(del mismo modo que la ciudad autónoma de Bs As) y el fiscal federal previsto por el artículo 75
inciso 2 de la Constitución Nacional.
* integran órganos infraconstitucionales como el Consejo Federal de Inversiones u organismos
dedicados a la vivienda, la salud, la educación, la radiodifusión,etc.
➔ Relación de Coordinación:
En el sistema federal argentino la división entre la competencia federal y las competencias
provinciales sigue el criterio de la “regla” y la “excepción”; la regla es la competencia provincial o
local, la excepción es la competencia federal. En términos constitucionales, la fórmula de deslinde
se expresa en el sentido de que todo aquello que no está expresamente cedido por las provincias al
Gobierno federal queda retenido en ellas (artículo 121).
No obstante lo anterior, la Constitución establece criterios más precisas al detallar: a) competencias
exclusivas del Estado federal; b) competencia exclusiva de las provincias; c) competencias
concurrentes; d) competencias excepcionales del Estado federal y de las provincias; e) competencias
compartidas por el Estado federal y las provincias.
A-Competencias exclusivas del Estado Federal: podemos citar enunciativamente: intervención
federal; declaración del estado de sitio; relaciones internacionales; dictar los códigos de fondo o de
derecho común y las leyes federales o especiales; materia aduanera; contraer empréstitos; arreglar
el pago de la deuda interior y exterior de la Nación… En general, y como principio, la casi totalidad
de competencias asignadas a los órganos de gobierno federal por la constitución pueden
considerarse exclusivas del Estado federal.
B- Competencias prohibidas a las provincias: hallamos así los arts. 126 y 127, en donde se menciona
entre prohibiciones el celebrar tratados de carácter político, expedir leyes sobre comercio o
navegación interior o exterior, establecer bancos con facultad de emitir billetes, no pueden declarar
la guerra a otra provincia,entre otras.
C- Competencias implícitas: las competencias exclusivas del estado federal nop requieren estar
taxativamente ni expresamente establecidas a su favor en la constitución, porque las hay implícitas.
Por ejemplo los llamados “poderes implícitos del congreso” reconocidos en el artículo 75 inc 22.
D- Competencias exclusivas de las provincias:cabe incluir: dictar la constitución provincial, establecer
impuestos directos (ejemplo inmobiliario), dictar sus leyes procesales, asegurar su régimen
municipal y su educación primaria, organizar la justicia, etc. Esta masa de competencias se encuentra
latente en la reserva del 121, y en la autonomía consagrada por los arts. 122 y 123, con el añadido
del nuevo 124.
Como principio, las competencias exclusivas de las provincias se reputan prohibidas al Estado
Federal.
E- Competencias excepcionales del Estado federal: es decir, las que en principio y habitualmente son
provinciales, pero alguna vez y con determinados recaudos entran en la órbita federal. Así, el
establecimiento de impuestos directos por el congreso, cuando la defensa, seguridad común y bien
general lo exigen, y por tiempo determinado (art. 75 inc. 2)
F- Competencias excepcionales de las provincias: en iguales condiciones. Así, dictar los códigos de
fondo o de derecho común hasta tanto los dicte el Congreso (126) y armar buques de guerra o
levantar ejércitos en caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación,
dando luego cuenta al gobierno federal.
G- Hay también facultades compartidas, que no deben confundirse con las concurrentes, porque las
compartidas reclaman para su ejercicio una doble decisión integratoria; del Estado federal y de cada
provincia participante. Por ejemplo, la fijación de la capital federal, la creación de nuevas provincias,
etc.
➔ Relación de Subordinación:
La relación de subordinación se expresa en la llamada supremacía federal. El equilibrio del principio
de unidad con el de pluralidad tiende a proporcionar cohesión y armonía mediante la subordinación
de los ordenamientos juridico-politicos locales al ordenamiento federal, para que las “partes” sean
congruentes con el “todo”. Ello quiere decir que la constitución federal impone ciertas pautas en las
estructuras de lineamiento que deben ser acatadas y reproducidas por las constituciones de los
estados miembros.
La subordinación de las provincias hacia el Estado Federal queda delimitada en la carta magna.
Ejemplo en los art 31, 75 inc 22, 124,126,127,128.
• El articulo 31 y, en lo pertinente, el 75 inc. 22 son los que establecen el orden jerárquico
normativo nacional conocido como ley suprema de la Nación, que debe ser acatado “por las
autoridades de cada provincia”. En la misma línea, el artículo 128 dispone que “los
gobernadores de provincia son agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la
Constitución y las leyes de la Nación”.
• El articulo 126 contiene, además de las prohibiciones que se deducen del criterio de reparto
de competencias previsto en otras cláusulas, la de “celebrar tratados parciales de carácter
político”, con los que se alude a ligas provinciales destinadas a desafiar al poder del Estado
nacional.
• Complementariamente, el artículo 127 prohíbe a las provincias declarar o hacer la guerra a
otra provincia, debiendo sus quejas “ser sometidas a la CSJN y dirimidas por ella”.
• En sintonía con esto, el 124 reconoce a las provincias la posibilidad de celebrar convenios
internacionales, con conocimiento del Congreso nacional, “en tanto sean incompatibles con
la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o
el crédito público de la nación”.
Relaciones entre las Provincias
La Corte Suprema destacó que las provincias en sus relaciones entre si y con la Nación deben
respetar el principio de solidaridad, en función del destino social que deben afrontar con sus pares
y con la federación.
De esa solidaridad se desprende:
➔ Igualdad en los Derechos de ciudadanía: El artículo 8 (primera parte) establece: “Los
ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades
inherentes al título de ciudadano en las demás”.
Este artículo alude a los privilegios o inmunidades inherentes al título de ciudadano argentino, único
que ellas reconoce y a los que concede iguales prerrogativas y derechos, cualquiera que sea el lugar
de la nación en el que se hallen. Pero también prohíbe a una provincia perjudicar en ella a los nacidos
en otra, es decir, realizar discriminaciones ilegítimas en función del origen provincial de un argentino.
➔ Validez de los actos provinciales en todo el país:Art. 7º.- Los actos públicos y procedimientos
judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás; y el Congreso puede por leyes
generales determinar cuál será la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los
efectos legales que producirán.
El precepto tiende a evitar barreras jurídicas en el interior de la República, las cuales surgirían si una
provincia negase valor a las decisiones tomadas en otras.
El artículo 7 obliga a que una provincia de entera fé y crédito a los actos y procedimientos de otra
cuando estén correctamente documentados. Y también a que les atribuya en su territorio los
mismos efectos que tendría que producir en la provincia de donde provienen.
➔ Obligación de extraditar: Artículo 8 (segunda parte) dice: “La extradición de los criminales
es de obligación recíproca entre todas las provincias”.
Conforme a la jurisprudencia de la Corte, ella impone un deber recíproco que no se debe interpretar
en forma restrictiva, sino ampliamente y que cubre tanto al requerimiento de presos como de
simples detenidos por lo que comprende a condenados y procesados.
El propósito de la norma ha sido “afianzar la justicia”ya que en el castigo de los delitos está
interesada la sociedad toda. Trata de impedir asimismo,actos de favoritismo de una provincia para
asilar en ella a sujetos reclamados por la jurisdicción de otra.
➔ Tratados interprovinciales: El artículo 125, primera parte, determina que “Las provincias
pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de Justicia, de intereses
económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal”.
El artículo 126 les prohíbe celebrar tratados parciales de carácter político, no solo porque
ello atentaría contra la soberanía que radica en el pueblo de la Nación, sino porque tales
tratados exceden el contenido de la autonomía que se reservan.
Un hecho conflictivo es la expresión de “conocimiento del Congreso Federal”, en Argentina el
proyecto de Alberdi requería para la validez la aprobación del Congreso, pero los constituyentes se
limitaron a establecer sólo el conocimiento. La doctrina nacional está dividida al respecto. Sagues
sostiene que la constitución no demanda aquel consentimiento y si el congreso federal rechaza el
tratado, ello significa solamente la disconformidad del poder legislativo federal. En consecuencia,
corresponderá a la judicatura revisar su constitucionalidad. En la práctica no se requiere para la
eficacia de un tratado interprovincial el consentimiento federal.
En cuento a las materias de los tratados, el artículo 125 prevé 3 fines específicos: administración de
justicia, intereses económicos y trabajos de utilidad común. Una tesis restrictiva la circunscribe sólo
a esos tres objetivos. Una posición amplia los entiende aptos para regular cualquier competencia
propia de las provincias. El 126 prohíbe los tratados interprovinciales de carácter político. Alberdi
interpretó la prohibición en sentido de que quedaba prohibido pactar sobre competencias
otorgadas por la constitución a la nación y que antes tenían las provincias, como celebrar alianzas o
ligas.
➔ Conflictos: prohibición de guerra y hostilidades
Art. 127.- Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben
ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos
de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y reprimir
conforme a la ley.
Esta norma tiende a evitar la reiteración de luchas civiles que ensangrentaron el país desde poco
después de la independencia. La Constitución equipara las hostilidades de hecho a la guerra civil, y
habilita además de las acciones penales del caso, el remedio de la intervención federal establecido
en el art 6 para los casos de sedición y de invasión de una provincia a otra.
➔ Cuestiones de límites: Es atribución del Congreso Nacional “arreglar definitivamente los
límites del territorio de la Nación y fijar los de las provincias”.
Relaciones internacionales de las provincias
El artículo 124 dispone que “(…) y las provincias podrán también celebrar internacionales en tanto
no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al
Gobierno federal o el crédito publico de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional…”
Existen diferentes teorías sobre lo que “poner en conocimiento” significa. Una primer teoría afirma
que implica notificar. Otra (que es con la que concuerda la cátedra) afirma que implica presentar un
informe. Una última teoría implica el requerimiento de autorización.
Garantía e Intervención federal concepto
Nuestra Constitución prevé la llamada Garantía federal
➔ La garantía federal significa que el Estado Federal segura, protege y vigila la integridad, la
autonomía y la subsistencia de las provincias dentro de la unidad coherente de la federación
a que pertenecen. La intervención federal es el recurso extremo y el remedio tal vez más
duro que se depara como garantía federal.
ARTÍCULO 5.- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y
que asegure su Administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de
estas condiciones el Gobierno Federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones.
El artículo 5 junto con el 32 de la CN constituyen una expresión del principio de supremacía del
derecho federal, pues subordina la capacidad normativas de las provincias al respecto del
denominado bloque de constitucionalidad en general y a los principios que aquella norma impone
especialmente.
ARTÍCULO 6.- El Gobierno Federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma
republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades
constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por
invasión de otra Provincia.
Casos en los que procede la intervención-competencia para disponerla
Ciertos dislocamientos o peligros que perturban o amenazan la integración armónica de las
provincias en la federación, dan lugar a la intervención federal con miras a conservar, defender o
restaurar dicha integración. Y ello en tanto resguardo de la federación, cuanto de la provincia que
sufre distorsión en la unidad federativa.
El gobierno federal interviene:
1) por sí sólo: dispuesta por el gobierno federal “motu proprio”, es decir, sin pedido de la provincia
afectada, para garantizar la forma republicana de gobierno o restablecerlas, o repeler invasiones
exteriores.
Esta intervención entonces responde a 2 causas:
➔ garantizar la forma republicana de gobierno, lo que supone una alteración en ella
➔ repeler invasiones exteriores, lo que supone un ataque actual o inminente
La forma republicana de gobierno no puede reputarse alterada por cualquier desorden doméstico o
conflicto entre los poderes provinciales. Tan sólo la tipifican: a-los desórdenes o conflictos que
distorsionan gravemente la separación de poderes, el regimen electoral,etc; b- el incumplimiento de
cualquiera de las tres obligaciones provinciales de asegurar: el régimen municipal, la administración
de justicia, la educación primaria; c- la violación grave de los principios, declaraciones y garantías de
la constitución federal.
La intervención federal puede significar sanción a la provincia que la perturba, como también,
reconstrucción o restauración de sus instituciones.
Por otro lado, la finalidad de la intervención dispuesta para repeler invasiones exteriores es de
seguridad, tanto para la federación cuanto para la provincia.
2) a requisición de las autoridades constituidas: para sostenerlas o restablecerlas, si hubiera sido
depuestas por sedición o por invasión de otra provincia.
Son las autoridades constituidas de la provincia las que han de demandar la intervención,
respondiendo a 2 situaciones:
➔ para ser sostenidas
➔ para ser restablecidas
En ambos casos si concurre: a- sedición; b- invasión de otra provincia
La finalidad de esta intervención es fundamentalmente protectora o conservadora y se endereza a
ayudar a las autoridades locales, no obstante, puede involucrar un carácter de sanción o represión
con respecto a los protagonistas del hecho delictuoso de la sedición o de la invasión. Los conflictos
internos de poderes locales no encuadran en esta causal de intervención (según el caso, podrían
configurar a lo sumo, alteración de la forma republicana de gobierno).
El auxilio de la intervención debe ser requerido por las autoridades constituidas de la provincia. Debe
entenderse por tales a los órganos titulares de algunos de los tres poderes: gobernador, legislatura,
superior tribunal de justicia. Si acaso ninguno de los 3 órganos titulares del poder pudiera de hecho
pedir la intervención, la acefalía total permitiría al gobierno federal presumir la requisitoria para
intervenir sin solicitud expresa.
Si hay causal de intervención por la que el gobierno federal puede intervenir “por sí mismo” y se le
acumula otra por la que puede intervenir “a requisición” de las autoridades provinciales. Creemos
que el gobierno federal tiene suficiente competencia interventora”de oficio” aunque falte el
requerimiento provincial,
La aplicación práctica de la intervención federal: a- se ha ejemplarizado la costumbre que habilita a
intervenir “la” provincia (en vez de “en” la provincia) y a deponer a las autoridades locales con
reemplazo de las mismas por autoridades por el comisionado federal (interventor) b- se ha
ejemplarizado la interpretación que permite intervenir a causa de conflictos de poderes locales y
para asegurar el derecho al sufragio; c- se observa que la intervención requerida por la autoridad
provincial se ha usado en vez de para sostenerla o restablecerla, para reemplazarla.
Régimen político y jurídico de la intervención federal. El interventor
El artículo 6 encomienda la intervención al “gobierno federal” sin individualizar qué órgano es
competente.
La reforma de 1994 resolvió esa cuestión estableciendo el artículo 75 inc 31, que establece que es
competencia del Congreso disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos
Aires. El artículo 99 inciso 20 establece que corresponde al presidente de la república decretar la
intervención federal en caso de receso del congreso, y que debe convocarlo simultáneamente para
su tratamiento. Asimismo el artículo 75 inc 31 le asigna al congreso aprobar o revocar la intervención
decreta durante su receso por el poder ejecutivo.
El acto de intervención, cualquiera sea el órgano que lo emita, es siempre de naturaleza política.
Cunado lo cumple el congreso, se reviste de forma de ley.
El órgano que decide la intervención es el órgano que pondera si existe la cauda constitucional para
ella.
La intervención federal es una medida de excepción y como tal, ha de interpretársela con carácter
restrictivo. La prudencia del órgano interviniente se ha de examinar al máximo. Su decisión pese a
ser política, debe quedar para Bidart Campos, sujeta a revisión judicial de constitucionalidad si
concurre causa judiciable donde se impugna la intervención. Sin embargo, la jurisprudencia de la
Corte Suprema tiene resuelto que el acto de intervención constituye una cuestión política no
judiciable y que por ende, no puede discutirse judicialmente la inconstitucionalidad o invalidez de
dicho acto.
El interventor
Dispuesta la intervención, cualquiera sea el órgano competente que lo haga, el nombramiento del
interventor federal corresponde siempre al poder ejecutivo, lo que se encuentra establecido en el
artículo 99 inciso 7.
➔ El interventor es un funcionario federal, que representa al gobierno federal y actúa como
delegado o comisionado del presidente de la república. Su marco de atribuciones depende
del acto concreto de la intervención, de la finalidad y alcance que le ha asignado el órgano
que la dispuso, y de las instrucciones precisas que se impartan al interventor por el poder
ejecutivo.
En la práctica se ha visto que el interventor reemplaza a la autoridad provincial a la que se ha dado
por cesante (según que la intervención se disponga a los tres órganos de poder, a dos o a uno).
Cuando abarca al ejecutivo, el gobernador cesa en su cargo y es reemplazado por el interventor.
* Cuando abarca a la legislatura, esta se disuelve
* Cuando abarca al poder judicial, el interventor no suplanta a la totalidad de los jueces y tribunales
provinciales ni ejerce sus funciones, sino que se limita a reorganizar la administración de justicia y a
designar otros nuevos.
No obstante si la intervención al poder judicial deja subsistentes a autoridades provinciales que
poseen la competencia para el nombramiento de jueces, el interventor no debe designarlos por sí
mismo, y tiene que atenerse al mecanismo previsto en el derecho provincial.
Cuando se disuelve la legislatura por intervención al órgano legislativo , nosotros reconocemos al
interventor ciertas competencias para reemplazarla, incluso dictando decretos-leyes, pero sólo para
suplir el no funcionamiento de la misma legislatura, por analogía con el criterio restrictivo de la
doctrina de facto.
La facultad legislativa del interventor puede quedar condicionada si así lo dispone el gobierno
federal a previa autorización de éste en cada caso, en algunos o en todos, o a aprobación del mismo
gobierno federal.
➔ La intervención no extingue la personalidad jurídica de la provincia, ni suprime su autonomía.
El interventor debe respetar la constitución y las leyes provinciales, apartándose solo y
excepcionalmente de ellas cuando debe hacer prevalecer el derecho federal de la
intervención y ello por la supremacía de la constitución.
Los actos cumplidos por las autoridades provinciales en el lapso que promedia entre el acto que
dispone la intervención y la asunción del interventor, son en principio válidas.
En la medida en que caducan autoridades provinciales y sus funciones son asumidas por el
interventor, este es, además de funcionario federal, un sustituto de la autoridad provincial y en este
carácter local puede proveer a las necesidades locales.
➔ El derecho judicial derivado de la Jurisprudencia de la Corte Suprema tiene resuelto que el
interventor federal es representante directo del poder ejecutivo federal y asume toda la
autoridad conducente a los fines de la intervención. Ejerce los poderes federales expresos y
transitorios que se le encomiendan y su nombramiento, sus actos y responsabilidades
escapan a las leyes locales. No es admisible por ende, la impugnación de actos del interventor
con pretexto de no ajustarse al derecho local.
➔ Si bien conforme al derecho judicial vigente el acto de intervención no es judiciable, si son
judiciables los actos de los interventores. Toda cuestión judicial que suscita acerca de
medidas adoptadas por ello en ejecución de la intervención es ajena a la competencia de los
tribunales provinciales, ya que por naturaleza federal de la intervención, debe intervenir la
justicia federal.
La Región: status jurídico, iniciativa para su creación y competencia
La reforma constitucional de 1994 por primera vez introduce la noción de región en el texto de
nuestra ley fundamental. Así, el artículo 124 faculta a las provincias a “crear regiones para el
desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus
fines…”.
Se ha definido a la región como un área territorial caracterizada por elementos que le confieren
cierta homogeneidad.
Siguiendo a Rosatti, la reforma constitucional de 1994 incorporó –en el art. 124– a la región “como
posibilidad”.
La norma dispone que “las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y
establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines…” Esta cláusula es potencial,
recayendo en las provincias su efectiva concreción.
El objetivo de la región se encamina al “desarrollo económico y social” al interior del Estado, con el
doble propósito de:
1) potenciar el progreso mancomunado de áreas que no han podido crecer aisladamente, y;
2) equilibrar los desniveles que generan las desigualdades fácticas.
Corresponderá a las provincias (y no a la Nación) diseñar los mapas regionales, conforme a la
materia legislada (salud, economía local, explotación conjunta de cuencas, valles o recursos
naturales, protección ambiental, etc.) y establecer –en cada caso– los órganos necesarios “con
facultades para el cumplimiento de sus fines”.
La cláusula que habilita la región como creación interprovincial establece que dichas articulaciones
deberán ser comunicadas al Congreso nacional. No se requiere la “aprobación” congresional sino su
“conocimiento”; con ello se resguarda la autonomía provincial (absteniéndose el gobierno federal
de imponer regiones a las provincias), pero se asegura el necesario anoticiamiento para que no se
pierda –en ningún caso– la necesaria visión en conjunto de “un sistema nacional de planeamiento
que debe cubrir todo el área del país y evitar así los nucleamientos provinciales por razones ajenas
a las económico-sociales e incluso la marginación de provincias “por falta de integración suficiente
con otra u otras”.
Todo esto sin perjuicio de las facultades reconocidas al congreso nacional para promover “políticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones” (art.
75 inc. 19).
Nuestro texto constitucional no institucionaliza a la región como un espacio político territorial,
reservando este derecho solo a las provincias, y no constituye con ellas un nuevo nivel de gobierno,
pudiendo materializarse la región solo en un plano infra-constitucional, mediante leyes convenios y
para la mejor integración del país. Los artículos 125 y 126 prohíben la celebración de tratados
parciales de carácter político, por lo que la región no puede erigirse en un nuevo nivel de gobierno
político. Se trataría, según Frías, de un nivel adjetivo –aunque tenga personalidad jurídica pública
estatal – que se suma a los cuatro niveles sustantivos de gobierno en la compleja federación
argentina, esto es: federal, provincial, local y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El regionalismo concertado, receptado en nuestra Constitución, es el que más eficazmente
compatibiliza los intereses de la unidad nacional con la diversidad local, impulsando la solidaridad
entre las provincias a través de la concertación. La región surge, así, como un instrumento para la
fortificación del sistema federal, la promoción del desarrollo económico y social y de los ciudadanos,
y el progreso y desarrollo humanos.
La región Centro
La región Centro es una de las cuatro regiones integradas de la República Argentina, junto con Nuevo
Cuyo, Patagonia, y Norte Grande Argentino. Está formada por las provincias de Córdoba, Entre Ríos
y Santa Fe. Fue creada en 1998 mediante el Tratado de Integración Regional entre las Provincias de
Córdoba y Santa Fe
El Proceso de Integración Regional se inició el 15 de agosto de 1998, con la firma del “Tratado de
Integración Regional” por las Provincias de Santa Fe y Córdoba, incorporándose en abril del año 1999
la Provincia de Entre Ríos.
Derecho Municipal
➔ El Derecho Público Provincial Municipal es la rama del Derecho Constitucional que tiene por
objeto estudiar comparativamente las Constituciones Provinciales, la distribución de
facultades entre la Nación y las Provincias y las relaciones de poder entre el Estado y los
Estados provinciales. Es decir que el Derecho Público Provincial no es una expresión
autónoma del Derecho Constitucional, sino una de sus ramas.
Por su parte Osvaldo Losa lo define como “la rama del derecho que estudia las instituciones y
regímenes jurídicos de carácter público de las provincias y municipios, sus relaciones entre sí y con
el Estado Nacional”, teniendo relaciones directas con el Derecho Constitucional –del cual depende–
y con el Derecho Político –del cual se enriquece–.
Son fuentes inexcusables la Carta Magna, los Tratados internacionales, las leyes nacionales, las
Constituciones Provinciales, los tratados interprovinciales, las provinciales, las cartas orgánicas
municipales y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de los Tribunales supremos
provinciales.
El DPPM tiene relaciones directas con el Dcho. Constitucional del cual depende pero, a su vez, se
enriquece con el Derecho Político, pues la temática que comprende es fundamentalmente
institucional y las relaciones jurídicas se plantean en general entre las personas jurídicas, públicas
como las físicas.
El Derecho Provincial y el Derecho Municipal abarcan temáticas conjuntas pero bien puede admitirse
que cada una posea su propio contenido. Ambas disciplinas están íntimamente relacionadas. Cierto
es también que los dos Derechos fluyen del Derecho Constitucional y por ende es imposible no
recurrir permanentemente a éste y así sucesivamente.
Autonomía del DPPM: la autonomía de una rama implica un determinado objeto, contenido y
método. En el caso de la rama en cuestión, si valoramos lo autóctono, privilegiamos las normativas
de los pueblos y buscamos entender y resolver los conflictos de los Estados Miembros del sistema y
de sus municipios con racionalidad, observamos que el DPPM tiene elementos indiscutibles que lo
muestran autónomo como disciplina y como plexo jurídico institucional. Tanto el derecho provincial
como el municipal deben entenderse como disciplinas que sustentan el desarrollo del federalismo y
su adecuación permanente a las nuevas realidades.
Derecho Provincial: la propia CN nos define a partir del Tit. Segundo denominado “Gobiernos de
Provincia” cuál es el alcance y contenido específico del “Derecho Provincial”. Ver arts. 121 y 122 CN.
El art. 121 CN enuncia el Principio de Reserva. ¿Cómo se compatibiliza este principio con el de
subordinación que surge del art. 31 CN? Porque la subordinación es sólo jurídica, no política.
Contenido: el desarrollo sostenido del DPPM se liga necesariamente a un mayor número de temas
que se incluyen en su efectivo contenido. Toda enunciación al respecto es, por lo tanto, enunciativa
y no taxativa. Pueden mencionarse algunos tópicos básicos: régimen federal, el concepto de
municipio y su evolución, medio ambiente y su calidad de vida, los mecanismos de control en sus
distintas variantes, las figuras novedosas de las constituciones de provincias y cartas orgánicas
municipales, el poder de policía, la administración de justicia, los conflictos competenciales de los
distintos niveles gubernativos a través de fallos y doctrina, los recursos y tributos locales, el
urbanismo, etc.
Losa opina que la materia, desde el punto de vista académico y como ciencia, debe denominarse
DPPM porque esta denominación establece con mayor claridad el contenido efectivo de la signatura
y es conteste con la realidad fáctica de las estructuras gubernativas de nuestra Nación. No obstante
ello, también sostiene que el Derecho Municipal es autónomo y no forma parte del Derecho
Constitucional.
El Municipio Según Rosatti, municipio es “todo núcleo de población que constituya una unidad de
vida propia y que gobierne por sí mismo sus intereses locales” (comunidad autosuficiente).
Autonomía, autarquía: Concepto y diferencias
Clásicamente, este tema se reduce a la dicotomía "autonomía" versus "autarquía"; o se estaba a
favor de una o de otra.
➔ Autonomía: el municipio debe tener un cumulo de facultades exigidas por su propia
naturaleza y que aseguran su relativa independencia de otros niveles de decisión política;
estas atribuciones incluyen la potestad de darse la propia norma orgánica, tener recursos
propios y facultad de regulación, control y sanción sobre asuntos locales.
➔ Autarquía: el municipio es una mera descentralización administrativa de una instancia de
poder subordinante: sus atribuciones son fijadas desde esa realidad política superior, y se
limitan a garantizar la prestación de servicios públicos locales no asignados a otros entes.
El municipio en la Constitución Nacional de 1853
La Constitución de 1853 dedica un solo párrafo para referirse al municipio como institución, en el
artículo 5: "Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la CN; y que asegure su
administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo estas condiciones, el
gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones".
Esta incorporación significo un progreso: a partir de 1853 hay exigencia constitucional del municipio
en las provincias del país.
Si entre 1810 y 1853 el problema del municipio argentino era de supervivencia, de autoafirmación,
desde 1853 y hasta la reforma del 94, el problema del municipio argentino fue de inserción; restando
determinar su ubicación dentro de la sociedad y el Estado. Al margen de esto, destacamos la doctrina
sentada por la CSJN en el caso Rivademar (1989), donde pone fin a la cuestión jurisprudencial sobre
la autonomía o la autarquía de los municipios, pronunciándose en favor de la autonomía.
El municipio en la reforma de 1994
A partir de la reforma de 1994, se incorpora el artículo 123 que establece: “Cada provincia dicta su
propia constitución, conforme a lo dispuesto por el Artículo 5° asegurando la autonomía municipal
y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y
financiero.”
Se cierra aquí la discusión sobre autarquia-autonomia.
Contenidos de la Autonomía Municipal
Siguiendo a Rosatti, parece sensato reconocer "autonomía" a todo ente que reúna las siguientes 5
atribuciones: (son los mismos contenidos que los de la autonomía provincial):
1. Autonormatividad constituyente.
2. Autocefalía;
3. Autarquía;
4. Materia propia; y
5. Autodeterminación política.
Autonormatividad constituyente: Significa capacidad para darse, otorgarse (redactar y/o aprobar)
la propia norma fundamental (aquella que define los objetivos y determina la estructura basal) en
el marco del derecho no originario.
El ejercicio de esta atribución da surgimiento al tipo de descentralización que Kelsen llama "estática
y dinámica", es decir, cuando el orden jurídico valido solamente para una comunidad parcial
(descentralización estática) es creada por los órganos elegidos simplemente por los miembros de
esta comunidad parcial (descentralización dinámica).
Autocefalía: Importa capacidad de elegir las propias autoridades, aquellas que han de dar vida a los
órganos políticos encargados de la conducción de los asuntos locales.
Autarquía: Significa autosatisfacción económica y financiera, derivada de la posesión de recursos
propios y complementada con la posibilidad de disponer de ellos.
Materia propia: Implica posesión de una materia o contenido específico, con facultades de
legislación, ejecución y jurisdicción (aunque no necesariamente con carácter de exclusividad).
Autodeterminación política: Equivale a no recibir presiones o controles políticos o de otro tipo
desde el exterior (lo provincial, lo regional, lo nacional o internacional) que le impidan cumplir en la
práctica las cuatro facultades antedichas (autonormatividad constituyente, autocefalía, autarquía,
materia propia) o las tornen ilusorias.
Grados de autonomía
Si tenemos que precisar el status jurídico del municipio, decimos que es un ente que “tiende” a la
autonomía plena.
De la confrontación entre los contenidos de la autonomía y la realidad municipal argentina, surgen
2 conclusiones:
1. Desde una perspectiva política, virtualmente no han existido antes de la reforma de 1994
municipios con autonomía plena.
2. Una cuestión de realismo y de eficiencia sugiere la asignación o el reconocimiento de “grados” de
autonomía a las distintas categorías municipales, conforme a su evolución e importancia, calibradas
de acuerdo a pautas cualitativas. Es factible (y recomendable) admitir municipios con autocefalía,
autarquía, materia propia y autodeterminación política, pero carentes de autonormatividad
constituyente. En tal caso, es seguro que dicho municipio procurará, en cuanto tiende naturalmente
a la autonomía plena, lograr el reconocimiento necesario para dictar su propia norma fundamental.
Autonormatividad constituyente: la misma será menor cuando se sujete a aprobación por la
legislatura de las cartas orgánicas municipales (autonormatividad reducida); será mayor cuando se
faculte su sanción a criterio de cada municipio (autonormatividad amplia). También se puede optar
por un criterio intermedio, por ejemplo, estableciendo clausulas inmutables sobre las que los
municipios no pueden legislar (régimen electoral, sistema republicano de gobierno, etc.).
Autocefalía: La misma será mayor cuando el municipio pueda elegir la forma en que serán elegidos
y destituidos sus funcionarios (autocefalía amplia), y será menor cuando se les exijan ciertos
requisitos –por ejemplo: que las elecciones sean simultáneas a las provinciales (autocefalía
restringida). También por darse participación a los municipios en la designación de funcionarios que
los representaran ante la provincia en temas de su interés.
Autarquía: Sera mayor si se asegura un sistema automático y transparente de coparticipación de
fondos, como ocurre en SF con el impuesto inmobiliario (a mayor % de coparticipación, mayor
autarquía) o si se le permite debatir a los municipios los criterios de distribución primaria y
secundaria. Por otro lado, será menor si se le reconoce un porcentaje ínfimo o no se le permite
debatir al respecto.
Competencia material: Esta será mayor si se le permite al municipio la posibilidad de planificar,
gerencia, ejecutar, controlar y sancionar el incumplimiento de las normativas locales. Habrá
ocasiones en las que se le permita controlar la prestación de un servicio público, pero no legislar al
respecto ni ejecutar o sancionar (competencia restringida) y casos en los que ocurra lo contrario
(competencia amplia).
Si se le permite planificar en materia de seguridad, educación, salud, etc., la competencia también
será amplia.
Garantías de funcionamiento: Como dijimos, es la posibilidad de judicializar los conflictos de poderes
y competencias: a mayores garantías, mayor será el alcance de este contenido.
Análisis de los artículos 5 y 123 de la Constitución Nacional
Art 5: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano,
de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución nacional; y que asegure
su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Bajo estas condiciones
el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.”
En pocas palabras, el articulo 5 consagra la facultad de las provincias de dictar su propia carta
orgánica (aquella que establece sus objetivos y determina su estructura basal), siempre conforme a
la forma de gobierno prevista en el artículo 1 (sistema representativo y republicano) y, con facultades
para organizar su régimen de administración de justicia (Justicia local u ordinaria), la educación
primaria (lo que no implica que Nación no pueda a su vez también establecer dispositivos de
educación primaria en las provincias) y asegurando el régimen municipal (vemos aca que desde 1853
ya la Constitución obliga a las provincias a organizar los municipios).
Art 123: “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5º y
asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero)”
Este artículo viene a consagrar la autonomía municipal (con todos los contenidos ya mencionados).
Evolución de la jurisprudencia de la CSJN con relación a la naturaleza jurídica del Municipio
Etapas:
➔ 1853 a 1911: Prevalece el criterio de excluir la injerencia nacional en las cuestiones de
competencia local (Fallo García, Doroteo, c/ Pcia de Santa Fe".
➔ 1911 a 1933: Se sienta el criterio que considera al municipio como una delegación del poder
provincial, circunscripta a fines y límites administrativos (Fallo Ferrocarriles del Sud c/
Municipalidad de La Plata). (autarquía)
➔ 1933 a 1957: Se establece una diferencia se status entre los municipios de provincia y el de
la Ciudad de Buenos Aires, siendo mayor el de aquellos que el de esta (Fallo Banco de la
Nación Arenita c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires) y reconocimiento de la
capacidad tributaria municipal, aunque sujeta a delimitación del poder provincial (Dallo
Compañía de Seguro "industria y comercio").
➔ 1957 a 1989: etapa dominada por contradicciones, ya que en el fallo Compañía Swift de la
Plata SA c/ Municipalidad de San Miguel de Tucumán se afirma la importancia de la injerencia
municipal en la delimitación de la propia capacidad tributaria, y en Municipalidad de Laprida
c/ Universidad de Bs. As. se vuelve a afirmar la tesis de Ferrocarriles del Sud, en el sentido de
que los municipios constituyen una delegación de los poderes provinciales circunscriptos a
fines y limites administrativos.
➔ 1989 hasta la reforma de 1994: la CSJN remarca la importancia histórica, política y social de
los municipios de provincia, tornando incompatible estos atributos con el status de mera
delegación administrativa que surgía de su anterior jurisprudencia (Fallo Rivademar c/
municipalidad de Rosario).
Formas de Gobierno Municipal
Tradicionalmente se han tipificado tres modelos de gobierno para la escala municipal:
➔ Un primer tipo es el sistema ejecutivista, en la medida en que hace recaer sobre el órgano
ejecutivo la responsabilidad primaria de conducir el destino de la comunidad local. Se
caracteriza por:
1- Existe una clara diferenciación entre el órgano deliberativo-legislativo y el ejecutivo;
2- Los vecinos eligen directamente tanto a sus representantes parlamentarios como al intendente;
3- El titular del ejecutivo (intendente) designa y remueve a sus colaboradores directos (secretarios y
subsecretarios) sin injerencia del legislativo;
4- El intendente tiene un término de mandato prefijado por la Constitución o las leyes;
5- La creación anticipada del mandato del titular del Ejecutivo solo puede encontrar fundamento en
el mal funcionamiento ostensible de la institución o en la comisión de delitos. Están legitimados para
determinar estos extremos el órgano colegiado (normalmente) y los vecinos (excepcionalmente).
En este sistema, análogo al presidencialista en la escala nacional, la figura del titular del Ejecutivo es
dominante, por lo que el intendente no solo no es elegido por los miembros del órgano deliberativolegislativo (concejales) sino que normalmente influye en la postulación de estos. Generalmente se
lo denomina sistema de Alcalde-Concejo.
La realidad demuestra que en este tipo el intendente es quien tiene la iniciativa política y funcional,
reservándose al órgano deliberativo una tarea legislativa de carácter refrendatorio u obstruccionista
y una función de control de las acciones del ejecutivo.
➔ Un segundo tipo de sistema es el parlamentarismo municipal:
1- Los vecinos eligen directamente a los miembros del parlamento municipal (Concejo);
2- Los concejales designan al titular del Ejecutivo Municipal;
3- El funcionario designado tiene un mandato temporal acotado, pero puede ser relevado de su
cargo por los concejales cuando circunstancias políticas o funcionales –a juicio del cuerpo
deliberativo- así lo aconsejen;
4- El titular del Ejecutivo puede ser designado en función de su representatividad política (jefe local
del partido politicon mayoritario) o por su solvencia técnica (acá el intendente es un “manager” o
“gerente” municipal)
5- Cuando el titular del Ejecutivo se designa por su capacidad técnica u organizacional, el objetivo es
lograr la conjunción entre “democracia” (participación de los vecinos en la elección del órgano
parlamentario) y “eficacia” (selección de un perfil técnico para la gestión y ejecución de las tareas
de gobierno y administración).
6- Cuando el titular del ejecutivo se designa por su representatividad política, su continuidad en el
cargo suele estar supeditada al mantenimiento de la mayoría electoral por el partido que representa
o a la conservación del liderazgo dentro de su propio partido.
➔ Un tercer tipo de sistema de gobierno municipal es el colegiado, caracterizado por:
1- El gobierno de la ciudad es ejercido por un órgano pluripersonal (normalmente Comisión) cuyos
miembros son elegidos directamente por los vecinos;
2- Los caros del órgano de gobierno colegiado se asignan garantizando la participación de la minoría;
3- El órgano colegiado concentra tanto las funciones legislativas cuanto las ejecutivas;
4. La representatividad del gobierno de la cuidad es ejercida “hacia afuera” por un miembro de la
Comisión designado por el propio cuerpo (normalmente Presidente de la Comisión”). Este suele ser
un cargo rotativo.
5- Las decisiones de la Comisión se toman comúnmente por mayoría absoluta de los miembros.
El caso argentino
➔ El sistema colegiado ha sido escogido en Argentina por los municipios más pequeños porque
garantiza “representatividad” (la composición de la comisión refleja los resultados
electorales de la mayoría y minoría) y “ejecutividad” (se trata de un cuerpo pequeño, no hay
división entre legisladores y ejecutores y las decisiones se toman por mayoría).
➔ El sistema ejecutivista ha sido elegido mayoritariamente para el gobierno de los municipios
de mediana dimensión y con exclusividad por las ciudades más grandes. El “ejecutivo fuerte”
dentro de un sistema democrático es considerado por las comunidades locales como una
garantía de “ejecutividad”.
➔ El sistema parlamentario no ha sido una opción preferida por las ciudades argentinas para
su gobierno y administración, a pesar de plantear –desde lo teórico- la reunión de dos
factores tan importantes como la “democracia” (participación popular en la elección del
órgano colegiado) y “eficacia” (selección del titular del Ejecutivo en merito a su capacidad
técnica).
Unidad 19: Régimen Municipal (continuación); Ciudad Autónoma
de Bs As
La administración municipal: El Departamento Ejecutivo Municipal
Estructura
1) El Intendente: La titularidad de orgánico ejecutivo local en Argentina es ejercida por el
“Intendente” o “Presidente de la municipalidad”.
Se trata de un órgano “unipersonal” (aun en los casos en que es elegido conjuntamente un
viceintendente, destinado a reemplazar al intendente en casos determinados, pero que en puridad
no integra el órgano), “permanente” en su existencia (a diferencia de una convención constituyente
que es convocada al efecto por ejemplo) y en su funcionamiento (no admite recesos), al que se
faculta para designar sus colaboradores inmediatos (normalmente secretarios), encargados de
titularizar las distintas áreas del gobierno de la ciudad. El intendente y sus secretarios conforman el
Departamento Ejecutivo.
Designación:Actualmente los titulares del gobierno de las ciudades son elegidos por los vecinos de
la comunidad que representan.
Funciones:Las funciones que desarrolla el ejecutivo municipal pueden clasificarse del siguiente
modo:
➔ Función de representación: El intendente ejerce la representación institucional (dimensión
protocolar, política y simbólica) y jurídica (para la celebración de actos jurídicos dentro de su
competencia y la representación del municipio en juicio) de la ciudad.
➔ Función de gobierno: Es la actividad estrictamente política, integrada por una multiplicidad
de actos heterogéneos vinculados con la toma de decisiones en un marco de discrecionalidad.
➔ Función administrativa: Es la actividad que permite garantizar la prestación continua de
servicios básicos a la población e involucra tanto a aspectos internos a la organización
municipal (logística, contabilidad, etc.) cuanto a aspectos externos a la misma (controles
sobre actividades de terceros, resolución de reclamos administrativos, etc.). Comprende
actos vinculados con la actividad de “ejecución”.
➔ Función colegislativa: Comprende la intervención del Ejecutivo en las etapas de iniciativa,
constitutiva y de eficacia.
➔ Función reglamentaria: Se integra con la atribución reconocida para especificar normas de
contenido general (sin violentar su texto ni su espíritu) o bien para regular distintas
actividades propias de su organización interna.
➔ Función institutiva: se concreta con la participación (propuesta) para la designación de
funcionarios que requieren acuerdo de otro órgano.
Formas de expresar la voluntad: El órgano ejecutivo municipal manifiesta su voluntad bajo
diferentes formas jurídicas: el decreto, la resolución, el mensaje.
El decreto: es un acto administrativo cuyo contenido puede ser general o individual, y responder a
los objetivos de: a-reglamentar una norma general (ordenanza);b- organizar una actividad propia del
órgano;cdisponer
medidas
específicas
respecto
a
temas
tales
como
personal(ingreso,egreso,jubilación),presupuesto,etc. Los decretos deben ser refrendados por el o
los secretarios.
La resolución: la resolución es la forma de manifestación administrativa propia de los secretarios del
intendente. El titular del ejecutivo suele recurrir a la resolución cuando actúa como jefe directo de
un sector personal.
El mensaje:se trata de la típica expresión de la comunicación entre el ejecutivo y el órgano
deliberante y acompaña las decisiones o proposiciones que aquel remite a este. El mensaje puede
tomar un cariz argumentativo, puede asumir un rol institutivo o puede cumplir una función
solamente comunicacional o de estilo.
Posibilidad de destitución:
• Juicio Político
Es un “juicio” por cuanto está dirigido a evaluar la responsabilidad de un funcionario por medio de
un proceso, y es “político” por cuanto lo que se evalúa –con los elementos de prueba que se
consideran durante el proceso- es el desempeño (correcto o incorrecto) del funcionario, a los fines
de determinar la continuidad o cese de su mandato (en esta última hipótesis, también se pondera
la eventual inhabilitación para ejercer cargos públicos).
Las disposiciones sobre juicio político destinadas al ámbito municipal suelen involucrar –como
sujetos posibles de acusación- al intendente y a los secretarios del Departamento Ejecutivo;
eventualmente suele incluirse en la nómina de posibles acusados a los jueces de faltas, a los vocales
del Tribunal de Cuentas y al fiscal municipal.
Las causales de juicio político suelen disgregarse en parámetros tales como “mala conducta” en el
ejercicio de la función y comisión de “delitos”.
El órgano encargado de tramitar y decidir el juicio positivo es el Concejo Municipal. La iniciativa
puede provenir de sus miembros o, si la norma lo prescribe, de un porcentaje determinado de
electores (revocación de mandato)
La acusación debe formularse por escrito y esgrimir sus fundamentos; es remitida a la Comisión
interna permanente del Concejo para su estudio. La Comisión, previo análisis de los antecedes que
se le remitan con la acusación y garantizada la defensa del acusado mediante citación y audiencia
para que declare, emite dictamen recomendando la prosecución de la causa o su archivo.
La prosecución de la causa supone el análisis del dictamen de la Comisión por parte del Concejo en
pleno. Si el órgano considera que existen fundamentos para llevar adelante el proceso emite formal
acusación y cita fehacientemente al imputado y a los concejales a sesión especial para juzgar en
juicio público la conducta de aquel; en este caso puede suspender en sus funciones al acusado hasta
tanto finalice el proceso.
Constituido el Concejo en tribunal se sustancia el juicio con amplia garantía de defensa del acusado.
Luego el cuerpo resuelve en votación nominal. Para declarar la culpabilidad las normas suelen exigir
mayoría agravada.
El fallo condenatorio dispone la destitución del acusado y, eventualmente, su inhabilitación para
ocupar cargos públicos, sin perjuicio de la responsabilidad del condenado ante la justicia ordinaria.
El fallo absolutorio conlleva, en su caso, el reintegro de pleno derecho del acusado al ejercicio de su
cargo.
Consideramos que el fallo del Concejo solo debe ser pasible de revisión judicial cuando se ha privado
al condenado del derecho de defensa o cuando ha mediado un error en el cómputo de los votos con
los que se definió la voluntad del órgano colegiado.
Para garantizar la normal utilización del instituto debe recomendarse:
•Que en ningún caso el juicio político se extienda más allá de un plazo prudencial (Ej 90 días corridos)
para evitar el mantenimiento sine die de un estado deliberativo;
•Que no pueda solicitarse ni iniciarse juicio político al intendente luego de haberse convocado
formalmente a elecciones para cubrir dicho cargo.
4) Revocatoria de mandato
Se trata de un instituto de democracia directa o semidirecta que prevé la posibilidad de destitución
de algunos funcionarios por haber dejado ellos de gozar de la confianza de la ciudadanía, mediante
la voluntad de los electores.
Características generales:
* Necesitan de un mínimo de electores que soliciten la destitución (del 10 al 35%, dependiendo de
cada provincia).
* Voto por sí o por no.
2) Vice-intendente:Ciertos regímenes políticos suelen incluir al viceintendente elegido juntamente
con el intendente y con funciones de reemplazo en caso de muerte, renuncia,destitución,ausencia
temporaria o inhabilidad de este. Otros sistemas asignan la suplencia transitoria de la titularidad del
ejecutivo.
La elección de la figura del presidente permite a los vecinos conocer a priori quien será el
reemplazante transitorio o definitivo el intendente, otorgando certeza a la población y previsibilidad
al sistema de gobierno.
3) Secretarías: el intendente designa y remueve a sus secretarios, encargados de llevar a la práctica
sus decisiones políticas y de refrendar los actos que firma aquel y que incumben a estos según su
competencia.
El Consejo Deliberante Municipal
Estructura
➔ El Concejo es un órgano “pluripersonal” (integrado por varios “concejales”), “simple” (no está
compuesto por otros órganos), “permanente” en su existencia y en su funcionamiento (se
tiende a evitar los largos recesos).
En el sistema argentino el Concejo vertebra una representación político-partidaria y pluralista (las
reglamentaciones sobre el sistema electoral prevén la representación de la minorías).
La autoridad máxima del Concejo es su presidente. Este ejerce la representatividad del órgano y
cumple funciones de “dirección” del proceso legislativo y de “decisión” mediante su voto en caso de
empate.
La presidencia del Concejo es ejercida:
* Por el viceintendente (cuando esta figura existe) o
* Por un concejal, elegido entre sus pares.
En cualquier caso, el presidente reemplaza al intendente en caso de ausencia, muerte, renuncia,
inhabilidad o destitución.
El Concejo se divide típicamente en Comisiones internas permanentes para el estudio previo de los
temas que debe tratar en plenario. Las comisiones están integradas por un número reducido de
concejales, asistidos por asesores.
El número de Comisiones y las materias que trataran es fijado por el propio Concejo a través de su
reglamento interno. Al igual que el órgano en pleno las Comisiones eligen a sus autoridades.
Al igual que estas comisiones internas permanentes, los reglamentos del Concejo prevén la
constitución de Comisiones internas especiales para el análisis de temas concretos o para alguna
investigación en particular.
Paralelamente a la estructuración formal interna del Concejo, conviven los “Bloques parlamentarios”,
expresión del agrupamiento de concejales en razón de su afinidad política. Estos bloques son
normalmente reconocidos por los reglamentos para la conformación de la “labor parlamentaria”,
para la confección de la agenda de los temas a tratar en el plenario.
Funcionamiento
Suele caracterizarse al Concejo Municipal como el órgano legislativo de los municipios argentinos
que adoptaron el sistema de Alcalde-Concejo. Esta caracterización es un poco incompleta, ya que lo
que distingue al Concejo es su carácter deliberativo.
La nota distintiva de la deliberación se afirma en el carácter pluripersonal del Concejo y en su
composición pluralista. Por ello, la función legisferante debe ser entendida como una consecuencia
de la deliberación.
Clasificación de las funciones:
➔ Función preconstituyente: tal el caso de la intervención del Concejo previa a la reforma de la
carta orgánica local.
➔ Función legislativa “stricto sensu”: Actividad de creación normativa.
➔ Función política de colaboración: Convocatoria al electorado en caso de consulta popular.
➔ Función política de control: Solicitud de interpelación al intendente o sus colaboradores,
pedidos de informe, control de la cuestas públicas, etc.
➔ Función institutiva: Participación en la designación de funcionarios que requieren acuerdo.
➔ Función jurisdiccional: Juicio político al intendente.
➔ Función autoorganizativa: Comprende:
A- Actividad reglamentaria: destinada a regular el funcionamiento interno del órgano para su mejor
desempeño.
B- Actividad administrativa: vinculada al diseño de los sistemas de ingreso, retribución, carrera
administrativa, régimen disciplinario y sancionatorio del personal, como así también a las tareas que
garanticen la continuidad de las actividades del órgano.
C- Actividad financiera interna: fijación del propio presupuesto y control de su gestión.
Estas subfunciones garantizan la independencia del órgano.
Formas de expresar la voluntad
➔ Ordenanza: norma que establece disposiciones de carácter general sobre temas de
competencia municipal. Pude regular una situación por primera vez o
reformar,suspender,derogar o abrogar una norma dictada con anterioridad.
➔ Decreto: acto administrativo que decide un tema relativo a la composición u organización del
conejo, que es su norma orgánica básica de funcionamiento.
➔ Resolución: proposición que define situaciones particulares, como el otorgamiento de
autorizaciones, la realización de imputaciones, el rechazo de solicitudes particulares, la
concreción de obras,etc.
➔ Declaración: moción destinada a reafirmar las atribuciones del congreso, a expresar una
opinión del cuerpo o a manifestar su voluntad.
➔ Comunicación: proposición destinada a recomendar, solicitar o requerir una actividad
concreta hacia otro órgano o a manifestar un deseo o aspiración del Consejo.
Sesiones
➔ Preparatorias: destinadas a considerar los diplomas de los concejales electos y en su caso,
incorporarlos para constituir al órgano y elegir sus autoridades.
➔ Ordinarias: se trata del período dentro del cual el consejo ejerce en plenitud sus atribuciones
➔ De prórroga: constituyen una extensión del período ordinario, que puede ser dispuesta por
el propio consejo o por el ejecutivo.
➔ Extraordinarias: se convocan para el tratamiento de temas taxativamente enunciados, sólo
puede disponer el llamado a este tipo de sesiones el órgano ejecutivo.
➔ Especiales: se convocan por situaciones excepcionales, normalmente protocolares.
El reglamento interno debe contemplar el quorum necesario, previendo sanciones para los
incumplientes.
Procedimiento Legislativo
El proceso legislativo reconoce las siguientes etapas:
➔ Iniciativa: es la instancia de proposición. Regularmente le es reconocida la facultad de
iniciativa legislativa a los miembros del Concejo y al Ejecutivo; excepcionalmente también se
encuentra habilitado el electorado.
➔ Constitutiva: comprende el tratamiento y la aprobación del proyecto. Corresponde en
exclusividad al Concejo, aunque éste puede requerir la opinión del electorado (por consulta
popular) antes de tomar una decisión definitiva.
➔ Eficacia: comprende la promulgación y publicación del proyecto aprobado. Por medio de la
promulgación se convierte en ordenanza; por medio de la publicación comienza a
computarse el plazo a partir del cual entrará en vigencia.
Esta etapa es desplegada por el Ejecutivo, pero no es de cumplimiento automático, por cuanto se
asigna a este órgano un plazo dentro del cual puede considerar el proyecto aprobado y,
eventualmente, rechazarlo total o parcialmente, disponiendo algunas reglamentaciones la
posibilidad de promulgar parcialmente la parte no observada del proyecto si guarda unidad
conceptual y autosuficiencia jurídica.
Los Concejales
Elección-control de los requisitos: Se deben distinguir 2 etapas:
1- Etapa preelectoral: en la que que se controla fundamentalmente el cumplimiento de los requisitos
de elegibilidad.
2- Etapa electoral: en la que se controla la regularidad del proceso comicial y el escrutinio.
Estas instancias son controladas por un órgano administrativo (normalmente llamado junta
electoral), judicial o mixto, en cualquiera de estas hipótesis, sus decisiones deben estar sujetas a un
control judicial.
5) Presentando el diploma ante el órgano legislativo, le corresponde a este examinar el
cumplimiento de los requisitos constitucionales previstos para el cargo y la autenticidad del
diploma de acreditación, expedido por la instancia de control electoral.
Se prevé un procedimiento de discusión de los diplomas, a los fines de analizar su regularidad.
Aprobado el diploma respectivo, el concejal pasa a integrar el órgano en el ejercicio de las funciones
que le son propias.
Representatividad:Aquí compiten dos criterios aquel según el cual el concejal debe representar los
intereses de los vecinos de toda la ciudad y aquel según el cual el concejal debe representar a los
vecinos de un sector geográfico, circunscripción o barrio de esa ciudad.
Para Rosatti los concejales deben asumir el compromiso de representar los intereses del conjunto
de los vecinos de la ciudad y en caso de conflicto de intereses debe reclamárseles que resignen la
defensa de los intereses sectoriales si ellos entorpecen las soluciones del conjunto.
Ya que no se puede planificar el desarrollo de una ciudad a partir de la puja interbarrial, representada
por concejales que sólo se sienten obligados a defender los intereses de los vecinos de un número
limitado de manzanas.
Dejar librada la defensa de los intereses del barrio a una sola persona (el concejal de ese barrio) en
lugar de delegarla a la ponderación del conjunto de los concejales, equiivale a atar a la suerte de un
sector de la ciudad a la personalidad (en términos de capacidad, idoneidad,experiencia,etc) de su
representante.
Inmunidades:
• Inmunidad de opinión:
Consiste en la imposibilidad de acusar, interrogar judicialmente o molestar a un concejal por las
opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato.
Alcance material: “Opiniones o discursos” involucra –según la doctrina- a toda expresión oral o
escrita (incluyendo las gestuales, simbólicas y actitudinales) vertidas por el legislador durante el
desempeño del cargo, y en ocasión del mismo.
Alcance temporal: La inmunidad por las opiniones o discursos emitidos “dentro del plazo del
mandato” (en realidad desde el momento de incorporación al Concejo hasta el momento de su cese).
Alcance territorial: Las opiniones o discursos pueden emitirse fuera del recinto parlamentario y aun
de la ciudad del legislador. Serán alcanzadas por la inmunidad siempre que sean realizadas como
proyección lógica y razonable de su función.
• Inmunidad de arresto:
Consiste en la imposibilidad de arrestar a un concejal desde el día de su elección hasta el de su cese,
a excepción del caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de un delito.
Alcance material: La inmunidad impide el arresto, la detención, pero no el inicio de un proceso penal.
Alcance temporal: Se extiende desde el día de la elección del legislador (no desde su “incorporación”
efectiva al Concejo) hasta el cese de su mandato. Con posterioridad, el arresto es procedente.
➔ Desafuero:
Consiste en la necesidad de obtener un pronunciamiento expreso del Concejo, normalmente con
mayoría especial, para que un legislador local quede a disposición del juez competente cuando ha
sido acusado penalmente.
Alcance: el juez competente puede (y debe) iniciar la causa y proseguirla. Debe requerir al Concejo
el desafuero para poder privar de su libertad al legislador involucrado.
El Concejo debe analizar las actuaciones remitidas por el juez, donde se tramita la acusación al
concejal y ponderarlas para decidir si se otorga o no el desafuero. La ponderación debe comprender,
“con criterio político” solamente si tras la imputación no se oculta una persecución contra el
parlamentario.
La decisión del concejo se refiere a un proceso concreto e involucra inclusive a hechos que pudieron
haberse generado con anterioridad al ingreso del Concejal.
La Justicia Municipal: Tribunal de Cuentas
Los tribunales municipales de faltas
Una de las consecuencias derivada del reconocimiento de status jurídico autonómico a los
municipios argentinos consistía en la imposibilidad de que las comunidades locales estructuraran un
gobierno tripartito, conformado por los ”poderes" legislativo, ejecutivo y judicial, a semejanza de lo
acontecido a escala nacional y provincial. La función de “resolver” en temas controversiales locales
quedo originariamente en manos del órgano ejecutivo, convertido en “juez y parte” de los conflictos
vecinales.
El esfuerzo por “distanciar” al ejecutivo local de las funciones materialmente jurisdiccionales se
tradujo en la creación de tribunales municipales de faltas, dotados de creciente autonomía funcional
y especialización temática. Los tribunales municipales de faltas constituyen órganos administrativos
que ejercitan función jurisdiccional.
El reconocimiento constitucional de la autonomía municipal en la Argentina, concretado en la
reforma de 1994, parecía concluir a la habilitación de un régimen local tripartito, con un “poder
judicial local” independiente.
No obstante, el 123 aclara que el perímetro de la autonomía municipal (su alcance y contenido) debe
ser definido por cada provincia. De modo que el Derecho Público provincial tiene la llave, en cada
provincia, para organizar o negar un poder judicial municipal.
El proceso de faltas en el marco de Tribunales Administrativos Municipales
El proceso municipal de faltas desarrollado por jueces administrativos se enmarca en el ejercicio de
la función jurisdiccional (decir el derecho), no judicial (porque el órgano que juzga no integra el PJ).
De esto resulta que:
1) El proceso de faltas en sede municipal debe verbalizarse con estricto seguimiento de las pautas
normativas, doctrinarias y jurisprudenciales asignadas al “debido proceso legal”, que implica el
“derecho a que se resuelva una situación jurídicamente imprecisa en un tribunal de justicia, a través
de un proceso dirigido por un juez natural, capacitado e imparcial, que tenga participación directa y
permanente en sus distintas etapas, animado con espíritu conciliatorio, con conocimiento profundo
de la situación conflictiva llevada a su decisión y de la realidad circundante susceptible de incidir en
ella, con seguimiento estricto de los estadios procesales fundamentales, que desemboquen en una
sentencia ‘madura’ pero tempestiva que constituya una derivación razonada del Derecho vigente y
aplicable al caso.
2) La resolución dictada por el tribunal municipal queda sujeta a “control judicial suficiente”, o sea
que el particular que se considere agraviado pueda instar la revisión del pronunciamiento en sede
judicial, con amplitud de debate y prueba, revisándose las cuestiones de hecho y de Derecho.
Etapas del proceso:
A) La registración
El acta como forma típica de registración. Requisitos:
La registración de las presuntas agresiones a las normas municipales debe formalizarse a través de
un acta que reviste el carácter de “documento público”. Generalmente se la denomina “acta de
infracción o de comprobación”. Debe contener, en criterio de Rosatti, los siguientes datos: Lugar,
fecha y hora de la comisión del hecho; naturaleza y circunstancias del mismo; características de los
medios materiales empleados en la comisión del hecho; nombre y domicilio del supuesto infractor;
nombre y domicilio de los testigos; firma e identificación del funcionario actuante; disposición legal
presuntamente infringida.
El acta debe ser, en lo posible, firmada por el supuesto infractor; se labrara por duplicado,
entregándosele la copia.
El proceso de faltas puede iniciarse igualmente por una “denuncia” de un vecino o grupo de vecinos.
En tal caso debe procurarse que la denuncia contenga la mayor cantidad de los datos identifica torios
y circunstanciales citados.
La fotografía como forma atípica de registración:
En algunos municipios se documenta la registración de infracciones (transito fundamentalmente) a
través de fotografías. El sistema suele complementarse con la registración del día y la hora del
acontecimiento y la identificación del lugar del hecho.
Lo que no es admisible, sin embargo, es que la fotografía “reemplace” al acta de registración, porque
en esta se documenta la actuación personal de un funcionario estatal que asume –mediante su
firma- la responsabilidad de lo asentado. La fotografía solo puede actuar como elemento probatorio,
susceptible de agregarse al acta.
B) El emplazamiento. Problemática jurídica.
Es usual que los sistemas locales de registraron y juzgamiento por presuntas infracciones
municipales contemplen el emplazamiento del imputado para lograr su presentación ante el juez
municipal de faltas de turno. Generalmente en el acta y en la cedula de notificación se advierte que
la citación se efectúa bajo apercibimiento de utilizar la fuerza pública para lograr la presentación del
imputado, en caso de que este no concurra voluntariamente.
Esta amenaza ha generado, en ocasiones, la presentación de los imputados ante la jurisdicción
judicial demandando por tutela sumaria del derecho constitucional de libertad corporal, por
entender que la posibilidad cierta de la detención no guardaba relación con el objetivo perseguido
(lograr el comparendo).
La factibilidad jurídica de viabilizar el comparendo compulsivo dependerá de la respuesta que se
adopte en torno al tema de la naturaleza jurídica de la transgresión municipal; si se opta por el perfil
penal, habrá sustento para imponerlo; si se opta por el perfil civil-administrativo, se podrá juzgar al
imputado en rebeldía y ejecutar lo resuelto por la vía de apremio.
C)La prueba
El problema que se presenta acá es que en la práctica es poco menos que “imposible” desvirtuar el
valor del acta de registración, con lo cual todo el proceso administrativo ve reducida la posibilidad
del “contradictorio” a una minúscula brecha: aquella por la que puede “Filtrarse” la desvirtuación
del asentamiento formal del inspector, empleado o funcionario público. La carga de la prueba recae
sobre el inculpado, obligado a remontar una presunción iuris tantum en su contra sobre un hecho
que, por ser juzgado normalmente a bastante tiempo de su producción, ya ha olvidado en sus
detalles.
D)El fallo
Oídas las partes y sustanciada la prueba, la autoridad de juzgamiento debe fallar en el acto o,
excepcionalmente, dentro de un plazo razonablemente breve, con sujeción a las siguientes reglas:
* Expresará lugar y fecha en que se dicte el fallo;
* Dejará constancia de haber oído el descargo del imputado y, en caso de ser rechazado, expresará
sus motivos;
* Citará las disposiciones legales violadas y las que funden su sentencia;
* En caso de acumulación de causas, las mencionará expresamente;
* Pronunciará el fallo condenatorio o absolutorio respecto de cada uno de los imputados,
individualizándolos y ordenará –si corresponde- la restitución de los bienes secuestrados o retenidos.
* En caso de clausura de un establecimiento, individualizara con exactitud el lugar en que la misma
se hará efectiva y, en el supuesto de comiso, la cantidad y calidad de las mercaderías y objetos que
serán incautados, todo ello de conformidad con las constancias registradas en la causa;
* Dejará asentadas las circunstancias o disposiciones que funden los casos de reducción del mínimo
de la sanción legalmente establecida para la falta o –en su caso- de eximición;
* Hará constar las circunstancias atenuantes o agravantes que existieren y especialmente el carácter
de reincidente del imputado;
* Dispondrá la comunicación del fallo a los registros vinculados con la materia resuelta (Ej registro
de proveedores, de reincidencia vial, etc.)
Conflictos municipales: Intervencion provincial a municipios y comunas
Dispone el artículo 108 de la CN que “la Provincia puede intervenir por ley, o por decisión del PE, en
receso de la Legislatura, con cargo de dar cuenta inmediata a ésta, los municipios y comunas a los
solos efectos de constituir sus autoridades en caso de acefalia total, o de normalizar una situación
institucional subvertida. En el caso de intervención por resolución del PE, la Legislatura puede
hacerla cesar al examinar los fundamentos de aquella”.
Causales:
• Caso de acefalia: o sea acefalia total, de la Intendencia y del Concejo municipal
• Caso en que se encuentra subvertido el orden institucional:
1. Cuando el Intendente Municipal o la mayoría de los Concejales estén comprendidos en los casos
previstos por el articulo 25 (inhabilidades).
2. Cuando el Concejo Municipal haya hecho abandono de sus funciones dejando de reunirse y actuar
durante tres meses consecutivos dentro de los cuales deba funcionar.
3. Cuando exista entre los Departamento Ejecutivo y Deliberativo un estado de conflicto que haga
imposible el régimen municipal.
Régimen Financiero Municipal: Recursos Económicos Municipales
La Corte Suprema en la causa “Rivademar c. MunRosario” (1989) las consagra como una “necesidad
vital… aun cuando no se reconozca que la autonomía de los municipios cuenta con base
constitucional, tampoco puede prescindirse de que la existencia de un régimen municipal impuesto
por el artículo 5 de la Constitución determina que las leyes provinciales no sólo no pueden
legítimamente omitir establecerlos sino que tampoco puede privarlos de las atribuciones mínimas
necesarias para el desempeño de su cometido”.
De ello se extrae que los municipios no pueden quedar sometidos en ‘materia
tributaria’ a las decisiones de autoridades ajenas, aun cuando fueran
provinciales, ya que si se negaren los recursos necesarios los podrían perjudicar económicamente.
El derecho a los recursos de los municipios se acompañan de límites constitucionales que provienen
del Estado de Derecho:
➔ Principio de legalidad: Las contribuciones de cualquier naturaleza dirigidas en beneficio al
Poder Público y en beneficio del interés general, que avanzan sobre el patrimonio de los
particulares demandan la existencia de una norma legal que los establezca y a la par, que
otorga seguridad jurídica a los sujetos afectados.
En nuestro máximo ordenamiento jurídico nacional ese principio de legalidad se funda en el artículo
19 in fine de la C.N. al disponer que nadie “será obligado a hacer lo que no manda la ley…”. El
trasladado al ámbito de los municipios del principio de legalidad conlleva el deber de respaldar las
obligaciones tributarias a través de Ordenanzas, las cuales deben especificar:
* el hecho imponible;
* ámbito jurisdiccional del sujeto activo;
* sujeto pasivo del tributo;
* criterio de la valuación que determina la base imponible;
* monto, fecha d pago y órgano de percepción; y,
* las exenciones.
•
Principio de igualdad: Se infiere la concurrencia de todos los habitantes de solventar los
gastos públicos, y el sustento radica en artículo 16 de la C.N. al establecer básicamente para
todos los habitantes el principio de igualdad ante la ley y al reafirmar (in fine), más
específicamente, que “la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.
Igualdad como sinónimo de “equivalencia” (que tributen la misma cantidad quienes están en iguales
condiciones, o quienes tengan la misma capacidad contributiva. La CSJN ha convalidado la
categorización de los contribuyentes, toda vez que los criterios de agrupamiento en categorías no
trasunten hostilidad, persecución (por ejemplo si se fundan en la raza, color, religión) o favoritismo.
➔ Principio de finalidad: como consecuencia de la forma representativa, republicana y
democrática de organización política y de la soberanía popular deviene la exigencia de que
todo el sistema tributario esté imbuido de una finalidad de interés público, general o común
destinado a solventar obras o servicios para el beneficio de la comunidad.
El Estado está impedido de destinar los recursos de origen tributario a su indiscriminado
enriquecimiento o a privilegiar algún determinado sector de la sociedad, si no a solventar su
funcionamiento adecuado, y de servicios y obras públicas en beneficio del total de la población.
La comprobación de la aplicación del tributo depende de las especies tributarias, las que en general
resultan más directas en los casos de “tasas” o
“contribuciones de mejoras”, por afectación, y más difusa en el de “impuestos”, mayormente sin
afectaciones o destino específico.
➔ Principio de no confiscatoriedad: El carácter “inviolable del derecho de propiedad” que
prescribe el artículo 17 de la C.N. se entiende quebrantado cuando un tributo afecta una
proporción significativa del patrimonio, y según lo entiende la jurisprudencia y la doctrina
dominante. Si bien no existe una pauta jurídica determinativa si no económica, impera como
criterio la “razonabilidad” frente al impacto que la magnitud de la afectación impositiva
producirá en el patrimonio de las personas.
Clasificación: Los recursos tributarios admiten la siguiente clasificación:
Recursos Municipales Jurisdiccionales:
➔ De propia jurisdicción: generados por la actividad institucional municipal
➔ de otras jurisdicciones
A su vez, de ambas jurisdicciones:
➔ recursos ordinarios: aquellos que de manera regular y permanente ingresan al erario público;
➔ extraordinarios: que sólo se materializan en momentos o en ocasiones particulares y
determinadas.
Recursos ordinario de propia jurisdicción:
➔ recursos derivados: originados en las facultades tributarias propias (impuestos, tasas,
contribuciones, derechos, entre otros (multas y peajes); y,
➔ originarios: fruto del ejercicio del derecho de propiedad sobre bienes
municipales o de tareas empresariales (inmobiliario, mobiliario, o provenientes de empresas
públicas).
Recursos extraordinarios de propia jurisdicción: obtenidos a partir de créditos públicos, enajenación
de activos o reintegro y amortización de préstamos.
Recursos ordinarios provenientes de otras jurisdicciones, pueden ser:
• regulares: coparticipación federal y coparticipación provincial; o
• eventuales: ayudas federales, aportes del tesoro nacional
Recursos no Tributarios
1) Multa
El vocablo multa se utiliza actualmente para designar sanciones de distinta naturaleza, tanto en el
ámbito del derecho privado como en el del derecho público y dentro de este en las esferas
penal,fiscal, administrativo-disciplinaria,etc.
No obstante puede concordarse que todas las especies de multa tienen el siguiente mínimo común
denominador:
* constituyen sanciones;
* poseen carácter pecuniario;
* su quantum o intensidad, debe guardar relación razonable con el objetivo legitimante; y,
* se debe garantizar al ‘multado’ la posibilidad de “recurrir” la imposición
Clasificación:
1) De Derecho Público:
A- Multas penales: tienen carácter personalísimo, y son convertibles en arresto;
a- Comisión de delitos: multas penales strictu sensu.
b- Comisión de contravenciones: en ejercicio del “poder de policía” del sancionador.
B- Multas administrativas:
a- Violación a una ley o contrato administrativo.
C- Multas fiscales.
D- Multas disciplinarias:
a- Potestad sancionatoria de los poderes del estado en la relación de empleo público.
2) De Derecho Privado : poseen carácter patrimonial, no correctivas.
Monto de Multas: En la determinación del monto de las multas se siguen los siguientes criterios:
• objetivo: se fija el contenido de la sanción prescindiendo de las condiciones personales del
transgresor; y,
• subjetivo: se lo hace considerando la incidencia en el patrimonio del transgresor.
Así, un sistema objetivo resulta de aquel que fije un monto máximo de las multas en equivalencia a
número de salarios mínimos del personal del municipio o establece topes del salario mínimo, vital
y móvil.
El paradigma del sistema subjetivo, es el proyecto del Cód. Penal Sueco de 1916 que a través del
Juez se fija la multa determinando el número de unidades de días de pena (o dogboster) que implica
la sanción y el precio de esa unidad dependerá de la condición económica del sancionado.
Aparece ideal la aplicación de un criterio mixto que tenga en consideración la
gravedad de la contravención en salvaguarda del bien jurídico tutelado y la capacidad económica
del contraventor, cumpliendo una función sancionatoria objetiva, y sin mengua o exageración
subjetivas ajenas a la contravención.
2) Empréstito
La figura del empréstito se encuadra como un recurso derivado del crédito público (capacidad que
tiene el estado de endeudarse con el objeto de captar medios de financiamiento).
Más específicamente, es el “recurso del Estado, basado en el crédito que el mismo inspira, mediante
el cual aquel obtiene, de patrimonios ajenos al suyo, sumas de dinero, a un interés dado, y cuyo
reembolso debe satisfacer oportunamente según las bases de contratación establecidas al
concretarlo”.
El recurso concebido como excepcional y destinado a enfrentar gastos extraordinarios
‘programados’, como la construcción de obras públicas importantes, o ‘sorpresivos’, ante el
advenimiento de una emergencia por catástrofes, se torno de continuo uso motivado en la
insuficiencia de recursos tributarios clásicos y la imposibilidad de incrementar la ‘presión fiscal’
convirtiéndose en un recurso corriente.
Naturaleza jurídica:
La doctrina no tiene una opinión unánime. Puede reconocerse 3 tipos de respuesta:
1- El empréstito es un acto de soberanía, y como tal una manifestación unilateral de voluntad del
Estado que lo contrae. (Esta es la posición que asume la CSJN en el caso Brunicardi, 1996)
2- El empréstito es un contrato, un acuerdo de voluntades entre quien presta y quien recibe.
3- El empréstito es un procedimiento estatal para conseguir fondos, que se manifiesta bajo la forma
de un contra cuando los fondos provienen de una jurisdicción distinta a la del Estado receptor,
porque este no puede unilateralmente obligar a quienes no están bajo su ámbito soberano y que se
exterioriza como un acto de soberanía cuando quienes prestan los fondos están dentro del ámbito
del poder público del Estado receptor.
Recursos Tributarios: Competencia Municipal en materia de tributo
La pregunta acerca de si los municipios tienen potestad tributaria –impositiva– originaria o si tal
capacidad es delegada por la provincia en la estricta medida en que ésta lo determine, es una disputa
centenaria.
Los argumentos de ambas tesis son exactamente opuestos pero citan la misma fuente: la CN.
➔ Quienes participan de la tesis de la Potestad tributaria originaria, sustenta en el artículo 5 de
la C.N. al establecer que las provincias al dictar las constituciones locales < deben asegurar
régimen municipal >, sostienen que “solo podría ‘asegurarse lo preexistente’ y que se quiere
hacer persistir por medio de recursos suficientes y adecuados, y entre ellos los recursos
impositivos”.
Dicha posición se reforzaría con la reforma constitucional de 1994 a través del
artículo 125 el cual ratifica aquella carga a las provincias, define el carácter
autonómico de los municipios y manda a reglar, entre otros, el contenido
económico y financiero de los mismos.
➔ Por contrapartida, la tesis de la Potestad tributaria delegada afirma:
• Que el artículo 121 de la C.N. reconoce a las provincias y no a los municipios, las facultades no
delegadas al gobierno federal;
• Que de los artículos 4, 9, 75, incs. 1 y 2 y ccs. surge el “deslinde tributario” entre nación y provincias;
y,
• Que los artículos 122 y 123 al determinar la cuestión organizacional política, institucional y
administrativa colocan al “régimen municipal” como un asunto interno de las mismas.
Ahora bien, más allá de las posiciones que se adopten en el debate, los impuestos en el reparto de
las competencias llevan a distinguir:
1) Facultades del Gobierno federal:
• Exclusivas y permanentes: Impuestos externos o aduaneros (de importación y exportación),
tasas postales y derechos de tonelaje.
• Concurrentes con las provincias y permanentes: Impuestos internos.
• Transitorias: En situaciones de excepción, impuestos directos, proporcionalmente iguales en
todo el territorio nacional.
2) Facultades impositivas de las provincias:
➔ Exclusivas y permanentes: Impuestos directos, sin las limitaciones previstas por el gobierno
federal.
➔ Concurrentes cpon la nación y permanentes: Impuestos indirectos internos.
3) Facultades impositivas de los municipios:
El deslinde impositivo Provincia-Municipio que es materia del Derecho Público Provincial (art. 123,
C.N.), ofrece múltiples variantes vinculadas a las diversas jurisdicciones provinciales.
En efecto, la mayoría de las provincias reconocen en sus constituciones respectivas la potestad
impositiva de los municipios y también la coparticipación en los tributos provinciales y nacionales.
Algunas ese reconocimiento lo hacen genéricamente (aplicable a “personas” y “cosas” sometidas a
su jurisdicción), otras con mayor detalle identificando impuestos específicamente municipales
(aplicables a la propiedad inmobiliaria urbana, al mayor valor de la tierra libre de mejoras, radicación
y patentamiento de automotores).
Tipología de los Tributos Municipales
1- El Impuesto
Bielsa lo define como una “contribución referida a servicios determinados” que “grava la riqueza en
consideración a la capacidad contributiva del sujeto o a otros factores accidentales, ya sea
reduciéndose el monto (consideraciones sociales o de humanidad, especialmente mirando a la
familia), ya sea agravándola (leyes anticelibatarias), ya por motivos económicos y sociales vinculados
al trabajo directo en el país (reduciéndolo para estimulo de nuevas industrias o agravándolas en caso
de “absentismo”).
Características:
➔ Es nota distintiva del impuesto, debido a su afectación a prestaciones de carácter indivisible
(ej. Defensa civil, orden público, prevención de epidemias), la ausencia de toda referencia
respecto a los servicios que el Estado presta al contribuyente¬. “Esa relación directa existe,
al contrario, en la tasa y en la contribución de mejoras, que se fija por unidades de medida
de servicio o prestaciones públicas o en relación al costo de la obra que determina un
beneficio conmensurable”.
➔ Como consecuencia de esto es igualmente característico del impuesto no guardar relación
necesaria entre lo aportado por el contribuyente y la real utilización que él haga de los
servicios que contribuye a financiar.
Naturaleza jurídica del impuesto:
• Se ha dicho que es una especie de contrato de seguro o un contrato innominado, en función del
cual el contribuyente paga una prima y el Estado se compromete a brindarle una serie de servicios.
Esta tesis adolece de una falencia, dado que todo contrato es –por definición- “voluntario”, siendo
el impuesto “obligatorio”.
• Se ha dicho que es una “carga real” que deben soportar los inmuebles o ciertos bienes, pero este
criterio dejaría “afuera” de la caracterización a los llamados impuestos “subjetivos” con lo cual se
revelaría –para decir lo menos- como incompleto.
• Se ha dicho que es una institución económica, manifestación de la “potestad” estatal. Ello no deja
de ser cierto, pero con el agregado de que tal manifestación no puede ser arbitraria o caprichosa
sino que está sujeta a límites precisos (o precisables), vinculados con los principios de finalidad de
todo tributo y el respeto de los derechos patrimoniales de los contribuyentes.
Clasificación:
1. Por su regularidad o permanencia:
-Impuestos ordinarios (destinados a satisfacer necesidades habituales)
- Impuestos extraordinarios (en casos de emergencia)
2. Por su vigencia:
-Impuestos definitivos
-impuestos transitorios.
3. Por su incidencia:
- Reales u objetivos (no tienen en cuenta las condiciones personales del contribuyente)
- Personales o subjetivos (atienden a las condiciones personales del contribuyente, tales como sus
cargas familiares, situación económica, etc.)
4. Por la materia imponible:
-Sobre el capital
-Sobre la renta
-Sobre el consumo.
5. Por su alcance objetivo:
-Impuestos generales
-Impuestos especiales (Ej impuesto a los turistas).
6. Impuestos directos e indirectos
a. Por su posibilidad de traslación: El impuesto es “directo” cuando es soportado definitivamente
por el contribuyente de iure, o sea hay identidad entre el sujeto de derecho y el sujeto de hecho,
siendo aquel el que está obligado al pago por la ley y éste quien efectivamente sufre la carga sobre
su patrimonio. Es “indirecto· cuando hay traslación o transferencia de la Arga contributiva, no
existiendo coincidencia entre los sujetos de derecho y de hecho.
b. Por el grado de coincidencia entre objeto y fuente de la obligación: El impuesto “directo” afecta
la manifestación inmediata de la riqueza (propiedad, renta). El “indirecto” afecta manifestaciones
mediatas de la riqueza (ventas, consumos, etc.).
2- La Tasa
Según De Juano la tasa es “el recurso derivado consistente en la suma de dinero que se cobra por el
sujeto activo de la obligación tributaria a las personas que se benefician particularmente por la
prestación de un servicio público divisible, coactivo o libre, por el reconocimiento de una ventaja
diferencial basada en la concesión de un beneficio o por el uso del dominio público a través de un
medio especial.
➔ Son tasas las prestaciones pecuniarias que deben oblarse al Municipio como retribución de
servicios públicos prestados.
Se trata, pues, de una contraprestación onerosa que deben satisfacer aquellos ciudadanos en
concepto de pago de los servicios públicos que reciben y prestados por los municipios. Esas tasas
de servicios comprenden: el alumbrado público, barrido, limpieza y conservación de calles, plazas
y paseos públicos y espacios verdes, pavimentos y veredas, desagües, alcantarillados, y recolección
y tratamiento final de residuos, entre otros discriminados supra.
En general, los servicios públicos se presumen utilizados (por ejemplo: alumbrado público y barrido,
etc.) y es esa presunción, en algunos casos basada en la indivisibilidad, determina la legitimidad del
tributo tornándolo imponible y en función de la onerosidad que lleva esa prestación material en
forma regular, continua, directa e inmediata.
En efecto, dicha prestación demanda un conjunto de recursos y actividades técnicas esenciales a la
vida social, cuya titularidad asume el municipio en su rol de Estado local, por si o por medio de una
organización pública o concesión
pública, y en el marco del Derecho Público.
El monto de las tasas: 1- debe guardar relación directa con el beneficio o ventaja obtenido por los
contribuyentes; 2- debe guardar relación directa con el costo del servicio que se presta; 3- debe
guardar relación con la capacidad contributiva del contribuyente.
Tasas usuales en el régimen tributario municipal:
1- Tasa General de Inmueble: Contraprestación pecuniaria que anualmente debe efectuarse al
municipio por la prestación de los servicios de asistencia pública, alumbrado, barrido, recolección
de residuos. Se considera como objeto imponible a cada una de las parcelas correspondientes a
inmuebles urbanos, suburbanos o rurales, entendiéndose por parcela la superficie de terreno o la
unidad horizontal con todo lo edificado, plantado, adherido a ella.
Son sujetos pasivos los propietarios de bienes inmuebles o poseedores a título de dueño.
Las categorías en las que se dividen son: inmuebles urbanos, suburbanos y rurales.
2- Tasa (o derecho) de registro e inspección: Los hechos imponibles son el registro de las actividades
comerciales,industriales,científicas; la preservación de la salubridad, seguridad e higiene; la
inspección y el control de las instalaciones eléctricas, motores, máquinas en general; la supervisión
de vidrieras y publicidad propia.
Los contribuyentes vienen a ser las personas físicas o ideales, titulares de actividades o bienes
comprendidos en la enumeración del hecho imponible, cuando el local en donde se desarrollan
aquellas o se encuentran estos últimos, esté situado dentro de la jurisdicción del municipio.
3- Tasa (o derecho) de ocupación del dominio público: el hecho imponible es la utilización de la vía
pública, espacios aéreos o subsuelos, de acuerdo con las normas reglamentarias establecidas por el
municipio.
4- Tasa (o derecho) de cementerio: loa hechos imponibles son las concesiones o permisos de uso
temporario, permisos de inhumación y exhumación de cadáveres; el traslado de cadáveres dentro
del cementerio y otras jurisdicciones; la colocación de lápidas, placas y trabajos de albañilería;
mantenimiento de nichos; arrendamiento de nichos,etc.
5- Tasa (o derecho) de abasto, matadero e inspección veterinaria: los hechos imponibles son la
utilización de mataderos municipales para matanza de animales; utilización de mataderos
autorizados y controlados por la municipalidad para matanza de animales; la inspección veterinaria
de animales faenados en el municipio o introducidos al mismo.
6- Tasa (o permiso) de uso: los hechos imponibles son el uso de bienes propios, sean éstos edificios,
pisos, espacios destinados a publicidad, mobiliario, automotores,etc.
7- Tasa de actuaciones administrativas: tasa que se debe pagar por el despliegue administrativo
generado por gestiones o trámites iniciados ante la municipalidad (requerimiento de informes
técnicos, lineas de edificación, autorizaciones para la circulación de rifas, bonos,tómbolas,etc).
3- La Contribución de o por mejoras
Se trata del “tributo que se le paga al Estado en retribución de la ‘plusvalía’ o aumento del valor
que, a raíz de la construcción de una obra pública, experimentan las propiedades privadas aledañas,
fronteras o inmediatas, a dicha obra.
Caracteres:
* es un recurso de Derecho Público.
* proviene de una norma u Ordenanza municipal o comunal, lo cual torna obligatoria y exigible la
contribución por el Estado.
* presupone la construcción de una obra pública o su destino a un servicio público, de uso común.
* produce una plusvalía o beneficio particular o sectorial, al incrementar el valor de inmuebles en
un radio de influencia de la obra.
* pese a su condición de tributo, evita el enriquecimiento sin causa de los beneficiarios y por ello,
la obligación del pago.
* el beneficio es divisible (a diferencia del impuesto).
* la contraprestación es única (sin que interese la forma de pago) y la obligación es “personal”, no
real (no grava el inmueble).
* el monto de la obra o servicio guarda relación con el costo integral y con el beneficio o ventaja
obtenidos por los particulares.
* el pago se prorratea entre los vecinos beneficiarios de la obra o del servicio en forma directa, y en
algunos casos, conforme al principio de mayor valorización objetiva de la propiedad por razones de
distancia (en los casos de construcción de rutas, obras de desagües, etc.).
* en relación al costo de obra y la distribución entre los particulares, debe mantenerse una relación
con la capacidad contributiva de los obligados.
Límites al poder tributario municipal:
•Competencias exclusivas de la Nación
•Las derivadas de la cláusula comercial. (art. 75 inc. “Reglar el comercio con las naciones extranjeras,
y de las provincias entre sí.”
•La cláusula del progreso contenida en el inc. 18 del art. 75. (“Proveer lo conducente a la prosperidad
del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando
planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la
construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional,
la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la
exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales
de privilegios y recompensas de estímulo”)
•Art. 75 inc. 30 establecimientos de utilidad nacional.
La Ciudad de Buenos Aires
Status Jurídico
Lo que la Ciudad de Buenos Aires no es
a) Un municipio al estilo de los municipios de provincia:
Considerar a la Ciudad de Buenos Aires como un municipio de los aludidos en los artículos 5 y 123
(municipios provinciales autónomos), en función de que se trata de una “ciudad” dotada de un
“gobierno autónomo” de acuerdo al texto del artículo 129, siendo ambas características propias del
resto de los municipios (123), supondría desconocer el rol federativo “directo” de la ciudad-puesto
en el esquema de descentralización político-territorial estructurado por la reforma de 1994.
Esta inserción institucional “directa” se concreta con:
- La integración de representantes del distrito en el Congreso (3 senadores –siga siendo capital
federal o deje de serlo- conforme a lo establecido por el art 54);
- La participación del organismo fiscal federal previsto por el art 72 inc 2; y, como contrapartida al
reconocimiento de estas y otras atribuciones;
- La posibilidad de ser intervenida federalmente por el Congreso (art 75 inc. 31).
Ningún municipio de provincia envía senadores al Congreso, integra el organismo fiscal federal ni
puede ser objeto de intervención federal “directa”.
b) Una provincia
Considerar a la Ciudad de Buenos Aires como una provincia, a tenor de las similitudes jurídicas
atribuibles a ambos entes (arts. 54 y 75 inc. 2 y 31), supondría desconocer el origen histórico y
jurídico de las provincias en el sistema constitucional argentino. Se es provincia por preexistencia
histórica al Estado Nacional o por creación institucional conforme al mecanismo de los arts. 13 y 75
inc 15 que suponen la inexorable intervención del Congreso de la Nación.
La reforma de 1994 previó, una vez fijado el nuevo status de la ciudad, la intervención subsiguiente
del Congreso de la Nación, pero al solo defecto de convocar a sus habitantes a elegir representantes
para dictar el Estatuto Organizativo de sus instituciones y dictar una ley que garantice los intereses
del Estado Nacional (129).
A partir de estas intervenciones existe una posibilidad jurídica menos de que la Ciudad de Buenos
Aires sea una provincia en el futuro, pues aunque dejara de ser capital no podría volver a ser
considerada como parte de la Provincia de Buenos Aires, de la que se desprendió para capital de la
Republica en virtud del mecanismo previsto por el art 3 de la CN. Si tal desprendimiento podría haber
sido considerado temporario antes de la reforma de 1994, después de ella debe ser considerado
definitivo; porque el juego armónico del 129 con las normas infraconstitucionales locales dictadas
como consecuencia del artículo 3. El articulo 129 tiene la misma jerarquía que el 3 y que las leyes
nacionales de declaración de capital federal (nº 1029) y de garantías (nº24.588) tienen la misma
jerarquía y deben ser interpretadas en modo complementario.
La única posibilidad de provincialización de la actual ciudad en el futuro solo podrá concretarse con
el estricto seguimiento del criterio participativo previsto en el artículo 13 de la CN; o sea con la
voluntad explícita de los porteños. De todos modos el Estatuto organizativo de Buenos Aires no
contiene la posibilidad de la provincialización futura de la ciudad, razón por la cual el cambio de
status en esa dirección resulta hoy inverosímil.
c) Una ciudad-Estado.
Esta categoría resulta significativa desde el punto de vista demográfico, sociológico, económico y
cultural para describir una realidad que por su fisonomía es una ciudad y por su importancia es un
Estado. Se trata de una categoría que, desde la filosofía política, reconoce una rica trayectoria
histórica pero que no resulta aplicable para establecer un status jurídico en la actualidad.
Lo que la Ciudad de Buenos Aires es : Status Jurídico
A partir de la reforma de 1994 la Ciudad de Buenos Aires reviste el status de “ciudad constitucional
federada”. Se trata de una posición jurídica no asimilable con la de los municipios de provincia ni
con la de las provincias, mas allá de que comparta algunas de sus características.
Al decir que esta categoría no es asimilable a las anteriores decimos dos cosas:
1) Que se trata de una categoría “nueva” para nuestro sistema constitucional;
2) Que no debe compararse con las categorías tradicionales (provincias, municipios provinciales). La
“ciudad constitucional federada” no es “Igual”, “mas”, “menos”, ni está “en medio de” las categorías
tradicionales. Estas comparaciones resultan irrelevantes para el mundo jurídico y ciertamente
odiosas para el mundo extrajurídico.
Las palabras “ciudad”, “constitucional” y “federada” describen –en conjunto– el actual status.
Buenos aires es “ciudad” por sus características demográficas y por su trayectoria histórica.
Buenos aires es “ciudad constitucional” porque es la única ciudad designada por su nombre en la
Constitución. Tal jerarquización viene acompañada por la definición de un esquema organizativo
ciudadano que se construye desde el poder constituyente nacional y el local, sin intermediarios.
Buenos aires es “ciudad constitucional federada” porque integra “directamente” el sistema
federativo argentino, juntamente con el gobierno federal y las provincias (arts. 54, 75 inc 2 y 31), a
los que deben agregarse los municipios (art 5) en las condiciones del Derecho Público Provincial (123)
y –eventualmente– las regiones, en las condiciones del Derecho Público interprovincial (art 124).
La Cuestión de la capital: la ciudad de Bs As como ciudad capital
¿Cuál es el alcance de las restricciones impuestas por la federalización del territorio de la Ciudad de
Buenos Aires en tanto capital federal? ¿Cómo se compatibiliza tal federalización, dispuesta por el art.
3 de la CN y la cláusula del 129 que reconoce a la ciudad un gobierno autónomo “con facultades
propias de legislación y jurisdicción”, disponiendo asimismo que su jefe de gobierno sea elegido
directamente por el pueblo de la ciudad?
La reforma de 1994 permite fijar estos criterios:
1. La federalización no involucra a “todo el territorio” y no rige “para todas las actividades”, puesto
que “el territorio” mantiene una representación política propia (3 senadores al Congreso) y posee
un fuerte grado de autodeterminación (gobierno propio, facultades propias, autarquía) desconocido
antes de la reforma, en la medida en que el esquema de la Constitución organizaría consideraba al
presidente de la Nación “jefe inmediato y local· de la capital y el Congreso ejercía una legislación
exclusiva en “todo” su territorio.
2. La determinación de los intereses nacionales surge de una ley especial del Congreso, dictada en
cumplimiento de un mandato constitucional.
3. El desborde del lindero entre lo nacional y lo local en la Ciudad de Buenos Aires puede demandarse,
por parte de quien se sienta “invadido”, por medio de las acciones judiciales correspondientes.
Asimismo, el gobierno federal podría intervenir la ciudad fundado en esta causa (art. 75 inc 31).
La Ciudad de Buenos Aires no es una “sucursal” del gobierno nacional con fines indeterminados.
“Solo y en la medida” de la “necesidad federal” (delimitada por la ley de garantía) deben entenderse
retraídas las competencias de la ciudad constitucional.
Artículo 129 CN Argentina
Art. 129.- La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades
propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo
de la ciudad.
Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital
de la Nación.
En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de
la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el
Estatuto Organizativo de sus instituciones.
Estatuto organizativa de Ciudad de Buenos Aires
Dando cumplimiento a lo prescripto en el 129, tercer párrafo, el Congreso convoco a los habitantes
de la Ciudad para que, a través de representantes elegidos al efecto, dictaran el Estatuto Organizativo
de sus instituciones. El resultado fue la Constitución de Bs. As. del 1º de octubre de 1996.
➔ Es un documento que reúne las características propias de los de su tipo: consta de un Título
Preliminar y de dos Libros (parte dogmática y orgánica) precedidos de un Preámbulo, a los
que se agregan disposiciones transitorias destinadas a guiar el proceso que discurre entre el
status preconstituyente y el pos constituyente.
Se objetó el nombre de Constitución asignado al documento, el constituyente porteño expresó al
final del preámbulo que sancionaba y promulgaba una Constitución como estatuto organizativo de
la Ciudad de Buenos Aires.
Políticas especiales de la ciudad
Bajo esta denominación la Constitución porteña establece un conjunto de objetivos permanentes
para la acción de gobierno. Se trata de criterios para los tiempos, destinados a orientar la actividad
pública de los gobiernos de la ciudad, más allá de las particularidades que puedan imprimir a sus
gestiones las administraciones de turno.
➔ Las “políticas especiales” componen el Titulo Segundo del Libro Primero (Derechos, garantías
y políticas especiales), esparciéndose sobre temas que van desde la promoción humana, con
énfasis en los sectores más desprotegidos (en materia de salud, educación, ambiente,
consumo, cultura, trabajo y seguridad social) hasta directrices sobre la administración, la
economía y la responsabilidad jurídica en el marco de la acción de gobierno (economía,
finanzas, presupuesto, función pública) e incluso orientaciones sobre comunicación, ciencia
y tecnología y turismo.
La práctica democrática debe propiciar el protagonismo de los ciudadanos en torno al modo de
concreción de las “políticas públicas” que los candidatos proponen en sus campañas y los gobiernos
desarrollen en sus gestiones. El ejercicio continuado de este derecho-deber de información y
participación permitirá que las decisiones del poder público tengan menor margen de error y mayor
legitimidad.
Derechos Políticos y participación ciudadana
➔ El Sufragio: La Constitución porteña recepta. En su artículo 62, los caracteres con los que la
CN adjetiva, en su artículo 37, al sufragio, aquellos que habían sido incorporados a nivel
infraconstitucional por la Ley Sáenz Peña: “universal”, “secreto” y “obligatorio”, agregando
dos cualidades: “libre” y “no acumulativo”.
El término “libre” debe ser interpretado como sinónimo de “no inducido”, “no dirigido” o “no
coaccionado”, pero no como equivalente de “voluntario”.
El carácter “no acumulativo” conlleva impedir la instalación, por vía infraconstitucional, del sistema
de “doble voto simultaneo” (ley de lemas), en función de las cuales el sufragante decide al votar
tanto al partido (lema) de su referencia cuanto a un candidato (sublema) que el partido o lema
propone.
La constitución porteña incorpora al universo de votantes a los “extranjeros residentes” (Art 62).
4. Los partidos políticos: En este tema la Constitución porteña contiene, en su artículo 61, los
lineamientos básicos emergentes del articulo 38 CN: los caracteriza como “canales de
expresión de la voluntad popular” e “instrumentos de participación, formulación de la
política e integración de gobierno”, garantiza su libre creación, su organización democrática,
la representación interna de las minorías, su competencia para postular candidatos y el
acceso a la información y difusión de sus ideas.
Luego de disponer que la Ciudad contribuye al sostenimiento de los partidos mediante un fondo
partidario permanente, que en parte debe ser destinado a “actividades de capacitación e
investigación”, la Constitución porteña establece dos restricciones saludables: la fijación de límites
económicos y temporales a las campañas electorales.
A estas restricciones agrega una prohibición directamente operativa, y consecuentemente
susceptible de reclamo en caso de incumplimiento, destinada a regir en el periodo de desarrollo de
las campañas electorales: “la abstención del gobierno de realizar propaganda institucional que
tienda a inducir el voto”.
➔ Mecanismos de participación ciudadana:La Constitución de Bs. As. reconoce a los vecinos
de la Ciudad los derechos de “iniciativa legislativa popular” (art 64) y de “revocatoria popular”
(art 67), y a la Legislatura –y al jefe de gobierno- en su caso, la atribución de convocar a
“referéndum vinculante y obligatorio” (art 65), y a ambos y a las comunas a “consulta popular
no vinculante” (art 66).
En su artículo 63 agrega la “audiencia pública”, destinada a “debatir asuntos de interés general de la
ciudad o zonal” con la presencia “inexcusable” de los funcionarios competentes. La iniciativa puede
provenir de la Legislatura, del Poder Ejecutivo o de las comunas y del electorado (firma del 0.5% de
la ciudad o zona). Cuando la iniciativa proviene del electorado la convocatoria es obligatoria, como
también “antes del tratamiento legislativo de proyectos de normas de edificación, planeamiento
urbano, emplazamientos industriales o comerciales, o ante modificaciones de uso o dominio de
bienes públicos”.
La “audiencia pública” se concreta con el debate entre los funcionarios y la gente; no se prevé
ninguna votación al final de la misma.
El sistema de gobierno de la ciudad de Buenos Aires
La Constitución porteña ha adoptado para la ciudad el sistema de gobierno “Alcance-Concejo”, con
esto ha mantenido la tradición ejecutivista que ha dominado el régimen político-institucional
argentino.
El esquema vertebrado por la Constitución porteña agrega a los órganos deliberante y ejecutivo un
verdadero poder judicial, completando la clásica triada funcional.
Poder Legislativo
El poder Legislativo en la Ciudad de Buenos Aires es asignado a la Legislatura, cuya estructura y
funcionamiento se asemeja a la de los órganos deliberantes locales (provinciales o municipales). Los
funcionarios electos que titularizan el ejercicio de la función legisferante reciben en la Ciudad de
Buenos Aires el nombre de “diputados”.
➔ Una primera diferencia con relación al standard en materia de composición del órgano al
constituye la prohibición de la reelección indefinida de los diputados. El artículo 69 de la
CABA admite una sola reelección, debiendo transcurrir un periodo de 4 años (tiempo total
del mandato) para que el legislador reelecto pueda acceder nuevamente a su cargo.
➔ Otro apartamiento lo constituye la determinación de una “relación” (limite) del presupuesto
de la Legislatura para gastos corrientes de personal con el presupuesto de la Ciudad. El
articulo 75 establece como tope máximo el 1.5% de aquel con relación a éste. Se trata de
una disposición meritoria, más allá de las dificultades que pueda plantear su implementación.
Sus funciones comprenden el ejercicio de función preconstituyente , función legislativa estricto
sensu, función política de colaboración , función política de control , función institutiva , función
jurisdiccional de incidencia judicial y de incidencia política , y función autoorganizativa .
4. Lo novedoso de esta constitución es que la tipificación de atribuciones es encuadrada en un
sistema de mayorías específico (mayoría absoluta sobre miembros que forman quorum,
mayoría absoluta del total de sus miembros, mayoría de dos tercios sobre el total de sus
miembros), de modo que, conforme a la importancia del tema se requiere un grado de
consenso político determinado. Regla: los temas permanentes (o no rutinarios), los que
pueden comprometer severamente la hacienda pública, la legislación vinculada a cuestiones
estratégicas de la ciudad y a cuestiones políticas que requieren intenso debate necesitan un
grado de consenso mayor.
En materia de procedimiento legislativo se incorporan dos disposiciones que se apartan del standard
normativo vigente: establece el procedimiento de “doble lectura” (en realidad “doble votación”)
para determinado tipo de proyectos de ley y supedita la promulgación parcial de leyes al
consentimiento de la Legislatura.
La doble lectura involucra a proyectos especificados en la Constitución, pero puede regir también
para “los temas que la legislatura disponga por mayoría absoluta” y supone una aprobación inicial
del órgano deliberate precedida del despacho previo de comisión, que incluya el informe de los
órganos involucrados y una segunda resolución precedida de la ponderación de reclamos y
observaciones presentados por los vecinos interesados, formulados en “audiencia pública”
celebrada dentro de los treinta días de la primera aprobación.
Poder Ejecutivo
➔ La función ejecutiva de la ciudad es titularizada por el Jefe de Gobierno, quien es
acompañado por ministros que el designa y remueve (art 100) pudiendo ser uno ellos
ministro coordinador .
➔ Juntamente con el Jefe de Gobierno se elige a un Vicejefe de Gobierno, con funciones
similares a un vicepresidente nacional o vicegobernador provincial (función de suplencia del
titular del Ejecutivo y de presidencia del O grano Legislativo) a las que se agregan “las
atribuciones que le delegue el Jefe de Gobierno” (art 99).
• Ambos son elegidos directamente por el pueblo por mayoría absoluta de los votos emitidos,
con exclusión de los votos en blanco y nulos, por lo cual se prevé la posibilidad de una
segunda vuelta entre las dos fórmulas más votadas en caso de que ninguna de ellas obtenga
la mayoría requerida en la elección primigenia (art 96).
•
Respecto a sus atribuciones, podemos disgregarlas en: función de representación (art 104
inc. 1), función de gobierno stricto sensu (art 102, 104); función administrativa (art 102, 104);
función colegislativa (art 102, 103, 105); función reglamentaria (art 102, 104, y 105 inc. 6);
función institutiva (art 104 inc 5 6 y 7), y función jurisdiccional (art 104 inc 18).
• La retribución del Jefe de Gobierno está igualada a la del Vicejefe. A su vez ambas
retribuciones están equiparadas al presidente del Tribunal Superior de Justicia y no pueden
ser superadas.
En los aspectos vinculados a la organización y funcionamiento del PE de la Ciudad de BA se encuadra
dentro del standard normativo en la materia, deviniendo similar a los preceptos que rigen en los
ámbitos nacional, provincial y local. Remitimos al análisis del Departamento Ejecutivo de los
municipios de provincia.
Poder Judicial
La organización y funcionamiento de la función jurisdiccional de la Ciudad de BA es sustancialmente
diferente a la asignada a los municipios.
El Poder Judicial de la CABA se integra con el Tribunal Superior de Justicia, el Consejo de la
Magistratura, los tribunales inferiores que establezca la ley y el Ministerio Publico (art 107).
8. El tribunal Superior de Justicia está compuesto por 5 miembros designados por el Jefe de
Gobierno con acuerdo de los dos tercios del total de los miembros de la Legislatura, en sesión
pública especialmente convocada al efecto; no pueden ser todos del mismo sexo. El Tribunal
tiene funciones de autoorganizacion (reglamentarias, administrativas – que incluyen
nombramiento y remoción de empleados- y presupuestarias) y jurisdiccionales stricto sensu,
desagregándose la competencia originaria y exclusiva (ej. Conflicto de poderes,
inconstitucionalidad, aprobación, denegación o retardo injustificado de justicia, materia
electoral y de partidos políticos) y la vía ordinaria de apelación.
9. El Consejo de la Magistratura está compuesto por 9 miembros, 3 representan a las Legislatura,
3 son jueces del PJ de la Ciudad, elegidos por el voto directo de sus pares, y 3 son abogados
elegidos por sus pares (2 por la lista mayoritaria y 1 por la que le siga en número de votos).
Este ejerce funciones institutivas (art 116 inc 3 y 5), económico-presupuestarias (art 116 inc
6) y prejurisdiccionales (art 116 inc 7 y 8). La norma establece la posibilidad de remoción de
los miembros del Consejo por medio del juicio político, lo que no parece tan acertado, ya que
este instituto debe circunscribirse para juzgar la responsabilidad del titular del Ejecutivo, su
vice, los ministros y los magistrados del máximo tribunal de justicia.
10. Los tribunales inferiores de la ciudad se integran con jueces designados y removidos por
sistemas similares a los previstos en el ámbito nacional (art 118, 121 a 123). En cuanto a las
causales de enjuiciamiento por jurado de un juez, además de la “comisión de delitos dolosos”
y “mal desempeño”, se agrega “negligencia grave”, “morosidad en el ejercicio de sus
funciones”, “desconocimiento inexcusable del derecho” e “inhabilidad física o psíquica”.
11. El Ministerio público está a cargo de un Fiscal General, un Defensor General y un Asesor
General de Incapaces y por los demás funcionarios de su dependencia (art 124). Su función
primordial es “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses
generales de la sociedad” (art 125 inc 1), puesto que asignarle la función de “velar por la
normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del
interés social” (art 125 inc 2) es una obviedad. En cuanto a la atribución de “dirigir la Policía
Judicial” (125 inc 3) consideramos que debió asignarse esa responsabilidad a los jueces, dado
que los integrantes del MP (defensores, fiscales) pueden tener intereses contrapuestos en
una causa y transmitir esa contradicción a la policía.
Destacamos otras dos clausulas: la primera es la que establece que los jueces e integrantes del MP
“pagan los impuestos que establezca la Legislatura y los aportes previsionales que correspondan”
(art 110); coincidimos con el sentido democrático de esta disposición. La segunda es la que amplía
las inmunidades de los legisladores a los jueces y miembros del MP y del CM y al Defensor del Pueblo
(arts 110, 115 y 137), lo cual parece descabellado.
Órganos -Sistema de Control
La CABA estructura un sistema de controles funcionales que denomina “modelo de control integral
e integrado”. La pretensión es cubrir todas las áreas de actuación estatal (“integral”) con vinculación
inteligente entre los controlantes (“integrado”). Los principios rectores del modelo son la economía,
la eficiencia y la eficacia (art. 132).
Dentro de esta trama de controles corresponde a la Sindicatura General, dependiente del PE, el
“control interno, presupuestario, contable, financiero, económico, patrimonial, legal y de gestión”
(art 133); la Procuración General “dictamina sobre la legalidad de los actos administrativos” y ejerce
la defensa del patrimonio de la ciudad (art 134); la Auditoria General , dependiente de la Legislatura
y con composición pluripartidaria, ejerce el control externo sobre los temas que monitorea
internamente la Sindicatura General (art. 135), y la Defensoría del Pueblo se encarga de defender,
proteger y promover los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y
difusos tutelados en la CN, las leyes y la CABA frente a los actos, hechos u omisiones de la
administración o de prestadores de servicios públicos y de las fuerzas que ejercen funciones de
policía de seguridad local. Una nota distintiva de esta institución en la Ciudad de BA es que se le
reconoce iniciativa legislativa (art. 137).
Para ejercer el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos, cuya
prestación o fiscalización se realiza por la administración central y descentralizada o por terceros, la
CABA crea el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad, órgano colegiado y
autárquico, instituido en el ámbito del PE, encargado de la defensa y protección de los derechos de
los usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente (art 138).