Ejecución Hipotecaria XXXXX AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NºX DE XXXX D. XXXXX, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de D. XXXXXX, bajo la dirección del Letrado DJUAN ANTONIO SERNA CASTEJÓN, con nº de colegiado 5050 ICAMURCIA, y representado por el Procurador que suscribe, tal y como acreditará en el momento procesal oportuno, ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en derecho, respetuosamente, DIGO: Que, siguiendo las instrucciones de mi mandante, dentro del plazo conferido por el Auto y el Decreto mencionados, vengo a personarme en el procedimiento de ejecución en la representación que dejo invocada y formular, en virtud de lo dispuesto en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA por cláusulas abusivas, con base en los siguientes HECHOS: Primero. -Que, con fecha 02.07.2019, me ha sido notificado el Auto de fecha 07 de Junio de 2019,a través del cual se da traslado de la demanda de ejecución de préstamo con garantía hipotecaria efectuada frente las personas físicas a las que represento, ejercitando su acción contra los siguientes bienes inmuebles hipotecados: 1.- Vivienda inscrita en el Registro de la Propiedad Nº XXX de XXXX, al tomo XXXX, libro XX, folio XXX, FINCA Nº XXX. 2.- Vivienda inscrita en el Registro de la Propiedad Nº X de XXXX, al tomo XXX, libro XXX, folio XX, FINCA Nº XXXX 1 En el propio Auto se acuerda despachar ejecución a favor del ejecutante por la cantidad de XXXXX euros en concepto de principal, intereses ordinarios y moratorios vencidos. Segundo.- Que se observan cláusulas abusivas, como la cláusula de gastosa cargo del prestatario (cláusula quinta, en la Página 32 y siguientes del Documento Nº 2 aportado por el ejecutante), la cláusula de interés de demora(cláusula sexta, en la Página 34 y 35 del DocumentoNº2 aportado por el ejecutante), cláusula de vencimiento anticipado (cláusula sexta bis, página 35 y siguientes del Documento Nº 2 aportado por el ejecutante). Todo ello conforme a los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO: A) PROCESALES Conforme con la competencia, procedimiento y legitimación. B) MATERIALES: Fondo del asunto -Nulidad de la cláusulas por error en el consentimiento: mi cliente fue inducido al error, provocando un vicio en la formación del consentimiento. Se entiende el error por concurrir los siguientes requisitos: 2 1. Formación del consentimiento defectuosa: tal y como se acredita en los emails intercambiados con personal de la entidad financiera de crédito, no aclaran si el producto que ofrecen es firmado como avalistas o como titulares - Usando términos como “avalistas” que finalmente no lo son(dada la renuncia a los beneficios de orden, preferencia y excusión). - Resaltando las “bondades” del producto, y no señalando los perjuicios que puede sufrir -No permitiéndole informarse, facilitándole una copia con carácter previo a la firma. Todo ello contribuyó a confundir a mis clientes que firmaban como avalistas y no como titulares. Si todo lo expuesto con anterioridad ya es determinante de la nulidad de la cláusula de afianzamiento personal, no lo es menos el hecho referido a la falta de información por parte de la entidad demandada a mi mandante sobre el funcionamiento de esta. Esta falta de información contraviene abiertamente las buenas prácticas bancarias en cuanto a las obligaciones exigidas por el R.D. 217/2008, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las entidades que prestan servicios de inversión, en su artículo 60. Entender que la referida expresión contenida en el contrato es diligente con el espíritu que subyace en el conjunto de obligaciones y diligencias que se imponen a las entidades financieras en materia de información al cliente supone simplificar al máximo dicho deber de información y se advierte , por tanto,una conducta,cuanto menos,negligente 3 Y caracterizada por la falta de rigor que las buenas prácticas bancarias exigen. En este sentido y siguiendo la Sentencia 74/2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Vigo, nos dice en su Fundamento de Derecho Cuarto: (…) La propia Comisión Nacional del Mercado de Valores ha catalogado estos productos como de alto riesgo, esto es, para un perfil de clientes altamente especulativo y que está especialmente dirigido a empresas con necesidades de cobertura de divisas y tipos de interés por asuntos de exportaciones e importaciones, difícil de explicar y comprender para un usuario habitual” Importante es determinar si la parte demandada procedió a informar, en la fase precontractual, y si por lo tanto las medidas económicas que en este ámbito se proyectaban tomar suponían o no una amenaza. En este sentido, la referida Sentencia 33/2010del Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Burgos nos dice en su Fundamento de Derecho IV: “ (…) la contratación del producto litigoso es atractiva cuando la previsión es que los tipos de interés evolucionen al alza, siendo desaconsejable cuando sea previsible que los tipos vayan a experimentar bajadas, y el caso presente cuando los contratantes suscriben a lo largo de 2008 la previsión era que con gran probabilidad los tipos y el Euribor en concreto evolucionasen a la baja, siendo ello así por cuanto que en el veranode2007sehabíaproducidoenEstadosUnidoslacrisisdelas 4 hipotecas subprime ( “hipotecas basura”) que pronto se extendió a todo el sistema financiero internacional, lo cual provocó una importante crisis económica financiera, que en España se vio asociada con el estallido de la “burbuja inmobiliaria”, crisis de la cual a principios del año 2008 ya había síntomas evidentes, los cuales fueron agravándose a lo largo del año, todo lo cual hacía previsible que los bancos centrales y en especial el Banco Central Europeo bajase los tipos de interés, provocando la bajada del Euribor, como así sucedió, u ello a fin de dotar liquidez al sistema y reactivar la demanda y con ella el crecimiento. Obviamente el Banco en cuanto que conocedor de la situación de los mercados y las previsiones de evolución de los mismos, tenía que ser conocedor de tal previsión probable de bajada de tipos, que posteriormente llegó a cumplirse hasta el punto que tanto en los años 2009 y 2010 el Euribor ha alcanzado mínimos históricos, y en un comportamiento leal con sus clientes tenía que haberles informado de tal previsión de evolución de los tipos y por ello que la contratación del producto financiero era desaconsejable, cosa que evidentemente no hizo”. La asunción por parte de mi mandante de un nivel tan altísimo de riesgo que estaba asumiendo con el perfeccionamiento del contrato, no fue advertida ni en la fase precontractual ni en la fase contractual. En este sentido y siguiendo el pronunciamiento de la CNMV al respecto ya aportado como documental número quince, en su página 2 nos dice: “2. Sobre la información a transmitir a los clientes. Tal y como establecen los artículo 62 y 64 del Real Decreto 217/2008, las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, una explicación de las características y de los riesgos inherentes a los instrumentos financieros de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas, teniendo en cuenta su clasificación como minorista o profesional. Esta informacióndebeproporcionarsealosclientesconantelaciónsuficientea 5 La prestación del servicio en cuestión. La existencia de comunicaciones comerciales no sustituye el cumplimiento de esta obligación. Resulta por tanto apropiado que la documentación que las entidades utilicen para informar al cliente sobre las características y riesgos del instrumento financiero incluya un apartado específico que recoja de forma comprensible los riesgos que afectan al producto. Asimismo es, es importante realizar todos los esfuerzos posibles para que la documentación esté redactada de forma clara y breve, en lenguaje llano, de forma que resulte comprensible para el tipo inversor al que se dirije… Con el fin de reforzar esta obligación de información y dar adecuado cumplimiento a lo previsto en la normativa, se consideran adecuadas las siguientes prácticas: Que la entidad conserve un ejemplar del documento informativo entregado y firmado,en su caso, por el cliente, en línea con lo establecido en las Normas 4ª y 5ª de la Circular 4/2008, relativas a la remisión y acreditación de la información legal preceptiva en el caso de IIC. Para productos complejos, que el cliente firme y la entidad conserve adicionalmente un documentos aparte en el que se recojan de forma muy clara y concisa sus principales riesgos, de forma similar a como establece la Norma 12ª de la Circular 1/2006 sobre Instituciones de Inversión Colectiva de Inversión Libre. Será un documento breve, por lo que ser considera adecuado que no ocupe más que una cara de un folio…” 2. Esencialidad de la información desconocida: Este desconocimiento del producto tiene un carácter esencial, ya que si hubieran conocido mis 6 clientes la consecuencia negativa que suponía el ser titular de dicho préstamo nunca habrían firmado en esas condiciones. Tal y como señala la CNMV en su informe de 2008 sobre reclamaciones,en la página 102, en la que señala como práctica habitual de los bancos la inclusión de cláusulas donde se hace referencia a la supuesta independencia de la decisión del cliente en formalizar el producto, identificando actuaciones incorrectas en la contratación del producto. En este sentido se expresa la doctrina:es práctica habitual de los entidades bancarias tal y como señala D. Joaquín Garrigues en su obra “Contratos Bancarios”, en la que señala que las condiciones de los contratos bancarios crean un marco dibujado a gusto del banco, consiguiendo descargar sobre el cliente, condiciones oscuras y sorpresivas. 3. Inexcusabilidad: este error es inexcusable, ya que se podría haber evitado empleando una diligencia media o regular conforme a los postulados de la buenafe. En este sentido,tambiénes aplicable el artículo 79 Bis, apartado 7, de la Ley del Mercado de Valores: “la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso losclientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos yexperiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto deproducto oservicio ofrecidoo solicitado,con lafinalidadde que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.”, que junto a la Directiva 2004/39/CE relatada, suponen una falta de diligencia manifiesta por parte de la entidad Bankinter. Todo lo expuesto tiene indudablemente aplicación con lo estipulado en el artículo 1.261 del vigente Código Civil, “no hay contrato sino cuando concurre el consentimiento de los contratantes”, y en directa relación con el artículo 1.266 de esta misma norma, por recaer sobre una cuestión esencial del contrato (es decir, en que calidad se avala el mismo), que de haber sido conocida debidamente, habría supuesto que mi cliente no contratara dicho préstamo hipotecario, por lo que supone la nulidad con baseenloestipuladoenelartículo1265delmismoCódigoCivil,dadoel 7 errorenelconsentimientoprestadoyelartículo1300,tambiéndel Código Civil. -Nulidad de las cláusulas por abusivas. Los dos deudores principales y las dos avalistas tienen la condición legal de consumidores dado que se trata de la contratación de un préstamo con garantía hipotecaria sobre una vivienda según establece el Art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de. los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias RDL 1/2007) y tienen por ello la protección tuitiva que le brinda entre otros el art 8. Derechos básicos de los consumidores y usuarios. No obstante, y dada la fecha de suscripción del préstamo hipotecario noes de aplicación temporal el RD 1/2007 sino que es de aplicación la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de los consumidores y usuarios (LGCyU) en su redacción vigente en dicha fecha. En concreto, dada la fecha del contrato, son de aplicación los siguientes preceptos: ARTÍCULO10. Requisitos de las cláusulas aplicadas a la oferte o promoción de productos o servicios en relación a los intereses económicos sociales de los consumidores. 1. Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a Ja oferteo promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos las que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual. 8 b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto debidamente explicado. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas. abusivas. 2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre. al sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al. consumidor. 3. Si las cláusulas tienen el carácter de condiciones generales, conforme a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, quedarán también sometidas a las prescripciones de ésta. ARTÍCULO10BIS: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primér de esta Ley. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo a, resto del contrato. El profesional que afirme que, una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración,así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con 9 arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258delCódigoCivilyal principi ode buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la Ineficacia del contrato. DISPOSICION ADICIONAL PRIMERA.Cláusulas abusivas. A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de ABUSIVAS AL MENOS LAS CLÁUSULAS O ESTIPULACIONES siguientes: 2. La reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificaciónunilateraldelcontratosinmotivosválidosespecificadosenel mismo, así como la de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad o la de resolver en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable un contrato por tiempo indefinido, salvo por incumplimiento del contrato o por motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del mismo. Reseñar que a todo este abanico de legislación nacional,deberá añadirse de forma principal la ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, restructuración de deuda y alquiler social, que intenta subsanar las deficiencias de la legislación española puestas de manifiesto por la reciente sentencia de 14/3/2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Dicha sentencia si bien se limita a fijar una serie de indicaciones o recomendaciones, deja a criterio del juez nacional apreciar el concreto carácter abusivo de la cláusula teniendo en cuenta los siguientes parámetros: 1.- La naturaleza jurídica del contrato y las circunstancias que concurran en su celebración. 10 2.- Respecto a los parámetros de la "buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se deriven del contrato "hay que aplicar las normas de Derecho nacional para poder valorar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista per el derecho nacional vigente. 3.- Medios de los que dispone el consumidor "con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de las cláusulas abusivas 4.- El juez nacional deberá constatar "si el profesional podía estimar de manera razonable que tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual". Sonportantolasdisposicionesquerecogeneltestigodelanteriorartículo 10 bis de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,introducido por la Ley7/1998,de13deabril,las que determinan de manera clara e incontrovertible la nulidad de dicha estipulación y que son el art. 80 y el art. 82 del RDLeg 1/2007. Art.10bisL26/1984 “1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen,en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en La disposición adicional de la ART80RDLeg 1/2007 Artículo80.Requisitosdelas cláusulas no negociadas individualmente. 1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes 11 Presente Ley. requisitos: C)Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las El hecho de que ciertos elementos partes,lo que en todo caso excluye de una cláusula o que una cláusula la utilización de cláusulas abusivas. aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la 2. Cuando se ejerciten acciones aplicación de este artículo al resto individuales,en caso de dudas obre del contrato. el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor. El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá Artículo82.Conceptodecláusulas la carga de la prueba. abusivas. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 2.Seránnulasdeplenoderechoyse tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie El carácter abusivo.La parte del 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra delas exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula 12 contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato. aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. 3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: 1. Incluyen el contrato a la 13 voluntad del empresario, 2. Limiten los derechos del consumidor y usuario, 3. determinen la falta de reciprocidad en el contrato, 4. impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, 5. resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o Artículo83.Nulidaddelascláusulas abusivas e integración del contrato. 1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. 2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las 14 partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato. En conclusión: a.- A mi mandante le fue conformada la voluntad por la entidad demandada, sin disponer, ni haberle sido ofrecida siquiera la información necesaria para valorar e interpretar el Contrato. b.- Mi mandante prestó, por tanto, un consentimiento por error obstativo teniendo su causa en una conducta al menos negligente de la entidad demandada como consecuencia de la inobservancia de las normas reguladoras del derecho a la información en el sistema bancario y de la tutela de la transparencia bancaria, tan necesarias para lograr la eficiencia del sistema. c.- La entidad demandada ha comercializado a mi mandante, de forma irregular, un producto sencillo, y sin embargo, con unas cláusulas oscuras y abusivas. -Nulidad del contrato por falta de información en elementos esenciales del mismo: 15 Son de aplicación los artículos 1.265 del Código Civil, en relación con el artículo 1.266 también del Código Civil: mis mandantes no fueron informados realmente de que suponía el aval suscrito. En este sentido hay abundante jurisprudencia que señala que el error padecido, además de esencial, debe de ser excusable, requisito que si bien el Código Civil no menciona expresamente, se deduce de los principio de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil. Es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, siendo en este caso suficiente con haber redactado el contrato usando el término "titulares”, en lugar de"avalistas". Jurisprudencia relacionada: Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Gijón, Juicio ordinario 584/2009, de fecha 21 de Enero de 2010, expresando el deber de transparencia de las entidades financieras: ”Las entidades financieras deben estar en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas bancarias”. Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia Nº 11, de las Palmas de Gran Canaria, Juicio Ordinario 1143/2009, de fecha de 29 de Marzo de 2010, respecto de la diligencia especial que debe de tener la entidad financiera, siendo BANKINTER la parte demandada: “La actora debió de contar con asesores financieros que aconsejen a los administradores respecto de la conveniencia de suscribir el producto.” “Señala la SAP Valencia (Secc. 9ª) 26-4-2006, reiterando otra del mismo Tribunal de 14-11-2005, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que algunos autores señalan, en el caso de productos de inversión complejos, que la carga de la prueba sobre 16 la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes”. -Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (RD Leg. 1/2007): resulta de aplicación por concurrir los requisitos recogidos en el artículo 3, “son consumidores y usuarios las personas físicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. En concreto, con base en lo estipulado en el artículo 60 de la LGDCU, en una fase previa el empresario debe facilitar gratuitamente al consumidor información respecto del contrato a realizar. Esta información ha de ponerse a disposición del consumidor de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias; y ser relevante, veraz y suficiente en relación a las características esenciales del contrato, especialmente sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y sobre los bienes o servicios objeto del mismo. Es por tanto, información relevante, entre otras, las garantías ofrecidas, cuestión que dada la tendenciosa información de la entidad demanda, queda incumplida por parte de la mercantil demandada. RESPECTO DE LA CLÁUSULA DE GASTOS: A través de esta cláusula se imponen a la parte actora (compradora, prestataria e hipotecante), los gastos y tributos derivados no solo de la adquisición del inmueble, sino también los que devienen de la Subrogación Hipotecaria a favor de la demandada, formalizada en la misma escritura. Se hace importante resaltar lo indeterminado, genérico y abierto del clausulado de gastos, en el que se ven incluidas las partidas y conceptos a cuyo pago puede venir obligado el cliente; igualmente a lo largo de toda la escritura, de manera dispersa y oculta en estipulaciones del más variado contenido,se contienen numerosas referencias a los gastos impuestos ala parte prestataria, así como remisiones a la cláusula transcrita. 17 Dicha ambigüedad y falta de concreción de la estipulación, tan expansiva, permite imponer a los clientes todos los posibles gastos y tributos sin distinguir quién resulta ser el solicitante y/o beneficiario, llegando incluso a omitir quién es el verdadero obligado al pago o sujeto pasivo de los mismos, conforme a la normativa vigente. La entidad bancaria, pretende con ello de forma unilateral, atribuir al prestatario la obligación genérica e inconcreta de abonar cuantos gastos, comisiones, aranceles, impuestos y tributos derivasen de la preparación, formalización, vigencia y/o cancelación de la Hipoteca constituida, en ocasiones en contra de las normas legales con previsiones contrarias al respecto. Por ello, afirmamos que se trata de un mecanismo ideado por la demandada para, siempre que le resulte de su interés, obligar a sus clientes a hacerse cargo del coste que, de no existir dicha cláusula, habría de soportar la propia entidad financiera. No hay lugar a dudas de que mi representado nohabría aceptado la inclusión de la cláusula en el contrato, de haberse producido en el marco de una negociación individualizada y en igualdad de condiciones, pues el contenido de la misma agrava la situación de desigualdad frente a la entidad prestamista en un claro y grave detrimento de los derechos del prestatario. RESPECTODELACLÁUSULADEINTERESESMORATORIOS: Es abusiva una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece un tipo de interés de demora que suponga un incremento demás de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio, según establece el Tribunal Supremo en una sentencia de la Sala de lo Civil, de 28 de noviembre de 2018. El ponente, el magistrado Sarazá Jimena determina, además, que la consecuenciadelcarácterabusivodeunacláusuladeestascaracterísticas supone la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato de préstamo 18 RESPECTO DE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO: La atribución al Banco de la facultad de dar por vencido el préstamo cuando estemos ante incumplimientos no esenciales ha de calificarse como abusiva. Podemos encontrar distintos supuestos en los que el banco prevé esta facultad y que podemos calificar como no esenciales. El más común es la falta de un solo pago de las cuotas pactadas. Una cláusula como la anteriormente expuesta es, sin duda, contraria al principio de reciprocidad recogidoenelartículo87de laLe y de Defensa de Consumidores. Igualmente atenta contra la prohibición de imponer al consumidor una garantía desproporcionada al riesgo asumido, establecida en el artículo. 88 de la mencionada norma. Asimismo, la falta de relevancia del incumplimiento, si lo comparamos con el total del préstamo es poco acorde con el principio de proporcionalidad. Y es que, según datos oficiales, en una hipoteca media una cuota representa el 0,31% de la deuda. Consecuentemente, se estaría generando, en contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en losderechosyobligacionesderivadosdelcontrato.Sonestosloscriterios que emplea el artículo 82 de la Ley de Defensa de Consumidores para calificar una cláusula como abusiva. Enconclusión,lacircunstanciaquejustifiquelaaplicaciónlegítimadeesta cláusula debe ser de una entidad suficiente, tanto cualitativa (incumplimiento de obligaciones principales) como cuantitativa (no basta con un mero retraso). Así pues, el juez nacional no puede iniciar un procedimiento de Ejecución hipotecaria o debe archivar el ya iniciado si el mismo se basa en una cláusula abusiva de vencimiento anticipado, aunque estime que ese procedimiento resulte más favorable al consumidor. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD 19 De conformidad con la Ley de Condiciones Generales parala Contratación, en su artículo 8, junto con el artículo 1303 CC, y todo ello en relación con la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal: “quod nullum est nullum effectum producit”, por lo que procede reclamar la devolución entre las partes de las prestaciones surgidas de la aplicación de la cláusula nula y por tanto la restitución a mi mandante, por parte de la entidad, de aquellas cantidades cobradas indebidamente en virtud de la cláusula declarada nula. En definitiva, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo no puede ser otro que la restitución por parte de la entidad, al adherente, de cuantas cantidades ha abonado en aplicación de esa cláusula, desde el inicio de la relación contractual. EFECTOSDELA NULIDAD Artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación Artículo 8 Nulidad 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Artículos1303yconcordantesdelCódigoCivil *IMPOSIBILIDAD DE ALEGAR PRESCRIPCIÓN O CADUCIDAD DEL ART 1301 CODIGO CIVIL: El Art. 1301 del Código Civil prevé que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, por lo que respecta a los supuestos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Sin embargo, como tiene señalado constantemente la 20 Jurisprudencia del Tribunal Supremo y “Jurisprudencia menor” de las Audiencias Provinciales, la acción de nulidad de pleno derecho es imprescriptible de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser convalidado por la acción del tiempo, de manera que las acciones de limitación temporal para accionar de cuatro años que establece el Art. 1301 CC, vienen limitada a las acciones de anulabilidad, pero no a las acciones de nulidad radical o inexistencia (STS 14 noviembre 1991 entre muchas otras). Es decir, que el aludido articulo ha de ponerse en relación con el Art. 1300 para referirlo exclusivamente a aquellos contratos en que se den los requisitos del articulo 1261 y concurra un vicio o defecto de consentimiento, pero no rige para aquellos otros en que falta un requisito esencial como es el del consentimiento. Hay que diferenciar entre una acción de nulidad relativa y una nulidad absoluta equiparable a la inexistencia, por haberse celebrado los contratos, con una ausencia total de consentimiento debido a la concurrencia de un error invalidante provocado por el engaño presuntamente ejecutado por la entidad. Dicho de otro modo: El consentimiento es un requisito esencial cuya ausencia determina la nulidad. Y el conocimiento como acto receptivo que es indispensable para poder actuar pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad / sentencia TS de abril 2001) y así, el error obstativo es un caso de falta de coincidencia entre voluntad y declaración, en el negocio jurídico, con la característica de que tal desacuerdo es inconsciente y, como consecuencia, excluye la voluntad interna real y hace que el negocio jurídico sea inexistente. Por esto el Art. 1266 del CC sólo se aplica al contrato que reúne todos los elementos (consentimiento, objeto y causa), es decir, a aquel en que ha habido error en la voluntad (error como vicio). Pero no al error en la declaración (error obstativo), siendo aquél el que invoca la anulabilidad (por el vicio), mientras que el obstativo invoca la inexistencia por la falta de uno de los elementos. Ante el invocado error obstativo, debe concluirse que gravitamos en torno a un supuesto de nulidad absoluta o inexistencia de los contratos, con las inherentes consecuencias relativas, a la inaplicabilidad del plazo de 4 años previsto en el Art. 1301 del CC. 21 IX Costas - Atendida la demanda, las costas deben imponerse al demandando a tenor del Artículo 394 LEC. Por lo expuesto SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito, con documentos y otros medios de prueba que se acompañan, se digne admitirlos, tenerme por personado y parte en la representación que ostento y por interpuesta la oposición a la ejecución hipotecaria, con base en lo estipulado en el art. 695 LEC, declarando la NULIDAD DE LAS CLÁUSULASABUSIVASEXPRESADAS, incluidas en el contrato de préstamo hipotecario aportado como DOCUMENTO Nº 2 por la parte contraria, que mi mandante suscribió con la mercantil CAJA DE AHORROS DE GALICIA ante el Notario de Madrid, D. XXXXXX ,Notario del Ilustre colegio de Notarios de Madrid, bajo el nº de su protocolo XXXXX, con fecha 25 de Octubre de XXXX,a fin de que, tras la sustanciación procesal oportuna, se dicte Auto en la que se declare: 1 - Que son NULAS, por abusivas como por error a la hora de consentir, de pleno derecho, LAS CLÁUSULAS: Primera cláusula abusiva: cláusula de gastos a cargo del prestatario (cláusula quinta, en la Página 32 y siguientes del Documento Nº 2 aportado por el ejecutante), teniendo como consecuencia que se deben devolver a mi cliente los gastos de gestoría, notaría y registro. Segunda cláusula abusiva: la cláusula de interés de demora (cláusula sexta, en la Página 34 y 35 del Documento Nº 2 aportado por el ejecutante), debiendo recalcular los intereses al triple del interés legal del dinero afectando al acta de fijación de saldo. Tercera cláusula abusiva: cláusula de vencimiento anticipado (cláusula sexta bis, página 35 y siguientes del DocumentoNº2 aportado por el 22 ejecutante), teniendo como consecuencia el archivo de la presente ejecución. Incluidas todas ellas en el contrato de préstamo hipotecario el Notario de Madrid, D. XXXXXX , Notario del Ilustre colegio de Notarios de Madrid, bajo el nº de su protocolo XXXXX, con fecha 25 de Octubre de XXXX. 2 –Que, en consecuencia, se tengan por no puestas, a los efectos que procedan, en la presente ejecución. 3.-Que se condene a la entidad ahora ejecutante al pago de todas las costas. Es justicia que pido, En Madrid a 19 de XXXXX de 2024. OTROSÍ DIGO: Que dejamos expresamente designados archivos, para la documental aportada en esta demanda, en caso de impugnación de contrario. SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Que interesa a mi mandante subsanar cualquier defecto en que haya podido incurrir, con base en lo estipulado en el artículo 231 de la LEC. TERCER OTROSÍ DIGO: Que como prueba anticipada, y en aras de la buena fe, solicitamos a la entidad bancaria que aporte los documentos que acrediten el pago de gestoría, notaría y registro que obran en su expediente interno, con base en lo estipulado en el artículo 328 y relacionados de Ley de Enjuiciamiento Civil. Es Justicia que reitero en la localidad y fechas reseñadas. 23
