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CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
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CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
1.- ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Los antecedentes de la presente investigación están constituidos por los
diversos trabajos previos, que bien sea de manera general o particular, se
avocan a analizar el objeto de estudio de la misma, en el caso que nos
ocupa, el procedimiento de las medidas cautelares decretadas en segunda
instancia en el Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, se observan el conjunto de estudios de tipo investigativo al
respecto que representan los antecedentes de la presente investigación,
limitando el campo de antecedentes a los trabajos investigativos, ya que la
opinión doctrinaria, los extremos de Ley y, finalmente, el criterio
jurisprudencial será presentado más adelante; en atención a esto, dentro de
los antecedentes del presente trabajo de investigación se cuentan: Trabajo
Especial de Grado para optar al título de Abogado, presentado por Llavanero,
Noriega y Rojas, denominado “Análisis comparativo de las medidas
cautelares expuestas en el Código de Procedimiento Civil y el Código
Orgánico tributario” (URBE, 2007): por otro lado, y, en igualdad de
condiciones, se observa la investigación titulada “Aplicación de las medidas
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cautelares innominadas en el juicio oral, como anticipación de la tutela
efectiva en Venezuela”, presentado por D´agostini, Fernández y León.
(URBE, 2007).
2.- BASES O FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA – LEGAL DOCTRINAL
Siendo una investigación desarrollada dentro del campo jurídico, las
bases normativas, doctrinales y jurisprudenciales constituyen el punto a partir
del cual se explana el análisis del tema objeto de estudio, prestando especial
atención al conjunto de textos, leyes y demás, que contengan datos relativos
al procedimiento de las medidas cautelares decretadas en segunda instancia
en el Código de Procedimiento Civil.
En atención a las consideraciones expresadas, en lo que respecta al
objeto de estudio, la base normativa principal está constituida por el Código
de Procedimiento Civil venezolano vigente, siendo la norma que establece,
regula y en definitiva, determina lo referente a las medidas cautelares dentro
de la legislación civil venezolana.
Por otro lado, en lo que respecta a criterios doctrinales, resaltan los
trabajos de Jiménez, el cual lleva por título “Las medidas cautelares en la
legislación venezolana” (1986); Ortiz, con su obra “Las medidas cautelares
innominadas: Estudio analítico y temático de la jurisprudencia nacional”
(1.999);
Henríq uez, con su obra: “Medidas cautelares, según el nuevo
Código de Procedimiento Civil” (2000); y, Sánchez Del Procedimiento
Cautelar y otras Incidencias. (1995).
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2.1.- PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CÓDIGO
DE PROCEDIMIENTO CIVIL
El fundamento legal de las medidas cautelares se encuentra en el articulo
585 del Código de Procedimiento Civil, el cual viene a establecer que estas
medidas serán decretadas por el Juez siempre que éste observe la
existencia de un riesgo manifiesto que haga ilusoria la ejecución de la futura
sentencia, con el requisito necesario de que se acompañe un medio de
prueba que dé fundamento suficiente para dar lugar a la presunción grave,
para el Juez, de la circunstancia descrita, así como del derecho que se
reclama.
En este sentido, la doctrina patria se ha dado a la labor de conceptualizar
las medidas preventivas, expresando que las mismas consisten en
disposiciones de precaución adoptadas por el juez, a solicitud de la parte
interesada, con el propósito de asegurar los bienes litigiosos y evitar la
insolvencia del obligado antes de la sentencia, tomando en cuenta que el
proceso denota a
l aspiración de las partes de la realización material del
derecho, especialmente cuando se persigue obtener una sentencia de
condena.
En ese orden de ideas, Henríquez (2000, p. 171), afirma la independencia
total entre el procedimiento de las medidas cautelares y la causa principal,
inclusive, “los actos, sucesos y eventuales que ocurren en uno, no influyen
en nada en el otro”, salvo las excepciones que pongan fin al procedimiento. A
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tenor de lo expresado por el precitado autor, se observa lo dispuesto en el
artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, el cual determina que la
articulación en la que se resuelvan las medidas objeto de análisis no
suspenden el curso de la causa principal.
Dejando a un lado el estudio institucional de las medidas cautelares, es
necesario observar lo dispuesto por la norma en cuanto a su procedimiento,
el cual se encuentra establecido en el artículo 585 del Código de
Procedimiento Civil, que determina:
Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará
el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria
la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de
prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y
del derecho que se reclama.
Inicialmente, es propio traer a colación lo expresado por Henríquez (1992,
p. 151), “el primer requisito que establece la ley de un modo implícito para
decretar cualquier medida preventiva es que exista el juicio en el cual la
medida va a surtir sus efectos”. Resulta apropiada la observación expresada
por el nombrado autor, ya que la norma no lo establece expresamente, sin
embargo es lógica la preexistencia de proceso.
Del precitado artículo se observa que las medidas cautelares se solicitan
a instancia de parte, y para que el Juez proceda a decretarlas se debe traer
al proceso un medio de prueba suficiente para crear la presunción grave de
la posibilidad de ilusoriedad del fallo que se persigue.
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Posterior a la solicitud, el Juez debe observar lo dispuesto en el artículo
588 eiusdem, que reza:
En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal
puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las
siguientes medidas:
1º El embargo preventivo;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones
complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la
medida que hubiere decretado.
Analizando exhaustivamente la norma, partiendo de los requisitos
establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el artículo
supra citado debería expresar “debe” y no “puede”, en atención a que una
vez cumplidos dichos requisitos se debe, necesariamente, decretar la
medida.
Ahora bien, la norma transcrita determina la clasificación de las medidas
cautelares, al establecer taxativamente el embargo, secuestro y la
prohibición de enajenar y gravar, que vienen a ser las medidas nominadas;
y, por otro lado, cualesquiera disposiciones, que vienen a ser el fundamento
legal de las medidas innominadas.
Continuando con el procedimiento, es posible que la parte contra quien
obre la medida se oponga a ella, según el parágrafo segundo del artículo
588 eiusdem, caso en el cual aplicarán las reglas dispuestas a tal sentido en
los artículos 602 al 606 de dicho texto normativo.
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A grosso modo, dicho procedimiento, que de ninguna forma paraliza la
causa principal, se desarrolla así: La oposición a la medida debe presentarse
dentro del tercer día siguiente a la ejecución de esta o de la citación; en vista
de la oposición, se abre una articulación de ocho días, para que las partes
promuevan y evacuen las pruebas que consideren pertinente.
Finalmente, una vez vencido dicho lapso, el Tribunal tiene dos días para
dictar su decisión; dicha máxima es apelable en un solo efecto (Devolutivo).
Igualmente, puede la parte contra quien opere prestar caución suficiente
que suspenda dicha medida, según el parágrafo tercero del artículo 588
eiusdem.
Volviendo la mirada sobre el artículo 585 del Código de Procedimiento
Civil, previamente transcrito, en especial atención siendo la norma que
impone la regulación o extremos legales sobre los requisitos necesarios para
dictar la medida, se observa que el legislador
venezolano establece una
excepción, la cual se encuentra determinada en el artículo 590 eiusdem, e
impone la obligación, para el solicitante de la medida en cuestión, de dar
caución suficiente que garantice la reparación de los daños y perjuicios que
la medida solicitada ocasionará de no obtener un fallo a su favor.
2.1.1.-
REQUISITOS
PARA
EL
DECRETO
DE
LAS
MEDIDAS
CAUTELARES EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Con respecto a la procedencia, Ortiz (1999, p.41) expone que estas
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condiciones está n expresamente previstas en la ley y constituyen el límite de
discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar la medida.
Acudiendo a la norma a tenor de esta cuestión, se observa lo dispuesto
en el articulo 585 del código de Procedimiento Civil, antes transcrito; dicho
artículo le impone el carácter de judicialidad a las medidas cautelares, es
decir, sólo el juez puede decretar una medida, en virtud que las mismas se
traducen necesariamente en la restricción del libre ejercicio de ciertos
derechos ampliamente reconocidos por la legislación. Puntualmente, para
que procedan las medidas preventivas es necesario que medien una serie de
supuestos, a saber:
- Que exista un juicio pendiente ; anteriormente se hizo mención a la omisión
del legislador de determinar este requisito expresamente, En cuanto respecta
a éste, no solo basta la presentación del libelo de la demanda, sino que debe
haberse admitido la misma, según la opinión de la extinta Corte Suprema de
Justicia en su fallo de fecha 13/12/1979.
- La presunción grave del derecho que se reclama; también comúnmente
denominado fumus boni iuris.
- Que exista riesgo manifiesto sobre que el fallo; propiamente, que la
ejecución de éste, se haga ilusorio, carácter denominado fumus periculum in
mora.
- Que la petición encaje dentro de los casos taxativamente determinados en
el Código de Procedimiento Civil.
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En cuanto a los requisitos se refiere, es posible que se prescinda de ellos,
siempre que se preste caución suficiente para cubrir los daños y perjuicios
ocasionados, en caso que el fallo no sea favorable a quien solicitó tal
medida; esta actividad se reconoce como decreto de medidas cautelares con
caución o garantía.
Finalmente, es propio hacer mención a que sólo las medidas de embargo
de bienes muebles y la prohibición de enajenar o gravar bienes inmuebles
son procedentes mediante caución o garantía , antes analizada; en
consecuencia, dentro del proceso civil venezolano rige el principio que
determina la imposibilidad de que se obtenga el decreto de la medida de
secuestro mediante caución o garantía; excepción establecida en atención a
que esta medida recae sobre la cosa objeto del litigio, y además, una suma
de dinero no puede satisfacer la pretensión de las partes.
2.1.1.1.- FUMUS BONI IURIS: HUMO, OLOR A BUEN DERECHO
Sobre este requisito expresa la Corte Superior Primera, citada en
Henríquez (1992, p. 159) “Iniciado el juicio, está en la potestad del Juez
apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este
juicio preliminar objetivo, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema”.
La expresión fumus boni iuris significa, literalmente humo o apariencia de
buen derecho; comprende pues, dentro del ámbito de las medidas
cautelares, el cálculo de probabilidades a favor de la parte que solicita le sea
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decreta, en todo caso el peticionante del derecho tutelado debe llevar al juicio
prueba fehaciente , que al menos de lugar a una presunción, de aquél.
Aunado a las consideraciones antes expresadas, Henríquez (2000, p.
188), afirma “el fundamento o ratio legis del requisito de la presunción grave
del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda
presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será
de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho
de propiedad que conlleva la medida”.
Finalmente, y en consonancia con las consideraciones expresadas, se
determina que el fumus boni iuris, constituye la presunción grave del derecho
que se reclama, y el decreto de la medida solicitada va a resguardar el
resultado práctico de la ejecución forzosa que se persigue obtener en el fallo
definitivo.
2.1.1.2.- FUMUS PERICULUM IN MORA: PELIGRO EN LA DEMORA
Este precepto representa, según Henríquez (1992, p. 159) una de las
condiciones de procedibilidad de la medida cautelar solicitada, denominada
peligro en la demora o en el retardo, que al igual que el supuesto supra
descrito, opera por solicitud al juez, dentro de un proceso civil, y cuando se
ha dado prueba suficiente para demostrar las condiciones de hecho que dan
lugar a la situación de temor de un daño.
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Se determina que el peligro en la demora o retardo consiste en el temor
de un daño de carácter jurídico-pecuniario posible, el cual debe ser inmediato
o inminente; la medida, en este sentido, persigue evitar los perjuicios que un
demandado de mala fe puede causar, con consecuencias directas en el
proceso principal.
Este supuesto se consagra en la norma, artículo 585 del Código de
procedimiento, específicamente cuando el legislador instaura "cuando exista
riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo".
Ahora bien, una vez determinada la noción del peligro en la demora, es
propio mencionar que la norma determina dos casos, con pequeñas pero
puntuales diferencias; por un lado, el legislador, tomando como fundamento
un hecho específico, presume la existencia del peligro, por lo ta nto, como
consecuencia de dicha presunción, impone la carga de la prueba sobre el
hecho determinado, y no directamente sobre el peligro.
En tanto respecta a la diversidad de peligro en la demora, Calamandrei,
citado en Henríquez (1992, p. 161) distingue el peligro de infructuosidad y el
peligro de tardanza de la providencia principal, los cuales atienden no a la
satisfacción del derecho reclamado, sino “al aseguramiento preventivo de los
medios aptos e idóneos para determinar que la providencia principal sea
eficaz en sus resultados prácticos.”
En este orden de ideas, tomando como referencia las cuestiones supra
mencionadas, se determina que el fumus periculum in mora, como condición
de procedibilidad de las medidas cautelares, supone la presunción de
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situaciones de hecho que, de ser válido el derecho reclamado, al cual se hizo
mención anteriormente, redundarían en un daño como consecuencia del
resultado ilusorio del fallo.
2.1.2.- RECURSOS CONTRA LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL
CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Tal como se expresó supra, el auto donde se decreta la medida cautelar,
en cualquiera de sus modalidades, debe ser dictado por el Juez a cuya
jurisdicción se haya sometido la controversia; dicho fallo puede ser objeto de
recurso por la parte contra quien opere dicha medida; tales recursos se
analizan puntualmente a continuación.
2.1.2.1.- RECURSO DE APELACIÓN
Una vez presentada la solicitud de la medida preventiva y siendo
aportados los recaudos a tenor exigidos, el juez debe decidir sobre la
procedencia de la misma; en tal sentido, siguiendo lo expresado por
Henríquez (2000, p. 205), pueden presentarse tres situaciones: Decretar la
medida, en vista de las pruebas presentadas; negar la medida; y, ordenar se
amplíen las pruebas presentadas.
Continúa el citado autor afirmando que sobre dicha decisión, establece el
artículo 601 del Código de Procedimiento Civil: “En ambos casos, dicho
decreto deberá dictarse el mismo día que se haga la solicitud, y no tendrá
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apelación”. Se observa que la norma no contempla la posibilidad de negativa
de la medida, es por ello que se considera que, siendo negativa la decisión,
es procedente la interposición del recurso de apelación, en consonancia con
el artículo 289 eiusdem, referido a las sentencias interlocutorias que causen
un daño irreparable.
En cuanto respecta al recurso que nos ocupa, siguiendo lo establecido por
la norma, es necesario volver la mirada sobre el artículo 603 eiusdem, que
determina: “Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término
probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá
apelación en un solo efecto”.
En lo relativo al recurso en comento, se observa diversidad de criterios en
la jurisprudencia nacional, según Henríquez (2000, p. 209), “constituye una
jurisdicción de equidad, opuesta al principio de legalidad, según la cual el
juez debe tomar en cuenta las características singulares del caso para lograr
una justicia particular, individual, concreta, a fin de evitar que, en razó n de la
peculiaridad del caso, se desnaturalice o invalide la intención del legislador”;
no obstante, se observa en la práctica forense que el recurso de apelación no
procede contra el decreto de la medidas cautelares.
Finalmente, es necesario observar un caso particular, constituido por la
medida de embargo en vía ejecutiva, respecto de la cual, siguiendo lo
dispuesto en el artículo 602 eiusdem, no es procedente el recurso de
apelación, sino el recurso de oposición, en vista del carácter que tal vía
supone.
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2.1.2.2.- RECURSO DE OPOSICIÓN
Inicialmente, antes de entrar a debatir las cuestiones de índole procesal
del recurso de oposición, es propio acotar lo expuesto por Henríquez (2000,
p. 229), sobre la similitud que existe entre el procedimiento de oposición de
parte y el proceso penal; en este sentido afirma el precitado autor “en el
procedimiento de medidas preventivas encontramos una primera fase con
caracteres de cognición y ejecución muy similar a los elementos que
presenta el procedimiento sumario penal.” Esta semejanza se denota en la
actuación del juez referida al conocimiento y valoración tanto de los
argumentos como de las pruebas expuestas por las partes, que conducen a
una decisión en la cual el afectado o contra quien se obra no tiene
oportunidad para oponer alguna defensa.
Ahora bien, en cuanto respecta al recurso de oposición, el legislador,
contrario al caso del recurso de apelación establece de forma expresa las
reglas, a tal sentido se observa lo dispuesto en el parágrafo segundo, artículo
588 del Código de procedimiento Civil, que impone:
Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas
en el parágrafo primero de este artículo, la parte contra quien obre
la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará
y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604
de este Código.
De inicio, es menester acotar que las medidas a las cuales se hace
referencia son la generalidad de las medidas cautelares, es decir, la
nominadas, a saber el embargo, el secuestro de bienes muebles y la
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prohibición de enajenar y gravar, además de las medidas innominadas, ya
que la norma faculta al Juez para decretar cualquier medida que considere
adecuada.
Inicialmente, el recurso de oposición procede contra el decreto que
ordena la medida cautelar, en tal sentido, se considera legitimado activo para
oponerse a la máxima que ordena una medida cautelar cualquiera, la parte
contra quien obre, es decir, quien se ve afectado por la misma.
Ahora bien, el procedimiento a seguir se desarrolla como una incidencia
dentro del proceso, por lo tanto no paraliza la causa principal, según impone
el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil; dicha incidencia se
desarrolla de la siguiente manera: Una vez decretada la medida cautelar,
dentro del tercer día siguiente a su ejecución sí la parte contra quien obre ya
ha sido citada o dentro tercer día después que conste la misma, debe
formalizarse la oposición a aquella, razonando dicha actuación, según
establece el artículo 602 eiusdem.
Siguiendo la norma previamente citada, mediando o no el recurso de
oposición, se abre, de pleno derecho, una articulación probatoria, con un
término de ocho días, dentro de los cuales los interesados deben promover y
evacuar las pruebas conducentes a demostrar sus posiciones. En lo que
respecta a la decisión de esta incidencia, la misma, según el artículo 603
eiusdem, debe ser sentenciada dentro de los dos días a vencido el lapso
antes mencionado; esta decisión sólo puede ser efecto del recurso de
apelación en un solo sentido.
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2.1.2.3.- RECURSO DE CASACIÓN
De inicio, se observa que la norma aplicable para la procedibilidad del
recurso extraordinario de casación está consagrada en el artículo 312 del
Código de Procedimiento Civil, artículo éste donde el legislador patrio
establece de manera taxativa las decisiones que pueden ser objeto del
mismo.
Ahora bien, en tanto respecta a la posibilidad de incoar el recurso de
casación contra fallos en los cuales se decreten medidas cautelares, se
observa silencio en la normativa aplicable, en vista de lo cual se hace
necesario acudir a la jurisprudencia. En tal sentido, se observa la sentencia
Nº 352, de fecha 11 de Mayo de 2007, emanada de la Sala de Casación Civil
del Tribunal Supremo de Justicia.
La precitada máxima, al observar el anuncio y formalización del recurso
de casación contra un fallo que decreta una medida cautelar, conoce del
asunto sometido a su jurisdicción y pasa a realizar una serie de
consideraciones; dicho análisis parte del principio de que el fallo que decrete
una medida cautelar tiene carácter provisional, en atención a que tal
pronunciamiento puede ser revisado, inclusive ser objeto de modificaciones
por el mismo Juez que lo dictó .
En ese orden de idea, dicha Sala, observa que dicho tribunal ha conocido
el recurso de casación en diversas causas contra el fallo que decreta una
medida cautelar, aún siendo evidente que el mismo es provisional y puede
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ser modificado en cualquier momento por el Juez que lo dictó; aunado al
reiterado desconocimiento de la determinación que hace el legislador patrio,
al imponer en el ordinal 1º del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil
que sólo pueden ser objeto del recurso de casación los fallos que pongan fin
a la causa.
Es por ello, en estricto apego a las consideraciones explanadas, las
cuales encuentran amplia fundamentación teórica y legal, que a partir de la
publicación del fallo objeto de análisis, emanado del Tribunal Supremo de
Justicia, en fecha 11 de Mayo de 2007, se impone el cambio del criterio
jurisprudencial en tal sentido mantenido por dicho tribunal, y se determina
que no serán conocidos en casación los recursos interpuestos contra dichas
decisiones, lo que implica que anunciado el recurso de casación debe ser
declarado inadmisible.
2.1.3.- MOTIVOS DE OPOSICIÓN EN LAS MEDIDAS CAUTELARES EN
EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
En cuanto respecta a los motivos por los cuales puede hacerse efectiva la
oposición al decreto de una medida cautelar, por parte de quien se vea
afectado por la misma, es necesario observar los requisitos que establece la
norma; en tal sentido, up supra se hizo mención a que la normativa legal
aplicable, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impone dos
requisitos básicos, a saber el fumus boni iuris o humo del buen derecho, y el
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fumus periculum in mora o peligro en la mora; por las razones expresadas,
resulta propio expresar que la oposición a la medida cautelar debe estar
fundamentada en la falta o deficiencia de alguno de dichos requisitos; dichas
situaciones se analizan detenidamente a continuación.
2.1.3.1.- DEFICIENCIA EN EL FUMUS BONI IURIS
En cuanto respecta al fumus boni iuris, expresa Henríquez (1999, p. 157)
“el fundamento o ratio legis del requisito legal de la presunción grave del
derecho que se reclama, está fundamentado en que es necesaria una
presunción contraria para superar la condición favorable del poseedor”.
De la opinión transcrita cobra importancia la necesidad de que nazca una
presunción grave y no que se atente o restringa un derecho determinado al
obtener, en la definitiva la inexistencia del derecho que se pretendía
asegurar.
Ahora bien, la norma, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil,
impone claramente la obligación, para quien solicita le sea decretada una
medida cautelar de acompañar
“un medio de prueba que constituya
presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Aunado a dicha imposición, el artículo 588 eiusdem, establece que el Juez
“puede decretar”, en tal sentido, dicha decisión es potestativa del aquél, por
lo tanto se basa en su libre arbitrio, y será el Juez, quien determine que se ha
demostrado lo suficiente el derecho reclamado para proceder a dictar o no la
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medida cautelar solicitada. En todo caso, pueden las partes oponer los
recursos supra analizados.
2.1.3.2.- DEFICIENCIA EN EL FUMUS PERICULUM IN MORA
En consonancia con lo expresado antes sobre el fumus periculum in mora,
se afirma que siendo éste uno de los requisitos de procedibilidad,
determinado así en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al
imponer “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución
del fallo”; concatenado con el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem,
cuando establece “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes
pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.
Una vez que se observa lo dispuesto en la norma, es notoria la necesidad,
para el solicitante, además de probar las condiciones de hecho que, de ser
cierto y válido el derecho reclamado, demuestren el peligro inminente de un
daño o la ilusoriedad del fallo que resuelva la litis; por lo tanto, la deficiencia
de las pruebas exigidas por el legislador ocasiona la negativa de la medida,
todo esto según el arbitrio del Juez, según establece el artículo en comento.
2.1.4.- MEDIDAS PREVENTIVAS NOMINADAS EN EL CODIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL
Estas medidas son aquellas que el legislador establece taxativamente y,
en el caso del ordenamiento civil venezolano, encuentran plenamente
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determinadas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que
determina las siguientes medidas: El embargo de bienes muebles, el
secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar
bienes inmuebles.
Una vez enmarcados dentro de lo establecido por el legislador, es propio
acotar que en lo referente a las medidas cautelares nominadas, siendo
conocidas de antemano, las mismas serán analizadas a continuación,
atendiendo no sólo a su noción, sino también a los requisitos de procedencia
y diversos aspectos relevantes para con las mismas.
2.1.4.1.- EMBARGO DE BIENES MUEBLES
Partiendo de una noción general de embargo de bienes muebles, se
observa la definición aportada por Cabanellas (1981, p. 112) quien expresa
que éste es la “medida procesal precautoria de carácter patrimonial que, a
instancia de acreedor o actor, puede decretar un juez o tribunal sobre los
bienes del deudor o demandado, para asegurar el cumplimiento de una
obligación exigida y las resultas generales del juicio.”
En definitiva, y vista la omisión expresa del legislador, el embargo es la
retención o aprehensión de los bienes del deudor demandado, ordenada por
el juez, por la cual se le sustrae la libre disposición de aquellos, con la
finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación exigida que constituye
la pretensión del actor, en vista de las resultas generales del proceso.
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Dispone el artículo 591 del Código de Procedimiento Civil, que “el Juez se
trasladará a la morada del deudor”; en tal sentido se determina que el juez
competente para decretar y ejecutar la medida, es aquél que tiene
jurisdicción en el lugar donde estén ubicados los bienes que hayan de ser
embargados.
Ahora bien, la medida en comento comporta diversas características, a
saber, por su propia naturaleza y en tanto sea de carácter preventivo, es
temporal; el decreto del mismo se fundamenta en fines exclusivamente precautelativos, es decir, la medida viene a asegurar el resultado en juicio de la
condena del deudor, y solamente puede recaer sobre bienes muebles.
2.1.4.2.- SECUESTRO DE BIENES DETERMINADOS
Esta medida cautelar no esta definida expresamente por el legislador, no
obstante, en observancia de la norma relativa a la misma, se considera como
la retención por orden judicial de bienes muebles o inmuebles específicos,
los cuales deben ser depositados y puestos en posesión de un tercero o del
propio solicitante de la medida, en tanto se resuelve la causa principal en la
que dicha medida ha operado.
Respecto al secuestro de bienes determinados, establece el artículo 599
del Código de Procedimiento Civil causales taxativas, a saber:
Se decretará el secuestro:
1º De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no
tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento
que éste la oculte, enajene o deteriore.
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2º De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.
3º De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del
cónyuge administrador, que sean suficientes para cubrir aquellos,
cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la
comunidad.
4º De los bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del
demandado, cuando aquel a quien se haya privado de su
legítima, la reclame de quienes no hubieren tomado o tengan los
bienes hereditarios.
5º De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando
sin haber pagado su precio.
6º De la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva
contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para
responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble.
7º De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta
de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la
cosa o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado
según el contrato.
En este caso el propietario así como el vendedor en el caso del
ordinal 5o. podrá exigir que se acuerde el depósito en ellos
mismos,
quedando
afecta
la
cosa
para
responder
respectivamente al arrendatario o al comprador, si hubiere lugar a
ello.
El secuestro puede ser diversas modalidades, por ello se observa su
forma convencional, legal y/o judicial. El primero se materializa por la
voluntad de los interesados; el segundo por mandato legal expreso; y,
finalmente, el tercero por orden del Juez.
2.1.4.3.- PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES INMUEBLES
De inicio se observa la determinación expresa de que la medida en
comento sólo puede recaer sobre bienes inmuebles, a diferencia del
embargo preventivo , tratado supra, que solo puede recaer sobre bienes
muebles.
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La prohibición de enajenar y gravar encuentra su fundamento legal en el
artículo 600 del Código Procesal Civil, donde se establece que dicha medida
implica la privación para el propietario de su derecho de disponer libremente
de los bienes que forman parte de su patrimonio; lo cual conduce
necesariamente a la imposibilidad de enajenar y/o gravar determinado bien
inmueble; no obstante, subsiste válidamente el derecho sobre el bien de uso
y disfrute de aquél contra quien obre dicha medida.
En lo que respecta al procedimiento, establece el artículo citado que, una
vez decretada la medida, el tribunal oficia al Registrador del lugar donde está
situado el bien afectado, con la orden de abstenerse de protocolizar cualquier
acto de enajenación o gravamen sobre los bienes que dicho oficio determina,
bajo pena de nulidad así como de responsabilidad por daños y perjuicios.
Finalmente, en necesario acotar que la medida objeto de análisis
comporta la restricción de transmisión, bien a titulo gratuito u oneroso, del
bien sobre el cual recae, e impone, mediante orden enviada a los diversos
Registros Inmobiliarios donde se encuentren los bienes afectados, la
imposibilidad de protocolizar dichos actos, bajo pena de sanciones y nulidad.
2.1.5.- MEDIDAS PREVENTIVAS INNOMINADAS EN EL CODIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL
Las medidas cautelares innominadas, según Ortiz (1999, p. 41),
constituyen un tipo de medidas y, como tal, están sujetas a la previsión
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genérica establecida en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil,
anteriormente mencionado, en su parágrafo primero habla del peligro de
infructuosidad del fallo conocido normalmente como periculum in mora y la
verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la nominación latina
de fumus boni iuris.
De forma general, en lo que respecta a las medidas innominadas, las
cuales son ajenas a determinación específica por parte del legislador, y
proceden en casos sui generis, se observa la sentencia Nº 131, de fecha 15
de marzo de 1994, emanada de la extinta Corte Suprema de Justicia, que
sobre las mismas realizó un análisis, determinando que éstas medidas
proceden cuando las medidas cautelares taxativamente establecidas en la
ley resultan insuficientes o improcedentes en aras de resguardar el derecho y
el consecuente resultado del fallo definitivo; propiamente expresa la citada
sala:
Las instituciones jurídicas innominadas, y entre ellas las medidas
cautelares de tal naturaleza, deben en lo posible limitarse o
restringirse por su atipicidad y falta de regulación legal, a los
casos en que las instituciones jurídicas nominadas, previstas
especial y específicamente por el ordenamiento jurídico, resulten
inaplicables o sean insuficientes o ineficaces para producir los
efectos deseados en un caso concreto.
En aras de dar cumplimiento a los objetivos de la presente investigación,
dichas instituciones de carácter innominal, y, propiamente, las medidas
cautelares innominadas, en lo referente a su noción o definición, así como las
respectivas diferencias entre éstas y las medidas nominadas, taxativamente
establecidas por el legislador, serán analizadas a continuación.
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2.1.5.1.- DEFINICIÓN
Cuando se trato supra lo referente a las medidas nominadas, se
determinó que las mismas son el embargo de bienes muebles, el secuestro y
la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; dichas medidas
cautelares son determinadas por el legislador, en el artículo 588 del Código
de Procedimiento Civil. Ahora bien, al tratar las medidas innominadas se
hace referencia a otra clase de providencias dictadas a potestad del juez.
En lo relativo a la noción de las medidas preventivas innominadas,
expresa Ortiz (1999, p. 11), éstas “constituyen un tipo de medidas
preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente
determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar
general de los jueces, quienes a solicitud de parte, pueden decretar y
ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o
daño que una de las partes amenace infringir a la otra y con la finalidad de
garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de
la función jurisdiccional de la misma”.
En todo caso, estas medidas deben estar revestidas del carácter
asegurativo que comportan el secuestro, el embargo, ni prohibición de
enajenar o gravar; al contrario, éstas pueden resultar en autorizaciones o
prohibiciones, con la salvedad de que no recaen directamente sobre bienes.
El fundamento legal de esta clase de medidas se encuentra en el único
aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, antes citado, al
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establecer "Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones
complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que
hubiere decretado".
Por su parte, Sánchez (1995, p.52) abordando lo referente a los requisitos
de procedencia, aunado al fumus boni iuris y al periculum in mora, antes
tratado, considera otros aspectos que atienden a elementos subjetivos y
objetivos, los cuales tienen amplia incidencia en la solicitud de las medidas
en comento, así como su decreto y ejecución. En este orden de ideas,
siguiendo al precitado autor, se señala: Requisitos Subjetivos, comprendido
por el Órgano Jurisdiccional, en vista de la exclusividad de los órganos de
administración de justicia de aplicar la justicia.
Por otro lado se observan las partes; en este sentido, el autor citado,
expresa “quien sea parte en el proceso principal, estará legitimado para
solicitar y soportar las medidas cautelares que se decreten en el mismo”.
Desde esa óptica, la solicitud de medidas cautelares manifestada por quien
no sea parte principal en el proceso deberá desecharse, pues no podrá
pretenderse asegurar el resultado de una sentencia que se dicte en un
proceso en el cual no ha sido llamado como parte; del mismo modo si las
medidas son decretadas contra bienes de terceros o afectan algún derecho
de quien no es parte en el proceso principal, su levantamiento se hará
procedente como consecuencia del ejercicio del derecho de oposición o de la
acción de tercería establecida para los terceros afectados por tales medidas.
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No obstante, es propio hacer acotación a la excepción prevista en tal
sentido, referida al derecho de los terceros que intervienen en el proceso,
mediante la intervención adhesiva o mediante la intervención forzosa.
Referente a los primeros, el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil,
les permite hacer valer todos los medios de defensa admisibles en el estado
de la causa en que se produzca su intervención, siempre que tales medios
no estén en oposición con los de la parte principal.
En cuanto respecta al interviniente forzoso, se parte inicialmente, de la
inexistencia de una norma explícita que consagre tal facultad, sin embargo,
haciendo un juicio lógico, es propio que ostente el derecho de solicitar
medidas cautelares en el proceso al cual sea llamado, ya que su llamamiento
al proceso constituye una demanda que se propone en su contra para ser
tramitada conjuntamente con la demanda que da lugar al juicio principal,
pues no debe olvidarse que conforme al articulo 383, su contestación no
estará referida únicamente a la cita, sino también a la demanda principal.
Superados estos requisitos, es propio observar lo referente a los
requisitos objetivos; en tal sentido emerge inicialmente la legalidad; la cual
guarda intima relación con la admisibilidad de la demanda, en tanto se
observa que no puede ser contraria a la ley, al orden publico o a las buenas
costumbres, según impone el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.
En este sentido, según Ortiz (1999, p.156), este aspecto está igualmente
referido a la posibilidad de ajustarse las normas que regulan su procedencia
y oportunidad; que estén consagradas expresamente por la ley, que se
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faculte al funcionario judicial para decretarlas, que la discrecionalidad,
cuando a ella se apele para ser decretadas, se derive de una disposición
expresa de la ley. No podría por ejemplo, en el estado actual de la regulación
procesal venezolana, decretarse una medida cautelar sin haberse iniciado un
proceso al cual tienda a garantizar.
Observadas las cuestiones expuestas, es propio hacer mención a un
carácter también relevante, sobre todo desde el punto de vista procesal, el
cual está referido a la oportunidad para solicitar las medidas, que de inicio, es
la existencia de un juicio pendiente.
Partiendo nuevamente del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil,
antes mencionado, se determina que no se exige expresamente, como
requisito para decretar las medidas cautelares establecidas en el articulo
citado, la existencia de un juicio pendiente, o que se haya iniciado, pero por
analogía se entiende que para que exista la ejecución del fallo y se
promuevan las pruebas, debe existir un juicio pendiente. Aunado a estos
razonamientos, se observa los dispuesto en el artículo 588 eiusdem, que
determina, respecto a las medidas cautelares, pueden decretarse en
cualquier estado y grado de la causa.
Finalmente, se observa que las medidas cautelares innominadas vienen a
ser el conjunto de medidas inherentes a la función de juzgar y de ejecutar el
fallo dictado, que puede otorgar el Juez en el curso del proceso
contradictorio, con el fin de proteger los derechos de una de las partes
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presentes en éste, de la posible lesión a que puede estar expuesta por la
prolongación del proceso.
2.1.5.2.-
DIFERENCIA
ENTRE
LAS
MEDIDAS
PREVENTIVAS
NOMINADAS E INNOMINADAS
Una vez analizadas como fueron las medidas cautelares, tanto nominadas
como innominadas, es propio determinar los criterios, aspectos y demás
circunstancias que establecen diferencias entre las mismas.
En tal sentido,
a tenor del objeto analizado y con la finalidad de dar
cumplimiento de forma íntegra y cabal a los diversos objetivos de la
investigación,
se
observan
las
siguientes
diferencias
entre
ambas
instituciones:
- Conjuntamente con a
l s medidas cautelares nominadas, son procedentes
medidas complementarias a fin de asegurar la eficacia de la medida cautelar;
por otra parte, en lo referente a las medidas cautelares innominadas, no se
admiten medidas de carácter complementario, no obstante, es procedente el
decreto de nuevas medidas, en igualdad de condiciones, cuando las
decretadas resulten insuficientes.
- Las medidas nominadas, exceptuando el secuestro, pueden ser decretadas
por la vía de caucionamiento, es decir, dando garantía suficiente, según el
artículo 590 del Código de Procedimiento Civil; por su parte, las innominadas
no proceden por dicha vía.
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- Las medidas nominadas, con excepción del secuestro, no pueden ser
decretadas, o deberán suspenderse, cuando la parte contra quien obran
preste caución suficiente, siguiendo lo establecido en el artículo 589
eiusdem; en cuanto respecta a las medidas innominadas pueden seguir
surtiendo efecto, circunstancia que aprecia el juez, porque son medidas
destinadas a evitar que sigan lesionando.
- Las medidas nominadas inciden directamente sobre el patrimonio del
ejecutado; en contraparte, las innominadas consisten en prohibiciones o
autorizaciones que no versan o afectan directamente el patrimonio.
- Las medidas nominadas se establecen para asegurar las resultas del
proceso, es decir, evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo; las
providencias cautelares innominadas persiguen evitar daños mayores, que
estos no se continúen provocando.
- Las medidas nominadas requieren para su procedencia de requisitos
establecidos, específicamente el fumus boni iure y el periculum in mora,
ampliamente analizados up supra; pero en cuanto respecta a las medidas
innominadas, requieren además el peligro de que se siga lesionando el
derecho de quien lo solicita.
2.1.6.-
SOLICITUD
DE
MEDIDAS
CAUTELARES
EN
SEGUNDA
INSTANCIA EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
De inicio, partiendo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el
cual determina “en cualquier estado y grado de la causa” puede el juez
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decretar medidas cautelares, se determina que desde el momento mismo en
el que se presente el ilbelo de demanda, siendo el acto procesal que da
comienzo al juicio, nace el derecho para las partes de pedir que se decrete
cualquiera de las medidas preventivas previstas en la ley.
En ese orden de ideas, según Henríquez (2000, p. 184), cuando la no rma
establece “grado” de la causa, se hace mención a instancia, y,
consecuentemente, tanto en primera como en segunda instancia, están
facultadas las partes para solicitar, y el juez para decretar, medidas
cautelares, cuando así lo consideren pertinente y ajustado a derecho.
El criterio al cual se hace mención es aplicable en tanto el juez de alzada
conozca como juez de única instancia del juicio preventivo; sin embargo, se
observa la posibilidad de que el tribunal de segunda instancia, conociendo
del recurso de apelación pueda decretar conjuntamente una medida cautelar.
La situación descrita supone dos opciones para el juez, por un lado, la
posibilidad de decretar la medida y disponer su ejecución, y por otro, esperar
que su decisión sea firme y remitir el expediente al tribunal originario para
que sea éste el encargado de decretar lo concerniente a las medidas
cautelares.
Siguiendo a Henríquez (2000, p. 185), se afirma que “la celeridad propia
de toda medida cautelar autoriza sin más el decreto y ejecución de la
medida”; este criterio se fundamenta en la posibilidad de “hacer totalmente
nugatorio el decreto que se ha considerado procedente”, y en aras de evitar
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el retraso malicioso del cumplimiento de aquél, dando lugar a disipar los
bienes y hacer ilusorio el fallo.
En lo respectivo al procedimiento, según Ortiz (1999, p. 89), el tribunal
superior, al decretar una medida cautelar, actúa no como un tribunal de
primera instancia, sino como un tribunal de primer grado de jurisdicción.
2.1.6.1.- OPOSICIÓN
Vistas las consideraciones anteriores sobre la actuación del tribunal de
alzada, se observa que, al actuar como un tribunal de primer grado de
jurisdicción, se rige por el procedimiento cautelar ordinario;.en este sentido,
una vez decretada la medida preventiva en la segunda instancia del juicio, la
parte contra quien opere la misma, puede oponerse a ella dentro del lapso
previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, antes
analizado; luego de lo cual se entenderá abierta, de pleno derecho, una
articulación probatoria de ocho días, a fin de que los interesados promuevan
y hagan evacuar las pruebas que consideren idóneas a sus derechos; y al
termino de ella, el Juez debe decidir si confirma o revoca la medida.
2.1.6.2.- PRUEBAS
De inicio se observa lo dispuesto en la norma, que establece, artículo 585
del Código de Procedimiento Civil, la obligación, para el solicitante de la
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medida cautelar, de acompañar
“un medio de prueba que constituya
presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Ahora bien, en lo referente a las pruebas, considerando que el
procedimiento se encuentra en segunda instancia, es necesario acotar que
no opera en este sentido la determinación que impone la limitación
probatoria, es decir, pueden las partes promover cualquier medio de prueba
admitido por la norma, y no sólo la prueba de instrumentos públicos, la
confesión y el juramento decisorio, que en principio, son las admitidas en
dicha sede tribunalicia.
2.1.6.3.- RECURSOS
De inicio, se observa que al tratarse de un tribunal superior, se determina,
siguiendo a Ortiz, (1999, p. 90), que “no pudiera interponerse el recurso de
apelación por cuanto la Corte no opera en estos casos como tribunales
superiores de los superiores, por consiguiente, ponen fin al procedimiento;
siendo así sólo es posible el recurso de oposición.”
En este sentido, se observa que en el criterio jurisprudencial una
tendencia que disiente el criterio antes expresado; en este sentido, en
sentencia de fecha 20 de Abril de 2010, expediente Nº JSA-2010-000114,
emanada del Juzgado Superior Agrario de la Circunscripción Judicial del
Estado Yaracuy.
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La jurisprudencia anteriormente citada, expone que a criterio de dicha
sede tribunalicia, en atención a que observa una omisión explícita del
legislador venezolano, referida a determinar claramente y sin lugar a
interpretaciones equívocas, la improcedencia del recurso de apelación contra
el fallo que dicta la medida, y al no incluirlo dentro de los supuestos exentos
de dicho recurso, taxativamente determinados, nada impide que éste recurso
prospere, es decir, por omisión expresa de improcedencia, dicha sede
tribunalicia considera procedente la imposición del recurso de apelación,
cuestión esta que no se aplica en atención a las consideraciones antes
explanadas.
Ahora bien, en lo referente al recurso de casación, y a los fines de no
hacer reiterativo el análisis ampliamente explanado en lo relativo al recurso
de casación al cual se hizo mención, se observa lo dispuesto supra al
respecto, y se determina que el mismo,
fundamentando el criterio en
sentencia de fecha 11 de Mayo de 2007, emanada de la Sala de Casación
Civil del Tribunal Supremo de Justicia, no procede en vista de la posibilidad
de que el fallo en cuestión sea revisado e incluso modificado por el tribunal
que lo dicta.
3.- SISTEMA DE CATEGORIAS
3.1.- DEFINICIÓN NOMINAL
Procedimiento de las medidas cautelares.
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3.2.- DEFINICIÓN CONCEPTUAL
A este respecto, Ortiz (1999, p.40) afirma que son actos judiciales
revestidos de una finalidad esencialmente preventiva, provistas de rasgos y
características particulares que le dan un perfil propio y aun cuando están
conectadas irremediablemente a un proceso, por estar pre-ordenadas para
servirlo, tutelarlo y ampararlo, no satisfacen el derecho sustancial
controvertido.
3.3.- DEFINICIÓN OPERACIONAL
Las medidas cautelares son el conjunto de acciones establecidas por el
legislador que, a solicitud de parte, vienen a proteger la posible
materialización del fallo que dirime la controversia, y resguarda el derecho
exigido por aquél. (Ver cuadro 1)
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Cuadro I
Operacionalización de la categoría
Objetivo general: Analizar el procedimiento de las medidas cautelares decretadas en
segunda instancia en el Código de Procedimiento Civil.
Categoría
Objetivos específicos
Subcategoría
Unidad de análisis
Analizar los recursos contra
las medidas cautelares en
el Código de Procedimiento
Civil
Analizar los motivos de
oposición en las medidas
cautelares en el Código de
Procedimiento Civil
Analizar
las
medidas
preventivas nominadas en
el Código de Procedimiento
Civil
- Procedimiento.
- Fumus Boni Iuris: Humo,
Requisitos para el
Olor a buen derecho
decreto
de
las
- Fumus Periculum in
medidas cautelares.
Mora: Peligro en la
demora
Procedimiento de las medidas cautelares.
Analizar los requisitos para
el decreto de las medidas
cautelares en el Código de
Procedimiento Civil
Analizar
las
medidas
preventivas
innominadas
en
el
Código
de
Procedimiento Civil.
Analizar la solicitud de
medidas cautelares en
Segunda Instancia en el
Código de Procedimiento
Civil
Fuente: Boscán, Soto y Torres. (2011)
Recursos contra las
medidas cautelares.
-Recurso de Apelación
-Recurso de Oposición
-Recurso de Casación
-Deficiencia en el Fumus
Motivos
de
Boni Iuris
oposición en las
-Deficiencia en el Fumus
medidas cautelares.
Periculum in Mora
Medidas preventivas
nominadas.
Medidas preventivas
innominadas.
Solicitud de medidas
cautelares
en
Segunda Instancia.
-Embargo
de
bienes
muebles
-Secuestro de bienes
determinados
-Prohibición de enajenar y
gravar bienes inmuebles
-Definición
-Diferencia
entre
las
medidas
preventivas
nominadas e innominadas
-Pruebas
-Recursos.
-Oposición