JULIO A. GRISOLIA - E R N E S T O J. A H U A D ni? inAJA Comentada P 2 Edición Induye reformas de las leyes 26.341, 26.390, 26.428 y 26.474 • FALLOS PLENARIOS DE LA CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO • ORDEN CRONOLÓGICO DE FALLOS PLENARIOS • CONCORDANCIAS T E X T O COMENTADO Reservados los derechos de edición para todos los países. Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier método o medio, sea gráfico, electrónico o mecánico, incluyéndose especialmente en la prohibición los sistemas de fotocopiado, fotoduplicación, registro magnetofónico, informático o de alimentación de datos, sin expreso consentimiento de la editorial. JULIO A. GRISOLIA - E R N E S T O J. A H U A D Editorial Estudio S.A. Colección: Textos Comentados (TC) LEY DE C O N T R A T O DE TRABAJO LEY DE CONTRATO DE TRABAJO Comentada Comentada 2 d a Edición Autores: JULIO A. GRISOLIA ERNESTO J. AHUAD IncCuye reformas de Cas feyes 26.341, 26.390, 26.428y 26.474 Para realizar consultas o sugerencias enviar un e-mail a: [email protected] ISBN 978-950-897-260-6 Julio A. Grisolia Texto comentado : ley de contrato de trabajo comentada / Julio A. Grisolia y Ernesto Jorge Ahuad. - 2a ed. - Buenos Aires : Estudio, 2009. 384 p. ; 23x15 cm. 1. Derecho Laboral. I. Ahuad, Ernesto Jorge IT.Título CDD 344 • FALLOS PLENARIOS DE LA CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO = ORDEN CRONOLÓGICO DE FALLOS PLENARIOS ® CONCORDANCIAS www. editorialestudio. com.ar © Editorial Estudio S.A. Buenos Aires. Argentina. 4862-2014 / 4865-0537 Hecho el depósito de Ley 11.723. Derechos reservados Libro de edición argentina. Impreso en la Argentina cho de la Universidad de Buenos Aires ( U B A ) y en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador ( U S A L ) . Profesor de D e recho del Trabajo y de la Seguridad Social y del Seminario de Práctica Profesional de la Universidad Argentina de la Empresa ( U A D E ) . Secretario de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral ( S A D L ) y Secretario de Redacción de la revista "Laboral" de la entidad. Vocal Titular de la Asociación Relaciones del Trabajo de la República Argentina (ARTRA). Autor de trabajos monográficos presentados en congresos y jornadas de la especialidad y de libros y artículos publicados en distintas revistas especializadas dedicadas al Derecho del Trabajo y a las Relaciones Laborales. D e s e m p e ñ a actividad académica en diversos ámbitos profesionales, dictando cursos de especialización y seminarios, y participando de distintos eventos académicos. PRÓLOGO Este libro comenta con un contenido mínimo necesario todos los artículos de la L e y de Contrato de Trabajo y de las normas complementarias que nutren el Derecho Individual del Trabajo. El libro pretende otorgar al lector un marco teórico-práctico del contrato de trabajo de fácil consulta, que resulte eficaz para encontrar respuestas al especialista en el ejercicio profesional, académico o docente, y también al estudiante, prescindiendo de disquisiciones doctrinales o posturas personales, salvo las estrictamente necesarias. De allí que el objetivo perseguido fuera brindar un panorama global técnico-jurídico de cada instituto -en forma sintética y clara-, c o n notas de lo esencial de cada norma, y resultar de utilidad para el profesional y el estudiante. Un estudio más profundo sobre la temática pueden encontrarlo en la obra "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", 13° edición ampliada y actualizada, 2008, Abeledo Perrot (Grisolia, Julio Armando), a la cual recomendamos consultar también para ampliar el contenido de los puntos abordados o cuando surjan dudas sobre los temas tratados. Esta segunda edición incorpora todas las modificaciones legislativas, y nuevos enfoques doctrinarios y jurisprudenciales. D e d i c a m o s este trabajo a los profesionales honestos y a los estudiantes de grado y de posgrado que priorizan la dignidad del hombre que trabaja y defienden la Equidad y la Justicia. J u l i o A r m a n d o Grisolia Ernesto Jorge Ahuad Junio de 2 0 0 9 ÍNDICE GENERAL TITULO I Disposiciones Generales Art. 1.v4rt. 2.yírt. 5.Art 4.Art. 5.Art. 6.Art. 7.Art. 8.Art. 9.Art. 10./4rt. Jf.Art. 12.Art. 13.Art. 14.Art. 15.Art. 16.Art. Art. Art. Art. 17.18.19.20.- Fuentes de regulación Ámbito de aplicación Ley aplicable Concepto de trabajo Empresa-Empresario Establecimiento Condiciones menos favorables. Nulidad Condiciones más favorables provenientes de convenciones colectivas de trabajo El principio de la norma más favorable para el trabajador Conservación del contrato Principios de interpretación y aplicación de la ley Irrenunciabilidad Substitución d e las cláusulas nulas Nulidad por fraude laboral Acuerdos transaccionales conciliatorios o liberatorios. Su validez Aplicación analógica de las convenciones colectivas de trabajo. Su exclusión Prohibición de hacer discriminaciones Tiempo de servicio Plazo de preaviso Gratuidad fa^ 23 29 31 33 35 36 36 48 m £M fc» — $• ^ — 51 51 53 54 55 C « r D e l C o n t r a t o de T r a b a j o en G e n e r a l - q^m Capítulo I Del contrato y la relación de trabajo Contrato de trabajo Relación d e trabajo Presunción de la existencia del contrato de trabajo — * ^ 37 38 39 40 42 47 47 TITULO I I Art. 21.Art. 22.Art. 23.- - %r 56 58 59 £^ '10 Capítulo VI De la forma y prueba del contrato de trabajo Capítulo II De los sujetos del contrato de trabajo Art. 25.Art. 26.Art. 27.Art. 28.Art. 29.Art. 29 bis.Art. 30.Art. 31.- Trabajador Empleador Socio-empleado Auxiliares del trabajador Interposición y mediación. Solidaridad • Subcontratación y delegación. Solidaridad Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad • 61 61 - 62 63 63 64 65 68 32.33.34.35.36.- Capacidad Facultad para estar enjuicio Facultad de libre administración y disposición de bienes Menores emancipados por matrimonio Actos de las personas jurídicas 69 73 73 74 74 Capítulo IV Del objeto del contrato de trabajo Art. ArU Art. Art. Art. Art. 37.38.39.40.41.42.- Art. 43.Art. 44.- Principio general Servicios excluidos i Trabajo ilícito Trabajo prohibido Nulidad del contrato de objeto ilícito Nulidad del contrato de objeto prohibido. Inoponibilidad al trabajador Prohibición parcial Nulidad por ilicitud o prohibición. Su declaración 75 75 76 77 78 80 80 81 Capítulo V De la formación del contrato de trabajo Art. 45.Art. 46.Art. 47.- Consentimiento Enunciación del contenido esencial. Suficiencia Contrato por equipo. Integración Art. Art. Art. Art. 81 82 83 48.49.50.51.- Art. 52.Art. 53.Art. 54.Art. Art. Art. Art. Capítulo III De los requisitos esenciales y formales del contrato de trabajo Art. Art. Art. Art. Art. 11 ÍNDICE ÍNDICE 55.56.57.58.- Art. 59.Art. 60.Art. 61.- Forma Nulidad por omisión de la forma Prueba Aplicación de estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo Libro especial. Formalidades. Prohibiciones Omisión de formalidades Aplicación a los registros, planillas u otros elementos de contralor Omisión de su exhibición Remuneraciones. Facultad de los jueces Intimaciones. Presunción Renuncia al empleo. Exclusión de presunciones a su respecto Firma. Impresión digital Firma en blanco. Invalidez. Modos de oposición Formularios 83 84 84 85 86 93 94 95 96 96 97 98 98 99 Capítulo VII De los derechos y deberes de las partes Art. Art. Art. Art. Art. 62.63.64.65.66.- Art. 67.Art. 68.Art. 69.Art. 70.Art 71.Art. 72.Art. 73.Art. 74.Art. 75.Art. 76.Art. 77.Art. 78.- Obligación genérica de las partes Principio de la buena fe Facultad de organización Facultad de dirección Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo Facultades disciplinarias. Limitación Modalidades de su ejercicio Modificación del contrato de trabajo. Su exclusión como sanción disciplinaria Controles personales Conocimiento Verificación Prohibición Pago de la remuneración Deber de seguridad Reintegro de gastos y resarcimiento de daños Deber de protección. Alimentación y vivienda Deber de ocupación 100 100 102 103 103 107 109 109 110 111 112 112 113 113 116 116 117 12 Art 79.Art 80.Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. 81.82.83.84.85.86.87.88.89.- Deber de diligencia e iniciativa del empleador 117 Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social. Certificado de trabajo .... 118 Igualdad de trato 120 Invenciones del trabajador 121 Preferencia del Empleador. Prohibición. Secreto 123 Deberes de diligencia y colaboración 124 Deber de fidelidad 124 Cumplimiento de órdenes e instrucciones 125 Responsabilidad por daños 126 Deber de no concurrencia 127 Auxilios o ayudas extraordinarias '.. 127 Capítulo III Del contrato de trabajo de temporada Art. 96.Art. 97.Art. 98.- Art. s/n.Art. s/n.Art. s/n.Art. s/n.Art. s/n.Art. s/n.Art. s/n.- Art. 99.Art. 100.- 128 128 128 128 128 128 129 Contrato de Trabajo a tiempo parcial Caracterización Aplicación de la ley. Condiciones 145 147 Art. 101.- Art. 102.- Caracterización. Relación directa con el empleador. Substitución de integrantes. Salario colectivo. Distribución. Colaboradores Trabajo prestado por integrantes de una sociedad. Equiparación. Condiciones 148 149 Capítulo I Del sueldo o salario en general 130 131 132 132 137 Capítulo II Del contrato de trabajo a plazo fijo Art. 93.Art. 94.Art. 95.- 144 TITULO IV D e l a R e m u n e r a c i ó n del T r a b a j a d o r Capítulo I Principios Generales Indeterminación del plazo Alcance Prueba 142 143 Capítulo V Del contrato de trabajo de grupo o por equipo T I T U L O III D e las M o d a l i d a d e s del C o n t r a t o d e T r a b a j o 90.91.92.92 bis.92 ten- Caracterización i Equiparación a los contratos a plazo fijo. Permanencia Comportamiento de las partes a la época de la reiniciación del trabajo. Responsabilidad Capítulo IV Del contrato de trabajo eventual Capítulo VIII De la formación profesional Art. Art. Art. Art. Art. 13 ÍNDICE ÍNDICE Duración 140 Deber de preavisar. Conversión del contrato 140 Desoído antes del vencimiento del plazo. Indemnización .... 141 Art. 103.Art 103 bis.Art. 104.Art. 105.Art 105 bis.Art. Art. Art. Art. 106.107.108.109.- Art. 110.Art. 111.- Concepto Beneficios sociales Formas de determinar la remuneración Formas de pago. Prestaciones complementarias Cajas de Asistencia a la Canasta Familiar o vales alimentarios Viáticos Remuneración en dinero Comisiones Comisiones colectivas o porcentajes sobre ventas. Distribución Participación en las utilidades. Habilitación o formas similares Verificación 150 152 15í> 138 160 160 161 141 161 |fl 15 ÍNDICE Salarios por unidad de obra Propinas Determinación de la remuneración por los jueces Onerosidad. Presunción 164 165 166 166 Capítulo II Del salario mínimo vital y móvil Concepto Alcance Modalidades de su determinación Prohibición de abonar salarios inferiores Inembargabilidad 167 169 169 170 170 Art. 139.Art. 140.Art. 141.Art. 142.Art 143.Art. 144.Art. 145.Art. 146.Art. 147.Art 148.Art 149.- Capítulo I Régimen General 181 182 182 Capítulo IV De la tutela y pago de la remuneración Medios de pago. Control. Ineficacia de los pagos Constancias bancarias. Prueba de pago Períodos de pago Remuneraciones accesorias Plazo Días, horas y lugar de pago Adelantos Retenciones. Deducciones y compensaciones Excepciones Porcentaje máximo de retención. Conformidad del trabajador. Autorización administrativa Otros recaudos. Control Daños graves e intencionales. Caducidad Contratistas e intermediarios Mora Recibos y otros comprobantes de pago 197 197 198 199 200 200 201 201 202 204 205 TITULO V De las V a c a c i o n e s y otras L i c e n c i a s Capítulo III Del sueldo anual complementario Concepto Épocas de pago Extinción del contrato de trabajo. Pago proporcional Doble ejemplar , Contenido necesario Recibos separados Validez probatoria Conservación. Plazo Libros y registros. Exigencia del recibo de pago Renuncia. Nulidad Recibos y otros comprobantes de pago especiales Cuota de embargabilidad Cesión Aplicación al pago de indemnizaciones u otros beneficios 183 184 185 185 186 187 188 189 189 191 192 193 194 194 196 196 Art. 150.Art. 151.Art. 152.Art 153.Art 154.Art. 155.Art. 156.Art 157.- Licencia ordinaria Requisitos para su goce. Comienzo de la licencia Tiempo trabajado. Su cómputo Falta de tiempo mínimo. Licencia proporcional Época de otorgamiento. Comunicación ; Retribución Indemnización Omisión del otorgamiento 205 207 209 209 210 211 213 213 Capítulo II Régimen de las licencias especiales Art. 158.Art. 159.Art 160.Art. 161.- Clases Salario. Cálculo Día hábil Licencia por exámenes. Requisitos 214 215 216 216 Capítulo III Disposiciones comunes Art. 162.Art 163.Art. 164.- Compensación en dinero. Prohibición Trabajadores de temporada Acumulación 217 217 218 16 BTSfflBB wmam ÍNDICE Art. 165.Art. 166.Art. Art. Art. Art. Art. 219 Aplicación de las normas sobre descanso semanal. Salario. Suplementación Días no laborables. Opción Condiciones para percibir el salario Salario. Su determinación Caso de accidente o enfermedad Trabajo a domicilio 167.168.169.170.171.- — Capítulo IV Del estado de excedencia TITULO VI D e los F e r i a d o s O b l i g a t o r i o s y D í a s no L a b o r a b l e s 221 222 222 223 223 224 Art. Art. Art. Art. 183.184.185.186.- Distintas situaciones. Opción en favor de la mujer Reingreso '. Requisito de antigüedad Opción tácita i^ ^ 233 235 237 237 T I T U L O VIII De la p r o h i b i c i ó n del T r a b a j o Infantil y de la p r o t e c c i ó n del T r a b a j o A d o l e s c e n t e ^ ^ ^ — ^ Art. 187.T I T U L O VII Trabajo de Mujeres Capítulo I Disposiciones Generales Art. Art. Art. Art. Art. 172.173.174.175.176.- Capacidad. Prohibición de trato discriminatorio Trabajo nocturno. Espectáculos públicos Descanso al mediodía Trabajo a domicilio. Prohibición Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Prohibición 224 225 226 226 226 Disposiciones generales. Capacidad. Igualdad de remuneración. Aprendizaje y orientación profesional 238 Art. 188.Certificado de aptitud física 242 Art. 189.Menores de dieciseis (16 años). Prohibición de su empleo .... 243 Art 189 bis.- Empresa de la familia. Excepción 244 Art. 190.Jornada de trabajo. Trabajo nocturno 244 Art. 191.Descanso al mediodía. Trabajo a domicilio. Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Remisión 245 Art. 192.Ahorro 246 Art. 193.Importe a depositar. Comprobación 246 Art. 194.Vacaciones 246 Art. 195.Accidente o enfermedad 247 TITULO IX Capítulo II De la protección de la maternidad Art. 1^7.Art. 178.Art. 179.- Prohibición de trabajar. Conservación del Empleo Despido por causa del embarazo. Presunción Descansos diarios por lactancia De la D u r a c i ó n del T r a b a j o y D e s c a n s o S e m a n a l 227 229 230 Capítulo III De la prohibición del despido por causa de matrimonio Art. 180.Art. 181.Art. 182.- Nulidad Presunción Indemnización especial 231 232 233 Capítulo I Jornada de Trabajo Art. 196.Art. 197.Art. 198.Art. 199.Art 200.Art. 201.Art. 202.Art. 203.- Determinación Concepto. Distribución del tiempo de trabajo. Limitaciones Jornada reducida Límite máximo: Excepciones Trabajo nocturno e insalubre Horas Suplementarias Trabajo por equipos Obligación de prestar servicios en horas suplementarias 248 249 251 252 258 *^ #^ - fj* —— ÍNDICE Capítulo II Del descanso semanal Art. Art. Art. Art. 204.205.206.207.- Capítulo V De las suspensiones por causas económicas y disciplinarias 2 5 9 Prohibición de trabajar Salarios Excepciones. Exclusión Salarios por días de descanso no gozados 2 6 1 2 6 1 262 TITULO X De la Suspensión de Ciertos Efectos del C o n t r a t o d e T r a b a j o Art. 218.Art. 219.Art. 220.Art. 221.Art. 222.Art. 223.Art. 223 bis.Art. 224.- Capítulo I De los accidentes y enfermedades inculpables Art. 208.Art. 209.Art. 210.Art. 211.Art. 212.Art. 213.- Plazo. Remuneración Aviso al empleador Control Conservación del empleo Reincorporación Despido del trabajador 2 6 6 2 6 8 • 2 6 8 2 7 0 Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio Despido o no reincorporación del trabajador Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio. Fuero sindical 282 D e l a T r a n s f e r e n c i a del C o n t r a t o d e T r a b a j o Art. Art. Art. Art. Art. Art. 225.226.227.228.229.230.- Transferencia del establecimiento Situación de despido Arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento Solidaridad Cesión del personal Transferencia a favor del Estado 284 285 286 286 287 288 TITULO XII De la E x t i n c i ó n del C o n t r a t o de T r a b a j o 271 Capítulo I Del preaviso 272 273 Capítulo IV Del desempeño de cargos electivos o representativos en asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial o en organismos o comisiones que requieran representación sindical . 111. 217.- Suspensión preventiva. Denuncia del empleador y de terceros 274 275 278 279 280 280 281 2 6 5 Capítulo III Del desempeño de cargos electivos Art. 215.Art. 216.- Requisitos de su validez Justa causa Plazo máximo. Remisión Fuerza mayor Situación de despido Salarios de suspensión TITULO XI 2 6 3 Capítulo II Servicio militar y convocatorias especiales Art. 214.- 19 ÍNDICE Art. 231.Art. 232.Art. 233.Art. 234.Art. 235.Art. 236.- 2 ?3 Art 237.Art 238.Art. 239.- Plazos Indemnización substitutiva Comienzo del plazo. Integración de la indemnización con los salarios del mes del despido Retractación Prueba Extinción. Renuncia al plazo faltante. Eximición de la obligación de prestar servicios Licencia diaria Obligaciones de las partes Eficacia 289 290 292 293 293 293 294 295 295 20 Capítulo VIII De la extinción del contrato de trabajo por vencimiento del plazo Capítulo II De la extinción del contrato por renuncia del trabajador Art. 240.- Forma 2 9 6 Art. 250.- Capítulo III De la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes Art. 241.- Formas y modalidades 242.243.244.245.246.- Justa causa Comunicación. Invariabilidad de la causa de despido Abandono del trabajo Indemnización por antigüedad o despido Despido indirecto 2 9 7 Art. 251.- Monto de la indemnización 300 301 302 308 Indemnización por antigüedad. Monto. Beneficiarios Calificación de la conducta del empleador. Monto de la indemnización 312 Art. 252.Art. 253.- Intimación. Plazo de mantenimiento de la relación Trabajador jubilado 313 315 Capítulo XI De la extinción del contrato de trabajo por incapacidad o inhabilidad del trabajador Art. 254.- Incapacidad e inhabilidad. Monto de la indemnización 315 308 Capítulo XII Disposición común Capítulo VI De la extinción del contrato de trabajo por muerte del trabajador Art. 248.- 11 ] Capítulo X De la extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador 2 9 8 Capítulo V De la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo Art. 247.- Monto de la indemnización. Remisión Capítulo IX De la extinción del contrato de trabajo por quiebra o concurso del empleador Capítulo IV De la extinción del contrato de trabajo por justa causa Art. Art. Art. Art. Art. 'I INDK I ÍNDICE Art. 255.- Reingreso del trabajador. Deducción de las indemnizaciones percibidas 316 309 T I T U L O XIII De la P r e s c r i p c i ó n y C a d u c i d a d Capítulo VII De la extinción del contrato de trabajo por muerte del empleador Art. 249.- Condiciones. Monto de la indemnización 311 Art. Art. Art. Art. Art. 256.257.258.259.260.- Plazo común Interrupción por actuaciones administrativas Accidentes y enfermedades profesionales Caducidad Pago insuficiente 317 318 318 319 319 2 23 ÍNDICE TITULO XIV D e los P r i v i l e g i o s RÉGIMEN DE CONTRATO DE TRABAJO Capítulo I De la preferencia de los créditos laborales 320 Art. 261.- Alcance 321 Art. 262.Art. 263.- Causahabientes Acuerdos conciliatorios o liberatorios Art. Art. Art. Art. Irrenunciabilidad Exclusión del fuero de atracción J LEY N° 20.744 TEXTO ORDENADO POR DECRETO 3 9 0 / 1 9 7 6 Bs. As., 13/5/1976 3 2 1 TOO 264.265.266.267.- 3 2 2 LEY DE CONTRATO DE TRABAJO 3 2 2 3 2 2 Continuación de la empresa TITULO I Disposiciones Generales Capítulo II De las clases de privilegios Artículo 1 ° . - [FUENTES DE REGULACIÓN]. Art. 268.Art 269.Art. 270.Art. 271.Art. 272.Art. 273.Art. 274.- Privilegios especiales Bienes en poder de terceros Preferencia Obras y construcciones. Contratista Subrogación Privilegios generales Disposiciones comunes 3 2 2 • 3 2 3 J 3 2 - 1 3 2 " 3 2 í J ^ TITULO XV Disposiciones Complementarias Art. 275.Art. 2?6.Art. 277.- Conducta maliciosa y temeraria Actualización por depreciación monetaria Pago en juicio FALLOS PLENARIOS DE LA CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO 32 32 32 33 BIBLIOGRAFÍA GENERAL 379 BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA 379 El contrato de trabajo y la relación de trabajo se rigen: a) Por e s t a ley. b) Por las l e y e s y e s t a t u t o s profesionales. c) Por las c o n v e n c i o n e s colectivas o laudos c o n fuerza de tales. d) Por la voluntad de las partes. e) Por los u s o s y costumbres. Concordancias: arts. 8,11 y 21, LCT.; art. 7, ley 14.250; Plenaríos N°87,115, y 268. Se efectúa aquí una enumeración de algunas de las fuentes del Derecho del Trabajo. Se trata de una enumeración meramente enunciativa (no taxativa), dado que existen otras fuentes no mencionadas (por ejemplo: la Constitución Nacional, los tratados internacionales sobre derechos humanos, y los tratados y concordatos que tienen jerarquía superior a las leyes en virtud de lo establecido en el art. 75, inc. 22, de la CN). Tampoco pretende establecer orden de prelación alguno. Existen distintas acepciones para el concepto de "fuente", pudiendo diferenciarse entre fuentes materiales y fuentes formales. Cuando se hace alución a las fuentes materiales, nos estaremos refiriendo a determinados hechos o factores sociales de relevancia que surgen como consecuencia de una necesidad social o de un sector de la sociedad, y que en determinado momento y lugar históricos, dan origen a una norma jurídica. Son, pues, los antecedentes fácticos de las normas y de los factores gravitantes que motivan su sanción. Por ejemplo, la Revolución Industrial es una de las tantas fuentes materiales que motivaron la sanción de las primeras leyes limitativas de la jornada de trabajo. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D Las fuentes formales, en cambio, son las normas que surgen de esos hechos sociales -fuentes materiales- y son por lo general la materialización de una necesidad de la sociedad o de parte de ella. Esas normas jurídicas -leyes, decretos, resoluciones- constituyen una fuente formal de origen estatal, y deberían plasmar una solución a la necesidad planteada por el hecho social de que se trate. Siguiendo el ejemplo anterior, las iniquidades y abusos a los que se veían sometidos los trabajadores y trabajadoras de todas las edades en los comienzos de la Revolución Industrial, originaron protestas y reclamos, a los que distintos Estados pretendieron darles solución mediante la sanción de leyes que limitaron la jomada de trabajo (fuente formal). Obviamente, las fuentes a las que alude el artículo bajo análisis son las fuentes formales, dado que las fuentes materiales entran en el campo de estudio de la Historia del Derecho. Según su alcance, las fuentes formales se pueden clasificar en especiales o generales. Las fuentes especiales tienen un alcance reducido, pues sus destinatarios son un conjunto determinado de personas (por ejemplo, el Estatuto de Jugadores de Fútbol Profesionales - ley 20.160- se aplica exclusivamente a esa categoría de trabajadores, y no al resto). Por el contrario, el alcance de las fuentes generales es amplio, abarcando a la generalidad de los trabajadores (por ejemplo, la LCT se aplica -en principio- a la generalidad de los trabajadores en relación de dependencia). Otra clasificación tradicional, clasifica las fuentes según su relación con el Derecho del Trabajo, dividiéndolas en clásicas y propias. Las fuentes clásicas son aquellas comunes a todas las ramas del derecho (esto es, que todas las ramas del derecho reconocen como fuente). Entran en esta categoría, por ejemplo: la Constitución Nacional, los tratados con las naciones extranjeras, las leyes y sus reglamentaciones, la jurisprudencia, y los usos y costumbres. Las fuentes propias o específicas, son aquellas exclusivas de nuestra materia. Con ello se quiere significar que por ser utilizadas únicamente dentro del derecho laboral, no son consideradas fuentes -en principio- por otras ramas de la ciencia jurídica. Entran bajo esta definición los convenios colectivos, los estatutos profesionales, los laudos arbitrales voluntarios y obligatorios, los convenios de la O.I.T., y los usos y costumbres empresarios. Se analizan a continuación fuentes más relevantes. CONSTITUCIÓN NACIONAL. Si bien desde su redacción original (1853) nuestra Constitución Nacional amparó el derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita (art. 14), recién con la incorporación en 1957 del art. 14 bis surge formalmente el constitucionalismo social en la Argentina y el mandato de rango constitucional para el Estado de respetar los derechos de los trabajadores, los derechos sindicales y los emergentes de la seguridad social, no sólo absteniéndose de asumir cualquier conducta que lesione esos derechos sino también ejerciendo su tutela. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN - _ ^«^nncMíi n EV 11 7T\ A* PROPIEDAD INTELECTUAL) L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Así, el art. 14 bis consagra el derecho del trabajador a condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada y descanso y vacaciones pagas; régimen remuneratorio (remuneración justa, salario mínimo, vital y móvil); veda la discriminación salarial (igual remuneración por igual tarea) y establece la participación en las ganancias con control de la producción y colaboración en la dirección; la protección contra el despido arbitrario del empleado privado y la estabilidad del empleado público; como así también la estabilidad del representante sindical y compensación económica familiar (asignaciones familiares). En el ámbito del Derecho Colectivo, consagra el derecho a la organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial; el derecho de los sindicatos a negociar convenios colectivos de trabaj o , a recurrir a la conciliación, al arbitraje y a la huelga; la protección especial a los representantes gremiales para el ejercicio de su gestión, en especial la relacionada con la estabilidad en su empleo. En materia de Seguridad Social, eleva a rango constitucional el otorgamiento de los beneficios de la seguridad social con carácter de integral e irrenunciable; seguro social obligatorio a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía económica; jubilaciones y pensiones móviles; y la protección integral de la familia, materializada en la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna. TRATADOS INTERNACIONALES. Apartir de la última reforma constitucional (1994), los tratados internacionales suscriptos y ratificados por nuestro país son aplicables en el derecho interno. Se modificó la redacción del art. 75 -atribuciones del Congreso-, que ahora, en su inc. 22, primer párrafo, establece que corresponde al Congreso de la Nación "aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes..."; asimismo, el segundo párrafo enumera los tratados relativos a los derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, y el tercer párrafo el modo en que futuros tratados podrán gozar de dicha jerarquía constitucional. Es importante resaltar esto porque los enumerados en el segundo y tercer párrafos, deben ser considerados como si fueran la letra misma de la Constitución, por lo que en caso de colisión entre su texto y el de la Constitución Nacional ha de efectuarse una interpretación integradora (ejemplo de este tipo de tratados es el llamado Pacto de San José de Costa Rica -Convención Americana sobre Derechos Humanos-); mientras que los restantes (los demás tratados concluidos con otras naciones y los concordatos con la Santa Sede), tienen jerarquía superior a las demás leyes pero inferior a la Constitución Nacional (en caso de colisión entre el texto de estos tratados y la Constitución Nacional, prima el texto de ésta última). LEYES Y sus REGLAMENTACIONES. Aunque existen diversos criterios a la hora de definirla, podría decirse que la ley, en sentido amplio, es toda norma jurídica con cierto grado de generalidad. La LCT en su art. 1° menciona como fuente a "esta ley" (la LCT) y a las leyes y estatutos profesionales. Como se vio, la LCT es una ley general, y constituye el cuerpo normativo básico al cual se debe FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 25 J U L I O A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA recurrir cuando no exista otra regulación del contrato más específica (por ejemplo, en caso de no existir un convenio colectivo o un estatuto profesional) o en aquellos casos en que un acuerdo individual sea violatorio de alguna de las normas imperativas que constituyen el orden público laboral. Atento a que en nuestra disciplina existe una alta dispersión normativa debido -en parte- a la dinámica que le imprimieron los acontecimientos socioeconómicos de las últimas dos décadas, debemos recurrir a una gran cantidad de normas a la hora de abocamos al estudio de la materia. Aparte de la LCT, se destacan las leyes 24.013, 25.323, 25.345 y 25.877 (BO, 19/3/2004). En materia de derecho colectivo, las leyes 14.250 (reformada por la ley 25.877) y 23.551, entre otras; las referidas a materias determinadas, como la Ley sobre Riesgos del Trabajo (ley 24.557), la de jornada de trabajo (ley 11.544) y la de higiene y seguridad (ley 19.587). A ellas se suman los decretos reglamentarios, cuya función es aclarar las normas y adecuarlas a situaciones concretas. Las resoluciones administrativas surgen de facultades normativas limitadas y específicas que otorgan las leyes a determinados organismos administrativos para interpretar normas o reglamentarlas sin alterar su esencia. imperativas que constituyen el orden público laboral. Por lo general, la eficacia derogatoria de la costumbre contra legem está limitada a casos excepcionales y depende de la jerarquía de la fuente contra la cual se alce, puesto que el sistema normativo no fomenta la desobediencia (alcanzaría con que un grupo se resistiera al acatamiento de una ley para que ésta perdiera su fuerza obligatoria). JURISPRUDENCIA. Bajo esta denominación genérica encontramos los fallos judiciales emanados -por lo general- de los tribunales superiores (cámaras de apelaciones, supremas cortes provinciales, Corte Suprema, etc) que ayudan a la interpretación y modificación de las normas existentes, y para la sanción de otras nuevas. Ello acontece porque la reiteración de sus fundamentos en un determinado sentido consolida doctrinas jurisprudenciales con alcance general, las cuales, en muchos casos, terminan transformándose en leyes o derogando defacto las existentes. Especial relevancia en este aspecto tienen los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, aunque no son vinculantes al no operar la Corte como tribunal de casación, unifican los criterios sobre determinado tema y suelen ser acatados por los tribunales inferiores. En cambio, sí son pronunciamientos de seguimiento obligatorio los fallos plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (ver Apéndice). Los mismos son dictados cuando existen criterios dispares entre distintas Salas de la Cámara sobre un tema idéntico; conforme a lo dispuesto en el art. 303 del CPCCN resultan obligatorios para todas las salas de la Cámara y para los juzgados de primera instancia y tribunales inferiores. CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO ( C C T ) . Se trata de una fuente autónoma y propia del Derecho del Trabajo regulada en la ley 14.250 (modificada por la ley 25.877). Al decir de Couture, tienen naturaleza jurídica mixta, ya que en virtud de su forma de celebración, tienen "cuerpo" de contrato -es un acuerdo de voluntades-, pero por su alcance y por requerir el control de legalidad de la autoridad de aplicación -homologación- tiene "alma" de ley (no en sentido formal). Son acuerdos celebrados entre una asociación sindical con personería gremial y una empresa, grupo de empresas o la representación de los empleadores (por ejemplo, las cámaras empresariales o una asociación de empleadores) que debe ser homologado por el Ministerio de Trabajo para cobrar obligatoriedad. Su objeto es fijar las condiciones de trabajo y empleo en determinada categoría profesional: respecto de los sujetos comprendidos en una actividad, oficio o empresa. Una vez recaída la homologación ministerial, son obligatorios no sólo para los firmantes, sino también para todos los trabajadores y empleadores comprendidos en su ámbito de aplicación. ESTATUTOS PROFESIONALES. LOS estatutos profesionales son leyes o decretosley que se ocupan exclusivamente del personal de determinada actividad, arte, oficio o profesión; regulando sus relaciones laborales y que suelen contener mecanismos antifraude. Según su ámbito, los hay de actividad (construcción), de profesión ( m é d i c o s ) , de e s p e c i a l i d a d (viajantes), de arte u oficio (radiotelegrafistas, peluqueros), o según la empresa (Pymes). Los CONVENIOS Y RECOMENDACIONES DE LA O I T . La Organización Internacio- nal del Trabajo (OIT, o ILO -International Labour Organization- en su denominación originaria) es una entidad internacional multisectorial que tiene como fines esenciales promover intemacionalmente la justicia social, prestar asistencia técnica a los programas de desarrollo económico y social, reunir y difundir toda la información relativa a los problemas del trabajo, establecer normas de validez internacional y controlar su aplicación y eficacia en todos los países. Sus convenios y recomendaciones son normas de validez internacional, que una vez suscriptos y ratificados por el país pasan a formar parte del derecho interno. Los convenios fijan directivas para facilitar la uniformidad de la legislación laboral de los países miembros; en las recomendaciones se establecen mecanismos uniformes de validez internacional para llevar a la acción las medidas a adoptar y orientar a los Estados miembros en la preparación de la legislación laboral. Argentina ha ratificado una cantidad importante de convenios; aunque su enunciación y análisis exceden el marco del presente, su texto puede ser consultado en la página web de la OIT: http://www.ilo.org/public/spanish/index.htm. Usos Y COSTUMBRES. Los usos y costumbres se utilizan en forma supletoria; se configuran cuando, en una situación determinada o en una actividad, las partes reiteradamente asumen una conducta uniforme que motiva que se la tenga por incorporada al contrato de trabajo. Consisten en actos o conductas socialmente aceptadas y repetidas a lo largo del tiempo. Los usos y costumbres producen plenos efectos cuando ratifican el contenido de la ley (costumbre secundum legetrí) o mejoran las condiciones mínimas de trabajo; o bien cuando se ocupan de aspectos no legislados (costumbre praeter legem). Sin embargo, incluso en determinados casos también la costumbre contra legem (contraria al texto de la ley) está empezando a ser aceptada por la doctrina como fuente de derecho por su capacidad para derogar normas (costumbre derogatoria), cuando no afecte las normas REGLAMENTOS Y USOS DE EMPRESAS. Se trata de usos frecuentes y generalizados de la empresa respecto de su personal, que cuando adoptan la forma escrita F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L ) F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 27 J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA se denominan "reglamentos", "acuerdos internos de empresa" o "reglamentos de taller". Mediante ellos las empresas tienen la posibilidad de organizar la prestación laboral y las cuestiones referidas a las conductas del personal en el trabajo, estableciendo obligaciones y prohibiciones propias de la actividad y la forma habitual de efectuar las tareas. Sus disposiciones tienen validez y deben ser acatadas por los trabajadores, siempre y cuando sus cláusulas no se contrapongan con lo normado en la LCT, ni con las disposiciones del convenio colectivo aplicables a la actividad o a la empresa, ni con lo pactado en el contrato individual de trabajo. En síntesis, para saber cuál es la fuente que corresponde aplicar al caso concreto, se deben tener en cuenta los principios propios del Derecho del Trabajo y analizar lo siguiente: 1) lo pactado por el trabajador en el contrato individual de trabajo; 2) observar si a la actividad o a la empresa le resulta aplicable un convenio colectivo de trabajo, o bien si está regida por un estatuto especial, o si existe un reglamento de empresa; 3) si la respuesta a los puntos 1 y 2 es afirmativa, verificar que ninguna de las cláusulas o normas contenidas en dichas fuentes viole el orden público laboral; 4) si la respuesta a los dos primeros puntos es negativa, o la del punto 3 es afirmativa, se debe aplicar la Ley de Contrato de Trabajo. El orden jerárquico de las fuentes surge de lo dispuesto en los arts. 31 y 75, inc. 22, de la CN (redacción según la reforma de 1994). La jerarquía máxima la tiene la Constitución Nacional y los tratados internacionales relativos a los derechos humanos; en segundo lugar se ubican los demás tratados internacionales, luego las leyes, y finalmente los convenios colectivos y laudos arbitrales (voluntarios u obligatorios) con fuerza de convenios colectivos, y los usos y costumbres. Sin embargo, en el ámbito del Derecho del Trabajo, el orden jerárquico de las normas no coincide con el orden de prelación o de aplicación concreta de ellas a un caso determinado, porque rige el principio protectorio (al que nos referiremos más adelante), materializado en tres reglas básicas: a) in dubio pro operario; ^ b) la regla de la norma más favorable; c) la regla de la condición más beneficiosa. En virtud de ello, en determinados casos, una norma de jerarquía inferior puede prevalecer sobre otra de jerarquía superior si resulta más favorable al trabajador. Así, en caso de presentarse un conflicto en la aplicación de las distintas fuentes del Derecho del Trabajo (dejando de lado la Constitución Nacional y los tratados internacionales), se deben tener en cuenta las siguientes pautas rectoras: - La ley se impone (en principio) por sobre las demás fuentes, puesto que la ley tiene jerarquía superior al convenio colectivo, a la luz de lo dispuesto en art. 7 de la ley 14.250. - Resulta indiscutible el precepto por el cual una ley posterior deroga a la anterior que ocupa el mismo espacio normativo; pero debe destacarse que en caso de darse que una ley general posterior complemente a una ley especial, si ésta otorgase mejores derechos al trabajador; en ese caso, la sustituirá en forma parcial o totalmente. - El convenio colectivo tiene eficacia derogatoria respecto de una ley anterior menos beneficiosa y deja sin efecto al convenio colectivo anterior aun cuando éste otorgara mejores derechos a los trabajadores; y deroga también las cláusulas menos favorables incluidas en un contrato individual. - Por el contrario, las cláusulas normativas de los convenios colectivos no se incorporan al contrato individual. - Ni la ley ni el convenio colectivo pueden afectar el contrato individual anterior que otorga mayores beneficios al trabajador; en este caso, el contrato individual se impone tanto al convenio colectivo como a la ley. o F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N „. ^x,., „ c v „ j _ n n n n J F n A n I N T E L E C T U A j j Cuando la colisión sea entre dos o más fuentes que otorgan distintos beneficios al trabajador, se debe aplicar la regla del régimen más favorable. Para lograr tal objetivo doctrinariamente se han establecido tres criterios: - Acumulación: Se toman las normas y cláusulas más favorables de cada una de las fuentes de derecho, y con ellas se conforma una nueva norma. - Conglobamiento: Se elige la fuente que contenga mayores beneficios para el trabajador y se descarta la restante. - Conglobamiento por instituciones (sistema adoptado por la LCT): Es un método orgánico, en el cual se toman como base para efectuar la elección las normas más favorables contenidas en un determinado instituto: se divide la norma por institutos (los institutos son los grandes temas que hacen a una disciplina jurídica, como ser: descansos, jomada, trabajo femenino, licencias, etc) y luego se elige aquella que tenga mayores beneficios para el trabajador. o Art. 2 . - [ÁMBITO DE APLICACIÓN]. La vigencia de e s t a ley quedará condicionada a que la aplicación de s u s disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de q u e se trate y c o n el específico régimen jurídico a q u e se halle sujeta. Las disposiciones de e s t a ley no serán aplicables: a) A los dependientes de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal, e x c e p t o q u e por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo. b) A los trabajadores del servicio doméstico. c) A los trabajadores agrarios (Artículo sustituido por Art. 3° de la Ley 22.248 B . 0 . 1 8 / 7 / 1 9 8 0 ) Concordancias: arts .8, 9, y 23, L.C.T.; art. 3, ley 22.248; Plenarios s/n "Goldberg", 86, 133, 146, 179, 249, y 250. Si bien el Hombre ha laborado desde el inicio de los tiempos (la norma laboral más antigua conocida está inserta en las Leyes de Esnunna, anteriores al F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) J U L I O A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D Código de Hammurabi, de origen sumerio y escritas en idioma babilónico haI la el año 2.100 a . C ) , la forma y oportunidad de prestación de tareas de una persona en favor de otros ha variado a lo largo de la Historia (esclavos, siervos de la gleba, mercenarios, lacayos, artesanos, comerciantes, encomendados, mitayos, yanaconas, etc) y continúa respondiendo a diferentes realidades en la • 11 lualidad (trabajo dependiente, locación de servicios o de obra, empleo públii <>, voluntariado social, trabajo familiar, autónomo, etc). Sin embargo, a los fines del derecho laboral, el concepto de trabajo se • 1 1 . imscribe a toda actividad lícita prestada a otro (empleador individual o eml iresa) en relación de dependencia y a cambio de una remuneración, por lo que su ámbito de aplicación se ve acotado a dichos límites, quedando excluidos otro ii|H> de vínculos que, aunque en apariencia similares, responden a realidades bien diferenciadas. La LCT no regula todo tipo de trabajo; queda fuera de su alcance el trabajo benévolo, el familiar y el trabajo autónomo: no se ocupa de todo el trabajo luí mano sino sólo del trabajo en relación de dependencia. Tampoco entran bajo su egida los dependientes de la Administración Pública nacional, provincial o municipal (excepto inclusión en ella por acto expreso o por el régimen de las < onvenciones colectivas de trabajo), los trabajadores del servicio doméstico (decreto-ley 326/1956 y decreto 7979/1956) y los trabajadores agrarios (leyes 2 2 . 2 4 8 y 25.191 y decreto 453/2001). lin lo que hace al empleo público, coincidimos con Sardegna en que tiene ( niiiiotaciones sustanciales que lo diferencian del contrato de trabajo, aunque es ísten respecto de su naturaleza jurídica, distintas posturas: 1) se trata de una situación o status estatutario, legal o reglamentario, por lo cual no se los "emplea" sino que se los "nombra" mediante un acto administrativo; 2) reconoce un elemento consensual en la formación del vínculo y una situación legal o reglamentaria posterior susceptible de ser modificada por la Administración a su solo arbitrio; 3) se trata de un contrato administrativo. II régimen del empleo público está regulado en la ley 25.164; y debe l ompatibilizarse con la ley 24.185 de negociación colectiva en el ámbito de la Administración Pública. El empleado público es un trabajador en relación de depem Icncia de la Administración Pública, pero la singular condición del empleador (el Estado), que goza de determinadas prerrogativas para modificar el status de di< líos trabajadores, imprime a la relación condiciones que la distinguen. Los restantes (servicio doméstico y trabajo agrario) si bien ciertamente se h a l a de casos de trabajo dirigido, se ha justificado la aplicación de regímenes específicos independientes en razón de las particularidades del ámbito donde se prestan las tareas (dentro del ámbito familiar o fuera de una organización de tipo empresarial típica, respectivamente). I O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L ) L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA o Art. 3 . - [LEY APLICABLE]. Esta ley regirá t o d o lo relativo a la validez, derechos y obligacion e s de las partes, s e a q u e el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él; en cuanto se ejecute en su territorio. Concordancias: arts. 14, 1209 y 1210, COv. Se hace aquí referencia al ámbito geográfico de aplicación del Derecho del Trabajo, reafirmando el principio de territorialidad (arts. 1209 y 1210 del C. Civil). El mismo es el territorio nacional y las zonas sometidas a su jurisdicción, por lo que ante la ejecución de un contrato de trabajo dentro del mismo hay que aplicar las normas laborales argentinas, independientemente de si el acuerdo se celebró dentro o fuera del territorio. Cuando se presenten casos mixtos -con elementos nacionales y de uno o más países- se debe recurrir al derecho internacional privado para resolver la aplicación de las normas en conflicto y, en función de ellas, determinar la normativa aplicable y el juez competente para entender en la causa. Aun cuando el contrato se haya ejecutado en la Argentina, en los casos mixtos se puede llegar a aplicar el derecho extranjero si las normas resultan más favorables al trabajador. Los conflictos vinculados con la aplicación de la ley (no sólo laboral, sino también la impositiva y la referida a la seguridad social) en el espacio ha cobrado nueva vigencia con la aceleración del proceso de globalización, dado que a las hipótesis de contratación de trabajadores en el país para desempeñarse en el exterior y viceversa, se agregan las transferencias internacionales de trabajadores (desde y hacia el exterior), los intercambios económicos internacionales, y la problemática que plantean las empresas multinacionales donde muchas veces existen prestaciones simultáneas de servicios para distintas empresas de un mismo grupo. Analizamos seguidamente los casos de competencia territorial que se plantean más usualmente. 1) Trabajador domiciliado en Argentina que es contratado aquí por un empleador (domiciliado en el territorio nacional o en el exterior) para desempeñarse en un país extranjero: Se aplica la ley extranjera (la del lugar de ejecución del contrato) por aplicación de la norma bajo análisis (art. 3, LCT). El derecho extranjero debe ser probado por quien lo invoque, dado que si bien en el tercer párrafo del art. 377 del CPCCN se faculta a los magistrados para investigar y aplicar las leyes extranjeras que invoquen las partes, sólo los párrafos 1 y 2 son aplicables en el ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo (art 155, L.O.). Ello excluye la posibilidad de que los jueces nacionales del trabajo investiguen ex officio la existencia de legislación extranjera. En consecuencia, de haberse ejecutado el contrato en otro país y habiéndose probado el derecho extranjero, el juez nacional deberá aplicar la legislación foránea. 2) Caso ídem al anterior, excepto porque las partes han pactado que en caso de conflicto, regirá la jurisdicción y se aplicará la ley argentina: el caso deberá ser resuelto de conformidad con la legislación argentina, no siendo óbice para F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 31 32 J U L I O A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D ello que al trabajador le pudiera resultar más favorable la ley del lugar de ejecución (la extranjera): se evita así la paradoja que significaría que pudiera llegar a considerarse que la ley argentina no es lo suficientemente tuitiva de las contrataciones laborales llevadas a cabo dentro del territorio nacional. 3) Contrato celebrado en el exterior, y ejecutado en el exterior: El contrato está sujeto a la ley extranjera, siendo intrascendente si el trabajador tiene domicilio en Argentina al tiempo de la celebración del contrato. 4i Trabajadores contratados en el exterior, con lugar de ejecución en el territorio nacional: Se trata del típico supuesto de aplicación del principio de territorialidad, y rige la ley nacional. Sin perjuicio de ello, las partes podrán pactar y solicitar la aplicación -para el caso de conflicto- del derecho extranjero, siempre y cuando resulte más beneficioso para el trabajador y su existencia sea probada por quien invoque su aplicación. Al respecto, recordaremos que dentro de los principios del derecho internacional privado está el derecho de las partes a elegir la ley aplicable al contrato internacional (incluido el contrato de trabajo). 5) Transferencias de trabajadores: Estos supuestos se rigen por la casuística, debiendo determinarse en cada caso la naturaleza jurídica de cada situación, dado que no en todos los casos las transferencias se materializan del mismo modo (pueden mediar o no renuncias, celebración de nuevos contratos, cláusulas acerca del derecho aplicable, tratarse de trabajadores itinerantes, o el desempeño puede ser o no en la misma empresa dado que es común que el trabajador sea transferido a otra empresa de un mismo grupo económico). Sin perjuicio de ello, cuando el trabajador cumpla tareas dentro del territorio nacional, prima facie correspondería la aplicación del derecho argentino, salvo pacto en contrario v siempre y cuando la ley extrajera resulte ser la más beneficiosa para el trabajador (y se pruebe su existencia). 6) Trabajador domiciliado en Argentina que es contratado aquí por un empleador de origen extranjero (domiciliado en el territorio nacional o en el exterior) para desempeñarse en el país: El contrato está sujeto a la ley argentina. Aunque la norma es clara y no debería existir duda alguna respecto a la ley aplicable, es cada vez más frecuente que distintas empresas extranjeras -radicadas en nuestro país- impongan la aplicación de normas forasteras en desmedro de las nacionales. Por ejemplo, algunas recurren a las normas que rigen los feriados de sus paises de origen, y otorgan a sus dependientes los feriados foráneos, pero obligándolos a trabajar los días festivos nacionales. Al respecto, cabe recordar que si bien nada obsta a que el empleador otorgue días de asueto no fijados en la ley (por ejemplo, el 4 de julio), está obligado a cumplir con las leyes nacionales en materia de feriados, por lo que una cláusula que disponga lo contrario estará estableciendo condiciones contractuales prohibidas por el ordenamiento, contrarias al orden público laboral y -en consecuencia- nulas (ver comentario al art. 166). ™ ~ ~ , - . , - M „ A T I e c t f 1 1KRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA o Art. 4 . - [CONCEPTO DE TRABAJO]. Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita q u e se preste en favor de quien t i e n e la facultad de dirigirla, m e diante una remuneración. El contrato de trabajo t i e n e c o m o principal objeto-la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo d e s p u é s ha de e n t e n derse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin e c o n ó m i c o en c u a n t o se disciplina por e s t a ley. Concordancias: arts. 21, 22, 25, 26, 103 y 105, LCT. De esta definición surge que el trabajador no es un recurso económico más, sino que es digno porque es persona y debe ser respetado como tal. El Derecho del Trabajo es el conjunto de principios y normas jurídicas que regula las relaciones -pacíficas y conflictivas- que surgen del hecho social del trabajo dependiente, y las emanadas de las asociaciones profesionales -sindicatos y cámaras empresariales- entre sí y con el Estado. Su finalidad es la de proteger a los trabajadores; se constituye en un medio -una herramienta- para igualar a empleados y empleadores: de esta manera genera "desigualdades" para compensar las diferencias naturales preexistentes entre unos y otros. Presenta caracteres particulares, que lo distinguen de otras ramas del derecho: 1) Es un derecho en constante formación, dinámico y en evolución continua, surgido de la realidad social, siendo frecuentes las reformas de distintos institutos de esta rama del derecho, tanto en el aspecto individual como colectivo. 2) Es un derecho de integración social: sus principios y normas -principio protectorio, de irrenunciabilidad, normas de orden público, limitación de la autonomía de la voluntad- obedecen al interés general de proteger al hombre trabajador. 3) Es profesional: se ocupa del hombre por el hecho del trabajo. 4) Es tuitivo o protector: su finalidad última es tutelar al trabajador, que es la parte más débil en la relación laboral; el Derecho del Trabajo parte del presupuesto de que no existe un pie de igualdad entre las partes, es decir, que no hay paridad en el cambio. 5) Es un derecho especial: las normas del derecho civil tienen carácter complementario o supletorio y se aplican si no están en pugna con el principio protectorio. Compartimos la tendencia doctrinaria a considerarlo un derecho mixto, dado que si bien su base es el derecho privado, la autonomía de la voluntad se encuentra claramente limitada en virtud de la intervención estatal y el orden público laboral. 6) Es autónomo: tiene autonomía científica, legislativa y didáctica, lo cual le permite resolver motu proprio el objeto de la materia. Su autonomía es relativa, ya que las diferentes ramas del derecho están interrelacionadas. No entran en la definición de trabajo dada en este artículo el trabajo benévolo, el familiar, ni el autónomo. F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN . .c „ v , . c n c i « u t ,75 n F l r-nnifSO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) C L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA J U L I O A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D Se considera "trabajo benévolo" a aquel que se presta en forma desinteresada, sin buscar el beneficio propio; como ser el realizado en una parroquia, el prestado para ciertas organizaciones no gubernamentales, o en ocasión del trabajo comunitario o el voluntariado social. Tampoco cabe incluir dentro de la LCT al denominado "trabajo familiar", como sucede, por ejemplo, con los cónyuges o los padres respecto de sus hijos que están bajo su patria potestad. Tampoco puede haber contrato de trabajo entre esposos, en virtud de la prohibición de celebrar entre sí contratos de compraventa (art. 1358, CCiv.) y del art. 27 de la ley 19.550, por el cual los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Si bien no existe contrato de trabajo entre padres e hijos menores de edad, sí puede haberlo con los mayores (art. 277 y 279 del CCiv). Tampoco existe prohibición legal de celebrar un contrato de trabajo con otros parientes, aunque se debe analizar detenidamente si el cumplimiento de la tarea se realiza en razón de la convivencia familiar. El "trabajo autónomo", a diferencia del trabajo benévolo, sí es retribuido, pero no incluye la nota típica de la dependencia, porque el autónomo trabaja por su cuenta y riesgo. Es el clásico ejemplo del cuentapropista o del profesional independiente. Su característica esencial es que no trabaja sometido a una organización ajena, sino que lo hace en su propia organización o trabaja solo. El trabajador autónomo no está protegido por la LCT ni por ninguna otra normativa de tipo laboral, ni está sujeto a un régimen de jornada (lugar y tiempo de trabajo), ni a recibir órdenes, ni sometido al poder disciplinario; pero tampoco goza de los beneficios del trabajo dependiente, como vacaciones pagas, licencias, o el derecho a percibir como mínimo un determinado salario legal o convencional. El trabajador en el marco de la LCT y el derecho individual del trabajo es aquel que presta su actividad personal a cambio de una remuneración, en relación de dependencia o subordinación respecto de otro -empleador (persona física o empresa)- que requiere de sus servicios. La dependencia es sólo una forma de relación jurídica: el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo y se somete a sus decisiones e instrucciones respecto del trabajo, y el empleador se compromete a pagarle la remuneración pactada y a otorgarle condiciones de trabajo dignas, seguras e higiénicas para su condición humana. Esa subordinación se manifiesta en un triple sentido: 1) JURÍDICO: es la principal característica para configurar la dependencia; consiste en la posibilidad jurídica del empleador de dirigir en el empleo la conducta del trabajador hacia los objetivos de la empresa. El trabajador se encuentra sometido a la autoridad del empleador, quien ejerce sobre él facultades de dirección, control y poder disciplinario. 2) TÉCNICO^ somete su trabajo a los pareceres y objetivos señalados por el empleador; resulta más amplia respecto de los trabajadores con menor calificación, y menor en relación con los más capacitados profesionalmente; 3) ECONÓMICO: el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador a cambio de una remuneración; no recibe el producto de su trabajo ni comparte el riesgo empresario, por lo que los mayores beneficios o los queF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) brantos derivados de la explotación sólo benefician o perjudican al empleador y son ajenos al obrero. ' o Art. 5 . - [EMPRESA-EMPRESARIO]. A l o s fines de e s t a ley, se e n t i e n d e c o m o "empresa" la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, o r d e n a d o s bajo una dirección para el logro de fines e c o n ó m i c o s o benéficos. A l o s m i s m o s fines, se llama "empresario" a quien dirige la e m p r e s a por sí, o por m e d i o de o t r a s p e r s o n a s , y con el cual se relacionan j e r á r q u i c a m e n t e l o s trabajadores, cualquiera s e a la participación q u e las l e y e s a s i g n e n a é s t o s en la g e s t i ó n y dirección de la "empresa". Concordancias: arts. 21, 22, 23, 25, 26, 30, 31, 64 y 105, LCT. En la mayoría de las legislaciones -y la LCT no es la excepción a la regla- el contenido sustantivo de las normas suele ir precedido de una serie de definiciones a las que debe recurrirse para determinar su ámbito de aplicación. Aquí, las definiciones comprenden las figuras de empresa y empresario, diferenciándolas de los conceptos de establecimiento y empleador. La LCT define la empresa utilizando un concepto organizativo y finalista, o sea, como un instrumento para satisfacer necesidades humanas que por su naturaleza está integrada por capital y trabajo. Estos elementos deben complementarse con el factor humano, con la finalidad de que la empresa trascienda los meros fines económicos y se convierta también en un medio para la realización personal de quienes en ella se desenvuelven (empresarios, trabajadores, administradores, etc). Por lo tanto, no es un ente jurídico ni un sujeto de la relación laboral, ya que ésta se establece entre personas físicas o jurídicas. Debe entenderse por "medios materiales" a los instrumentos de producción; los inmateriales son los conocimientos, el know-how y la tecnología en general. En nuestro medio, a partir de la sanción de la denominada ley de Pymes (ley 24.467), se ha ahondado en la definición, incorporando los conceptos de pequeña y mediana empresa, caracterizada por planteles reducidos de trabajadores y por tener facturaciones anuales que no superan el monto que fija anualmente una Comisión Especial de Seguimiento. La misma norma se refiere al empresario como aquella persona que dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores. Resulta relevante la ausencia de empresa y de empresario para descartar la existencia de relación de trabajo. Vale resaltar que la norma en análisis no define el concepto de "empleador". Es un error común asimilar la figura del empleador con la empresa o el establecimiento, aunque se trata de conceptos bien distintos, como veremos al comentar el art. 26. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 35 L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D 36 o Art. 6 . - [ESTABLECIMIENTO]. Se e n t i e n d e por "establecimiento" la unidad técnica o de e j e cución destinada al logro de los fines de la e m p r e s a , a través de una o m á s explotaciones. Concordancias: arts. 26, 29 a 31, 225, y 247, LCT. Distintos artículos de la LCT giran en tomo al concepto de "establecimiento", que puede ser definido como la unidad técnica o de ejecución de la realización del proceso productivo (elaboración de bienes y prestación de servicios), que constituye el objeto de la empresa. Se trata de un concepto distinto del de empresa (previsto por el art. 5 de la LCT). En efecto, la empresa, para el logro de sus fines, puede explotar varias ramas y contar con varios establecimientos (ámbito físico donde se presta el débito laboral y se lleva adelante el proceso productivo). Siguiendo a Krotoschin, podemos afirmar que el "establecimiento", en el sentido de la ley de contrato de trabajo, es un específico concepto laboral, ya que fuera • del ámbito del derecho del trabajo, "empresa", "explotación" y "establecimiento" suelen ser conceptos que tienden a confundirse o utilizarse indistintamente. En determinadas actividades puede encontrarse cierta dificultad para definirlo. Así, por ejemplo, cada uno de los buques de una firma naviera es un establecimiento, y también aquellos que sin ser entes productivos (como ser una fábrica), se dedican a brindar servicios. o Art. 7 . - [CONDICIONES MENOS FAVORABLES. NULIDAD]. Las partes, en ningún c a s o , pueden pactar condiciones m e n o s favorables para el trabajador q u e las d i s p u e s t a s en las normas l e g a l e s , c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo o laudo con fuerza de t a l e s , o q u e resulten contrarias a las m i s m a s . Tales a c t o s llevan aparejada la sanción prevista en el artículo 44 de e s t a ley. Concordancias: arts. 12 a 15, 44 y 58, LCT.; art. 8 de la ley 14.250; Plenario N° 240. A partir de este artículo comienzan a esbozarse los principios que rigen nuestra disciplina. Como se recordará, los principios generales del derecho son pautas superiores emanadas de la conciencia social sobre la organización jurídica de una sociedad que fundamentan el ordenamiento jurídico y orientan al juez o al intérprete de la norma. Se trata de reglas inmutables e ideas esenciales que conforman las bases sobre las cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico-laboral, y su fin último es proteger la dignidad del trabajador y proyectar su eficacia, al iniciarse, durante el desarrollo y hasta el momento de la extinción del vínculo laboral. Su función no es sólo orientadora e informadora, sino también normativa, interpretativa y unificante. El presente artículo es una de las tantas manifestaciones del denominado principio de irrenunciabilidad, también contemplado en los arts. 12, 13, 15 y 58 de la LCT. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N . „ T , „ m i r r m i r . n P t N A I Í T F Y 11.723 d e P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L ) El Derecho del Trabajo parte del presupuesto de que cuando el trabajador renuncia a un derecho lo hace por falta de capacidad de negociación o por ignorancia, forzado por la desigualdad jurídico-económica existente con el empleador, con el fin de conservar su fuente de ingresos. El principio de irrenunciabilidad procura evitar este tipo de renuncias mediante diversos mecanismos. En el caso del art. 7, ello se logra limitando la capacidad negocial de las partes, al prohibírsele al trabajador renunciar a sus derechos pactando condiciones menos favorables que las dispuestas en la ley, convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales. Se puede definir a la renuncia como "el abandono voluntario de un derecho mediante un acto jurídico unilateral". Lo pactado por debajo de las normas imperativas no tiene validez, es inoponible al trabajador y, por lo tanto, jurídicamente ineficaz y sustituido de pleno derecho por la norma que corresponda aplicar, imponiéndose un límite concreto a la disponibilidad de los derechos del trabajador. En sentido amplio, se ha definido doctrinariamente la irrenunciabilidad como la imposibilidad jurídica del trabajador de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el Derecho del Trabajo en su beneficio. Se basa en la imperatividad de muchas de las normas laborales y, concretamente, en el orden público laboral que no puede ser vulnerado. o Art. 8 . - [CONDICIONES MÁS FAVORABLES PROVENIENTES DE CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO]. Las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo o laudos con fuerza de t a l e s , q u e c o n t e n g a n normas m á s favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación. Las q u e reúnan los requisitos formal e s e x i g i d o s por l a l e y y q u e h u b i e r a n s i d o d e b i d a m e n t e individualizadas, no estarán s u j e t a s a prueba en juicio. Concordancias: arts. 12,13,14,15y44, LCT.; arts. 20yl98, y 96, ley 24.013; art. 8 ley 14.250; Plenarios N° 104 y 157. ley24.522; art24 Complementa al artículo anterior, y su análisis permite efectuar una doble conclusión. Por un lado, se ratifica que los convenios colectivos de trabajo y los laudos arbitrales con fuerza de tales deben ser herramientas destinadas a mejorar las condiciones laborales de los trabajadores. Por el otro, limita las facultades de negociación de los sindicatos, al vedarles legitimación para negociar sobre normas de orden público laboral a la baja, dado no existe disponibilidad colectiva para celebrar acuerdos que reduzcan los derechos reconocidos por el orden público laboral. En dicha inteligencia, de verificarse situaciones de las cuales resulten menores beneficios para el trabajador como resultado de este tipo de maniobras, cabrá concluir que tal convenio no resultará aplicable, y así debería declararse. En el último párrafo se establece que es carga de la parte interesada invocar e individualizar debidamente la convención colectiva que considere aplicable. Ello exime de la prueba en juicio, y se hace denunciando su número y año de homologación e indicando además si se trata de un convenio de empresa. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D Tanto esta cláusula como la del artículo anterior forman parte del conjunto de herramientas que tienen por finalidad equilibrar la relación de disparidad entre empleador y trabajador, tutelando a la parte más débil de la relación y restringiendo el marco de decisión del empleador. Conforman el más relevante de los denominados medios técnico-jurídicos: la limitación de la autonomía de la voluntad mediante el orden público laboral, donde ambas partes pueden pactar libremente siempre que no se vulneren los mínimos inderogables establecidos en la LCT y en los convenios colectivos, que constituyen el orden público laboral. Si se pacta una cláusula que viola dicho, orden público, es nula y queda sustituida automáticamente por la válida. o Art. 9 . - [EL PRINCIPIO DE LA NORMA MÁS FAVORABLE PARA EL TRABAJADOR]. En c a s o de duda s o b r e la aplicación de normas l e g a l e s o c o n v e n c i o n a l e s prevalecerá la m á s favorable al trabajador, c o n s i d e rándose la norma o conjunto de normas q u e rija cada una de las instituciones del d e r e c h o del trabajo. Si la duda r e c a y e s e en la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los c a s o s concretos, los j u e c e s o e n c a r g a d o s de aplicarla se decidirán en el s e n t i d o m á s favorable al trabajador. o (Artículo sustituido por art. I de la Ley 2 6 . 4 2 8 , BO: 2 6 / 1 2 / 2 0 0 8 ) Concordancias: arts. 1, 8, 11, 13, 14, 21, y 23 LCT; Plenario N° 82. El trabajador es la parte más débil en la relación de trabajo dado que mientras los empleadores tienen los recursos suficientes para imponer determinadas condiciones del contrato, los trabajadores sólo cuentan, a la hora de negociar, con su fuerza de trabajo. Así nace el principio protectorio, enunciado en el art. 9° de la LCT, cuya esencia podemos encontrarla en toda la LCT y es la materialización de la protección legal consagrada en el art. 14 bis de la CN, cuando dispone que "el trabajo en S14S diversas formas gozará de la protección de. las leyes". El principio protectorio es uno de los de mayor importancia, junto con el principio de irrenunciabilidad, pues su finalidad es proteger la dignidad del trabajador en su condición de persona humana. Se manifiesta en distintas técnicas dirigidas a equilibrar las diferencias de poder negocial preexistentes entre trabajador y empleador, erigiéndose como una directiva al legislador para que adopte las técnicas necesarias para cumplir con la manda constitucional plasmada en el art. 14 bis. Se manifiesta en tres reglas: a) La regla "in dubiopro operario": Se encuentra plasmada en el art. 9° de la LCT, cuando dispone que "si la duda recayese en ¡a interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador". Es una directiva dirigida al juez o intérprete para el caso de existir una duda razonable en la interpretación de una norma o en caso de resultar F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D .INTELECTUAL) L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA ambigua; si puede ser interpretada de varias formas y con distintos alcances, el juzgador obligatoriamente debe inclinarse por la interpretación más favorable al trabajador. Esta regla se aplica en materia probatoria dado que de no extenderse su aplicación a la interpretación de la realidad, en la práctica se estaría resolviendo a favor del empleador. Por nuestra parte, entendemos que en caso de duda en materia probatoria el juez laboral puede y debe seguir produciendo pruebas e investigando para alcanzar la certeza (verdad objetiva). A ello responde, en la actualidad, el texto vigente, que procura que la "apreciación de la prueba en casos concretos" también se resuelva en el sentido más favorable al trabajador. b) La regla de la norma más favorable: Se aplica cuando la duda recae sobre la aplicación de una norma a un caso concreto, cuando dos o más normas sean aplicables a una misma situación jurídica. El juez debe inclinarse por aquella que resulte más favorable al trabajador, aunque sea de jerarquía inferior. La LCT adopta aquí el sistema de conglobamiento de instituciones, regla que también se manifiesta en la redacción del art. 8 de la LCT, cuando enuncia que "las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación ". c) La regla de la condición más beneficiosa: Dispone que cuando una situación anterior sea más beneficiosa para el trabajador se la debe respetar; la modificación debe ser para ampliar y no para disminuir derechos. Su punto de partida es el reconocimiento en el contrato individual de trabajo de una situación concreta más favorable al trabajador que la que establece la nueva norma que se habrá de aplicar. Las condiciones de trabajo individualmente pactadas por las partes no pueden ser modificadas para el futuro en perjuicio del trabajador, aun cuando surjan de un convenio colectivo homologado. o Art. 1 0 . - [CONSERVACIÓN DEL CONTRATO]. En c a s o de duda las situaciones d e b e n resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato. Concordancias: Arts. 21 a 23, 62, 63, 90, 91, 225, 227, 229, 242, 244, 252, LCT; Art. 27, ley 24.013. Es una de las tantas materializaciones normativas del principio de continuidad de la relación laboral. El mismo establece que cuando exista duda entre la continuación o no del contrato de trabajo, o respecto de su duración, se debe resolver a favor de la existencia de un contrato por tiempo indeterminado. Asimismo, implica una directiva a las partes del contrato para comportarse durante su ejecución de modo tal que éste se mantenga vivo, evitando las conductas contrarias a la buena fe y el ánimo ruprurista: el contrato de trabajo es de tracto sucesivo, desarrollándose por medio de prestaciones repetidas en el tiempo (ejecución continuada). Tiende al mantenimiento de la fuente de trabajo: el contrato de trabajo tiene vocación de permanencia, lo que otorga cierta seguridad y tranquilidad al trabajador desde el punto de vista económico y psicológiF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 39 40 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA co; también se relaciona con el concepto de estabilidad, esto es, la expectativa del trabajador de conservar su empleo mientras cumpla adecuadamente con las obligaciones contractuales a su cargo. Otros artículos de la LCT consagran también el principio de continuidad laboral: el art. 90 enuncia que el principio general es que los contratos son por tiempo indeterminado, y que las demás formas de contratación resultan una excepción al principio general; el art 94 establece que la omisión de otorgar preaviso en el contrato a plazo fijo lo transforma en un contrato por tiempo indeterminado. Por su parte, el art. 27 de la ley 24.013 ratifica la vigencia del principio de indeterminación del plazo, el que se extiende hasta que el trabajador se halle en condiciones de gozar de los beneficios jubilatorios, salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la ley (art. 9 1 , LCT). Al interpretar las normas usando como filtro el principio de equidad (del latín aequitas, de aequus, igual), se humaniza su aplicación y se corrigen los resultados injustos. Se trata de una herramienta que posibilita que el sentenciante evite transformarse en un simple esclavo de la letra de la ley y deba aceptar el summum tus, summa iniuria, y que termine apartándose de su espíritu para aplicar la letra. Podría decirse que la equidad se basa en la búsqueda del equilibrio, sin perder de vista la justicia y la igualdad social con responsabilidad: es lo justo en plenitud, pues implica juzgar de acuerdo con la razón. Relacionado con el anterior, el principio de razonabilidad es otro principio general de derecho que opera como filtro en la aplicación de interpretaciones disvaliosas de una norma o de determinadas situaciones. Se trata de un accionar conforme a la razón y a determinadas pautas de conducta que resultan lógicas y habituales. El principio de justicia social, por otro lado, es un concepto amplio cuyo origen podemos encontrarlo en el constitucionalismo social, que consistente en dar a cada cual lo que le corresponde a fin de lograr el bien común. Está vinculado con la protección de la dignidad del trabajador como persona humana plasmada esencialmente en el principio protectorio y, en el plano colectivo, con la libertad sindical. Finalmente, efectuaremos algunas consideraciones acerca del principio deprogresividad o principio de irregresividad, que si bien es un principio general de derecho de vieja data, ha cobrado nueva actualidad a partir de distintos pronunciamientos de la CSJN en su actual composición, en los que se alude a él expresamente. Este principio - cuando es aplicado dentro de la normativa laboral- apunta a que las garantías constitucionales de los trabajadores en virtud de la protección establecida en el art. 14 bis, no se vean condicionadas por eventuales normas regresivas que atenten contra el orden público laboral. Por un lado, impone el deber de que ante cada cambio normativo en materia laboral, se vaya progresivamente ampliando el nivel de tutela y no se lo disminuya; y por otra parte, implica la recuperación de los derechos de los trabajadores, reformando la legislación, incorporando mayores beneficios laborales en las leyes y los convenios colectivos de trabajo, y compatibilizando la jurisprudencia con los principios y garantías de carácter protectorio. También sustenta la adquisición de los derechos consagrados por las constituciones nacional y provinciales, los tratados y convenios de la OIT, estatutos profesionales, y demás fuentes normativas por las que los trabajadores obtengan mayores derechos. Establece que una vez adquiridos revisten carácter obligatorio, inderogable e irrenunciable, bajo pena de la nulidad de los actos que se contrapongan, ya que disponer de los beneficios del trabajador una vez obtenidos configura un comportamiento ilícito. Su esencia es el sentido prospectivo de las normas constitucionales, que deben direccionarse en idéntico sentido que las declaraciones, convenciones y tratados sobre derechos humanos a los cuales nuestro país ha adherido. Art. 1 1 . - [PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY]. Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas q u e rigen el contrato de trabajo o por las l e y e s a n á l o g a s , se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los g e n e r a l e s del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe. Concordancias: Arts. 9, 16, 24, 62, 63, LCT.; art. 16 CCiv. En la norma bajo estudio se hace mención, por un lado, a la posibilidad del juez de recurrir a la aplicación analógica de las normas; por el otro, a una serie de principios de Derecho del Trabajo de especial trascendencia. En cuanto a la analogía, cabe resaltar que atento la especialidad y particularidades de nuestra disciplina, su utilización debe ser en extremo prudente. Pero además, no hemos de olvidar que la analogía (palabra que proviene del griego y significa proporción, correspondencia) implica recurrir a la búsqueda de semejanzas de ciertas facetas, cualidades y relaciones entre normas no idénticas pero sí similares (por ejemplo, las normas laborales con las normas civiles y comerciales); llegándose a conclusiones sobre la base de dichas similimdes y en el parecido de caracteres extemos y secundarios. Considerada aisladamente, la analogía carece de fuerza probatoria concluyente, de ahí que sea necesario aplicarla en conjunción con otros elementos convictivos. En lo que hace a la equidad, se la puede conceptual izar como la justicia al caso concreto. El principio de equidad que consagra el artículo resulta de una importancia trascendental, ya que evita el desamparo que podría generarse por la aplicación estricta y rigurosa de una norma cuando produzca una situación disvaliosa o no querida por el propio legislador. Este principio no es privativo del Derecho del Trabajo, dado que constituye uno de los postulados básicos de los principios generales del derecho que dirigido al juez -lo guía a fallar conforme el deber y la conciencia, antes que por las prescripciones rigurosas del texto terminante de la ley. Los conceptos de justicia (entendida como aplicación de la ley) y de equidad, no deben entenderse como incompatibles sino como complementarios. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N ,,, „ - . fljgy 2 3 d P R O P I E D A D INTELECTUAL) n r n n I ( n p E N A L n 7 e 41 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D Art. 1 2 . - [IRRENUNCIABILIDAD]. Será nula y sin valor toda c o n v e n c i ó n de partes q u e suprima o reduzca l o s d e r e c h o s previstos e n e s t a ley, los e s t a t u t o s profes i o n a l e s o las c o n v e n c i o n e s c o l e c t i v a s , ya s e a al t i e m p o de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de d e r e c h o s proven i e n t e s d e s u extinción. Concordancias: Arts. 7, 8, 9, 13, 14, 15, 44 y 58, L.C.T.; art. 27 ley 24.013; Plenarios 101, 128, y 203. Cuando el trabajador renuncia a sus derechos, el Derecho del Trabajo parte del presupuesto de que lo hace por falta de capacidad de negociación o por ignorancia, forzado por la desigualdad jurídico-económica existente con el empleador, o con el fin de conservar su fuente de ingresos. Este tipo de renuncias son las que el principio de irrenunciabilidad tiende a evitar, y está contemplado no sólo en el art. 12 sino también en los arts. 7 , 13, 15 y 58 de la LCT. Se puede definir a la renuncia como "el abandono voluntario de un derecho mediante un acto jurídico unilateral"'. Lo pactado por debajo de las normas imperativas no tiene validez, es inoponible al trabajador y, por lo tanto, jurídicamente ineficaz y sustituido de pleno derecho por la norma que corresponda aplicar, imponiéndose un límite concreto a la disponibilidad de los derechos del trabajador. En sentido amplio, se ha definido doctrinariamente la irrenunciabilidad como la imposibilidad jurídica del trabajador de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el Derecho del Trabajo en su beneficio. Se basa en la imperatividad de muchas de las normas laborales y, concretamente, en el orden público laboral que no puede ser vulnerado. El art. 12 de la LCT establece que "será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción ". Ante ello, cabe preguntarse si se debe considerar irrenunciable todo el Derecho del Trabajo o si queda parte de ese derecho fuera de la irrenunciabilidad. De la letra del art. 12 de la LCT no hay duda de que son irrenunciables los mínimos inderogables que surgen de la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos de trabajo homologados; pero nada se dice respecto de los contratos individuales. La respuesta dependerá según la posición que se adopte: la postura rígida o amplia considera que todo es irrenunciable; mientras que la flexible o restringida que no todo es irrenunciable sino sólo las normas que protegen la integridad física, moral y económica de los trabajadores estableciendo beneficios (orden público laboral). Una tercera postura afirma que todos los derechos son irrenunciables y no pueden ser abdicados, pero que los correspondientes al orden público laboral son indisponibles y no pueden ser negociados ni siquiera a cambio de una contraprestación, mientras que los mejores derechos pactados en el contrato indivio F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA dual son disponibles (por encima del orden público laboral), pudiendo el trabajador reducirlos o suprimirlos a cambio de otro beneficio. Ejemplificando: Si un trabajador acordó con su empleador una remuneración por encima del mínimo legal y del básico de convenio, ante el interrogante de si tiene o no la posibilidad de renunciar a su salario hasta lo estipulado en la escala salarial del convenio colectivo aplicable y cobrar una suma menor (o sea, pactar una reducción salarial), la respuesta variará según la postura que adoptemos. Para la postura flexible la respuesta es afirmativa, porque es algo pactado por encima de los mínimos inderogables: se puede renunciar a lo que ha sido libremente pactado en un contrato individual por encima de los mínimos inderogables ("piso") que conforman el orden público laboral; el trabajador tiene autonomía de la voluntad por encima del orden público laboral. Afirma que el principio de irrenunciabilidad se aplica a aquellos derechos cuya causa se funda en una norma que integra el orden público laboral, pero no a los que tienen su causa en un negocio individual —contrato individual de trabajo—, en la medida en que supere los mínimos inderogables establecidos por el orden público laboral (arts. 12 a 15, LCT). Cabe citar como jurisprudencia trascendente que avala esta posición el caso "Bariain, Narciso v. Mercedes Benz Argentina SA" (CNAT, Sala VI, del 14/ 5/1985; CSJN, del 7/10/1986, y Sala VII, del 30/11/1988), cuya doctrina estableció que puede renunciarse a aquello que está por encima del orden público laboral, que es lo protegido especialmente por el ordenamiento jurídico. No compartimos en esencia -junto con una parte importante de la doctrinaesta postura. Ello así, porque la validez de un acuerdo que modifica condiciones esenciales de trabajo no sólo debe ceder ante la prueba de un vicio de consentimiento del trabajador, una situación de lesión subjetiva o una afectación de los mínimos legales, sino también cuando el trabajador abdica derechos gratuitamente, a cambio de nada. Por lo tanto, para ser válido debería recibir una contraprestación relativamente equivalente. Como sostiene Eduardo Álvarez, los derechos emergentes de normas no imperativas son irrenunciables pero disponibles a título oneroso, no pudiendo considerarse una contraprestación suficiente la promesa de la conservación del puesto de trabajo. El acuerdo debe ser el reflejo de un acto voluntario del trabajador, efectuado con discernimiento, intención y voluntad, y la desigualdad negocial signada por el estado de necesidad, la posibilidad de perder su fuente de ingreso y el alto índice de desempleo condicionan su plena libertad para decidir. En síntesis, los derechos que surgen de las normas imperativas son indisponibles y, por lo tanto, irrenunciables, y no pueden ser negociados por el trabajador ni aun a título oneroso. En cambio los mayores derechos emergentes de normas no imperativas también son irrenunciables, pero son disponibles, es decir que se pueden disponer a título oneroso (no en forma gratuita, a cambio de nada) y variarse en su nivel de contenido. Existen distintas excepciones al principio de irrenunciabilidad: a) Transacción. Es un acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832, CCiv.): cada una cede parte de sus derechos. Tiene efecto de cosa juzgada maF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 43 44 J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA terial sobre la pretensión objeto del negocio jurídico transado; debe presentarse al juez de la causa para su homologación. b) Conciliación. Consiste en un acuerdo suscripto por el trabajador y el empleador y homologado por autoridad judicial o administrativa (art. 15 de la LCT). Es frecuentemente utilizada en el Derecho del Trabajo como forma de finalización de las controversias (ver comentario al art. 15). c) Renuncia al empleo. La LCT fija requisitos especiales de forma (ad solemnitatem) que se relacionan con la validez de la renuncia. En este sentido, el primer párrafo del art. 240 refiere que "la extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como requisito para su validez, deberá formalizarse mediante despacho telegráfico colacionado, cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo". (Ver comentario al art. 240). El voto mayoritario entendió que la tramitación ante el SeCLO produce efectos suspensivos y no interruptivos, ya que tanto el párr. 2 del art. 3986, CCiv., como el art. 7 , ley 24.635, hacen referencia expresa a la suspensión del plazo prescriptivo, lo que implica que un período determinado de tiempo no se compute para establecer la prescripción liberatoria de la acción, y al fenecer dicho plazo, se reanudan los plazos inmediatamente añadiéndose el nuevo plazo al anterior (art. 3983, CCiv.). También decidió que el término que el régimen especial (art. 7 , ley 24.635) establece es de 6 meses: único plazo cierto y determinado que se desprende del reenvío normativo. Asimismo, el art. 257 establece que "sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Código Civil, la reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo interrumpirá el curso de ¡a prescripción durante el trámite, pero en ningún caso por un lapso mayor de seis meses". La interrupción de la prescripción inutiliza el tiempo transcurrido; al cesar sus efectos, el término de la prescripción comienza a computarse nuevamente desde el principio. El art. 258 sostiene que "¡as acciones provenientes de la responsabilidad por accidente de trabajo y enfermedades profesionales prescribirán a los dos años, a contar desde la determinación de la incapacidad o el fallecimiento de la víctima". La ley 24.557 -Ley de Riesgos del Trabajo- establece que la prescripción opera desde la muerte del trabajador, desde que las prestaciones en especie y servicios debieron ser otorgadas, desde la fecha de consolidación del daño por incapacidad permanente y a los dos años del cese de la relación laboral (art. 44, LRT). d) Prescripción. Es una forma de extinción de la acción por el transcurso del tiempo. Como sucede en otras ramas del derecho, en el Derecho del Trabajo la inactividad o desinterés durante un período determinado, produce la extinción de la acción. En materia laboral ese término es de dos años desde que el crédito es exigible, mientras que en materia de seguridad social el plazo de prescripción es de diez años. El principio general surge del art. 256, que dispone que "prescriben a los dos años las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo. Esta norma tiene carácter de orden público y el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas". El plazo de prescripción respecto de cada crédito comienza a correr a partir del momento de su exigibilidad. La suspensión del término de la prescripción -que impide que siga corriendo pero no borra el transcurrido- se produce cuando se constituye en mora al deudor, en forma fehaciente. El fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, por mayoría, en la causa "Martínez, Alberto v. YPF SA" (6/6/2006) dispuso que la citación para el trámite conciliatorio ante el SeCLO, no surte los efectos de la interpelación prevista en el art. 3986, párr. 2 , CCiv.; y que en el contexto del art. T, ley 24.635, no se ajusta la suspensión del plazo de prescripción a la duración del trámite conciliatorio, aunque dure menos de seis meses. El art. 7 , ley 24.635, establece que la presentación del reclamo ante el SeCLO en lo que hace al plazo de prescripción liberatoria lo suspende "...por el término que establece el art. 257, LCT...". En cuanto a la pretendida equiparación del trámite con la interpelación del art. 3986, CCiv. (que dispone que la constitución en mora del deudor suspende el curso de la prescripción por un año), resolvió que el efecto suspensivo de la interpelación extrajudicial que establece la norma general queda relegado por la norma específica que reenvía al "término que establece el art. 257, LCT". o o — - ^ „ , „ o tm l m i t o FS D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N o o o e) Caducidad. Es la pérdida del derecho por el transcurso de un plazo legal; si el trabajador dentro de un plazo determinado no ejerce su derecho, se extingue y se pierde la posibilidad de ejecutar en el futuro el reclamo pertinente. El art. 259 de la LCT dispone que "no hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley". El instituto de la caducidad -del mismo modo que la prescripción- es de orden público y se funda en la idea de seguridad jurídica. Los supuestos de caducidad aplicables a la relación individual de trabajo son los contenidos en los arts. 67,135,157,186,200 y 269, LCT; art. 11, ley 24.013; y art. 3 , decreto 2725/1991. Por ejemplo, el art. 67 fija un plazo de 30 días para impugnar las suspensiones disciplinarias y si no lo hace se entiende consentida; el art. 157 de la LCT dispone que si el empleador no otorga las vacaciones y el trabajador no se las toma antes del 31 de mayo, las pierde. o 0 Desistimiento de acción y de derecho. El desistimiento de la acción requiere la conformidad del demandado, ya si bien pone fin al proceso permite volver a interponer la misma pretensión con posterioridad. El de acción y derecho produce la renuncia a ejercer el derecho en el cual se fundó la pretensión y por ello no requiere conformidad del demandado. En ambos es necesaria la ratificación personal del trabajador y la homologación judicial. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 45 J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D Art. 1 3 . - [SUBSTITUCIÓN DE LAS CLÁUSULAS NULAS]. Las cláusulas del contrato de trabajo q u e modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas c o n s a g r a d a s por l e y e s o c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo serán nulas y se considerarán substituidas de pleno derecho por é s t a s . Concordancias: arts. 7, 8, 9, 12, 14, 63, 68, 260, LCT.; art. 21 CCiv. < omplementa el artículo anterior, disponiendo la nulificación de toda cláucontractual que vulnere el orden público laboral, y su reemplazo por las ni H mas imperativas. Se trata de uno de los medios técnico-jurídicos de mayor trascendencia. listos son el conjunto de instrumentos o herramientas que están expresamente '•numerados en el derecho positivo y que tienen por finalidad equilibrar la rela• Ion de disparidad entre empleador y trabajador, siendo indispensables para que los principios del Derecho del Trabajo resulten aplicables en la práctica; tienen un fin protectorio o tuitivo. Estos medios técnico-jurídicos se encuentran plasmados en normas que surj" !• de la aplicación práctica de los principios del Derecho del Trabajo y que 11 .ii nigen el marco de decisión del empleador. Por ejemplo, la limitación de la autonomía de la voluntad mediante el orden público laboral, donde ambas parles pueden pactar libremente siempre que no se vulneren los mínimos milnogables establecidos en la LCT y en los convenios colectivos, que constituyen el orden público laboral. Si se pacta una cláusula que viola dicho orden público, es nula y queda sustituida automáticamente por la válida. Opera también como límite la irrenunciabilidad de los derechos consagrados en las normas imperativas que constituyen el orden público laboral (arts. 12 y 13, LCT). < >IIDS medios incluyen la directiva del art. 260 de la LCT, que protege los i réditos de los trabajadores al disponer que el pago insuficiente será considerado i o r n o pago a cuenta del total adeudado aunque el trabajador lo reciba sin reservas. Esta disposición forma parte de las normas protectorias, y se trata de UiM derivación del principio de irrenunciabilidad y su razón de ser reside en la naturaleza alimentaria de la remuneración del trabajador. También lo es la limitación a las facultades de organización, dirección y disciI '111 II irías del empleador cuando establece que deben ser ejercidas en forma razoi i.il ile, con fines funcionales y respetando la dignidad y los derechos patrimoniales del trabajador y evitando toda forma de abuso del derecho (art. 68, LCT). < M í o de los medios consiste en evitar el fraude y preservar la vigencia del c « m i l a t o de trabajo, al establecer la nulidad de todo contrato en el cual se haya procedido con simulación o fraude, aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio (art. 14, LCT). I II el plano del derecho colectivo, se condenan las prácticas antisindicales (desleales), se busca la negociación de buena fe (arts. 2 , 4 , 9 y 12, ley 14.250) \ la consagración de la autonomía de la voluntad colectiva. Asimismo, el Esta• l< > asume el papel de policía de trabajo para lograr el cumplimiento de las normas laborales al ejercer el control administrativo. lulfl o o o F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L ) L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA En el plano internacional se observa la búsqueda de cooperación y unificación de normas laborales y de fijación de condiciones de labor (OIT). A r t . 1 4 . - [NULIDAD POR FRAUDE LABORAL]. Será nulo t o d o contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, s e a aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal c a s o , la relación quedará regida por esta ley. Concordancias: arts. 7, 9, 12, 13, 27, 29, 29bis, 31, 41, 60, 61, 102, 226, 227 y 228, LCT.; art. 955, CCiv. El fraude y la simulación son la contracara del orden público laboral: se trata de actos contrarios a la ley, dirigidos a intentar evitar que el empleador se haga cargo de las responsabilidades que le competen. El ordenamiento laboral protege al trabajador en relación de dependencia contra el fraude a la ley y la simulación, sancionando con la nulidad los actos simulados, los contratos que bajo otra denominación en realidad encubren un contrato de trabajo, o los casos de interposición de personas para evitar las consecuencias de las normas laborales. F r a u d e . Se produce cuando, al escudarse en una disposición legal, se pretende obtener un resultado prohibido por otra norma jurídica. En otras palabras, su finalidad es conseguir -al amparo de determinada normativa- un resultado similar al que otra norma prohibe. No requiere la prueba de la intencionalidad. Como ejemplos de esta inconducta, se pueden citar el fraude por interposición de persona, cuyo objeto es eludir deliberada y maliciosamente las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo anteponiendo un sujeto ficticio entre el trabajador y el verdadero empleador; o la interposición sucesiva de renuncias a fin de fragmentar la antigüedad del trabajador. Simulación. Como su nombre lo indica, su finalidad es ocultar una relación o un acto verdadero para producir una situación jurídica aparente, privando al trabajador de sus derechos y eludiendo el cumplimiento de las obligaciones laborales. La evasión pretendida puede ser total, por medio de la creación aparente de una figura contractual no laboral (por ejemplo: hacer pasar al trabajador como monotributista), o parcial, al aparentar una figura que encubre el acto real (una renuncia que encubre un despido). La legislación laboral reacciona frente a las maniobras evasivas y las conductas simuladas o fraudulentas de tres formas: 1) declarando la nulidad del contrato cuando las partes actuaron con simulación y fraude y aplicando la disposición laboral (art. 14 LCT); 2) estableciendo la relación de dependencia directa con quien se beneficia o aprovecha el trabajo (art. 29 LCT); 3) fijando la solidaridad entre los sujetos que intervienen en el negocio (arts. 30 y 31 LCT). F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 47 48 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA El principio de primacía de la realidad -consagrado en este artículo- evita que el empleador utilice figuras no laborales para evitar la aplicación del derecho del trabajo: al declararse nulo todo contrato celebrado con simulación y fraude, se torna aplicable la normativa laboral. Se otorga así prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ocurrió en la realidad, por sobre las formas o apariencias que las partes pretendan darles o hayan convenido: el contrato de trabajo es un "contrato-realidad", prescinde de las formas, y hace prevalecer lo que efectivamente acontece. En caso de discordancia entre lo que ocurra en la práctica y lo que surja de los documentos suscriptos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos, se debe dar preferencia a los hechos: prima la verdad de los hechos por sobre la apariencia, la forma o la denominación que asignaron éstas al contrato. Lo así pactado es nulo, y es reemplazado por las normas de orden público laboral violadas. e n c a r g a d o s de la recaudación de los aportes, contribuciones y d e m á s c o t i z a c i o n e s d e s t i n a d o s a los s i s t e m a s de la seguridad social, en cuanto se refiera a la calificación de la naturaleza de los vínculos habidos e n t r e las partes y a la exigibilidad de las obligaciones q u e d e e s o s vínculos s e deriven para con los s i s t e m a s d e seguridad social. (Párrafo incorporado por Art. 44 de la Ley 25.345, B.O. 17/11/2000) Art. 1 5 . - [ACUERDOS TRANSACCIONALES CONCILIATORIOS o LIBERATORIOS. Su VALIDEZ]. Los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de ésta q u e acredite que mediante t a l e s a c t o s se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes. Sin perjuicio de ello, si una o a m b a s partes pretendieren q u e no se encuentran alcanzadas por las normas q u e e s t a b l e c e n la obligación de pagar o retener los aportes con destino a los organism o s de la seguridad social, o si de las c o n s t a n c i a s disponibles surgieren indicios de que el trabajador afectado no se encuentra regularmente registrado o de q u e ha sido registrado tardíamente o con indicación de una remuneración inferior a la r e a l m e n t e percibida o de q u e no se han ingresado parcial o t o t a l m e n t e a q u e llos aportes y contribuciones, la autoridad administrativa o judicial interviniente deber remitir las actuaciones a la Administración Federal de I n g r e s o s Públicos con el objeto de que la misma e s t a b l e z ca si existen obligaciones omitidas y proceda en su consecuencia. (Párrafo incorporado por Art. 44 de la Ley25.345, B.0.17/11/2000) La autoridad judicial o administrativa q u e omitiere actuar del m o d o e s t a b l e c i d o e n e s t a norma quedará incursa e n g r a v e inc u m p l i m i e n t o d e s u s d e b e r e s c o m o funcionario y s e r á , e n c o n s e cuencia, pasible de las s a n c i o n e s y p e n a l i d a d e s p r e v i s t a s para t a l e s c a s o s . (Párrafo incorporado por Art. 44 de la Ley 25.345, B.0.17/11/2000) En t o d o s los c a s o s , la homologación administrativa o judicial de los acuerdos conciliatorios, transaccionales o liberatorios l e s otorgar la autoridad de c o s a j u z g a d a e n t r e las p a r t e s q u e l o s hubieren celebrado, pero no l e s hará oponibles a los o r g a n i s m o s F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N - r,tt » I > T n - i n i r i r n n i r . n PENAL (LEY 11.723 de P R O P I E D A D INTELECTUAL) . Concordancias: arts. 7, 12, 60, 61, 277, L.C.T.; art. 832, Cciv; Plenarios N° 49, 83, 137, y 239. Sin perjuicio de lo ya expresado respecto a la irrenunciabilidad y la indisponibilidad de derechos, vimos que los mayores derechos emergentes de normas no imperativas se pueden disponer a título oneroso (no en forma gratuita, o a cambio de nada) y variarse en su nivel de contenido. La transacción y la conciliación configuran dos de las denominadas excepciones al principio de irrenunciabilidad, pues mediante concesiones recíprocas, las partes ponen fin al conflicto. Transacción. Es un acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832, C Civil): cada una cede parte de sus derechos. Tiene efecto de cosa juzgada material sobre la pretensión objeto del negocio jurídico transado; debe presentarse al juez de la causa para su homologación. Conciliación. La conciliación es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual, dos o más personas (en el ámbito laboral, el trabajador y el empleador) gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. En el ámbito judicial, oficia de conciliador el juez o el funcionario o agente de la dependencia que éste designe. La conciliación es un procedimiento con una serie de etapas, a través de las cuales se pretende dar punto final a un conflicto desistible, transigible o determinado como conciliable por la ley, intentando encontrar una manera de resolverlo que resulte satisfactoria para ambas partes. El conciliador actúa facilitando el diálogo entre las partes, promoviendo fórmulas de acuerdo, y efectuando propuestas que permitan llegar a soluciones satisfactorias. Pero principalmente, la conciliación es un acto jurídico en el cual intervienen sujetos con capacidad jurídica y distintos intereses, y en donde su consentimiento y voluntad están encaminados a dar por terminadas las obligaciones emergentes de una relación jurídica, pero también a modificar un acuerdo existente o a crear situaciones o relaciones jurídicas nuevas. Desde hace varios años, los métodos RAC (sigla que significa "Resolución Alternativa de Conflictos") han venido cobrando fuerza, y se ha instalado la visión de la conciliación como institución jurídica enmarcada dentro de una nueva forma de concebir el proceso y su modo de terminación. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D En el Derecho del Trabajo es una forma habitual de finalización de las controversias; la ley de procedimiento laboral otorga al juez la facultad y el deber de intentar que las partes arriben a un acuerdo conciliatorio en cualquier estado de la causa, mientras se alcance una justa composición de los derechos e intereses de las partes. El acuerdo al que eventualmente se llegue tendrá los efectos de cosa juzgada y prestará mérito ejecutivo. En este sentido, resulta trascendental comprender claramente las derivaciones de un acuerdo conciliatorio con el fin de echar claridad sobre sus alcances: el acta de conciliación homologada tiene la misma fuerza obligatoria que una sentencia judicial firme, es decir que los acuerdos celebrados ante los respectivos conciliadores habilitados por ley, aseguran que lo consignado en ellos no sea de nuevo objeto de debate a través de un proceso judicial o de otro mecanismo alternativo de solución de conflictos, y se puede llegado el caso- exigir su cumplimiento. El efecto mencionado da certidumbre a los derechos plasmados en el acuerdo, y protege a ambas partes de una nueva acción o una nueva sentencia, anulando todos los medios de impugnación que puedan modificar lo establecido en él. La conciliación y la transacción en el ámbito laboral se presentan como una oportunidad que la ley otorga a las partes para que reestablezcan sus ánimos a través de una figura que puede ser de carácter judicial o administrativa, y a la se someten voluntariamente para intentar solucionar un conflicto, siempre que los derechos enjuego sean susceptibles de transacción, desistimiento o conciliación. A partir del l°/9/l 997 entró en vigencia, en el ámbito de la Capital Federal, la ley 24.635 (BO, 3/5/1997) que establece un régimen de conciliación obligatoria previo a la instancia judicial. Se crea el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SeCLO), dependiente del Ministerio de Trabajo. Cobra importancia la figura del conciliador, un abogado capacitado en conciliación que se inscribe en un Registro Nacional de Conciliadores Laborales, dependiente del Ministerio de Justicia. El conciliador no tiene la obligación de resolver el conflicto que presentan las partes, toda vez que es un tercero neutral e impavcial cuya responsabilidad es guiar o facilitar la comunicación entre las mismas para que sean ellas las que lleguen a su mejor acuerdo. E! art. 44 de la ley 23.545 (BO, 17/11/2000) -"antievasión"- agregó nuevos párrafos al art. 15 de la LCT. El último párrafo incorporado al art. 15 expresamente aclara que la homologación administrativa o judicial les otorgará a esos acuerdos autoridad de cosa juzgada entre las partes que los hubiesen celebrado, pero no los hará oponibles a los organismos encargados de la recaudación de los aportes, contribuciones y demás cotizaciones destinadas a los sistemas de la seguridad social, en cuanto se refiere a la calificación de la naturaleza de los vínculos habidos entre las partes y a la exigibilidad de las obligaciones que de esos vínculos se deriven para con los sistemas de la seguridad social. F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Art. 1 6 . - [APLICACIÓN ANALÓGICA DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO. Su EXCLUSIÓN]. Las c o n v e n c i o n e s colectivas d e trabajo n o s o n s u s c e p t i b l e s d e aplicación e x t e n s i v a o analógica, pero podrán s e r tenidas en c o n sideración para la resolución de c a s o s concretos, s e g ú n la profesionalidad del trabajador. Concordancias: arts. 8, 11, 245; LCT.; Plenarios N° 36 y 300. Se establece expresamente que las convenciones colectivas de trabajo no son susceptibles de aplicación extensiva o analógica. Por lo tanto, comprobada la inexistencia de una convención colectiva aplicable a determinado ámbito, en virtud de la directiva del art. 16 LCT, se aplicarán las disposiciones de la LCT (por ejemplo, se calculará la indemnización por despido conforme el art. 245 LCT y no por el método establecido en un convenio colectivo de trabajo análogo). De igual manera, para el caso de un trabajador para el cual resulte imposible determinar por falta de invocación oportuna si existe un convenio colectivo que le sea aplicable, la alegada imposibilidad no podrá ser suplida de oficio por el Juez, mediante la aplicación extensiva o analógica de un convenio colectivo de trabajo o de ninguna otra manera. Su finalidad última es prevenir la alienación normativa, esto es, que las normas de un determinado convenio puedan llegar a ser llevadas fuera de su ámbito originario de validez personal, y terminen siendo aplicadas a sectores de trabajadores que pudieran haber negociado condiciones distintas (en otras convenciones colectivas) o directamente carentes de ellas. Art. 1 7 . - [PROHIBICIÓN DE HACER DISCRIMINACIONES]. Por e s t a ley se prohibe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de s e x o , raza, nacionalidad, religios o s , políticos, g r e m i a l e s o de e d a d . Concordancias: arts. 63, 72, 73, 81 y 172, LCT; art. 1, ley 23.592; Convenios O.I.T. N° 100 y 111; art. 2 inc. b) ley 23.798; art. 1 ley 25.404; art. 2 ley 23.753; Plenario N° 272. El artículo bajo análisis contiene una de las tantas manifestaciones dentro de la normativa laboral del denominado principio de no discriminación e igualdad de trato, que tiene rango constitucional al encontrarse plasmado en el art. 16 de la CN, que consagra el principio de igualdad ante la ley y hace alusión a la «igualdad entre iguales y en igualdad de situaciones»; y se extiende al plano salarial a través del texto del art. 14 bis de la Constitución Nacional, que establece el principio de igual remuneración por igual tarea. La legislación aplicable en materia laboral contiene diversos artículos referidos a este principio, que comprenden la obligación del empleador de no discriminar por razones de sexo, religión, estado civil, nacionalidad, raza, ideas F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) 51 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D políticas, razones gremiales, edad, etc. (arts. 1 7 , 7 0 , 7 2 , 7 3 , 8 1 , 1 7 2 , 1 8 7 , LCT); también se puede hacer extensivo al aspecto físico, a la vida sexual, a la discapacidad, y a otras condiciones personales. La ley 25.013, en su art. 11 — hoy derogado- había creado la figura del despido discriminatorio, que tarifaba el resarcimiento al que se hacían acreedores los trabajadores discriminados (30% de la indemnización por antigüedad sin tope), y se limitaba a sancionar las conductas discriminatorias basadas en el sexo, nacionalidad o religión de la victima, pues el inconsistente decreto 1111/98 había observado y eliminado sin razón válida los términos "nacionalidad, orientación sexual, ideología y opinión política y gremial" de la norma sancionada por el Poder Legislativo. Además de las políticas activas de la OIT para combatir la discriminación y la desigualdad en materia laboral (Convenios 111 y 100, entre otros), con la reforma constitucional de 1994 adquirieron rango constitucional tratados sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22), entre ellos, el Pacto de San José de Costa Rica, que prohiben la discriminación por raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra condición social. Básicamente, «discriminar» implica ser tratado de manera distinta. En el ámbito de las relaciones laborales, la discriminación será ilegal cuando el tratamiento diferenciado sea además, injusto. Ello ocurre, por ejemplo, cuando se base en características personales o estado, tal como el sexo o la raza, por citar sólo algunos. La discriminación puede tomar distintas formas, y no es indispensable que sea intencional para que sea merecedora de reproche y reparación. Por lo general, las conductas discriminatorias en el contexto del contrato laboral, asumen cuatro formas básicas: 1. T r a t o desigual. Cuando intencionalmente se le brinda al trabajador un tratamiento injusto en base a sus características o circunstancias personales (por ejemplo, raza, religión, sexo, vida sexual, militancia sindical, etc) negándole una promoción, vedándole determinados beneficios que otros en iguales circunstancias sí tienen, variando en forma perniciosa sus condiciones laborales (traslados, cambios de horario, etc), efectuando evaluaciones negativas o directamente procediendo a su despido. 2. Impacto desigual. Fue incorporado JLirisprudencialmente a partir del fallo «Freddo» (16/12/2002) de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. El término aplica a aquellos casos en los cuales el empleador tiene una regla o práctica que tiene como consecuencia generar un efecto discriminatorio, al separar a un grupo determinado, y que no se relaciona a un requisito exigido por el tipo de trabajo. Este tipo de discriminación no tiene que ser intencional para ser ilegal. Así, en el caso «Freddo», la empresa tenía incorporado como práctica no tomar mujeres para muchas de sus posiciones por considerar francamente que determinadas tareas -por ejemplo, levantar baldes de helados o efectuar delivery- eran demasiado pesadas para las personas de sexo femenino, y no las contrataba. 3. Acoso. En ocasiones, la discriminación puede asumir la forma de acoso, que según su naturaleza se denomina acoso moral {mobbing) o sexual {sexual harassment). El primero se configura cuando un jefe, supervisor, o compafteros de trabajo crean un ambiente de trabajo intimidante, hostil o amenazante, c i - v r r v - O P ! A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA con la finalidad deliberada de perjudicar el desempeño laboral, o dañar la imagen o la salud del trabajador. Por su parte, el acoso sexual se presenta cuando el sujeto es asediado por un compañero o superior mediante comentarios o proposiciones impropias de índole sexual que generen incomodidad (por ejemplo: propuestas para mantener actividad sexual bajo amenazas de despido o de divulgar información íntima, acotaciones fuera de lugar, burlas, comentarios sexistas malintencionados reiterados, o directamente agresiones físicas como ser roces o manoteos impúdicos). Si bien acosador y acosado pueden ser de ambos sexos, es más frecuente observar casos en los que el acosador sea el hombre y la acosada, la mujer. 4. Discriminación salarial. El criterio de otorgar igual trato a los trabajadores en igualdad de situaciones y la posibilidad del empleador de premiar los méritos de un trabajador por encima de la remuneración establecida en el convenio colectivo fue sostenido por la Corte Suprema en la causa «Ratto, Sixto, y otros v. Productos Stani SA» (28/6/1966) -luego incorporado al art. 81, LCT-, y posteriormente en el caso «Fernández, Estrella v. Sanatorio Güemes SA» (23/8/ 1988). Por lo tanto, lo que la ley veda es remunerar distinto en situaciones iguales, pero no reconocer salarios distintos cuando la diferencias se basen en razones objetivas (mayor productividad, poseer un título, etc). O sea, lo que prohibe la ley son las discriminaciones arbitrarias entre el personal, ordenando que se otorgue igual trato en situaciones iguales, pero no impide que el empleador otorgue un trato diferente en situaciones desiguales; la empresa puede demostrar que el trato desigual alegado por el trabajador respondió a causas objetivas, no resultando arbitrario ni discriminatorio. Actualmente, se proyecta incorporar a la ley 20.744 como "artículo 17 bis" el siguiente texto: "Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación". Art. 1 8 . - [TIEMPO DE SERVICIO]. Cuando se c o n c e d a n d e r e c h o s al trabajador en función de su a n t i g ü e d a d , s e considerará t i e m p o d e servicio e l e f e c t i v a m e n t e trabajado d e s d e el c o m i e n z o de la vinculación, el q u e corresponda a l o s s u c e s i v o s c o n t r a t o s a plazo q u e hubieren celebrado las partes y el t i e m p o de servicio anterior, cuando el trabajador, c e s a d o en el trabajo por cualquier c a u s a , reingrese a las ó r d e n e s del m i s m o e m p l e a d o r . Concordancias: arts. 19, 92bis, 93, 97, 152, 184, 214, 215, 225, 227, 228, 252, y 255, L.C.T.; Plenarios N° 71, 200, 245, 259, y 296. La antigüedad en el empleo es un dato de extrema relevancia en el contrato de trabajo, dado que permite establecer los derechos creditorios del trabajador, como así también si puede o no contar con determinados beneficios que requieren un tiempo de antigüedad mínimo para su goce. Nótese al respecto, que esta F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D norma está referida a un amplio universo de prerrogativas, al utilizar la fórmula "cuando se concedan derechos al trabajador. Sobre esta base, el art. 18 establece mecanismos antifraude tendientes a evitar que se atomice o fraccione en forma indebida el tiempo de servicio, impidiendo que se vulneren determinados derechos del trabajador dependiente. Así, se considera tiempo de servicio a todo aquél que fuera trabajado efectivamente, desde el comienzo de la vinculación, el que corresponde a sucesivos contratos y el tiempo de servicio anterior, cuando el trabajador, cesado en el trabajo por cualquier causa, reingrese a las órdenes del mismo empleador. Por ejemplo, si el trabajador celebra un nuevo contrato con el mismo empleador, se acumula la antigüedad ganada durante la vinculación previa a la que se genera en la subsiguiente relación. También cuenta como tiempo de servicio para el cómputo de la antigüedad, el tiempo en el que el dependiente se desempeñe en cargos gremiales, como así también los permisos otorgados libremente por el empleador a modo de licencias, pues lo contrario implicaría ir contra la "teoría de los actos propios". Por el contrario, si el empleado realiza diversas funciones dentro del establecimiento a favor de un mismo empleador, el tiempo de servicio es único, pues el art. 18 LCT enuncia claramente que cuando se concedan derechos en virtud de la antigüedad, se considera tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el comienzo de la relación "a las órdenes del mismo empleador". Como enseña Vázquez Vialard ("Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Pág. 394, Ed. Astrea) la indemnización por despido es una suerte de "patrimonialización del tiempo de servicios", por lo que a los fines del cálculo indernnizatorio corresponde calcular la antigüedad sumando los períodos efectivamente trabajados, cualquiera haya sido la causa del cese. El desempeño para el Estado presenta aristas particulares, pues está dividido en poderes, y existen además diversas entidades autárquicas o descentralizadas creadas en su ámbito, que constituyen personas distintas. Por ello, a menos que exista una norma que diga lo contrario, no cabe reconocer servicios prestados en distimas organizaciones del sector público, la acumulación del tiempo de servicio (cuando no existe respaldo normativo). Recientemente, se ha propuesto la modificación del artículo 18 de la L.C.T. en el sentido de considerar tiempo de servicio "el tiempo que haya durado la vinculación entre las partes", en lugar de "el tiempo efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculación" como lo es actualmente. De sancionarse esta reforma serían considerados para determinar los promedios de remuneraciones, por ejemplo, los períodos de licencia para el desempeño de cargos electivos y de licencia gremial. Art. 1 9 . - [PLAZO DE PREAVISO]. Se considerará igualmente t i e m p o de servicio el q u e corresponde al plazo de preaviso que se fija por e s t a ley o por los e s t a t u t o s e s p e c i a l e s , cuando el m i s m o hubiere sido concedido. Concordancias: arts. 18, 94, 231, 232, L.C.T.; Plenario N° 138. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELEC l U A L ) L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA La ley impone a las partes el deber de avisar a la otra contratante con antelación suficiente la intención de terminar el vínculo laboral; so pena de tener que abonar una indemnización sustitutiva equivalente al tiempo de preaviso omitido (art. 231, LCT). Durante el plazo de preaviso (según sea el caso: 15 días, un mes o dos meses) el contrato continúa vigente, y por lo tanto los derechos y deberes de las partes se mantienen incólumes. O sea, una vez preavisado, el trabajador continúa trabajando en la empresa hasta la fecha estipulada para el distracto. Desde esa perspectiva, resulta lógica la solución del legislador plasmada en la norma bajo análisis. En cambio, cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin previo aviso (cuando despide abrupta e intempestivamente; por ejemplo, de un día para otro) el preaviso no otorgado no se computa como tiempo de servicio, siendo reemplazado por una indemnización sustitutiva, que se integrará con una suma igual a los salarios que le hubiera correspondido percibir durante los plazos establecidos en el art. 231, LCT (art. 232 LCT). De todos modos, vale resaltar que distintos proyectos legislativos proponen la modificación del art. 19, L.C.T. en el sentido de computar como tiempo de servicio el plazo de preaviso aunque hubiese sido omitido. Art. 2 0 . - [GRATUIDAD]. El trabajador o s u s d e r e c h o - h a b i e n t e s gozarán del beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicación de e s t a ley, e s t a t u t o s profesionales o c o n v e n c i o n e s colectivas d e trabajo. Su vivienda no podrá ser afectada al pago de costas en caso alguno. En c u a n t o de los a n t e c e d e n t e s del p r o c e s o r e s u l t a s e pluspetición inexcusable, las c o s t a s deberán ser soportadas solidariamente entre la parte y el profesional actuante. Concordancias: arts. 120, 147, 149, 240 y 275, L.C.T.; 45, C.P.C.C.N. En esencia, el principio de gratuidad pretende garantizar el acceso de los trabajadores a la justicia para reclamar por sus derechos. En otras palabras, su finalidad es que el empleado no se vea privado u obstaculizado a la hora de reclamar, por carecer de medios económicos suficientes. Durante la etapa prejudicial se materializa en la posibilidad de remitir intimaciones telegráficas y hacer denuncias en sede administrativa sin costo alguno. Durante el proceso, en la eximición del pago de la tasa de justicia y en la gratuidad del procedimiento. Así, la ley 23.789 (BO, 31/7/1990) establece para los trabajadores dependientes (y para los jubilados y pensionados) un servicio de telegrama y carta documento gratuito para el remitente. Este servicio puede ser utilizado para cualquier comunicación vinculada con el contrato de trabajo, dirigida a un empleador. El gasto que demanda el sistema se carga en una cuenta del Ministerio de Trabajo. La ley 24.487 (BO, 27/6/1995) regula el servicio de telegrama del trabajador al empleador y establece que el empleador condenado en costas F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 55 56 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA está obligado a pagar el importe de los telegramas y cartas documento enviados por el trabajador que hubiere obtenido sentencia favorable. 1) Presupone un acuerdo de voluntades, donde cada una se compromete a cumplir determinadas obligaciones: cuando utiliza el término "se obligue" se refiere a que el contrato se perfecciona cuando las partes prestan su consentimiento. 2) Al mencionar al trabajo como un hacer infungible, se desprende que se trata de un servicio personal (o sea, llevado a cabo por una persona física), descartando la posibilidad de que una persona de existencia ideal o jurídica preste el servicio (esto es, que pueda ser considerada trabajador). 3) La denominación que las partes le asignen no tiene mayor relevancia ni tampoco las formas. Ello se evidencia al expresarse "cualquiera sea su forma o denominación", y pretende significar que el contrato es el acuerdo en sí mismo, sin formalidades; adquiere trascendencia el principio de primacía de la realidad y la presunción establecida en el art. 23 de la LCT. 4) No tiene importancia el plazo, existe contrato celebrado por un plazo cierto o incierto, lo que queda evidenciado al consignar "durante un período determinado o indeterminado de tiempo". 5) Constituye un elemento esencial del contrato la obligación para el trabajador de poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo. Este deber se plasma cuando la norma establece que el dependiente se obliga a "realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios". 6) Como consecuencia de lo anterior, el empleador asume el compromiso de pagar una retribución -remuneración- por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo o por el trabajo recibido. 7) Al poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, el empresario lo organiza y lo aprovecha, asumiendo además los riesgos del negocio. El principio de gratuidad no debe confundirse con el beneficio de litigar sin gastos. Así, el primero implica desde una perspectiva protectora, la imposibilidad de gravar el ejercicio de las acciones judiciales o de las peticiones administrativas, pero de ninguna manera puede interpretarse que impide la condena en costas o que desplaza las disposiciones de los arts. 68 y concordantes del CPCCN. Por su parte, el beneficio de litigar sin gastos, sí está expresamente destinado a eximir total o parcialmente de las costas a aquellos que carecen de recursos o de la imposibilidad de procurárselos y debe ser formalmente solicitado, exigiéndose determinados requisitos para la solicitud (arts. 78 y 84 del CPCCN). O sea, el principio de gratuidad no desplaza las normas contenidas en el art. 68 del CPCCN respecto de la imposición de las costas, por lo que no incluye la eximición en el pago de las costas cuando el trabajador resulte vencido en el juicio y el fallo le imponga esa condena accesoria. Finalmente, cabe mencionar que el beneficio de gratuidad establecido por el art. 20 del la LCT, sólo opera a favor del "trabajador o sus derechohabientes". Por lo tanto, si cuando se discute la existencia del contrato, no se prueba la relación laboral subordinada y la sentencia es desfavorable en tal sentido, dicho beneficio no se aplica. TITULO II Del Contrato de Trabajo en General CAPITULO i Del contrato y la relación de trabajo Art. 2 1 . - [CONTRATO DE TRABAJO]. Habrá contrato de trabajo, cualquiera s e a su forma o d e n o m i nación), s i e m p r e q u e una persona física se o b l i g u e a realizar a c t o s , ejecutar o b r a s o prestar servicios en favor de la otra y bajo la d e p e n d e n c i a de é s t a , durante un período d e t e r m i n a d o o i n d e t e r m i n a d o d e t i e m p o , m e d i a n t e el p a g o de una remuneración. S u s cláusulas, en c u a n t o a la forma y c o n d i c i o n e s de la prestación, q u e d a n s o m e t i d a s a las d i s p o s i c i o n e s de orden público, l o s e s t a t u t o s , las c o n v e n c i o n e s c o l e c t i v a s o l o s l a u d o s con fuerza de tales y los usos y costumbres. Concordancias: arts. 4, 5, 6, 10, 22 a 25, 57, 29, 29bis, 37, 45, 62 a 69, 74, 99 y 115, LCT.; arts. 1137 y 1138 CCiv; Plenarios N" 34, 125, y 148. De la definición dada por la norma del contrato de trabajo, se derivan sus elementos esenciales: , . „ -o-rc T raer, ce r>T:i TTO » I I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N En este punto, podemos establecer los principales caracteres del contrato de trabajo: • Es consensual: pues queda perfeccionado por el mero consentimiento de las partes; • Es personal: dado que es personalísimo respecto del trabajador y se sustenta en las características personales de la persona contratada; • Tiene carácter dependiente: Se trata de un trabajo subordinado. Existe una subordinación técnica, jurídica y económica entre el trabajador -que queda sometido a una organización del trabajo ajena- y el empleador. Ella comprende la facultad de dar órdenes, con el consecuente deber del trabajador de acatarlas. Esencialmente es una vinculación jerárquica en la que el empresario -propiclai [i > del capital- tiene la potestad de organizar y dirigir el trabajo de conformidad con los fines de la empresa, mientras que el trabajador no asume riesgos, ya que el trabajo se efectúa por cuenta ajena; • Es de tracto sucesivo: porque su ejecución es continuada, al desarrollar,r por medio de prestaciones repetidas en el tiempo; • Es no formal: rige el principio de libertad de formas. No se exigen formas solem nes ni determinadas para su celebración, salvo en algunas modalidades, cuandi > la ley así lo estipula expresamente (por ejemplo, en el contrato a plazo fijo); F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D Í : N 57 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D El I meroso: tiene contenido patrimonial. El art. 115 de la LCT establece que i-l i -i nitrato no se presume gratuito, y el art. 76 de la LCT dispone que el pago de || remuneración es una obligación esencial del empleador; l bilateral y sinalagmático: existe reciprocidad en las posiciones jurídica; loa derechos y obligaciones del trabajador se corresponden con los del i mpleador y viceversa; • Es conmutativo: hay equivalencia en las prestaciones y las ventajas para tmbaa partes no dependen de un acontecimiento incierto; l | típico: su regulación está contemplada en la LCT, que admite modalidad< especiales relativas al tiempo o a la forma de la prestación de los servicios que ln distinguen claramente de otro tipo de contratos. Art. 2 2 . - [RELACIÓN DE TRABAJO]. Habrá relación de trabajo cuando una persona realice a c t o s , e j e c u t e obras o preste servicio en favor de otra, bajo la d e p e n d e n cía de é s t a en forma voluntaria y m e d i a n t e el pago de una remuneración, cualquiera s e a el a c t o q u e le dé origen. Concordancias: arts. 4, 5, 6, 10, 21, 23, 37, 74, 99 y 115, LCT. I a relación de trabajo es la prestación efectiva de las tareas, las que pueden consistir en la ejecución de obras, actos o servicios; es una situación de hecho que manifiesta una relación de dependencia. Suele ser la consecuencia lógica de la existencia de un contrato de trabajo, dado que la ley presume que quien trabaja en relación de dependencia celebró con anterioridad por lo menos un acuerdo tácito, que resulta válido al ser el contrato de trabajo por esencia informal. Con el fin de evitar que el empleador utilice los servicios del trabajador y posteriormente desconozca el vínculo fundándose en la inexistencia de un contrato escrito, la ley impone que los efectos de la relación sean similares a los del contrato de trabajo, salvo que un tercero de buena fe lo desconozca y se haya opuesto a esa prestación (contrato de trabajo sin relación de trabajo). Del concepto legal de relación de trabajo, no se desprende como requisito inexcusable que la relación deba darse dentro del marco de una estructura empresaria, por lo que la prestación de servicios subordinados en un ámbito distinto (por ejemplo, personal contratado para el cuidado de enfermos en su domicilio privado), también encuadra en el concepto de contrato de trabajo, siempre que aparezcan perfiladas las demás notas tipificantes que definen la dependencia laboral. En el caso del denominado "trabajo en negro", hay contrato de trabajo y relación de trabajo, ya que hay acuerdo de voluntades y prestación de la actividad. El hecho de que ni el contrato ni el trabajador estén registrados por el empleador en la forma que prescribe la ley, no es óbice para que exista contrato de trabajo, cuya existencia - a falta de la documentación laboral correspondiente- podrá ser probada por los demás medios de prueba admitidos por las leyes rituales (testimonial, presunciones, etc). F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d t P R O P I E D A D INTELECTUAL) L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Art. 2 3 . - [PRESUNCIÓN DE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO]. El h e c h o de la prestación de servicios hace presumir la e x i s t e n cia de un contrato de trabajo, salvo q u e por las circunstancias, las relaciones o c a u s a s q u e lo motiven se d e m o s t r a s e lo contrario. Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen fig u r a s no laborales, para caracterizar al contrato, y en t a n t o q u e por las circunstancias no s e a dado calificar de empresario a quien presta el servicio. Concordancias: arts. 5, 9, 10, 12, 14, 22, 29, 50, 56, 58, 63, 102, 115, LCT.; arts. 8 y 15, ley 24.013; Plenario N° 31. La dependencia es uno de los conceptos cuya delimitación más dificultad ha planteado a la doctrina, pues la LCT no la define concretamente, limitándose a resaltar la relación jerárquica existente entre las partes (art. 5) y las facultades de organización y dirección que tiene el empleador (arts. 64 y 65). Sus elementos tipificantes fueron establecidos por la doctrina, poniendo acento en su faz jurídica y desatendiendo la técnica y, especialmente, la económica. Las presunciones, dentro del proceso laboral, juegan un rol fundamental en materia probatoria, y en la del art. 23 de la LCT se configura una presunción legal de la existencia de contrato de trabajo -de sus notas tipificantescuando se acredita la prestación de servicios para otro, produciendo la inversión de la carga de la prueba. Cuando opera esta presunción iuris tantum (esto es, que admite prueba en contrario), el empleador podrá desvirtuar la presunción de la existencia del contrato, con todos los medios probatorios (art. 50, LCT) demostrando que esos servicios personales no tienen como causa un contrato de trabajo, y que la prestación de servicios está motivada en circunstancias ajenas al contrato laboral. Así, por ejemplo, cuando se está en presencia de trabajo autónomo, benévolo, familiar, o cuando las partes estuviesen unidas por una locación de servicios, que es un contrato civil por el cual una parte se compromete a prestar un servicio puntual y la otra a pagar una suma determinada de dinero; con carácter autónomo y con vistas a un resultado concreto. A pesar de estas diferencias, se presentan dudas para determinar la existencia de relación de dependencia; inclusive a veces los propios organismos recaudadores de la seguridad social desconocen el carácter autónomo de determinadas relaciones entendiendo que configuran un fraude. Los casos deben ser resueltos a la luz del principio de primacía de la realidad y tomando en cuenta la presunción de relación laboral en los casos de prestación de servicios (art. 23, LCT). Existe una controversia en la jurisprudencia y en la doctrina con relación al alcance de la presunción. Los defensores de la postura restrictiva sostienen que para que se tome operativa debe acreditarse no sólo la prestación de servicios sino su carácter dependiente (en los términos de los arts. 21 y 22), es decir, la existencia del contrato de trabajo; mientras que los que propician una postura amplia entienden que la sola demostración de la existencia de prestación a favor de un tercero es suficiente para que opere la presunción. Esta última es la tesis F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 59 60 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA mayoritariamente aceptada por la jurisprudencia; al respecto cabe destacar que el texto del art. 23 no hace mención al carácter dependiente de la prestación de servicios, el que sí es requerido por los arts. 21 y 22. CAPITULO II De los s u j e t o s del contrato de trabajo Art. 2 5 . - [TRABAJADOR]. Art. 2 4 . - [EFECTOS DEL CONTRATO SIN RELACIÓN DE TRABAJO]. Los e f e c t o s del incumplimiento de un contrato de trabajo, a n t e s de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, se juzgarán por las disposiciones del derecho c o m ú n , salvo lo q u e e x p r e s a m e n t e s e dispusiera e n e s t a ley. Dicho incumplimiento dará lugar a una indemnización q u e no podrá s e r inferior al importe de un ( 1 ) m e s de la remuneración q u e se hubiere convenido, o la q u e resulte de la aplicación de la convención colectiva de trabajo correspondiente. Concordancias: arts. 11, 21, 22, 32, 35, 36, 37, 45, 50, 59, 95, 97, 98, LCT.; arts. 505 a 522, CCiv. El artículo contempla aquellas situaciones en las que, celebrado el contrato, el mismo se disuelve antes de que se configure la prestación efectiva de tareas (ejemplificando: se contrata a un trabajador fijándose una fecha para el inicio de tareas, y con anterioridad a la misma, se le comunica que no se presente a trabajar pues se ha revocado la voluntad de tomarlo para el puesto). Los efectos del incumplimiento del contrato, en este caso, remite a la acción de daños y perjuicios del derecho civil. No se trata de una indemnización tarifada pero se establece sí un piso mínimo, al disponerse que se deberá pagar al trabajador una indemnización que no puede ser menor a un mes de la remuneración convenida. Al no existir tope, el monto reparatorio estará en directa relación con los daños que se puedan probar en el juicio. No deja de resultar llamativo -y porqué no, paradójico- que una vez iniciada la prestación laboral y durante el período de prueba, el empleador tenga la posibilidad de despedir sin consecuencias indemnizatorias; mientras que el despido del trabajador en el estadio previo a la prestación de tareas, genere -cuanto menos- una indemnización equivalente a un salario pactado. Sin embargo, no existe contradicción alguna, dado que aquí se pretende reparar la frustración de las expectativas ante una rescisión prematura del contrato, mientras que durante el período de prueba, el distracto es consecuencia -por lo general - de no haber estado el trabajador a la altura de lo que se esperaba de él. Se trata de casos que se dan con frecuencia en la realidad laboral, siendo común la no incorporación al empleo de las personas contratadas por cuestiones discriminatorias (por ejemplo, cuando se detectan determinadas enfermedades en los resultados de los exámenes preocupacionales), aunque con escaso reflejo en la jurisprudencia, debido a las dificultades que se presentan en materia probatoria. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N c v , , 7 , 1 j . i > B D P T F n A n INTFLECTUAL) n Se considera "trabajador", a los fines de e s t a ley, a la persona física q u e se obligue o preste servicios en las condiciones previst a s en los artículos 21 y 22 de esta ley, cualesquiera q u e s e a n las modalidades de la prestación. Concordancias: arts. 4, 21, 22, 28, 32, 36, 37, 62 y 102, LCT. En principio, en el derecho individual del trabajo los sujetos del contrato de trabajo son dos: el trabajador o dependiente y el empleador. El trabajador o dependiente es siempre una persona física con capacidad jurídica, que se obliga a prestar servicios en relación de dependencia y en forma personal a cambio del pago de una retribución. El Derecho del Trabajo no considera trabajador ni a los incapaces (no confundir con las personas con capacidades diferentes que conserven la capacidad para el trabajo) ni a los autónomos ni a las entidades colectivas. La capacidad para ser trabajador está regulada en el art. 32 y siguientes de la LCT (ver comentario). Al ser el carácter de la prestación de tipo personal, no se puede delegar en otros el cumplimiento de la actividad. Art. 2 6 . - [EMPLEADOR]. Se considera "empleador" a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, t e n g a o no personalidad jurídica propia, q u e requiera los servicios de un trabajador. Concordancias: arts. 4, 5, 6, 21, 22, 23, 63, 66 a 68, LCT.; Plenario N" 100. El empleador es quien organiza y dirige el trabajo prestado por otros (los trabajadores) en relación de dependencia. Se trata de una persona física o jurídica, que se sirve para ello de facultades de control y disciplinarias a ella conferidas por ley. Pueden ser empleadores las entidades sin fines de lucro, las sociedades de hecho o, inclusive, un conjunto de personas físicas. La capacidad de la persona física para ser empleador se obtiene con la mayoría de edad -o sea - a los 21 años (art. 126, CCiv). Sin perjuicio de ello, también podrán ser empleadores las personas mayores de 18 cuando hubieren sido emancipadas comercialmente por habilitación otorgada por quien ejerza la patria potestad (arts. 10 y 11, CCom); o si estuviesen emancipados en razón de haber contraído matrimonio, lo que ocurre en el caso de la mujer y el varón a los 18 años (art. 131 párrafos I y 2 , CCiv). En cambio, no pueden ser empleadores las personas incapaces. Esta definición incluye tanto a los menores no emancipados como a los interdictos, los dementes declarados enjuicio (arts. 140 y 141, CCiv; los actos jurídicos de los o o F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 61 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA dementes no declarados enjuicio son anulables, art. 1045, CCiv), los inhabilitad o s judicialmente por embriaguez habitual o uso de estupefacientes, los disminuidos mentales que no llegan a ser dementes (art. 152 bis, CCiv), los interdictos y fallidos (art. 24, CCom). mitán presumir que se trata de una maniobra fraudulenta destinada a sustraer el vínculo de la normativa laboral, caso en el cual al reclamante incumbirá la respectiva carga probatoria. Art. 2 8 . - [AUXILIARES DEL TRABAJADOR]. Art. 27." [SOCIO-EMPLEADO]. Las personas que, integrando una sociedad, prestan a é s t a toda su actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual, con sujeción a las instrucciones o directivas q u e se le impartan o pudieran impartírseles para el cumplimiento de tal actividad, serán consideradas c o m o trabajadores d e p e n d i e n t e s de la sociedad a los e f e c t o s de la aplicación de esta ley y de los regím e n e s l e g a l e s o convencionales q u e regulan y protegen la prestación de trabajo en relación de dependencia. Exceptúanse las s o c i e d a d e s de familia entre padres e hijos. Las prestaciones accesorias a q u e se obligaren los s o c i o s , aun cuando ellas resultasen del contrato social, si existieran las modalidades c o n s i g n a d a s , se considerarán obligaciones de t e r c e r o s con resp e c t o a la sociedad y regidas por e s t a ley o r e g í m e n e s l e g a l e s o convencionales aplicables. Concordancias: arts. 21, 22, 23 y 102, L.C.T.; arts. 277 y 279, CCiv. El contrato de trabajo se caracteriza por la posibilidad normativa reconocida al principal de dirigir la prestación de su dependiente, aunque en algunas circunstancias, la nota de dependencia -aunque presente- puede aparecer atenuada. El supuesto del socio-empleado es una de aquellas situaciones, aunque no por ello se excluye la existencia de un contrato de trabajo. En efecto, la norma bajo análisis contempla la situación de aquellas personas que, aun integrando una sociedad en carácter de socios o accionistas, prestan a ésta su actividad en forma principal y habitual con sujeción a las instrucciones y directivas que le son impartidas. La ley considera a estas personas como trabajadores dependientes, sin perjuicio del reconocimiento de los derechos emergentes de su calidad de socios. La excepción a esta regla la constituyen las sociedades de familia entre padres e hijos que carezcan de naturaleza laboral (art. 277, CCiv). Así, los socios no administradores pueden ser considerados dependientes en la medida en que presten servicios, en forma personal y habitual, para la sociedad; mientras que quienes figuran como socios administrativos de la sociedad, pueden ser calificados como dependientes en la medida en que presten servicios regulares para el ente pues, aunque los representen, no gozan de un poder efectivo real que impida que puedan ser dependientes de la sociedad. Conforme al art. 27, LCT, la calidad de socio de una cooperativa de trabajo es incompatible con la de trabajador dependiente de dicho ente, siempre que no se adviertan irregularidades en su constitución o funcionamiento que perF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) Si el trabajador e s t u v i e s e autorizado a servirse de auxiliares, é s t o s serán considerados c o m o en relación directa con el empleador de aquél, salvo e x c e p c i ó n expresa prevista por e s t a ley o los regím e n e s l e g a l e s o c o n v e n c i o n a l e s aplicables. Concordancias: arts. 14, 25, 29, 30, 100 y 101, LCT. Se trata de un caso de intermediación del trabajador. Los auxiliares son aquellas personas que ayudan al dependiente en la realización de sus tareas. Cuando estuviese expresamente autorizado por el empleador a servirse de ellos, los auxiliares son considerados dependientes del empleador. En otras palabras, para que el trabajador pueda valerse de auxiliares, es necesario un acto de voluntad del empleador (la autorización expresa o tácita). Concebida la misma, el auxiliar pasa a estar integrado a la organización empresaria, y adquiere el carácter de trabajador vinculado a ésta. Ello es así porque en el marco del contrato de trabajo, quien reviste el rol de trabajador no puede -a la vez- ser empleador de otro, porque no es un empresario, no organiza la empresa ni tiene a su cargo un establecimiento. Se trata de una norma antifraude, que pretende prevenir la interposición de personas (art. 14), que se verifica cuando se utiliza a un trabajador como empleador aparente. Un caso particular se presenta en el caso del encargado de casa de rentas, que cuando es ayudado por sus familiares para efectuar sus tareas específicas, no se generan responsabilidades para el consorcio empleador ni convierte al familiar en dependiente (art. 2 , ley 12.981). o Art. 2 9 . - [INTERPOSICIÓN Y MEDIACIÓN. SOLIDARIDAD]. Los trabajadores q u e habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las e m p r e s a s , serán considerados e m p l e a d o s directos de quien utilice su prestación. En tal s u p u e s t o , y cualquiera q u e s e a el a c t o o estipulación q u e al e f e c t o c o n c i e r t e n , los terceros c o n t r a t a n t e s y la e m p r e s a para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán s o l i d a r i a m e n t e d e t o d a s las o b l i g a c i o n e s e m e r g e n t e s de la relación laboral y de las q u e se deriven del régimen de la seguridad social. Los trabajadores contratados por e m p r e s a s de servicios e v e n t u a l e s habilitadas por la autoridad c o m p e t e n t e para d e s e m p e ñ a r se en los t é r m i n o s de los artículos 99 de la p r e s e n t e y 77 a 80 de la F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 63 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Ley Nacional de Empleo, serán c o n s i d e r a d o s en relación de d e pendencia, con carácter p e r m a n e n t e continuo o discontinuo, con dichas e m p r e s a s . (Párrafo sustituido por Art. 75 de la Ley 24.013, B.0.17/12/1991) e m p r e s a de servicios e v e n t u a l e s los a p o r t e s y contribuciones respectivos para los o r g a n i s m o s de la Seguridad Social y depositarlos en término. El trabajador contratado a través de una e m p r e s a de servicios e v e n t u a l e s estará regido por la Convención Colectiva, será representado por el Sindicato y beneficiado por la Obra Social de la actividad o categoría en la q u e e f e c t i v a m e n t e preste servicios en la e m p r e s a usuaria. Concordancias: arts. 14, 21, 22, 23, 28, 90, 99,100,115y 136, L.C.T.; arts. 75a 80 ley 24.103; decreto 342/92; art 40, ley 25.877; art. 10, ley 13.591; Plenario N° 238. La legislación laboral reacciona frente a las maniobras evasivas y las conductas simuladas de diversas formas. Una de ellas es estableciendo la relación de dependencia directa con quien se beneficia o aprovecha el trabajo. Se regula aquí, por un lado, la situación disvaliosa para la ley y por el otro -en el último párrafo- la excepción válida, o sea la situación de las agencias autorizadas. De los dos primeros párrafos surge que el tercero intermediario y quien utilice la prestación son solidariamente responsables por las obligaciones que se deriven del contrato, pero el titular de la relación jurídica es el empleador directo (que utiliza la prestación); ello sin perjuicio de que posteriormente el tercero y la empresa principal respondan frente al trabajador por los incumplimientos que pudieran existir. En el caso de las agencias de servicios eventuales habilitadas para desempeñarse en los términos de los arts. 99 de la LCT y 77 a 80 de la ley 24.013, será la agencia la titular directo de la relación, sin perjuicio de la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones. Para estar en regla y poder funcionar válidamente como tales, las empresas de servicios eventuales deben estar constiUiidas como personas jurídicas y tener como único objeto la intermediación en la contratación de trabajadores eventuales (art. 77, ley 24.013). Además, deben caucionar una suma de dinero o valores y otorgar una fianza o garantía rea! ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (arts. 78, ley 24.013, y 14, decreto reglamentario 342/92), pudiendo ser sancionadas en caso de violación a las disposiciones que regulan su funcionamiento con multa, clausura o cancelación de la habilitación (art. 79, ley 24.013). En virtud del segundo párrafo del art. 29 bis, el trabajador contratado por medio de una empresa de servicios eventuales está regido por el convenio colectivo de trabajo de la actividad o empresa (categoría en la que efectivamente presta servicios en la empresa usuaria). Si la agencia de servicios eventuales no estuviere habilitada (primer y segundo párrafos del art. 29), el trabajador que preste servicios en la empresa usuaria es considerado permanente continuo respecto al tipo de relación que lo vincula con esta empresa que utiliza su prestación (titular de la relación de trabajo), sin perjuicio de la solidaridad que corresponde a la empresa de servicios eventuales. Art. 2 9 bis.El e m p l e a d o r que o c u p e trabajadores a través de una e m p r e s a de servicios e v e n t u a l e s habilitada por la autoridad c o m p e t e n t e , será solidariamente responsable con aquélla por t o d a s las obligac i o n e s laborales y deberá retener de los p a g o s q u e e f e c t ú e a la — — • • ~ m u n - n n r q l FS CORRESPONDEN (Artículo incorporado por Art. 76 de la Ley 2 4 . 0 1 3 , B.O. 1 7 / 12/1991) Concordancias: art. 99 L.C.T.; arts. 77 a 80, ley 24.013; art. 40 ley 25.877; decreto 342/92. Este artículo fue incorporado por el art. 76 de la ley 24.013, y establece en su primer párrafo que ambos empleadores son solidariamente responsables en el cumplimiento de las obligaciones frente al empleado permanente discontinuo, pero el titular de la relación es la agencia de servicios eventuales. Si la agencia de servicios eventuales no estuviera habilitada para tal efecto, entran enjuego las previsiones de los párrafos primero y segundo del art. 29: el trabajador sería considerado permanente en relación con la empresa usuaria y ésta, a su vez, titular de la relación laboral, sin perjuicio de la solidaridad en sus obligaciones frente al trabajador. El trabajador contratado por medio de una empresa de servicios eventuales se rige por la convención colectiva de la actividad o categoría en la que efectivamente presta servicios en la empresa usuaria. Las cooperativas de trabajo están imposibilitadas de actuar como empresas de servicios eventuales, conforme lo disponen la resolución 2015/94 del Instituto Nacional de Acción Cooperativa y el art. 40 de la ley 25.877. Art. 3 0 . - [SUBCONTRATACIÓN Y DELEGACIÓN. SOLIDARIDAD]. Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera s e a el a c t o q u e le dé origen, trabajos o servicios c o rrespondientes a la actividad normal y específica propia del e s t a blecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a s u s contratistas o subcontratistas el a d e c u a d o cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los o r g a n i s m o s de seguridad social. Los c e d e n t e s , c o n t r a t i s t a s o s u b c o n t r a t i s t a s deberán exigir a d e m á s a s u s cesionarios o subcontratistas el número del Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores q u e presten servicios y la constancia de pago de las remuneracion e s , copia firmada de los c o m p r o b a n t e s de pago m e n s u a l e s al s i s t e m a de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual s e a titular y una cobertura por r i e s g o s del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumpliF O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES D E L I T O . A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN • n m u i c n n ART 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) 65 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA miento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores q u e prest e n servicios, no podrá d e l e g a r s e en t e r c e r o s y deberá s e r exhibido cada uno de los c o m p r o b a n t e s y c o n s t a n c i a s a pedido del trabajador o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alg u n o de los requisitos harán responsable solidariamente al principal por l a s o b l i g a c i o n e s d e l o s c e s i o n a r i o s , c o n t r a t i s t a s o subcontratistas respecto del personal q u e ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y q u e fueren e m e r g e n t e s de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social". Las disposiciones insertas en e s t e artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley 2 2 . 2 5 0 . (Párrafo incorporado por Art. 17 de la Ley 25.013, B.0.17/11/2000) del Derecho del Trabajo a las nuevas tendencias contractuales en materia comercial) determinó tanto el dictado por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del fallo "Rodríguez, Juan R., v. Cía. Embotelladora Argentina S.A., s. recurso de hecho", del 15/4/1993, como la reforma del régimen anterior por la ley 25.013. Mientras que una posición doctrinaria amplia propone una interpretación del artículo que comprenda no sólo la actividad principal, sino también las accesorias y secundarias; otra corriente postula una interpretación estricta de los alcances de esta expresión por entender que sólo deben incluirse aquellos servicios o trabajos que estén íntimamente relacionados con la actividad de la empresa, y que no se puedan escindir de ella sin alterar el proceso productivo, con exclusión de aquellos que resultan secundarios o accesorios. En el caso "Rodríguez", la Corte Suprema sostuvo que el mero hecho de que una empresa provea a otra de la materia prima no compromete, por sí mismo, su responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales de la segunda en los términos del art. 30 de la LCT. Para que nazca aquella solidaridad es menester que complementen o completen su actividad normal; debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista, de acuerdo a la remisión implícita que hace la norma en cuestión al art. 6 de la LCT. En la industria de la construcción, el art. 32 de la ley 22.250 establece como obligación del empresario principal exigirle al contratista su inscripción en el registro y avisar el inicio de la obra; la sola omisión de ese registro lo toma solidariamente responsable por los incumplimientos del contratista respecto al personal ocupado en la obra. Al respecto, coexisten dos líneas de interpretación: una posición rígida que establece que por la mera falta de inscripción en el registro aunque diera cumplimiento a los demás recaudos- el principal es solidariamente responsable; y una postura amplia que sostiene que el principal, acreditando simplemente que el contratista o subcontratista (el que realiza el trabajo con sus trabajadores) está inscrito, queda liberado de la responsabilidad solidaria. La reforma hace extensiva esta última interpretación para el régimen de la construcción y agrega una obligación adicional, que es la de controlar la existencia de dichas registraciones. Esto tiene la intención de proteger a los trabajadores, que en los últimos tiempos han padecido una gran cantidad de accidentes de trabajo y que no cuentan con cobertura legal, en virtud de la gran cantidad de empleo no registrado en esa actividad y a las innumerables contrataciones precarias. Haciendo una interpretación literal del último párrafo del art. 17 de la ley 25.013, se podría concluir que la reforma es aún más profunda, por cuanto se evitaría la limitación de la responsabilidad contenida en el art. 32 de la ley 22.250 al resultar aplicables todas las disposiciones del art. 30 y no sólo las modificaciones del art. 17. Concordancias: arts. 5, 6, 14, 28, 29, 31, 79, 80, 136, 138, 225, 227 a 229, LCT.; Plenarios N° 261, 265, y 309. Este artículo fue modificado por el art. 17 de la ley 25.013, que sustituyó el segundo párrafo del art. 30 de la LCT, estableciendo que los cedentes, contratistas o subcontratistas deben exigir a sus cesionarios o subcontratistas el número de CUIL de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancada de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo; los comprobantes y constancias deben exhibirse a pedido del trabajador o de la autoridad administrativa, no pudiendo delegar esta responsabilidad en terceros, bajo apercibimiento de hacerlo solidariamente responsable por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación laboral. Esto también es aplicable al régimen de solidaridad establecido en el art. 32 de la ley 22.250. La primera parte del art. 30, que no fue modificada por la ley 25.013, permite advertir que se prevén dos supuestos bien diferenciados: 1) la cesión total o parcial del establecimiento o explotación habilitado a su nombre, y 2) la contratación y subcontratación -cualquiera sea el acto que le dé origen, de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento- dentro o fuera de su ámbito. Empero, las consecuencias jurídicas que se derivan del art. 30 no abarcan cualquier tipo de contratación o subcontratación (cualquiera sea el acto que le dé origen), sino sólo aquellas referidas a trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito. En cuanto a qué debe entenderse por "actividad normal y específica propia del establecimiento", existen al respecto dos posturas antagónicas que pretenden delimitar su extensión. La excesiva laxitud con la cual se ha interpretado esta expresión (motivada por la necesidad de adecuar el esquema de solidaridad propio F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) Fallo Plenario 309 de la CNAT: El 3 de febrero de 2006, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictó el fallo plenario N° 309 en los autos "Ramírez, María Isidora v. Russo Comunicaciones e Insumos S.A. y otro s. despido", por el cual se resolvió (por mayoría) que es aplicable el art. 705 del C. Civil a la responsabilidad del art. 30, LCT. Esto se traduce en la posibilidad de condenar al deudor solidario, si no se demandó o se desistió de la demanda contra él empleador. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Los alcances del plenario se restringen a los supuestos de cesión total o parcial del establecimiento, y a los de contratación o subcontratación previstos en el art. 30 de la L.C.T., y no se proyectan al resto del articulado de la L.C.T. donde también se impone la solidaridad. Aún cuando la doctrina y la jurisprudencia son contestes en extender esta interpretación a los casos de interposición e intermediación dispuestos en los arts. 14 y 29 de la L.C.T., todavía quedarían sin resolver los supuestos de interrelación (empresas de servicios eventuales), subordinación y relación (empresas controladas y conjunto económico), transferencia del establecimiento, cesión del personal y extensión de responsabilidad a los socios, directores y gerentes de sociedades comerciales, en los cuales la discusión se podría seguir manteniendo. La doctrina sentada en el fallo plenario -en la práctica- consiste en que los trabajadores de los contratistas o subcontratistas pueden accionar judicialmente reclamando el cobro de sus acreencias laborales indistinta o conjuntamente (y a su elección irrestricta), contra el contratante o cesionario, o contra éstos y el contratista o subcontratista o contra estos últimos. distintas empresas que no están fusionadas, aunque tienen intereses comunes, resultando el grupo en su conjunto el verdadero empleador. No obstante ello, esto no significa que habrá solidaridad entre las empresas que integran el grupo, ya que el empleador es la empresa en la cual el trabajador desarrolló tareas y a cuya autoridad se subordinó. En cambio, si el trabajador prestó servicios simultáneamente para distintas empresas del grupo económico, habría una pluralidad de empleadores responsables de sus obligaciones laborales. Excepcionalmente el conjunto económico es solidariamente responsable, aun en el caso de no haber sido formalmente empleador del trabajador, cuando se verifiquen maniobras fraudulentas (por ejemplo, empleo no registrado, que se haga aparecer al trabajador como empleado de una empresa en la cual efectivamente no presta servicios) y conducción temeraria (el vaciamiento de una de las empresas que conforman el conjunto económico). Cuando el empleador es una UTE (Unión Transitoria de Empresas), en realidad lo que ello significa es que la relación se da con los integrantes de dicha UTE, quienes responden frente al dependiente en los términos acordados (art. 378 incs. 6 y 8, ley 19550), por lo que no hay solidaridad entre ellos si no está estipulada (art. 381) y de omitirse toda estipulación al respecto responderán en partes iguales (arts. 690 y 691 del Código Civil). Finalmente, cabe hacer una breve mención a la posibilidad extender la responsabilidad en forma solidaria a personas diferentes de las sociedades comerciales empleadoras (aunque integrantes de ellas) cuando se verifiquen reclamos efectuados por trabajadores que se desempeñaron en forma total o parcialmente irregular (ausencia de registración o registración defectuosa). Los primeros pronunciamientos que reflejaron esta postura fueron dictados en autos "Delgadillo Linares, Adela v. Shatell S.A. y otros s. despido" (11/4/97) y "Duquelsy, Silvia v. Fuar S.A. y otro" (19/2/98), ambos de la Sala III de la CNAT; y en sentido contrario se expidió la Sala IV de la CNAT, en autos "Fontes Hugo Mario y otro v. Consorcio Conexim S.R.L. y otros s. despido" (sent. 86364 del 22/2/2001). Art. 3 1 . - [EMPRESAS SUBORDINADAS O RELACIONADAS. SOLIDARIDAD]. Siempre q u e una o m á s e m p r e s a s , aunque t u v i e s e n cada una de ellas personalidad jurídica propia, e s t u v i e s e n bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal m o d o relacionadas q u e constituyan un conjunto e c o n ó m i c o de carácter p e r m a n e n t e , s e rán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con s u s trabajadores y con los o r g a n i s m o s de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria. Concordancias: arts. 5, 6, 14, 30 y 136, L.C.T. Se contempla aquí el caso de las empresas relacionadas o controladas entre sí que, sin perjuicio de tener personalidad jurídica propia e independiente, se interrelacionan o se verifica una subordinación a alguna por medio del control accionario, de administración y de dirección, al conformar un conjunto económico con carácter permanente. Las empresas subordinadas son las que tienen su capital social en manos de otra, que detenta una mayoría suficiente para imponer su voluntad. Actualmente se observa la existencia de los "grupos económicos" en que una empresa o un grupo de personas tienen bajo su control más de una empresa. La responsabilidad emergente de las relaciones laborales y las obligaciones de la seguridad social de cada una de estas empresas está consagrada en este artículo, al disponer la responsabilidad solidaria con sus trabajadores cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria. Debe admitirse la posibilidad de que exista un conjunto económico cuando se observa un uso común (unidad) de los medios personales, materiales e inmateriales, ya que se trata de grupos de interés económico que operan por medio de una unión de CAPITULO III De los requisitos e s e n c i a l e s y formales del contrato de trabajo Art. 3 2 . - [CAPACIDAD]. Las p e r s o n a s d e s d e los dieciocho ( 1 8 ) años, pueden celebrar contrato de trabajo. Las p e r s o n a s d e s d e los dieciséis ( 1 6 ) a ñ o s y m e n o r e s de dieciocho ( 1 8 ) a ñ o s , p u e d e n celebrar contrato de trabajo, con autorización de s u s padres, r e s p o n s a b l e s o tutores. Se presume tal a u torización cuando el a d o l e s c e n t e viva independientemente de ellos. (Artículo sustituido por art. 3° de la Ley 2 6 . 3 9 0 , B . 0 . 2 5 / 6 / 2 0 0 8 ) Concordancias: arts. 24, 25, 33 a 36,172 y 187, L.C.T; arts. 127,128 y 283, CCiv. nrvrrv-rvPTJVR F S T F T I R R O F S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N 69 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D Lo que se denomina como "capacidad de derecho" es la aptitud de la persona para adquirir y ejercer los derechos y contraer obligaciones; o sea, la capacidad para ser titular de relaciones jurídicas. La capacidad de derecho no puede faltar en forma total, mientras que la de hecho se refiere concretamente al ejercicio de esos derechos. Para ser empleador, si se trata de una persona física, se requiere tener plena capacidad, que se puede alcanzar por vías diversas: - Siendo mayor de edad (la capacidad plena se adquiere a los 21 años; art. I 26, CCiv). - Si tiene 18 años pero es menor de 2 1 , pero está emancipado comercialmente por habilitación de edad otorgada por quien ejerza la patria potestad, o por el juez a pedido del tutor, o del menor, si estuviere bajo tutela (arts. 10 y ll.CCom). - Si es menor pero está emancipado por matrimonio: la edad mínima para poder contraer matrimonio con autorización de los padres o tutores es de 18 años para el varón y para la mujer, sin perjuicio de la posibilidad de dispensa judicial ("Corresponde otorgar la dispensa prevista en el art. 167 del Cód. Civil y autorizar el casamiento de una menor perteneciente a la comunidad gitana con su novio de dieciocho años de edad, contando ambos jóvenes con la conformidad de las respectivas familias, si han formulado y ratificado su voluntad ante los jueces, expresando con libertad y sinceridad su proyecto de vida en común, que ya llevan a cabo desde hace más de un año y medio conforme la tradición gitana, y pretendiendo que su unión, más allá de los usos y costumbres propios de su grupo de pertenencia, sea conforme al ordenamiento legal vigente"; CNCiv, sala E, 08/09/2004, ED 211-115). La ley 26.449 - sancionada el 3/12/2008, promulgada el 5/1/2009 por aplicación del art. 80 Constitución Nacional- y publicada en Boletín Oficial el 15/1/ 2009 - reformó el art. 166 inc.5 del Código Civil que consideraba como impedimento para contraer matrimonio el «tener la mujer menos de dieciseis (16) y el hombre menos de dieciocho (18)». Así, equiparó a varones y mujeres, al elevar a 18 años la edad mínima exigida por la ley a las mujeres para contraer matrimonio. Si los contrayentes tienen la edad legal pero aún son menores de edad, es decir, que tienen menos de 21 años, necesitarán el asentimiento de sus padres aun en el caso de que estuviesen emancipados (art. 168 del Código Civil). Si los padres no prestan ese asentimiento, podrán recurrir a la venia judicial supletoria (arts. 169 y 170 del Código Civil: juicio de disenso). Asimismo, son aplicables las disposiciones de la ley 26.413 de Registro Civil y Capacidad de las Personas - sancionada el 10/9/2008, promulgada el 1/ 10/2008 y publicada en el B.O. el 6/Í0/2008- derogatoria del decreto 8204 (art. 95, ley 26.413) en sus artículos 56 y 57. En cambio, no pueden ser empleadores al no tener capacidad para ejercer el comercio: • los incapaces, que incluye a los menores no emancipados, los interdictos, los dementes declarados enjuicio (arts. 140 y 141, CCiv). F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA • los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito (art. 153, CCiv). • los inhabilitados judicialmente por embriaguez habitual o uso de estupefacientes, los disminuidos mentales que no llegan a ser dementes (art. 152 bis, CCiv). • los interdictos y fallidos -ya que sus actos son inoponibles a la masa(art. 24, CCom). • los actos jurídicos de los dementes no declarados en juicio son anulables (art. 1045, CCiv). En cuanto a la capacidad requerida para ser trabajador, la plena capacidad laboral se obtiene a los 18 años, o antes si los menores estuvieren emancipados por matrimonio (en este caso, se es mayor a todos los efectos legales). Sin embargo, los menores entre 16 (15 años, según el convenio 738 de la OIT, ratificado por ley 24.650) y 18 años, pueden celebrar contrato de trabajo con ciertas limitaciones (en cuanto a tareas, tiempo, y carga horaria) - si viven independientemente de sus padres o tutores- pueden trabajar con su conocimiento. En caso de vivir con ellos, se presume su autorización (art. 283, CCiv). Así, la LCT (arts. 187 a 195), prohibe el trabajo nocturno, el trabajo a domicilio y las tareas penosas, peligrosas o insalubres, y limita su jornada a 6 horas diarias y 36 semanales. En cuanto a la capacidad procesal, a partir de los 16 años, el trabajador puede afiliarse o desafiliarse al sindicato sin necesidad de autorización, y está facultado para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato de trabajo y para hacerse representar por mandatarios, con la intervención promiscua del Ministerio Público (art. 3 3 , LCT). En cambio, es necesario contar con 18 años para ser delegado o integrar una comisión interna, y tener 21 años para integrar órganos directivos. Respecto de las personas de menos de 16 años; existe una expresa prohibición de trabajar en cualquier actividad, con excepción de las empresas en las cuales sólo trabajen miembros de la familia (art. 189, LCT). La sola posibilidad del trabajo infantil repugna al orden público laboral, y remite a las primeras épocas de la Revolución Industrial y sus conocidos abusos. Distintos tratados internacionales y convenios y recomendaciones de la OIT -ratificados por la Argentina- condenan el trabajo de los infantes, y desalientan su proliferación. En el Boletín Oficial del 25/06/2008 se publicó la ley 26.390, mediante la cual se modifican diversas leyes relacionadas con el mundo del trabajo. Además de la LCT, se incluyeron mejoras en las siguientes normas: decreto-ley 326/56, la ley de trabajo agrario (ley 22.248), ley 23.551 y ley 25.013, siempre en lo respectivo al trabajo de menores. Las modificaciones consistieron - primordialmente- en elevar la edad mínima para la admisión en el empleo. La edad mínima establecida actualmente por esta norma y hasta el 25 de mayo de 2010 es de quince (15) años, al término del período de transición se considerará como edad mínima vigente a los dieciséis (16) años. Con el objeto de la regularización de los contratos vigentes la edad establecida por la ley no será aplicable a los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la promulgación, 24/06/2008, de la ley 26.390. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 71 L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D La ley alcanza el trabajo de las personas menores de dieciocho (18) años en todas sus formas, por ello, toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que establezca una edad mínima de admisión al empleo distinta a la fijada, se considerará a ese solo efecto modificada por esta norma. También tienen incapacidad absoluta para contratar los dementes declarados judicialmente -las personas que por causa de incapacidad mental no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes (arts. 140 y 141, CCiv.)-; en cambio, los dementes no declarados no son incapaces, aunque los actos que realicen pueden invalidarse si al momento de su otorgamiento estaban privados de razón (art. 1045, CCiv), ya que carecían de discernimiento (art. 921, CCiv). En este caso, la obligación contraída en un intervalo lúcido sería válida como obligación natural, y el empleador no podría repetir la remuneración abonada. También son incapaces los inhabilitados judicialmente por embriaguez habitual, uso de estupefacientes, disminución mental o prodigalidad (art. 152 bis, CCiv), pero -en principio- pueden celebrar contrato de trabajo porque pueden otorgar actos de administración sin conformidad del curador. Si bien el fallido en principio no puede contratar como empleador, puede ser trabajador, porque la quiebra le impide administrar su patrimonio comprendido en la masa pero no el ejercicio de los derechos inherentes a su persona. La mención que realizaba el artículo acerca de la capacidad de "la mujer casada, sin autorización del marido" - reafirmando su capacidad para celebrar contrato- debía ser suprimida, pues no era más que un vestigio del pasado que recordaba los decrépitos códigos legales de la Antigüedad, que enumeraban a las mujeres junto al ganado, los esclavos y las bestias de carga. Los extranjeros ilegales y los residentes temporarios que no estén habilitados por la autoridad migratoria para desarrollar actividades remuneradas encuadran en el concepto de contrato de trabajo de objeto prohibido, que es inoponible al trabajador (art. 40, LCT; ver comentario). En cuanto a los discapacitados, definidos por la ley 22.431 (art. 2 , aclarado por el art. 9 , ley 24.901) como "toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que en relación a sn edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral", se trata de personas que si bien no pueden desarrollar determinadas tareas, pueden realizar otras. La normativa tiende a la integración del discapacitado al mercado laboral, tanto en el ámbito público como privado, otorgando determinadas ventajas a las empresas que decidieren su contratación. Así, mediante la resolución MT 802/2004 (BO del 5/11/2004), se creó el Programa de Inserción Laboral para Trabajadores con discapacidad, destinado a insertar laboralmente en el sector privado a los discapacitados como grupo especialmente vulnerable, por medio de un pago directo durante 9 meses, que puede integrarse a la suma aportada por los empleadores a fin de alcanzar el monto de la remuneración correspondiente. Asimismo, la resolución MT 575/ 2005 (BO del 3/8/2005) creó el Programa de Apoyo Económico a Microemprendimientos para Trabajadores con Discapacidad. Art. 3 3 . - [FACULTAD PARA ESTAR EN JUICIO]. Las personas d e s d e los dieciséis ( 1 6 ) a ñ o s están facultadas para estar en juicio laboral en a c c i o n e s vinculadas al contrato o relación de trabajo y para hacerse representar por mandatarios m e diante el instrumento otorgado en la forma q u e prevén las l e y e s locales, d e b i é n d o s e cumplir en cualquier circunstancia las garantías mínimas de procedimiento en los p r o c e s o s judiciales y administrativos e s t a b l e c i d o s por el artículo 27 de la Ley 2 6 . 0 6 1 , q u e crea el s i s t e m a de protección protección integral de los d e r e c h o s de niños, niñas y a d o l e s c e n t e s . (Artículo sustituido por art. 4 de la Ley 2 6 . 3 9 0 , B . 0 . 2 5 / 6 / 2 0 0 8 ) . 73 ART. 33 o Concordancias: arts. 32 a 36 L.C.T.; 55, 50 y 283, CCiv. A lo expresado en el comentario al art. 32 respecto de la capacidad procesal, cabe agregar que procesalmente existen dos categorías de menores. La del trabajador menor de 18 años que comparece por sí y la del que se presenta en juicio ture succesionis, ambos exentos del paso previo por el SeCLO. Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que no debe asimilarse sin más la figura del Defensor de Menores con la del Ministerio Público. Así, la función del primero consiste en representar y defender en ejercicio de la facultades de la ley, la persona y bienes de los menores, por lo que se encuentra sometido a un eminente interés público. Por su parte, la del Ministerio Público es promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (art. 25, 37, 38, 51 y 55 de la ley 24.946). Los menores mayores de 18 años no necesitan representación promiscua y están excluidos del marco referencial del art. 2 inc 6, ley 24.635 por lo que no están exentos del paso previo por el Servicio de Conciliación Laboral Obligatorio. o o F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N Art. 3 4 . - [FACULTAD DE LIBRE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE BIENES]. Los m e n o r e s d e s d e los dieciocho ( 1 8 ) a ñ o s de edad tienen la libre administración y disposición del producido del trabajo q u e e j e c u t e n , regidos por esta ley, y de los bienes de cualquier tipo q u e adquirieran con ello, e s t a n d o a tal fin habilitados para el otorg a m i e n t o de t o d o s los a c t o s q u e se requieran para la adquisición, modificación o transmisión de d e r e c h o s sobre los mismos. Concordancias: arts. 32, 33, 35 y 36, LCT; art. 128, CCiv. La norma equipara al menor adulto con los trabajadores mayores de edad (21 años) en lo que hace a la administración y disposición de lo obtenido como contraprestación por su débito laboral y de los bienes que adquieran con su salario. En consecuencia, los trabajadores mayores de 18 pero menores de 21 años, si bien son incapaces según las pautas genéricas del Código Civil, al celebrar contrato de trabajo y por imperio de la ley laboral tienen la libre administraF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N i »c t.i;>.TAQ r>ET ART 175 DEL C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 de P R O P I E D A D INTELECTUAL) ART. 34 •p * r J 4 74 ^ AHÍ. 3 5 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA ción y disposición del producido del mismo como también de los bienes de cualquier tipo que adquieran, gozando de la posibilidad de estar libremente enjuicio civil o penal por acciones derivadas de ello (párrafos 2 y 3 del citado art. 128 y art. 34 de la LCT). CAPITULO IV Del o b j e t o del contrato de trabajo Art. 3 5 . - [MENORES EMANCIPADOS POR MATRIMONIO]. Los m e n o r e s e m a n c i p a d o s por matrimonio gozarán de plena capacidad laboral. Concordancias: arts. 24, 32 a 34, L.C.T.; art. 131, CCiv. El efecto natural y propio de la emancipación, es la plena capacidad civil y la eliminación de toda incapacidad derivada de la minoridad. Por ello, imponer a una persona plenamente capaz cualquier tipo de restricciones de la índole de las expuestas, es irreconciliable con los efectos propios de la emancipación. Ello se extiende al ámbito de las relaciones laborales. De ello se deriva que el menor emancipado por matrimonio, no está sometido a cúratela o tutela alguna; aún cuando su capacidad en materia de actos de disposición pueda en algunos casos estar supeditada por la exigencia previa de la auíorización judicial. A título meramente ejemplificativo, podría citarse el supuesto contemplado en el art. 135 del Código Civil, que de todos modos no significa representación, dado que el acto jurídico lo realiza el menor emancipado, pero mediante un acto complejo por el hecho de unirse la autorización con la voluntad del autorizado (cfr. Spota, Alberto G., "Tratado de Derecho Civil", 1.1, vol. 32, ap. 786, pgs. 202/3). ART. 3 6 Art. 3 6 . - [ACTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS]. A los fines de la celebración del contrato de trabajo, se reputarán a c t o s de las p e r s o n a s jurídicas los de s u s r e p r e s e n t a n t e s legal e s o de q u i e n e s , sin serlo, aparezcan c o m o facultados para ello. Concordancias: arts. 5, 14, 24, 32, 33, 34 y 35, L.C.T.; arts. 1873 y 1874, CCiv. Desde el punto de vista de la legislación laboral, aún en defecto de plena representatividad social, los actos de quienes representen a la persona jurídica empleadora con apariencia razonable de facultad para celebrar contratos de trabajo en su nombre, las obligan frente al trabajador. Estamos ante una manifestación más del principio de primacía de la realidad, dado que mediante el establecimiento de esta suerte de mandato tácito (se imputan al empleador las contrataciones que se realizan en su nombre), se libera al empleado de verificar si quien efectivamente lo contrata (esto es, con quien negocia y estipula las condiciones contractuales, y en suma, celebra contrato) cuenta o no formalmente con dichas facultades. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) Art. 3 7 . - [PRINCIPIO GENERAL]. El c o n t r a t o de trabajo t e n d r á por o b j e t o la p r e s t a c i ó n de una actividad personal e infungible, indeterminada o d e t e r m i n a d a . En e s t e último c a s o , s e r á c o n f o r m e a la c a t e g o r í a profesional del trabajador si se la h u b i e s e t e n i d o en c o n s i d e r a c i ó n al t i e m po de celebrar el c o n t r a t o o en el curso de la relación, de a c u e r do a lo q u e p r e v e a n l o s e s t a t u t o s p r o f e s i o n a l e s y c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo. Concordancias: arts. 4,21, 22,23, 25, 38a 44, 46 y 66, LCT.; arts. 953 y 2324, COv. El objeto del contrato de trabajo lo constituye la prestación de una actividad personal e infungible, según la categoría profesional del trabajador que estipulen las partes. Esto resulta esencial para determinar las tareas que debe desarrollar el trabajador y su remuneración. Si bien es cierto que el art. 37 de la LCT dispone que la actividad personal o infungible que constituye la prestación objeto del contrato de trabajo puede ser indeterminada o determinada, es necesario que exista una mínima determinación, ya que de lo contrario el trabajador podría ser asignado a cualquier tipo de tareas. Tanto el contenido como la calidad del trabajo comprometidos se determinan por la calificación contractual (categoría), que es la tarea o conjunto de tareas sobre las cuales hubo acuerdo de partes como constitutivas de la prestación del trabajador. No debe confundirse la categoría con la calificación profesional, que es una cualidad subjetiva del trabajador y que puede haber quedado fuera del contrato de trabajo. Es frecuente que las partes, al celebrar el contrato, se pongan verbalmente de acuerdo sólo en los aspectos principales de la relación laboral (las funciones esbozadas en términos generales, la remuneración, parámetros horarios, etc), quedando todo lo restante -en lo cual se pueden incluir distintas condiciones de trabajo- sujeto a la legislación aplicable y a los convenios colectivos (art. 46, LCT). Art. 3 8 . - [SERVICIOS EXCLUIDOS]. No podrá s e r o b j e t o del contrato de trabajo la prestación de servicios ilícitos o prohibidos. Concordancias: arts. 14, 37, 39 a 44, LCT. En lo que hace al objeto del negocio jurídico laboral, la LCT distingue entre contratos de objeto ilícito y contratos de objeto prohibido, estableciendo que en tales supuestos no se producirán consecuencias entre las partes derivadas del plexo normativo laboral, con los alcances establecidos en los arts. 41 y 42, LCT, respectivamente. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 75 J U L I O A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Se trata de términos que en el lenguaje común tienen significados relacionados, por lo que suele ser habitual que a la hora de distinguir entre lo ilícito y lo prohibido se generen confusiones. Sin embargo, en el ámbito jurídico - y específicamente en materia laboral esos vocablos tienen significados muy ceñidos, que tratan supuestos bien distintos con consecuencias jurídicas también disímiles. En cuanto a sus efectos, la ilicitud conlleva la nulidad absoluta: no es susceptible de confirmación porque está afectado el orden público: no genera consecuencia alguna entre las partes; ni el trabajador ni el empleador pueden efectuar reclamos con fundamento en la LCT (art. 41). A ambos lados de la línea fronteriza que separa la licitud de la ilicitud, existen zonas grises en las cuales se ubican actividades que resultan difíciles de clasificar. Allí encontramos las conductas a las que hace referencia la última parte del artículo bajo análisis: son contrarias a la moral y las buenas costumbres o no son bien vistas, pero sin embargo no configuran delito y resultan socialmente aceptadas o toleradas. Sea por vacío legal o porque llegan a gozar de cierta regulación que consiente su ejercicio (por ejemplo, trabajar como bailarina nocturna, alternadora, stripper o teibolera; como empleado en un sex-shop, en una hot Une, o como tarjetero de night-clubs; aquellos contratados para hacer claque; los encargados de efeemar delivery de bebidas alcohólicas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires cuando rige la «ley seca»; y el negocio del juego y la apuesta, por citar unos pocos), se encuentran amparadas por la legislación laboral. No incluimos la prostitución pues ésta es tolerada siempre y cuando sea ejercida en forma autónoma (de otro modo no hay contrato de trabajo ni actividad tolerada, sino que se configura de delito de proxenetismo o explotación sexual; arts. 125 y 126, CPen). Las personas que ejercen en forma independiente el oficio en cuestión se han organizado desde los tiempos antiguos (baste recordar las hetairidas griegas, asociaciones de tipo gremial integradas por mujeres que comerciaban con su cuerpo; o las leyes de Teodora), y hoy por hoy en muchos países se encuentran sindicadas. En Argentina, se agrupan en AMMAR (Asociación Mujeres Meretrices de Argentina), entidad alineada con la CTA, que recientemente obtuvo reconocimiento por parte del Ministerio de Trabajo. El legislador, con claro pragmatismo, ha optado por no dejar sin tutela a aquellos trabajadores ocupados en actividades que -aunque ilícitas por ser contrarias a la moral promedio- estén reglamentadas o aceptadas en alguna medida, tornándolas, en consecuencia, toleradas. Así, se observa como el concepto de ilicitud y de nulidad por objeto ilícito no guarda exacta correspondencia con la nulidad absoluta del derecho civil, al incluir en la esfera de protección (no exclusión de tutela) a ciertas actividades marginales, pese a que violentan los principios morales de la ciudadanía media. Art. 3 9 . - [TRABAJO ILÍCITO]. Se considerará ilícito el o b j e t o cuando el m i s m o f u e s e contrario a la moral y a las b u e n a s c o s t u m b r e s pero no se considerará tal si, por las leyes, las ordenanzas municipales o los r e g l a m e n t o s de policía se consintiera, tolerara o regulara a t r a v é s de los m i s m o s . Concordancias: arts. 38, 41 y 44 LCT; arts. 953 y 1626, CCiv. El derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita tiene rango constitucional, encontrándose plasmado en el art. 14 de la Carta Magna, que dispone que todos los habitantes de la Nación gozan de tal derecho, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Del texto de la norma, se desprende que para gozar de la protección constitucional la industria ha de ser lícita, y que la misma puede estar reglamentada: o sea, hay relatividad en el ejercicio de tales derechos. El legislador ha dejado plasmado el principio general de que son lícitos los hechos jurídicamente posibles, que no estén prohibidos por la ley, ni sean contrarios a la moral y a las buenas costumbres, ni configuren delitos (art. 953 CCiv y nota), pues los hechos contrarios al derecho no pueden ser objeto de una obligación eficaz, porque jamás se podrá invocar, la protección de la Justicia para asegurar su ejecución. A lo largo de la Historia, el concepto de lo lícito e ilícito -y de lo que puede ser considerado moral o inmoral- ha sido eminentemente dinámico y fluido, guardando estrecha relación con el devenir histórico, religioso y social. Finalmente, termina materializado normativamente en reglas (leyes, ordenanzas, sentencias, etc) que permiten, vedan o ponen limites a determinadas conductas. Uno de los antecedentes más lejanos que se tiene de este tipo de medidas se remonta a la Edad Media, donde se procedía al cierre de antros y tabernas de las ciudades mientras se celebraba misa, por cuestiones morales. Por ello, el legislador ha dado a los magistrados facultades para efectuar disquisiciones acerca de la moralidad de los actos y declarar su nulidad cuando entienda que su objeto fuese contrario a la moral y las buenas costumbres. Lo ha hecho adhiriendo a la llamada «teoría ecléctica», que si bien reconoce la existencia de principios generales y superiores, también se enriquece con la realidad histórica de la sociedad, que varía según los tiempos y permite a los jueces ir adaptando el concepto de moralidad y buenas costumbres según las modificaciones legítimas de hábitos y creencias que en el seno de la sociedad se vayan presentando. Esto implica, entonces, que su misión -sin olvidar la existencia de principios superiores- ha de atender también a la moral media y predominante, adaptando la interpretación normativa al devenir histórico y social. crvror'riPTATí C C T Í T i p . u n i:c n í i TTÍ-I a T r\z I M C P i r r n u c t i ce rnnoccTjnMncM Art. 4 0 . - [TRABAJO PROHIBIDO]. Se considerará prohibido el o b j e t o cuando las normas legales o reglamentarias hubieren v e d a d o el e m p l e o de determinadas pers o n a s o en determinadas t a r e a s , é p o c a s o condiciones. La prohibición del o b j e t o del contrato e s t á siempre dirigida al empleador. Concordancias: arts. 38, 42, 43, 44,176,177,189,190 y 197, LCT; art. 953, CCiv. El trabajo se considera de objeto prohibido cuando es contrario a las normal reglamentarias. Es una norma protectora y resulta coincidente con el art. 953 del FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D Í N J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA CCiv, al vedar el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas y condiciones. Por ejemplo, dedicarse a la fabricación de prendas de vestir es una actividad perfectamente lícita (objeto lícito) pero si para llevar a cabo la misma, se emplea personas de menos de 14 años, estamos en presencia de un caso de ii abajo prohibido. Otros ejemplos incluyen el trabajo de las mujeres en el período del preparto (30 o 45 días, a opción de la mujer) y posparto (45 o 60 días), < I trabajo de menores y mujeres en tareas penosas, peligrosas o insalubres, y las horas extra laboradas en exceso de lo permitido o en jomadas insalubres. I II igual situación se encuentran los extranjeros, sobre los que la ley 22.439 dispone que sólo pueden desarrollar tareas, en relación de dependencia o en forma autónoma, siempre que hayan sido autorizados para ello. La admisión del ingreso y permanencia de los extranjeros puede ser permanente, temporaria, ii ni atoria o precaria, pudiéndose gestionar la regularización de su permaneni ia I a norma en cuestión prohibe expresamente "proporcionar trabajo u ocupaoión remunerada" y vivienda a los extranjeros que residan ¡legalmente en el puls, bajo pena de multa (arts. 31, 32, 48). Como consecuencia de ello, el empleador es el único que resulta responsable POI < ontratar trabajadores extranjeros sin documentación. De igual forma, si el Iral fijador extranjero es despedido por no presentar la documentación, tal distracto ni' ausado y corresponde que se le abonen las indemnizaciones legales, toda Vtl i | i i e el empleador debió pedir la documentación antes de la contratación. I Inicamente podría el empleador ser dispensado en el caso de dolo del trabaI.i<I.>Í (ver comentario art. 44). I la de recordarse, no obstante, que si bien el demandante no puede ver limitadoi ais derechos a comparecer ante la Justicia, si no acreditase ante el Juez los espondientes trámites de radicación en el país, éste debería dar intervenI a la I) rección Nacional de Migraciones, a los efectos que correspondieren. I a prohibición en el objeto, si bien produce nulidad, ésta sólo abarca los aspectos que se contraponen a las normas o reglamentaciones, y está siempre dirigida al I I i p l i ador. Ello significa que es inoponible al trabajador, quien conserva los dei < III >s adquiridos durante la relación, pudiendo reclamar el cobro de las remuneruciones debidas y -en caso de despido sin causa- exigir las indemnizaciones legales pertinentes: el valor tutelado es el interés del trabajador. jo que tuviese objeto o causa ilícitos resulta nulo en el sentido de que no sólo carece de todo efecto contractual, sino que tampoco produce los efectos cuasicontractuales de una simple relación de trabajo, pues se entiende que las normas concernientes tanto al contrato como a la relación efectiva de trabajo sólo comprenden situaciones lícitas, es decir, relaciones de trabajo que podrían ser objeto de un contrato válido. De suerte que la nulidad (por objeto ilícito del contrato de trabajo) siempre produce efectos ex tune. Dicha declaración de nulidad, debe ser efectuada por los jueces de oficio, es decir, aun sin mediar petición de parte o del Ministerio Público. En el caso del contrato de trabajo de objeto ilícito ni siquiera se forma una relación efectiva de trabajo, puesto que en esta hipótesis no hay nada más que la apariencia de una relación de trabajo, puesto que "no produce consecuencias entre las partes que se deriven de esta ley". Ergo, no habría en este caso un real contrato de trabajo, sino una mera apariencia de tal. La privación de todo efecto jurídico a las situaciones de hecho así creadas surge no sólo de la calificación de inmorales o antiéticos de esos empleos o comportamientos, sino también de que resultan indeseables en el interés común -y en el interés individual de los trabajadores afectados- pudiendo citarse como ejemplos el trabajo prestado en un burdel, en un taller dedicado a la fabricación de monedas falsas, en una empresa dedicada a la venta y delivery de drogas ilegales vía internet, o en una agencia que se ocupa de estafas. En aquellos casos en los que el individuo hubiese sido engañado sobre la finalidad del trabajo prestado (no podía conocer que era ilícito), tampoco hay contrato de trabajo, debiendo regirse por las reglas del derecho común las cuestiones referidas a determinar si el sujeto respectivo tiene o no pretensiones de enriquecimiento sin causa o mediante acto ilícito. Los negocios jurídicos en general, y el contrato de trabajo en particular, de objeto ilícito pueden no ostentar la nulidad de modo manifiesto, y -como señala el art. 1047 CCiv.- la nulidad no puede ser solicitada por el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Por lo tanto, si el trabajo prestado no fuese manifiestamente ilícito, el empleador carecería de facultades para invocar la ilicitud del servicio pues es él quien invocaría su propia torpeza para lograr un provecho. Como consecuencia de ello, siempre que lo afectado sea el objeto de la contratación, el empleador no puede invocar la nulidad, puesto que es quien ha ejecutado el acto. En este sentido, en el trámite de un proceso judicial los tribunales del trabajo no podrán admitir la producción de pruebas tendientes a demostrar la nulidad del objeto por parte del empleador, pues, como se indicó, al no poder ser invocado por éste, estos elementos no integrarán la litis. Ello, sin perjuicio de las facultades que le asisten a la autoridad administrativa en el ejercicio del poder de policía para mandar cesar las relaciones cuyo objeto sea reprobado por la ley, en los términos del art. 44 LCT. En doctrina y jurisprudencia se ha discutido si lo que habrá de ser determinante a la hora de calificar la ilicitud será únicamente el tipo de trabajo prestado, o también la actividad general del establecimiento dentro de la cual se pres- • Art. 4 1 . - [NULIDAD DEL CONTRATO DE OBJETO ILÍCITO]. El contrato de o b j e t o ilícito no produce c o n s e c u e n c i a s entre las partes que se deriven de esta ley. Concordancias: arts. 14, 38, 39 y 44, L.C.T.; art. 953 y 1047, CCiv. Como se adelantó, la ilicitud conlleva la nulidad absoluta: no es susceptible da l onfírmación porque está afectado el orden público, ni genera consecuencia iilf.iiiia entre las partes. Ni el trabajador ni el empleador pueden efectuar reclamos con fundamento ni la LCT (art. 41). Al respecto, nos dice Krotoschin que el contrato de trabal • i I ( ' C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 1 1 7 2 3 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 80 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D ta el trabajo. Así, cuando el trabajo en sí mismo sea lícito, pero puesto al servicio de una organización de tipo delictiva (por contraposición a los contratos viciados por ilicitud del objeto cuando el trabajo comprometido es en sí mismo inmoral), el contrato también estará viciado, pero por ilicitud de la causa, entendida ésta en un sentido subjetivo, esto es, como el fin real y práctico que las partes se proponen al contratar. L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Art. 4 4 . - [NULIDAD POR ILICITUD o PROHIBICIÓN. SU DECLARACIÓN]. La nulidad del contrato por ilicitud o prohibición de su objeto tendrá las c o n s e c u e n c i a s asignadas en los artículos 41 y 42 de esta ley y deberá ser declarada por los j u e c e s , aun sin mediar petición de parte. La autoridad administrativa, en los límites de su c o m p e tencia, mandará cesar los actos q u e lleven aparejados tales vicios. Concordancias: arts. 7, 13, 37 a 44 y 50, L.C.T; art. 1047 CCiv, art. 40, ley 25.877; ley 18692; ley 18694; ley 18.695. Art. 4 2 . - [NULIDAD DEL CONTRATO DE OBJETO PROHIBIDO. INOPONIBILIDAD AL TRABAJADOR]. El contrato de objeto prohibido no afectará el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones o indemnizaciones q u e se deriven de su extinción por tal c a u s a , conforme a las normas de esta ley y a las previstas en l o s e s t a t u t o s profesionales y las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo. Concordancias: arts. 38, 40, 43 y 44, L.C.T.; Plenario N° 193. La declaración de nulidad, al igual que ocurre con los contratos de objeto ilícito, puede ser efectuada por los jueces de oficio, es decir, aun sin mediar petición de parte. La misma produce la nulidad del contrato o de los aspectos que se contraponen a las normas o reglamentaciones; no perjudica su aspecto válido, al quedar aquellas cláusulas que se contraponen a las normas vigentes sustituidas de pleno derecho por la norma legal o convencional aplicable (art. 13, LCT). O sea, subsiste el vínculo en la medida en que con ello no se alterare decisivamente su normal prosecución. La autoridad de aplicación tiene la facultad de inspeccionar y -en su casoaplicar multas. Art. 4 3 . - [PROHIBICIÓN PARCIAL]. Si el o b j e t o del contrato f u e s e s ó l o parcialmente prohibido, su supresión no perjudicará lo q u e del m i s m o resulte válido, siempre q u e ello s e a compatible con la prosecución de la vinculación. En ningún c a s o tal supresión parcial podrá afectar los d e r e c h o s adquiridos por el trabajador en el curso de la relación. Concordancias: arts. 10, 38, 40, 42, 44, 189, 190, y 197, L.C.T. Esta regla encuentra su inspiración en el principio de continuidad de la relación laboral (art. 10, LCT), asegurando la subsistencia del vínculo laboral cuando el objeto fuese sólo parcialmente prohibido. Asi, la declaración parcial de nulidad, no afecta la parte válida. En el segundo párrafo, se ratifica el derecho del dependiente al cobro de los salarios devengados durante la vigencia contractual, como así también a las indemnizaciones correspondientes. Para que proceda la declaración de oficio de nulidad sin que medie petición de parte, debe ser absoluta y manifiesta: por más repudiable que sea el acto viciado de nulidad absoluta si ella no aparece manifiesta en el propio acto, requerirá previamente indagar acerca de su existencia. Por ejemplo, el contrato de trabajo de un trabajador extranjero ilegal es de objeto prohibido, pero el empleador podría resultar dispensado en el caso de dolo del trabajador, cuando a sabiendas hubiese ocultado su condición de residente ilegítimo. En tal caso, la nulidad -aún absoluta- podría ser peticionada por el empleador, pues si bien la prohibición del objeto está dirigida en su contra (art. 40 2 párrafo), cabe considerar que ejecutó el acto sin conocer el vicio que lo invalidaba (art. 1047 del Código Civil). La propia declaración supone, por otra parte, un acto nulo, ya que si se tratara de un acto meramente anulable, lo correcto sería hablar de anulación y no de declaración de nulidad. En efecto, por más amplia que sea la interpretación de la norma contenida en el art. 1047 del Código Civil ("...La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte..."), nunca puede alcanzar a los actos anulables. La nulidad por prohibición de objeto, también puede demandar una investigación de hecho para ponerla de manifiesto. Efectuada la declaración de nulidad, esta no debe afectar las cláusulas válidas del contrato, quedando las ilícitas o prohibidas reemplazadas de pleno derecho por las normas legales del caso (art. 13, LCT). En otras palabras, el vínculo se mantiene vigente, siempre que la sustitución no alterare crucialmente su normal continuación. do CAPITULO V De la formación del contrato de trabajo Art. 4 5 . - [CONSENTIMIENTO]. El c o n s e n t i m i e n t o d e b e manifestarse por propuestas hechas por una de las partes del contrato de trabajo, dirigidas a la otra y a c e p t a d a s por é s t a , se trate de a u s e n t e s o presentes. Concordancias: arts. 21, 22, 24, 46, 63, L.C.T.; arts. 1145 y 1146, CCiv. 82 J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D El consentimiento es uno de los requisitos esenciales del contrato de trabajo, y se relaciona con su validez. Consiste en la exteriorización de la voluntad de las partes de realizar un contrato con determinado objeto; que puede ser expreso o tácito. Por lo general, el consentimiento se presta en forma verbal en lo atinente a las condiciones de trabajo, horario, duración de la jornada y remuneración, pudiendo las partes pactar diversas condiciones en tanto no conculquen el orden público laboral. El consentimiento se exterioriza por propuestas hechas por una de las partes dirigidas a la otra y aceptadas por ésta, sea entre presentes o ausentes. Basta que se enuncie lo esencial del objeto de la contratación; en lo demás rigen las normas del derecho común. Cuando la norma enuncia "entre ausentes", se alude a la contratación a distancia (telefónica, por internet, etc). La forma escrita para dejar constancia del consentimiento, en la práctica, se utiliza solamente en contadas ocasiones o en las modalidades de contrato que específicamente la requieran. Por eilo, es lo usual que el consentimiento se otorgue con la prestación laboral misma, es decir que se manifiesta en el desarrollo de la actividad con la ejecución del servicio. L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Art. 4 7 . - [CONTRATO POR EQUIPO. INTEGRACIÓN]. Cuando el contrato se formalice con la modalidad prevista en el artículo 1 0 1 de e s t a ley, se e n t e n d e r á reservada al d e l e g a d o o representante del grupo de trabajadores o equipo, la facultad de designar las p e r s o n a s q u e lo integran y q u e d e b a n adquirir los d e r e c h o s y contraer las obligaciones q u e se derivan del contrato, salvo q u e por la índole de las prestaciones resulte indispensable la determinación anticipada de los m i s m o s . Concordancias: arts. 21, 22, 23, y 101, LCT. El contrato de trabajo por equipo se encuentra regulado en el art. 101, LCT, por lo que este artículo debe ser interpretado en relación a las normas tendientes al modo de integrar el equipo, y al consentimiento que debe brindarse para su conformación. Por tratarse de un supuesto de excepción, en el cual el consentimiento no es dado por los trabajadores directamente al empleador, sino a través de un delegado o representante del grupo (quien actúa como mandatario de aquellos); la designación de la integración del equipo se encuentra -prima faciereservada al delegado. Cuando por las características de las prestaciones fuere necesario, nada obsta a que la designación de la integración se haga en forma previa a la celebración del contrato. Art. 4 6 . - [ENUNCIACIÓN DEL CONTENIDO ESENCIAL. SUFICIENCIA]. Bastará, a los fines de la expresión del consentimiento, el e n u n ciado de lo esencial del o b j e t o de la contratación, q u e d a n d o regido lo restante por lo q u e dispongan las l e y e s , los e s t a t u t o s profes i o n a l e s o las c o n v e n c i o n e s c o l e c t i v a s de trabajo, o lo q u e se c o n ceptúe habitual en la actividad de q u e se trate, con relación al valor e importancia de los servicios comprometidos. Concordancias: 7 a 12, 21, 37, 45, 114 y 117, LCT. Le frecuente es que las partes al celebrar el contrato verbalmente se pongan de acuerdo sólo en los aspectos principales de la relación laboral, quedando todo lo restante -en lo cual se puede incluir distintas condiciones de trabajosujeto a la legislación aplicable (leyes, estatutos) y a los laudos y convenios colectivos, al estar limitada la autonomía de la voluntad en virtud de las normas que componen el orden público laboral. Cuando se enuncia ".. .o lo que se conceptúe habitual en la actividad de que se trate...", la norma está remitiendo a los usos y costumbres frecuentes y generalizados de la actividad, que configuran fuente de derecho y deben ser acatados por las partes, siempre y cuando sus cláusulas no se contrapongan con lo normado en la LCT, ni con las disposiciones del convenio colectivo aplicable a la actividad o a la empresa, ni con lo pactado en el contrato individual de trabajo. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D A N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P F N A l n e v • CAPITULO VI De la forma y prueba del contrato de trabajo Art. 4 8 . - [FORMA]. Las partes podrán e s c o g e r libremente sobre las formas a observar para la celebración del contrato de trabajo, salvo lo que dispongan las leyes o c o n v e n c i o n e s colectivas en c a s o s particulares. Concordancias: arts. 23, 24, 49, 50, 53, 54, 90, 91, 93, 99, 240 y 241, LCT. Se consagra aquí el principio de libertad de formas: no se requiere - salvo en aquellos casos en que se estipula expresamente- una forma determinada como requisito de validez, como en el caso de los contratos formales. Como consecuencia de ello, el principio general es que el contrato de trabajo es informal: no hay formas impuestas u obligatorias. No obstante ello, existen excepciones legales; con el fin de proteger los derechos del trabajador, dar certeza a determinados actos, y evitar el fraude. Por ejemplo, se requiere la forma escrita en el contrato a plazo fijo (art. 90, LCT), en el contrato eventual -en algunos casos- (art. 99, LCT) y en el contrato de aprendizaje (art. I , ley 25.013). o 84 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D Art. 4 9 . - [NULIDAD POR OMISIÓN DE LA FORMA]. Los a c t o s del empleador para cuya validez e s t a ley, los e s t a t u t o s profesionales o las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo e x i g i e ran una forma i n s t r u m e n t a l d e t e r m i n a d a s e t e n d r á n por n o s u c e d i d o s cuando e s a forma no se observare. No obstante el vicio de forma, el acto no es oponible al trabajador. Concordancias: arts. 48, 50 a 54, 140, 141, 142,154, 218 y 240, L.C.T.; arts. 31 y 35, ley 24.013; arts. 1,2, 3 y 4, ley 24.465. La validez y eficacia de los contratos de trabajo se supedita -en determinados casos- al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma, de modo tal que se tendrán por no sucedidos aquellos que no estuvieren en la forma prescripta legalmente y deben declararse nulos los actos en los cuales que no se observaron estos recaudos. En otras palabras, siendo la forma en sustancia o esencia parte del acto, asume una condición o requisito de validez de ese acto. Frente a ello corresponde aplicar el principio de la retroactividad de las nulidades (el acto es jurídicamente inexistente y no se le otorga virtualidad alguna). Se trata de una disposición que está dirigida a proteger al trabajador, que puede invocar la validez del acto, pero no por el empleador en contra de aquél. En la LCT se exigen formas determinadas para ciertos actos, que constituyen requisito para su validez, es decir, para que dichos actos cumplan el efecto previsto. A modo de ejemplo, requieren para perfeccionarse la forma escrita: la comunicación del embarazo (art. 177); la notificación del matrimonio (art. 181); la comunicación de la excedencia (art. 186); la comunicación de la fecha de vacaciones (art. 184); la notificación de las suspensiones (art. 218); la conformidad del trabajador en caso de cesión del personal (art. 229); la notificación del preaviso (art. 235); el acto de renuncia (art. 240); la extinción por mutuo acuerdo (art. 241); la comunicación de la justa causa del despido (art. 243); y la intimación para que el trabajador se jubile (art. 252). gjpgjgH Sr-wnaGw Art. 5 0 . - [ P R U E B A ] . | trabajo s e prueba por los m o d o s autorizados por las l e y e s procesales y lo previsto en el artículo 23 de e s t a ley. E c o n t r a t o Concordancias: arts. 23,24,48, 51,53,54,90, 92, LCT; arts. 1,2,3 y 4, ley 24.465. En lo que hace a la prueba del contrato, rige el principio de la libertad de prueba, ya que el contrato de trabajo puede probarse por todos los medios comunes (art. 1190, CCiv, y art. 208, CCom), además de las presunciones consagradas en diversos artículos de la LCT, como ser la establecida en el art. 23 de la LCT, que surge por la mera prestación de servicios. El art. 377 del CPCCN recoge el principio procesal plasmado en la máxima latina ei incumbitprobado qui dicit, non qui negat, que impone la carga probatoria a la parte que afirma un hecho y exime de aquélla a la que lo niega. Por lo L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA tanto, si un trabajador invoca la existencia de un contrato de trabajo y la empresa lo niega, es al trabajador a quien corresponde demostrar sus afirmaciones. Sin embargo, la presunción contenida en el art. 23 de la LCT -la prestación de servicios hace presumir el contrato de trabajo- funciona en la práctica invirtiendo la carga de la prueba. En cambio, si el trabajador invoca la existencia de un contrato por tiempo indeterminado y el empleador lo niega pero aduce que entre las partes medió, por ejemplo, un contrato de plazo fijo, es al empleador a quien le corresponde probar tal afirmación. Respecto de los medios de prueba aceptados por las leyes procesales, en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires rige la ley 18.345, de procedimiento laboral (reformada por la ley 24.635) y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, existiendo, por ende, amplitud en la posibilidad de ofrecer y producir pruebas. En la provincia de Buenos Aires rige la ley 11.653 (BO, 16/8/1995). Entre los principales medios de prueba para acreditar la existencia del contrato se pueden mencionar: la prueba confesional; la prueba documental -esencialmente recibos de sueldos, cartas documento, telegramas y certificados; pero también otros elementos como fotos, planos, indumentaria de trabajo, videos, y grabaciones (estas últimas, siempre y cuando no hayan sido obtenidas en forma ilegal); la prueba pericial -especialmente la contable mediante el control efectuado por el experto a los libros que obligatoriamente debe llevar la empresa-; la prueba informativa -informes provenientes de entidades públicas y privadasy la prueba testimonial; aunque nada obsta para que el magistrado recurra a otros menos utilizados, como los careos, el interrogatorio directo a las partes y en los términos del art. 415 del CPCCN o el reconocimiento judicial y la inspección ocular, con el fin de dilucidar la litis (alcanzar la verdad objetiva). Art. 5 1 . - [APLICACIÓN DE ESTATUTOS PROFESIONALES o CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO]. Cuando por las leyes, e s t a t u t o s profesionales o convenciones colectivas de trabajo se exigiera algún documento, licencia o carné para el ejercicio de una determinada actividad, su falta no excluirá la aplicación del estatuto o régimen especial, salvo que se tratara de profesión q u e exija título expedido por la autoridad competente. Ello sin perjuicio q u e la falta o c a s i o n e la aplicación de las s a n c i o n e s q u e puedan corresponder de acuerdo con los respectivos r e g í m e n e s aplicables. Concordancias: arts. 48, 49 y 50, L.C.T. Algunas actividades reguladas p o r n o r m a s específicas, requieren q u e pin i que el trabajador las desempeñe cuente con algún documento, carnet « \< cencía especial. Sin perjuicio de ello, los beneficios derivados de las leyes, esl.ilu venciones colectivas, son debidos a pesar de no contar el t r a b a j a d n i 87 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA .i... mncnto de que se trate, pues no estamos ante profesiones que requieran l>ai .1 MI ejercicio de un título expedido por autoridad determinada por cuestiona • de orden público. A'.i, sería contrario al principio de buena fe y a la teoría de los actos propios qui Ii empresa invocase tal omisión en su beneficio, si contrató a sabiendas de i.il limación, consintiendo la prestación de servicios sin objeción alguna, invoI . n u l o una omisión -que también fue suya- cuando le convenga para no responder por sus obligaciones laborales. Por ello, la falta de inscripción en la matrí< u l a o la no posesión de un carnet o credencial no excluye ni limita los derechos y obligaciones recíprocos que existieren. liste requisito no debe confundirse con el título habilitante, que es expedido p u i autoridad educativa competente (por ejemplo, el título de abogado, ingeniero, o médico), en cuyo caso se estaría en presencia de un acto ilícito (como ser, el ejercicio de la abogacía o la medicina invocando el carácter de abogado o módico sin ser tales). Todo empleador, cualquiera que sea el número de empleados que ocupe, está obligado a llevar un libro especial, registrado y rubricado en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio, que debe estar en el lugar de trabajo. El art. 7 de la ley 24.013 establece que el contrato está registrado cuando el empleador inscribe al trabajador en el libro especial al que hace mención este artículo o en la documentación laboral que haga sus veces -según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares-, y quede afiliado al Instituto Nacional de Previsión Social, a las cajas de subsidios familiares (actualmente disueltas) y a la obra social correspondiente (art. 18, inc. a). La misma norma impone multas para los supuestos de falta de registro y de registración defectuosa de la relación, que se analizarán más adelante. Las relaciones laborales se deben registrar en el Sistema Único de Registro Laboral, que fue creado por el decreto 2284/1991, que eliminó el Instituto Nacional de Previsión Social y las cajas de subsidios familiares. El objeto fue centralizar la información del empleador y de sus trabajadores y unificar las afiliaciones al ex Instituto Nacional de Previsión Social, a las ex Cajas de Subsidios Familiares y a las obras sociales, y de los trabajadores beneficiarios del sistema de prestaciones por desempleo. Además, el empleador debe registrar el contrato de trabajo ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) -que ha unificado el registro de los empleadores por medio de la Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) y el de los trabajadores en la Administración Nacional de la Seguridad Social (Anses), por medio del Código Único de Identificación Laboral (CUIL)- y ante la obra social que corresponda al trabajador. Aparte del libro especial del artículo 52 de la LCT o el que haga sus veces (por ejemplo, Registro Único de Personal en el caso de las Pymes), los empleadores deben llevar la planilla de horarios establecida en el art. 6 de la ley 11.544, los recibos de pago (art. 140, LCT), declaración jurada de cargas de familia, constancia de información de condiciones de seguridad y de recepción de elementos de protección personal, declaración jurada de la situación previsional del trabajador, contrato de afiliación entre el empleador y una ART, constancia de opción del trabajador dentro del sistema previsional, constancia de pago de aportes y contribuciones sindicales y de la seguridad social. Existe además un régimen de registración obligatorio con anterioridad al inicio de la relación laboral (resolución general N° 1891 de la AFIP, B.O. del 2/6/ 2005; actualizada y modificada por la resolución general N° 2016, B.O. del 1II 3/2006), a través del denominado "Registro de Altas y Bajas en Materia de Seguridad Social" por el cual se deben registrar no sólo las incorporaciones de trabajadores sino también los ceses; y que alcanza tanto a los trabajadores en relación de dependencia como a los contratos de pasantías que se celebren con estudiantes o docentes. El "Registro" es una base de datos, que como carga inicial posee las relaciones empleador-trabajador consideradas como activas, en función de la información que surge de las declaraciones juradas determinativas y nominativas de las obligaciones con destino a la seguridad social pre- Art. 5 2 . - [LIBRO ESPECIAL. FORMALIDADES. PROHIBICIONES]. Los e m p l e a d o r e s deberán llevar un libro especial, registrado y rubricado, en las m i s m a s condiciones q u e se e x i g e n para los libros principales de comercio, en el q u e se consignará: a) Individualización íntegra y actualizada del empleador. b) Nombre del trabajador. c) Estado civil. d) Fecha de ingreso y e g r e s o . e) Remuneraciones a s i g n a d a s y percibidas. f) Individualización de p e r s o n a s q u e g e n e r e n derecho a la percepción de a s i g n a c i o n e s familiares. g) D e m á s d a t o s q u e permitan una e x a c t a evaluación de las obligaciones a su cargo. h) Los q u e e s t a b l e z c a la reglamentación. Se prohibe: 1. Alterar los registros correspondientes a cada persona empleada. 2. Dejar blancos o e s p a c i o s . 3. Hacer interlineaciones, raspaduras o e n m i e n d a s , las q u e d e berán ser s a l v a d a s en el cuadro o e s p a c i o respectivo, con firma del trabajador a q u e se refiere el a s i e n t o y control de la autoridad administrativa. 4. Tachar a n o t a c i o n e s , suprimir fojas o alterar su foliatura o registro. Tratándose de registro de hojas móviles, su habilitación se hará por la autoridad administrativa, d e b i e n d o estar precedido cada conjunto de hojas, por una constancia extendida por dicha autoridad, de la q u e resulte su número y fecha de habilitación. Concordancias: arts. 49 a 55, 142, 143 y 144, LCT.; arts. 7 a 18, ley 24.013; arts. 84 a 88 ley 24.467; arts. 53 y 54, CCom. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L ! o o FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A I os l N n n f r n » « • »- JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D sentadas por los empleadores comprendidos en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SUyP) por los periodos mensuales julio de 2004 inclusive, en adelante, así como de las "Claves de Alta Temprana" gestionadas en los términos de la resolución general N° 899 y su modificatoria N° 943 (la resolución general N° 1891 de la AFIP dejó sin efecto el anterior régimen de Clave de Alta Temprana o C.A.T.)Los empleadores que incumplan -total o parcialmente- las obligaciones dispuestas por esta resolución general son pasibles de las sanciones pecuniarias establecidas por la resolución general N° 1566 de la AFIR En materia de regularización registral, resultan aplicables además la Resolución 3/2009 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (BO del 22/ 01/2008) sobre Promoción y Protección del Empleo (régimen de regularización impositiva, promoción y protección del empleo registrado, exteriorización y repatriación de capitales), y la ley 26.476 (BO del 24/12/2008), relativa a los regímenes de regularización, promoción y protección del empleo registrado con prioridad en Pymes-, exteriorización y repatriación de capitales. En relación a las asignaciones familiares, la ley 26.425 (BO del 9/12/2008) y los decretos 1345/07 (BO del 5/10/2007) y 1591/2008 (3/10/2008) incrementan los montos de las asignaciones familiares y modifican los rangos, topes y montos de las asignaciones familiares contempladas en la ley 24.714, que habilitan el cobro de los beneficios conforme la situación económico social de las distintas zonas. Por su parte, mediante la resolución 601/2008 ANSES (BO del 5/8/2008), se aprobó el sistema informático que permite a los empleadores comprendidos en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, generar y emitir la Certificación de Servicios y Remuneraciones. La resolución 774/2008 de la Secretaría de Trabajo (BO del 23/7/2008), por su parte, reglamenta la cuestión relativa a los aportes y contribuciones de autónomos, Sistema Único de la Seguridad Social (S.U.S.S.) y el certificado de Trabajo Registrado, modificando el formulario. El decreto 1066/2008 (BO del 10/7/2008) prorrogó la vigencia del beneficio instituido por el art. 6 de la Ley 25.877, que dispuso un beneficio para aquellos empleadores que produzcan un incremento neto en su nómina de trabajadores, consistente en una reducción de sus contribuciones a la Seguridad Social. El libro del art. 52 de la L C T es un libro o conjunto de hojas visadas o rubricadas por la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo), en el que se deben asentar los datos de identidad de ambas partes y todos aquellos que identifican debidamente la relación laboral. Cuando el empleador tiene varios establecimientos el Ministerio de Trabajo exige que el empleador gestione el pedido de centralización en un solo lugar, o de lo contrario debe presentar un libro por cada establecimiento, requisito éste que no surge de la ley. Los datos a consignar en el mismo son: individualización íntegra y actualizada del empleador; nombre del trabajador; su estado civil; fecha de ingreso y egreso; remuneraciones asignadas y percibidas; individualización de personas que generen derecho a la percepción de asignaciones familiares; demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo y otros que pueda establecer la reglamentación. Está prohibido alterar los registros correspon- L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA dientes a cada trabajador, dejar blancos o espacios, hacer interlineaciones (las raspaduras o enmiendas deberán ser salvadas en el cuadro o espacio respectivo, con firma del trabajador a que se refiere el asiento y control de la autoridad administrativa), y tachar anotaciones, suprimir fojas o alterar su foliatura o registro. Tratándose de registros de hojas móviles, su habilitación la otorga la autoridad administrativa, debiendo cada conjunto de hojas estar precedido por una constancia extendida por dicha autoridad, de la cual resulte su número y fecha de habilitación. La Ley Nacional de Empleo (24.013) establece que el Ministerio de Trabajo (autoridad de aplicación) tiene a su cargo el control del cumplimiento de la ley; por su parte la ley 25.212 otorga funciones de autoridad central de inspección de trabajo al Consejo Federal del Trabajo y la ley 25.877 (BO, 19/3/2004) crea el Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social (cuyo antecedente es el Servicio Nacional de Inspección de la derogada ley 25.250). Multas ante el empleo mal o no registrado: Distintas normas establecen incrementos indemnizatorios y sanciones pecuniarias cuando se verifican situaciones de falta o mala registración contractual. Se enuncian y explican las que disponen las leyes 24.013 y 25.323. 1) Multas de la ley 24.013: La ley 24.013 sanciona el trabajo en negro (es decir, la falta de registración del trabajador y del contrato), y el trabajo registrado en forma parcial, o sea, aquel en que la fecha de ingreso o el salario denunciados no son los verdaderos. De presentarse alguno de estos casos, el trabajador debe intimar al empleador para que en el plazo de 30 días normalice su situación; la intimación debe ser realizada por escrito (telegrama o carta documento) y mientras esté vigente el vínculo laboral, consignando las irregularidades de su registración. Dicho plazo cuenta a partir del momento en que el empleador recibe el telegrama o la carta documento y la carga de la prueba de la realización en tiempo oportuno de dicha intimación pesa sobre el trabajador; ante el desconocimiento del empleador de la prueba instrumental, se demuestra con prueba informativa consistente en el libramiento de oficio enviado al correo para determinar la autenticidad y recepción del telegrama o la carta documento. El art. 47 de la ley 25.345 (BO, 17/11/2000) -"antievasión"- modificó el art. 11 de la ley 24.013 (LNE), introduciendo un requisito adicional para la procedencia de las indemnizaciones previstas en los arts. 8 , 9 , 10 y 15. Además de la intimación efectuada en forma fehaciente por el trabajador o la asociación sindical que lo represente, a fin de que el empleador proceda a la inscripción, establezca la real fecha de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, se deberá remitir a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, copia dicho requerimiento. Esta comunicación es gratuita para el trabajador o la asociación sindical que lo represente, ya que el art. 49 de la ley 23.545 agregó un nuevo inciso (el d) al art. 2° de la ley 23.789, que establece un servicio de telegrama y carta documento para los trabajadores dependientes, los jubilados y pensionados, que es gratuito para el remitente. o o 89 •X) L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA J U L I O A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D El art. 8° establece que "el empleador que no registrare una relación laboral, abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo con la normativa vigente. En ningún caso esta indemnización podrá ser inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo". La base de cálculo de la multa es la cuarta parte de las remuneraciones mensuales del trabajador (percibidas o no) desde el inicio de la relación y hasta la fecha en que se realice el cálculo, o hasta el momento del despido. Por tanto, se suman todos los salarios que le hubiera correspondido percibir durante el vínculo laboral y se los divide por cuatro. Por ejemplo, si el salario mensual de un trabajador no registrado era de $ 1600 y el contrato se extendió por un año, se multiplica 1600 x 13 (los meses del año más el sueldo anual complementario) y se lo divide por 4; en este caso la multa del art. 8 ascenderá a $ 5200. El art. 9° establece la multa cuando "el empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real, abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente"; en este caso el empleador cumple con los requisitos del art. 7 , pero al registrar la relación consigna una fecha de ingreso del trabajador posterior a la real, omitiendo denunciar el período corrido entre el ingreso y la fecha que se hace figurar. La multa será equivalente a la suma de todos los salarios que percibió o debió percibir en el período no registrado dividido por 4. Por ejemplo, si un trabajador cuyo salario mensual es de $ 1300 intima refiriendo que se consignó como fecha de ingreso el 16/8/2005 cuando en realidad la verdadera fue el 16/8/2004, corresponde multiplicar 1300 por 13 y dividirlo por 4. Ein este caso no se establece un piso mínimo como en el supuesto del art. 8 ni se fija un tope máximo. Por su parte, el art. 10 enuncia que "el empleador que consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador, abonará a éste una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas y no registradas, debidamente reajustadas desde la fecha en que comenzó a consignarse indebidamente el monto de la remuneración ". Es el supuesto de una relación laboral registrada pero consignando un salario inferior al verdaderamente percibido por el trabajador. El monto de la multa ascenderá a la cuarta parte de la diferencia entre las remuneraciones devengadas y las registradas, sin piso mínimo. Por ejemplo, en un contrato que se extendió por un año, el salario mensual era de $ 1500, pero se pagaban $ 600 en negro, se multiplica 600 x 13 (los meses del año más el sueldo anual complementario) y se lo divide por 4. La ausencia total de registración y la registración defectuosa, se excluyen entre si. Por ello, la multa del art. 8 no puede ser peticionada juntamente con la del 9 y el 10, pero estas dos últimas pueden proceder por separado o en forma conjunta, o o o F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) ya que puede configurase la doble irregularidad (registración posdatando la fecha de ingreso y consignando una remuneración inferior a la devengada) La mora del empleador se produce vencido el plazo de treinta días fijado por el art. 11, que comienza a correr a partir del día siguiente al de su ingreso en la esfera de conocimiento del destinatario y se computa en días corridos. El plazo de prescripción de las multas de los arts. 8, 9 y 10 comienza a computarse treinta y un días después de la recepción por parte del empleador de la intimación del art. 11, y corre en los dos años siguientes. Para calcular la multa no existe la limitación de dos años "hacia atrás": se computa la cuarta parte de las remuneraciones devengadas por los años que duró el trabajo no registrado o registración defectuosa, con un único límite: hasta dos años anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la ley 24.013 (diciembre de 1989). Si ante el requerimiento el empleador niega la existencia misma de la relación laboral que se le intima a registrar, o desconoce la veracidad de los datos consignados por el trabajador dirigidos a que regularice la defectuosamente registrada, el trabajador podrá válidamente considerarse injuriado y disponer el despido indirecto, sin necesidad de esperar el transcurso de los treinta días, en virtud de la posición negativa asumida en forma expresa por el empleador. Finalmente, el art. 15 establece que "si el empleador despidiere sin causa justificada al trabajador dentro de los dos (2) años desde que se le hubiere cursado de modo justificado la intimación prevista en el art. 11, el trabajador despedido tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido. Si el empleador otorgare efectivamente el preaviso, su plazo también se duplicará. La duplicación de las indemnizaciones tendrá igualmente lugar cuando fuere el trabajador el que hiciere denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, salvo que la causa invocada no tuviera vinculación con las previstas en los arts. 8 , 9"y 10, y que el empleador acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido". La finalidad de la norma es la de disuadir al empleador de reaccionar ante la intimación cursada disolviendo la relación laboral. Así, refuerza la protección contra el despido, fijando un período de dos años siguientes a la remisión de la intimación, durante el cual rige una presunción iuris et de iure de que el despido sin invocación de causa dispuesto por el empleador tiene como propósito castigar la conducta intimatoria del trabajador. Si sobreviniera como consecuencia del despido indirectamente dispuesto por el trabajador establece una presunción iuris tantum; el empleador, para eximirse de la sanción, debe probar la falta de vinculación entre la decisión rupturista y la intimación del trabajador. En cuanto al monto de la multa, las indemnizaciones correspondientes como consecuencia del despido se duplican: es igual a la indemnización por antigüedad sumada a la sustitutiva de preaviso más el SAC sobre dicho rubro (de aplicarse el régimen de la LCT debe incluirse la integración del mes de despido y el SAC correspondiente). Si resultare de aplicación algún estanito especial, la indemnización común allí dispuesta para el despido también debe ser duplicada. No procede la duplicación de la indemnización por vacaciones proporcionales prevista en el art. 156 de la LCT, ya que no es debida "como consecuencia del o F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 91 92 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA despido", sino que procede cualquiera fuera el modo de extinción; tampoco alcanza al sueldo anual complementario proporcional (art. 123, LCT), que es remuneración devengada día a día. Si bien la indemnización prevista en el art. 15 de la LNE puede concurrir junto con cualquiera de las agravadas reguladas en la Ley de Contrato de Trabajo (maternidad o matrimonio, art. 182), no corresponde su duplicación, ya que el objeto jurídicamente protegido en cada caso es distinto. Excepcionalmente, el art. 16 establece que cuando las características de la relación existente entre las partes pudieran haber generado en el empleador una razonable duda acerca de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo, el juez o tribunal podrá reducir la indemnización prevista en el art. 8 hasta una suma no inferior a dos veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245 de la LCT. Con igual fundamento los jueces podrán reducir el monto de la indemnización establecida en el art. 15 hasta la eliminación de la duplicación allí prevista. La condena judicial a pagar cualquiera de dichas multas o la resolución homologatoria del acuerdo conciliatorio que verse sobre ellas, debe ser notificada al Sistema Único de Registración Laboral (SURL), a fin que el ente tome registro del empleador que incumple sus obligaciones con el sistema previsional y de seguridad social, activando las correspondientes inspecciones, denuncias y sanciones. o 2 ^ 1 1 . 1 de la lev 25.323: Publicada en el Boletín Oficial el 11/10/2000, rige desde el 20 de octubre de 2000 (art. 2 , CCiv), y establece un incremento de las indemnizaciones laborales en distintos supuestos. El art. 1° dispone la duplicación de la indemnización por antigüedad -art. 245, LCT y art. 7 , ley 25.013 (o las que en el futuro las reemplacen)-, cuando una relación laboral al momento del despido no estuviese registrada o lo esté de modo deficiente. Parte de la doctrina entiende que están excluidas del ámbito de aplicación de la ley 25.323 las relaciones de empleo público, el servicio doméstico y el trabajo agrario, por no estar comprendidas en la Ley de Contrato de Trabajo. En cuanto a los estatutos especiales - atento la redacción de la norma, que remite al art. 245 y al art. 7 de la ley 25.013 -entendemos que se aplica a los estatutos especiales cuando éstos remiten al art. 245 de la LCT (por ejemplo: viajantes de comercio, docentes particulares y chóferes profesionales). En cambio, no será aplicable a los estatutos especiales cuando ellos prevean un mecanismo distinto de indemnización (industria de la construcción, periodistas profesionales, jugadores profesionales de fútbol). Para el incremento de la indemnización, la ley no se limita a contemplar el supuesto de ausencia de registración sino que incluye los casos de registración defectuosa, las que -en principio- parecen referirse a los casos de los arts. 9 y 10 de la ley 24.013 (que se haya asentado una fecha de ingreso posterior o una remuneración menor a la real), si entendemos al art. I de la ley 25.323 como complementario de los arts. 8 , 9 , 10 y 15 de la ley 24.013. Pero al no consignar concretamente en qué consiste la relación registrada "de modo deficiente", y entendiendo que "deficiente" es sinónimo de "incompleto", "imperfecto", "deo o o o o o fectuoso", también se podría sostener válidamente que alcanza a cualquier otra irregularidad o deficiencia en la registración, como la categoría laboral, la naturaleza del vínculo o la modalidad de contratación. La ley establece un plazo de gracia de 30 días corridos para regularizar las relaciones laborales iniciadas con anterioridad al 20/10/2000: el empleador tenía tiempo hasta el día 18 de noviembre de 2000 para regularizar las relaciones laborales no registradas o defectuosamente registradas. El reclamo de la duplicación de la indemnización es procedente sólo después de la extinción de la relación laboral: el cese del vínculo es un requisito de viabilidad. Debe tratarse de un despido directo o indirecto que genere derecho a la indemnización del art. 245, LCT o del art. 7 , ley 25.013; de allí que, en principio, estén excluidas otras formas de extinción. El art. I de la ley 25.323 se aplica a las relaciones laborales iniciadas con anterioridad al 20/10/2000 que no fueron registradas o estaban parcialmente registradas del 19 de noviembre de 2000 en adelante; y a las relaciones iniciadas desde el 20/10/2000 que no estén registradas o lo estén defectuosamente a esa fecha. Por el contrario, no se aplica a las relaciones laborales no registradas o defectuosamente registradas extinguidas con anterioridad a la vigencia de la ley 25.323. A diferencia de lo dispuesto por el art. 11 de la 24.013, el art. 1 de la ley 25.323 no exige la intimación fehaciente del trabajador o de la asociación sindical para regularizar la situación laboral estando vigente el vínculo (art. 3 , decreto reglamentario 2725/1991) ni ninguna otra intimación. El reclamo de la duplicación de la indemnización es procedente después de la extinción de la relación laboral por despido directo o indirecto. No se duplican la indemnización sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido, ni las indemnizaciones agravadas (matrimonio, maternidad). El agravamiento indemnizatorio no es acumulable a las indemnizaciones previstas en los arts. 8 , 9 , 10 y 15 de la ley 24.013. En consecuencia, las multas de la ley 24.013 siguen rigiendo después de la vigencia de la ley 25.323 si el trabajador intima "estando vigente la relación laboral" y cumple los requisitos del art. 11 de la ley 24.013. Pero desde la vigencia de la ley 25.323 (20/10/2000) resulta aplicable el art. I de la ley 25.323 cuando se verifica una relación laboral no registrada o parcialmente registrada y el trabajador no intimó al empleador estando vigente el vínculo o también cuando intimó, pero el juez estableció que dicho emplazamiento no reunía los requisitos del art. 11 de la ley 24.013. o o o o o o Art. 5 3 . - [OMISIÓN DE FORMALIDADES]. Los j u e c e s merituarán en función de las particulares circunstancias de cada c a s o los libros que carezcan de algunas de las formalidades prescriptas en el artículo 52 o que t e n g a n algunos de los d e f e c t o s allí c o n s i g n a d o s . Concordancias: arts. 48 a 56,142 y 144, LCT. JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D Los instrumentos y la documentación laboral que debe llevar el empleador como garantía de los derechos del trabajador, son elementos formales. La ley sanciona su incumplimiento al establecer no sólo una presunción de certeza a favor de lo que sostiene el trabajador, sino también sumarios por infracción a la ley 25.212 (pueden ser leves, graves o muy graves), la aplicación de multas y -en casos extremos- hasta la clausura del establecimiento. Las registraciones contenidas en los libros señalados deben necesariamente tener respaldo documental; por ejemplo, en el caso de las remuneraciones, no es suficiente que esté registrado su importe y pago, sino que, además, tienen que obrar en poder de la empresa los recibos de sueldo -firmados por el trabajadorque otorgan respaldo documental a tal registración. Cuando el hecho registrado tiene cpntenido patrimonial se debe registrar también en los libros de comercio. Los libros que obligatoriamente deben llevar los empleadores deben ser habilitados por la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo), salvo el libro de viajantes de comercio, que debe ser registrado y rubricado como los libros de comercio, y en caso de existir omisiones en los mismos o carezcan de las formalidades previstas en el art. 52 LCT, estas serán valorados en cuanto a su validez por el juez según las particularidades de cada caso. Las constancias referidas a la fecha de ingreso y de egreso del trabajador tienen un valor relativo en caso de litigio; esto es así porque provienen unilateralmente de! empleador y fueron consignadas en el libro sin control del trabajador. Distintos proyectos legislativos proponen que los libros que carezcan de alguna de las formalidades prescriptas en el art. 52, o que tengan alguno de los defectos allí consignado, no tengan valor probatorio en juicio a favor del empleador y carezcan de valor probatorio para acreditar el cumplimiento de las obligaciones y deberes en materia de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Una reforma de tal índole cercenaría una facultad innata del juez laboral, cual es la valoración de la prueba, pues es el juez quien debe determinar, en definitiva, si la falta de cumplimiento de las formalidades lesionan o no los derechos o garantías del trabajador en cada caso concreto. Art. 5 4 . - [APLICACIÓN A LOS REGISTROS, PLANILLAS U OTROS ELEMENTOS DE CONTRALOR]. La validez de los r e g i s t r o s , planillas u o t r o s e l e m e n t o s de contralor, exigidos por los e s t a t u t o s profesionales o c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo, queda sujeta a la apreciación judicial s e g ú n lo prescripto en el artículo anterior. Concordancias: arts. 48 a 56,142 y 144, L.C.T. Los magistrados del trabajo tienen amplias facultades a la hora de merituar el valor probatorio de los registros, planillas y demás elementos de contralor que exijan los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo. Por ejemplo, encuadran entre aquellos elementos de contralor, la exigencia de determinados convenios colectivos que obligan a registrar la asistencia del personal en tarjetas habilitadas al efecto; o cuando las normas aplicables ordeF O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA nan -en el caso de los médicos- asentar en el Registro de Cirugías de una institución, la identificación del equipo de profesionales que intervengan en una operación, como así también el comienzo y la finalización del acto quirúrgico. Se trata de una regla que se condice con la del artículo anterior, y que está referida específicamente a los instrumentos regístrales aquí mencionados. Como ya se indicó, por ser llevados unilateralmente por el empleador, su valor probatorio es limitado, cuando sean invocados en contra del trabajador. Art. 5 5 . - [OMISIÓN DE su EXHIBICIÓN]. La falta de exhibición a requerimiento judicial o administrativo del libro, registro, planilla u otros e l e m e n t o s de contralor previst o s por los artículos 52 y 54 será tenida c o m o presunción a favor de las afirmaciones del trabajador o de s u s c a u s a h a b i e n t e s , sobre las circunstancias q u e debían constar en t a l e s asientos. Concordancias: arts. 52, 54 y 57, L.C.T. La presunción dispuesta en este artículo se genera en favor del trabajador en caso de que la empresa no lleve libros, ni exhiba la documentación legalmente exigida (arts. 52 y 54, LCT), aunque es necesario aclarar dos cuestiones. En primer lugar, se trata de una presunción iuris tcmtum, es decir que puede ser desvirtuada por prueba en contrario; en segundo lugar -respecto de su alcance- en la demanda judicial se tienen por ciertas las afirmaciones del trabajador exclusivamente sobre las circunstancias que deben constar en tales libros. O sea, si una empresa, al contestar demanda, aduce que no existía relación laboral y que no tiene trabajadores dependientes, el hecho de que no lleve libros no genera - per se - la presunción de que no registró a una persona ni que existe contrato de trabajo. En algunas actividades es obligatorio llevar libros especiales, como en el caso del trabajo marítimo, el trabajo a domicilio y los viajantes de comercio. En otras actividades hay que llevar libretas y planillas de trabajo, como en el trabajo de menores y aprendizaje (libreta de trabajo), el trabajo a domicilio, los conductores particulares, el transporte de cosas por la vía pública, el trabajo marítimo (libreta de embarco) y el trabajo portuario (registro de personal llevado por el ente de contratación), o "algún documento, licencia o carné" que acredite su inscripción en un registro de control. Las Pymes -pequeñas y medianas empresas- pueden optar por llevar, en lugar del libro exigido por el art. 52 de la LCT, el denominado Registro Único de Personal, en el que se deberá asentar la totalidad de los trabajadores (cualquiera que sea su modalidad de contratación), y que será rubricado por la autoridad administrativa laboral competente (arts. 84 y 85, ley 24.467). Así, se unifican en él los siguientes libros, registros, planillas y demás elementos de control: 1) el libro del art. 52 de la LCT; 2) la sección especial del art. 13, apartado 1, del decreto 342/1992; 3) los libros de la ley 12.713; 4) el libro especial del art. 122 del Régimen Nacional de Trabajo Agrario (art. 86). F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) 96 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA La enumeración de los requisitos que debe contener el Registro Único de Personal se efectúa en el art. 87 de la ley 24.467, y el incumplimiento de las obligaciones regístrales previstas en esta sección, o en la LCT, puede producir hasta la exclusión del régimen de la ley 24.467 (Pymes), además de las penalidades establecidas en las leyes 18.694, 23.771 y 24.013 (art. 88, ley 24.467). ser inferior a dos días hábiles contados a partir de la recepción del emplazamiento). Se consideran días "no hábiles" todos los días no laborables para las empresas, en los cuales no existe opción de trabajar y, en general, cuando el empleador haya optado por no trabajar. El silencio del interpelado debe subsistir por lo menos durante dos días hábiles para que se le pueda atribuir la calidad de presunción en su contra respecto del cumplimiento o incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato que hayan sido objeto de la intimación. El establecimiento de plazos mínimos y del deber de explicarse apuntan a hacer prevalecer el principio de buena fe, y tienden a evitar la incertidumbre del trabajador sobre las circunstancias de la relación laboral. Es una presunción que puede ser desvirtuada por prueba en contrario aportada por el empleador. Finalmente, cabe recordar que la presunción que establece el artículo bajo análisis, sólo opera cuando se demuestra el carácter de empleador del silente. Ello es la lógica consecuencia de que no existe obligación de réplica alguna para aquél a quien se le reclame en virtud de una vinculación laboral en tanto ésta no se demuestre. Art. 5 6 . - [REMUNERACIONES. FACULTAD DE LOS JUECES]. En los c a s o s en q u e se controvierta el m o n t o de las remunerac i o n e s y la prueba rendida fuera insuficiente para acreditar lo pact a d o entre las partes el Juez podrá, por decisión fundada, fijar el importe del crédito de acuerdo a las circunstancias de cada c a s o . Concordancias: arts. 50, 53, 54, 56, 114 y 142, LCT. •La norma otorga al juez la facultad de establecer las remuneraciones del trabajador en los casos en que se controvierta el monto de las remuneraciones y la prueba rendida resultase insuficiente para acreditar lo pactado entre las partes. Esta potestad del juez de fijar la cuantía del crédito debe ser ejercida con suma prudencia, por decisión fundada en parámetros objetivos, y sólo en aquellos casos en los que de las probanzas arrimadas surja acreditada la procedencia del crédito pero no su monto. La sujeción de tal prerrogativa a esa condición se funda en que si el salario no es motivo de controversia, nada permite que el juez se aparte de ella y tome otra distinta. Atendiendo a la casuística y como una herramienta más en la búsqueda de la verdad objetiva, puede complementarse con la directiva del art. 55, limitando la presunción allí establecida a los términos de la realidad práctica. Art. 5 8 . - [RENUNCIA AL EMPLEO. EXCLUSIÓN DE PRESUNCIONES A SU RESPECTO]. No se admitirán presunciones en contra del trabajador ni deriv a d a s de la ley ni de las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo, q u e conduzcan a s o s t e n e r la renuncia al e m p l e o o a cualquier otro d e recho, s e a q u e las m i s m a s deriven de su silencio o de cualquier otro m o d o q u e no implique una forma de comportamiento inequív o c o en aquél s e n t i d o . Concordancias: arts. 10, 12, 23, 98,145, 240, 241 y 260, LCT. Art. 5 7 . - [INTIMACIONES. PRESUNCIÓN]. Constituirá presunción en contra del e m p l e a d o r su silencio a n t e la intimación hecha por el trabajador de m o d o f e h a c i e n t e , relativa al c u m p l i m i e n t o o incumplimiento de las o b l i g a c i o n e s d e r i v a d a s del c o n t r a t o de trabajo s e a al t i e m p o de su formalización, e j e c u c i ó n , s u s p e n s i ó n , reanudación, extinción o cualquier otra circunstancia q u e haga q u e se c r e e n , modifiquen o e x t i n g a n d e r e c h o s derivados del m i s m o . A tal e f e c t o dicho silencio d e b e r á subsistir durante un plazo razonable el q u e nunca será inferior a d o s ( 2 ) días hábiles. Concordancias: arts. 55, 62 y 63, L.C.T.; arts, 11 y 14, ley 24.013. Para acreditar los distintos extremos del contrato de trabajo también se puede recurrir a indicios y presunciones. Aquí, la LCT establece otra presunción iuris tantum en favor del trabajador en caso de silencio del empleador a un emplazamiento, al imponer al empleador una carga de explicarse o contestar, so pena de constituir presunción en su contra, si el mismo se mantuviere por un plazo mínimo razonable (que nunca puede Al contrario de lo dispuesto en el art. 57 de la LCT con relación al empleador, el silencio del trabajador en ningún caso puede generar una presunción en su contra, y si bien el Código Civil establece en el art. 919 que el silencio frente a una intimación no significa conformidad ni asentimiento, salvo que medie obligación de responder, en el Derecho del Trabajo si el trabajador guarda silencio no puede entenderse que ha consentido determinada situación. El art. 58 de la LCT reafirma esta idea, excluyéndose la posibilidad de qiie por cualquier tipo de presunción (iuris et de ñire, inris tantum, hominis) se pueda sostener la renuncia a cualquier derecho. En lo que hace a la renuncia, en la LCT se fijan requisitos especiales de forma (adsolemnitatem) que se relacionan con su validez (art. 240, LCT). Una excepción al principio lo constituye el consentimiento tácito del trabajador que surge de su comportamiento inequívoco, que no admita dudas y que lleve a interpretar que efectivamente prestó su libre conformidad (art. 241 in fine LCT). También lo es la renuncia tácita que se configura cuando el trabajador no se presenta a trabajar ni manifiesta su voluntad de hacerlo luego de cursársele la intimación que prevé el art. 98 LCT para el contrato de temporada. 97 Art. 58 98 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D Art. 5 9 . - [FIRMA. IMPRESIÓN DIGITAL]. La firma es condición esencial en t o d o s los a c t o s e x t e n d i d o s bajo forma privada, con m o t i v o del contrato de trabajo. Se e x c e p túan aquellos c a s o s en q u e se demostrara q u e el trabajador no s a b e o no ha podido firmar, en c u y o c a s o bastará la individualización m e d i a n t e impresión digital, pero la validez del a c t o d e p e n d e rá de los r e s t a n t e s e l e m e n t o s de prueba q u e acrediten la efectiva realización del mismo. Concordancias: arts. 48, 52 y 138, L.C.T.; arts. 1012 y 1014, CCiv. La firma autógrafa es la representación gráfica del nombre y apellido, o título, o de su identidad, que una persona escribe de su propia mano en un documento, para darle autenticidad o para expresar que aprueba su contenido. Si bien los orígenes de la firma son remotos y no del todo claros, existía en Roma el instituto de la manufirmatio, que consistía en consignar el nombre, un signo identificatorio o en su defecto tres cruces (xxx) una vez leído el documento por su autor, o por un funcionario, y luego de haber pasado la mano abierta sobre el pergamino en actitud de jurar, pero sin hacerlo. Luego, en el período medieval, donde leer y escribir quedaba reservado a los eruditos y el clero, era común que los nobles utilizasen como firma una cruz a la que le añadían diversos rasgos y letras, que luego fueron reemplazados por sellos. Seguramente en este período es que la firma comenzó a establecerse más como un símbolo de identificación que enlazaba al autor con el documento, que como una simple consignación de un nombre. La firma tiene -en consecuencia- una triple función. Por un lado, vincula a la persona con el acto jurídico, y expresa el consentimiento de las partes (funciones identificativa y declarativa). Por el otro, permite identificar si el autor de la firma es efectivamente aquél que ha sido identificado como tal en el acto (función probatoria). Su elemento esencial es el animas signandi (la intención de firmar), por ello, si bien por lo general es puesta de puño y letra del firmante, esta característica de la firma manuscrita puede ser eliminada y sustituida por otros medios (la firma electrónica, a ruego, la firma por facsímil o "máquina de firma" empleada en el derecho comercial, la impresión digital, etc). E:i cuanto a la impresión digital, el artículo expresamente la menciona como medio alternativo a la firma autógrafa, cuando el trabajador no pueda o no sepa firmar, en cuyo caso supedita su validez a otros elementos de prueba que acrediten la efectiva realización (esto es, establecer el nexo entre la impresión y la intención de estamparla en el documento). Art. 6 0 . - [FIRMA EN BLANCO. INVALIDEZ. MODOS DE OPOSICIÓN]. La firma no p u e d e ser otorgada en blanco por el trabajador, y é s t e podrá o p o n e r s e al c o n t e n i d o del a c t o , d e m o s t r a n d o q u e las declaraciones insertas en el d o c u m e n t o no s o n reales. L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Apartándose de la regla del 1016, CCiv (que lo considera una suerte de mandato tácito), en el artículo bajo análisis se prohibe el otorgamiento de la firma en blanco. Se trata de una directiva que el legislador -acertadamente- entendió necesaria en virtud de las particularidades de la relación laboral. Así, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito civil (donde el abuso de la firma en blanco se produce cuando una parte se aprovecha de la confianza para alterar un acuerdo primigenio), en nuestra disciplina, la acción de firmar un documento en blanco es fruto de la diferencia lógica de poder negocial entre las partes, como resultado del cual la parte débil puede verse en necesidad de firmar en blanco para mantener su fuente de trabajo, o como requisito para ingresar a trabajar. Así, el autor del fraude inserta en el documento declaraciones u obligaciones de carácter perjudicial que agravian al titular de la signatura, aprovechando el espacio libre y la firma auténtica. El trabajador que alegue haber sido perjudicado por este tipo de hechos puede oponerse al contenido del acto, demostrando que las declaraciones insertas en el documento no son reales. Es sobre el trabajador sobre quien pese la carga de demostrar que firmó en blanco -para eludir la consecuencia del reconocimiento de firma según el art. 1028, CCiv.-, y ello lo habilita a demostrar la falsedad del contenido del instrumento. Es un reflejo del principio de primacía de la realidad y de las normas relativas a evitar el fraude (art. 14). Art. 6 1 . - [FORMULARIOS]. Las cláusulas o rubros insertos en formularios d i s p u e s t o s o utilizados por el empleador, q u e no correspondan al impreso, la incorporación a los m i s m o s de d e c l a r a c i o n e s o c a n t i d a d e s , cancelatorias o liberatorias por m á s de un c o n c e p t o u obligación, o diferentes períodos a c u m u l a d o s , se apreciarán por los j u e c e s , en cada c a s o , en favor del trabajador. Concordancias: arts. 7, 9, 12 a 15, 62, 63, 141 y 142, L.C.T. Aquí, lo que genera la presunción en contra del empleador es el acto de utilizar formularios impresos, para luego efectuar agregados de cualquier tipo, que no se correspondan con el impreso original. Estamos ante una pauta de interpretación que permite al juzgador apreciar a favor del trabajador, la actitud empresarial de incorporar formularios impresos y alterarlos del modo señalado en la norma, en el entendimiento de que el dependiente se encuentra en situación de inferioridad, entendida ésta en sentido amplio. Concordancias: arts. 12, 13, 14, 62 y 63, y 146, L.C.T.; arts. 1016 y 1017, CCiv. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A I NRVII 7 7 1 A. o p i - i m c r v a r . n m i t ^ - n i » t \ FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS I N F R A C T O R E " ; l FS CORBPípnunpw 99 100 Juno A . GRISOLIA - ERNESTO J. AHUAD CAPITULO VII De los d e r e c h o s y d e b e r e s de las partes Art. 6 2 . - [OBLIGACIÓN GENÉRICA DE LAS PARTES]. Las partes e s t á n obligadas, activa y p a s i v a m e n t e , no s ó l o a lo q u e resulta e x p r e s a m e n t e de l o s t é r m i n o s del contrato, sino a t o d o s aquellos c o m p o r t a m i e n t o s q u e s e a n c o n s e c u e n c i a del m i s m o , resulten de e s t a ley, de l o s e s t a t u t o s profesionales o c o n v e n c i o n e s c o l e c t i v a s de trabajo, a p r e c i a d o s con criterio de colaboración y solidaridad. Concordancias: arts. 21, 25,26, 28,57, 67, 70, 74, 77, 79,81 a 89,141 y 142, LCT. Los derechos y deberes de las partes son las prestaciones recíprocas y las facultades que emergen del contrato de trabajo, y que abarcan tanto al trabajador como al empleador porque ambos actúan como acreedores o deudores. Como si se tratase de las dos caras de una misma moneda, cada obligación de una parte se corresponde con un derecho de la otra. Están regulados especialmente en la LCT (arts. 62 a 89), surgiendo también de los estatutos profesionales y de los convenios colectivos. Las obligaciones se presentan como deberes de prestación, y consisten en obligaciones de dar, hacer o no hacer; que deben ser cumplidas dentro del marco de la buena fe, la colaboración y la solidaridad. Estos son deberes genéricos de conducta que resultan aplicables tanto al trabajador como al empleador al iniciarse, durante el desarrollo y al momento de la extinción del contrato de trabajo; incluyen la obligación genérica de las partes de comportarse correctamente, con colaboración y solidaridad, aun cuando no sea requerido por el derecho positivo en forma expresa, como así también el deber de actuar de buena fe (art. 63, LCT). Se trata de una directiva de orden moral, pues precisamente las conductas que los deberes genéricos de conducta pretenden evitar, son el ejercicio abusivo de los derechos, las conductas contradictorias y el actuar violatorio de la doctrina de los actos propios. Art. 6 3 . - [PRINCIPIO DE LA BUENA FE]. Las partes e s t á n obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo q u e es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, t a n t o al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo. Concordancias: arts. 11,14, 17, 25, 26, 44, 45, 57, 64, 68, 70, 74, 77, 78 a 89, 178, 181, 209, 275, LCT. , art. 1198 CCiv. La buena fe (del latín, bono, fides), es un principio general del derecho consistente en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, o la rectitud de una conducta. L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Al decir de Couture, la buena fe es la calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar con probidad. Por ello, también se lo denomina principio de probidad. En el ámbito de nuestra disciplina, exige una conducta recta y honesta en relación con las partes del contrato de trabajo. Si bien no es un principio específico ni exclusivo del Derecho del Trabajo (la buena fe es aplicada en las diversas ramas del Derecho), adquiere especial relevancia, ya que está referido a los deberes de conducta recíprocos de las partes, dado que el contrato no sólo contiene prestaciones de carácter patrimonial. Comprende el deber de actuar con fidelidad y adoptar conductas adecuadas en el cumplimiento de sus obligaciones, y se aplica durante toda la relación laboral. Parte de la necesidad de que las partes actúen desde una posición de honestidad y honradez, que lleva implícita la conciencia de no engañar, no perjudicar ni dañar, porque sin mutua confianza la relación no puede desarrollarse armónicamente. Por ello, se exige que adopten las conductas debidas a un "buen empleador" y a un "buen trabajador", que serán valoradas en cada caso particular, ya que no se pueden establecer normas rígidas. Por ejemplo, configuran una violación a este deber de obrar de buena fe el aprovechamiento abusivo de situaciones: no dar cumplimiento a la obligación de explicarse (guardar silencio a intimaciones), asumir una actitud desleal al no brindar la oportunidad a la otra parte de satisfacer el reclamo, (oportunidad de rectificarse), el aprovechamiento de requisitos legales por medio del engaño, no expresar claramente la causal de despido o efectuarla en forma ambigua. En el plano del Derecho Colectivo, la obligación de obrar de buena fe se manifiesta en el deber de información, consistente en el derecho a la libre información de los trabajadores en el marco de la negociación colectiva, que si bien se ha incorporado hace pocos años en la legislación de nuestro país, es tradicional en las regulaciones de las relaciones laborales de los países desarrollados, pues constituye una herramienta trascendental a la hora de negociar colectivamente, ya que el conocimiento de la evolución de la empresa, innovaciones tecnológicas y organizativas, su situación económico financiera y todo otro dato de interés es importante cuando la asociación sindical formule peticiones. Se encuentra regulado en los incisos a) apartado III, b), c) y d) del art. 4 de la ley 23.546 (texto según art. 20, ley 25.877). El inciso a) regula el deber genérico que tienen las partes de intercambiar la información necesaria para arribar a un acuerdo. Este intercambio deberá incluir obligatoriamente la información relativa a la distribución de los beneficios de la productividad, la situación actual del empleo y las previsiones sobre su futura evolución. El inciso b) prevé la información que se debe suministrar cuando se negocie a nivel de empresa. Se aplica a la negociación del convenio de empresa, cualquiera sea la cantidad de trabajadores que tenga. El inciso c) establece el supuesto de las empresas que han iniciado el procedimiento de crisis o que se encuentran concursadas. El inciso d) impone guardar secreto a quienes reciban información calificada de confidencial por la empresa, lo que es consecuencia del cumplimiento de los deberes de información. 101 102 J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D Relacionado directamente con el derecho a la información, el Balance Social, está regulado en el Capítulo IV de la Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 (BO, 19/3/2004). Dispone que las empresas que ocupen a más de 300 trabajadores deben elaborar anualmente un balance social que recoja información sistematizada relativa a condiciones de trabajo y empleo, costo laboral y prestaciones sociales a cargo de la empresa. La información que debe contener está enunciada en el art. 26. Sólo se exige a las empresas brindar información relacionadas con su situación económica y financiera y con cuestiones que inciden directamente sobre los trabajadores y pueden afectarlos, pero no se incluye información relacionada con la estrategia ni con los emprendimientos a realizar por la empresa, ni con aquellas cuestiones que el empleador tiene derecho de mantener en reserva. El Balance Social debe ser girado por la empresa al sindicato con personería gremial, signatario de la convención colectiva de trabajo que le sea aplicable, dentro de los 30 días de elaborado. Además debe remitir copia al Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social, considerándose dicha información como confidencial. El art. 27 de la ley 25.877 señala que el primer Balance Social de cada empresa o establecimiento corresponderá al año siguiente al que se registre la cantidad mínima de trabajadores legalmente exigida. Sin embargo, no existe disposición alguna que sancione el incumplimiento del empleador a su deber de confeccionar y entregar el Balance Social. Y aún cuando éste se entregue, no tiene ninguna garantía de sinceridad y pueden asentarse datos que no son correctos, sin que se sancione esta circunstancia. Art. 6 4 . - [FACULTAD DE ORGANIZACIÓN]. El empleador tiene facultades suficientes para organizar e c o n ó mica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento. Concordancias: arts. 62, 63, 65, 66,67,68, 69, 73a 79, 86,197,210,245a 247, LCT. La facultad de organización consiste en un conjunto de atribuciones jurídicas pan determinar las modalidades de la prestación laboral. Se manifiesta en la potestad que tiene el empleador de indicar qué trabajo debe efectuar el trabajador y en las condiciones de modo, tiempo y lugar en que r l i s deben ser realizadas. Así, el empresario tiene el derecho de disponer, según su criterio y conocim i e n t o , de los bienes de producción y de los recursos humanos de la empresa, m i n o conductor y en virtud de su poder jerárquico. Se observa una regla proporcional directa entre jerarquía del trabajador y obligaciones, ya que cuanto más alta es la jerarquía del trabajador (más cerca está del nivel de dirección) s o n mayores las exigencias de fidelidad y colaboración. Debe ajustarse a las disposiciones legales, reglamentarias, convencionales v i cinsuctudinarias. Por ejemplo, prohibición para el empleador de otorgar al trabajador funciones ajenas a su categoría profesional (salvo en forma transii d i la y por necesidad urgente), o de inmiscuirse en la conducta del trabajador Ibera de su trabajo. F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN i A<, PFNA5 DFi ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Art. 6 5 . - [FACULTAD DE DIRECCIÓN]. Las f a c u l t a d e s de dirección q u e a s i s t e n al e m p l e a d o r deberán ejercitarse con carácter funcional, a t e n d i e n d o a los fines de la e m p r e s a , a las e x i g e n c i a s de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los d e r e c h o s p e r s o n a l e s y patrimonial e s del trabajador. Concordancias: arts. 5, 6, 21, 37, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 72 a 79, 81, 86, 210, 245, 246 y 247, LCT. La facultad de dirección es la potestad del empleador de emitir directivas a los trabajadores mediante órdenes e instrucciones relativas a la forma y modalidad del trabajo, según los fines y necesidades de la empresa. Por tratarse de un poder jerárquico que tiene su fundamento en la desigual posición de las partes en el contrato, debe ser ejercido con carácter funcional y dentro de los límites legales y convencionales. Su contracara es el deber de obediencia del trabajador. El contenido del poder de dirección es amplio, comprendiendo tanto a las funciones ordenadoras, como a las funciones de control, vigilancia y de decisión sobre la organización de la empresa. Las funciones directivas abarcan distintos aspectos de la organización del trabajo e incluyen desde la ordenación de los puestos de trabajo hasta el control de la disciplina de los trabajadores. Cuando estas directivas se manifiestan por escrito en un reglamento interno (denominados en ocasiones "reglamento de empresa" o "de taller"), se denomina poder reglamentario. Consiste en la facultad del empleador de organizar el trabajo en un ordenamiento escrito, estableciendo obligaciones y prohibiciones propias de la actividad, la forma en que se deben prestar las tareas, la organización del trabajo y las conductas a asumir en determinadas ocasiones. Estos reglamentos suelen reglamentar también cuestiones referidas a las conductas del personal en el trabajo y fijar las formas adecuadas para llevar a cabo la prestación laboral (por ejemplo, la obligatoriedad del uso de los medios de protección, o la prohibición de utilizar las herramientas informáticas para fines personales).' Las disposiciones del reglamento son exigibles y deben ser acatadas obligatoriamente por los trabajadores presentes y futuros, en tanto no violen las normas imperativas de la LCT, el convenio colectivo aplicable a la actividad o a la empresa, los estatutos profesionales ni los contratos individuales de trabajo. Tampoco pueden contener cláusulas que afecten la moral o las buenas costumbres, y deben tener carácter funcional y respetar la dignidad del trabajador. Art. 6 6 . - [FACULTAD DE MODIFICAR LAS FORMAS Y MODALIDADES DEL TRABAJO]. El empleador e s t á facultado para introducir t o d o s aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabaj o , en t a n t o e s o s c a m b i o s no importen un ejercicio irrazonable de e s a facultad, ni alteren modalidades e s e n c i a l e s del contrato, ni c a u s e n perjuicio material ni moral al trabajador. F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) 103 J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Cuando el empleador disponga medidas v e d a d a s por e s t e artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por c o n s i d e rarse d e s p e d i d o sin causa o accionar persiguiendo el restablecim i e n t o de las condiciones alteradas. En e s t e último s u p u e s t o la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no p u diéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo q u e é s t a s s e a n g e n e r a l e s para el establecimiento o sección, hasta q u e recaiga sentencia definitiva. para su utilización. Estos requisitos son la razonabilidad, la inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato y la indemnidad del trabajador. La razonabilidad significa que la medida debe ser razonable y ejercida dentro de los límites contemplados en el art. 68 de la LCT: tiene que ser funcional, responder a una necesidad de explotación de la empresa y estar vinculada a la producción de bienes o de servicios. Debe existir una razón valedera; está prohibido el uso arbitrario, aquel que no se basa en necesidades funcionales o en el interés colectivo de la empresa. La LCT excluye el uso no funcional, la arbitrariedad, la irrazonabilidad, el propósito hostil, toda forma de abuso o cualquier otra actitud contraria a la buena fe. El empleador debe acreditar el mínimo de razonabilidad que justifique el cambio impuesto, y sólo ante tal prueba corresponde al trabajador demostrar el perjuicio material o moral. La inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato, por su parte, implica la imposibilidad de alterar el contenido sustancial del contrato de trabajo, su esencia o núcleo. La doctrina y la jurisprudencia disienten en determinar concretamente cuáles son aquellos elementos que no pueden ser alterados y que constituyen lo esencial en una relación laboral, aunque mayoritariamente, han considerado como elementos coyunturales y, por ende, pasibles de modificación unilateral por el empleador: el lugar en donde se prestan las tareas, la distribución del tiempo de trabajo sin que exista una modificación del tiempo laborado, el tipo de actividad prestada dentro de la misma categoría laboral, la integración de equipos de trabajo y la determinación de las técnicas de trabajo. Finalmente, la indemnidad del trabajador consiste en que la modificación decidida no debe perjudicar al trabajador en ningún aspecto: no puede alterar ni su persona ni sus bienes, es decir que no debe producirle daño moral ni material. Está en directa relación con la situación concreta de cada trabajador, que fija los límites insoslayables en el ejercicio del ius variandi. Por ello, se deben tener en cuenta las condiciones subjetivas del trabajador, evitando que le ocasione perjuicios serios (por razones familiares, de salud, por tener otro trabajo, etc). Esta valoración la debe realizar el empleador para rever la medida respecto al trabajador que aduce una causa justificada. Los requisitos de validez son acumulativos y no alternativos: deben necesariamente satisfacerse los tres para no caer en un ejercicio abusivo del ius variandi. Su ejercicio está sujeto a dos tipos de limitaciones: una de carácter general, que toma justificado o no el cambio dispuesto por el empleador sobre la base de un criterio objetivo, y otra de carácter personal o particular, que requiere -sin perjuicio de haberse satisfecho el aspecto general- que en cada caso se valore l.i modificación teniendo en cuenta la situación de cada trabajador. Respecto de la carga probatoria, y sin perjuicio de que el vinculo se extinguiera por despulí, directo o indirecto, al empleador le corresponde demostrar que ha utilizado t.il potestad funcionalmente y que altera aspectos no esenciales del contrato, mion tras que al trabajador le compete demostrar que la medida adoptada le CHIINII agravio (material o moral) y viola el principio de indemnidad. En cuanto a los cambios posibles (esto es, los elementos considerado^, im esenciales) la doctrina y jurisprudencia son contestes en que la remimci mió (Artículo sustituido por Art. 1° de la Ley 26.088, B . 0 . 2 4 / 0 4 / 2 0 0 6 . ) Concordancias: arts. 21, 62, 63, 65, 68, 69, 81, 218, 219, 220, 242y246, LCT.; Plenarios N° 131 y 177. La facultad que tiene el empleador de alterar las condiciones no esenciales del contrato se denomina ius variandi. ' El art. 66, LCT, de acuerdo con el texto introducido por la ley 26.088 (BO del 24/4/2006) dispone que el empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Dispone asimismo que cuando el empleador disponga medidas vedadas por el artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas, sustanciándose la acción por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva. El empresario, en virtud del carácter dinámico del contrato de trabajo, puede alterar algunos aspectos del contrato en forma unilateral, efectuando aquellos cambios que considere resultan necesarios para modernizar y mejorar la producción. Si bien se trata de una potestad, de una decisión unilateral que adopta el empleador y que no requiere ni la consulta ni el consentimiento del trabajador, en la practica es común que se busque su anuencia para evitar posibles litigios; cuando esto ocurre, y se plasma en un acuerdo celebrado entre ambas partes, no se trata del ejercicio del ius variandi propiamente dicho (pues no requiere consentimiento del empleado). Esta facultad es un derecho discrecional pero no absoluto, que el empleador que debe ejercitar con prudencia y en modo razonable, y que está limitada por el cumplimiento de determinados requisitos. La alteración de las condiciones del contrato sólo puede referirse a aspectos no esenciales (accidentales o secundarios) -las modalidades de la prestación de la tarea-, debe estar justificada en las necesidades funcionales de la empresa y no debe causar perjuicio material o moral al trabajador. La LCT impone otra limitación al prohibir expresamente que se apliquen sanciones disciplinarias que constituyan una modificación del contrato de trabajo (art. 69). En cuanto a sus requisitos, el ius variandi debe ser ejercido cumpliendo los requisitos de validez fijados en la LCT, que se constituyen en estrictos límites 105 106 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D puede ser modificada unilateralmente por el empleador. Sí pueden ser objeto de alteración las tareas (siempre que se respete la calificación contractual o categoría); la jornada (sólo en lo que a la distribución de las horas respecta, como sucedería en un cambio de turno; no puede aumentar en forma unilateral la duración de la jomada convenida ni siquiera aumentando la remuneración); y el lugar de trabajo o de prestación de tareas (se trata de un elemento accidental siempre y cuando la distancia no sea importante). Despido indirecto: Ante el uso ilegítimo del ius variandi, el trabajador debe intimar fehacientemente al empleador para que restituya las condiciones originales, explicando además los motivos por los que considera que el mismo ha sido abusivo o le resulta perjudicial, a fin de brindarle la oportunidad de rever la medida adoptada (es una derivación de los principios de buena fe y de conservación del contrato). Ante el requerimiento, el empleador puede dejar sin efecto la modificación, continuando en tal caso la relación laboral, o bien, puede mantener su decisión, lo que justifica que el trabajador se considere indirectamente despedido, aun cuando no se haya efectivizado el cambio, porque la injuria se configura con su ilegítima decisión. La intención del legislador íüe otorgar expresamente al trabajador una acción específica y autónoma para que se considere gravemente injuriado y extinga el contrato. Pero también, en virtud de la reforma introducida por la ley 26.088 que restituyó el primigenio art. 71 de la ley 20.744- al trabajador le cabe la posibilidad de recurrir a una acción cautelar o de reposición, con el objeto de lograr el restablecimiento de las condiciones anteriores, que tramitará por la vía sumarísima prevista por el art. 498, CPCCN, y similares de los códigos provinciales. Mientras sea sustanciada, el empleador no podrá alterar las condiciones y modalidades del contrato hasta que recaiga sentencia definitiva. Sólo se encuentra eximido de esta exigencia cuando las modificaciones sean generales para todo el establecimiento o sección. El trabajador puede ejercer esta opción sólo cuando sea materialmente viable, ya que de lo contrario, el juez debe rechazar la demanda, no porque la medida sea legítima, sino porque el restablecimiento de las condiciones anteriores es imposible. El juez debe dictar sentencia estableciendo si en el caso concreto la medida adoptada fue legítima o importó un ejercicio abusivo del ius variandi. Si hace lugar a la demanda porque considera que se ha efectuado un ejercicio abusivo del ius variandi, emplazará al empleador a restablecer las condiciones de trabajo anteriores, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias (astreintes) en caso de incumplimiento, toda vez que se trata de una obligación de hacer. El rechazo de la demanda puede producirse por dos razones: porque la medida dispuesta por el empleador se ajustó a las exigencias y limitaciones impuestas por el art. 66, LCT; o porque debido a las particulares circunstancias del cambio previsto por el empleador, el restablecimiento de las condiciones de trabajo resulta materialmente imposible (traslado del establecimiento, cierre de sección, nueva tecnología, etc). F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Art. 6 7 . - [FACULTADES DISCIPLINARIAS. LIMITACIÓN]. El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcion a d a s a las faltas o incumplimientos d e m o s t r a d o s por el trabajador. Dentro de los treinta ( 3 0 ) días corridos de notificada la medida, el trabajador podrá cuestionar su procedencia y el tipo o e x tensión de la misma, para q u e se la suprima, sustituya por otra o limite s e g ú n los c a s o s . Vencido dicho término se tendrá por consentida la sanción disciplinaria. Concordancias: arts. 5, 21, 62 a 67, 68, 69, 81, 84 a 86,131, 218, 219, 220, 222, 223 y 246, L.C.T.; Plenario N° 2. La función del poder disciplinario es eminentemente punitiva y surge como consecuencia de la facultad de dirección, del poder reglamentario y de la facultad de control. Sirve al empleador como herramienta disuasoria y correctiva, para intentar enderezar la mala conducta del trabajador materializada en incumplimientos a las obligaciones contractuales emergentes de la LCT, del convenio colectivo, del estatuto profesional, del reglamento de empresa o del contrato individual de trabajo. Consiste en la posibilidad del empleador de aplicar sanciones al trabajador por dichos incumplimientos, llegando incluso a la disolución del vínculo con justa causa. La ley limita esta potestad al imponer una necesaria proporcionalidad entre falta y sanción, excluyéndose así la aplicación de medidas disciplinarias irrazonables o arbitrarias en relación con el incumplimiento del trabajador. Asimismo, ante la aplicación de una sanción, se debe posibilitar el derecho de defensa, p e r m i t i e n d o al trabajador su i m p u g n a c i ó n y su ulterior cuestionamiento judicial. Se veda la actitud empresaria de «sancionar» al trabajador modificando el contrato (art. 69, LCT), así como también aplicarle multas o deducirle o retenerle el monto de su remuneración como consecuencia de una falta cometida (art. 131, LCT). Las sanciones disciplinarias aplicables según nuestro régimen legal, son: el apercibimiento, las suspensiones (entre 1 y 30 días en un año) y el despido con justa causa. El denominado «llamado de atención», en cambio, es una simple advertencia verbal, de la que no queda constancia en registro alguno y que no constituye una sanción disciplinaria propiamente dicha, no siendo susceptible de impugnación ni recurso posterior. La amonestación o el apercibimiento es la sanción más leve. Aunque no está regulado se debe efectuar por escrito por razones de prueba, ya que el antecedente consta en el legajo del trabajador. En la práctica se plasma en una nota que se le hace firmar al dependiente para que tome conocimiento, pudiendo también ser notificada por telegrama o carta documento. La LCT no exige que se apliquen formas solemnes, pero las sanciones deben ser comunicadas por escrito por medio del superior jerárquico para permitir el descargo del trabajaF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 107 108 J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D dor. En el caso de la suspensión disciplinaria existe un límite temporal contemplado en el art. 220 de la LCT. Si bien la norma no especifica ante quién se debe cuestionar la sanción, se entiende que es ante el empleador; también podría impugnarla judicialmente, iniciando una acción legal. Si bien poco comunes en la actualidad, el objeto perseguido en la misma sería el reclamo por los salarios caídos, es decir, por los días de suspensión aplicados por el empleador que no devengaron remuneración. El trabajador tiene 30 días para cuestionar la sanción aplicada por el empleador, ya sea respecto de su procedencia o de su extensión; la consecuencia de no hacerlo es que se considera consentida y pierde el derecho a reclamar en lo sucesivo: se trata de un plazo de caducidad. En la actualidad, distintos proyectos proponen extender el plazo para cuestionar la medida de 30 a 75 días corridos, como así también dar traslado al trabajador de los incumplimientos que se le imputen, por medios fehacientes y por el término de 48 horas. Doctrinariamente, se han establecido una serie de requisitos que deben cumplimentarse para que el ejercicio del poder disciplinario sea válido: 1) Contemporaneidad: la sanción debe ser oportuna, existiendo contemporaneidad entre la falta cometida y la sanción aplicada: no debe transcurrir un lapso que indique que la falta fue consentida. La demora sólo se justifica en caso de producirse la instrucción de un sumario o la investigación de la conducta, es decir, cuando se produce una falta pero no se sabe aún su magnitud ni con certeza quién la cometió; en este caso, el tiempo para sancionar se debe comenzar a contar a partir de la finalización del sumario interno. 2) Proporcionalidad: la sanción aplicada debe ser proporcional a la falta cometida. Para efectuar una correcta graduación de la sanción a aplicar no sólo se debe tener en cuenta la gravedad del incumplimiento del trabajador sino también sus antecedentes (sanciones anteriores) y su antigüedad, como también si la falta cometida ha sido reiterada. 3) No duplicación de sanciones: el empleador no puede aplicar por una misma falta o incumplimiento del trabajador más que una sola sanción: rige aquí el principio del derecho penal non bis in idem. Otros requisitos que hay que respetar para adoptar medidas disciplinarias son: a) expresar la causa de la sanción en forma clara, debe ser justa y determinar los hechos que la motivaron y la fecha en que ocurrieron; b) comunicar la sanción por escrito, ya sea con un telegrama, carta documento o nota emitida por el empleador y firmada por el trabajador; c) aplicar sanciones disciplinarias legalmente admisibles como tales (juridicidad), excluyéndose: cualquier menoscabo a la dignidad del trabajador o abuso de derecho, las multas y las retenciones en las remuneraciones, la modificación de los términos del contrato o cualquier medida que tienda a provocar su alejamiento de la empresa o que implique una discriminación y conculque el principio de igualdad de trato; y d) seguir los procedimientos especiales que establezcan los convenios colectivos, los estatutos profesionales o los reglamentos de empresa, salvo que violen el orden público laboral. F O T O C O P I A R ESTE L I B R O ES D F 1 T T n A I os infr in-rnts i k r r a u r o n i m ™ L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA 109 Art. 6 8 . - [MODALIDADES DE su EJERCICIO]. El empleador, en t o d o s los c a s o s , deberá ejercitar las facultad e s que le e s t á n conferidas en los artículos anteriores, así c o m o la de disponer s u s p e n s i o n e s por razones e c o n ó m i c a s , en los límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los e s t a t u t o s profesionales, las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo, los c o n s e j o s de e m p r e s a y, si los hubiere, los r e g l a m e n t o s internos q u e é s t o s dictaren. Siempre se cuidará de satisfacer las e x i g e n c i a s de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y s u s d e r e c h o s patrimoniales, e x c l u y e n d o toda forma de a b u s o del derecho. Concordancias: arts. 66, 68, 72, 75, 78, 79, 81, 86, 218, 219, 220 y 222^L.C.T. La norma ratifica lo ya expuesto en cuanto a que las facultades concedidas al empleador, deben ser ejercitadas con objetividad y razonabilidad. Ello así, porque debido a su entidad no pueden depender de la mera voluntad unilateral del dador de tareas, evitándose así que se utilicen discrecionalmente y sin bases objetivas, con abstracción de la realidad. Es el empleador quien debe acreditar la objetividad y razonabilidad del ejercicio de sus prerrogativas, conforme los criterios que reglan la disciplina laboral, por cuanto si bien la ley le otorga potestades determinadas (de organización, dirección, y disciplinarias), éstas deben importar un ejercicio funcional para lograr la finalidad de la empresa, evitando toda forma de abuso de derecho que pueda causar un daño material o moral al trabajador. Del artículo bajo análisis dimana también el principio de juridicidad, relacionado con los de razonabilidad y buena fe, que apuntala la obligación que tienen las partes de la relación de ajustar su accionar a ellos, aún en oportunidad de poner fin a la misma. Se desprende con meridiana claridad, que aquí el término "reglamentos internos" es utilizado exclusivamente para aquellos dispositivos emanados de los consejos de empresa y no para disposiciones unilaterales del empleador (reglamentos de empresa): el reglamento es una disposición unilateral que obliga precisamente por emanar de su decisión. Art. 6 9 . - [MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. SU EXCLUSIÓN COMO SANCIÓN DISCIPLINARIA]. No podrán aplicarse s a n c i o n e s disciplinarias q u e constituyan una modificación del contrato de trabajo. Concordancias: arts. 21 y 67, L.C.T. El art. 69 LCT impide la aplicación de sanciones que impliquen una modi li cación del contrato de trabajo. De ello se deduce que no se puede imponer a un trabajador, por ejemplo, un cambio de tareas o un traslado como sanción en respuesta a sus presuntos incumplimientos contractuales. enmr<-.m aR c«TF 7 1RP.O T=<; nFT.ITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN 110 Juno A . GRISOLIA - ERNESTO J. AHUAD De hacerlo, el empleador adoptaría una medida disciplinaria expresamente vedada por nuestro ordenamiento. La intención del legislador al prohibir esta posibilidad es evidente: admitir al ius variandi como sanción podría influir sobre las remuneraciones futuras, o generar daños en continuado, resultando más perjudicial para el obrero que imponerle otras sanciones, incluso el despido. Se recordará que los cambios deben responder a las exigencias de la organización del trabajo en la empresa (art. 86, LCT), por lo deben verificarse estos extremos para desvirtuar la posibilidad de que exista una sanción disciplinaria prohibida. En otras palabras, cuando una modificación obedezca a una circunstancia susceptible de ser calificada como sanción, la modificación resultará abusiva toda vez que no fue llevada a cabo con el fin asignado la ley, el cual es cubrir una determinada necesidad de la empresa y no castigar a los trabajadores por sus inconductas (para ello existen otros mecanismos). L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Esta potestad, sin embargo, tiene limitaciones razonables en lo que hace a su ejercicio. Ese límite - claro está- es la dignidad del trabajador, que no puede ceder ante el derecho del empleador de protección de sus bienes, pues se trata de derechos de jerarquía muy distinta. El modo que el legislador dispuso para salvaguardar la dignidad del trabajador es, por un lado, el ejercicio de la facultad con la discreción que exige el tema (evitando humillaciones, tocamientos indebidos o impúdicos, etc); por el otro, la utilización de medios de selección automática destinados a la totalidad del personal. El segundo párrafo del art. 70 establece que los controles del personal femenino deberán estar reservados exclusivamente a personas de su mismo sexo. Se trata de una disposición que pretende evitar la violencia moral de género contra la mujer, intentando limitar al máximo la posibilidad de manoseos profanos en el lugar de trabajo. Otra expresión de esta facultad es el derecho del empleador de realizar al trabajador controles médicos y exámenes periódicos -además del examen preocupacional- y de efectuar un control médico cuando el trabajador falta al trabajo aduciendo que padece alguna enfermedad (art. 210, LCT). Art. 7 0 . - [CONTROLES PERSONALES]. Los s i s t e m a s de controles personales del trabajador destinad o s a la protección de los b i e n e s del empleador deberán siempre salvaguardar la dignidad del trabajador y deberán practicarse con discreción y se harán por m e d i o s de selección automática destinad o s a la totalidad del personal. Los controles del personal f e m e n i n o deberán e s t a r reservados e x c l u s i v a m e n t e a personas de su m i s m o s e x o . Art. 7 1 . - [CONOCIMIENTO]. Los s i s t e m a s , e n t o d o s los c a s o s , deberán ser p u e s t o s e n c o n o cimiento de la autoridad de aplicación. Concordancias: arts. 70 y 72, LCT. La facultad de control es una de las lógicas consecuencias del poder de dirección. Consiste en el poder y posibilidad del empleador de controlar la debida ejecución de las órdenes impartidas. Se realiza sobre la prestación del trabajo, verificando la producción; y sobre la asistencia y puntualidad del trabajador. Incluye también a los controles personales de entrada y salida. Mediante el pi iuierc, el empleador evita que el trabajador ingrese con materiales prohibidos 0 peligrosos en el establecimiento (por ejemplo, materiales inflamables); con el segundo, el empleador puede ejercer la custodia y protección de los bienes de la explotación mediante la realización de controles cuyo fin no sólo es el de evitar sustracciones de bienes de la empresa, sino también impedir que el trabajador se retire con ellos, tal vez sin percatarse de ello (por ejemplo, alguna herramienta o algún elemento de protección). Consiste por lo general en requisas efectuadas tanto en la persona del trabajadoi t o m o en sus pertenencias personales (palpamientos y tanteos, revisión de bolsos, carteras y bultos, etc), a las que el trabajador tiene la obligación de someterse, pues se trata de un derecho ínsito en los poderes del empresario porque está referido a su derecho de propiedad y a la consiguiente vigilancia sobre sus bienes. Se agrega aquí un requisito más a los antes apuntados: que los medios de control (incluidos los sistemas de selección automática) destinados a todo el personal deban ser conocidos por la autoridad de aplicación. La necesidad de que todo sistema de control dispuesto por el empleador sea puesto en conocimiento del Ministerio de Trabajo radica en que es la autoridad de aplicación de las normas laborales. Su finalidad es eminentemente protectoria, posibilitando que el organismo de contralor (Ministerio de Trabajo, a través de las inspecciones) actúe aplicando sanciones y evite que los sistemas de control sean utilizados de modo tal que resulten lesivos o menoscaben la dignidad de los trabajadores. Con media sanción de la Cámara de Diputados del 11/3/2007, existe un proyecto de modificación al presente artículo, que contempla el siguiente texto: "Conocimiento. Los controles referidos al artículo anterior, así como los relativos a la actividad del trabajador, deberán ser conocidos por estos". La eventual reforma apunta a abrir la posibilidad de objetarlos, limitando las facultades del empleador relativas a la dirección de la empresa en la era tecnológica, cuando se advierta invasión a la privacidad de las personas insertas en ella. La ley 26.388 (BO del 25/6/2008), en relación al uso de internet y e-mails, incorpora como derecho del trabajador los relativos a la expectativa de privacidad de la correspondencia electrónica laboral. F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) Concordancias: arts. 17, 62, 63, 68, 71, 72, y 81, LCT., art. 16 C. N. 111 112 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D Art. 7 2 . - [VERIFICACIÓN]. La autoridad de aplicación e s t á facultada para verificar q u e los s i s t e m a s de control e m p l e a d o s por la e m p r e s a no afecten en forma manifiesta y discriminada la dignidad del trabajador. Concordancias: arts. 17, 68, 70, 71 y 81, LCT. Se complementa con el artículo anterior, posibilitando que la autoridad de aplicación verifique que los sistemas de control empleados por la empresa no afecten en forma manifiesta e indiscriminada la dignidad del trabajador. Para ello, habrá de verificar que los controles personales no sólo cumplan con los tres requisitos básicos de discreción, generalidad y automaticidad; sino que también se respete la dignidad de trabajadores y trabajadoras, evitando humillarlos o menoscabarlos. La verificación periódica de los sistemas de control utilizados, por parte de la autoridad de aplicación, resultará necesaria para la salvaguarda de la dignidad del trabajador, y preservarlo de todo trato denigrante o humillante. En consonancia con el artículo anterior, con media sanción de la Cámara de Diputados del 11/4/2007, existen proyectos para modificar el art. 72 de la L.C.T., estableciendo que amén de tener la aprobación de la autoridad de aplicación, ésta deberá consultar a la asociación sindical firmante de la convención colectiva aplicable a la relación de trabajo. Art. 7 3 . - [PROHIBICIÓN]. El empleador no podrá durante la duración del contrato de trabajo o con vista a su disolución, obligar al trabajador a manifestar s u s opiniones políticas, religiosas o sindicales. Concordancias: art. 17, 65, 67, 68, 81, LCT. , art. 19 C. N. Con esta norma, el legislador ha pretendido evitar que el empleador invada abiertamente la esfera de la libertad personal, con actos contrarios a la libertad de las acciones o de conciencia del trabajador. Se trata de la faz negativa de la libertad religiosa, política y sindical, que significa que existe una esfera de inmunidad de coacción, que se extiende no sólo al empleador, sino también a los particulares y a la autoridad pública. Ello excluye de un modo absoluto toda intromisión de lo que pueda resultar la elección de una determinada creencia religiosa, política o sindical, coartando así la libre adhesión a los principios que en conciencia se consideran correctos o verdaderos. Por lo tanto, el empleador no podrá, ya sea al tiempo la contratación, durante la duración del contrato o con vistas a su disolución, realizar pesquisas o encuestas sobre las opiniones políticas, religiosas o sindicales de sus dependientes; sin perjuicio de ello, éste podrá expresar libremente sus opiniones sobre tales aspectos en los lugares de trabajo, en tanto ello no constituya factor de indisciplina o interfiera el normal desarrollo de las tareas. El respeto a la intimidad del trabajador en lo que hace a su núcleo de creencias religiosas o ideas políticas trasciende el marco de nuestra disciplina, por FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFR ACTOR F i ' r r a n i t » ™ ™ , L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA cuanto el resguardo de la autonomía de la conciencia, de la libertad individual y de cultos constituyen los principios fundantes de nuestra democracia constitucional (art. 19, CN). En efecto, en las bases mismas de la norma constitucional está la raíz misma de la libertad, esto es, la autonomía de la conciencia y la voluntad personal, la convicción según la cual es exigencia elemental de la ética que los actos dignos de mérito se realicen fundados en la libre creencia del sujeto y sus valores. Art. 7 4 . - [PAGO DE LA REMUNERACIÓN]. El empleador e s t á obligado a satisfacer el p a g o de la r e m u n e ración debida al trabajador en los plazos y condiciones previstos en esta ley. Concordancias: arts. 21, 22, 26, 62, 63,103, 103bis, 104 a 124, 126, 127 a 134 y 136 a 143, LCT. Así como la obligación fundamental del trabajador es poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, el principal deber del empleador es el pago de la remuneración en tiempo y forma. La LCT dedica todo el título IV a la remuneración (ver comentarios a arts. 103 a 149), ocupándose el capítulo IV de la tutela y del pago (ver comentarios a arts. 124 a 149). En este artículo, no obstante, se consagra que el empleador está obligado a satisfacer el pago de la remuneración debida al trabajador en los plazos y condiciones previstos. En otras palabras, que el pago de la remuneración debe ser íntegro y oportuno. La falta de pago de los salarios o su pago insuficiente genera la mora automática y es una injuria laboral suficiente para rescindir el contrato de trabajo, pero también habilita al empleado a hacer retención de tareas si el empleador no paga el salario, hasta tanto sea satisfecho el crédito. Art. 7 5 . - [DEBER DE SEGURIDAD]. 1. El empleador e s t a obligado a observar las normas l e g a l e s sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las p a u s a s y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal. 2. Los d a ñ o s que sufra el trabajador c o m o consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado anterior, se regirán por las normas q u e regulan la reparación de los d a ñ o s provoc a d o s por a c c i d e n t e s en el trabajo y e n f e r m e d a d e s profesionales, dando lugar ú n i c a m e n t e a las prestaciones en ellas establecidas. (Artículo sustituido por Art. 4 9 d e l a Ley 2 4 . 5 5 7 , B . O . 4 / 1 0 / 1 9 9 5 ) Concordancias: arts. 62 a 68, 76 a 79, 196, 197, 198, 199, 200, L.C.T; ley 19.587; ley 24.557; decreto 1278/00; Arts. 519, 520, 521, 522, 1109 y 1113, CCiv. 113 4 J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA El deber de seguridad y protección es el conjunto de medidas y recursos técnicos que el empleador debe adoptar durante la prestación de las tareas para proteger la salud psicofisica del trabajador y su dignidad, y evitar que sufra daños en sus bienes. Tiene por objeto prevenir la producción de accidentes y enfermedades; también se lo denomina deber de prevención o de previsión. Se expresa en tres aspectos: 1) el deber de seguridad personal (salud psicofisica), 2) el deber de seguridad patrimonial (reintegro de gastos y resarcimiento de daños), y 3) el deber de protección, alimentación y vivienda; a los que se refieren en los arts. 75, 76 y 77 de la LCT, respectivamente. Se trata de un comportamiento exigible jurídicamente tanto por la autoridad administrativa del trabajo como por el trabajador (arts. 62 y 79, LCT). El deber de seguridad personal, al que se refiere el artículo que motiva este comentario, es la obligación del empleador de tomar las medidas necesarias para que las tareas se presten en condiciones de seguridad adecuadas, para impedir la producción de daños evitables, debiendo adoptar las medidas de seguridad correspondientes y abstenerse de realizar cualquier acto que resulte perjudicial para la salud psicofisica del trabajador. Tiene como contrapartida la obligación del trabajador de seguir las instrucciones y directivas en materia de seguridad. La ley 19.587 regula las condiciones de seguridad e higiene en todos los establecimientos y explotaciones del territorio nacional. El decreto 351/1979 reglamentó la ley y detalla -entre otros aspectos- el funcionamiento de los servicios de medicina y de higiene y seguridad de las empresas. No es necesario que se produzcan daños para que el trabajador pueda exigir el cumplimiento del deber de seguridad: por ejemplo, puede exigir la entrega de protectores auditivos si el ambiente de trabajo es ruidoso (si supera los 85 o 90 decibeles), o que se adopte alguna medida de seguridad en una máquina peligrosa. El incumplimiento del empleador produce sanciones (multas, clausura parcial o total del establecimiento) adoptadas en ejercicio del poder de policía; medidas de carácter preventivo para que se modifiquen o cesen las condiciones perjudiciales para la salud de los trabajadores y medidas de acción directa dispuestas por el sindicato con personería gremial representativa de los intereses del sector. Si bien el art. 75 de la LCT fue modificado por la Ley de Riesgos de Trabajo (ley 24.557, B O , 5/10/1995) la esencia del texto anterior sigue resultando operativa por medio de la vigencia de distintas normas de la LCT y de otras leyes, ya que el antiguo art. 75 no era la única disposición que se ocupaba del deber de seguridad personal. La norma bajo comentario, en su nueva redacción, está compuesto por dos puntos; el punto 1 repite lo esencial de la anterior norma al consignar que «el empleador debe hacer observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y hacer observar las pautas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal». La extensión e intensidad del trabajo tiene normas específicas; entre ellas, la ley 11.544, de jomada de trabajo y, en la LCT, los arts. 196 (extensión de la jomada), 197 (descanso entre jomadas), 200 (trabajo nocturno e insalubre), 204 (descanso semanal), 150 a 164 (vacaciones anuales), 174 y 176 (trabajo de mujeres), 190 y 191 (trabajo de menores). El punto 2 limita la posibilidad de que el trabajador -ante el incumplimiento del empleador- accione invocando los arts. 519 a 522 del CCiv. o los arts. 1109 y 1113 del mismo cuerpo legal, pretendiendo que los daños provocados por el incumplimiento del deber de seguridad solamente puedan ser reparados en los términos de la ley 24.557 sobre Riesgos del Trabajo (LRT), que rige a partir del 1/7/1996. La LRT introdujo un cambio sustancial en el modo de resolver la problemática derivada de los accidentes y enfermedades derivados del trabajo, basándose en un nuevo sistema de responsabilidad individual de los empleadores, a los cuales se impone un seguro obligatorio que deben contratar en entidades aseguradoras de derecho privado especializadas en riesgos del trabajo: las llamadas «aseguradoras de riesgos del trabajo» (ART). Si bien pretendió ser integral, omnicomprensiva y obligatoria, y su intención declarada era disminuir la siniestralidad laboral y los costos empresarios, salvo el último objetivo (y con reservas), no estuvo a la altura de las expectativas, mereciendo serias y fundadas críticas de la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia, que criticaban el rol de las ART en su control del cumplimiento de las medidas de higiene y seguridad industrial, la escasa calidad de las prestaciones médicas brindadas, la funcionalidad de las Comisiones Médicas (creadas por ley 24.241) y la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) al sistema, la estructura legal que deja al empleador prácticamente al margen de toda responsabilidad (free rider), la competencia federal en desmedro de la justicia del trabajo, la exigüidad de los montos reparatorios, y la supresión del «derecho a opción» que se hizo en el art. 39 de la norma, al vedar al trabajador la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios derivados del infortunio con base a las normas del derecho civil. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N . „ r.^r.,r.r. n r M i t n c v 11 7 ? t Af PROPIEDAD I N T E L E C T U A L ) En los últimos años, distintos pronunciamientos de la CSJN avalaron lo que ya venían sosteniendo los jueces inferiores y la doctrina, y el sistema se encuentra -hoy por hoy- herido de muerte. En el caso «Castillo» (7/9/2004), se decretó la inconstitucionalidad del art. 46, inc. 1; en cuanto dispone la competencia federal y determinó que la justicia provincial debe entender en las apelaciones presentadas contra dictámenes de las comisiones médicas. En los casos «Aquino» (21/9/2004) y «Díaz v. Vaspia S.A.» (7/3/2006) declaró la inconstitucionalidad del art. 39.1 de la LRT restableciendo el derecho del trabajador a la reparación plena y del derecho a opción; mientras que en la causa «Milone» (26/10/2004) estableció la inconstitucionalidad del art. 14.2.b. de la ley 24.557 en su redacción original (sin la reforma introducida luego por el decreto 1278/00), ordenando el pago de las indemnizaciones correspondientes de una sola vez, en lugar de usar la modalidad prevista por la norma de renta mensual. Por su parte, en la causa «Llosco» (12/6/2007) reafirmó lo que ya venía sosteniendo parte de la doctrina, en cuanto a que el hecho de que la persona damnificada reciba de parte de la aseguradora de riesgos de trabajo (ART) la indemnización prevista por la ley especial no es un impedimento para que pueda entablar un reclamo judicial contra el empleador con base en el derecho común, si considera que lo recibido de la ART fue insuficiente para reparar el daño, pues se trata de dos sistemas jurídicos independientes entre sí. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 115 116 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D Art. 7 6 . - [REINTEGRO DE GASTOS Y RESARCIMIENTO DE DAÑOS]. El e m p l e a d o r deberá reintegrar al trabajador los g a s t o s suplid o s por é s t e para el c u m p l i m i e n t o a d e c u a d o del trabajo, y resarcirlo de los d a ñ o s sufridos en s u s b i e n e s por el h e c h o y en o c a sión del m i s m o . L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA empleador la posibilidad de ejercitar una acción de desalojo en caso contrario (arts. 146 y 147, ley 18.345). Vale recordar que en este caso no existe derecho a retención por parte del trabajador, por lo que ni aún en caso de existir obligaciones pendientes de pago podría permanecer en la vivienda más allá de los plazos legales. Concordancias: arts. 64, 65 y 68, L.C.T.; Plenario N° 3. En el deber de seguridad patrimonial o indemnidad están comprendidas todas aquellas medidas que el empleador debe adoptar para evitar que el trabajador sufra daños en sus bienes, y de ahí su denominación: su finalidad es evitar que se le cause algún perjuicio patrimonial a los bienes pertenecientes al trabajador (herramientas, elementos de su propiedad, vehículo en el que se transporta, etc.) o los que se vinculan con el trabajo. Si a pesar de los cuidados adoptados se produce un daño, el empleador debe reintegrar los gastos al trabajador -podrá exigir comprobantes- o pagarlos previamente o instrumentar su arreglo. Estamos antes un supuesto de responsabilidad objetiva, ya que prescinde de la culpabilidad del empleador; quien para eximirse de responsabilidad, sólo podrá invocar - y acreditar, claro está- la culpa del trabajador. El trabajador que reclame el resarcimiento -para cuya fijación se aplican las reglas del derecho común- debe acreditar: el daño, la introducción de la cosa en el trabajo y la relación causal. Art. 7 8 . - [DEBER DE OCUPACIÓN]. El empleador deberá garantizar al trabajador ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría profesional, salvo q u e el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber. Si el trabajador f u e s e destinado a tareas s u p e riores, distintas de aquéllas para las que fue contratado tendrá d e recho a percibir la remuneración correspondiente por el t i e m p o de su d e s e m p e ñ o , si la asignación f u e s e de carácter transitorio. Se reputarán las n u e v a s t a r e a s o funciones c o m o definitivas si desaparecieran las c a u s a s q u e dieron lugar a la suplencia, y el trabajador continuase en su d e s e m p e ñ o o transcurrieran los plaz o s que se fijen al e f e c t o en los e s t a t u t o s profesionales o las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo. Concordancias: arts. 26, 62, 63, 64, 65, 68, 79, 84, 103, 112, y 236, LCT. Art. 7 7 . - [DEBER DE PROTECCIÓN. ALIMENTACIÓN Y VIVIENDA]. El empleador d e b e prestar protección a la vida y b i e n e s del trabajador cuando e s t e habite en el establecimiento. Si se le provey e s e de alimentación y vivienda, aquélla deberá ser sana y suficiente, y la última, adecuada a las n e c e s i d a d e s del trabajador y su familia. Debe efectuar a su costa las reparaciones y refacciones indispensables, conforme a las e x i g e n c i a s del m e d i o y confort. Concordancias: arts. 26, 62, 63, 64, 65, 66, 68 y 69, LCT. El deber de protección, alimentación y vivienda está referido a los casos en el que e! trabajador viva dentro del establecimiento; y gravita en la obligación del empleador de proteger la integridad psicofisica y los bienes del trabajador. El artículo detalla sus incumbencias de modo concreto. En lo que hace a la alimentación, habrá de ser sana y suficiente; y en lo que respecta a la residencia o alojamiento, ajustada a las necesidades del trabajador. Además, estarán a cargo del empleador, todas las refacciones y reparaciones de tipo indispensable, conforme a las exigencias del medio y confort. Se trata de un deber del contratante que se extiende a la familia del trabajador (cónyuge, hijos y familiares directos que estén a su cargo) y a sus bienes. La directiva conlleva implícito el deber del dependiente y su familia de cuidar el inmueble, manteniéndolo en estado de aseo adecuado y evitando su deterioro, más allá del desgaste normal ocasionado por el uso. Una vez finalizado el vínculo, el inmueble debe ser desocupado en los plazos establecidos por las normas que se apliquen a la relación, asistiendo al El deber de ocupación es la obligación del empleador de brindar trabajo adecuado (ocupación efectiva), a la categoría del trabajador, otorgándole trabajo en las condiciones legales y pactadas. Si el empleador no otorga ocupación efectiva, el trabajador puede exigirlo y, en caso de negativa, podría llegar a considerarse injuriado y darse por despedido. El art. 78 de la LCT en su primera parte, establece que el empleador debe reconocer al trabajador ocupación efectiva según su calificación o categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber. Esos "motivos fundados" están contemplados en la LCT y son, entre otros, los casos de suspensión disciplinaria, o por falta o disminución de trabajo, o fuerza mayor y el período de reserva de puesto. También puede surgir de causas funcionales (por ejemplo, el rompimiento de algún artefacto o motor, una baja del sistema, etc) o por motivos de fuerza mayor (catástrofes o accidentes); en estos casos en que transitoriamente no se cumple con el deber de ocupación efectiva, el empleador tiene la obligación de pagar la remuneración. La segunda parte del artículo estipula que si el trabajador presta transitoriamente tareas de una categoría superior, el empleador debe pagar la diferencia salarial por dicha categoría, y si se transforma en permanente, debe pagar definitivamente la remuneración de la categoría superior. Art. 7 9 . - [DEBER DE DILIGENCIA E INICIATIVA DEL EMPLEADOR]. El empleador deberá cumplir con las obligaciones que resulten de esta ley, de los e s t a t u t o s profesionales, convenciones colectivas 117 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D de trabajo y de los s i s t e m a s de seguridad social, de m o d o de posibilitar al trabajador el g o c e íntegro y oportuno de los beneficios que t a l e s disposiciones le acuerdan. No podrá invocar en ningún c a s o el incumplimiento de parte del trabajador de las obligaciones que le e s t á n asignadas y del que se derive la pérdida total o parcial de aquellos beneficios, si la observancia de las obligaciones dependiese de la iniciativa del empleador y no probase el haber cumplido oportunamente de su parte las que estuviese en su cargo c o m o a g e n te de retención, contribuyente u otra condición similar. Concordancias: arts. 26, 62, 62, 64, 65 y 68, LCT. El deber de diligencia e iniciativa al que hace referencia esta norma contempla distintas situaciones. Es un deber genérico del empleador que consiste en el cumplimiento adecuado de las distintas obligaciones contractuales a fin de que el trabajador pueda gozar de sus derechos, sin perjuicio del cumplimiento de los deberes del dependiente. Se vincula con los deberes de conducta del art. 62 de la LCT, y con el principio de buena fe (art. 63, LCT). Así como al trabajador se le exige el cumplimiento de los deberes de diligencia y colaboración (arts. 84 y 86, LCT), el empresario debe cooperar para el correcto desarrollo de la relación laboral. Si el trabajador se ve impedido de gozar de algún beneficio otorgado por la ley, y dicha situación se produjo por la falta de diligencia -negligencia- del empleador, será responsable del pago de la prestación. Art. 8 0 . - [DEBER DE OBSERVAR LAS OBLIGACIONES FRENTE A LOS ORGANISMOS SINDICALES Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL. CERTIFICADO DE TRABAJO]. La obligación de ingresar los f o n d o s de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya s e a c o m o oblig a d o directo o c o m o a g e n t e de retención, configurará a s i m i s m o una obligación contractual. El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando é s t e lo requiriese a la é p o c a de la extinción de la relación, c o n s tancia d o c u m e n t a d a de ello. Durante el t i e m p o de la relación d e berá otorgar tal constancia c u a n d o m e d i e n c a u s a s razonables. Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, c o n t e n i e n d o las indicaciones sobre el t i e m p o de prestación de servicios, naturaleza de é s t o s , constancia de los sueld o s percibidos y de los a p o r t e s y contribuciones e f e c t u a d o s con d e s t i n o a los o r g a n i s m o s de la seguridad social. Si el empleador no hiciera e n t r e g a de la constancia o del certificado previstos r e s p e c t i v a m e n t e en los apartados s e g u n d o y tercero d e e s t e artículo dentro d e los d o s ( 2 ) días hábiles computad o s a partir del día s i g u i e n t e ai de la recepción del requerimiento LEY DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA q u e a tal e f e c t o le formulare el trabajador de m o d o fehaciente, será s a n c i o n a d o con una indemnización a favor de e s t e último q u e será e q u i v a l e n t e a t r e s v e c e s la mejor remuneración m e n s u a l , normal y habitual percibida por el trabajador durante el último a ñ o o durante el t i e m p o de prestación de servicios, si é s t e fuere menor. Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las s a n c i o n e s conminatorias q u e para hacer c e s a r e s a conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial c o m p e t e n t e . (Párrafo incorporado por Art. 45 de la Ley 25.345, B.O. 17/11/2000) Concordancias: arts. 26, 64, 65, 79 y 245, LCT.; art. 666bis, CCiv; art. 173, inc. 2 CPen; art. 7 y 8 ley 24.789; decreto N° 146/01; Plenarios N" 279 y 314. En el art. 80 de la LCT se establecen dos obligaciones. Por un lado, una obligación de dar, que consiste en la entrega de los comprobantes de pago de las contribuciones que debe el empleador como obligado directo, y de los aportes y cuotas que tiene que retener al trabajador con destino a la seguridad social o a los sindicatos. Para que se tome operativa, el trabajador tiene que requerirlo expresamente al momento de la extinción del contrato o durante su vigencia (en este caso deben mediar causas razonables). Es obvio que el empleador cumple cuando paga, ya que si no hizo previamente el depósito no podrá entregar al trabajador las constancias documentadas del pago. Por otro lado, el empleador tiene la obligación de entregar el certificado de servicio, que es una obligación de hacer -ya que lo relevante es la información incluida en el certificado- que nace con la extinción del contrato. Consiste en una información que no requiere respaldo documental. Así, el segundo párrafo del artículo expresa que el empleador deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia documentada de ello; y asimismo, que durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables. Por su parte, el tercer párrafo del art. 80 establece la obligación del empleador, al extinguirse por cualquier causa el contrato de trabajo, de entregar al trabajador el certificado de trabajo y fija su contenido al consignar que debe contener las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de seguridad social; asimismo deberá hacer constar la calificación profesional obtenida en los distintos puestos de trabajo desempeñados (ley 24.576). También al finalizar el contrato de aprendizaje se debe entregar al aprendiz un certificado suscripto por el responsable legal de la empresa, que acredite la experiencia o especialidad adquirida (art. I , ley 25.013). En caso de negativa, el trabajador puede exigirlos judicialmente y el juez podrá aplicar a la empresa astreintes (art. 666 bis, CCiv.) por cada día de demora. El art. 45 de la ley 25.345 agregó un último párrafo al art. 80 de la LCT, por el cual la inobservancia del deber de entregar al trabajador constancias documentadas del pago de las cotizaciones (copia de los comprobantes de depósito FO C O IA EL STEAR L IB EE SLDC EÓ LD ITG . APEN LA OL SL N I(E FR ER SOPC RD RESPN N D E N L ASTOP E NP A SRDE T .R1O 72 D IO O YAC1T 1O 7.2R 3ESdeLP E IO DA IOT E L E CTUAL) o F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N 1 120 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA de las contribuciones y aportes debidos como obligado directo y cuotas a cargo del trabajador retenidas por el empleador) y de los certificados de servicios y remuneraciones y de trabajo será sancionada con una indemnización, en favor de éste, equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o el tiempo de prestación de servicios si fuere menor. Esta indemnización es independiente de las sanciones conminatorias (astreintes) que pueda imponer la autoridad judicial competente para hacer cesar esa conducta omisiva. Para su procedencia, el trabajador debe intimar de modo fehaciente y por dos días hábiles al empleador, cuando no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado dentro de los 30 días corridos de extinguido por cualquier causa el contrato de trabajo (decreto 146/2001). La constitucionalidad del decreto 146/01 está controvertida. Al respecto, Ferreirós señala que el decreto reglamentario en cuestión desnaturaliza la propia ley que reglamenta, al exceder el ámbito de la interpretación posible de dicha ley optando por una solución fuera de ésta (art. 45, ley 25.345). La resolución 601/2008 de ANSSES (BO del 5/8/2008) aprobó el sistema informático que permite a los empleadores comprendidos en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, generar y emitir la Certificación de Servicios y Remuneraciones. Distintos proyectos de reforma proponen otorgar al trabajador la facultad de solicitar el certificado de constancia del depósito de las retenciones y aportes a la seguridad social y al sindicato una vez al año y sin indicar causa, tal como ahora se establece. Si bien los proyectos legislativos son bienintencionados, no es ocioso recordar que de todos modos, con la redacción actual, el trabajador cuenta con la posibilidad de -al igual que cualquier aportante- de consultar su situación ante el ANSES por medios informáticos. do por la tutela antidiscriminatoria plasmada en los arts. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 3 del Protocolo de San Salvador; arts. 1, 2 y 3 del Convenio 111 de la OIT sobre Discriminación (Empleo y Ocupación, 1958) y la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, entre otros. Por lo demás, y amén del principio de igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis, CN), la garantía de igualdad se encuentra enunciada en el art. 16, CN, que consagra el principio de igualdad ante la ley. Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha interpretado invariablemente este conjunto de garantías en el sentido de que se debe dispensar igualdad de trato a los iguales en igualdad de circunstancias (Fallos, 270:374, 271:320, 273:211, 274:334; entre otros). Ello significa que la ley prohibe las discriminaciones arbitrarias pero no impide que el empleador otorgue un trato distinto ante situaciones diferentes cuando responda a causas objetivas. El trabajador debe probar la identidad de situaciones y el trato desigual, y el empleador tiene que acreditar las razones que justificaron la desigualdad. El art. 81 de la LCT tiene su origen en el fallo de la Corte Suprema "Ratto v. Productos Stani SA", del 26 de agosto de 1966, que estableció que la igualdad no impide remunerar a determinados trabajadores por encima de otros si esa distinción está basada en un mejor desempeño, valorado con criterio objetivo por el empleador. Distintas leyes nacionales fijan directivas tendientes a asegurar la garantía de igualdad: la ley 20.392 prohibe establecer diferencias de remuneración entre la mano de obra masculina y la femenina "por un trabajo de igual valor"; mientras que la ley 23.592 -la denominada "ley antidiscriminatoria"- prohibe todo tipo de discriminación al consignar que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. La norma en cuestión (art. 1) considera particularmente lesivos los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, vida sexual, posición económica, condición social o caracteres físicos. Con base en la ley antidiscriminatoria, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ordenó a una empresa a dejar sin efecto el acto discriminatorio y en consecuencia, a reincorporar a una empleada, al comprobarse que su despido se había debido a cuestiones discriminatorias (Sala IX, 31/5/2005, "Greppi, Laura Karina v. Telefónica de Argentina SA", al que le siguieron otros más). Art. 8 1 . - [IGUALDAD DE TRATO]. El empleador d e b e dispensar a t o d o s los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará q u e e x i s t e trato d e s igual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de s e x o , religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien c o m ú n , c o m o el q u e se s u s t e n t e en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a s u s t a r e a s por parte del trabajador. Concordancias: arts. 17, 26, 62, 63 y 68, LCT.; ley 23.592. Se consagra aquí el deber de no discriminar e igualdad de trato, que esencialmente consiste en el derecho que tiene toda persona a no ser discriminada arbitrariamente. Se trata de un derecho fundamental atribuido con carácter general al conjunto de los habitantes, que al ser ejercitado en el seno de una relación jurídica laboral se convierte en un derecho fundamental porque tutela a los sujetos en una doble calidad: como personas y como trabajadores. Se trata de un derecho de rango constitucional, cuando establece "condiciones dignas y equitativas de labor" (art. 14 bis, CN); que además se halla reforza- A r t . 8 2 . - [INVENCIONES DEL TRABAJADOR]. Las invenciones o descubrimientos personales del trabajador s o n propiedad de é s t e , aun cuando se haya valido de instrumentos q u e no le p e r t e n e c e n . 121 A M . 82 J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Las invenciones o descubrimientos q u e se deriven de los proc e d i m i e n t o s industriales, m é t o d o s o instalaciones del establecimiento o de e x p e r i m e n t a c i o n e s , investigaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya e m p l e a d o s , s o n propiedad del empleador. Son igualmente de su propiedad las invenciones o descubrim i e n t o s , fórmulas, d i s e ñ o s , materiales y c o m b i n a c i o n e s q u e se o b t e n g a n habiendo sido el trabajador contratado con tal objeto. valor de admisión pacífica del aprovechamiento de su idea y enajenación del resultado de su inventiva, no puede pretender una mayor compensación. En lo que hace a la programación de tejidos, no puede hablarse de invenciones o descubrimientos del trabajador, pues si bien el dibujo y programación de los mismos es una tarea que exige cierta creatividad, no puede considerarse invento en el régimen del decreto 6.673/63 (que legisla los derechos de autores de modelos o diseños industriales). Concordancias: arts. 25, 62, 63, 85 y 87; ley 24. 481. Este artículo comprende las invenciones y descubrimientos del trabajador durante la relación de trabajo, y debe ser conjugado con las disposiciones de los plexos legales que regulan los derechos de los inventores, entre ellas, la ley 24.481. La ley 24481, en su art. 10, ihc. a y b, establece que aquellos trabajadores que han realizado invenciones durante la relación laboral y que tengan que ver con la labor llevada a cabo por la empleadora serán acreedores a una remuneración suplementaria por tal motivo. Coincidente con la legislación analizada precedentemente, el primer párrafo del art. 82 de la LCT dispone que las invenciones o descubrimientos personales del trabajador son propiedad de éste, aun cuando se haya valido de instrumentos que no le pertenecen, salvo que haya sido contratado para ello o haya utilizado conocimientos o medios adquiridos con anterioridad por el empleador. Si el trabajador no es el titular, la titularidad es del empleador y si el opus excede el objeto del contrato, debe abonar una remuneración complementaria; si es una derivación de procedimientos anteriores, una compensación económica justa; y si el empleador cede la explotación del invento, debe compartir en partes iguales su titularidad con el trabajador. Cuando el titular es el trabajador y decide ceder sus derechos a un tercero, está obligado a permitir que el empleador acceda a la propiedad del invento o a preferirlo en caso de cesión de sus derechos. Se trata de las llamadas "invenciones libres" que son el resultado de la aptitud del trabajador, independientemente del trabajo que ejecuta en la empresa. En cambio, son de propiedad del empleador aquellas invenciones o descubrimientos que se deriven de los procedimientos industriales, métodos o instalaciones del establecimiento, o de experimentaciones, investigaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya empleados. Se trata de las llamadas "invenciones de explotación", que son producto de la cooperación entre distintos elementos. Las llamadas "invenciones de servicio" son los descubrimientos o invenciones que se obtienen cuando el trabajador es contratado para eso ( 2 párr). La propiedad es del empleador; no obstante ello el trabajador tendrá derecho a una remuneración suplementaria si su aporte personal a la invención y la importancia de la misma para la empresa y empleador excede de manera evidente el contenido explícito o implícito de su contrato o relación de trabajo (art. 10, inc. b, ley 24.481). Una vez que la invención efectuada por el trabajador ha sido oportunamente retribuida, y ha transcurrido un tiempo prudencial al que pueda asignársele el o F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N Art. 8 3 . - [PREFERENCIA DEL EMPLEADOR. PROHIBICIÓN. SECRETO]. El e m p l e a d o r deberá ser preferido en igualdad de condiciones a los terceros, si el trabajador d e c i d i e s e la cesión de los d e r e c h o s a la invención o descubrimiento, en el c a s o del primer párrafo del artículo 8 2 d e e s t a ley. Las partes están obligadas a guardar secreto sobre las invenciones o descubrimientos logrados en cualquiera de aquellas formas. Concordancias: arts. 62, 63, 85 y 87, LCT. Con buen tino, la ley otorga derecho de preferencia al empleador si el trabajador optase por ceder los derechos de su invención o descubrimiento. Cabe mencionar que este derecho le asiste siempre y cuando el empleador y los terceros estén en igualdad de condiciones, dado que de otro modo, nada impide que el trabajador ceda los derechos a favor de personas que no sean el empleador, aunque éste esté interesado. La segunda parte del artículo, establece la obligación de guardar secreto sobre las invenciones y descubrimientos. Este deber no se circunscribe únicamente al transcurso del contrato, y cobra especial importancia luego de la desvinculación del empleado. En dos casos de amplia difusión en su momento, de estrecha relación con la protección de rango constitucional del derecho a trabajar, la jurisprudencia civil decidió que éste sólo puede quedar comprometido por cierto tiempo y en determinadas áreas, pero nunca indefinidamente y en todo lugar, pues en este caso se coartaría la libertad personal. En el primero de los casos un ex dependiente de profesión ingeniero se había comprometido a resguardar el secreto de procedimientos, métodos y fabricación de un producto industrial textil de su empleadora y a no emplearse por cinco años en cualquier otra empresa del ramo a partir de la disolución del contrato de trabajo. Aquí el plazo se redujo a tres años, por cuanto un tiempo mayor resultaba violatorio del art. 953 CCiv, y de los arts. 14, 14 bis y 16, CN (C. Nac. Civ., sala A, 25/3/1971, JA 11-1971-223 y ED 38-407). En el segundo se hizo lugar a una demanda declarativa destinada a levantar la incertidumbre que pesaba sobre una persona que hacía seis años se había obligado a no fabricar ni distribuir determinado producto médico; considerando en este caso el tribunal que, en esta obligación de no hacer, la indeterminación del plazo importaba una renuncia a los derechos de la personalidad, vedada por el art. 953 Cciv (C. Nac. Civ., sala D, 22/4/1974, ED 59-386). 123 124 Juno A . GRISOLIA - ERNESTO J. AHUAD Art. 8 4 . - [DEBERES DE DILIGENCIA Y COLABORACIÓN]. El trabajador d e b e prestar el servicio con puntualidad, a s i s t e n cia regular y dedicación adecuada a las características de su e m pleo y a los m e d i o s instrumentales q u e se le provean. Concordancias: arts. 25, 62, 63, 78, 86, 87, 88 y 89, LCT. Los deberes de diligencia y colaboración constituyen obligaciones primordiales del trabajador y resultan indisolubles del deber de trabajar. Su incumplimiento hace incurrir al trabajador no sólo en la inobservancia específica de sus deberes, sino también en el cumplimiento defectuoso de la prestación laboral. La prestación adecuada de tareas (esto es, el deber de diligencia) se puede resumir en una serie de pautas genéricas: el trabajador debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular, avisar las ausencias, cumplir con el deber de colaboración, y producir conforme a las pautas del rendimiento normal. Respecto del deber de colaboración, cabe recordar que la colaboración entre personas implica todos aquellos procesos en donde se involucre el trabajo en conjunto. Como un aspecto intrínseco del contrato de trabajo, está muy relacionado con la cooperación y la coordinación. En dicho contexto, el trabajador tiene la obligación de prestar auxilio o ayuda extraordinaria al empleador en caso de peligro grave o inminente para las personas o cosas incorporadas a la empresa, como así también prestar servicios en horas suplementarias en caso de peligro o accidente ocurrido o fuerza mayor (ver comentario al art. 203, LCT). Art. 8 5 . - [DEBER DE FIDELIDAD]. El trabajador d e b e observar t o d o s aquellos d e b e r e s de fidelidad q u e deriven de la índole de las t a r e a s q u e t e n g a asignadas, guardando reserva o s e c r e t o de las informaciones a q u e t e n g a a c c e s o y q u e exijan tal comportamiento de su parte. Concordancias: arts. 62, 63, 87, 89 y 242, LCT. En el marco de la disciplina laboral, la fidelidad (del latín, fidelitas) es el cumplimiento de los compromisos asumidos en virtud del contrato de trabajo; incluye los compromisos expresos o tácitos, sea que hayan sido libremente pactados o que surjan de la ley. Desde dicha perspectiva, el deber de fidelidad está relacionado con el principio de buena fe (una manifestación del mismo) y la conducta exigible al trabajador en la prestación del trabajo conforme a patrones de honestidad. Consiste - desde un punto de vista general- en la obligación del trabajador de no ejecutar acto alguno que pueda perjudicar los intereses del empleador. En ese orden de ideas, si bien es cierto que este deber de fidelidad debe ser observado en todos los niveles jerárquicos, se debe tener en cuenta que mayor será la responsabilidad de observarlo cuando mayor sea la jerarquía o categoría de la función, pues se relaciona con la conducta esperada del trabajador. Conforme al derecho común, las obligaciones del trabajador deber ser examinadas por las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512, CCiv), y FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN , « „ „ T T T T ^ 1 T - . I M T C I Pí-TTIAll rt L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA 125 cuanto mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulta de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902, CCiv). Concretamente, la LCT establece que el trabajador debe guardar reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso y que exijan tal comportamiento de su parte (art. 85, LCT), no ventilando cuestiones reservadas. El deber de fidelidad también abarca la obligación de comunicar los incumplimientos que impliquen LIN perjuicio al empleador o cualquier inconveniente que impida la ejecución normal del trabajo (por ejemplo, el desperfecto en alguna máquina o la falta de elementos de trabajo). La ley 24.766 (BO, 30/12/1996), de confidencialidad sobre información y productos que estén legítimamente bajo control de una persona, tiene por finalidad evitar que se divulguen indebidamente y de manera contraria a los usos comerciales honestos; establece que las personas físicas o jurídicas podrán impedir que dicha información se divulgue a terceros o sea adquirida por terceros sin su consentimiento. Se aplica a la información que conste en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, micro filmes, películas u otros elementos similares. El incumplimiento del deber de fidelidad puede generar pérdida de confianza, como factor subjetivo que justifica la ruptura de la relación, siempre y cuando se relacione con un hecho objetivo de por sí injuriante. Ello será así cuando las expectativas acerca de una conducta leal y acorde con el deber de fidelidad creadas con el devenir del vínculo se vean frustradas a raíz de un suceso que lleva a la convicción de que el trabajador ya no es confiable, ya que podría configurarse la reiteración de conductas similares. En esa situación se configura una justa causal de despido. Art. 8 6 . - [CUMPLIMIENTO DE ÓRDENES E INSTRUCCIONES]. El trabajador d e b e observar las órdenes e instrucciones q u e se le impartan sobre el m o d o de ejecución del trabajo, ya s e a por el empleador o s u s representantes. Debe conservar los instrument o s o útiles q u e se le provean para la realización del trabajo, sin q u e a s u m a responsabilidad por el deterioro q u e los m i s m o s s u fran derivados del uso. Concordancias: arts. 62, 63, 64, 65, 68, 75, 76, 85 y 135, LCT. El trabajador debe cumplir con las órdenes e instrucciones que se le impartan aunque considere que no son adecuadas, siempre dentro del marco de la contratación laboral y que no sean ilegales. Se trata de un deber que se encuentra estrechamente vinculado con la facultad de dirección que posee el empleador, pero que también deriva de los deberes de fidelidad y buena fe. Surge como contrapartida del poder de dirección del empleador e implica la subordinación jerárquica del trabajador a las directivas del empleador, al esFOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN L AS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL L (EY 117.23 de PROPIEDAD RNTELECTUAL) 126 J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA tablecerse que el trabajador debe observar las órdenes e instrucciones que se le impartan sobre el modo de ejecución del trabajo, ya sea por el empleador o sus representantes. Se refiere a órdenes legítimas y funcionales, aunque en el fuero interno se las considere improcedentes desde el punto de vista de la organización de la empresa o de los procedimientos técnicos aplicables. La segunda parte del artículo en análisis hace referencia al deber de custodia de los instrumentos de trabajo, que abarca tanto las maquinarias como las herramientas de que se sirve el trabajador para efectuar sus tareas. Si bien se establece que debe custodiar los instrumentos o útiles que le sean provistos para el llevado a cabo de sus labores, no asume responsabilidad por los daños provocados debido al deterioro que los mismos sufran derivados de un uso normal y razonable. inserta dentro del derecho fundamental a trabajar que supone un espectro amplio de libertad para elegir el ámbito de desenvolvimiento de la actividad productiva y creativa, y nunca puede ser considera como ilícita ni generar responsabilidad alguna, más allá de lo prescripto en el art. 232, LCT (ver comentario). Art. 8 7 . - [RESPONSABILIDAD POR DAÑOS]. El trabajador es responsable ante el empleador de los d a ñ o s q u e c a u s e a los i n t e r e s e s de é s t e , por dolo o culpa grave en el ejercicio d e s u s funciones. Concordancias: arts. 62, 63 y 242, LCT. Para que se configure este tipo de responsabilidad se requiere que los daños producidos se produzcan con dolo o culpa grave por parte del trabajador, no configurándose dicha hipótesis ante simples negligencias, de la misma manera no responderá el trabajador por los daños que se produzcan por el normal uso de las cosas en el cumplimiento de sus tareas. Al disponer que el trabajador es responsable por los daños que cause a los intereses del empleador por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones, se excluyen los daños meramente culposos y los que se causen en el incumplimiento de la diligencia normalmente exigible: en los casos de culpa simple o leve el daño es provocado por desatención, ignorancia o por el comportamiento habitual en la realización de la tarea. En cambio, en los casos de culpa grave y dolo, que se configuran cuando el trabajador tiene conocimiento de los peligros que entraña el acto u omisión que produce el daño, pero su voluntad no está dirigida concretamente a producirlo (culpa grave); o cuando existe el propósito deliberado de causar daño, como en los casos de sabotaje a los medios de producción (dolo); el empleador puede promover una acción con fundamento en este artículo, pudiendo descontar y consignar judicialmente un porcentaje de la remuneración del trabajador a las resultas del juicio, siempre respetando los límites legales impuestos en relación a la intangibilidad del salario y el porcentaje de embargabilidad permitidos. La acción de responsabilidad debe ser interpuesta dentro de los 90 días, ya que de lo contrario caduca su derecho (arts. 133 y 135, LCT). Dicho monto podrá ser oportunamente destinado a cubrir los daños que el dependiente hubiere causado con su actuar. Este artículo no incluye el daño ocasionado al empleador por la renuncia intempestiva del empleado, que más allá de los perjuicios que pudiere ocasionar, se F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) Art. 8 8 . - [DEBER DE NO CONCURRENCIA]. El trabajador d e b e a b s t e n e r s e de ejecutar n e g o c i a c i o n e s por c u e n t a propia o a j e n a , q u e pudieran afectar los i n t e r e s e s del empleador, s a l v o autorización d e é s t e . Concordancias: arts. 25, 62, 63 y 85, L.C.T. El deber de no concurrencia, también denominado competencia desleal consiste en el deber del trabajador de abstenerse de ejecutar negocios o tratos por cuenta propia o de otros, que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización de éste. Se incurre en competencia desleal no sólo cuando el trabajador con sus actos efectivamente causa daño a los intereses del empleador, sino también cuando la actividad por él desarrollada tiene la entidad suficiente como para producirlo: lo relevante no es la existencia de un daño o su magnitud, sino la actitud potencialmente perjudicial para el dador de tareas. Existe también competencia desleal y desviación potencial de clientela cuando el trabajador, por cuenta propia, realiza una actividad similar a la de su empleador o cuando ofrece en venta a un cliente del empleador mercaderías similares a las que éste vende o si trabaja en un taller similar al de su empleador a pocas cuadras de éste. En cambio, si el empleador, al momento de la celebración del contrato, conocía que el trabajador se desempeñaba en el mismo ramo - sea por su cuenta o bajo la dependencia de un tercero -, no puede configurarse el presupuesto del artículo. A igual conclusión habrá de arribarse en aquellos casos en los que, conociendo la actividad del candidato al empleo, no exigió exclusividad como requisito para la contratación, o si conocido el hecho con posterioridad lo consintió expresa o tácitamente. Para determinar si se está en presencia de una violación del deber de no concurrencia, habrá de analizarse también -atendiendo a la casuística- si efectivamente se trata o no de la misma actividad o de ramo similar al del principal, de las dimensiones del negocio, y de su mayor o menor cercanía con la empresa del empleador. Art. 8 9 . - [AUXILIOS o AYUDAS EXTRAORDINARIAS]. El trabajador estará obligado a prestar los auxilios que se requieran, en c a s o de peligro grave o inminente para las personas o para las c o s a s incorporadas a la e m p r e s a . Concordancias: arts. 25, 62, 63, 85, 201 y 203, L.C.T. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 127 128 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Los auxilios o ayudas extraordinarias a los que se refiere esta norma son aquellos que deben ser brindados por el trabajador fuera del ámbito de sus tareas, ante situaciones donde se presente un peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa. Se relaciona con los deberes de cooperación, solidaridad y asistencia mutua entre las partes, pues lo que se busca es la preservación de los bienes del empleador, pero también las fuentes de trabajo del trabajador y sus compañeros. Esta obligación no implica en modo alguno claudicar el derecho al cobro de las horas suplementarias laboradas en ocasión de las ayudas extraordinarias, con más los recargos de ley que correspondan según el caso. p e ñ a d o s , h u b i e r e o no realizado el trabajador a c c i o n e s r e g u l a res de capacitación. CAPITULO VIII De la formación profesional (Capítulo incorporado por Art. 1° de la Ley 24.576, B.O. 13/11/1995) Art. s / n . - La promoción profesional y la formación en el trabaj o , en condiciones igualitarias de a c c e s o y trato será un derecho fundamental para t o d o s los trabajadores y trabajadoras. Art. s / n . - El empleador implementará a c c i o n e s de formación profesional o capacitación con la participación de los trabajadores y con la asistencia de los o r g a n i s m o s c o m p e t e n t e s al Estado. Art. s / n . - La capacitación del trabajador se efectuará de acuerdo a los requerimientos del empleador, a las características de las t a r e a s , a las e x i g e n c i a s de la organización del trabajo y a los m e d i o s q u e le provea el empleador para dicha capacitación. Art. s / n . - La o r g a n i z a c i ó n sindical q u e r e p r e s e n t e a l o s trab a j a d o r e s de conformidad a la l e g i s l a c i ó n v i g e n t e t e n d r á d e r e c h o a recibir información s o b r e la e v o l u c i ó n de la e m p r e s a , s o bre i n n o v a c i o n e s t e c n o l ó g i c a s y o r g a n i z a t i v a s y t o d a otra q u e t e n g a relación c o n la planificación de a c c i o n e s de formación y c a p a c i t a c i ó n profesional. Art. s / n . - La organización sindical q u e r e p r e s e n t e a los trabaj a d o r e s de conformidad a la legislación v i g e n t e a n t e innovaciones de b a s e tecnológica y organizativa de la e m p r e s a , podrá solicitar a! e m p l e a d o r la implementación de a c c i o n e s de formación profesional para la mejor adecuación del personal al n u e v o s i s t e m a . Art. s / n . - En el certificado de trabajo q u e el e m p l e a d o r e s t á obligado a e n t r e g a r a la e x t i n c i ó n del c o n t r a t o de trabajo d e b e rá c o n s t a r a d e m á s de lo prescripto en el artículo 8 0 , la calificación profesional o b t e n i d a en el o l o s p u e s t o s de t r a b a j o d e s e m F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D F T ITCY A 1 O í I M I M N - Í L L L T L 1 C T R - N O N C T N A I M M Art. s / n . - El trabajador tendrá d e r e c h o a una cantidad de horas del t i e m p o total anual del trabajo, de acuerdo a lo q u e se e s t a b l e z ca en el c o n v e n i o colectivo, para realizar, fuera de su lugar de trabajo actividades de formación o capacitación q u e él j u z g u e de su propio interés. Concordancias: arts. 17, 64, 65, 79 a 86, L.C.T.; arts. 4 inc d), 23 inc. b), 31 inca), ley 23.551; ley 24.467; art. 1°, ley 25.013; arts. 4, 7, 8, 9 y 13, ley 14.250. El deber de formación profesional es la obligación del empleador de otorgar al trabajador capacitación profesional para desarrollar sus tareas en la empresa. Fue incorporado a la LCT por medio de la ley 24.576 (BO, 13/11/1995), que modifica el titulo II, agregando el capítulo VIII -siete artículos sin númeroentre los arts. 89 y 90 de la LCT, denominado "De la formación profesional". La ley 24.576 establece que la promoción profesional y la formación en el trabajo en condiciones igualitarias de acceso y trato será un derecho fundamental para todos los trabajadores y trabajadoras. El deber de formación profesional consiste en la obligación del empleador de otorgar al trabajador capacitación profesional para desarrollar sus tareas en la empresa y colocarlo en condiciones de desempeñar otras funciones con mayores requerimientos técnicos, para poder ser promovido y avanzar profesional y humanamente. Si bien las normas que integran el Capítulo VIII de la LCT son consecuencia de la sanción de la ley 24.576, y parten de la idea de la existencia de nuevos derechos laborales para los trabajadores, lo cierto es que distintas normas a lo largo de la Historia han ido consagrando los derechos vinculados a la inserción social del trabajador dentro de la comunidad. Al respecto, la Constitución Nacional desde 1853 consagra los derechos civiles de todos los habitantes de la Nación (art. 14, CN), y desde 1951 en el art. 14 bis han adquirido rango constitucional los derechos sociales, donde se enumeran los que se refieren a los trabajadores y trabajadoras, tanto en el orden de las relaciones individuales como colectivas. Además, a partir de la reforma constitucional del año 1994 se produjo la elevación a rango constitucional de diversos tratados y convenciones sobre derechos humanos, que contienen normas relativas a la dignidad en el trabajo, incluida la promoción profesional. A ello debe sumarse la ratificación de distintos convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en el tema (por ejemplo, N° 100 sobre Igualdad de Remuneración entre Varones y Mujeres, N° 111 sobre Discriminación en el Empleo y la Ocupación, N° 156 sobre Trabajadoras con Responsabilidades Familiares). En lo que hace a la formación profesional, desde 1991, la ley 24.013 incluye la temática de la formación profesional vinculada con la creación de empleo y el diseño de políticas para promoverlo, disponiendo que sea el Ministerio de Trabajo la autoridad encargada de elaborar el plan nacional de empleo y formación profesional. >/-»T»T A TI LWI1'»1 T 1DT) T! C T \ C T T T / ~ \ A I í~»t" TVtriJ * /~*TJ~\Tt C€* 1 T? C l~\Tt T» C f l i r v M T M T M 129 130 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D La ley 24.576, al incorporar los artículos en comentario al agregar el capítulo "De la Formación Profesional", reconoce como derecho fundamental de todos los trabajadores y trabajadoras, la promoción profesional y la formación en el trabajo en condiciones igualitarias de acceso y trato. En materias de asociaciones sindicales, y sin perjuicio de las menciones de los artículos que componen el título, la normativa aplicable es la ley 23.551, que recoge los principios establecidos en los convenios 87, 98 y 154 de la OIT. En las Pequeñas y Medianas Empresas (Pymes), el derecho a la formación profesional está establecido en el art. 96 de la ley 24.467 que establece que "la capacitación profesional es un derecho y un deber fundamental de los trabajadores de las pequeñas empresas, quienes tendrán acceso preferente a los programas de formación continua financiados con fondos públicos. El trabajador que asista a cursos de formación profesional, relacionados con la actividad de la pequeña empresa en la que preste servicios, podrá solicitar a su empleador la adecuación de su jornada laboral a las exigencias de dichos cursos. Los convenios colectivos para pequeñas empresas deberán contener un capítulo especial dedicado al desarrollo del deber y del derecho a la capacitación profesional". TITULO III De las Modalidades del Contrato de Trabajo CAPITULO i Principios Generales AHÍ. 9 0 Art. 9 0 . - [INDETERMINACIÓN DEL PLAZO]. El contrato de trabajo se e n t e n d e r á c e l e b r a d o por t i e m p o ind e t e r m i n a d o , s a l v o q u e su t é r m i n o resulte de las s i g u i e n t e s circunstancias: a) Que se haya fijado en forma e x p r e s a y por escrito el tiempo de su duración. b) Que las modalidades de las t a r e a s o de la actividad, razonab l e m e n t e apreciadas, así lo justifiquen. La formalización de c o n t r a t o s por plazo d e t e r m i n a d o en form a s u c e s i v a , q u e e x c e d a d e las e x i g e n c i a s p r e v i s t a s e n e l apart a d o b) de e s t e artículo, convierte al c o n t r a t o en u n o por t i e m p o indeterminado. Concordancias: arts. 10,11,14,21, 23,24, 48, 50, 91 a 94, 99, LCT.; Plenario N° 165. Se establece aquí el principio general establecido en la LCT en materia de duración del contrato, esto es, la indeterminación del plazo. En otras palabras, el contrato típico es -como regla básica- el contrato de trabajo por tiempo indeterminado. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d s P R O P I E D A D INTELECTUAL) L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA No tiene plazo de finalización; dura hasta que el trabajador esté en condiciones de jubilarse, salvo que se configuren las otras causales de extinción que enumera la ley (art. 9 1 , LCT). En el contrato de trabajo está ínsita la idea de estabilidad en el empleo y permanencia del trabajador, prevista en el art. 14 bis de la CN, que protege al trabajador contra el despido arbitrario. En cambio, la regulación de los contratos por tiempo determinado -que son la excepción- está sujeta al cumplimiento de requisitos formales y sustanciales (deben existir circunstancias objetivas que los justifiquen) recayendo la prueba de la existencia de este tipo de contratos sobre el empleador. Asimismo, en caso de duda, por aplicación del principio de continuidad, las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato (art. 10, LCT); por ejemplo, el art. 94 de la LCT dispone que la omisión de otorgar preaviso en el contrato a plazo fijo lo transforma en un contrato por tiempo indeterminado. Si bien la LCT favorece los contratos de trabajo por tiempo indeterminado, hay excepciones en la propia ley para que el empleador, en determinadas circunstancias, pueda efectuar contrataciones por tiempo determinado; ese plazo puede surgir expresamente del contrato o tratarse de uno determinado pero incierto. En consecuencia, coexisten dos tipos diferenciados de contratación de carácter laboral: 1) el contrato por tiempo indeterminado, que se inician por lo general con un período de prueba; y 2) las modalidades, que son una excepción al principio general (contratos por tiempo determinado y los de prestación discontinua). El art. 27 de la ley 24.013 ratifica la vigencia del principio de indeterminación del plazo, el que se extiende hasta que el trabajador se halle en condiciones de gozar de los beneficios jubilatorios, salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la ley. Vale resaltar que en el régimen laboral vigente no permite el llamado "contrato a prueba", por lo que la mera celebración por escrito y la fijación de un plazo sin que concurra el recaudo objetivo mentado en el inciso b), no permite considerar que pueda estarse ante una excepción a la regla de indeterminación de la duración del vínculo. Se trata de una solución que armoniza el principio de libertad de formas con la garantización de los derechos de los trabajadores, puesto que el solo recaudo de la forma escrita que el empleador está en condiciones de imponer no puede destruir el andamiaje indemnizatorio con que la ley procura compensar el sistema de libertad de despido que consagra. Art. 9 1 . - [ALCANCE]. El contrato por t i e m p o indeterminado dura hasta que el trabajador s e e n c u e n t r e e n condiciones d e gozar d e los beneficios que le asignan los r e g í m e n e s de seguridad social, por límites de edad y a ñ o s de servicios, salvo q u e se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la presente ley. Concordancias: arts. 10, 48, 50, 90, 94, 99, 212, 231, 240, 241, 243, 245 a 248, 251, 252, LCT. F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART 171 TOl r - n n r n » ™ . . /r . 131 132 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D En el régimen legal argentino, el principio general es que los contratos de trabajo se celebran por plazo indeterminado. El vínculo laboral nace con pretensión de prolongarse en el tiempo, sin establecer un plazo o término final, salvo en aquellos casos en los cuales la ley permite convenir o establecer un plazo de vigencia llegado el cual dicho acuerdo se extinga (jubilación del trabajador, incapacidad o muerte, inhabilitación, quiebra de la empresa, etc). Al ser de la esencia del contrato de trabajo la intención de estabilidad y permanencia del dependiente, la carga probatoria sobre la existencia de una excepción a la regla general (una modalidad) pesa sobre el empleador que así lo invoca. Las circunstancias definitorias de este tipo de contratación están precisadas en el art. 90, LCT (ver comentario), y son acumulativas: a) que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de duración; y b) que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen. Art. 9 2 . - [PRUEBA]. La carga de la prueba de q u e el contrato es por t i e m p o determinado estará a cargo del empleador. Concordancias: arts. 14, 48, 50, 57, 90, 94 y 99, LCT. El artículo refuerza el principio de que el contrato por tiempo determinado es excepcional, por lo que - de ser invocado- sus requisitos deben ser estrictamente probados por quien los invoque (el empleador). Partiendo de la regla general, rectora en materia de modalidades de contratación laboral, el empleador deberá acreditar los extremos prescriptos en el art. 90, LCT; pues de lo contrario habrá de estarse al principio general de la subsistencia del contrato que importa su continuidad hasta que opere alguna de las causales de extinción prevista por la ley (renuncia -art. 240, LCT-, mutuo acuerdo -art. 241, LCT-, despido -art. 242, LCT-), o hasta que el trabajador llegue al límite de edad para obtener el beneficio jubilatorio (art. 252. LCT); o, en su caso, hasta que se produzca su fallecimiento -art. 248, LCT- o el del empleador- en éste último caso, cuando sus condiciones legales o personales hubieran sido la causa determinante del contrato de trabajo en los términos del art. 249, LCT; etc. Cuando se invoca la existencia de un contrato por tiempo determinado (de plazo cierto o incierto), los recaudos legales dispuestos en los incisos a) y b) del art. 90, LCT son exigibles en forma acumulativa y ambos deben ser acreditados para que dicha modalidad resulte válida, recayendo la carga de la prueba en la persona del empleador de que el contrato es por tiempo determinado. De no surgir de las pruebas que la contratación laboral del trabajador hubiese sido bajo una modalidad, debe interpretarse que las partes se vincularon y relacionaron bajo una contratación por tiempo indeterminado, sin sujeción a plazo de prueba alguno. Art. 9 2 bis.El contrato de trabajo por t i e m p o indeterminado, e x c e p t o el referido en el artículo 9 6 , se e n t e n d e r á c e l e b r a d o a prueba d u FnTnrnpi A T> TTCTT: T tDon ce nex irn L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA rante los primeros TRES ( 3 ) m e s e s de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante e s e lapso sin e x p r e sión de c a u s a , sin d e r e c h o a indemnización con m o t i v o de la e x tinción, pero c o n obligación de preavisar s e g ú n lo e s t a b l e c i d o en los artículos 2 3 1 y 2 3 2 . El período de prueba se regirá por las s i g u i e n t e s reglas: 1. Un empleador no p u e d e contratar a un m i s m o trabajador, m á s de una v e z , utilizando el período de prueba. De hacerlo, se considerará de pleno d e r e c h o , q u e el empleador ha renunciado al período de prueba. 2. El u s o abusivo del período de prueba con el o b j e t o de evitar la efectivización de trabajadores será pasible de las s a n c i o n e s prev i s t a s en los r e g í m e n e s sobre infracciones a las l e y e s de trabajo. En especial, se considerará abusiva la conducta del empleador q u e contratare s u c e s i v a m e n t e a distintos trabajadores para un m i s m o p u e s t o d e trabajo d e naturaleza permanente. 3. El empleador d e b e registrar al trabajador q u e comienza su relación laboral por el período de prueba. Caso contrario, sin perjuicio d e las c o n s e c u e n c i a s q u e s e deriven d e e s e incumplimiento, se entenderá de pleno derecho q u e ha renunciado a dicho período. 4. Las partes tienen los d e r e c h o s y obligaciones propias de la relación laboral, con las e x c e p c i o n e s q u e se e s t a b l e c e n en e s t e artículo. Tal reconocimiento respecto del trabajador incluye los d e r e c h o s sindicales. 5. Las partes e s t á n obligadas al p a g o de los aportes y contribuc i o n e s a la Seguridad Social. 6. El trabajador t i e n e d e r e c h o , durante el período de prueba, a las p r e s t a c i o n e s por a c c i d e n t e o e n f e r m e d a d del trabajo. También por a c c i d e n t e o e n f e r m e d a d inculpable, q u e perdurará e x c l u s i v a m e n t e h a s t a la finalización del período de prueba si el e m p l e a d o r rescindiere el contrato de trabajo durante e s e lapso. Queda excluida la aplicación de lo proscripto en el cuarto párrafo del artículo 2 1 2 . 7. El período de prueba, se computará c o m o t i e m p o de servicio a t o d o s los e f e c t o s laborales y de la Seguridad Social. (Artículo sustituido por art. 3 de la Ley 25.877, B.O. 1 9 / 3 / 2 0 0 4 ) o Concordancias: arts. 10, 48, 90, 231, 232, 240 a 244, 246 a 249, 251, 252, y 254, LCT; arts. 7 y 18, ley 24013; art. 83, ley 24.467; art. 5, ley 25.212; art. 1071, CCiv. El contrato por tiempo indeterminado se inicia con un período de prueba, instituto que si bien existía ya desde antaño en distintos estatutos profesionales, recién fue introducido en nuestra legislación en forma general por la ley 24.465 (BO, 28/3/1995), modificado luego por las leyes 25.013 (BO, 24/9/1998) y 25.250 (BO, 2/6/2000). Actualmente rige la redacción del art. 92 bis modificada por la ley 25.877 (19/3/2004). L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA J U L I O A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D El período de prueba se rige por las siguientes reglas: 1. Está prohibido contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el período de prueba. De hacerlo, se considera de pleno derecho, que el empleador que lleve a cabo dicha inconducta ha renunciado al período de prueba. 2. Se castiga con las sanciones que establece el régimen sobre infracciones de las leyes del trabajo, el uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores. En especial, se considera abusiva la conducta del empleador que contrate sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente. 3. El contrato que se inicia con el período de prueba debe estar registrado. De lo contrario, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento, se entiende de pleno derecho que el empleador ha renunciado a dicho período. 4. Las partes tienen todos los derechos y obligaciones propios de la relación laboral, con las excepciones que se establecen en el artículo bajo análisis. Tal reconocimiento respecto del trabajador incluye los derechos sindicales. 5. Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social. 6. Durante el período de prueba, el trabajador tiene derecho a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo y por accidente o enfermedad inculpable. Estas prestaciones perduran exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicación de lo prescripto en el cuarto párrafo del artículo 212. 7. El período de prueba se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la Seguridad Social. Las principales modificaciones introducidas por el art. 2 de la ley 25.877 al art. 92 bis de la LCT (según la redacción de la derogada ley 25.250) son que se unifica la duración del período de prueba sin distinción del tipo de empresa, y que deja de ser una norma de disponibilidad colectiva, ya que no prevé que se pueda extender el plazo mediante convenio colectivo. Por ío demás, durante ese lapso, cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los artículos 231 y 232 de la LCT. A tal efecto se establece un plazo de preaviso de 15 días que corre desde el día siguiente al de la notificación. En caso de no otorgarse se debe abonar la indemnización sustitutiva de preaviso (15 días) pero no la integración del mes de despido. Respecto de las reglas que deben observarse durante ese lapso, el apartado I mantiene la prohibición de contratar a un mismo trabajador más de una vez utilizando el período de prueba (conducta prohibida). A su tumo, el apartado 2° censura el uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización, considerándose especialmente abusiva la conducta del empleador que contratare sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente (conducta abusiva). El empleador que incumpla esta obligación será pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes del trabajo. o F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N Del mismo modo, se preserva la obligación del empleador de registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de prueba, ya que de lo contrario, y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento, se entenderá de pleno derecho que ha renunciado a dicho período. Al igual que acontecía en el régimen anterior, las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación laboral, incluidos los sindicales, con las excepciones que establece el artículo, y las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social. El apartado 6 mantiene en materia de accidentes y enfermedades del trabajo e inculpables idénticas previsiones que el régimen anterior, esto es, durante el período de paieba el trabajador cuenta con las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo y los derechos establecidos para el caso de accidente o enfermedad inculpable; queda excluida la aplicación de lo prescripto en el cuarto párrafo del artículo 212 de la L.C.T. (indemnización por incapacidad absoluta). El apartado 7, receptando las disposiciones anteriores, prevé que el periodo de prueba se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la Seguridad Social. Asimismo, el art. 43 de la ley 25.877 dispone que las normas sobre período de prueba serán de aplicación a todas las relaciones laborales iniciadas a partir de su entrada en vigencia. Al formar parte del contrato de trabajo por tiempo indeterminado, el período de prueba forma parte integral del mismo (no es una modalidad contractual). El contrato comienza desde el momento de su celebración y sólo se aplica a los contratos por tiempo indeterminado (salvo el de temporada, por ser de prestación discontinua), pero durante esos tres primeros meses, se entiende celebrado a prueba. El período de prueba es una potestad del empleador, por lo que las partes de común acuerdo o el empleador en forma unilateral pueden eliminar dicho período. No rige en las contrataciones que constituyen excepción al principio de la indeterminación del plazo: contrato a plazo fijo, contrato eventual, contrato de aprendizaje, ni tampoco en el contrato de trabajo por temporada (art. 96); pero sí en el contrato de trabajo de tiempo parcial. En caso de disolverse el contrato de trabajo durante el período de prueba, si el trabajador reingresa a órdenes del mismo empleador, éste ya no contará con el beneficio de dicho período, salvo que la disolución anterior hubiera sido dispuesta por voluntad del trabajador (renuncia), en cuyo caso podría completar el período de prueba con los días faltantes. Se condena en forma expresa el uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores, estableciendo la aplicación de las sanciones por infracciones a las leyes laborales (ley 25.212). Considera especialmente abusiva (abuso del derecho) la conducta del empleador que contrate sucesivamente a distintos dependientes -rotación indefinida de trabajadores a prueba- en un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente. El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de prueba, y aunque no se especifica la inscripción debe ser efecmada en el libro del art. 52 de la LCT (libro especial) y en el del art. 84 de F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES r n i i r o r i M n c i o 135 136 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D la ley 24.467 (Registro Único de Personal), que son los libros donde se debe registrar la relación laboral. La falta de registración (art. 7 , ley 24.013) del contrato de trabajo sometido a período de prueba inicial implica la renuncia del empleador a valerse de sus beneficios, y no puede siquiera barruntarse su existencia. Esto significa que es inoponible al trabajador y éste resulta acreedor a la indemnización sustitutiva de preaviso omitido y por despido arbitrario. En el período de prueba la extinción no se produce en forma automática sino que requiere de un acto formal: la parte que desee extinguir el contrato debe preavisar por escrito con 15 dias de antelación; de lo contrario deberá abonar la indemnización sustitutiva de preaviso; sin embargo, el empleador no debe abonar integración del mes de despido. En el supuesto en que el empleador no registrara la relación laboral (se entiende que ha renunciado al período de prueba) o asuma la conducta prohibida prescripta en el ap. 1, es decir, contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el período de prueba, debe abonar una indemnización sustitutiva de preaviso equivalente a 1 mes y también la integración del mes de despido; la indemnización sustitutiva del preaviso no es de 15 días porque ese plazo es para el período de prueba y el empleador pierde los beneficios de dicho período, y, por esa misma causa, también debe pagar integración, ya que la exclusión es para el período de prueba. En cambio es discutible si le corresponde la indemnización por antigüedad, teniendo en cuenta que prestó servicios menos de 3 meses y un día. El sector mayoritario de la doctrina entiende que no, ya que al reformarse el art. 245 de la LCT y retomar a la fracción mayor de 3 meses, recobra su operatividad la doctrina plenaria de los autos «Sawady Manfredo v. S ADAIC», que establecía que no correspondía abonar la indemnización por antigüedad si el despido se produjo dentro de los 3 primeros meses de la relación laboral (Plenario n° 218). En cambio, la postura minoritaria considera que desde la incorporación del período de prueba al régimen general (ley 24.465), ha perdido virtualidad la doctrina plenaria antes aludida, por lo que si el empleador renunció al período de prueba (o si se entiende legalmente que ha renunciado) debe abonar la indemnización por antigüedad, aún si el despido se produce dentro de los tres primeros meses de vinculación, correspondiéndole en tal caso el piso mínimo de un salario mensual. Se discute doctrinaria y jurisprudencialmente si durante el período de prueba la mujer trabajadora conserva la garantía de estabilidad por maternidad y matrimonio consagrada en los arts. 177, 178 y 180 a 182 de la LCT. Al respecto, Martínez Vivot, Etala y Carcavallo sostienen que la presunción no es admisible porque la propia ley eximió al empleador de expresar la causa de la extinción de la relación. Al contrario, otro sector de la doctrina y la jurisprudencia admite que la garantía de estabilidad tiene operatividad también en el período de prueba, generando el derecho de la trabajadora a percibir la indemnización especial del art. 182, LCT (en este caso no da derecho a la indemnización por antigüedad ni la sustitutiva de preaviso). En este sentido, se ha expedido el fiscal general ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -Eduardo Alvarez- y diso L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA tintas salas de dicha Cámara (Sala III, caso «Guisado de Jacobs v. KB Servicios SA», 5/3/1998; Sala IV, caso «Fernández, Marcela v. BAS SA», 24/4/1998; Sala III, caso «Smorzéñuk, Graciela v. Olea, José, y otros», 29/2/2000). Por nuestra parte, entendemos que cuando la norma se refiere a la posibilidad de extinguir la relación durante ese lapso "sin derecho a indemnización con motivo de la extinción" se refiere exclusivamente a las indemnizaciones que se derivan exclusivamente del acto del despido, y no a otras cuya finalidad es tarifar los daños extra que ocasiona al dependiente ese despido en circunstancias particulares (embarazo, maternidad, discriminación, etc). Art. 92 ter.- [CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL]. 1. El contrato de trabajo a t i e m p o parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la s e m a n a , inferiores a las d o s terceras ( 2 / 3 ) partes de la jornada habitual de la actividad. En e s t e c a s o la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional, q u e le corresponda a un trabajador a t i e m p o completo, establecida por ley o c o n v e n i o colectivo, de la misma categoría o p u e s t o de trabajo. Si la jornada pactada supera e s a proporción, el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada completa. 2. Los trabajadores c o n t r a t a d o s a t i e m p o parcial no podrán realizar horas s u p l e m e n t a r i a s o extraordinarias, s a l v o el c a s o del artículo 89 de la p r e s e n t e ley. La violación del límite de jornada e s t a b l e c i d o para el contrato a t i e m p o parcial, generará la obligación del e m p l e a d o r de abonar el salario correspondiente a la jornada c o m p l e t a para el m e s en q u e se hubiere efectivizado la misma, ello sin perjuicio d e otras c o n s e c u e n c i a s q u e s e deriven d e e s t e incumplimiento. 3. Las c o t i z a c i o n e s a la seguridad social y las d e m á s q u e se recaudan con é s t a , se efectuarán en proporción a la remuneración del trabajador y serán unificadas en c a s o de pluriempleo. En e s t e último s u p u e s t o , el trabajador deberá elegir entre las obras sociales a las q u e aporte, a aquella a la cual pertenecerá. 4. Las p r e s t a c i o n e s de la s e g u r i d a d social se determinarán r e g l a m e n t a r i a m e n t e t e n i e n d o e n c u e n t a e l t i e m p o trabajado, los a p o r t e s y las c o n t r i b u c i o n e s e f e c t u a d a s . Los a p o r t e s y c o n t r i b u c i o n e s para la obra social será la q u e corresponda a un trabajador, d e t i e m p o c o m p l e t o d e l a categoría e n q u e s e d e s e m p e ñ a el trabajador. 5. Los convenios colectivos de trabajo determinarán el porcentaje máximo de trabajadores a t i e m p o parcial que en cada estable- 38 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D cimiento se desempeñarán bajo esta modalidad contractual. Asimismo, podrán establecer la prioridad de los m i s m o s para ocupar las v a c a n t e s a tiempo completo q u e se produjeren en la empresa. (Artículo sustituido por art. I de la Ley 2 6 . 4 7 4 , B.O. 2 3 / 0 1 / 2 0 0 9 ) o Concordancias: art. 89, L.C.T.; arts. 196, 197, 198 y 199, ley 11.544. Se trata de una de las modalidades de contratación sujeta a condiciones y reglas especiales contempladas en la LCT. Al respecto, cabe recordarse que partir de la sanción de la ley 25.013 (3/10/ 1998) -que derogó los llamados contratos promovidos, también llamados "contratos basura" (ley 24.013 y 24465)- las modalidades vigentes para contratar trabajadores son las siguientes: contrato a plazo fijo, temporada, eventual, de equipo, a tiempo parcial y aprendizaje. Las becas y pasantías no constituyen contratos laborales, y se encuentran -salvo fraude o simulación- excluidas de la aplicación de la normativa laboral. Puede tratarse de un contrato por tiempo determinado o indeterminado, dado que aquí el dato distintivo no está dado por la duración sino porque el trabajador está obligado a prestar tareas por un plazo menor a la jomada legal de la actividad de que se trate, y se encuentra también acotado por la necesidad del empleador de cumplimentar los requisitos de forma establecidos por la ley. El contrato de trabajo a tiempo parcial, contemplado originalmente en la ley 24.465 (art. 2 ), que incorporó al art. 92 ter de la LCT, fue modificado por la ley 26.474 - sancionada el 17 de diciembre de 2008 y promulgada el 12 de enero de 2009, con vigencia a partir del 1/2/2009- que incorpora algunas innovaciones en esta modalidad, sosteniendo que la violación del límite de jomada establecido para el contrato a tiempo parcial, generará la obligación del empleador de abonar el salario correspondiente a la jomada completa para el mes en que se hubiere efectivizado la misma, ello sin perjuicio de las demás consecuencias que se deriven de tal incumplimiento. La reforma mantiene el criterio de que las prestaciones de la seguridad social se determinarán reglamentariamente teniendo en cuenta el tiempo trabajado, los aportes y las contribuciones efectuadas. Empero, agrega que los aportes y contribuciones para la obra social será la que corresponda a un trabajador de tiempo completo de la categoría en que se desempeña el trabajador. Además, delega en los convenios colectivos de trabajo la determinación del porcentaje máximo de trabajadores a tiempo parcial que, en cada establecimiento, se desempeñarán bajo esta modalidad contractual. Con la sanción de la ley 26.474 (BO 23/01/2009) se sustituye el artículo 92 ter de la ley 20.744. Su aspecto más sobresaliente es que si la jomada pactada supera la proporción legal (2/3), el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jomada completa. En consecuencia, el empleado a tiempo parcial debe trabajar menos del 66% de la j o m a d a habitual para poder aplicar la proporcionalidad en el suelo F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L ! L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA 139 do. Ejemplificando: En el caso de la jomada diaria normal de ocho horas (8 hs) se podrá tomar como de tiempo parcial la jomada de cinco horas treinta minutos (5:30 hs). Los trabajadores contratados a tiempo parcial NO pueden realizar horas extraordinarias. El trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día, a la semana o al mes, inferiores a las dos terceras partes de la jomada habitual de la actividad. El concepto de jomada habitual de la actividad no debe confundirse con el de jomada legal. Como se adelantó, su nota característica es la reducción del tiempo normal de trabajo (diario, semanal o mensual), pero siempre en un lapso inferior a las dos terceras partes del tiempo de trabajo habitual de la actividad. Lo que se reduce es la duración del tiempo de trabajo y no la duración del contrato: el trabajador presta servicios durante un determinado número de horas (al día, semana o mes) inferiores a las dos terceras partes de la jomada habitual. Se podría prestar servicios todos los días (por ejemplo, 3 horas de lunes a viernes) o también algunos días de la semana o del mes, en jomada completa (8 horas, aunque rige lo dispuesto en el apartado 2) o en jornadas reducidas. Se puede trabajar desde lo mínimo pactado hasta las dos terceras partes de la jomada legal de la actividad (diaria, semanal o mensual). Por ejemplo, si la actividad es de 48 horas semanales, se podrá trabajar hasta 32 horas (dos tercios de las 48 horas), con prescindencia de la cantidad de horas que integren cada jomada. Ello sin perjuicio de lo asentado en el apartado 2. Teniendo en cuenta las características particulares de e s t a forma de contratación, los trabajadores contratados a tiempo parcial no p u e d e n realizar horas extraordinarias, salvo en casos de peligro grave o inminente para las personas o cosas incorporadas a la empresa (en este caso, están obligados a hacerlas, si les fuere requerido). La remuneración que debe percibir el trabajador no p u e d e ser inferior a la proporcional que le corresponde a un trabajador de tiempo completo, fijada por ley o convenio colectivo de la misma categoría o puesto de trabajo. Los aportes y contribuciones a los organismos de seguridad social se efectúan en proporción a la remuneración efectivamente percibida. En principio, a los trabajadores contratados a tiempo parcial les corresponde percibir asignaciones familiares de pago mensual (esposa, hijos, escolaridad, etc.). En caso de pluriempleo, el trabajador debe comunicar a sus empleadores la obra social elegida; de esta forma se unifican los aportes y contribuciones, y el empleador debe transferirlos a ella. La indemnización en caso de despido se calcula de m o d o similar a la del contrato por tiempo indeterminado o del de tiempo determi nado que corresponda según cada caso. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O ES D E L I T O . A LOS INFRACTORES L E S C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 140 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA CAPITULO II Del contrato de trabajo a plazo fijo Si la extinción se produce por vencimiento del plazo y el contrato tuvo una duración superior a un año, habiendo mediado el preaviso (no menos de un mes ni más de dos), al trabajador le corresponde una indemnización equivalente a la prevista en el art. 250 de la LCT, que remite al art. 247 (50% de la indemnización del art. 245). Si tuvo una duración inferior a un año, el empleador no debe abonar indemnización alguna, salvo el sueldo anual complementario y las vacaciones proporcionales. Se aplica igual solución si el trabajador renuncia antes de producirse el vencimiento del plazo. Finalmente, la mención a la conversión del contrato de trabajo de plazo fijo en uno de tiempo indeterminado en caso de omisión del preaviso, ésta configura una manifestación más del principio de continuidad de la relación laboral, que establece que cuando exista duda entre la continuación o no del contrato de trabajo, o respecto de su duración, se debe resolver a favor de la existencia de un contrato por tiempo indeterminado, y tiende al mantenimiento de la fuente de trabajo, al relacionarse con el concepto de estabilidad. Art. 9 3 . - [DURACIÓN]. El contrato de trabajo a plazo fijo durará hasta el vencimiento del plazo convenido, no pudiendo celebrarse por m á s de cinco ( 5 ) años. Concordancias: arts. 13, 40, 43 y 90, LCT. Las condiciones para que el empleador pueda utilizar el contrato de trabajo a plazo fijo están fijadas expresamente en la LCT (arts. 90 y 93), que establecen los requisitos formales y materiales para que el mismo resulte válido. En el artículo en análisis, el legislador entendió prudente establecer un plazo de duración máxima para el contrato a plazo fijo (cinco años). Se trata de una protección establecida en beneficio del trabajador, para evitar que no se vea perjudicado por haber tenido que aceptar plazos de duración demasiado extensos en una modalidad contractual que es una excepción al principio general de indeterminación del plazo. Sobre la base de ello, si bien el hecho de pactar una duración mayor a la legalmente permitida (esto es, mayor a cinco años) producirá la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, ello será así siempre y cuando el trabajador no invoque su validez en su beneficio, pues -como ya se expresó- la limitación existe con el objeto de tutelarlo. Art. 9 4 . - [DEBER DE PREAVISAR. CONVERSIÓN DEL CONTRATO]. Las partes deberán preavisar la extinción del contrato con a n telación no menor de un ( 1 ) m e s ni mayor de d o s ( 2 ) , respecto de la expiración del plazo convenido, salvo en aquellos c a s o s en q u e el contrato s e a por t i e m p o determinado y su duración s e a inferior a un ( 1 ) m e s . Aquélla q u e lo omitiera, se e n t e n d e r á q u e acepta la conversión del mismo c o m o de plazo indeterminado, s a l v o acto e x p r e s o de renovación de un plazo igual o distinto del previsto originariamente, y sin perjuicio de lo d i s p u e s t o en el artículo 9 0 , s e g u n d a parte, de esta ley. Concordancias: arts. 62, 63, 90, 95, 231, 232, 235, 237, 250, LCT.; Plenario N° 182 y 201. El preaviso tiene la función especial de ratificar la fecha de vencimiento y confirmar la extinción del contrato, y consiste en la obligación que tienen el trabajador y el empleador, de anticipar uno al otro, la fecha cierta y futura de terminación del contrato. En el marco del contrato de plazo fijo, las partes deben preavisar la extinción con antelación no menor de un mes ni mayor de dos, respecto de la expiración del plazo convenido, y el mismo comienza a correr a partir del día siguiente al de su notificación. Si la duración es inferior a un mes no se debe otorgar preaviso. Art. 9 5 . - [DESPIDO ANTES DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO - INDEMNIZACIÓN]. En los contratos a plazo fijo, el despido injustificado dispuesto a n t e s del vencimiento del plazo, dará derecho al trabajador, a d e m á s de las indemnizaciones q u e correspondan por extinción del contrato en t a l e s condiciones, a la de d a ñ o s y perjuicios proven i e n t e s del derecho c o m ú n , la q u e se fijará en función directa de los q u e justifique haber sufrido quien los a l e g u e o los que, a falta de demostración, fije el j u e z o tribunal prudencialmente, por la sola ruptura anticipada del contrato. C u a n d o l a e x t i n c i ó n del c o n t r a t o s e p r o d u j e r e m e d i a n t e preaviso, y e s t a n d o el contrato íntegramente cumplido, el trabajador recibirá una s u m a de dinero equivalente a la indemnización prevista en el artículo 2 5 0 de e s t a ley. En los c a s o s del párrafo primero de e s t e artículo, si el tiempo q u e faltare para cumplir el plazo del contrato f u e s e igual o s u p e rior al q u e corresponda al de preaviso, el reconocimiento de la indemnización por daño suplirá al q u e corresponde por omisión de é s t e , si el m o n t o reconocido f u e s e también igual o superior a los salarios del mismo. Concordancias: arts. 24, 94, 97, 98, 100, 231, 232, 233, 235, 237, 242, 243, 246, 247 y 250, LCT, arts. 511, 519, 520, 521 y 522, CCiv; Plenario N" 8. Cuando el despido se produce sin causa justificada antes del vencimiento del plazo se denomina extinción ante tempus (locución latina que literalmente significa "antes de tiempo"). Al producirse la disolución del vínculo antes de que llegue a su término o su final -que las partes habían pactado de antemano- al trabajador le corresponden 142 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA la indemnización por antigüedad (art. 245, LCT o art. 7, ley 25.013), y los daños y perjuicios provenientes del derecho común (art. 95, párr. I y 3 , LCT). Jurisprudencialmente se ha establecido que el monto de la reparación por daños y perjuicios derivada de la ruptura antedatada del contrato es equivalente al total de las remuneraciones (incluidos SAC y vacaciones) que al trabajador le restaba percibir hasta el vencimiento del plazo. De todos modos, nada obsta a que se fije uno mayor, atendiendo a las particularidades del caso concreto. El contrato de trabajo a plazo fijo también se puede extinguir por cualquiera de las causas de extinción establecidas en la LCT (arts. 242 a 255) y aunque no esté expresamente previsto, el empleador puede despedir con justa causa al trabajador y extinguir el contrato; obviamente, no requiere preaviso y no genera derecho a indemnizaciones. o o CAPITULO III Del contrato de trabajo de temporada Art. 9 6 . - [CARACTERIZACIÓN]. Habrá contrato de trabajo de temporada c u a n d o la relación entre las partes, originada por actividades propias del giro normal de la e m p r e s a o explotación, se cumpla en determinadas é p o c a s del a ñ o s o l a m e n t e y e s t é s u j e t a a repetirse en cada ciclo en razón de la naturaleza de la actividad. (Artículo sustituido por Art. 66 de la Ley 2 4 . 0 1 3 , B . 0 . 1 7 / 1 2 / 1 9 9 1 ) Concordancias: arts. 97, 98 Y163, L.C.T.; Plenarios N° 34 A) y B), y 50. El contrato de trabajo de temporada es una modalidad de contratación laboral de tiempo indeterminado. Sin embargo, se trata de un contrato de prestación discontinua, en el cual el trabajador pone a disposición su fuerza de trabajo y el empleador paga la correspondiente remuneración sólo durante una determinada época del año, quedando los derechos y obligaciones de las partes vigentes durante cada temporada, suspendidas en el período de receso. El trabajador tiene derecho al régimen de protección contra el despido arbitrario y adquiere la estabilidad impropia "a partir de su contratación en la primera temporada". Este tipo de contrato se utiliza en diversos supuestos: 1) Cuando por la naturaleza de la actividad de la empresa sólo existe ocupación durante una época determinada del año (contrato de temporada típico), o 2) Cuando la empresa funciona todo el año pero durante una época determinada (la temporada), la actividad se incrementa habitualmente de tal manera que hace necesario que durante ese período del año se recurra a un refuerzo del plantel (contrato de temporada atípico). O sea, se efectúa para cubrir el aumento estacional de mano de obra en determinada actividad; en este caso, la actividad se realiza durante todo el año sin interrupciones pero en la temporada adquiere un ritmo más intenso. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L AP.T. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL! 143 En virtud de las características distintivas de este tipo de contratos, el art. 163 de la LCT dispone que las vacaciones se gocen al concluir cada ciclo de trabajo, estableciéndose su extensión en proporción de un día de descanso por cada veinte de trabajo efectivo (art. 153, LCT). También corresponden las asignaciones familiares, pero sólo serán percibidas en los períodos de actividad: no corresponde su pago cuando no percibe salario (en el periodo de receso). En cuanto a los salarios por enfermedad inculpable -como también respecto de los beneficios por embarazo y maternidad-, el empleador tiene el deber de abonarlos sólo durante los períodos de actividad. Por ejemplo, si en la temporada el trabajador padece una enfermedad, sólo percibirá salarios hasta la finalización de la temporada y no en el período de receso. Si la enfermedad se manifiesta y se cura en el período de receso, el empleador nada adeuda al trabajador; pero si subsiste al comienzo de la nueva temporada renace el derecho del trabajador a percibir los salarios por enfermedad respectivos. En caso de renuncia durante su vigencia, el empleador sólo deberá pagar las vacaciones y el SAC proporcionales. En caso de despido durante el período de receso, el empleador debe pagar al trabajador la indemnización por antigüedad, que será igual a la suma de los períodos trabajados hasta el distracto. Respecto de la indemnización por antigüedad, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria consideran que como antigüedad se debe computar el tiempo trabajado durante los lapsos de actividad en la explotación, no debiendo tomarse en cuenta los intervalos entre un ciclo y otro (doctrina del Plenario n° 50). En el período de receso, el contrato sigue vigente y se mantienen los deberes de conducta de ambas partes (buena fe, lealtad, guardar secretos, etc); en consecuencia, de producirse un incumplimiento de tal magnitud que impida la prosecución del contrato (injuria en los términos del art. 242, LCT), la parte afectada podría rescindir el vínculo durante el receso. Art. 9 7 . - [EQUIPARACIÓN A LOS CONTRATOS A PLAZO FIJO. PERMANENCIA]. El despido sin causa del trabajador, p e n d i e n t e s los plazos previstos o previsibles del ciclo o temporada en los q u e estuviere prest a n d o servicios, dará lugar al p a g o de los resarcimientos e s t a b l e cidos en el artículo 9 5 , primer párrafo, de esta ley. El trabajador adquiere los d e r e c h o s q u e esta ley asigna a los trabajadores p e r m a n e n t e s de prestación continua, a partir de su contratación en la primera temporada, si ello respondiera a n e c e s i d a d e s t a m b i é n p e r m a n e n t e s de la e m p r e s a o explotación ejercida, con la modalidad prevista en e s t e capítulo. Concordancias: arts. 18, 94, 95, 96, 98, 231, 232, 245 y 252, L.C T; Plenano N° 50. Cuando el despido se produce durante la temporada -es decir, mientras está prestando efectivamente tareas- el legislador optó por equiparar sus consecuencias a las del art. 95, LCT. Por ello, debe adicionarse a la indemnización por despido injustificado un resarcimiento compensatorio debido a la ruptura antes F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N 144 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA de la finalización de la temporada {ante tempus) calculado en base al derecho común (daños y perjuicios). Al igual que lo que sucede en la ruptura anticipada del contrato de plazo fijo, aquí también la jurisprudencia mayoritaria lo ha fijado en una suma equivalente a las remuneraciones que hubiese percibido el trabajador hasta finalizar la temporada, salvo la demostración de circunstancias particulares. El segundo párrafo ratifica los derechos del trabajador derivados de este tipo de contrato que, pese a sus particularidades, no deja de tener vocación de permanencia. Cuando la norma hace mención a los "medios públicos idóneos", implica que el empleador puede notificar al trabajador no sólo por medios fehacientes (carta documento o telegrama colacionado laboral enviados al domicilio que consta en la ficha de la empresa), sino también por la publicación en los diarios o por TV y radios de la zona donde se halle el establecimiento y se domicilie el trabajador. Aquí, lo importante es que el trabajador se instruya de la propuesta. Art. 9 8 . - [COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES A LA ÉPOCA DE LA REINICIACIÓN DEL TRABAJO. RESPONSABILIDAD]. Con una antelación no menor a treinta ( 3 0 ) días respecto del inicio de cada temporada, el empleador deberá notificar en forma personal o por medios públicos i d ó n e o s a los trabajadores de su voluntad de reiterar la relación o contrato en los términos del ciclo anterior. El trabajador deberá manifestar su decisión de continuar o no la relación laboral en un plazo de cinco ( 5 ) días de notificado, s e a por escrito o presentándose a n t e el empleador. En c a s o que el empleador no cursara la notificación a que se h a c e referencia en el párrafo anterior, se considerará que rescinde unilateralmente el contrato y, por lo tanto, responderá por las c o n s e c u e n c i a s de la extinción del mismo. (Artículo sustituido por Art. 67 de la Ley 24.013, B . 0 . 1 7 / 1 2 / 1 9 9 1 ) Concordancias: arts. 24, 57, 58, 78, 95, 96, 97, 231, 241, 244 y 245, LCT. Se establece aquí el comportamiento que debe seguir cada una de las partes en el momento de reiniciarse la temporada, imponiendo obligaciones a cada una de ellas: - El empleador (con una anterioridad no menor a treinta días de la iniciación de cada temporada) debe informar, en forma personal o por medios públicos idóneos, su voluntad de instar la relación o contrato. Si no despacha la notificación se entiende que rescinde unilateralmente el contrato y debe responder por las consecuencias de la extinción, pagándole al trabajador la indemnización correspondiente por despido sin justa causa. - El trabajador, dentro de los cinco días de notificado, debe expresar (por escrito, o en forma personal presentándose ante el empleador) su decisión de continuar con la relación. Si bien la LCT no establece lo que ocurre si el trabajador no contesta por escrito ni se presenta ante el empleador; en este caso, su actitud se podría interpretar como un comportamiento inequívoco de no retomar las tareas, una suerte de renuncia tácita al empleo (art. 58, LCT). En cambio, si el empleador lo hubiera intimado se configuraría un abandono de trabajo (art. 244, LCT). CAPITULO IV Del contrato de trabajo eventual Art. 99.- [CARACTERIZACIÓN]. Cualquiera s e a su denominación, se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por é s t e , en relación a servicios extraordinarios determinados de a n t e m a n o o e x i g e n c i a s extraordinarias y transitorias de la e m p r e s a , explotación o e s t a blecimiento, t o d a v e z q u e no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá a d e m á s que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el q u e fue contratado el trabajador. El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a su cargo la prueba de su aseveración. (Artículo sustituido por Art. 68 de la Ley 24.013, B . 0 . 1 7 / 1 2 / 1 9 9 1 ) Concordancias: arts. 21, 22,37, 48,50, 90y 100, LCT; art. 31,63a 74, ley 24.013. El contrato de trabajo eventual está dirigido básicamente a que el empleador pueda cubrir puestos de trabajo en circunstancias excepcionales; por lo que está dirigido a la obtención de resultados concretos y temporales. Es admisible cuando no se puede determinar el plazo (requisito que surge de la ley 24.013 y colisiona con el art. 3 , decreto 342/1992). La ausencia de un plazo predeterminado de duración es su nota característica, puesto que se sabe cuándo comienza pero no se sabe con certeza cuándo finaliza. Sin embargo, el objeto de la prestación es intrínsecamente eventual y precaí ia (efímera, extraordinaria, transitoria), predeterminada por el empresario, y conocida por el trabajador desde el comienzo del vínculo: el dependiente al ser contratado conoce que se lo toma bajo esta modalidad pues la vinculación entre las partes debe comenzar y terminar con la realización de la tarea comprometí da o con la prestación del servicio. Respecto de la sustitución transitoria de un trabajador permanente, el art. 69 de la ley 24.013 establece que «para el caso que el contrato de trabajo eventmil tuviera por objeto sustituir transitoriamente trabajadores permanentes tic la empresa que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran deo 145 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D ice fio a reserva del puesto por un plazo incierto, en el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado. Si al reincorporarse el trabajador reemplazado, el trabajador contratado bajo esta modalidad continuare prestando servicios, el contrato se convertirá en uno por tiempo indeterminado. Igual consecuencia tendrá la continuación en la prestación de servicios una vez vencido el plazo de licencia o de reserva del puesto del trabajador reemplazado». Si se contrata personal para atender exigencias extraordinarias del mercado, el art. 72 de la ley 24.013 dispone que «en los casos que el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado, deberá estarse a lo siguiente: a) en el contrato se consignará con precisión y claridad la causa que lo justifique; b) la duración de la causa que diera origen a estos contratos no podrá exceder de seis (6) meses por año y hasta un máximo de un (1) año tn un período de tres (3) años». Asimismo, el art. 70 de la ley 24.013 prohibe la utilización de la modalidad eventual como herramienta para la práctica del esquirolaje, esto es la contratación de trabajadores (denominados esquiroles) para sustituir trabajadores que no prestan servicios normalmente en virtud del ejercicio de medidas legítimas de acción sindical (huelga u otras medidas de acción directa). La expresión licué su origen en la palabra catalana esquirol que significa literalmente "ardilla", y que fue utilizada para insultar a los trabajadores que — veloces y acaparadores como su voraz homónima- aceptaron sustituir a los huelguistas que en 1852 habían convocado un paro en una localidad cercana al pueblo Catalán conocido como L 'Esquirol (hoy denominado Santa María de Coreó) de donde eran originarios los esquiroles. También la ley 24.013 introduce una norma antifraude en el art. 71 al consign.ii que «las empresas que hayan producido suspensiones o despidos de trabajadores por falta o disminución de trabajo durante los seis (6) meses anteriores, no podrán ejercer esta modalidad para reemplazar al personal afectado por esas medidas». Obviamente, la propia contratación supone la inexisteni ia de la causal alegada para despedir o suspender. I n io atinente a la extinción del contrato eventual, el empleador no tiene el deber de preavisar su finalización (art. 73, ley 24.013) porque la extinción depende del agotamiento de la eventualidad, hecho que si bien se sabe que acaecerá no es posible determinar con precisión cuándo sucederá. En caso de renuncia del trabajador o de extinción del contrato por haberse cumplido su objeto, es decir, finalizada la obra o la tarea asignada, no da derecho a indemnización alguna, porque el trabajador eventual no tiene expectativas de permanencia laboral (art. 74, ley 24.013). Sólo deben abonarse las vaca< iones y el sueldo anual complementario proporcionales. En caso de despido del trabajador eventual sin causa justificada en forma anticipada antes de alcanzarse el resultado previsto en el contrato le corresponde al trabajador la indemnización por despido sin justa causa y resulta aplicable el resarcimiento del derecho común fijado en el art. 95 de la LCT. Los beneficios otorgados por la LCT a los trabajadores en relación de dependencia, vinculados por un contrato de tiempo indeterminado, se aplican también a 147 L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA los trabajadores eventuales en tanto resulten compatibles con la índole de la relación y reúnan los requisitos a que se condiciona su adquisición (art. 100, LCT). En este contexto, funcionan las empresas de servicios eventuales, cuyo objeto es el de cubrir necesidades de personal de otras empresas por un tiempo determinado, lo cual les origina una relación comercial con la empresa usuaria y una relación de dependencia con los trabajadores destinados a ellas. Cuando una empresa contrata personal por medio de una empresa de servicios eventuales debe exigirle, antes de comenzar la prestación efectiva de servicios, haber efectuado el trámite ante el Registro de Altas y Bajas (Res. 1891/ 2005, BO 2/6/2005). Por lo tanto, los trabajadores de las empresas de servicios eventuales están en relación de dependencia con ésta por medio de un contrato indeterminado de prestación discontinua, ya que en algunos momentos son asignados a las empresas usuarias y en otros (hasta tener una nueva asignación) no prestan servicios. Si bien efectúan intermediación de mano de obra, las personas que derivan y asignan a otras empresas son dependientes suyos y, haya o no trabajo efectivo, les deben garantizar la estabilidad en el empleo. A pesar de que el trabajador presta servicios en diversas empresas y cambia de lugar de trabajo, el empleador sigue siendo la empresa de servicios eventuales. La empresa usuaria -beneficiaría de la prestación- conserva las facultades y poderes del empleador (es una especie de cuasiempleador), pero no forma parte de la relación jurídica laboral, adquiriendo el carácter de deudor solidario (situación inversa a la prevista en el art. 29, LCT). La empresa usuaria es responsable solidaria por las deudas laborales y de la seguridad social contraídas por las empresas de servicios eventuales (art. 29 bis, LCT) y está obligada a retener de los pagos a realizar a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones de los trabajadores, y depositarlos en los organismos de la seguridad social. Los arts. 77 a 80 de la ley 24.013 y el decreto 1694/2006 (BO, 27/11/2006) que reglamentó los arts. 75 a 80 de dicha ley- establecen las pautas aplicables a las empresas de servicios eventuales. El decreto 1694/2006 (BO, 27/11/2006) derogó el dec. 342/1992. El art. 2" define a las empresas de servicios eventuales como a la entidad que, constituida como persona jurídica, tenga por objeto exclusivo poner a disposición de terceras personas (usuarias) a personal industrial, administrativo, técnico o profesional, para cumplir en forma temporaria, servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. El período de interrupción entre las distintas asignaciones no puede superar los 45 días corridos o los 90 días alternados en un año aniversario (art. 5 , dec. reg. 1694/2006). o Art. 1 0 0 . - [APLICACIÓN DE LA LEY. CONDICIONES]. Los beneficios provenientes de e s t a ley se aplicarán a los trabajadores e v e n t u a l e s , en t a n t o resulten compatibles con la índole F O T O C O P I A R FSTF I IRRO FS r>FI I T n a I r>c ÍMD. 148 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA de la relación y reúnan los requisitos a q u e se condiciona la adquisición del derecho a los mismos. Los trabajadores incorporados por el empleador para colaborar con el grupo o equipo, no participarán del salario común y c o rrerán por c u e n t a de aquél. Concordancias: arts. 2, 92, 94, 95, 99 y 250, L C. T; arts. 69 a 74. L. C. T; arts. 69 a 74, ley 24.013. Se establece aquí la posibilidad de extender al contrato eventual los beneficios contemplados en la ley que resulten compatibles con la índole de la relación. La norma es lo suficientemente amplia como para que puedan generarse dudas acerca de qué beneficios legales son o no compatibles con la modalidad de contrato eventual. Sobre el punto, entendemos que en virtud del principio protectorio y el carácter tuitivo de nuestra disciplina, una interpretación bienintencionada lleva que en principio- al trabajador eventual le asistan los mismos derechos que al resto de los trabajadores, salvo que surja de modo indubitable que tales potestades sean incompatibles con la modalidad que se trata. En este sentido, atento la naturaleza del vínculo, no son aplicables al trabajador eventual el instituto del preaviso ni la integración del mes de despido. CAPITULO V Del contrato de trabajo de grupo o por equipo Art. 1 0 1 . - [CARACTERIZACIÓN. RELACIÓN DIRECTA CON EL EMPLEADOR. SUBSTITUCIÓN DE INTEGRANTES. S A L A R I O COLECTIVO. DISTRIBUCIÓN. COLABORADORES]. Habrá contrato de trabajo de grupo o por equipo, cuando el m i s m o se celebrase por un empleador con un grupo de trabajadores que, actuando por intermedio de un d e l e g a d o o representante, se obligue a la prestación de servicios propios de la actividad de aquél. El empleador tendrá respecto de cada uno de los integrant e s del grupo, individualmente, los m i s m o s d e b e r e s y obligaciones previstos en e s t a ley, con las limitaciones q u e resulten de la m o dalidad de las tareas a efectuarse y la conformación del grupo. Si el salario f u e s e pactado en forma colectiva, los c o m p o n e n t e s del grupo tendrán derecho a la participación q u e l e s corresponda s e g ú n su contribución al resultado del trabajo. Cuando un trabajador d e j a s e el grupo o equipo, el d e l e g a d o o representante deberá sustituirlo por otro, proponiendo el n u e v o integrante a la aceptación del empleador, si ello resultare indispensable en razón de la modalidad de las tareas a efectuarse y a las calidades personales exigidas en la integración del grupo. El trabajador q u e se h u b i e s e retirado, t e n d r á d e r e c h o a la liquidación de la participación q u e le c o r r e s p o n d a en el trabajo ya realizado. Concordancias: arts. 28 y 47, L.C.T. En el contrato de trabajo de grupo (también denominado contrato por equipo, o de cuadrilla) el acuerdo es celebrado entre el empleador -persona física o empresa- con un coordinador que representa al grupo de trabajadores, quien pacta las condiciones de trabajo y tiene la facultad y responsabilidad de contratar en nombre de todos. Es un contrato que en la actualidad se encuentra muy acotado en lo que hace a su aplicación, quedando reservado a actividades específicas. Es con este jefe de equipo o capataz con quien el empleador contrata, y actúa además como intermediario, colocando a los integrantes del grupo a disposición del empleador para cumplir con el objeto contractual. De todas formas, si bien el empleador arregla los términos contractuales con el coordinador del grupo, se lo entiende realizado con todos y cada uno de los trabajadores individualmente; lo cual significa que cada uno de los trabajadores está en relación de dependencia con el empleador. Por ejemplo, en un grupo teatral, el empresario arregla con el director del grupo de teatro y a su vez los integrantes del equipo son fungibles, intercambiables (si, por ejemplo, uno de los actores no viene, otro artista lo reemplaza). También se encuentran en esa situación los que efectúan un mismo trabajo y no pueden realizarlo solos, como los equipos o cuadrillas de estibadores o cargadores (mano) que tienen las tareas de movimientos de bolsas, bultos o mercaderías en puertos, mercados o estaciones. El contrato de trabajo de grupo no debe confundirse con el trabajo por equipos contemplado en la ley 11.544, que es una forma de prestar las tareas: los trabajadores efectúan un trabajo en conjunto que comienza y termina en el mismo momento. Una de las diferencias sustanciales que existe entre ambos, es que en éste el empleador puede cambiar la composición del equipo (o grupo) e inclusive despedir a uno de sus integrantes. En cambio, en el contrato de grupo el empleador -por lo general- no tiene influencia en la conformación del grupo ni puede despedir a uno de ellos independientemente de los demás, ya que al sustihiir a uno de sus integrantes modifica el contrato. Art. 1 0 2 . - [TRABAJO PRESTADO POR INTEGRANTES DE UNA SOCIEDAD. EQUIPARACIÓN. CONDICIONES]. El contrato por el cual una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad jurídica, se obligue a la prestación de servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un tercero, en forma permanente y exclusiva, será considerado contrato de trabajo por equipo, y cada uno de s u s integrantes, trabajador dependiente del tercero a quien se hubieran prestado efectivamente los mismos. Concordancias: arts. 14, 23, 25, 27, 29, 30 y 31, L.C.T, art. 40, ley 25.877. 149 150 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D La norma está dirigida a evitar la simulación y el fraude en esta modalidad contractual, cuando ésta resulte desfigurada bajo la apariencia de figuras no laborales. A dicho fin, se prescribe que la convención por la cual una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas, con o sin personería jurídica, se comprometa a prestar servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un tercero, en forma permanente y exclusiva, será considerado como contrato de trabajo por equipo, y cada uno de sus miembros, trabajador dependiente del tercero a quien se hubieran proporcionado los mismos. TITULO IV De la Remuneración del Trabajador CAPITULO I Del s u e l d o o salario en general Art. 1 0 3 . - [CONCEPTO]. A los fines de e s t a ley, se e n t i e n d e por remuneración la contraprestación q u e d e b e percibir el trabajador c o m o c o n s e c u e n c i a del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá s e r inferior al salario mínimo vital. El empleador d e b e al trabajador la remuneración, a u n q u e é s t e no preste servicios, por la mera circunstancia de haber p u e s t o su fuerza de trabajo a disposición de aquél. Concordancias: arts. 4, 21, 22, 74, 115, 116, 118, 119, 121, 124 a 143, 147, 148, 201, 260, 261, 266, 268, L.C.T.; arts. 139 a 141, ley 24.013; arts. 6 y 7, 24.241; Plenarios N° 217, 244, 306, 307 y 311. La remuneración es la contraprestación que percibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, constituyendo la principal obligación del empleador. No sólo se paga por el trabajo efectivamente efectuado sino que el empleador debe al trabajador la remuneración aunque no preste servicios, por el solo hecho de haber puesto a disposición su fuerza de trabajo. Desde esa perspectiva, la remuneración puede conceptuarse como la retribución de la disponibilidad: no se ciñe a la contraprestación de las labores efectivamente realizadas sino a la disponibilidad de la fuerza de trabajo del dependiente en favor del empleador. Por esa razón, son conceptos remuneratorios las vacaciones, los feriados, las enfermedades y determinadas licencias, aunque se trate de períodos en los que el trabajador no presta servicios. El dependiente sólo pierde el derecho a la remuneración cuando la ausencia de prestación se debe a su propia culpa, ya que si pone a disposición del empleador su fuerza, de trabajo y éste no la utiliza la prestación debe considerarse cumplida por mora del acreedor (arts. 78 y 103, LCT, y art. 510, CCiv). F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N 15 L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA En el marco de la relación laboral, el trabajo tiene siempre carácter oneroso y existe reciprocidad de prestaciones entre las partes: la remuneración siempre configura una ganancia o ventaja patrimonial para el trabajador. Sin embargo, ha de tenerse en consideración que no todo lo que el trabajador percibe como consecuencia del contrato debe ser considerado remuneración. En efecto, existen otros beneficios que tienen relación con su situación familiar (régimen de asignaciones familiares), o que el empleador otorga voluntariamente para introducir mejoras en su calidad de vida (beneficios sociales), o que la propia LCT -reformada en este aspecto por la ley 24.700 (del 14/10/1996)ha optado por considerar como no remuneratorios. Para diferenciar entre conceptos remuneratorios y no remuneratorios es trascendental establecer su naturaleza jurídica. En este sentido, el art. I del convenio 95 de la OIT dispone que "el término salario significa remuneración o ganancia sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar". Ergo, para efectuar la distinción es necesario que el trabajador sea acreedor a ese rubro como consecuencia de la relación laboral, es decir, por la disposición de la fuerza de trabajo a favor del empleador. Esta pauta excluye los rubros debidos por el empleador que reconocen una causa extralaboral (por ejemplo, una locación) o las prestaciones de seguridad social (por ejemplo, las asignaciones familiares). También es necesario que constituya una ventaja patrimonial para el trabajador, ya sea en forma directa (un ingreso) o indirecta (un ahorro). La distinción entre conceptos que son considerados remunerativos y no remunerativos suele ser materia de debate en la doctrina y la jurisprudencia, porque tiene efectos prácticos trascendentes: todo pago que es considerado remuneración está sujeto a aportes y contribuciones, se tiene en cuenta para liquidar aguinaldos, vacaciones, indemnizaciones, etc., y es embargable dentro de los límites legales, lo que no ocurre con los pagos no remuneratorios (beneficios sociales, viáticos con comprobantes, propinas no habituales y prohibidas, etc). Si bien el concepto de remuneración desde el punto de vista laboral, en principio, coincide con el de la seguridad social, no siempre es así. Los art. 6 y 7 de la ley 24.241 establecen parámetros diferentes. Los caracteres esenciales de la remuneración son los que a continuación se detallan: 1) Es patrimonial, pues configura una ganancia, al ingresar al patrimonio del trabajador; 2) es igual y justa, dado que rige el principio constitucional de igual remuneración por igual tarea, que se relaciona con el principio de la remuneración justa (art. 14 bis, CN); 3) es insustituible, porque no puede reemplazarse por otras formas de pago (beneficios sociales, asignaciones familiares o rubros no remunerativos); 4) es de carácter dinerario dado que debe abonarse principalmente en dinero de curso legal; los pagos en especie están limitados al 20%; 5) es inalterable e intangible, pues no puede ser disminuida unilateralmente o o F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A I n s I W B Ü « Í T Í I H K I C C r-rM>T>irct.r,^TrMrvi 52 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D por el empleador porque violaría una condición esencial del contrato; tampoco puede reducirse en términos reales durante el vínculo laboral y no debe ser inferior al salario mínimo vital y móvil, ni al mínimo del convenio colectivo, existiendo restricciones para otorgar adelantos y efectuar deducciones; 6) es íntegra, toda vez que el trabajador la debe percibir íntegramente; pudiendo excepcionalmente otorgarse adelantos de hasta el 50% (art. 130, LCT) y practicarse descuentos de hasta el 20% (art. 133, LCT); 7) es conmutativa, debe existir proporcionalidad entre el trabajo realizado y la remuneración percibida; 8) es continua, pues por ser el contrato de trabajo de tracto sucesivo, se debe abonar durante el transcurso de la relación laboral sin interrupciones, con excepción de las legalmente receptadas; 9) tiene carácter alimentario, calidad presumida por la ley en virtud de que constituye el principal medio con que cuenta el trabajador dependiente para solventar sus necesidades básicas y las de su familia; 10) es inembargable: Se trata de una característica derivada de su carácter alimentario, motivo por el cual el legislador dispuso que sea inembargable hasta la suma equivalente a un salario mínimo vital y móvil, y si lo supera es embargable con restricciones; tampoco se la puede ceder por ningún título; y 11) es irrenunciable, dado que -prima facie- toda renuncia del trabajador a la remuneración es nula. Art. 1 0 3 bis.- [BENEFICIOS SOCIALES]. Se denominan beneficios s o c i a l e s a las p r e s t a c i o n e s de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas, no diner arias, no acumulables ni sustituibles en dinero, q u e brinda el empleador al trabajador por sí o por m e d i o de terceros, q u e t i e n e por objeto mejorar la calidad de vida del d e p e n d i e n t e o de su familia a cargo. Son beneficios s o c i a l e s las s i g u i e n t e s prestaciones: a) Los servicios de c o m e d o r de la e m p r e s a , b) (Inciso derogado por Ley 26.341 B.O. 24/12/2007) c) (Inciso derogado por Ley 26.341 B.O. 24/12/2007) d) Los reintegros de g a s t o s de m e d i c a m e n t o s y g a s t o s médicos y o d o n t o l ó g i c o s del t r a b a j a d o r y su familia q u e a s u m i e r a el empleador, previa presentación de c o m p r o b a n t e s e m i t i d o s por farmacia, médico u o d o n t ó l o g o , d e b i d a m e n t e d o c u m e n t a d o s ; e) La provisión de ropa de trabajo y de cualquier otro e l e m e n t o vinculado a la indumentaria y al e q u i p a m i e n t o del trabajador para u s o exclusivo e n e l d e s e m p e ñ o d e s u s tareas: f) Los reintegros d o c u m e n t a d o s con c o m p r o b a n t e s de g a s t o s de guardería y / o sala maternal, q u e utilicen los trabajadores con hijos de hasta s e i s ( 6 ) a ñ o s de edad c u a n d o la e m p r e s a no contare con e s a s instalaciones; g) La provisión de útiles e s c o l a r e s y guardapolvos para los hij o s del trabajador, o t o r g a d o s al inicio del período escolar; h) El o t o r g a m i e n t o o p a g o d e b i d a m e n t e d o c u m e n t a d o de curs o s o seminarios de capacitación o especialización; L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA i) El p a g o de g a s t o s de s e p e l i o de familiares a cargo del trabajador d e b i d a m e n t e d o c u m e n t a d o s con c o m p r o b a n t e s . o (Artículo incorporado por art. I de la Ley 24.700, B . 0 . 1 4 / 1 0 / 1 9 9 6 ) Concordancias: arts. 105 y 223 bis, LCT. Los beneficios sociales son prestaciones de carácter no remuneratorio, que se originan en la relación laboral pero que no se otorgan como contraprestación del trabajo efectivamente realizado. Comparten dicho carácter con las indemnizaciones que se abonan para resarcir un daño, las compensaciones, los resarcimientos por gastos determinados y los subsidios: no se les asigna carácter remuneratorio sea por su contenido esencial, sino también por razones de mercado o por conveniencia económica. Todas las prestaciones de carácter no remuneratorio tienen por objeto otorgar beneficios o reparar un daño. Los beneficios sociales están enumerados expresamente en este artículo, incorporado por la ley 24.700 (BO, 14/10/1996), que dispone que son voluntarios para la empresa y que el trabajador accede a ellos por el hecho de pertenecer a su plantel. Aparte de no remunerativos, son no dinerarios (en especie), no acumulables ni sustituibles en dinero; son complementarios o adicionales y no se relacionan con el trabajo realizado. Se trata de prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social que tienen como objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo. El servicio de comedor de la empresa es uno de los beneficios sociales más difundidos. Aquí, la empresa presta el servicio en el establecimiento suministrando comida durante la prestación laboral u otorga la explotación a un concesionario, pudiendo ser gratuita o un costo inferior al real (el empleador subsidia el déficit). Si el servicio se presta en especie no tiene carácter remuneratorio, pero si se entregan sumas de dinero a los dependientes con imputación a gastos de comida o refrigerio dichos pagos tienen naturaleza remuneratoria. En cambio, en el caso de los vales alimentarios (ya eliminados de la enumeración legal), la empresa entregaba vales o tickets, que el empleado podía utilizar en establecimientos determinados (por ejemplo, restaurantes o supermercados), que eran otorgados por empresas autorizadas a emitirlos (los adquiría la empresa y los entregaba al trabajador). Se otorgaban para sufragar los gastos de comida durante la prestación laboral o para adquirir alimentos; pero a diferencia del servicio de comedor, con los denominados tickets de almuerzo, era el trabajador quien elegía donde canjear los vales por comida. Los tickets de comida no eran remuneratorios hasta un tope máximo de un 20% de la remuneración bruta de cada trabajador comprendido en el convenio colectivo, y hasta un 10% en el caso de trabajadores no comprendidos. El importe mensual que el empleador podía entregar en concepto de vales alimentarios se incrementó con el decreto 815/2001 (BO, 22/6/2001), luego prorrogado por los decretos 510/2003 (BO del 7/3/2003), 519/2005 (BO del 23/5/2005) y 1668/2005 (BO del 4/1/2006) que lo prorrogó hasta el día 31/12/2006. Por aplicación de los mismos, además 153 154 J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D del porcentaje permitido por la norma bajo análisis para la entrega de estos vales, el Poder Ejecutivo le permitía al empleador incrementarlos hasta $ 150. El carácter no remuneratorio de los tickets (incisos b y c, art. 103bis, LCT) fue derogado por la ley 26.341, reglamentada por el decreto 198/2008. Básicamente, la reforma derogó el sistema de tickets de almuerzo, alimentarios o canasta y de transporte, como beneficio social no remunerativo, creando un mecanismo dividido en diez bimestres para que los vales se transformen gradualmente en remuneración (o sea, en 10 cuotas de 10% cada una). La técnica legislativa de la ley 26.341 impuso la necesidad del decreto reglamentario, con el fin de resolver ciertas cuestiones que se prestaban para interpretaciones diversas. El decreto 198/2008 sigue la hermenéutica de la ley 26.341, fijando las pautas guías dentro del marco previsto por la ley de fondo. En lo que hace a la fecha de entrada en vigencia, como la ley 26.341 no prevé una en forma expresa, la misma se produce a los ocho días de su publicación, o sea, el 2/1/2008 (dato que a su vez ratifica el decreto 198/2008). La ley establece que las empresas que cuenten con trabajadores que sean beneficiarios de los vales de almuerzo o canasta, y tarjetas de transporte, a la fecha de entrada en vigencia de la norma, deberán transformar los mismos en remuneración a razón de 10% de su valor pecuniario por bimestre calendario, en diez bimestres. El primer bimestre se determina adoptando el criterio del "bimestre vencido", por ende, el primer tramo del proceso de transformación se formalizó en febrero de 2008, y los siguientes en abril, junio, agosto, octubre y diciembre del mismo año; y luego en febrero, abril, junio y agosto de 2009, momento en la que la transformación en remuneración de los vales alcanza al 100% de los mismos. Esra metamorfosis se debe realizar de modo tal que el trabajador no sufra daño en el ingreso, aunque existen en doctrina pautas contradictorias. Ello se logra adicionando una suma extra determinada cada vez que se transforma la cuota del 10% bimestral en salario, en proporción tal que el grossing up permita que - una vez practicados los descuentos legales por aportes a la seguridad social (retenciones por jubilación, obra social, e INSSJP)- el dependiente perciba el mismo valor neto que cuando recibía los tickets. En ese incremento habrán de incluirse también las retenciones con destino a los sindicatos con personería como la cuota sindical, las cuotas de solidaridad, y las fijadas en los convenios colectivos de trabajo, dado que si bien no están expresamente contempladas por la ley — y no se mencionan en la reglamentación- se observa como el curso de acción más equitativo, a la luz de los principios de razonabilidad, progresividad y el protectorio. En lo que hace a la liquidación en sí, esto es, como deben proceder los empleadores para liquidar la porción no transformada o remanente, el decreto 198/2008 establece que el remanente no convertido debe seguir otorgándose en los vales de almuerzo, canasta o transporte conforme lo establecía la norma derogada, o sea los incisos b) y c) del art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo. Otra cuestión la plantea el interrogante de cómo rige la contribución de 14% •obre los vales alimentarios. Aquí, pese a la derogación expresa que sobre el F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA particular formula la ley 26.341 (art. 1), el decreto reglamentario la mantiene (art. 4, ley 24.700) sobre los vales alimentarios que se sigan otorgando conforme al mecanismo gradual de transformación por bimestre calendario. En consecuencia, por la proporción que se otorga en vales alimentarios hasta agosto de 2009, sigue vigente la citada contribución hasta que se complete el cronograma de conversión. Parece esta la solución más equitativa. Sin perjuicio de ello, sobre el tema la AFIP ya se ha expedido reafirmando que conforme lo dispone la ley 26.341 en su artículo primero, la contribución fue expresamente derogada; y que frente a una derogación explícita, el decreto reglamentario se excede en su función y resulta claramente inconstitucional, tratándose de una clara violación a las restricciones impuestas por el art. 75 inciso 12 y 99 inciso 2 de la Constitución Nacional, que atenta contra el derecho de propiedad. Ello implica que, como el agente de retención es la empresa emisora de los vales y los factura con el servicio, le cabe al empleador damnificado la posibilidad de iniciar acciones tendientes al reintegro del impuesto. El régimen de transformación bimestral también resulta aplicable a los vales alimentarios especiales del decreto 815/01, cuyo monto ascendía hasta $150 para retribuciones inferiores a $1.500, como se señaló anteriormente. Un dilema que se presenta luego de la reforma es determinar si se pueden otorgar vales de almuerzo o canasta a partir del 2 de enero de 2008. Al respecto, cabe señalar que la ley 26.341 derogó los incisos b) y c) del art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, por ende, ambos vales no pueden ser otorgados con su carácter originario (o sea, como beneficio social no remunerativo) a los nuevos trabajadores. Los reintegros de gastos de guardería no se consideran remuneratorios cuando la empresa proporciona el servicio de guardería en sus instalaciones o si reintegra los gastos documentados por ese servicio cuando no existe este tipo de instalaciones en la empresa; y pueden ser utilizados por los trabajadores con hijos de hasta 6 años. Si bien el art. 179 de la LCT establece que en los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y "en las condiciones que oportunamente se establezcan", dicha reglamentación nunca fue dictada. Cabe finalmente hacer mención a los pagos de gastos a cargo del trabajador, debidamente documentados. Se trata de conceptos que fueron enunciados en el derogado decreto 333/1993 y que no fueron enumerados en la LCT. Entre ellos pueden mencionarse las primas y premios de los seguros de vida a cargo del empleador, la provisión gratuita de uso de automóvil de propiedad del empleador cuando estuviere afectado al trabajo, el beneficio de club de empresa de propiedad del empleador y la promoción de eventos deportivos y sociales en que participe la comunidad laboral o parte de ella. La doctrina se encuentra dividida a la hora de decidir si la enumeración de beneficios sociales que realiza el artículo es taxativa o meramente enunciativa. Por nuestra parte, más allá del mayor o menor mérito de las disquisiciones doctrinarias volcadas al respecto, consideramos que resulta más conveniente F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) 156 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA analizar cada caso concreto a la luz de los principios de nuestra disciplina (en especial, los principios protectorio y de razonabilidad), máxime si consideramos los profundos cambios que se han producido en los últimos años en la composición de los salarios, que pasaron a incorporar con frecuencia cláusulas novedosas (por ejemplo: los derivados del housing, golden parachute, golden handcuffs, stock options, bonus, provisión de herramientas tecnológicas para uso personal tales como palms, notebooks, celulares, otros gadgets, etc) que por lo general impiden una calificación acerca de su naturaleza jurídica sin atender al contexto en el que se materializan. modalidad a destajo, el derecho sajón utiliza la expresión sweating system). Su principal característica es la variabilidad, pudiendo esta estar motivada en la fijación de porcentajes o en sumas por unidad de obra, resultado, pieza, medida, etc. El trabajo a destajo o por unidad de obra se originó en los orígenes de la Revolución Industrial, donde al no haber límites legales a la jomada laboral ni descansos, resultaba -más allá de su brutalidad- el medio más objetivo para establecer el valor del trabajo humano. En la Argentina se utilizó en los trabajos en minas y canteras, y en la industria textil, nichos productivos en los cuales, hoy por hoy, aún subsiste. Las comisiones, en cambio, se establecen en relación a un porcentaje sobre las ventas realizadas por el trabajador, fijándose la remuneración en base a operaciones concertadas. Aquí, el punto de referencia es el valor del negocio, siendo utilizada en el rubro ventas y promociones de bienes y servicios, pudiendo su monto consistir en un porcentaje sobre el valor del negocio (típico caso de los viajantes), o bien en una cantidad fija que se paga por cada operación concluida o por cada cosa vendida. Pueden ser liquidadas individual o colectivamente, según se pacte. Emparentadas con las comisiones, las primas constituyen un incentivo económico otorgado al trabajador que tiene por objeto incrementar la producción. Retribuyen el rendimiento del trabajador por encima de lo normal, es decir, una producción mayor a la media. Se trata de una remuneración complementaria, ya que el salario principal, por lo general, lo constituye el básico asegurado por un rendimiento normal. La prima suele ser dispuesta de tal modo que su importe aumente o disminuya en proporción menor al aumento de rendimiento. No obstante ello, en aquellos trabajos que no toleran un sistema directo de incentivo (por no ser posible o porque resulta difícil medir el rendimiento) se pueden establecer primas de distinto tipo (por ejemplo, primas a la reducción del costo del producto). Las gratificaciones, en cambio, son pagos espontáneos y discrecionales del empleador, que se realizan con un criterio subjetivo (por ejemplo, por un aniversario o por los buenos servicios cristalizados en el rendimiento de la empresa). Sean o no habituales, en materia laboral las gratificaciones son remuneración y, por ende, se las debe tener en cuenta para liquidar vacaciones anuales, SAC, salarios por enfermedad y accidente inculpables; pero para tenerlas en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido debe tratarse de mensuales, normales y habituales (art. 245, LCT y art. 7 , ley 25.013). Por tratarse de pagos espontáneos, es decir, motivados por iniciativa unilateral del empleador, pueden ser abonados al margen del salario jurídicamente exigible (por recibo separado) y también de los plazos de vencimiento de ese salario jurídicamente exigible (en fecha distinta a la habitual de pago del salario). También los premios pueden constituir incentivos a la producción, pero de tipo indirecto, como ser: premios a la asiduidad, a la puntualidad, al mérito, o a la obtención de nuevos clientes. En lo que hace a la participación en las ganancias de la empresa, es un tipo de remuneración que se computa a partir de un resultado específico: la existencia Art. 1 0 4 . - [FORMAS DE DETERMINAR LA REMUNERACIÓN]. El salario puede fijarse por tiempo o por rendimiento del trabajo, y en e s t e último caso por unidad de obra, comisión individual o colectiva, habilitación, gratificación o participación en las utilidades e integrarse con premios en cualquiera de s u s formas o modalidades. Concordancias: arts. 74, 103, 105 a 115, L.C.T.; Plenarios N° 35, 161, 229, 258, 273, y 281. Se puede catalogar la remuneración desde tres puntos de vista: 1) Por la forma de determinarla puede clasificársela por tiempo y por resultado o rendimiento. En la actualidad, lo más común es que ambas se combinen, por lo cual resulta usual que exista un básico asegurado en virtud del tiempo trabajado (sueldo básico) y que sobre él sean establecidas distintas formas de retribución teniendo en cuenta el rendimiento o la productividad; 2) Por su importancia patrimonial, las remuneraciones pueden ser principales y complementarias; y 3) Por su forma de pago, en dinero y en especie. Cuando el salario se calcula en relación con el factor tiempo, se toma en consideración como módulo el mes, el día o la hora de trabajo. Hay dos tipos diferentes de remuneración-tiempo: el jornal y el sueldo. El primero se paga usando como unidad de cómputo la hora (jornal horario) o el día (jornal diario); se impone habitualmente en la actividad industrial y la liquidación del día de trabajo resulta de multiplicar la cantidad de horas trabajadas por la retribución fijada como jornal horario. Si la liquidación se realiza por jornal diario y no se establece expresamente la cantidad de horas diarias, queda implícito que se trata de la jomada legal de ocho horas, y que para fijar la remuneración horaria se debe dividir el salario diario por ocho. La remuneración que se paga por quincena o mes calendario consiste en una suma fija: no varía por la mayor o menor cantidad de días laborables que tenga el mes, y se denomina sueldo. En las remuneraciones calculadas por resultado o rendimiento, en lugar de tomar en consideración el tiempo trabajado, se recurre al resultado obtenido. Si bien apunta a lograr mayor productividad, al estimular el aumento del rendimiento individual del trabajador, es también una de las formas más antiguas de cálculo y exige un mayor desgaste por parte del trabajador (por ello, para referirse a la o 157 158 159 J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA de ganancias del empleador. Puede ser originada por un acto unilateral del empleador o impuesta por acuerdos colectivos o por disposición de la ley, y puede incluso ser individual (llamada "habilitación"). Está contenida en una cláusula programática de la Constitución Nacional (art. 14 bis, CN), pero ha sido poco aplicada (por ejemplo, en el gremio aeronáutico). Por su parte, las propinas pueden ser definidas como el pago espontáneo que realiza un tercero (usuario o cliente) al trabajador por encima de la tarifa fijada, por costumbre o como muestra de satisfacción por el servicio prestado; por ejemplo, los acomodadores en los teatros, o los empleados de casinos. Finalmente, los denominados adicionales responde a diversas motivaciones, revisten carácter accesorio y también tienen naturaleza remuneratoria. La LCT no obliga a su pago, respondiendo su aplicación a lo establecido en los convenios colectivos, estatutos profesionales y reglamentos de cada empresa. Dentro de los adicionales más acostumbrados se pueden anotar el adicional por antigüedad, por funciones determinadas, por tareas riesgosas, por titulo, y distintos plus. Así, el trabajador debe percibir su retribución en moneda de curso legal (los instrumentos legales de pago) pero puede recibir también pagos en especie en virtud de las peculiaridades de ciertas profesiones, obteniendo así otras prestaciones no dinerarias como comida, mercaderías y alojamiento (denominado también "uso de habitación"). La remuneración en especie consiste en el pago efectuado en cualquier otra forma que no sea dinero; aunque no puede sustituir completamente al pago en efectivo (ver comentario art. 107, L C T ) , lo complementa. Debe estar instrumentada en el recibo de sueldo, donde se consigna el concepto y su valor estimado en dinero. La ley 24.241 dispone que, a los efectos de la tributación de aportes y contribuciones para la seguridad social, las retribuciones en especie de valor incierto habrán de ser estimadas por el empleador (art. 6 ), aunque en algunos convenios colectivos, dicha valuación la efectúan las partes. Los alimentos y el alojamiento son las remuneraciones en especie más difundidas entre los asalariados promedio. Evitan que el trabajador efectúe el gasto que implicaría proveerse de ellos. Distintos estatutos especiales y convenios otorgan la provisión de alimentos o vivienda, que por lo general está ubicada en el mismo lugar en que el trabajador desarrolla las tareas y consiste en una morada para uso personal del trabajador y de sus familiares a cargo. En lo que respecta específicamente al uso de habitación o vivienda, por tratarse de un accesorio del contrato de trabajo, debe ser restituido al momento de extinguirse el vínculo, no pudiendo el trabajador hacer retención alguna ni aún en caso de deudas. En el caso de los encargados de casas de renta, deben devolverla a los 30 días de producido el cese del vínculo laboral (art. 7 , decreto 11.296/1949, reglamentario de la ley 12.981); para el servicio doméstico (por ejemplo, empleada doméstica "con cama adentro"), el plazo de desocupación se reduce a las 48 horas (art. 8 , decreto-ley 326/1956); y el trabajador rural dispone de 15 días (art. 54, decreto 3147/1949). Art. 1 0 5 . - [FORMAS DE PAGO. PRESTACIONES COMPLEMENTARIAS]. El salario d e b e s e r s a t i s f e c h o en d i n e r o , e s p e c i e , habitación, a l i m e n t o s o m e d i a n t e la oportunidad de o b t e n e r b e n e f i c i o s o ganancias. Las prestaciones complementarias, s e a n en dinero o en e s p e cie, integran la remuneración del trabajador, con excepción de: a) Los retiros de s o c i o s de g e r e n t e s de s o c i e d a d e s de responsabilidad limitada, a cuenta de las utilidades del ejercicio debidam e n t e contabilizada en el balance; b ) Los r e i n t e g r o s d e g a s t o s sin c o m p r o b a n t e s c o r r e s p o n d i e n t e s al u s o del automóvil de propiedad de la e m p r e s a o de! e m p l e a d o , c a l c u l a d o en b a s e a kilómetro recorrido, c o n f o r m e los p a r á m e t r o s fijados o q u e se fijen c o m o d e d u c i b l e s en el futuro c o m o la DGI; c) Los viáticos de viajantes de comercio acreditados con c o m probantes en los t é r m i n o s del artículo 6 de la Ley N. 2 4 . 2 4 1 , y los reintegros de automóvil en las m i s m a s condiciones q u e las e s p e cificadas en el inciso anterior; d) El c o m o d a t o de c a s a - h a b i t a c i ó n del propiedad del empleador, ubicado en barrios o c o m p l e j o s circundantes al lugar de trabajo, o la locación, en los s u p u e s t o s de g r a v e dificultad en el a c c e s o a la vivienda. (Artículo sustituido por Art. 2 de la Ley 2 4 . 7 0 0 , B.O. 1 4 / 1 0 / 1 9 9 6 ) . Concordancias: arts. 77,103, 103bis, 104,107,110,113y223bis, LCT.; Plena- rios N° 90, 154, 264, 275, y 285. o o o Finalmente, las prestaciones complementarias no remunerativas a las que hace referencia el artículo en comentario (reformado por la ley 24.700 del 14/10/ 1996) son conceptos que por determinados motivos, el legislador consideró que no deben ser computables ni a los fines del ingreso de cotizaciones a la seguridad social ni tampoco a los demás efectos laborales. Respecto de los retiros a cuenta de los socios gerentes de sociedades de responsabilidad limitada, la ley hace prevalecer la condición de socio por sobre la posible de trabajador; aunque vale aclarar que si el ejercicio no arroja ganancia, ese adelanto debería considerarse remunerativo (se trata de una solución lógica: no puede haber pago respecto de un beneficio inexistente). Sobre el comodato de casa-habitación propiedad del empleador mencionado en el punto d), cabe distinguirlo de la remuneración en especie pues está dirigido a otorgar vivienda al trabajador en situaciones de excepción; lo que habilita a excluirlo como rubro remuneratorio y darle el carácter de prestación complementaria no remunerativa. El salario puede ser satisfecho en dinero, especie, habitación, alimentación u otorgándole al trabajador la oportunidad de obtener beneficios o ganancias. FOTOCOPIAR. ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN T . t o c M . t n u A tí T I 7 i n t l r n n i r . o P F N A I . ÍIF.Y 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) 60 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D Art. 1 0 5 bis.- [CAJAS DE ASISTENCIA A LA CANASTA FAMILIAR O VALES ALIMENTARIOS]. (Artículo derogado por Art. 1 del Decreto Nacional N° 773/1996, B.O. 16/7/1996). Art. 1 0 6 . - [VIÁTICOS]. Los viáticos serán considerados c o m o remuneración, e x c e p t o en la parte e f e c t i v a m e n t e g a s t a d a y acreditada por m e d i o de c o m probantes, salvo lo q u e en particular dispongan los e s t a t u t o s prof e s i o n a l e s y c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo. Concordancias: arts. 74, 76, 103, y 127, L.C.T.; Plenarios N° 90, 139, 247, 264, 273, 283 y 294. Los viáticos son sumas de dinero que el empleador reconoce a los trabajadores para cubrir los gastos en que éstos incurren para el cumplimiento de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo. Incluye el pago de transporte, alojamiento, manutención y demás gastos considerados inherentes a la tarea o que el empleador admita como tales, aunque estrictamente no lo sean. En el sentido más propio de la expresión, no configurarían salario, porque en principio no consistirían en un ingreso o ganancia para el trabajador sino en un reintegro de gastos que corresponden al empleador. Sin embargo, con buen tino, el legislador prefirió identificarlo como remuneración (excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada con comprobantes) para dificultar su utilización por parte del empleador para disimular ingresos del trabajador bajo otros conceptos, y que pueda evadir cargas sociales. Los viáticos, el empleador puede pagarlos por adelantado -antes de que el trabajador los efectúe- o bien después de realizado el desembolso. Es importante establecer cuándo los viáticos constituyen salario e ingreso gravable del trabajador, dado que este dato tendrá incidencia en la liquidación de determinadas prestaciones sociales, aportes fiscales y la base para determinar retenciones y calcular indemnizaciones. Tiene carácter de remuneración salvo en los casos del art. 105, incs. a y b- cuando el empleador no le exige la acreditación de los gastos efectuados ni el destino asignado a ellos; de probarse su pago habitual, resultaría exigible en períodos futuros como integrativo de su remuneración. Por el contrario, no constituye remuneración cuando se le exige su acreditación con los comprobantes correspondientes, ya que no existe ganancia para el trabajador sino un simple reintegro de la erogación efectuada. Desde la modificación del art. 105 de la LCT (inc. d) por la ley 24.700, se debe entender que tampoco tienen carácter remuneratorio los viáticos de los viajantes de comercio cuando efectúan gastos que exigen la acreditación con comprobantes. En cuanto a los viáticos accidentales -aquellos que se reconocen con motivo de requerimientos extraordinarios, no habituales o infrecuentes- en principio no F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N 161 L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA cabe reconocerles carácter remuneratorio. Sin embargo, este criterio debe analizarse en conjunto con la naturaleza de la función o actividad desempeñada por el dependiente fuera de la sede habitual del trabajo, y su relación con el contrato de trabajo. Art. 1 0 7 . - [REMUNERACIÓN EN DINERO]. Las remuneraciones q u e se fijen por las c o n v e n c i o n e s colectiv a s deberán e x p r e s a r s e , en su totalidad, en dinero. El empleador no podrá imputar los p a g o s en e s p e c i e s a m á s del v e i n t e ( 2 0 ) por c i e n t o del total de la remuneración. Concordancias: arts. 74,103a 106,108a 112,114,115,127,131,132a 135, L.C.T. El salario, según lo establece el art. 105 de la LCT, puede ser satisfecho en dinero, especie, habitación, alimentación o mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias. Sin embargo, la parte más importante de la remuneración debe consistir en la entrega de dinero de curso legal, al establecerse que el empleador no puede imputar los pagos en especie a más del 20% de la remuneración. Se trata de una norma eminentemente protectoria, cuya función es asegurar que el trabajador reciba -a cambio de poner a disposición su fuerza de trabajouna retribución en dinero de la que pueda disponer de manera sencilla. Esta garantía para el dependiente, tendiente a que el uso del rédito no se vea obstaculizado, encuentra su fundamento en que -precisamente- el dinero es la vara con que se mide en valor de las cosas que están en el mercado, por lo que de permitirse porcentajes mayores a los establecidos o reemplazarse el salario completamente por otros bienes distintos al dinero, se desnaturalizaría la función primordial del salario. Así, podría verse obligado a venderlos para obtener dinero (con el eventual riesgo de pérdida de su real valor) o simplemente quitarle la posibilidad de elegir los insumos que considere más adecuados para su mejor subsistencia. En consecuencia, salvo casos excepcionales -como ocurre en períodos de muy alta inflación- una cláusula contractual en la que las partes pacten que el salario se efectivizará por completo en especie o se fije un porcentual mayor al legal, sería violatoria del orden público laboral, y sería reemplazada de pleno derecho por las normas que componen el mismo. Art. 1 0 8 . - [COMISIONES]. Cuando el trabajador s e a remunerado en b a s e a comisión, é s t a se liquidará s o b r e las o p e r a c i o n e s concertadas. Concordancias: arts. 74, 103, 103 bis, 104, 105, 107, 109,111, 114 y 127, arts. 5 y 7, ley 14546; Plenarios N° 78, 112, 191, 253 y 317. La comisión es una forma de retribución que se establece en relación a un porcentaje o suma sobre las ventas realizadas por el trabajador. Se fija por las 162 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA operaciones concertadas, y el punto de referencia es el valor del negocio. Se utiliza específicamente para el personal afectado a ventas y promociones de bienes y servicios, pudiendo su monto consistir en un porcentaje sobre el valor del negocio (típico caso de los viajantes), o bien en una cantidad fija que se paga por cada operación concluida o por cada cosa vendida. Cuando la comisión está relacionada con el pago de un negocio, estamos ante una comisión por cobranzas, y en dichos casos suele pactarse una cantidad fija por cada operación. En el contrato de trabajo se puede pactar que se liquide de forma individual o colectiva. En la comisión individual se tiene en cuenta la actuación de un trabajador determinado, que es el titular del derecho. Cuando se pacta una comisión colectiva, o porcentajes colectivos sobre ventas (art. 109, LCT), la unidad de cómputo es el rendimiento global de un grupo de trabajadores y debe ser distribuida entre todos ellos (lo cual requerirá una fórmula de distribución individual). Asimismo, la comisión puede ser directa o indirecta. La comisión directa es la que se devenga por cada negocio concertado por intermedio del trabajador en su zona o con un cliente de su lista. En cambio, la comisión indirecta surge cuando la empresa por sí, o mediante un tercero, realiza un negocio con un cliente correspondiente a la zona o cartera reservada del trabajador, pero sin su intermediación. Aunque el trabajador sea remunerado exclusivamente a comisión, o en forma mixta (salario fijo y comisión), no puede percibir nunca menos del salario mínimo vital y móvil o del mínimo de convenio, según el caso. El derecho a la comisión se origina en las operaciones concertadas o negocios concluidos, es decir, por los negocios celebrados por la empresa pero que fueron gestionados por el dependiente. El empleador no paga la comisión por los trabajos realizados por el trabajador sino por el resultado útil de su gestión. Por ello, es importante establecer concretamente en qué momento un negocio se considera concluido, ya que a partir de ese momento se debe pagar la comisión al trabajador. Lo que suceda con posterioridad a la conclusión del negocio no afecta el derecho del trabajador al cobro de la comisión: el derecho a la comisión no puede quedar sujeto a condiciones de solvencia o de cumplimiento (cláusula de buen éxito), es decir, a la efectiva ejecución del contrato. No se pierde la comisión por la inejecución del negocio debido a la anulación del cliente, salvo que haya sido provocado por la culpa del trabajador, o en el caso de que el contrato fuese anulable. Los viajantes de comercio tienen un estatuto especial (ley 14.546), que comprende a los vendedores (fuera de los locales) que efectúan tareas de compraventa -en zonas y con listas determinadas de clientes- por medio de visitas, ofreciendo condiciones de venta y pago. El art. T de la ley 14.546, establece la comisión sobre el precio de la mercadería vendida por intermedio del viajante como forma de retribución obligatoria, y la considera remuneración. Están prohibidos los sistemas de pagos consistentes en comisiones sobre otra base que la impuesta legalmente; se prohiben las comisiones por bultos, unidades, kilos, metros, litros. F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) Art. 1 0 9 . - [COMISIONES COLECTIVAS o PORCENTAJES SOBRE VENTAS. DISTRIBUCIÓN]. Si se h u b i e s e n pactado c o m i s i o n e s o porcentajes c o l e c t i v o s sobre v e n t a s , para s e r distribuidos entre la totalidad del personal, e s a distribución deberá hacerse de m o d o tal q u e aquéllas beneficien a t o d o s los trabajadores, s e g ú n el criterio q u e se fije para medir su contribución al resultado e c o n ó m i c o obtenido. Concordancias: arts. 74, 103, 103bis, 104, 105, 107, 109, 111, 114 y 127, LCT. Para hacerse acreedor al derecho a percibir comisiones, no es indispensable que el trabajador haya intervenido personalmente en la negociación, dado que resulta factible establecerla respecto a quienes no tuvieron esa intervención personal, como puede ser el caso de reconocimiento de comisiones a gerentes, jefes, promotores o inspectores de ventas, en relación a operaciones efectuadas por los vendedores a su cargo. También, respecto a las comisiones sobre ventas, incluso en estos casos la comisión implica una remuneración por rendimiento aunque no haya intervención personal en el negocio, pues en alguna medida depende de la actividad y capacidad del empleado (en este caso, dirigiendo el trabajo de los vendedores subordinados). Las comisiones colectivas -como ya se adelantó- requieren una fórmula de distribución individual para poder efectivizarse (alguna ecuación que permita que el monto a distribuir considere la participación de cada trabajador o grupo de trabajadores en la obtención del resultado económico, de manera equitativa). Art. 1 1 0 . - [PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES. HABILITACIÓN O FORMAS SIMILARES]. Si se hubiese pactado una participación en las utilidades, habilitación o formas similares, é s t a s se liquidarán sobre utilidades netas. Concordancias: arts. 74, 103 a 105, 111, 114 y 127, LCT; Plenario N° 54. Se estipula qtie deben calcularse sobre las utilidades netas de la empresa, es decir, las ganancias deducidos los impuestos. Es complementaria por su carácter aleatorio -en contraposición con la remuneración principal, que no puede estar sujeta a la existencia o no de gananciasy por su periodicidad -debería ser pagada una vez por año, porque su liquidación está relacionada con los resultados de un ejercicio comercial y con la ganancia global del año. La participación en las ganancias sólo puede ser adoptada en empresas lucrativas; es incompatible con la relación de empleo doméstico (donde no existe la figura del empresario). No cabe confundir este modo de retribución con la ganancia del socio en una sociedad lucrativa, que no configura retribución del trabajo subordinado, sino como integrante de una sociedad y según el estatuto o contrato de cada sociedad. Su fuente puede ser un acto unilateral del empleador o impuesta por las leyes o los acuerdos colectivos. 163 64 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Cuando es fruto de la negociación en el marco del contrato individual de trabajo, es individual y se la denomina con frecuencia "habilitación", y se inserta como una cláusula más del contrato individual (por lo general, se trata de trabajadores de un nivel gerencial medio o alto). La colectiva, en cambio, si bien está contemplada en varias constituciones de países iberoamericanos (por ejemplo, el art. 14 bis, CN) y procura un acercamiento de trabajadores y empleadores, plantea una serie de problemas (definición de ganancia, determinación de porcentajes y capital invertido, forma de pago, etc) que hacen que en la mayoría de los casos, no pase de ser un conjunto de normas programáticas. de Ur, por ejemplo, se hacían mensual y anualmente las cuentas de las materias primas suministradas y de las cantidades de trabajo terminado a entregar, previéndose además un margen de tolerancia para pérdidas inherentes a la producción. El salario -en especie- variaba según el total producido). Por ello, si bien sirve para medir con precisión la producción del trabajador y lo estimula a trabajar más intensamente (se premia más al más diligente y capaz), puede también llevar al trabajador a excederse en el esfuerzo en desmedro de su salud y su calidad de vida. Por ello, y para evitar cualquier otro tipo de abusos, si bien el resultado sirve de unidad de cómputo, la retribución nunca podrá ser inferior a los mínimos legales más allá de las unidades de rendimiento efectivamente producidas (metros, litros, kilos, número de piezas, etc), para evitar vulnerar el orden público laboral. Además, como en este tipo de salario sólo se computa lo efectivamente trabajado y, por ende, el trabajador depende directamente de que el empleador le dé la ocupación, la ley prohibe que éste pueda reducir arbitrariamente la dación de trabajo, debiendo garantizarlo en la proporción adecuada (salvo que esté justificada, como ocurriría en caso de una suspensión por causas económicas). En caso de que la reducción no esté justificada, el dependiente podrá reclamar el pago de la remuneración que normalmente debería haber ganado. En concordancia con lo anterior, el empleador debe proveer materia prima en cantidad adecuada para un rendimiento acorde a una pauta media de trabajo, no interrumpir las labores y mantener las máquinas en óptimo estado. Art. 1 1 1 . - [VERIFICACIÓN]. En los c a s o s de los artículos 1 0 8 , 1 0 9 y 1 1 0 el trabajador o quien lo represente tendrá d e r e c h o a inspeccionar la d o c u m e n t a ción q u e fuere necesaria para verificar las v e n t a s o utilidades en su c a s o . Estas medidas podrán s e r o r d e n a d a s a petición de parte, por los órganos judiciales c o m p e t e n t e s . Concordancias: arts. 62, 63, 108, 109, 110 y 127, LCT. Como lógica consecuencia de lo normado en los arts. 108, 109 y 110, se le concede al trabajador el derecho a comprobar o verificar la documentación del empleador utilizada para efectuar las liquidaciones, con el objeto de conocer si fueron bien calculadas. El análisis de los bastárdelos puede ser realizado por el mismo trabajador o sus representantes legales (mandatarios, abogados, asesores contables, representantes sindicales, etc), y en caso de negativa, se podrá dar intervención al órgano judicial, para que su intermedio se ordene la compulsa. Art. 1 1 2 . - [SALARIOS POR UNIDAD DE OBRA]. En la formulación de las tarifas de d e s t a j o se tendrá en cuenta q u e el importe que perciba el trabajador en una jornada de trabajo no s e a inferior al salario básico e s t a b l e c i d o en la convención colectiva de trabajo de la actividad o, en su defecto, al salario vital mínimo, para igual jornada. El empleador estará obligado a garantizar la dación de trabajo en cantidad adecuada, de m o d o de permitir la percepción de salarios en t a l e s condiciones, respondiendo por la supresión o reducción injustificada de trabajo. Concordancias: arts. 74, 103, 104, 105, 107, 114 y 127, L.C.T. Lo característico de las remuneraciones a destajo es que se trata de salarios por resultado puro. La forma de calcular las remuneraciones en este tipo de nrestación. no ha variado significativamente desde la Antigüedad (en el Reino Art. 113.- [PROPINAS]. Cuando el trabajador, con motivo del trabajo q u e preste, tuviese oportunidad de o b t e n e r beneficios o ganancias, los ingresos en c o n c e p t o de propinas o r e c o m p e n s a s serán considerados formando parte de la remuneración, si revistieran el carácter de habituales y no e s t u v i e s e n prohibidas. Concordancias: arts. 74, 104, 105, 114 y 115, L.C.T; Plenario N" 116. Si bien la propina -prima facie- consiste en una suma de dinero, no es el empleador quien tiene sobre su cabeza la obligación de entregarla, sino que quien da la suma de dinero es una persona distinta al empleador, usualmente un cliente de él (o sea, un tercero ajeno a la relación laboral). Sentado ello, se desprende meridianamente que el deber del empleador no es el de dar la suma de dinero que recibe el trabajador sino que el objeto es una obligación de hacer: hacer posible la entrega de la propina por el tercero (o dicho de otro modo, una "ocasión de ganancia"). También implica una obligación de no hacer, toda vez que debe evitar impedirle al trabajador la percepción de las propinas que le sean dadas. La LCT admite que las propinas son remuneraciones cuando revisten el carácter de habituales y no estuviesen prohibidas. Estos requisitos son 1 L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA 66 J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D Algunos reglamentos de empresa (por ejemplo, el de algunas cadenas defast food, supermercados, colegios y grandes tiendas) prohiben a sus empleados la percepción de propinas basados en cuestiones éticas. Respecto de los gastronómicos, el convenio colectivo de aplicación a dicha actividad (CCT 125/1990) prohibe la percepción de propinas, por lo que las propinas otorgadas son consideradas meros actos de liberalidad del cliente, lo cual resulta válido toda vez que no hay motivo alguno que vede al convenio dicha posibilidad, aun cuando esa prohibición resulte contraria a nuestras costumbres. El efecto es que las propinas al estar prohibidas por el convenio no tienen, en el caso de los gastronómicos, carácter remuneratorio. Art. 1 1 4 . - [DETERMINACIÓN DE LA REMUNERACIÓN POR LOS JUECES]. Cuando no hubiese s u e l d o fijado por c o n v e n c i o n e s colectivas o a c t o s e m a n a d o s de autoridad c o m p e t e n t e o c o n v e n i d o s por las partes, su cuantía fijada por los j u e c e s a t e n i é n d o s e a la importancia de los servicios y d e m á s condiciones en q u e se prestan los mism o s , el esfuerzo reafízado y a los resultados o b t e n i d o s . Concordancias: arts. 37, 46, 56, 115, L.C.T.; Plenario N° 276. Autores como Mario de la Cueva, sostienen que el derecho laboral tiene por función primordial asegurar a los trabajadores la percepción real de los salarios y no la simple declaración de que les corresponde percibir determinados salarios. Por ello, la normativa del trabajo establece una múltiple protección para asegurar que el trabajador perciba efectivamente los salarios que se han devengado a su favor, aún en aquellos casos en los cuales no hubiese sueldo fijado o fuese imposible determinarlo por otros medios, en cuyo caso se delega en los magistrados fijar su cuantía. Sobre la base de lo anterior, podría decirse que no sólo son fuente válida para determinar la remuneración del trabajador, la autonomía de la voluntad, las leyes, decretos, resoluciones y convenios colectivos, sino la decisión de los jueces plasmada en la sentencia judicial. Para la fijación judicial del salario, el juzgador tendrá en cuenta las particularidades de cada caso y las tareas prestadas, sin perder de vista la idea de Justicia (o sea, la justicia del salario o "salario justo"), y la exigencia jurídica y moral de evitar toda desproporción entre las recíprocas prestaciones de las partes. Precisamente, el carácter subordinado del trabajo determina el carácter oneroso de la relación, dado que el esfuerzo que implica la prestación tiene su correlato en la contraprestación que se recibe. Pero además, al tener el salario una evidente finalidad de subsistencia (carácter alimentario), el pago posibilita al empleado y a su grupo familiar procurarse los bienes y servicios básicos. En esta lapidaria norma, el ordenamiento jurídico reconoce especial relevancia al carácter sinalagmático de la prestación laboral, estableciendo la presunción de que el trabajo no se presume gratuito. Como consecuencia de ello, la ausencia de onerosidad excluye la posibilidad de la existencia de trabajo dependiente. De la misma manera, también se deriva de este artículo la imposibilidad de pactar cláusulas que dejen al trabajador en estado de incertidumbre (por ejemplo, un salario que esté conformado completamente por rubros aleatorios). En estos casos, donde la aleatoriedad exista para una sola de las partes (el empleador siempre tendrá la fuerza de trabajo a su disposición, mientras que el trabajador no verá asegurada su remuneración), debe considerarse nula la cláusula contractual referida a la remuneración (ídem en caso de salarios irrisorios), debiendo el salario ser determinado por el juez (ver comentario al art. 114, LCT), o ser reemplazada por los mínimos legales (ver comentario al art. 116, LCT). CAPITULO II Del salario mínimo vital y móvil Art. 1 1 6 . - [CONCEPTO]. Salario mínimo vital, es la m e n o r remuneración q u e d e b e percibir en efectivo el trabajador sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de m o d o q u e le a s e g u r e alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, v a c a c i o n e s y previsión. Concordancias: arts. 12, 13, 37, 46, 103, 115, 117, 118, 119, 120, 183, 189 y 192, LCT; arts. 139 a 142, ley 24.103. El salario mínimo vital surge de la garantía establecida en el art. 14 bis de la CN, y es la remuneración mínima en efectivo que tiene derecho a percibir un trabajador dependiente: ningún trabajador en relación de dependencia puede percibir una remuneración menor (art. 119, LCT), ya que es el piso de todas las remuneraciones. La norma tiene carácter imperativo y es consecuencia inmediata del orden público laboral. Están exceptuados: los trabajadores del servicio doméstico y los agrarios (a quienes no se les aplica la LCT, art. 2 ), los aprendices y menores (art. 119), y los trabajadores de la Administración Pública provincial o municipal. Está reservada al Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil, la fijación de este salario (art. 135, ley 24.013), que está integrado por representantes de los empleadores, de los trabajadores y del Estado nacional. o Art. 1 1 5 . - [ONEROSIDAD. PRESUNCIÓN]. El trabajo no se p r e s u m e gratuito. Concordancias: arts. 4, 21, 22, 23, 46, 74,103,105,106 y 107, L.C.T.; arts. 1139 y 1358, CCiv. El trabajador dependiente pone a disposición su fuerza laboral para obtener una ventaja patrimonial, que se recibe como contraprestación del trabajo subordinado. F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN 167 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA En el salario mínimo vital y móvil no están incluidos los subsidios o asignaciones familiares que pudieran corresponder al trabajador, ni los beneficios sociales, ya que no revisten carácter remuneratorio. Es inembargable salvo por deudas alimentarias (ver comentario al art. 120, LCT). Los aumentos generales de salario no modifican el monto del mínimo vital, sino que es autónomo. El valor del salario mínimo, vital y móvil está referido a la jomada legal (8 x 48) por lo que para cobrar el total, el trabajador debe cumplir la jomada normal de trabajo; por ejemplo, si trabaja cuatro horas, el SMVM es equivalente a su parte proporcional. Pero si se trata de jomadas inferiores, impuestas por la calificación (insalubre y nocturna), se cobra el total del salario mínimo (art. 110, LCT). Además del salario mínimo vital que es de carácter legal; para los trabajadores regidos por los convenios colectivos existen salarios mínimos convencionales. Se trata de los salarios mínimos establecidos en un convenio colectivo de trabajo para cada categoría de determinada actividad o empresa, y siempre deben ser mayores al salario mínimo vital, porque de ser inferior no sólo violaría el orden público laboral sino que carecería de sentido fijarlo. Tanto el salario mínimo vital como el salario básico convencional son irrenunciables (art. 12, LCT); constituyen mínimos imperativos e inderogables y están fuera del marco de la autonomía de la voluntad de las partes. No deben ser confundidos con el llamado "salario garantizado"; esto es, el que un trabajador pacta con su empleador, estableciendo determinadas condiciones de trabajo y la percepción de una suma garantizada respecto de algún rubro (por ejemplo, comisiones sobre ventas). Después de una década de mantenerse inalterado en $ 200 mensuales, a partir del año 2003 el Poder Ejecutivo Nacional dictó sucesivos decretos que fueron elevando su monto. Así, la resolución 2/06 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil - CNEPySMVM (BO, 31/7/06) dispuso un nuevo aumento que alcanzó a los trabajadores incluidos en el art. 140, ley 24.013 (los comprendidos en la LCT, la Administración Pública nacional y de las entidades y organismos en que el Estado nacional actúe como empleador), quedando absorbidos los aumentos no remunerativos establecidos por el Poder Ejecutivo. Para los jornalizados se fijó en $ 3,80 por hora a partir del 1/8/06; $ 3,90 a partir del 1/9/06; y $ 4 a partir del 1/11/06. Para los trabajadores mensualizados, los valores se establecen en $ 760 a partir del 1/8/06; S 780 a partir del 1/9/06; y $ 800 a partir del 1/11/06. El 10/7/2007, en el marco del Consejo del Salario, se consensuó una suba escalonada, estableciéndose el SMVM en $ 900 a partir del I de agosto de 2007, $ 960 desde el I de octubre de 2007, y $ 980 a partir del I de diciembre de 2007. La resolución 3/2008 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil (BO del 31/7/2008), determinó el valor del Salario Mínimo, Vital y Móvil a partir del I de agosto de 2008 en $ 1.200 para los trabajadores mensualizados y $ 6 por hora para los trabajadores jornalizados, y a partir del I de diciembre de 2008 en $ 1.240 para los trabajadores mensuao o o o o lizados y $ 6,20 por hora para los trabajadores jornalizados. Incluye a los trabajadores comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo, de la Administración Pública Nacional y de todas las entidades y organismos en que el Estado Nacional actúe como empleador. Art. 1 1 7 . - [ALCANCE]. Todo trabajador mayor d e dieciocho ( 1 8 ) a ñ o s , tendrá derecho a percibir una remuneración no inferior al salario mínimo vital que se e s t a b l e z c a , conforme a la ley y por los o r g a n i s m o s respectivos. Concordancias: arts. 116, 118, 119, LCT.; art. 140, ley 24.013. Se trata de una norma de redacción difusa, que al establecer el derecho a percibir una remuneración nunca inferior al salario mínimo vital para los trabajadores mayores de 18 años, pareciera admitir que otros trabajadores (los que no alcancen dicha edad) podrían percibir salarios menores. Esa interpretación, sin embargo, entraría en colisión con lo normado en el art. 187, LCT (ver comentario). De todos modos, cabe recordar que existen categorías de trabajadores regulados por normas específicas distintas a la LCT, a los que no se les aplica la normativa laboral (por ejemplo: pasantes, becarios, trabajadores domésticos y rurales, aprendices, etc), por lo que no rigen a su respecto las directivas relativas al salario mínimo vital, y cuyos salarios mínimos se fijan administrativamente o por acuerdo de partes (así, en las becas, por ser un contrato atípico civil). Art. 1 1 8 . - [MODALIDADES DE su DETERMINACIÓN]. El salario mínimo vital se expresará en m o n t o s m e n s u a l e s , diarios u horarios. Los subsidios o a s i g n a c i o n e s por carga de familia, son indep e n d i e n t e s del d e r e c h o a la percepción del salario mínimo vital q u e prevé e s t e capítulo, y c u y o g o c e se garantizará en t o d o s los c a s o s al trabajador q u e se encuentre en las condiciones previstas en la ley q u e los o r d e n e y reglamente. Concordancias: arts. 105, 107, 116, 117, 119, 120 y 183, inc. b), LCT; y arts. 135, 136, 137 y 138, ley 24.013. Se establecen aquí las modalidades para la fijación del salario mínimo vital, estableciendo que será en montos mensuales, diarios u horarios. Para determinarlo, es común que se recurra a evaluar las variables socioeconómicas, precisando su valor en una suma que sea suficiente para satisfacer las necesidades normales de la vida del trabajador considerado no sólo como sujeto individual sino también como jefe de familia. Dichas necesidades son: alimentación, habitación, vestuario, transporte, previsión, cultura y esparcimiento. También entran en consideración factores económicos, profesionales, geográficos, el costo o nivel de vida de la familia tipo, y las condiciones económicas de las empresas. 169 L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA 170 Juno A . GRISOLIA - ERNESTO J. AHUAD La norma en análisis también confirma la independencia entre el salario mínimo vital y las asignaciones familiares, las cuales no son ni forman parte de aquél ni comparten su naturaleza jurídica. Las asignaciones familiares son una manifestación práctica del principio de justicia social, por tratarse de prestaciones de tipo económico recibida por el trabajador como cooperación o ayuda para el sostenimiento y desarrollo de la familia. No pueden ser cedidas ni embargadas. Art. 1 1 9 . - [PROHIBICIÓN DE ABONAR SALARIOS INFERIORES]. Por ninguna causa podrán abonarse salarios inferiores a los q u e se fijen de conformidad al p r e s e n t e capítulo, s a l v o los q u e resulten de reducciones para aprendices o para trabajadores q u e cumplan jornadas de trabajo reducida, no impuesta por la calificación, d e acuerdo con l o d i s p u e s t o e n e l artículo 2 0 0 . O (Artículo sustituido por art. 5 d e l a Ley 2 6 . 3 9 0 , B . O . 2 5 / 6 / 2 0 0 8 ) Concordancias: arts. 12, 13, 74, 103, 116 a 118, 187, 189, y 192, L.C.T. La fijación del salario mínimo modifica automáticamente los contratos de trabajo en que se haya estipulado un salario inferior. Será nula de pleno derecho toda cláusula contractual que establezca un salario inferior al mínimo legal. El trabajador a quien se ¡e hubiese pagado o que hubiese aceptado percibir salarios inferiores al mínimo, tiene derecho a reclamar del empleador las diferencias debidas. En lo que hace a los trabajadores con capacidades diferentes, las disposiciones de las leyes 22.431 y 24.901, y el derecho constitucional a no ser discriminado arbitrariamente, determinarían la imposibilidad de fijar salarios menores al mínimo legal para las personas "de capacidad manifiestamente disminuida" (como consignaba la norma antes de la reforma de la ley 26.390). En nuestro sistema legal se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física, sensorial o mental; que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral (art. 2, ley 22.431). Toda persona con capacidades distintas tiene derechos ganados y avalados por diferentes leyes nacionales y provinciales, a los que se accede acreditando la discapacidad por medio de un Certificado de Discapacidad que tiene validez nacional. Art. 1 2 0 . - [INEMBARGABIUDAD]. El salario mínimo vital es inembargable en la proporción q u e establezca la reglamentación, salvo por d e u d a s alimentarias. Concordancias: arts. 116, 117, 118, 119, 147, L.C.T; decreto 484/87. El legislador establece aquí una especial protección al crédito salarial, diferenciándolo de otros créditos, y haciéndolo prevalecer sobre los créditos de los acreedores del trabajador, al prohibir el embargo del salario mínimo vital y móvil. - ~ ^ ^ ^ T > , A D C C T C i I T I H O F<; D F I I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N En virtud de las disposiciones del decreto 484/87, el salario mínimo vital y móvil es inembargable en su totalidad (art. 1), excepto en aquellos casos en los cuales el crédito respecto del cual se decreta la medida corresponda a cuotas alimentarias o litisexpensas (art. 4). Vale resaltar, no obstante, que incluso en estos casos, por tratarse de dos créditos alimentarios (por ejemplo, el salario y la cuota alimentaria adeudada), el magistrado que disponga el embargo deberá tener en cuenta esta circunstancia, compatibilizando los derechos del deudor y del acreedor (ver comentario al art. 147, LCT). En el caso del trabajador deudor, el legislador se ha interesado especialmente en compatibilizar los derechos de los acreedores y la necesidad de garantizar el resultado de un juicio, con las lógicas consecuencias que se desprenden del carácter alimentario del salario y la directiva de evitar el abuso del instituto del embargo, para que los recursos legítimos que la ley otorga a los acreedores no terminen atentando contra la defensa y conservación del patrimonio material y moral del trabajador. Así, distintas normas resguardan su vivienda (bien de familia, ley 14.394; art. 20, LCT), los bienes indispensables de uso diario que en ella se encuentren, los créditos de alimentos, las indemnizaciones por accidente de trabajo, las jubilaciones y pensiones, los utensilios necesarios para el ejercicio de una actividad, arte u oficio (art. 219, CPCCN, con el fin de resguardar la garantía del art. 14, CN de "trabajary ejercer toda industria lícita", amén de las del 14 bis, CN), los sepulcros familiares (art. 219, CPCCN), y el salario (aunque con limitaciones, como se analizará a lo largo del presente). En base a lo anterior, podríase afirmar que -como criterio general- son inembargables aquellos bienes cuya privación provocaría que el nivel de vida del deudor y su familia descienda a límites incompatibles con la dignidad humana, y con el acento puesto en razones de humanidad, de asistencia y de cohesión social. La deuda dineraria no obsta al derecho del trabajador deudor a que se respete su integridad moral y material esencial; es por ello que el derecho ha establecido reglas para preservar toda injerencia en aquellos bienes que son necesarios para su subsistencia genérica. El "embargo de salario" es la retención o retenciones a que está sujeto un trabajador asalariado en razón de obligaciones fijadas en sentencia y por orden de un juez competente, o por acuerdo entre partes (por ejemplo, una pensión alimentaria), cuya aplicación es de cumplimiento obligatorio para el empleador, empresa o institución a cargo de realizar el proceso. El salario, por regla general que admite excepciones (ver comentario al art. 147, LCT), es inembargable. Sólo puede darse el embargo en los casos y dentro de los límites señalados por la ley, y sólo procede el embargo del salario cuando una autoridad judicial emite la orden respectiva, en razón de un proceso judicial. Cuando el sujeto encargado de realizar la retención recibe la orden judicial, está obligado a deducir del salario del trabajador, los montos que correspondan según el salario devengado y las características especiales del caso concreto; para ello deberá seguir el procedimiento que expresamente señala la legislación, y se plasma en las directrices de la requisitoria judicial. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 1 1 7 2 3 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 172 J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D Para todos los efectos, sólo procede el embargo de salarios sobre los sueldos que sean superiores a la suma inembargable, que varía según los casos, tal y como se explicará. Aparte del salario, distintos bienes del trabajador están exceptuados de quedar expuestos a ser objeto de medidas tendientes al cobro de una deuda, pues a las excepciones universales establecidas en las leyes generales, se suman otras relacionadas con su calidad de trabajador, tutelado especialmente por garantías consagradas en normas legales y supralegales. - Su vivienda no puede ser afectada al pago de costas en caso alguno (art. 20, LCT), regla que se complementa con las disposiciones de la ley 14.394 que establece el régimen del "Bien de Familia", que protege de ejecuciones la vivienda familiar o el inmueble en el que se desarrolla la actividad económica por cuenta propia que provee de sustento a la familia (la constitución en "bien de familia" produce efectos a partir de su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble correspondiente; art. 35 ley 14.394). - Tampoco son embargables los utensilios necesarios para el ejercicio de una actividad, arte u oficio (art. 219, CPCCN), pues — como ya se indicóse guarecen así las garantías de los art. 14 y 14 bis, CN. Pero además, se materializa aquí el antiguo principio romano de límite a la manus iniectio, que vedaba la afectación de aquellos bienes del deudor que constituyen una proyección de su persona y supedita su existencia cotidiana. - En cuanto a la prohibición relativa a los bienes indispensables de uso diario que en ella se encuentren (art. 219, CPCCN) rige un criterio incidental, habiendo el legislador omitido ex profeso enunciar en forma taxativa los bienes exceptuados de embargo. Se trata de una decisión sensata que permite al intérprete una prudente y adecuada valoración de tipo casuística. El concepto de lo "indispensable" es eminentemente dinámico, variando de acuerdo a las valoraciones sociales y económicas de la época que se trate, al modificarse las costumbres y apreciando el nivel medio de vida de la población (distinta jurisprudencia, a lo largo de los últimos años, ha ido incluyendo entre los bienes inembargables el televisor, la video, el reproductor de DVD, la computadora personal y sus periféricos, etc). Esta protección legal se extiende al núcleo familiar del deudor (cónyuge, hijos y personas que se encuentran bajo el amparo y su protección). En materia laboral, la interpretación jurisprudencial no ha prescindido de considerar la especial situación en que se encuentra el trabajador y su grupo familiar, a la hora de determinar los bienes englobados en la disposición exclusiva. - En lo que hace al sepulcro familiar (art. 219, CPCCN), la norma extiende la inembargabilidad al mismo partiendo de una concepción de lo "indispensable" que se centra en su valor espiritual y afectivo, y prescinde del meramemente material (aunque lo tiene). En resguardo de la moral y las buenas costumbres, se impide así que el lugar de reposo de los seres queridos fallecidos pueda llegar a ser la amarga pitanza de acreedores tal vez demasiado ávidos de reembolso, soslayando incluso los sentimientos más íntimos de la persona titular de su dominio. F O T O C O P I A R FSTF I l R R n F S nFT T T O A T n ( rMíRsrrnppí T rnunccpriunrM L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA - Los alimentos también son inembargables (art. 374, C C i v ) . A tal efecto, se entiende por tales al conjunto de medios materiales necesarios para la existencia física de las personas, y en ciertos casos también para su instrucción y educación. El art. 372 del Código Civil fija su alcance y establece que la "prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades". - Las prestaciones dinerarias y en especie de la ley 24.557 (LRT) no son embargables, en virtud de lo dispuesto en los arts. 11.1 y 20 de la ley 24.557. En caso de contienda judicial, la regla incluye tanto al eventual monto diferido a condena con base en la LRT como a los intereses, pues se trata de aditamentos que resultan ser un accesorio de lo principal —cfr. arts. 1458 y 3111 del C C i v - ; y la naturaleza alimentaria del crédito principal se extiende a los intereses que genera, ya que están destinados a cubrir las mismas necesidades en la existencia del trabajador. - También lo son las sumas correspondientes a pagos de prestaciones a s i s t e n c i a l e s , que i n c l u y e s u b s i d i o s , a y u d a s , c o n t r i b u c i o n e s o contraprestaciones no remunerativas por la participación en planes, programas, proyectos sociales, de empleo, capacitación, entrenamiento laboral, programas de becas y pasantías, cualquiera sea su modalidad, permanente o transitoria, nacionales, provinciales o municipales, salvo las deudas de alimentos y litis expensas (art. 1, ley 25.963). La inembargabilidad, en lo que a las prestaciones asistenciales respecta, se aplica hasta el monto de un salario mínimo, vital y móvil, siendo embargables las sumas excedentes en igual proporción al salario. - Las jubilaciones y pensiones de los trabajadores en relación de dependencia (art 44, ley 18.037), y las prestaciones previsionales (art. 14, ley 24.241), salvo por alimentos y litis expensas. También las jubilaciones y pensiones de los trabajadores autónomos, salvo por alimentos y litis expensas (art. 32, ley 18.038). - Finalmente, cabe recordar que las remuneraciones devengadas por los trabajadores sólo son embargables en la proporción y condiciones del decreto 484/87, que reglamenta los artículos 120, 147 y 149 del Régimen de Contrato de Trabajo. - El mismo decreto 484/87 establece las pautas relativas a los límites de embargabilidad de las indemnizaciones laborales. El decreto en cuestión determina los importes inembargables de las remuneraciones e indemnizaciones de los trabajadores, y se inspira en el propósito de garantizar el principio de intangibilidad de las remuneraciones e indemnizaciones laborales en relación con los reclamos provenientes de los acreedores del dependiente. Además, establece la inembargabilidad íntegra del Salario Mínimo Vital "hasta la concurrencia de su importe "-, atento su naturaleza misma y la consideración de sus niveles históricos. J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA En los considerandos de la norma se expresa la necesidad de establecer proporciones de inembargabilidad que al tiempo que permitan preservar la satisfacción de la función alimentaria que es propia del salario o de las que quepa atribuir a las diversas indemnizaciones previstas en el ordenamiento laboral, no comprometan más allá de lo ineludible las posibilidades del acceso al crédito por parte de los sujetos a los que la ley procura brindar su amparo. A tal efecto, el art. 1 dispone que las remuneraciones devengadas por los trabajadores en cada período mensual, así como cada cuota del sueldo anual complementario son inembargables hasta una suma equivalente al importe mensual del SALARIO MÍNIMO VITAL fijado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y siguientes de la LCT. En cuanto a las remuneraciones superiores a ese importe, decreta que serán embargables en la siguiente proporción: 1. Remuneraciones no superiores al doble del SALARIO MÍNIMO VITAL mensual, hasta el diez por ciento (10%) del importe que excediere de este último. 2. Retribuciones superiores al doble del SALARIO MÍNIMO VITAL mensual, hasta el veinte por ciento (20%) del importe que excediere de este último. A los efectos de la determinación de los importes sujetos a embargos sólo se tendrán en cuenta las remuneraciones en dinero por su importe bruto, con independencia de lo dispuesto en el artículo 133 de la LCT (art. 2). Las indemnizaciones debidas al trabajador o a sus derechohabientes con motivo del contrato de Trabajo o su extinción serán embargables en las proporciones que establece el art. 3: 1. Indemnizaciones no superiores al doble del SALARIO MÍNIMO VITAL mensual, hasta diez por ciento (10%) del importe de aquéllas. 2. Indemnizaciones superiores al doble del SALARIO MÍNIMO VITAL mensual, hasta el veinte por ciento (20%) del importe de aquéllas. A los efectos de determinar el porcentaje de embargabilidad aplicable, el artículo establece que deberán considerarse conjuntamente todos los conceptos derivados de la extinción del Contrato de Trabajo. De ello se colige que habrán de considerarse aquellos rubros de carácter indemnizatorio ("Indemnizaciones... "), que se pagan con motivo de la extinción ("...conceptos derivados de la extinción... "). En cuanto a los intereses devengados por créditos cuya embargabilidad se prevé, prevalece el principio jurídico de que los intereses tienen carácter accesorio del capital (arts. 1458 y 3111, C C i v ) , por lo que siguen la suerte del principal (accesorium sequitur principóle). O sea, son embargables en la misma proporción que el capital. En caso de pluriempleo, el porcentaje de embargo se calculará independientemente respecto de cada retribución que cobre el trabajador. También es viable aplicar sobre un mismo sueldo embargos simultáneos; es decir, cuando existen diferentes acreedores que generen diversas medidas a su favor. Eso sí, se pueden efectivizar en el tanto no excedan de la suma o salario que puede ser sujeto a embargo. En otras palabras, no podrá embargarse respec- to a un mismo salario sino únicamente la parte que fuere embargable conforme a las disposiciones que se analizan. Además, se excluye de la regla general en materia de límites de embargabilidad a las deudas por cuotas por alimentos o litis expensas, las que deberán ser fijadas prudencialmente por los jueces, de modo que permitan la subsistencia del alimentante (art. 4). El modo en que está redactada la regla permite hacer dos posibles interpretaciones acerca del alcance de su contenido. Así, una primera lectura permite considerar que el legislador ha excluido completamente al salario de la protección legal en caso de deudas alimentarias, pudiendo llegar a embargarse - incluso- parte del SMVM. En otra interpretación, en cambio, podría considerarse que el SMVM es siempre inembargable, y que la exclusión de la regla general que instaura el decreto 484/87 está referida únicamente a los porcentajes de embargabilidad de la porción que exceda el salario mínimo vital y móvil. En tal caso, el juez podría disponer embargos por porcentajes mayores al 10% o 20%, pero siempre respetando la inembargabilidad del SMVM (por ejemplo, embargando un 30% de lo que exceda el valor del SMVM). Ante tal disyuntiva, una interpretación armónica de la norma -que considere el valor y naturaleza de los bienes tutelados- se inclinará por la primera tesitura, pues nada permite concluir que el salario esté en situación de ventaja respecto de otro crédito de igual naturaleza (por ejemplo, la cuota alimentaria incumplida de un hijo menor a cargo). Ergo, no se observa porqué un trabajador que percibe el SMVM podría ver sus necesidades básicas totalmente satisfechas, mientras que las de su prole se ven inmersas en la total carencia, ante la mirada impávida e impotente del Derecho. Como bien enseña Sardegna, aquí el principio de intangibilidad salarial cede frente a un valor superior (el familiar). Finalmente, corresponde recordar que no es correcto sin más asimilar monto de condena con "indemnizaciones debidas al trabajador o a sus derechohabientes con motivo del contrato de trabajo o su extinción", pues es usual que un capital de condena esté compuesto por rubros que son indemnizatorios y otros que no lo son. Tampoco es correcto equiparar toda suma que percibe el trabajador durante la vigencia del contrato con el concepto de salario. Por ello, corresponde efectuar un relevo casuístico a efectos de determinar si corresponde embargar el 10% o 20% de lo que exceda el SMVM (remuneraciones), o el 10% o 20% del importe de las indemnizaciones (en caso de tratarse de conceptos indemnizatorios). No han de confundirse los conceptos anteriores con el de "salario garantizado ", que se da en el caso en que un trabajador pacte con su empleador la percepción de una suma garantizada respecto de algún rubro (por ejemplo, comisiones). En cuanto a los rubros sobre los cuales corresponde efectuar la deducción, corresponde apuntar lo siguiente. A pesar de que -como principio general- todo valor percibido por el trabajador en el transcurso de la relación laboral subordinada, constituye remuneración, lo cierto es que el trabajador embolsa junto con la remuneración otros montos que no son considerados remuneratorios. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N l AS PFNAS D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 dt P R O P I E D A D INTELECTUAL) JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Por ello, diferenciar entre conceptos remuneratorios y no remuneratorios es trascendental en el tema que nos ocupa, pues la orden judicial sólo puede hacerse efectiva sobre aquellos conceptos que componen la remuneración, evitando retener suma alguna relativa a rubros que carecen de naturaleza salarial. En efecto, todo pago que es considerado remuneración, amén de estar sujeto a aportes y contribuciones, y tenerse en cuenta para liquidar aguinaldos, vacaciones, indemnizaciones, etc., es embargable dentro de los límites legales, lo cual no ocurre con los pagos no remuneratorios. Cabe recordar que el art. 1 del Convenio 95 de la OIT dispone que "el término salario significa remuneración o ganancia sea cualfuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajó que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar". De la norma anterior se colige que, para que una suma sea remuneratoria, es necesario que el trabajador sea acreedor a ese rubro como consecuencia de la relación laboral, es decir, por la disposición de su fuerza de trabajo a favor del empleador. También es menester que constituya una ventaja patrimonial para el trabajador, ya sea en forma directa o indirecta. Estas pautas excluyen los rubros debidos por el empleador que reconocen una causa extralaboral, y las prestaciones de seguridad social. Así, se considera conceptos no remuneratorios, los beneficios que tienen relación con su situación familiar (régimen de asignaciones familiares) o que se traducen en mejoras de su calidad de vida (beneficios sociales, art. 103 bis, LCT), y todos aquellos que la propia LCT considere no remuneratorios (por ejemplo, viáticos con comprobantes, propinas no habituales o prohibidas, todo tipo de indemnizaciones, etc). Otra pauta a tener en cuenta es que el concepto de remuneración desde el punto de vista laboral coincide - prima facie- con el que adopta la seguridad social (aunque no siempre es así). El att. ó°, ley 24.241, establece que "se considera remuneración, a los fines del SIJP, todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia. La autoridad de aplicación determinará las condiciones en las cuales los viáticos y gastos de representación no se considerarán sujetos a aportes o contribuciones, no obstante la inexistencia total o parcial de comprobantes que acrediten el gasto. Las propinas y las retribuciones en especie de valor incierto serán estimadas por el empleador. Si el afiliado estuviera disconforme, podrá reclamar ante la autoridad de aplicación, la cual resolverá teniendo en cuenta la naturaleza y modalidades de la actividad y de la retribución. Aun mediando conformidad del afiliado, la autoridad de aplicación podrá rever la estimación que no considerara ajustada a estas pautas. "Serán consideradas, asimismo, remuneración las sumas a distribuir a los agentes de la Administración Pública o que éstos perciban en carácter de: "1. Premio estímido, gratificaciones u otros conceptos de análogas características. En este caso también las contribuciones estarán a cargo de los agentes, a cuyo efecto antes de proceder a la distribución de dichas sumas se deberá retener el importe correspondiente a la contribución. "2. Cajas de empleados o similares, cuando ello estuviere autorizado. En este caso, el organismo o entidad que tenga a su cargo la recaudación y distribución de estas sumas deberá practicar los descuentos correspondientes a los aportes personales y depositarlos dentro del plazo pertinente ". Asimismo, el art. 7 , ley 24.241 establece que "no se consideran remuneración las asignaciones familiares, las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, por vacaciones no gozadas y por incapacidad permanente provocada por accidente de trabajo o enfermedad profesional, las prestaciones económicas por desempleo, ni las asignaciones pagadas en concepto de becas. Tampoco se considera remuneración las sumas que se abonen en concepto de gratificaciones vinculadas con el cese de la relación laboral en el importe que exceda del promedio anual de las percibidas anteriormente en forma habitual y regular". Concluyendo, cabe afirmar que son remuneratorios (ergo, deben ser tenidos en cuenta para calcular el porcentaje a embargar: las comisiones, los viáticos sin comprobante, los premios, las bonificaciones adicionales (antigüedad, título, etc), propinas habituales no prohibidas, participación en las ganancias, salarios por enfermedad inculpable, salarios por accidente de trabajo, preaviso, sueldo anual complementario, feriados, horas extras, licencias especiales, vacaciones gozadas, y gratificaciones. Sobre las remuneraciones en especie (art. 105, LCT), recuérdese que el empleador puede imputar los pagos en especie hasta el 20% del total de la remuneración, con el fin de proteger la intangibilidad y libre disponibilidad de la remuneración. Los pagos en especie son usuales en determinadas actividades, en virtud de las características especiales de la prestación (encargados de casas de renta, gastronómicos), materializándose usualmente bajo la forma de comida, mercaderías y alojamiento ("uso de habitación"). De todos modos, más allá de su naturaleza no dineraria, al ser remuneración, y no obstante la directriz de considerar sólo las "remuneraciones en dinero por su importe bruto " (art. 2 del decreto) existe la obligación legal de efectuar una estimación de su valor, que debe estar inserta en los recibos (está sujeta a aportes y contribuciones, y se tiene en cuenta para el SAC, las vacaciones, indemnizaciones, etc.), pudiendo estar su determinación en dinero basada en o 177 L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA J U L I O A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D normativa convencional, o fijada por el empleador, pero con derecho del trabajador a impugnarla (art. 6°, ley 24.241). Ello llevó acertadamente a autores como Krotoschin y Rodríguez Mancini a sostener la conveniencia de establecer su embargabilidad, para ser coherente con la noción de que el salario en especie integra la remuneración. En cambio, no son remuneratorios: los viáticos con comprobante, asignaciones familiares, reintegro de gastos, las gratificaciones de egreso, subsidios por desempleo, beneficios sociales (enumerados en el art. 103 bis de la LCT) , asignaciones por beca y pasantías (son contratos no laborales), gastos de representación, indemnizaciones y prestaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional, indemnizaciones agravadas, emergencia económica, multas 24.013,25.323, arts. 80 y 132 bis LCT, etc), prestaciones complementarias (art. 105 de la LCT), y la asignación en dinero por suspensión por falta o disminución de trabajo (art. 223 bis de la LCT). En consecuencia, quedan excluidos de la retención del embargo judicial, salvo los de naturaleza indemnizatoria y las prestaciones asistenciales de la ley 25.963, que serán embargables en la proporción y supuestos ya analizados. Sin perjuicio de todo lo anterior, no ha de confundirse la exclusión analizada con la idea de inembargabilidad, pues en algunos casos, acontece todo lo contrario. Por ejemplo, una gratificación por egreso, que no configura indemnización ni es remuneración, es embargable al 100%. El embargo no es autónomo, sino que es la consecuencia de una demanda introducida ante un tribunal competente, y procede previo cumplimiento de los requisitos de ley que resulten aplicables según el caso. No existen en nuestro sistema los embargos directos, sin intervención judicial. Por lo tanto, para que un embargo sea ajustado a derecho, debe existir una demanda, que en su marco se haya peticionado una medida como la que se analiza, que la misma haya sido admitida por el juez, y que no se violen con él disposiciones legales (por ejemplo, si se traba ejecución o embargo sobre bienes que son inembargables o sobre los cuales no puede trabarse ejecución, como es el caso de los bienes personalísimos a los que ya se hizo referencia, como ser el lecho conyugal, o los instrumentos vitales para desempeñarse dentro de una profesión, arte u oficio). Ninguna norma establece distingo alguno entre embargos preventivos y ejecutivos, por lo que cabe concluir que en materia de embargos salariales, tanto uno como otro son viables, siempre y cuando se cumplan los recaudos pertinentes. La manda judicial se materializa mediante un oficio en el que el juez comunica la medida, ordenando al pagador — que puede ser una persona física o jurídica- retener parte del salario del trabajador. A tal efecto, la suma total a retener, como así también los porcentajes de retención, deberían estar consignados del modo más claro posible, para sortear cualquier inconveniencia o interpretación errada de la normativa. Lo mismo se aplica al nombre del trabajador y sus demás datos relevantes, pues una correcta F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N identificación evitará equívocos y ahorrará complicaciones (en caso de duda, el oficiado debe pedir al tribunal las instrucciones o aclaraciones del caso). De tratarse de un crédito alimentario, habiéndose dispuesto en la medida la retención de porcentajes distintos a los de la regla general, ello será informado expresamente en el cuerpo del oficio notificatorio, con indicación del porcentaje mayor a retener. El oficiado ha de informar al magistrado el resultado del encargo judicial, sea cual fuere el mismo (positivo o negativo). La diligencia puede ser frustrada por variedad de motivos, por ejemplo, cuando el trabajador ya no se desempeña en el lugar por haber finiquitado el vínculo; por no encontrarse en la nómina de personal, o por percibir el SMVM. Corresponde señalar que el hecho de que la empresa o persona oficiada manifieste que el trabajador no forma parte del registro de empleados -o directamente que lo desconoce- podría estar encubriendo la existencia de una relación laboral clandestina o no registrada, en cuyo caso podrían llegar a generarse graves inconvenientes para el empleador incumplidor, dado que a las consecuencias negativas de la legislación laboral sancionatoria, se suma la probable comisión de diversos delitos penales, pues al encubrimiento del moroso se agregan la desobediencia y el falseamiento de la realidad en una respuesta a una requisitoria de un juez, plasmada en un oficio judicial. En efecto, de no aplicarse el embargo de salario (realizarse la retención en las condiciones ya dichas), se incurre en el delito de desobediencia, asumiendo además responsabilidad el incumplidor por las consecuencias civiles que se deriven de esta omisión. Si dicha insubordinación la realiza el empleado responsable de aplicar el embargo, contrariando la voluntad expresa o presunta del empleador (sea por negligencia, desidia, o por omisión dolosa), esa actuación podría calificarse como falta grave y considerarse causal justa de despido. En cualquier caso, corresponde que el oficiado comunique con un sencillo escrito que la retención es de cumplimiento imposible, explicando los motivos; de ser necesario, acompañando respaldo documental (recibos, contrato, etc). En cambio, cuando la manda es exitosa, las sumas retenidas mes a mes deben ser consignadas judicialmente, a nombre y a la orden del tribunal. Cabe resaltar que todo embargo es "levantable", tanto antes de decretarse o aún después de ejecutado, siempre que medie conformidad, o caución o garantía suficiente otorgada por el afectado. En el caso particular del embargo de salarios, el medio utilizado por el acreedor para colectar el dinero debido por el trabajador deudor es una porción del salario, que se va haciendo efectiva con la misma periodicidad que el pago del mismo, a través de una orden judicial que ordena al empleador retener un porcentaje de la remuneración, que se descontará del recibo de haberes, para depositarla luego a la orden del juzgado. El proceso se repetirá cada vez que al trabajador se le liquide su sueldo, hasta que se cubra el total de la deuda, o el contrato finalice por cualquier causa (por ejemplo, renuncia al empleo). F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 180 J U L I O A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Del análisis del texto del oficio judicial, deben surgir los datos necesarios para determinar el exacto alcance del embargo trabado, en el que también cabe analizar el origen o concepto que se reclama, atendiendo a la naturaleza del juicio que ha dado lugar a la orden de embargo. Al respecto, se recordará que pueden darse dos supuestos: 1) Que el embargo se decrete en un juicio por alimentos o litis expensas; o 2) que se decrete en otro tipo de juicios. De darse el primero de los supuestos, el dato de que el embargo de haberes está motivado en alimentos o litis expensas debe surgir claramente del texto del oficio, y específicamente establecido el porcentaje de embargabilidad (puede ser distinto al 10% o 20%). Recuérdese que en esos casos, a contrario de lo que acontece en los embargos ordenados en juicios ejecutivos o de cualquier otro tipo de proceso, se toma inaplicable la regla general de inembargabilidad del sueldo mínimo vital mensual, con lo cual el monto sobre el cual se aplicará el porcentaje dado por el decreto 484/87 es el salario bruto (salvo que el magistrado haya dispuesto algo distinto). En cambio, cuando se diera el segundo supuesto (el embargo de haberes se dispuso en el marco de un juicio que no sea por reclamo de alimentos o litis expensas), la L C T (art. 120) establece que el salario mínimo vital es inembargable, y el decreto reglamentario 484/87 dispone - como ya se analizóque las remuneraciones superiores al Salario Mínimo Vital Mensual, son embargables en la siguiente proporción: - Remuneraciones no superiores al doble, el 10 % del importe que excediere el Salario Mínimo Vital mensual. - Haberes superiores al doble del Salario Mínimo Vital Mensual, hasta el 20% del importe que excediere de este último. CAPITULO III Del s u e l d o anual complementarlo Todo lo dicho respecto al embargo periódico o mensual de haberes es aplicable a las indemnizaciones debidas al trabajador o sus derechohabientes con motivo del contrato de trabajo o de su extinción. Así lo establece el art. 149 de la Ley de Contrato de Trabajo (reglamentado por el art. 3 del decreto 484/87). A los efectos de determinar el porcentaje de embargabilidad cuando el embargo se decrete sobre sumas indemnizatorias debidas al trabajador con motivo de la extinción del contrato, como ser indemnización por despido, agravamientos, muitas, integración mes de despido, sustitutiva del preaviso, etc) habrán de tomarse en forma conjunta los conceptos indemnizatorios, y calcular el porcentaje que establece el art. 1 del decreto 484/87 sobre el total (10% en el caso de que la suma debida al trabajador no supere el doble del Salario Mínimo Vital mensual; y 20% en el caso de que las sumas debidas al trabajador superen el doble del Salario Mínimo Vital mensual). F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N (Nota: ver Ley N° 23.041 B.O. 4/1/84 y su decreto reglamentario N° 1.078/84 B.O. 12/4/84) Art. 1 2 1 . - [CONCEPTO]. Se entiende por sueldo anual complementario la doceava parte del total de las remuneraciones definidas en el Artículo 1 0 3 de esta ley, percibidas por el trabajador en el respectivo año calendario. Concordancias: arts. 74, 103, 104, 105, 106, 122 y 123, L.C.T.; Plenario N° 42. El aguinaldo o sueldo anual complementario es un pago especial que se entrega a los trabajadores asalariados, constituyendo un salario más a las doce mensualidades que se hace efectivo en dos medios sueldos que se calculan como el 50% de la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro de cada semestre calendario (ley 23.041 y sus reglamentaciones). Su origen se remonta al reinado de Rómulo -primer rey de Roma- quien recibió el primer día del año, de sus subditos, unas ramas cortadas de un frutal del bosque de la diosa pagana Strenia; costumbre que se repitió a partir de allí con periodicidad anual bajo el nombre de estrenas (strenae significaba regalos, y de ahí deriva el vocablo estrenar), como señal de buenos augurios en el comienzo y para el resto del año. Con el tiempo y los sucesivos reinados, las primitivas estrenas fueron evolucionando hacia regalos más sofisticados y piezas de bronce, plata y oro; revistiendo primero naturaleza tributaria (eran los siervos quienes las presentaban a sus amos o gobernantes), y luego donativos en dinero, al pasar a ser los más poderosos quienes las entregaban a sus vasallos, en señal de buenaventura. Con el transcurso del tiempo, y en diversas sociedades y culturas, el aguinaldo fue perdiendo el carácter originario de gratificación natalicia o de fin de año voluntaria, y pasó a convertirse en un precepto legal obligatorio, como un décimo tercer mes de remuneración. Es decir, en muchas legislaciones, su obligatoriedad dejó de estar derivada de los usos y costumbres, o de la autonomía privada, para pasar a ser -directamente y en todos los casos- una obligación originada de un precepto legal. El sueldo anual complementario es de naturaleza remuneratoria y es un derecho inherente a todos los trabajadores en relación de dependencia, más allá de cual sea la forma de contratación, o de si se trata de contrataciones a plazo o por tiempo indeterminado. Se debe incluso en aquellos casos en los que el trabajador no haya prestado tareas en todo el semestre, debiéndose en ese supuesto obtener la suma a abonar efectuando el cálculo proporcional del período trabajado y remunerado). También corresponde abonarlo en las relaciones regidas por el Estatuto del Servicio Doméstico, y a los supuestos regidos por la ley 22.248 (trabajo agrario). En el ámbito del empleo público, el decreto 1056/2008 (BO del 8/7/2008), fija el modo de cálculo para la liquidación del Sueldo Anual Complementario F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N 181 182 J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA en la Administración Pública, y establece la inclusión de todos los conceptos de naturaleza remunerativa de conformidad con lo dispuesto por el art. 1 de la ley 23.041 y el decreto 1078/1984. Art. 1 2 2 . - [ÉPOCAS DE PAGO]. El s u e l d o anual c o m p l e m e n t a r i o será a b o n a d o en d o s c u o t a s : la primera de e l l a s el treinta de junio y la s e g u n d a el treinta y u n o de diciembre de cada a ñ o . El importe a a b o n a r en cada s e m e s t r e , será igual a la d o c e a v a parte de las retribuciones d e v e n g a d a s en d i c h o s lapsos, d e t e r m i n a d o s de conformidad al artículo 1 2 1 d e l a p r e s e n t e ley. le abona al final del semestre por haberse diferido su pago en el tiempo), al finalizar la relación laboral con anterioridad a las fechas de pago, el empleador debe pagar la fracción devengada que corresponda. Para el cálculo del aguinaldo proporcional, corresponde tomar como referencia el 50% de la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro del período (ley 23.041). CAPITULO IV De la tutela y p a g o de la remuneración Concordancias: arts. 74, 103, 121 y 123, L.C.T.; Plenario N° 274. Desde el momento de implementarse la institución del aguinaldo en 1945, generó polémicas y discusiones su forma de pago, haciéndose hincapié en los grandes costos que generaba el pago de un treceavo sueldo al culminar el año calendario. Posteriormente, al ser el sueldo anual complementario incorporado a la LCT, por cuestiones de mejor conveniencia, el legislador dispuso que su pago se efectivizara en dos cuotas, al 30 de junio y al 31 de diciembre de cada año. Ello tiene su explicación en el hecho de que se trata de una de las prestaciones de carácter remuneratorio más importantes -por su onerosidad- que tiene a su cargo el empleador; por lo que desdoblando su pago en dos veces se pretende que sea menos gravoso el cumplimiento de la obligación. También en el hecho de que suele ser usada por el empleado para afrontar no sólo los gastos de fin de año, tales como vacaciones y regalos, sino también para el pago de otras obligaciones y eventualidades a lo largo del año (por ejemplo, el pago de deudas). Para las Pymes, la ley 24.467 establece un régimen especial en lo que hace al SAC, disponiendo que por convenio colectivo se podrá disponer el fraccionamiento de los períodos de pago, hasta tres veces en el año. Art. 1 2 4 . - [MEDIOS DE PAGO. CONTROL. INEFICACIA DE LOS PAGOS]. Las remuneraciones en dinero debidas al trabajador deberán pagarse, bajo pena de nulidad, en efectivo, c h e q u e a la orden del trabajador para s e r cobrado personalmente por é s t e o quien él indique o m e d i a n t e la acreditación en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria o en institución de ahorro oficial. La autoridad de aplicación podrá disponer q u e en determinadas actividades, e m p r e s a s , explotaciones o establecimientos o en d e terminadas z o n a s o é p o c a s , el p a g o de las remuneraciones en dinero debidas al trabajador se haga exclusivamente mediante alguna o algunas de las formas previstas y con el control y supervisión de funcionarios o a g e n t e s dependientes de dicha autoridad. El p a g o que se formalizare sin dicha supervisión podrá ser declarado nulo. En t o d o s los c a s o s el trabajador podrá exigir q u e su remuneración le s e a abonada en efectivo. Concordancias: Arts. 125 a 129, 131, 132, 133, 134 y 149, L.C.T; Convenio O.I.T. N°95. ART. 123 Art. 1 2 3 . - [EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. PAGO PROPORCIONAL]. Cuando se o p e r e la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa, el trabajador o los d e r e c h o h a b i e n t e s q u e determina e s t a ley, tendrá derecho a percibir la parte del s u e l d o anual c o m plementario q u e se establecerá c o m o la d o c e a v a parte de las remuneraciones d e v e n g a d a s en la fracción del s e m e s t r e trabajado, hasta el m o m e n t o de dejar el servicio. Concordancias: arts. 74, 103,121, y 122, LCT. La norma alude al denominado "aguinaldo proporcional", esto es, cuando se lo ha de abonar al momento de la extinción de la relación laboral, cualquiera sea la causa de la misma. Como el sueldo anual complementario es un rubro que se devenga día a día (cada día el trabajador gana una parte proporcional de ese medio sueldo que se La intangibilidad de la remuneración del trabajador frente al empleador es garantizada por la ley mediante distintos recursos que tienen por finalidad el cobro íntegro y oportuno del salario. Además de las normas imperativas que conforman el orden público laboral (salario mínimo vital y móvil e irrenunciabilidad), en la LCT encontramos distintas disposiciones protectorías que fijan pautas expresas respecto a la instrumentación del pago, tales como lugar y fecha en que se debe abonar la remuneración del trabajador, medios de pago, límites a las deducciones, y las cuotas de embargabilidad, entre otras (aparte, ver comentarios arts. 125 a 148, LCT). Al ser el pago de la remuneración la principal obligación del empleador, la ley establece requisitos para que el pago sea cancelatorio. Se relacionan con lá persona, lugar y tiempo de su efectivización, y con los requisitos del recibo, a fin de evitar fraudes al trabajador. Los medios de pago admitidos por la LCT son los siguientes: en efectivo, mediante cheque a la orden del trabajador, o por acreditación en cuenta corrien- F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L ) F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N ^ . ^ r ^ t ^ . ^ O R V T A T n c v , i 7 , 1 L>t? O P L P N A N TTMTFI Ff—TI IA1 183 184 L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA 185 J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D te bancaria o caja de ahorro. El último párrafo del art. 124 establece que debe ser realizado en dinero y que el trabajador puede exigir el pago en efectivo; con esta disposición se busca evitar fraudes. También está excluido el pago en moneda extranjera (aunque podría pactarse el pago de determinados rubros en otras monedas, en especial en aquellos casos de trabajadores que prestan tareas fuera del territorio nacional). Le está prohibido a la empresa pagar remuneraciones con cheques de terceros; el cheque debe pertenecer al empleador, y la remuneración se considera cancelada cuando fue cobrada por el trabajador. De todos modos, si el trabajador percibió el monto de la remuneración, ese pago efectuado con cheques de terceros tiene validez. La autoridad administrativa está facultada para controlar el pago de las remuneraciones en determinadas actividades, empresas, explotaciones, establecimientos, o en diversas zonas o épocas del año. La finalidad de la norma ha sido prevenir maniobras fraudulentas en perjuicio del trabajador, como, por ejemplo, pagos insuficientes, en negro o mediante el sistema del truck (costumbre de entregar a los trabajadores vales de carácter retributivo para ser canjeados por mercaderías, originado en las "tiendas de raya" o sistemas de proveeduría manejados por la propia empresa). En la actualidad, los pagos se efectúan por cuenta corriente y por cajeros automáticos, que es un medio establecido para dar seguridad a ambas partes y que permite al trabajador acceder al salario en efectivo sin costo adicional, en cuentas abiertas en entidades bancarias y a su nombre. El Ministerio de Trabajo -mediante las resoluciones 644/1997 (BO, 8/10/ 1997), 790/1999 (BO, 11/11/1999) y 360 (BO, 16/7/2001), estableció, amplió y finalmente extendió a todos los empleadores la obligación de abonar las remuneraciones en cuentas abiertas a nombre de cada trabajador a partir de las remuneraciones devengadas desde agosto de 2001. Art. 1 2 5 . - [CONSTANCIAS BANCARIAS. PRUEBA DE PAGO]. La d o c u m e n t a c i ó n obrante en el b a n c o o la c o n s t a n c i a q u e é s t e e n t r e g a r e al e m p l e a d o r constituirá prueba s u f i c i e n t e del hecho de pago. del vínculo, el empleador debe comunicar a la entidad bancaria que se produjo la extinción de la relación laboral para que se cierre la cuenta. Art. 1 2 6 . - [PERÍODOS DE PAGO]. El p a g o de las remuneraciones deberá realizarse en uno de los s i g u i e n t e s períodos: a) Al personal mensualizado, al vencimiento de cada m e s calendario. b) Al personal remunerado a jornal o por hora, por s e m a n a o quincena. c) Al personal remunerado por pieza o medida, cada s e m a n a o quincena respecto de los trabajos concluidos en los referidos p e ríodos, y una s u m a proporcional al valor del resto del trabajo realizado, pudiéndose retener c o m o garantía una cantidad no mayor de la tercera parte de dicha suma. Concordancias: arts. 124, 127 a 130 y 137, LCT. El período de pago es la periodicidad con la cual el empleador debe liquidar las remuneraciones; el plazo de pago es el término perentorio en el cual deben ser pagadas. El salario se hace efectivo por período vencido y se debe realizar el pago en los siguientes períodos: a) al personal mensualizado: al vencimiento de cada mes calendario; b) al personal remunerado a jornal o por hora: por semana o quincena; c) al personal remunerado por pieza o medida (unidad de obra): cada semana o cada quincena respecto de los trabajos concluidos en los referidos períodos. En el mismo período debe ser pagado el 100% de las piezas comenzadas y finalizadas en ese período; además -como mínimo- las 2/3 partes de lo comenzado y aún no terminado. En el período siguiente se le debe abonar el tercio restante de lo comenzado en el período anterior, el 100% de lo comenzado y finalizado en él, y como mínimo las 2/3 partes de lo que terminará en el período siguiente. Se tutela así especialmente la situación de los trabajadores a destajo y domiciliarios, asegurándoseles el pago de todos los trabajos concluidos más una parte proporcional de los comenzados no terminados (inciso "c"). Concordancias: arts. 74, 124, 138 a 143 y 146, LCT. El pago de la remuneración mediante acreditación en cuenta corriente o caja de ahorro queda acreditado con la documentación obrante en la entidad bancaria o con la constancia que ésta entrega al empleador. Sin perjuicio de ello, el empleador no está eximido de otorgar los recibos en legal forma ni de los demás deberes formales y sustanciales que tutelan el pago de la remuneración (entre otros, períodos y plazos de pago). La cuenta tiene vigencia mientras subsiste el contrato de trabajo, y aun en los períodos en los que no se perciba remuneración (licencias sin goce de haberes, suspensiones, excedencia, plazo de conservación del empleo). En caso de cese Art. 1 2 7 . - [REMUNERACIONES ACCESORIAS]. Cuando se hayan estipulado remuneraciones accesorias, d e b e rán abonarse j u n t a m e n t e con la retribución principal. En c a s o q u e la retribución accesoria comprenda c o m o forma habitual la participación en las utilidades o la habilitación, la é p o ca del p a g o deberá determinarse de a n t e m a n o . Concordancias: arts. 74, 103, 105, 106, 108, 109, 110, 126, 128 y 129, LCT. ART. 1 2 6 J U L I O A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Las remuneraciones accesorias complementan a la principal, teniendo en consecuencia, carácter complementario. Pese a mejorar la remuneración principal, no pierden por ello su naturaleza remunerativa y alimentaria. Por ello es que el legislador dispuso que deban ser canceladas juntamente con la principal, excepto en el caso de la participación en las ganancias, aunque aún en ese supuesto, la época de cancelación habrá de estar predeterminada (ver comentario art. 110, LCT). Sin embargo, si bien el empleador cuenta con amplias facultades para determinar la composición de los haberes, su denominación y el monto de los suplementos que lo complementan, no basta su simple arbitrio para transformar la remuneración principal en accesoria ni las remuneraciones accesorias en lo principal. Así, atendiendo al principio de primacía de la realidad, si una parte sustancial de la retribución que regularmente percibe la generalidad del personal en contraprestación por sus servicios es calificada como ajena o accesoria, podría llegar a concluirse -atendiendo a las particularidades de cada caso- que en esos supuestos no se está ante un rubro complementario, por haberse desnaturalizado y subvertido el sentido con que fueron instituidos. Art. 1 2 8 . - [PLAZO]. El p a g o se efectuará una v e z vencido el período q u e corresponda, dentro de los s i g u i e n t e s plazos m á x i m o s : cuatro ( 4 ) días hábiles para la remuneración mensual o quincenal y t r e s ( 3 ) días hábiles para la semanal. Concordancias: arts. 74, 103, 124, 126, 127, 137, L.C.T. La LCT establece que una vez vencido el período que corresponda, el empleador debe pagar la remuneración en un plazo máximo de 4 días hábiles para el personal mensualizado o remunerado por quincena; y en un plazo máximo de 3 días hábiles para el personal remunerado por semana. Para que la falta de pago de la remuneración en forma oportuna pueda ser considerada injuria que justifique colocarse en situación de despido indirecto, M imprescindible que el trabajador intime fehacientemente al empleador (se trata de una aplicación de los principios de conservación del contrato y continuidad de la relación laboral). La mora en el pago no habilita al trabajador a ioiisiderarse despedido, sino que lo autoriza a intimar al empleador deudor para c|iK abone inmediatamente la remuneración bajo apercibimiento de considerarse injuriado y despedido por su culpa. También cabe la posibilidad de que el trabajador efectúe retención de tareas, en uso de la exceptio non adimpleti contractus o excepción de inejecución, plumada en el art. 1201 del Código Civil, que consagra el instituto de raigambre romana, cuyo fundamento radica en el principio de que un contratante sólo está obligado a cumplir con la obligación a su cargo cuando el otro contratante I limpie también con la suya. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) En nuestra disciplina, se trata de un derecho que debe ejercerse con prudencia para evitar abusos, pues esta excepción tiene como razón de ser la necesidad de evitar las injusticias, al decir de Marienhoff. Art. 1 2 9 . - [DÍAS, HORAS Y LUGAR DE PAGO]. El p a g o de las r e m u n e r a c i o n e s deberá h a c e r s e en días hábil e s , en el lugar de trabajo y durante las horas de prestación de servicios, q u e d a n d o prohibido realizarlo e n sitio d o n d e s e v e n dan mercaderías o se e x p e n d a n b e b i d a s alcohólicas c o m o n e g o cio principal o a c c e s o r i o , c o n e x c e p c i ó n de los c a s o s en q u e el p a g o d e b a e f e c t u a r s e a p e r s o n a s o c u p a d a s en e s t a b l e c i m i e n t o s q u e t e n g a n dicho o b j e t o . Podrá realizarse el p a g o a un familiar del trabajador imposibilitado acreditado por una autorización suscripta por aquél, pudiendo el empleador exigir la certificación de la firma. Dicha certificación podrá ser efectuada por la autoridad administrativa laboral, judicial o policial del lugar o escribano público. El p a g o deberá e f e c t u a r s e en los días y horas previamente s e ñalados por el empleador. Por cada m e s no podrán fijarse m á s de s e i s ( 6 ) días d e p a g o . La autoridad de aplicación podrá autorizar a modo de e x c e p ción y a t e n d i e n d o a las n e c e s i d a d e s de la actividad y a las características del vínculo laboral, q u e el pago pueda efectuarse en una mayor cantidad de días q u e la indicada. Si el día de p a g o coincidiera con un día en q u e no desarrolla actividad la empleadora, por tratarse de días sábado, domingo, feriado o no laborable, el p a g o se efectuará el día hábil inmediato posterior, dentro de las horas prefijadas. Si hubiera fijado m á s de un ( 1 ) día de pago, deberá comunicarse del m i s m o m o d o previsto anteriormente, ya s e a nominalmente, o con número de orden al personal que percibirá s u s remuneracion e s en cada uno de los días de p a g o habilitados. La autoridad de aplicación podrá ejercitar el control y supervisión de los p a g o s en los días y horas previstos en la forma y e f e c t o s c o n s i g n a d o s en el artículo 1 2 4 de e s t a ley, de m o d o que el m i s m o se efectué en presencia de los funcionarios o a g e n t e s de la administración laboral. Concordancias: arts. 73, 103, 124, 126, 127, 138, 139, 141, 142, 146, 149, LCT; Convenio O.I.T. N° 95. El pago debe ser recibido por el trabajador personalmente, aunque como excepción, en caso de existir un impedimento, con una autorización firmada puede percibirlo un familiar o un compañero de trabajo. El empleador -en esos casos- podrá exigir la certificación de firma, que es realizada por la autoridad administrativa laboral, judicial o policial del lugar o por escribano público. 187 188 J U L I O A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA El sujeto que debe realizar el pago es, en principio, el empleador. Excepcionalmente lo puede efectuar un tercero con interés en liberarse, aún contra la voluntad del deudor (por ejemplo, el deudor solidario; arts. 29, 30, 31 y 136, LCT; 178, CCiv). Respecto del lugar del pago de las remuneraciones, el mismo debe ser realizado en días hábiles laborales, en el lugar de trabajo y durante la prestación de las tareas; es decir, en horas de trabajo. No se puede fijar más de seis días de pago por cada mes, salvo autorización excepcional del Ministerio de Trabajo. Está prohibido realizarlo en lugares donde se vendan mercaderías o se expendan bebidas alcohólicas, salvo que éste sea el objeto del establecimiento. Similar disposición contienen otros cuerpos normativos análogos, como ser el Régimen Nacional del Trabajo Agrario (art. 32). Si bien la obvia intención del legislador ha sido proteger al trabajador, parece haber incurrido en un evidente exceso de tutela, al partir del presupuesto lombrosiano de que efectuando el pago en dichos lugares (donde se vendan brebajes alcohólicos u otras mercaderías) podría ponerse en riesgo la integridad del pago o la conservación de la retribución por parte del obrero. Sin embargo, este tope máximo puede ser excedido en caso de especiales razones de gravedad y urgencia del trabajador. Se busca, de esta manera, proteger la integridad salarial teniendo en cuenta su carácter alimentario e irrenunciable; colocando un límite en base a un porcentual, y disponiendo la prohibición de ceder todos los créditos laborales (es nula cualquier cesión parcial o total por ningún título). Para la instrumentación de los adelantos rigen los mismos requisitos formales respecto del contenido del recibo que para el pago de la remuneración (arts. 138, 139 y 140, LCT). Los adelantos de sueldo no deben ser confundidos con los préstamos personales que otorgan a sus empleados determinadas empresas, como tampoco con los créditos concedidos a través de los organismos sindicales, y que se deducen de las respectivas remuneraciones. Art. 1 3 0 . - [ADELANTOS]. El p a g o de los salarios deberá efectuarse í n t e g r a m e n t e en los días y horas s e ñ a l a d o s . El empleador podrá efectuar a d e l a n t o s de remuneraciones al trabajador hasta u n cincuenta ( 5 0 ) por ciento d e las m i s m a s , c o rrespondientes a no m á s de un período de p a g o . La instrumentación clel a d e l a n t o se sujetará a los requisitos q u e establezca la reglamentación y q u e a s e g u r e n los i n t e r e s e s y e x i g e n c i a s del trabajador, el principio de intangibilidad de la remuneración y el control eficaz por la autoridad de aplicación. En c a s o de especial gravedad y urgencia el empleador podrá efectuar a d e l a n t o s q u e superen el límite previsto en e s t e artículo, pero si se acreditare dolo o un ejercicio abusivo de esta facultad el trabajador podrá exigir el p a g o total de las remuneraciones q u e correspondan al período de p a g o sin perjuicio de las a c c i o n e s a q u e hubiere lugar. Los recibos por anticipo o e n t r e g a s a c u e n t a de salarios, h e c h o s al trabajador, d e b e r á n a j u s t a r s e en su forma y c o n t e n i d o a l o q u e s e prevé e n los artículos 1 3 8 , 1 3 9 y 1 4 0 , incisos a ) , b), g ) , h) e i) de la p r e s e n t e ley. Art. 1 3 1 . - [RETENCIONES. DEDUCCIONES Y COMPENSACIONES]. No podrá deducirse, retenerse o c o m p e n s a r s e suma alguna q u e rebaje el m o n t o de las remuneraciones. Quedan comprendidos e s p e c i a l m e n t e en e s t a prohibición los d e s c u e n t o s , retenciones o c o m p e n s a c i o n e s por e n t r e g a de mercaderías, provisión de aliment o s , vivienda o alojamiento, u s o o e m p l e o de herramientas, o cualquier otra prestación en dinero o en e s p e c i e . No se podrá imponer multas al trabajador ni deducirse, retenerse o c o m p e n s a r s e por vía de ellas el m o n t o de las remuneraciones. Concordancias: arts. 74, 103, 107, 120, 124, 132 a 135 y 147, LCT; Convenio O.I.T. N° 95; Plenario N" 278. La pauta es la intangibilidad salarial, por lo que no puede deducirse, retenerse ni compensarse suma alguna que rebaje el monto de las retribuciones. La norma cataloga -en forma enunciativa- distintas causas tales como la entrega de mercaderías, provisión de alimentos, vivienda o alojamiento, uso de herramientas, o cualquier otra prestación en dinero o especie. Igualmente, los embargos judiciales deben respetar los límites máximos previstos en los arts. 120 y 147 y en el decreto reglamentario 484/1987. La ley enuncia las distintas excepciones, de lo cual se deduce que para que una retención, una deducción o una compensación -dentro de los límites embargablessea válida, debe existir una autorización legal expresa además de la particular del trabajador requerida por el segundo párrafo del art. 133. Concordancias: arts. 74, 103, 131 a 135, 138 a 144 y 146, LCT. La posibilidad de conceder u otorgar adelantos de sueldo es una facultad del empleador, y no una obligación. Con la finalidad de tutelar al trabajador, la LCT fija un límite para los adelantos: no D u e d e n exceder el 50% de las remuneraciones de un período de paso. Art. 1 3 2 . - [EXCEPCIONES]. La prohibición q u e resulta del artículo 1 3 1 de e s t a ley no se hará efectiva cuando la deducción, retención o compensación responda a a l g u n o de los s i g u i e n t e s c o n c e p t o s : L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA 190 J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D a) Adelanto de remuneraciones h e c h a s con las formalidades del Art. 1 3 0 de esta ley. b) Retención de a p o r t e s jubilatorios y obligaciones fiscales a cargo del trabajador. c) Pago de c u o t a s , aportes periódicos o contribuciones a q u e e s t u v i e s e n obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo, o q u e resulte de su carácter de afiliados a a s o c i a c i o n e s profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de s o c i e d a d e s m u t u a l e s o cooperativas, así c o m o por servicios sociales y d e m á s prestaciones q u e otorguen dichas e n t i d a d e s . d) Reintegro de precios por la adquisición de viviendas o arrendamientos de las mismas, o por compra de mercaderías de que s e a n acreedores entidades sindicales, mutualistas o cooperativistas e) P a g o de c u o t a s de primas de s e g u r o s de vida colectivos del trabajador o su familia, o planes de retiro y subsidios aprobados por la autoridad de aplicación. f) Depósitos en cajas de ahorro de instituciones del Estado Nacional, de las provincias, de los municipios, sindicales o de propiedad de a s o c i a c i o n e s profesionales de trabajadores, y p a g o de c u o t a s por p r é s t a m o s acordados por e s a s instituciones al trabajador. g) Reintegro del precio de compra de a c c i o n e s de capital, o de g o c e adquirido por el trabajador a su empleador, y q u e corresponda a la e m p r e s a en q u e presta servicios. h) Reintegro del precio de compra de mercaderías adquiridas en el establecimiento de propiedad del empleador, cuando fueran e x c l u s i v a m e n t e de las q u e se fabrican o producen en él o de las propias del g é n e r o q u e constituye el giro de su comercio y q u e se e x p e n d e n en el mismo. i) Reintegro del precio de compra de vivienda del q u e s e a acreedor el empleador, s e g ú n p l a n e s a p r o b a d o s por la autoridad competente. Art. 1 3 2 bis.Si el e m p l e a d o r hubiere retenido a p o r t e s del trabajador c o n d e s t i n o a los o r g a n i s m o s de la seguridad social, o c u o t a s , aport e s periódicos o contribuciones a q u e e s t u v i e s e n o b l i g a d o s l o s trabajadores en virtud de n o r m a s l e g a l e s o p r o v e n i e n t e s de las c o n v e n c i o n e s c o l e c t i v a s de trabajo, o q u e resulten de su carácter de afiliados a a s o c i a c i o n e s p r o f e s i o n a l e s de trabajadores c o n personería gremial, o de m i e m b r o s de s o c i e d a d e s m u t u a l e s o c o o p e r a t i v a s , o por servicios y d e m á s p r e s t a c i o n e s q u e o t o r g u e n d i c h a s e n t i d a d e s , y al m o m e n t o de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente e s o s i m p o r t e s a favor de los o r g a n i s m o s , e n t i d a d e s o instituciones a los q u e estuvieren d e s t i n a d o s , deberá a partir d e e s e m o m e n t o pagar a l trabajador a f e c t a d o una sanción c o n minatoria mensual e q u i v a l e n t e a la remuneración que se d e v e n g a b a m e n s u a l m e n t e a favor de e s t e último al m o m e n t o de o p e r a r s e la e x t i n c i ó n del c o n t r a t o de trabajo, importe q u e se d e v e n g a r á con igual periodicidad a la del salario h a s t a q u e el e m p l e a d o r acreditare d e m o d o f e h a c i e n t e haber h e c h o efectivo el i n g r e s o de los f o n d o s r e t e n i d o s . La imposición de la sanción conminatoria prevista en e s t e artículo no enerva la aplicación de las p e n a s q u e procedieren en la hipótesis de q u e hubiere q u e d a do configurado un delito del d e r e c h o penal. (Artículo incorporado por Art. 43 de la Ley 2 5 . 3 4 5 , B.O. 1 7 / 11/2000) Concordancias: arts. 74, 80, 103, 105, 107, 130, 131, 133, 134 y 193, L.C.T.; decreto 146/01. En el marco de diversas leyes laborales, previsionales e impositivas, el empleador debe actuar como agente de retención, y proceder a retener una porción del salario del trabajador para ingresarla o depositarla luego a la orden de un tercero (los organismos correspondientes). Por lo tanto, se trata de sumas de propiedad del trabajador, y que - por lo tanto- no forman parte del patrimonio del agente de retención, que al no ingresarla incurre en el delito de apropiación indebida (ley 11.683 y art. 9 , ley 24.769). Este artículo fue incorporado por la ley 25.345; se aplica a los contratos iniciados antes y después del 26/11/2000 si la retención, falta de depósito y extinción se produce con posterioridad al 26/11/2000; también si la extinción es posterior pero no la retención y la falta de depósito. Dispone que si el empleador hubiese efectuado las retenciones a las cuales se halla obligado o autorizado y al momento de la extinción del contrato -ocurrida por cualquier causa a partir del 26/11/2000- no hubiese ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los cuales estuviesen destinados, deberá a partir de ese momento abonar al trao Concordancias: arts. 74, 80, 103, 105, 107, 130, 131, 133, 134 y 193, L.C.T.; Plenario N° 150. Se enumeran aquí, en forma taxativa, las excepciones legales a la regla contenida en el art. 131. Para que una compensación, deducción o retención sea válida, es necesario que exista una autorización legal expresa, aparte de la particular del trabajador requerida por el art. 133, párrafo 2 , LCT (ver comentario) o la hipótesis de excepción del art. 135, LCT (ver comentario). o F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 191 192 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D bajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que percibía al momento de producirse la desvinculación. La sanción corre desde la extinción del vínculo hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber ingresado los fondos retenidos, sin perjuicio de la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito de derecho penal. Las remuneraciones en especie deben ser cuantificadas en dinero; en caso de remuneraciones variables se debe tomar en cuenta el promedio. Por imperio del decreto reglamentario 146/2001, para la procedencia de la sanción, el trabajador debe intimar al empleador para que cumpla dentro del término de 30 días corridos contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente, ingresando en los respectivos organismos recaudadores los importes adeudados, más los intereses y multas que pudieren corresponder. No debe confundirse la retención indebida con la falta de ingreso de las sumas debido a la ausencia de registración: la multa contenida en este artículo no se aplica a contratos no registrados, dado que si no hay registración, no puede haber retención alguna. Tampoco se aplica a contratos extinguidos antes del 26/ 11/2000, como ya se explicó. Art. 1 3 3 . - [PORCENTAJE MÁXIMO DE RETENCIÓN. CONFORMIDAD DEL TRABAJADOR. AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA]. Salvo lo d i s p u e s t o en el artículo 1 3 0 de e s t a ley, en el c a s o de adelanto de remuneraciones, la deducción, retención o c o m p e n sación no podrá insumir en conjunto m á s del v e i n t e ( 2 0 ) por ciento del m o n t o total de la remuneración en dinero q u e t e n g a q u e percibir el trabajador en el m o m e n t o en q u e se practique. Las m i s m a s podrán consistir a d e m á s , siempre dentro de dicha proporción, en s u m a s fijas y previamente determinadas. En ningún c a s o podrán efectuarse las deducciones, r e t e n c i o n e s o c o m p e n s a c i o n e s a las q u e se h a c e referencia en el artículo 1 3 2 de esta ley sin el c o n s e n t i m i e n t o e x p r e s o del trabajador, salvo aquéllas q u e provengan del cumplimiento de las l e y e s , e s t a t u t o s profesion a l e s o c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo. Las deducciones, retenciones o compensaciones, en t o d o s los restantes c a s o s , requerirán a d e m á s la previa autorización del organismo c o m p e t e n t e , exigencias a m b a s que deberán reunirse en cada c a s o particular, aunque la autorización p u e d e ser conferida, con carácter general, a un empleador o grupo de empleadores, a efect o s de su utilización respecto de la totalidad de su personal y mientras no le f u e s e revocada por la misma autoridad que la concediera. La autoridad de aplicación podrá establecer, por resolución fundada, un límite porcentual distinto para las d e d u c c i o n e s , retencion e s o c o m p e n s a c i o n e s c u a n d o la situación particular lo requiera. L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA (Nota : Por art. 1° de la Resolución N° 4 3 6 / 2 0 0 4 AFIP B.O. 2 5 / 1 1 / 2004 se establece que el límite porcentual máximo establecido por el primer párrafo del presente artículo podrá ser excedido al sólo efecto de hacer posible la retención dispuesta por el Régimen de Retención del Impuesto a las Ganancias sobre las rentas de los trabajadores en relación de dependencia aprobado por Resolución General A.F.I.P. N° 1 2 6 1 / 2 0 0 2 o la que en el futuro la reemplace, sin otro límite que el que la legislación en vigencia al momento de practicarse la retención establezca como tasa máxima aplicable para las personas de existencia visible y sucesiones indivisas). Concordancias: arts. 12, 74, 79, 103, 105, 107, 114, 120, 124, 130, 131, 132, 135, 147 y 193, LCT. Se establece aquí el porcentaje máximo de retención al consignar que las deducciones, retenciones o compensaciones en conjunto no podrán insumir más del 2 0 % del monto total de las remuneraciones en dinero que deba percibir el trabajador. Dicho porcentual no se puede aplicar sobre la cuantificación dineraria de las remuneraciones en especie, pudiendo la autoridad de aplicación fijar por resolución fundada un porcentaje distinto. Las remuneraciones son inembargables en la proporción resultante de la aplicación del art. 120 de la LCT, salvo por deudas alimentarias (art. 147, LCT), por lo que se puede embargar hasta el 2 0 % de las remuneraciones brutas, y sólo se puede exceder dicho límite en los supuestos de cuota por alimentos o litisexpensas que sean fijadas por el juez en cada caso. Art. 1 3 4 . - [OTROS RECAUDOS. CONTROL]. A d e m á s de los recaudos previstos en el artículo 1 3 3 de e s t a ley, para q u e proceda la deducción, retención o compensación en los c a s o s de los incisos d), g) h) e i) del artículo 1 3 2 se requerirá el cumplimiento de las s i g u i e n t e s condiciones: a ) Que e l precio d e l a s m e r c a d e r í a s n o s e a superior a l c o rriente e n plaza. b) Que el e m p l e a d o r o v e n d e d o r , s e g ú n l o s c a s o s , haya a c o r d a d o s o b r e l o s p r e c i o s u n a bonificación r a z o n a b l e a l t r a b a j a dor a d q u i r i e n t e . c) Que la v e n t a haya e x i s t i d o en realidad y no encubra una maniobra dirigida a disminuir el m o n t o de la remuneración del trabajador. d) Que no haya m e d i a d o exigencia de parte del empleador para la adquisición de t a l e s mercaderías. La autoridad de aplicación e s t á facultada para implantar los i n s t r u m e n t o s de control a p r o p i a d o s , q u e serán obligatorios para el e m p l e a d o r . Concordancias: art. 14, 62, 63, 74, 103, 105, 107, 114, 120, 130, 131, 132, 133 y 147, LCT <>4 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Esta norma complementa las disposiciones del art. 133, LCT, con la finalidad de preservar la integralidad de las remuneraciones de los trabajadores, evitando posibles abusos por parte del empleador que pudieren ponerla en peligro. Por ello, si bien se admite la posibilidad de que las partes del contrato de trabajo realicen determinadas negociaciones al margen de la relación laboral (por ejemplo, adquirir las mercancías que produce la empresa, o alquilar un inmueble propiedad del empleador), se establecen recaudos y condiciones extra que garanticen que el trabajador no sea víctima de una situación en la que su estado de subordinación lo perjudique en el plano económico. El empleador principal solidario podrá, así m i s m o , retener de lo q u e d e b e n percibir los contratistas o intermediarios, los importes q u e é s t o s adeudaren a los o r g a n i s m o s de seguridad social con motivo de la relación laboral con los trabajadores contratados por dichos contratistas o intermediarios, q u e deberá depositar a la orden de los correspondientes o r g a n i s m o s dentro de los quince ( 1 5 ) días de retenidos. La retención procederá a u n q u e los contrat i s t a s o intermediarios no adeudaren a los trabajadores importe alguno por los c o n c e p t o s indicados en el párrafo anterior. Concordancias: arts. 29, 30, 62, 63, 74, 80,103,105,107,131 a 134 y 259, LCT. Art. 1 3 5 . - [DAÑOS GRAVES E INTENCIONALES. CADUCIDAD]. Exceptúase de lo dispuesto en el artículo 1 3 1 de esta ley el caso en que el trabajador hubiera causado d a ñ o s graves e intencionales en los talleres, instrumentos o materiales de trabajo. Producido el daño, el empleador deberá consignar judicialmente el porcentaje de la remuneración prevista en el artículo 1 3 3 de e s t a ley, a las resultas de las a c c i o n e s q u e s e a n pertinentes. La acción d e responsabilidad caducará a los noventa ( 9 0 ) días. Concordancias: arts. 62, 63, 74, 87, 103, 107, 131, 133 y 259, L.C.T. Estamos ante una excepción al principio de no retención, al establecerse que en los supuestos de daño doloso producido por el trabajador (art. 87, LCT), el empleador podrá retener hasta el 20% del monto total en dinero de la remuneración del causante del daño, debiendo consignar dicha suma judicialmente. No se trata de un bilí de indemnidad que convalida y absuelve cualquier conducta del empleador, pues no le posibilita ejercer retenciones directas sobre las remuneraciones del subordinado, sino que sólo se autoriza la consignación judicial. O sea, a partir de que el daño se produce, el empleador cuenta con 90 días hábiles para iniciar la acción de responsabilidad so pena de caducar el derecho de retención (en este caso, se deberá restituir los salarios con más los intereses originados en la privación de uso del capital retenido). Se trata de unos de pocos casos de caducidad establecidos en la LCT. Art. 1 3 6 . - [CONTRATISTAS E INTERMEDIARIOS]. Sin perjuicio d e l o d i s p u e s t o e n l o s artículos 2 9 y 3 0 d e e s t a ley, los trabajadores c o n t r a t a d o s por c o n t r a t i s t a s o intermediarios tendrán d e r e c h o a exigir al e m p l e a d o r principal solidario, para l o s c u a l e s d i c h o s c o n t r a t i s t a s o intermediarios presten servicios o e j e c u t e n o b r a s , q u e r e t e n g a n , de lo q u e d e b e n percibir é s t o s , y l e s hagan p a g o del importe de lo a d e u d a d o en c o n c e p t o de r e m u n e r a c i o n e s u o t r o s d e r e c h o s a p r e c i a b l e s en dinero prov e n i e n t e s de la relación laboral. — - —r-^ . . Í-VC i w m A r m ü t c i c e r<*,R P C S P O N n F N Esta norma es complementaria de los arts. 29 y 30, y prescribe que los trabajadores que se desempeñan para el contratista tendrán derecho a exigir al empresario principal solidario que retenga de lo que deben percibir éstos (los contratistas) y les haga el pago del importe de lo adeudado en concepto de remuneraciones u otros derechos apreciables en dinero provenientes de la relación laboral. De igual modo, se otorga a dichos empresarios la posibilidad de sujetar las sumas adeudadas por los contratistas e intermediarios en beneficio de las instituciones de seguridad social con motivo de la relación laboral de los trabajadores que estos han empleado. Una exégesis textual de esta norma desde la perspectiva del texto del artículo 30, LCT podría llevar a hacer practicable este dispositivo sólo en los casos en que el empresario principal no hubiese dado cumplimiento a sus obligaciones de contralor. Sin embargo, entendemos que no es razonable privar al trabajador del derecho de hacer valer sus créditos insatisfechos por el contratista sobre los que éste tiene a su vez contra el empresario principal. El empresario principal, de todos modos, no se encuentra compelido a dar cumplimiento con cualquier eventual reclamo de devengos que le pudieran efectuar los trabajadores de sus subcontratistas, quedando sujeta su resolución al reconocimiento de tales créditos, pudiendo retener sólo en la medida de lo adeudado al contratista, con lo cual la norma bajo análisis, no dejaría de ser un complemento de la garantía especial prevista en el art. 30, LCT. Finalmente, cabe mencionar dos casos de regulación especial del régimen de los contratistas y subcontratistas: 1) El estatuto especial de los trabajadores de la construcción (ley 22.250), que establece la obligación de los empresarios principales que contraten o subcontraten contratistas de la industria de la construcción de exigir la inscripción de éstos en el Registro Nacional de La Industria de la Construcción (art. 32). De omitir los contratistas su inscripción en ese registro, los empresarios principales que los contraten "...serán, por esa sola omisión, responsables solidariamente de las obligaciones de dichos contratistas o subcontratistas respecto al personal que ocuparen en la obra y que fueren emergentes de la relación laboral referida a la misma"; y 2) El régimen del trabajo agrario, que también sistematiza la figura del contratista o subcontratista, estableciendo la responsabilidad solidaria del empresario principal cuando la contratación tenga por objeto -total o parcialmente- "...trabajos o servicios que integraren el proceso productivo normal y propio del establecimiento...". F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N 195 196 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D Art. 1 3 7 . - [MORA]. La mora en el p a g o de las r e m u n e r a c i o n e s se producirá por el s o l o v e n c i m i e n t o d e l o s plazos s e ñ a l a d o s e n e l artículo 1 2 8 d e e s t a ley, y c u a n d o el e m p l e a d o r d e d u z c a , r e t e n g a o c o m p e n s e t o d o o parte del salario, contra las prescripciones de l o s artículos 131, 132y 133. Concordancias: arts. 74, 126 a 129, 131 a 135, L.C.T.; arts. 508 y 509, CCiv. Vencidos los plazos establecidos en el art. 128, se produce la mora en el pago de la remuneración, sin que resulte necesario requerimiento alguno por parte del trabajador (mora automática). A partir de ese momento comienzan a devengarse los intereses por la privación del uso del capital, y el trabajador puede reclamar judicialmente el pago de lo adeudado. Sin perjuicio de ello, al trabajador le cabe la posibilidad de intimar fehacientemente al empleador para que subsane la inconducta bajo apercibimiento de considerarse injuriado y despedido, o ejercer el derecho de retención de tareas (excepño non adimpleti contractus, ver comentario art. 128). Art. 1 3 8 . - [RECIBOS Y OTROS COMPROBANTES DE PAGO]. Todo p a g o en c o n c e p t o de salario u otra forma de remuneración deberá instrumentarse m e d i a n t e recibo firmado por el trabajador, o en las condiciones del artículo 59 de e s t a ley, si f u e s e el c a s o , los q u e deberán ajustarse en su forma y c o n t e n i d o en las disposiciones s i g u i e n t e s : L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA tan con la documentación respectiva (art. 46, CCom), por lo cual, en la práctica los recibos de pagos laborales, en la medida en que se reflejan en la contabilidad de la empresa, deben ser conservados por el lapso de diez años que prescribe la ley mercantil. Art. 1 3 9 . - [DOBLE EJEMPLAR]. El recibo será confeccionado por el empleador en doble e j e m plar, d e b i e n d o hacer e n t r e g a del duplicado al trabajador. Concordancias: arts. 52, 53, 55, 59 a 61, 74,103,104,105,107,124 a 136,138, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 223 bis y 260, LCT. El empleador está obligado a confeccionar el recibo de sueldo en doble ejemplar, y al momento de efectivizar la remuneración está obligado a otorgar al trabajador el recibo de pago, entregando el duplicado para que éste pueda controlar y verificar si los datos consignados son correctos (individualización del empleador, calificación profesional, fecha de ingreso, rubros y monto de la remuneración, deducciones realizadas, etc). En caso de que el duplicado no concuerde con el recibo original, prevalecen los datos del recibo en poder del trabajador, dado que el duplicado tiene por objeto establecer si el pago fue efectuado correctamente, y sus falencias crean una situación desventajosa para el trabajador. Debe ser firmado por el trabajador; en caso de no saber firmar, colocará su impresión dígito pulgar. El recibo firmado con iniciales no tiene eficacia para acreditar el pago, salvo reconocimiento voluntario del trabajador (art. 1014, CCiv). Concordancias: arts. 52, 53, 55, 59, 60, 74,103 a 105, 107, 124,125, 130,139 a 146 y 260, LCT. Todo pago en dinero al trabajador debe instrumentarse mediante recibos emitidos conforme las condiciones fijadas por ley. El medio idóneo de prueba del pago es el recibo original, firmado por el dependiente, que el empleador tiene en su poder (la copia la conserva el trabajador), y que en un juicio laboral puede ser ofrecido como prueba instrumental. Los libros que obligatoriamente deben llevar los empleadores, en cambio, no resultan en este aspecto una prueba determinante aun cuando sean llevados en forma legal, pues sus asientos emanan exclusivamente del empleador: a falta de recibos respaldatorios, el pago en dinero sólo podrá ser probado por confesión judicial. El pago en especie puede probarse por cualquier medio, aunque también debe instrumentarse por recibos. En caso de cuestionarse el pago de la remuneración o de una indemnización, está a cargo del empleador probar su existencia. El empleador tiene la obligación de conservar y exhibir la documentación que acredita los pagos laborales durante el plazo de dos años en el cual se extiende la prescripción liberatoria (ver comentario, art. 256, LCT). Sin embargo, en el ámbito del derecho comercial las constancias de los libros se complemen- Art. 1 4 0 . - [CONTENIDO NECESARIO]. El recibo de p a g o deberá n e c e s a r i a m e n t e contener, c o m o mínim o , las s i g u i e n t e s e n u n c i a c i o n e s : a) Nombre íntegro o razón social del empleador y su domicilio y su Clave Única de Identificación Tributaria (C.U.I.T); (Inciso sustituido por Art. 1 de la Ley 24.692 B.O. 27/9/1996) b) Nombre y apellido del trabajador y su calificación profesional y su Código Único de Identificación Laboral (C.U.I.L.); (Inciso sustituido por Art. 1 de la Ley 24.692 B.O. 27/9/1996) c) Todo tipo de remuneración que perciba, con indicación s u b s tancial de su determinación. Si se tratase de porcentajes o comis i o n e s d e v e n t a s , s e indicarán los importes t o t a l e s d e e s t a s últim a s , y el porcentaje o comisión asignada al trabajador. d ) Los requisitos del artículo 1 2 del decreto-ley 1 7 . 2 5 0 / 6 7 . e) Total bruto de la remuneración básica o fija y porcentual d e v e n g a d o y t i e m p o q u e corresponda. En los trabajos remunerad o s a jornal o por hora, el número de jornadas u horas trabajadas, 197 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA y si se tratase de remuneración por pieza o medida, número de é s t a s , importe por unidad adoptado y m o n t o global correspondiente al lapso liquidado. f ) I m p o r t e d e las d e d u c c i o n e s q u e s e e f e c t ú a n por a p o r t e s jubilatorios u otras autorizadas por e s t a ley; e m b a r g o s y d e m á s d e s c u e n t o s q u e l e g a l m e n t e correspondan. g) I m p o r t e n e t o percibido, e x p r e s a d o en n ú m e r o s y letras. h) Constancia de la recepción del duplicado por el trabajador. i) Lugar y fecha q u e deberán corresponder al p a g o real y e f e c tivo de la remuneración al trabajador. j) En el c a s o de los artículos 1 2 4 y 1 2 9 de e s t a ley, firma y sello de los funcionarios o a g e n t e s d e p e n d i e n t e s de la autoridad y s u pervisión de los p a g o s . k) Fecha de ingreso y tarea cumplida o categoría en q u e efectiv a m e n t e se d e s e m p e ñ ó durante el período de p a g o . En c a s o de optar el empleador por un recibo único o por la agrupación en un recibo de varios rubros, é s t o s deberán s e r debidam e n t e discriminados en c o n c e p t o s y cantidades. Concordancias: arts. 52, 74, 103, 104, 105, 107, 124 a 136, 138 139, 142, 143, 144, 146 y 149, LCT. La LCT asigna al recibo de sueldo una finalidad precisa y exclusiva: es un documento destinado a acreditar el pago de prestaciones laborales. Por ello, el legislador entendió necesario enumerar los requisitos mínimos de validez del recibo de haberes, siendo los principales: los nombres del empleador y el trabajador; lugar y fecha de emisión; el importe de la remuneración, su discriminación y las deducciones realizadas; la fecha de ingreso del trabajador y su categoría. Establecer la forma de los recibos de pago imponiéndoles un contenido mínimo, tiene por objeto dar certeza del hecho mismo del pago; determinar la realidad contractual de cada dependiente; precisar la situación del empleador frente a los organismos de la seguridad social; y establecer la base de la liquidación del salario. Pero además, los recibos deben cumplir también otros recaudos de tipo formal, que tienen como propósito identificar adecuadamente a las partes del contrato de trabajo (la ley 24.692 incorporó la mención del CUIT y el CUIL), circunstanciar el pago, y discriminar y cuantificar cada uno de los rubros y deducciones. Art. 1 4 1 . - [RECIBOS SEPARADOS]. El importe de remuneraciones por v a c a c i o n e s , licencias p a g a s , a s i g n a c i o n e s familiares y las q u e correspondan a indemnizacion e s debidas al trabajador con motivo de la relación de trabajo o su extinción, podrá ser h e c h o constar en recibos por s e p a r a d o de los que correspondan a remuneraciones ordinarias, los q u e deberán reunir los m i s m o s requisitos en c u a n t o a su forma y c o n t e n i d o que los previstos para é s t o s en cuanto s e a n pertinentes. Concordancias: arts. 139, 140, 142 y 149, LCT. No se trata de una obligación, sino de una facultad del empleador. Actualmente, es usual que se recurra a documentar los pagos en recibo separado en la ocasión del pago de rubros no mensuales o excepcionales, como el aguinaldo o una gratificación extraordinaria. Se reitera además la directiva para el empleador de tener que documentar y diferenciar debidamente los rubros y cantidades en el recibo respectivo, lo cual permitirá -llegado el caso- verificar si se dieron cumplimiento a las obligaciones legales. Art. 1 4 2 . - [VALIDEZ PROBATORIA]. Los j u e c e s apreciarán la eficacia probatoria de los recibos de p a g o , por cualquiera de los c o n c e p t o s referidos en los artículos 1 4 0 y 1 4 1 d e e s t a ley, q u e n o reúnan a l g u n o s d e los requisitos c o n s i g n a d o s , o c u y a s m e n c i o n e s no guarden debida correlación con la documentación laboral, previsional, comercial y tributaria. Concordancias: arts. 53, 54, 138, 140, 141, 143 y 144, LCT. Si bien la LCT exige que los pagos se instrumenten mediante recibos con formalidades concretas, en caso de que se efectúen pagos de créditos laborales -remuneraciones o indemnizaciones- sin que el empleador otorgue recibo en forma legal, su validez queda librada a la valoración judicial, siendo el juez quien determinará -llegado el caso- la eficacia cancelatoria del recibo que carezca de algunos de los requisitos exigidos en el art. 140 de la LCT o que no se compadeciere con la documentación laboral, previsional, comercial y tributaria del empleador. Se trata de una directiva para los jueces en el sentido indicado, que vino a mitigar el rigorismo en el que se enrolaba la anterior disposición de la ley 20.744 (art. 156) dejando librado a la apreciación judicial, en cada caso, la validez probatoria de los recibos para fundar o no una conclusión extintiva, total o parcial de todos o algunos de los créditos en litigio. La actual redacción, más flexible, permite al juzgador tener por válido un pago cuando de los demás elementos no se advierta una maniobra fraudulenta en perjuicio del trabajador. La disposición plasmada en este artículo también rige para los recibos y los instrumentos que prueban el pago de los aportes previsionales, dado que integran la documentación laboral (arts. 9 y 10 de la LNE) y deben ser respaldados por los registros correspondientes. Actualmente, existen proyectos de modificación al art. 142 de L.C.T. por la cual los recibos carecerán de eficacia probatoria. Como expresamos para el caso de los libros, una eventual reforma en tal sentido, cercenaría las facultades de juzgador para valorar la eficacia probatoria de los mismos en cada caso concreto. 199 200 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Finalmente, cabe resaltar que la facultad que el art. 142 le otorga a los jueces, está referida solamente a los recibos que carezcan de alguno de los requisitos que conforman su contenido necesario, pero no puede extenderse a cualquier papel o instrumento común que pueda haberse acompañado en un expediente judicial como prueba, si no se trata de recibos confeccionados con arreglo a lo que disponen las leyes laborales. ción, el dador de tareas pueda considerar válidamente que se encuentra eximido de emitir los recibos correspondientes. El artículo reitera que nada exime al empleador del deber de emitir recibos de sueldo conforme las formalidades y requisitos que la ley laboral exige. Por lo tanto, cuando al trabajador se le exija la rúbrica en libros, planillas u otros documentos, de todos modos, el instrumento idóneo para acreditar la cancelación de la obligación remuneratoria será el recibo de haberes. Art. 1 4 3 . - [CONSERVACIÓN. PLAZO]. E¡¡ empleador deberá conservar los recibos y otras c o n s t a n c i a s de pago durante t o d o el plazo correspondiente a la prescripción liberatoria del beneficio de q u e se trate. El pago hecho por un último o ulteriores períodos no h a c e pre. sumir el p a g o de los anteriores. Concordancias: arts. 42, 139, 140, 142 y 256, LCT.; arts. 43 y 67, CCom. Los recibos de haberes prueban el pago del período al cual se refieren. El pago del último período no hace presumir el pago de los anteriores, ya que no se puede presumir el pago de algún período si no existe recibo. En el libro de sueldos y jornales -rubricado ante el Ministerio de Trabajo- el empleador debe consignar no sólo los datos de identificación del trabajador, sino también las copias de los recibos de pago. Es por eso que el juez debe analizarlo juntamente con el resto de la prueba para establecer si realmente el pago se efectuó o si el dato omitido en el recibo y la falta de correlación con la restante documentación de la empresa demuestra su inexistencia. En caso de que la remuneración hubiere sido pagada mediante depósito en una cuenta bancaria o caja de ahorro a nombre del trabajador, a la constancia de la institución bancaria o a la que hubiere entregado al empleador se debe agregar el recibo suscripto por el trabajador en el cual conste haber percibido su crédito en aquella forma. Al ser los recibos el medio idóneo para acreditar la cancelación de las remuneraciones, el empleador tiene la obligación de conservarlos durante todo el plazo correspondiente a la prescripción liberatoria del beneficio de que se trate (art. 256). Si bien en la generalidad de los casos el plazo es bienal, puede también ser decenal (art. 4023, CCiv; ver comentario al art. 138). Art. 1 4 5 . - [RENUNCIA. NULIDAD]. El recibo no debe contener renuncias de ninguna especie, ni puede ser utilizado para instrumentar la extinción de la relación laboral o la alteración de la calificación profesional en perjuicio del trabajador. Toda mención q u e contravenga esta disposición será nula. Concordancias: arts. 12, 13, 58, 61, 63, 240 y 241, LCT. Se considera nula toda mención en el recibo que sea extraña al pago. Así lo dispone la norma bajo análisis, al prohibir que el recibo contenga renuncias de ninguna especie, ni que se utilice para instrumentar cualquier forma de extinción de la relación laboral o alterar la calificación profesional en desmedro del trabajador. Se trata de otra norma antifraude, que se dirige a evitar que se utilice la firma incorporada por el trabajador para aprobar renuncias de cualquier género, como por ejemplo, que el recibo sea utilizado para alterar datos esenciales del vínculo contractual laboral. Aquí, cede el principio general contenido en el art. 1028 del Código Civil, siempre que tal extremo pueda ser acreditado fehacientemente. Art. 1 4 6 . - [RECIBOS Y OTROS COMPROBANTES DE PAGO ESPECIALES]. La autoridad de aplicación, mediante resolución fundada, podrá establecer, en actividades determinadas, requisitos o modalid a d e s q u e a s e g u r e n la validez probatoria de los recibos, la veracidad de s u s enunciaciones, la intangibilidad de la remuneración y el m á s eficaz contralor de su p a g o . Concordancias: arts. 14, 59, 60, 61, 124, 138, 139, 140, 141 y 142, L.C.T. Art. 1 4 4 . - [LIBROS Y REGISTROS. EXIGENCIA DEL RECIBO DE PAGO]. La firma q u e se exigiera al trabajador en libros, planillas o d o c u m e n t o s similares no excluye el o t o r g a m i e n t o de los recibos de p a g o con el contenido y formalidades previstas en e s t a ley. Concordancias: arts. 52 a 54, 59 y 138 a 142, LCT Se trata de una norma que pretende evitar el fraude, que intenta impedir que por el hecho de llevar medios alternativos de registro de pagos de remunera- El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social cuenta con la facultad de reglamentar, mediante resolución fundada, lo atinente a la instrumentación del pago y su intangibilidad. Se trata de una facultad limitada a actividades determinadas, por lo general aquellas en las cuales el control adecuado resulta dificultoso. La necesidad de que la potestad se ejerza mediante resolución fundada tiende a evitar la desnaturalización del instituto, a fin que conserve su objetivo anti fraude. 201 202 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA La ley 25.963 (BO del 3/12/2004) estableció la inembargabilidad de las sumas de dinero no remunerativas que se perciban por participación en programas de pasantías, becas y planes sociales, ratificando su carácter alimentario, aunque no configuren salario en sentido estricto. Se procede a analizar y explicar con ejemplos numéricos los casos más frecuentes que suelen configurarse en la práctica, indicando en cada caso las di- versas alternativas o criterios que pueden adoptarse. A efecto de determinar la cantidad deducible por embargo, se deben tener claros los siguientes conceptos: - Suma o salario inembargable: Es la porción del salario equivalente al menor salario mensual (salario mínimo minimorum) establecido en el decreto 484/87, vigente a la fecha en que se decreta el embargo. - Suma o salario embargable: Es el monto del salario que se toma en cuenta para hacer el cálculo del embargo, es decir, salario líquido menos suma inembargable. - Suma a embargar: Es el monto total que puede ser deducido del salario en concepto de embargo. Con los ejemplos siguientes se intentará demostrar fácilmente el procedimiento que debe seguirse para determinar el monto del salario que se puede deducir por concepto de embargo, tanto si se trata de un salario de escasa cuantía, como si es un salario alto. Es muy importante tener en cuenta que a la hora de tomar el valor del SMVM, debe considerarse el que se encuentre vigente al momento de disponer la medida, por lo que a la hora de hacer el cálculo de un embargo, debe verificarse el salario mínimo vigente. 1) Trabajador que cobra el SMVM: Como vimos, el Salario Mínimo Vital y Móvil, de ahora en más SMVM, es inembargable, salvo por deudas alimentarias. Por lo tanto, si la remuneración devengada por el trabajador es de monto igual o menor al SMVM (podría ser menor, por ejemplo, en un contrato de trabajo a tiempo parcial). O sea, si la remuneración del trabajador no supera los $ 1.240 mensuales (valor actual del SMVM), su salario es inembargable, pues no existe monto o porcentaje alguno que pueda retenérsele. 2) Trabajador que cobra más del SMVM pero no supera el doble de su valor: Si el salario del trabajador hasta duplica el valor del SAMV pero no lo supera (en la actualidad, $ 2.480 mensuales), la cuota de embargabilidad correspondiente será del 10% del importe excedente de $ 1.240 (valor de un SMVM), ya qué si bien el sueldo sobrepasa el SMVM, no supera el doble de su valor. Por ejemplo, para el caso de un trabajador que cobre $ 2.000 por mes, la cuota de embargabilidad se calcula como sigue: $2.000 (salario del trabajador) - $ 1.240 (valor del SMVM) = $ 760 (excedente). Sobre el excedente se calcula el 10%, y ese es el importe que no podrá exceder la cuota de embargabilidad ($ 760 x 10% = $ 76). 3) Trabajador que cobra un salario cuyo monto supera el valor de dos SMVM: Si el salario del trabajador supera en cuantía dos veces el SMVM (por ejemplo, $ 3.500 mensuales), la cuota de embargabilidad correspondiente será del 2 0 % del importe excedente de $ 1.240 (valor de un SMVM), ya que el sueldo sobrepasa el valor de dos SMVM. Por ejemplo, para el caso aludido de un trabajador que cobre $ 3.500 por mes, la cuota de embargabilidad se calcula como sigue: $ 3.500 (salario del trabajador) - $ 1.240 (valor del SMVM) = $ 2.260 (excedente). Sobre el excedente se F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) Art. 1 4 7 . - [CUOTA DE EMBARGABILIDAD]. Las remuneraciones debidas a los trabajadores serán inembarg a b l e s en la proporción resultante de la aplicación del artículo 1 2 0 , s a l v o por d e u d a s alimentarias. En lo q u e e x c e d a de e s t e m o n t o , quedarán a f e c t a d a s a embargo en la proporción q u e fije la reglamentación q u e dicte el Poder Ejecutivo Nacional, con la salvedad de las c u o t a s por a l i m e n t o s o litis e x p e n s a s , las q u e deberán s e r fijadas dentro de los límites q u e permita la subsistencia del alimentante. Concordancias: arts. 103, 107, 120, 131, 132, 133, 134 y 135, L.C.T., decreto 484/87, Convenio O.I.T. N° 95. El hecho de que el derecho laboral tutele especialmente el crédito salarial significa que lo hace prevalecer sobre los créditos de los acreedores del trabajador, prohibiendo o limitando el embargo de la remuneración. Puede hacerlo absolutamente (hasta determinado límite salarial), o parcialmente, al admitir que el salario sea embargable solamente en un determinado porcentaje. Por eso, si el trabajador tiene deudas y es condenado judicialmente a su pago, y no las cancela en el plazo fijado en la sentencia, su remuneración puede ser embargada pero -atento el carácter alimentario del salario- está sujeta a límites. El salario es inembargable en la proporción fijada por la reglamentación, en el caso el decreto 484/1987. El mismo fija el límite de inembargabilidad en una suma igual al salario mínimo vital y móvil; en caso de remuneraciones de cuantía superior al SMVM, que no excedan el doble de éste, se establece una cuota de embargabilidad del 10% sobre lo que excede al SMVM. Si la remuneración resulta superior al doble del SMVM, es embargable hasta el 20% de lo que supere un SMVM. Se toma en cuenta la remuneración en dinero (importe bruto) (Ver comentario art. 120). La inembargabilidad y los topes máximos de embargabilidad no son de aplicación en el caso de medidas ordenadas como consecuencia de deudas alimentarias o por litisexpensas. Si el embargo se traba sobre el salario, la jubilación o la pensión que percibe el alimentante, no regirá el límite dispuesto por la ley 14.443 y la ley de contrato de trabajo en cuanto al porcentaje embargable, pues la ley, justamente, exceptúa el caso en que el embargo esté destinado a asegurar el cobro de alimentos. En este caso, deberá el juez fijar el monto tomando en consideración las necesidades del alimentado y la subsistencia del alimentante (Ver comentario art. 120). 203 204 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D calcula el 20%, y ese es el importe que no podrá exceder la cuota de embargabilidad ($ 2.260 x 20% = $ 452.-). 4) Trabajador que cobra el SMVM, crédito alimentario. Si bien el SMVM . es inembargable, ello no se aplica a las deudas alimentarias. Por lo tanto, si la remuneración devengada por el trabajador es de monto igual al SMVM ($ 1.240), y la cuota de embargabilidad la ha fijado prudencialmente el juez en el 30%, se debitará tal importe del valor del SMVM. Ejemplificando: $ 1.240 x 30% = $ 372 (ese es el monto a retener). Cabe recordar que si el juez considera que la inembargabilidad del SMVM es absoluta, no habrá embargo posible. 5) Trabajador que cobre un salario cuyo monto supera el valor del SMVM, crédito alimentario: En principio, el salario del trabajador que exceda en una o más veces el SMVM podría ser embargado más allá del 10% o 20% de lo que exceda el mínimo salarial. En este caso, se le resta al salario del trabajador - p o r ejemplo, $ 3.500- el valor del SMVM - $ 1.240- , y al resultado se le aplica el porcentaje de embargo mayor -por ejemplo 35%($ 3.500 - $ 1240 x 3 5 % = $ 791). Sin embargo, nada obsta a que el juez decida disponer porcentajes mayores o menores (30%, 40%, etc) o un modo de cálculo distinto, que permita retener sumas mayores (por ejemplo, 2 5 % del salario de! trabajador, incluido el SMVM). Siguiendo el ejemplo anterior: $ 3.500 x 25%: $ 875.- Recordemos que estamos ante una excepción a la regla general, y es el juez el que fija el porcentaje a embargar, prudencialmente y atendiendo a la causística del caso concreto, con la finalidad de tutelar ambos créditos alimentarios. L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA que reciben) y no a los sucesores a título individual (el art. 148 bajo análisis prohibe la cesión "a terceros por derecho o título alguno"). El pacto de cuota litis o acuerdo de honorarios, constituye una excepción a la prohibición de cesión dispuesta en esta norma. Consiste en el convenio de partes por el cual el litigante cede anticipadamente un porcentaje de una eventual y futura condena pecuniaria en su favor al profesional con cuya representación o patrocinio actúa. Requiere para su validez no sólo la ratificación personal del trabajador y la homologación judicial, sino también que aún no hubiere recaído sentencia u homologación de un acuerdo conciliatorio. Art. 1 4 9 . - [APLICACIÓN AL PAGO DE INDEMNIZACIONES U OTROS BENEFICIOS]. Lo d i s p u e s t o en el p r e s e n t e capítulo, en lo q u e resulte aplicable, regirá r e s p e c t o de las i n d e m n i z a c i o n e s debidas al trabajador o s u s d e r e c h o - h a b i e n t e s , con motivo del contrato de trabajo o de su extinción. Concordancias: arts. 24, 95, 124, 130 a 143, 145, 146, 147, 156, 232, y 245, L.C.T., decreto 484/87. La norma dispone que los preceptos tuitivos comprendidos en los arts. 124 a 148 alcanzan, en lo pertinente, a las indemnizaciones debidas como consecuencia del contrato de trabajo. Se incluyen aquí -entre otros- los recaudos concernientes a la instrumentación y lugar del pago, y sistema de retenciones. En igual sentido, en lo referido a las cuotas de embargabilidad, dispone el decreto reglamentario 484/87, que las mismas son iguales a las vigentes respecto de las remuneraciones. Alt. 1 4 8 . - [CESIÓN]. Las remuneraciones q u e deba percibir el trabajador, las asign a c i o n e s familiares y cualquier otro rubro q u e configuren créditos e m e r g e n t e s de la relación laboral, incluyéndose las indemnizacion e s q u e le fuesen debidas con motivo del contrato o relación de trabajo o su extinción no podrán ser cedidas ni afectadas a terceros por derecho o título alguno. Concordancias: arts. 12, 103, 107 y 120, L.C.T. Se erige la interdicción de ceder -sea a título gratuito u oneroso- los créditos procedentes del negocio laboral, incluidas las indemnizaciones. Se trata de una cláusula de eminente tenor protectorio, que resulta de medular importancia afín de analizar los alcances de la irrenunciabilidad de derechos. El privilegio es el derecho que le acuerda la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro (art. 3875, CCiv). Los privilegios correspondientes a créditos derivados del contrato de trabajo son irrenunciables (art. 12), salvo que se trate de créditos comprendidos en el concurso o la quiebra del empleador, en cuyo caso se admite su renuncia (art. 43, 5 párr., ley 24.522). Se transmiten a los sucesores a título universal del trabajador (son accesorios de los créditos o TITULO V De las Vacaciones y otras Licencias CAPITULO i Régimen General Art. 1 5 0 . - [LICENCIA ORDINARIA]. El trabajador gozará de un período mínimo y continuado de d e s c a n s o anual remunerado por los s i g u i e n t e s plazos: a) De catorce ( 1 4 ) días corridos cuando la antigüedad en el e m p l e o n o e x c e d a d e cinco ( 5 ) a ñ o s . b) De veintiún ( 2 1 ) días corridos cuando siendo la antigüedad mayor d e cinco ( 5 ) a ñ o s n o e x c e d a d e diez ( 1 0 ) . c) De veintiocho ( 2 8 ) días corridos cuando la antigüedad siend o mayor d e diez ( 1 0 ) a ñ o s n o e x c e d a d e veinte ( 2 0 ) . J U L I O A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA d) De treinta y cinco ( 3 5 ) días corridos cuando la antigüedad exceda de veinte ( 2 0 ) años. Para determinar la e x t e n s i ó n de las v a c a c i o n e s a t e n d i e n d o a la antigüedad en el e m p l e o , se computará c o m o tal aquélla q u e tendría e l trabajador a l 3 1 d e diciembre del a ñ o q u e correspondan las m i s m a s . Los trabajadores de jomada completa, de media jomada o a tiempo parcial, tienen igual tiempo de vacaciones sobre la base de su antigüedad en la empresa. Los plazos son los siguientes: a) 14 días cuando la antigüedad no exceda de 5 años; b) 21 días cuando la antigüedad sea mayor de 5 años y no exceda de 10 años; c) 28 días cuando la antigüedad sea mayor de 10 años y no exceda de 20 años; d) 35 días cuando la antigüedad sea superior a 20 años. Los trabajadores de temporada tienen derecho a 1 día de descanso por cada 20 de trabajo efectivo (art. 163, LCT, que remite al art. 153). La ley determina que los días son corridos y no hábiles: se cuentan todos los días del período respectivo: sábados, domingos, feriados y días no laborables. Esto no obsta a que estatutos especiales y normas convencionales puedan fijar su cómputo en días hábiles, ya que así se mejora el beneficio del trabajador (art. 8 ), o establezcan plazos mayores. La antigüedad del trabajador se computa al 31 de diciembre del año al cual correspondan las vacaciones, ya que el criterio adoptado es el del año calendario. La antigüedad se computa respecto de un solo empleador: se toma en cuenta el tiempo trabajado en la empresa. Pero si el trabajador reingresó a las órdenes del mismo empleador debe computarse el período anterior que haya trabajado para el mismo empleador cualquiera haya sido el motivo del cese (art. 18, LCT). El instituto del descanso anual en las Pymes presenta algunas aristas especiales que es necesario considerar. Los convenios colectivos de trabajo referidos a la pequeña y mediana empresa pueden modificar los plazos para su notificación previa, la formalidad de la notificación, los requisitos para su goce -como el tiempo mínimo de trabajo- o que comiencen un lunes, y las fechas de goce. También se permite su fraccionamiento, con la única limitación de que por lo menos una vez cada 3 años al trabajador le correspondan en temporada de verano. Esto implica la modificación de los arts. 151,152, 153,154 (con excepción del último párrafo) y 157 de la LCT. Por el contrario, no pueden ser modificados, y por tanto no resultan disponibles, dos aspectos medulares del instituto de las vacaciones: 1) la forma de retribuirlas y, 2) la cantidad de días de vacaciones que según su antigüedad le correspondan al trabajador. Concordancias: arts. 151 a 155, 162 y 194, LCT. Las vacaciones son la interrupción retribuida del trabajo establecida legalmente y de manera anual para proporcionar el merecido descanso del trabajador, y posibilitar así su recuperación psicofisica. El derecho a las vacaciones pagas es una reivindicación que los trabajadores han obtenido de modo relativamente reciente, toda vez que hasta principios del siglo XX no existía una consagración más o menos uniforme a nivel mundial del derecho al tiempo libre, y en muchas legislaciones era sólo un derechoprivilegio de algunas minorías. Debido, precisamente, a la fuerte presión de la clase trabajadora organizada y a la difusión de las ideas igualitarias y liberales en Europa, se desencadenó el auge de los movimientos sociales y sindicales tendientes al reconocimiento de distintos derechos, entre ellos el derecho al descanso anual. Así, al descanso dominical, le siguió la reducción de jomada, y finalmente el derecho a las vacaciones pagas. Este reconocimiento alcanzó finalmente rango universal cuando en 1948, la Declaración de Derechos Humanos dictada por la Organización de las Naciones Unidas en su artículo 24 consagró que «Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas». Se trata de un derecho y una necesidad biológica del trabajador que deriva de la propia relación laboral, que se encuentra constitucionalmente reconocida, y es irrenunciable (art. 14 bis, CN). Desde un punto de vista empresarial, está probado que el hecho de que el trabajador esté bien descansado previene el estrés y otras patologías de etiología laboral, reduce la cantidad de accidentes en el trabajo, e incrementa la productividad, como estableciera F. W. Taylor, promotor de la organización científica del trabajo, que plasmó en sus obras "Shop Management" (1903) y "The Principies of Scientific Management" (1911). Las vacaciones deben ser disfrutadas necesaria y obligatoriamente, no siendo posible su compensación económica. Únicamente cabria la compensación económica de vacaciones no disfrutadas en el supuesto que se haya producido el cese del trabajador antes de haber llegado la época de producirse dicho disfrute. El derecho a las vacaciones se genera día a día, y dentro de los distintos descansos de los que goza el trabajador, las vacaciones son el de mayor extensión. Para este descanso anualizado obligatorio remunerado durante el cual el trabajador es dispensado de todo trabajo que consiste en un cierto número de días consecutivos de cada año, la ley establece mecanismos basados en la antigüedad y en el tiempo mínimo trabajado en el año para fijar la cantidad de días de vacaciones de cada trabajador. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) o Art. 1 5 1 . - [REQUISITOS PARA su GOCE. COMIENZO DE LA LICENCIA]. El trabajador, para t e n e r d e r e c h o cada a ñ o al beneficio e s t a blecido e n e l artículo 1 5 0 d e e s t a ley, deberá haber prestado servicios durante la mitad, c o m o mínimo, de los días hábiles c o m prendidos en el a ñ o calendario o aniversario respectivo. A e s t e e f e c t o se computarán c o m o hábiles los días feriados en q u e el trabajador debiera normalmente prestar servicios. La licencia c o m e n z a r á en día lunes o el s i g u i e n t e hábil si aquél f u e s e feriado. Tratándose de trabajadores q u e presten servicios en días inhábiles, las v a c a c i o n e s deberán comenzar al día siguienF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 207 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y D E CONTRATO D E TRABAJO COMENTADA te a aquél en q u e el trabajador gozare del d e s c a n s o semanal o el subsiguiente hábil si aquél f u e s e feriado. Para gozar de e s t e beneficio no se requerirá antigüedad mínima en el e m p l e o . - E l preaviso notificado al trabajador cuando está tomando vacaciones carece de efecto (art. 239, LCT). Concordancias: arts. 150,153 y 162, LCT. Para tener derecho cada año a las vacaciones completas el trabajador debe haber prestado servicios -al menos- durante la mitad de los días hábiles del año calendario o aniversario respectivo, a elección del trabajador. No se requiere una antigüedad mínima en el empleo para gozarlas, pero sí se debe tener un tiempo mínimo de prestación de servicios en el año para tener derecho a la totalidad de los días fijados por la LCT. Generalmente, los días hábiles del año son 303, por lo cual el trabajador deberá haber laborado al menos 152 días para tener derecho a las vacaciones completas. Cuando el art. 151 de la LCT hace referencia a días hábiles, los asimila a los días normales de trabajo de la empresa, o sea que será hábil el sábado o domingo o los feriados si fueron trabajados. Cuando no se totalice el tiempo mínimo de trabajo exigido por la norma le corresponde un día de vacaciones por cada veinte de trabajo efectivo, criterio que también se aplica a los contratos de temporada. Las vacaciones deben comenzar el día lunes o en el siguiente día hábil si éste fuera feriado; esto se da para evitar superposición de descansos con distinto fundamento, por ejemplo, con el semanal. Si el trabajador debido a su actividad presta tareas el domingo y tiene descanso compensatorio durante la semana, las vacaciones comienzan el día siguiente de aquel en el que gozó de dicho descanso, o en el siguiente día hábil si fuese feriado. Cabe mencionar a continuación, distintas situaciones que pueden plantearse: - En caso de enfermedades inculpables (art. 208, LCT), plazo de conservación del empleo (art. 211, LCT) y accidentes (pendiente el lapso de incapacidad temporaria), el trabajador no puede empezar a gozar de las vacaciones. Por lo tanto, el empleador no debe otorgárselas durante dicho período. Si la enfermedad o el accidente sobreviene durante el descanso anual, se debe suspender hasta que el trabajador se restablezca; si se restablece antes del vencimiento de la licencia por vacaciones debe continuar con su goce. - En caso de suspensiones por razones disciplinarias, se efectivizarán después de terminada la licencia. S¡ la suspensión es por falta de trabajo subsiste el derecho a las vacaciones. - En caso de maternidad tampoco puede superponerse: prevalece la licencia por maternidad; el otorgamiento de la licencia será nulo y se debe otorgar en tiempo hábil. Si el parto sobreviene durante las vacaciones, la solución es igual que en el caso de enfermedad. En la situación de excedencia, se debe correr la fecha de finalización de tal período para permitir el goce de ambos derechos. - Si se trata de una licencia por matrimonio, el trabajador podrá solicitar su acumulación con la licencia por vacaciones, aun cuando su goce se produjera fuera del período fijado entre el I de octubre y el 30 de abril. o 2 0 9 Art. 1 5 2 . - [TIEMPO TRABAJADO. SU CÓMPUTO]. Se computarán c o m o trabajados, los días en q u e el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia legal o convencional, o por estar afectado por una enfermedad inculpable o por infortunio en el trabajo, o por otras c a u s a s no imputables al mismo. Concordancias: arts. 150, 158, 184, 194, 208, 220 y 221, LCT. Esta norma se complementa con la anterior, estableciendo el modo de cómputo de los días trabajados. Existen diversos motivos por los cuales el trabajador puede no prestar tareas, y aquí se establece como principio general que las ausencias y días de licencia que obedezcan a causas que no le sean imputables, puedan computar a su favor a los fines vacacionales. En dicha inteligencia, determinadas ausencias se consideran como días trabajados: las ausencias por enfermedad inculpable, accidente de trabajo, licencias especiales fijadas por ley o convenio (vacaciones, exámenes, casamiento, nacimiento, muerte de familiares, etc.), suspensiones económicas, y conservación del puesto por enfermedad. En cambio, no se consideran como trabajadas: las ausencias injustificadas y las suspensiones disciplinarias; tampoco las licencias sin goce de haberes (aunque alguna jurisprudencia sostiene lo contrario), la conservación del puesto por cargos electivos y gremiales, ni la situación de excedencia (en estos casos, se deja de prestar tareas por propia voluntad). El día sábado en el que se trabaja medio día debe tomarse como un día trabajado. Art. 1 5 3 . - [FALTA DE TIEMPO MÍNIMO. LICENCIA PROPORCIONAL]. Cuando el trabajador no l l e g a s e a totalizar el t i e m p o mínimo d e trabajo previsto e n e l artículo 1 5 1 d e e s t a ley, gozará d e u n período d e d e s c a n s o anual, e n proporción d e u n ( 1 ) día d e d e s c a n s o por cada v e i n t e ( 2 0 ) d í a s d e trabajo e f e c t i v o , c o m p u t a b l e de a c u e r d o al artículo anterior. En el c a s o de s u s p e n s i ó n de las a c t i v i d a d e s n o r m a l e s del e s t a b l e c i m i e n t o por v a c a c i o n e s por un período superior al t i e m p o de licencia q u e le corresponda al trabajador sin q u e é s t e s e a o c u p a d o por s u e m p l e a d o r e n o t r a s t a r e a s , s e considerará q u e m e d i a una s u s p e n s i ó n d e h e c h o h a s t a q u e s e reinicien las t a r e a s h a b i t u a l e s del e s t a b l e c i m i e n t o . Dicha s u s p e n s i ó n de h e c h o quedará s u j e t a al c u m p l i m i e n t o de los requisitos p r e v i s t o s por l o s artículos 2 1 8 y s i g u i e n t e s , d e b i e n d o s e r p r e v i a m e n t e admitida por la autoridad de aplicación la justa causa que se invoque. Concordancias: Arts. 150, 151, 152, 158, 163, 164, 208, 218, 219, 220 y 221, LCT; Plenario N° 171. AKT. 15.! 10 J U L I O A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Aún en aquellos casos en los que el trabajador no satisfaga el requisito mínimo de días de prestación al año, de todos modos le corresponde gozar de un período vacacional, que será calculado a valor de un día de vacación por cada veinte trabajados. Sin embargo, en el supuesto de los trabajadores eventuales que presten servicios en forma ocasional y esporádica, cuando no sea posible el otorgamiento de la licencia en especie, nada obsta al pago en la forma prevista en el art. 156, LCT, cuando aparece cumplido el plazo de 20 días que exige esta norma. Cuando el establecimiento suspenda sus actividades normales por un período superior al tiempo de descanso remunerado que le corresponda al trabajador, parte de la doctrina entiende que opera una suspensión de hecho, que debe cumplir con los recaudos del art. 218 y concordantes de la LCT, y contar con la autorización previa del Ministerio de Trabajo. Otra postura, sostenida por Vázquez Vialard, apunta con base en la doctrina del plenario N° 171 "Chazarreta" que dicha suspensión perjudicaría en forma inequitativa al trabajador afectado en beneficio de la empresa, lo cual resulta incompatible con los principios tuitivos que guían nuestra disciplina. Por lo tanto, no se justificaría la suspensión de tareas del trabajador sin derecho a descanso anual remunerado, por el solo hecho de interrumpir el empleador sus actividades para permitir que los demás gocen del beneficio. del año siguiente, y por lo menos en una temporada de verano -21 de diciembre a 21 de marzo- cada tres períodos. También la norma impone la obligación de notificarlas al trabajador por escrito, con una anticipación no menor a 45 días. Sin embargo, cuando por la actividad de la empresa, la época de mayor trabajo coincida con dicho período, a pedido de parte la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo) mediante resolución fundada, puede conceder al empleador la autorización para otorgar las vacaciones en otro período. También el empresario puede cerrar el establecimiento o un sector durante el tiempo que él decida dentro del período legal y otorgar licencia simultánea a todos los trabajadores. Si los cónyuges trabajan en una misma empresa el empleador debe otorgar las vacaciones en forma simultánea y conjunta (art. 164 in fine, ver comentario). Si la antigüedad de ambos cónyuges fuese distinta se debe otorgar haciendo coincidir el plazo menor dentro del mayor. Existen proyectos legislativos para imponer la obligación de notificar al trabajador con una anticipación de 60 días en vez de los 45 días hoy vigentes, y además dar aviso a la autoridad de aplicación; como así también la previa intervención de la asociación profesional respectiva en los trámites para autorizar la concesión de vacaciones en periodos distintos a los fijados en la ley. Art. 1 5 5 . - [RETRIBUCIÓN]. Art. 1 5 4 . - [ÉPOCA DE OTORGAMIENTO. COMUNICACIÓN]. El empleador tiene el deber de otorgar las vacaciones (deben gozarse en forma continuada) en el período comprendido entre el I de octubre y el 30 de abril El trabajador percibirá retribución durante el período de vacac i o n e s , la q u e se determinará de la siguiente manera: a) Tratándose de trabajos remunerados con s u e l d o mensual, dividiendo por veinticinco ( 2 5 ) el importe del s u e l d o q u e perciba en el m o m e n t o de su otorgamiento. b) Si la remuneración se hubiere fijado por día o por hora, se abonará por cada día de vacación el importe q u e le hubiere c o rrespondido percibir al trabajador en la jornada anterior a la fecha en q u e c o m i e n c e en él g o c e de las mismas, t o m a n d o a tal e f e c t o la remuneración q u e deba abonarse conforme a las normas legales o c o n v e n c i o n a l e s o a lo pactado, si fuere mayor. Si la jornada habitual fuere superior a la de o c h o ( 8 ) horas, se tomará c o m o jornada la real, en t a n t o no e x c e d a de n u e v e ( 9 ) horas. Cuando la jornada t o m a d a en consideración s e a , por razones circunstanciales, inferior a la habitual del trabajador la remuneración se calculará c o m o si la misma coincidiera con la legal. Si el trabajador remunerado por día o por hora hubiere percibido a d e m á s remuneraciones accesorias, t a l e s c o m o por horas complementarias, se estará a lo q u e prevén los incisos s i g u i e n t e s : c) En c a s o de salario a destajo, comisiones individuales o c o lectivas, porcentajes u otras formas variables, de acuerdo al prom e d i o de los s u e l d o s d e v e n g a d o s durante el año q u e corresponda F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 át PROPIEDAD INTELECTUAL) F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P F N A 1 fl F Y 11 7 ? i A. p i n o r e n A n I M - T C T c r n , . i , El empleador deberá c o n c e d e r el g o c e de v a c a c i o n e s de cada a ñ o dentro del período comprendido entre el 1 de octubre y el 30 de abril del año siguiente. La fecha de iniciación de las v a c a c i o n e s deberá ser comunicada por escrito, con una anticipación no m e nor de cuarenta y cinco ( 4 5 ) días al trabajador, ello sin perjuicio de q u e las c o n v e n c i o n e s colectivas puedan instituir s i s t e m a s dist i n t o s acordes con las modalidades de cada actividad. La autoridad de aplicación, m e d i a n t e resolución fundada, podrá autorizar la c o n c e s i ó n de v a c a c i o n e s en períodos distintos a los fijados, cuando así lo requiera la característica especial de la actividad d e q u e s e trate. Cuando las v a c a c i o n e s no se o t o r g u e n en forma simultánea a t o d o s los trabajadores o c u p a d o s por el empleador en el establecimiento, lugar de trabajo, sección o s e c t o r donde se d e s e m p e ñ e , y las m i s m a s se acuerden individualmente o por grupo, el empleador deberá proceder en forma tal para q u e a cada trabajador le c o rresponda el g o c e de é s t a s por lo m e n o s en una temporada de verano cada t r e s períodos. Concordancias: arts. 154, 157, 163, 164 y 194, L.C.T. o 21 2 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y D E CONTRATO D E TRABAJO COMENTADA al otorgamiento de las v a c a c i o n e s o, a opción del trabajador, durante los últimos s e i s ( 6 ) m e s e s d e prestación d e servicios. d) Se entenderá integrando la remuneración del trabajador todo lo q u e é s t e perciba por trabajos ordinarios o extraordinarios, bonificación por antigüedad u otras remuneraciones accesorias. La retribución correspondiente al período de v a c a c i o n e s d e b e rá s e r satisfecha a la iniciación del m i s m o . numeraciones variables percibidas en el semestre o en el año (ganancia de un período) por la totalidad de los días que deben considerarse como trabajados, es decir, por el trabajo efectivo al que se le imputa dicha ganancia. Concordancias: arts. 150, 159, 163, 169, L.C.T.; Plenarios N° 113 y 212. Las vacaciones deben ser abonadas por el empleador a su comienzo y el trabajador recibir una suma análoga a la que hubiera correspondido en caso de estar en actividad. Para su cálculo se computa toda remuneración que el trabajador perciba por trabajos ordinarios o extraordinarios, bonificación por antigüedad u otras remuneraciones accesorias. Si las vacaciones no fuesen pagadas el último día de trabajo, el empleador incurre en mora. La LCT se ocupa en este artículo de diversas situaciones: - En el caso de tratarse de trabajadores mensualizados (inc. a), para obtener el valor día se debe dividir el sueldo por 25 y a la suma resultante multiplicarla por los días de vacaciones que le correspondan. Esta forma de cálculo produce un incremento de la remuneración en las vacaciones respecto del salario habitual, ya que el divisor 25 en lugar de tomar los días del mes que se trate o un promedio del año (30,4) implica restar algunos días e incrementar el valor del jornal diario. - Si tiene ingresos por horas extraordinarias, comisiones, premios, porcentajes u otras formas variables, se deben efectuar cómputos separados: dividir el sueldo mensual por 25 y obtener el promedio de las remuneraciones variables (inc. c), incluyendo las horas extras. El SAC no se computa para establecer la retribución del día de vacación. - Si se trata de trabajadores remunerados por día (inc. b), el valor día es equivalente al importe que le hubiera correspondido percibir en la jomada habitual anterior a la fecha del comienzo de las vacaciones; la jomada habitual es la que cumple el trabajador normal y regularmente con cierta constancia en el tiempo. En este caso se pueden plantear distintas situaciones: a) jomada habitual de 8 horas (o menor) anterior al goce de las vacaciones: se paga el importe que le hubiera correspondido percibir al trabajador en la jomada anterior; b) jomada habitual de 8 horas anterior a la vacación: se paga la jomada real si no excede las 9 horas (el excedente es hora extraordinaria y se calcula de acuerdo con el inc. c); c) jomada circunstancial anterior al comienzo de las vacaciones: si es inferior o superior (no previsto en la ley) a la habitual, se debe pagar conforme a la jomada legal; d) jomada habitual irregular (jomadas semanales de 3 , 4 , 5 y 6 horas): se debe pagar el promedio de horas por día trabajadas en la semana y se toma esa jomada promedio como base de cálculo; si el promedio es superior a 9 se aplica el inc. b). - Si se trata de trabajadores que perciben remuneraciones variables (inc. c): Para los trabajadores a destajo o a comisión se divide la totalidad de las reF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A LOS 1NFR ACTORFS 1 F S r n u F W n w n p i v i Art. 1 5 6 . - [INDEMNIZACIÓN]. Cuando por cualquier causa se produjera la extinción del c o n trato de trabajo, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente al salario correspondiente al período de d e s c a n s o proporcional a la fracción del a ñ o trabajada. Si la extinción del contrato de trabajo se produjera por muerte del trabajador, los c a u s a - h a b i e n t e s del m i s m o tendrán derecho a percibir la indemnización prevista en el presente artículo. Concordancias: arts. 162, 194, 240 a 254, LCT.; Plenario N" 316. La excepción al principio general de que las vacaciones no son compensables en dinero se configura en caso de extinción del contrato: cualquiera fuera la cantidad de días trabajados en el año, el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización por vacaciones proporcionales porque no podrá gozar de las mismas por haber finalizado el vínculo. La indemnización sustitutiva aquí prevista está contemplada sólo con carácter excepcional y ante la imposibilidad de conceder el beneficio a raíz del cese. El resarcimiento -que no es remuneratorio- consiste en un monto equivalente a las vacaciones que le hubiera correspondido en proporción al tiempo del año trabajado. Se debe tener en cuenta la relación que existe entre la licencia total que le correspondería según su antigüedad y el tiempo efectivamente trabajado en el año. La CSJN tiene dicho en este sentido que "...las vacaciones no gozadas no guardan relación con las indemnizaciones por despido, pues si bien tienen naturaleza resarcitoria su finalidad es reparar o compensar la imposibilidad práctica de gozar del descanso ya ganado en la medida y proporción de lo trabajado, reparación que procede cualquiera sea el motivo de la disolución del vínculo..." (Fallos 209:114 y 210:310, entre muchos otros más). En caso de muerte del trabajador, los causahabientes tendrán derecho directo a percibir la indemnización por vacaciones no gozadas sin necesidad de la apertura previa de la sucesión. Art. 1 5 7 . - [OMISIÓN DEL OTORGAMIENTO]. Si v e n c i d o el plazo para efectuar la comunicación al trabajador de la fecha de c o m i e n z o de s u s v a c a c i o n e s , el e m p l e a d o r no la hubiere practicado, aquél hará u s o de e s e d e r e c h o previa notificación f e h a c i e n t e d e ello, d e m o d o q u e aquéllas concluyan a n t e s del 3 1 d e m a y o . Concordancias: arts. 150, 154, 162, 194, 207, LCT. 2 1 3 ART. 1 5 6 11 JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D El empleador tiene el deber de comunicar por escrito la fecha de inicio de las vacaciones con una antelación no menor de 45 días. Cuando no le otorga las vacaciones el dependiente está facultado a tomar la licencia por sí, previa notificación fehaciente de ello, de modo que concluya antes del 31 de mayo; debe indicar en el texto de la comunicación que habiendo vencido el plazo del art. 154 de la LCT, se toma las vacaciones en tal período. La exigencia de previa comunicación para realizar el goce compulsivo de la vacaciones no configura un rigorismo formal, puesto que el legislador -teniendo en vista el principio de buena fe - ha considerado expresamente la necesidad de establecer certeza y previsibilidad al empleador, permitiéndole tomar las medidas que permitan la continuidad de la explotación, aún en situaciones como las previstas por la norma bajo comentario, donde se describe una situación de incumplimiento patronal. El trabajador tiene derecho a tomar las vacaciones por su cuenta en caso de omisión del empleador de efectuar la comunicación de su comienzo. Ese derecho nace a partir de que se venza el plazo para efectuar la comunicación (30 de abril) y no del plazo para tomarlas; como la comunicación se debe realizar con 45 días de anticipación (15 de marzo), a lo cual se suma el tiempo de vacaciones (14, 2 1 , 28 o 35 días), el empleador tiene que comunicárselo como máximo el I de marzo para que comience sus vacaciones el 16 de abril (45 días después) si al trabajador le corresponden 14 días, y si le corresponden 2 1 , 28 o 35 días, cada comunicación se debe efectuar con 7 días más de anticipación (hasta el 91 4, 2/4 o 27/3 respectivamente). Si el trabajador no se tomó las vacaciones antes del 31 de mayo -porque el empleador no se las otorgó o porque no usó su derecho a tomarlas por sí- pierde el derecho a gozarlas y a que se las paguen: es un plazo de caducidad. La LCT prohibe que las vacaciones sean compensadas en dinero y establece que no podrán ser gozadas en el futuro: no se acumularán en un período posterior ni podrán ser reemplazadas por dinero (art. 162). La única excepción es la contenida en el art. 156 que tiene su fundamento en la imposibilidad de gozar las vacaciones cuando se produce la extinción del contrato. o CAPITULO II Régimen de las licencias e s p e c i a l e s L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA 215 d ) Por fallecimiento d e hermano, u n ( 1 ) día. e) Para rendir e x a m e n en la e n s e ñ a n z a media o universitaria, d o s ( 2 ) días corridos por e x a m e n , con u n m á x i m o d e diez ( 1 0 ) días por a ñ o calendario. Concordancias: arts. 150 y 155, LCT. Las licencias especiales son breves períodos que deben ser abonados por el empleador y que el trabajador puede disponer en su beneficio para realizar trámites personales, compartir con sus allegados acontecimientos familiares o para rendir examen en la enseñanza media, terciaria o universitaria. La LCT establece un sistema de licencias para todos los trabajadores en relación de dependencia que sirve de mínimo inderogable. Los convenios colectivos pueden fijar otras causas u otorgar más tiempo para cualquiera de ellas; en ese caso resultan de aplicación obligatoria, ya que mejoran las condiciones de trabajo pactadas y prevalecen sobre la LCT (arts. 7 y 8 , LCT y art. 8 , ley 14.250). Así, por ejemplo, distintos convenios y estatutos establecen licencias especiales para donar sangre, por mudanza, para efectuar trabajos de investigación, cuidado de familiares enfermos, atención de hijos menores, tenencia con fines de adopción, "para casos particulares" (estatuto del personal no docente de la UBA), etc. Las licencias especiales que enumera la LCT son: nacimiento de hijo: 2 días corridos; matrimonio: 10 días corridos; por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio, en las condiciones establecidas en la presente ley: 3 días corridos; fallecimiento de hijos o de padres: 3 días corridos, uno de los cuales deberá ser hábil (art. 160, LCT); fallecimiento de hermano: 1 día; para rendir examen en la enseñanza media o universitaria: 2 días corridos por examen (con un máximo de 10 días por año calendario). Existen proyectos legislativos tendientes a insertar expresamente la equiparación de los derechos laborales de padres biológicos y adoptantes, asimilando la concesión de la guarda con fines de adopción con la licencia por maternidad, y elevando el plazo de licencia por nacimiento de hijo u otorgamiento de guarda a diez (10) días, en vez de los dos (2) actuales que fija el inciso a). Otros proyectos pretenden la consagración normativa de los llamados derechos de la paternidad, ampliando la licencia por nacimiento de hijo a quince (15) días (Comisiones de Legislación del Trabajo y de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, Orden del Día 875; 19/9/2006). o o Art. 1 5 8 . - [CLASES]. El trabajador gozará de las s i g u i e n t e s licencias e s p e c i a l e s : a ) Por nacimiento d e hijo, d o s ( 2 ) días corridos. b ) Por matrimonio, diez ( 1 0 ) días corridos. c) Por fallecimiento del c ó n y u g e o de la persona con la cual e s tuviese unido en aparente matrimonio, en las condiciones establecidas en la presente ley; de hijo o de padres, tres ( 3 ) días corridos. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) Art. 1 5 9 . - [SALARIO. CÁLCULO]. Las l i c e n c i a s a q u e se refiere el artículo 1 5 8 s e r á n p a g a s , y el salario s e calculará c o n arreglo a l o d i s p u e s t o e n e l artículo 1 5 5 d e e s t a ley. Concordancias: arts. 155 y 158, L.C.T. F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN o 216 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA En determinados casos, la ley determina que el trabajador tiene derecho a percibir un importe similar al que le hubiera correspondido en caso de haber trabajado. Así sucede con las vacaciones, los francos laborados o compensatorios, y también con las licencias especiales. Por ello, dispuso que todas las licencias deben ser pagas, debiendo el empleador pagar el salario correspondiente. La ley 23.691 establece permisos para todo trabajador que deba asistir durante su jornada a citaciones de tribunales nacionales o provinciales, realizar trámites personales y obligatorios ante autoridades del Estado nacional, provincial o municipal. lo que no rige para cursos informales en instituciones de enseñanza no reconocidas, o que aún mediando reconocimiento, no se trate de materias incluidas en los planes oficiales de educación (por ejemplo, el aprendizaje de un idioma extranjero en un instituto particular o un curso de ikebana). Si se produjera una postergación de la fecha establecida para el examen del trabajador, en virtud del principio de buena fe, lo correcto será que -si media pedido del trabajador- se suspenda la licencia acordada si ésta no hubiese sido utilizada totalmente, debiendo el interesado presentar un comprobante extendido por la autoridad educacional correspondiente donde conste que el examen ha sido postergado y la nueva fecha fijadas para su realización; quedando en consecuencia la justificación de las ausencias incurridas pendiente hasta dicha fecha y sujeta a la certificación de haber rendido la prueba. Art. 1 6 0 . - [DÍA HÁBIL]. En las licencias referidas en los incisos a ) , c) y d) del artículo 1 5 8 , deberá n e c e s a r i a m e n t e computarse un día hábil, cuando las m i s m a s coincidieran con días domingo, feriados o no laborables. Concordancias: Art. 158, LCT. En las licencias por nacimiento y por fallecimiento se debe computar un día hábil cuando éstas coincidan con domingos, feriados o días no laborables, tomándose en cuenta días corridos para las demás. La razón de esta determinación es la necesidad de contar con un día hábil para realizar determinados trámites o gestiones como, por ejemplo, la inscripción del nacimiento, o los oficios relativos a velatorios, ceremonias ligadas al culto a los muertos, e inhumaciones. Algunos estatutos y convenciones colectivas elevan o duplican los plazos de licencia especial en aquellos casos en los que el fallecimiento de familiares ocurra en el extranjero o cuando el familiar fallecido residiese a más de una cantidad predeterminada de kilómetros del domicilio del agente. Art. 1 6 1 . - [LICENCIA POR EXÁMENES. REQUISITOS]. A los e f e c t o s del otorgamiento de la licencia a q u e alude el inciso e) del artículo 1 5 8 , los e x á m e n e s deberán e s t a r referidos a los planes de e n s e ñ a n z a oficiales o autorizados por organismo provincial o nacional c o m p e t e n t e . El beneficiario deberá acreditar a n t e el empleador haber rendido el e x a m e n mediante la presentación del certificado expedido por el instituto en el cual curse los e s t u d i o s . Concordancias: art. 158, LCT. El empleador debe otorgar la licencia por examen con la solicitud del trabajador, pero posteriormente éste debe probar haberlo rendido con la presentación del correspondiente certificado. Esta licencia se circunscribe específicamente a pruebas referidas a los planes de enseñanza oficial autorizados por organismos provinciales o nacionales, por 217 CAPITULO III Disposiciones c o m u n e s Art. 1 6 2 . - [COMPENSACIÓN EN DINERO. PROHIBICIÓN]. Las v a c a c i o n e s previstas en e s t e título no s o n c o m p e n s a b l e s e n dinero, salvo l o d i s p u e s t o e n e l artículo 1 5 6 d e e s t a ley. Concordancias: arts. 12, 150, 151 y 156, LCT. Se consagra aquí la regla de la incompensabilidad en dinero del goce efectivo de las vacaciones, al ser su finalidad que el trabajador descanse, se recupere física y mentalmente del desgaste que produce el trabajo, y disfrute plenamente de la vida familiar y del esparcimiento. Al pretender el legislador que las vacaciones sean efectivamente gozadas, si el trabajador no hace uso del derecho que le acuerda la ley, se produce la caducidad de su derecho respecto al goce de las vacaciones, no originando ello acción alguna de orden patrimonial en favor del trabajador. Sin embargo, sí procede la retribución del descanso anual cuando el trabajador intimó mediante telegrama, el otorgamiento de las vacaciones antes del vencimiento del plazo previsto por el art. 157 LCT, y la respuesta insatisfactoria del empleador lo obligó a colocarse en situación de despido indirecto, privándolo de ese modo de la posibilidad de tomar la licencia anual por sí, ejercitando la facultad conferida por la norma en cuestión. Art. 1 6 3 . - [TRABAJADORES DE TEMPORADA]. Los trabajadores q u e presten servicios discontinuos o de t e m porada, tendrán d e r e c h o a un período anual de vacaciones al concluir cada ciclo de trabajo, graduada su extensión de acuerdo a lo d i s p u e s t o e n e l artículo 1 5 3 d e esta ley. Concordancias: arts. 97, 98, 153, 154 y 155, LCT. ART. 1 6 2 5 218 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D En aquellas empresas y actividades que debido a la modalidad de su operación emplean personal por temporada, la LCT reglamentó el modo de otorgar las vacaciones estableciendo que los trabajadores ocupados en esas tareas gozarán del descanso anual al finalizar cada ciclo, a razón de un día por cada veinte trabajados, si no hubiesen logrado trabajar la mitad de los días laborables del año. Algunos convenios colectivos establecen categorías de trabajadores de temporada, y los plazos vacacionales correspondientes. Así, el CCT 378/04, establece las calidades de Ayudante de Temporada de Jomada Completa y de Media Jomada (serían los que se desempeñan en forma temporaria en inmuebles ubicados en zonas turísticas, por un período mínimo de noventa días y hasta un máximo de 120 días, incluidos los feriados de semana santa y vacaciones de invierno y verano, según corresponda a la zona turística en cuestión). A los mismos, les corresponde percibir en concepto de vacaciones el salario correspondiente a un día por cada veinte días efectivamente trabajados o fracción mayor de quince días hasta los cinco años de antigüedad; luego de cinco años de antigüedad y hasta los diez el salario por vacaciones se duplica, y desde los diez años en adelante se triplica (art. 12, CCT 378/04). ART. 164 L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Al ser el fraccionamiento una excepción al principio general, el legislador entendió necesario que el trabajador goce de un plazo mínimo de descanso equivalente al menos a las dos terceras partes del período vacacional, pudiendo acumular el resto (1/3). Aunque la ley no prevé diferir esa tercera parte para un período no autorizado de otorgamiento de las vacaciones -por ejemplo, al mes de julio (vacaciones de invierno)- esto se convirtió en un uso habitual en algunas empresas, y será válido mientras sea fruto de la autonomía de la voluntad, al no encontrarse - prima facie- vulnerado el orden público laboral. El párrafo final hace referencia al caso de dos trabajadores unidos por matrimonio que trabajen a las órdenes de un mismo empleador, debiendo en este caso otorgarse las vacaciones en forma conjunta y simultánea, siempre que no afecte palmariamente el habitual quehacer de la empresa, y si los empleados así lo deseasen. TITULO VI De los Feriados Obligatorios y Días no Laborables Art. 1 6 4 . - [ACUMULACIÓN]. Podrá acumularse a un período de vacaciones la tercera parte de un período inmediatamente anterior que no se hubiere g o z a d o en la extensión fijada por esta ley. La acumulación y consiguiente reducción del tiempo de vacaciones en uno de los períodos, d e b e rá ser convenida por las partes. E! empleador, a solicitud del trabajador, deberá conceder el g o c e de las vacaciones previstas en el artículo 1 5 0 acumuladas a las que resulten del artículo 1 5 8 , inciso b), aun cuando ello implicase alterar la oportunidad de su concesión frente a lo dispuesto en el artículo 1 5 4 de esta ley. Cuando un matrimonio se d e s e m p e ñ e a las órdenes del mismo empleador, las v a c a c i o n e s d e b e n otorgarse en forma conjunta y simultánea, siempre q u e no afecte notoriam e n t e el normal desenvolvimiento del establecimiento. Concordancias: arts. 140, 154 y 158, L.C.T. En lo que hace a la acumulación y fraccionamiento de las vacaciones, como política general, la ley desalienta que los trabajadores se "guarden" días correspondientes al descanso anual para el futuro, porque por la finalidad del descanso quiere que efectivamente se tomen las vacaciones. Sin embargo, si bien está prohibido acumular un período de vacaciones a otro futuro, está permitido por acuerdo de partes (preferentemente por escrito) que a un período de vacaciones se le acumule la tercera parte de las vacaciones inmediatamente anteriores. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN Art. 1 6 5 . Serán feriados nacionales y días no laborables los establecidos en el régimen legal q u e los regule. Concordancias: arts. 166 a 171, L.C.T; leyes 21.329, 23.555, 24.571 y 24.757. El origen de los dias feriados es antiquísimo y se remonta a los confines de la Historia, relacionados primero con las festividades dedicadas a las deidades paganas de distintas culturas, y más tarde a diferentes eventos trascendentales de índole histórica, social, política y religiosa. Luego, con las sucesivas reivindicaciones logradas por las luchas obreras, el derecho a los feriados remunerados fue plasmado en distintas normas, tanto de derecho interno como internacional. Un ejemplo de ello lo constituye la Carta de Derechos Fundamentales del MERCOSUR (art. 31). Los feriados son determinados días en los cuales la mayoría de las legislaciones -aunque no de modo uniforme - disponen la no prestación de tareas por conmemorarse determinados acontecimientos. Aunque el tratamiento que efectúa el legislador puede parecer similar al de los descansos semanales, a diferencia de éstos su finalidad no es la reparación de energías sino permitir que el trabajador pueda participar de las actividades inherentes a la festividad o evento de que se trate. Por ese motivo, si se trabaja en dicha jomada no existe derecho al descanso compensatorio y se debe pagar como si se tratara de un día laborable. En el caso específico de los feriados nacionales, existe la expresa prohibición de trabajar dispuesta por el Estado en todo el país. Tienen el carácter de feriado FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN 219 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D o L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA o nacional: I de enero, 24 de marzo, 2 de abril, Viernes Santo, I de mayo, 25 de mayo, 20 de junio, 9 de julio, 17 de agosto, 12 de octubre, 8 de diciembre y 25 de diciembre. En virtud de la ley 23.555 y de las modificaciones introducidas por las leyes 24.023 (BO, 18/12/1991) y 24.445 (BO, 19/1/1995), determinados feriados nacionales u obligatorios fueron trasladados a otros días de la semana. El feriado del 24 de marzo fue incorporado por la ley 26.085 (BO del 21/3/ 2006) -Día Nacional de la Memoria por la Verdad y la Justicia-, instituido por la ley 25.633, entre los feriados nacionales previstos por la ley 21.329 y sus modificatorias y dentro de las excepciones que establece el art. 3, ley 23.555 y sus modificatorias (o sea, es uno de los feriados en principio inamovibles). Así, los feriados inamovibles comprenden el I de enero (Año Nuevo); 24 de marzo (Día de la Memoria por la Verdad y la Justicia); el Viernes Santo; el 1 de mayo (Día del Trabajador, que recuerda el sacrificio de los mártires de Chicago); el 25 de mayo (Primer Gobierno Patrio); el 9 de julio (Día de la Independencia); 8 de diciembre (Día de la Inmaculada Concepción) y el 25 de diciembre (Navidad). En tanto, los feriados trasladables son el 20 de junio (muerte de Manuel Belgrano acontecida en 1820, instituido como Día de la Bandera), y el 17 de agosto (la conmemoración del fallecimiento del general José de San Martín, ocurrida en 1850), que se trasladan al tercer lunes del mes respectivo. El Día de la Raza (12 de octubre), y Día del veterano y los caídos en la Guerra de Malvinas (2 de abril), cuando coiciden en martes o miércoles se pasan al lunes anterior, pero si coinciden con jueves o viernes mudan al lunes posterior. En cuanto a los días no laborables optativos (el único de orden general en la actualidad es el Jueves Santo), los mismos son inamovibles, y son los empleadores quienes pueden optar por trabajar o no, con la excepción del Estado, los bancos, seguros y actividades afines. También tiene ese carácter el llamado «día del gremio», que consiste en la conmemoración del día del trabajador de una determinada actividad cuando esté contemplado en el convenio colectivo; en ese caso el trabajador está eximido de prestar servicios con los alcances de un día feriado nacional. Las leyes 24.571 y 24.757, con las modificaciones introducidas por la ley 26.089 (BO del 21/4/2006), declararon días no laborables para todos los habitantes de la Argentina que profesen las religiones judía e islámica: Rosh Hashana, dos días ('Año Nuevo judío. Junto con Iom Kippitr, forma en la tradición judía una unidad, llamada Iamim Noraim o Fiestas Austeras. Son días de arrepentimiento e introspección, de balance de los actos y acciones realizadas, de plegaria y sensibilidad especiales); Iom Kippur (Día del Perdón. Como toda festividad judía, comienza en la víspera, con el caer de la tarde); Pesaj, los dos primeros días y los dos últimos dias (Pascua judía. Conmemora la liberación de los judíos de Egipto); Hégira (emigración de Mahoma o Mohamed desde La Meca e inicio del año musulmán), Id al-Fitr (fiesta musulmana por la ruptura del ayuno, durante la cual se intercambian buenos deseos y regalos, se celebran comidas junto a los familiares, se resuelven las desavenencias con parientes y o 221 amigos, y se da gracias a Alá por haber podido superar el mes de Ramadán), y Id al-Adha (fiesta del Sacrificio, que conmemora el sacrificio del profeta Abraham que estuvo dispuesto a sacrificar a su hijo). En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley 1.550, sancionada el 9/12/2004 (BOCBA N° 2111 del 18/01/2005), dispuso el día 21 de junio como "Año Nuevo de los Pueblos Originarios", aplicable sólo para aquellos habitantes pertenecientes a las diversas comunidades indígenas. Se trata de una norma poco difundida que pretende reivindicar el patrimonio cultural de los grupos nativos, pues es en esta fecha que - desde tiempos remotos- los pueblos indígenas determinaron el inicio del nuevo ciclo anual, a partir de su observación del cosmos y su relación con la naturaleza. También en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley 1,322 estableció como días no laborables, los lunes y martes correspondientes al Festejo de Carnaval de cada año, con descanso obligatorio para el sector público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y optativo para las actividades industriales, comerciales y civiles en general con asiento en ella. Art. 1 6 6 . - [APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE DESCANSO SEMANAL. SALARIO. SUPLEMENTACIÓN]. En los días feriados nacionales rigen las normas legales sobre el d e s c a n s o dominical. En dichos días los trabajadores q u e no gozaren de la remuneración respectiva percibirán el salario c o rrespondiente a los m i s m o s , aún cuando coincidan en domingo. En c a s o que presten servicios en t a l e s días, cobrarán la remuneración normal de los días laborables m á s una cantidad igual. Concordancias: arts. 165, 167, 171, 201, 203, 204 Y 207, Plenario N° 237. El artículo bajo análisis remite al sistema establecido para el descanso dominical, disponiendo que los que presten servicios en tales días, cobrarán la remuneración normal de los días laborables más una cantidad igual. En cambio, los trabajadores jornalizados que no prestan tareas, perciben un jornal simple, y el mensualizado, el sueldo habitual sin adicional alguno. Si se trabajan horas extras en días feriados corresponde un recargo del 100% (ver comentario al art. 2 0 1 , LCT). Sin embargo, no rige la regla del descanso compensatorio, dado que su finalidad no es higiénica sino llevar a cabo la celebración o festividad. Unido al fenómeno de la globalización, es cada vez más común observar ciertos acuerdos de partes donde el trabajador «acepta» gozar de feriados correspondientes a legislaciones foráneas en desmedro del derecho al goce de los feriados nacionales, debido a la naturaleza de la actividad (servicios de atención telefónica internacionales, help desks, monitoreo de equipos, etc; ver comentario al art. 3). Se trata de situaciones que requieren un análisis de tipo casuístico, aunque siempre atendiendo al hecho incontestable de que los feriao - i T n r n P H R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N ART. !<><> 222 J U L I O A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA dos nacionales y días no laborables forman parte del orden público laboral, y por lo tanto, no puede ser dejado de lado por las partes, mucho menos en perjuicio de la parte más débil del contrato. Igual derecho tendrán los q u e hubiesen trabajado la víspera hábil del día feriado y continuaran trabajando en cualquiera de los cinco ( 5 ) días hábiles s u b s i g u i e n t e s . 223 Concordancias: arts. 165, 166, 167, 169 y 170, LCT. Art. 1 6 7 . - [DÍAS NO LABORABLES. OPCIÓN]. En l o s d í a s no l a b o r a b l e s , el trabajo será o p t a t i v o para el empleador, salvo en bancos, s e g u r o s y actividades afines, conforme lo determine la reglamentación. En dichos días, los trabajadores q u e presten servicio, percibirán el salario simple. En c a s o de optar el empleador c o m o día no laborable, el jornal será igualmente a b o n a d o al trabajador. Concordancias: art. 165, Se fijan aquí las condiciones que deben cumplimentar los trabajadores para tener derecho a remuneración por el día feriado: 1) cuando hayan trabajado a las órdenes de un mismo empleador 48 horas o 6 jomadas dentro de los 10 días hábiles anteriores al feriado; 2) cuando hayan trabajado el día hábil anterior al feriado y continúen trabajando en cualquiera de los 5 días hábiles subsiguientes. El obvio propósito es desalentar el ausentismo en los días previos y posteriores al feriado. 166 a 170, LCT. Desde el punto de vista del derecho al cobro de la remuneración, cabe distinguir entre feriados obligatorios y días no laborales. En el caso de los días no laborables, si el dependiente trabaja o no la situación no varía: el jomalizado cobra un jornal simple y el mensualizado el sueldo habitual. Como ya se indicó, en nuestro medio, el único día no laborable en el sentido estricto es el Jueves Santo. Si bien las leyes 24.571 y 24.757 con las modificaciones introducidas por la ley 26.089 (BO del 21/4/2006), declararon «días no laborables» para judíos y musulmanes los días de Año Nuevo judío (Rosh Hoshana, dos días), el Día del Perdón (Iom Kippur, un día), la Pascua judía (Pesaj, los dos primeros días y los dos últimos días), el día de Año Nuevo musulmán (Hégirá), el día posterior a la culminación del ayuno (Id al-Fitr) y el día de la Fiesta del Sacrificio (Id al-Adhd), ambos del culto islámico, lo cierto es que no se trabajará siempre y cuando el trabajador que profese alguno de esos cultos decida no hacerlo, poniendo al tanto a su empleador de su situación religiosa. Cuando sea el empleador el que practique alguna de esas religiones, y decida no abrir sus puertas en dichas fechas, sus trabajadores conservarán el derecho a ser remunerados, aunque no trabajen ni profesen la religión judía o islámica. Es esta la solución más armónica a la hora de conciliar el derecho a profesar libremente el culto que asiste tanto al trabajador como al empleador, con los derechos inherentes a los trabajadores y el carácter alimentario del salario (el ejercicio de determinada religión no puede vulnerar el derecho del dependiente a ser remunerado en debida forma). Art. 1 6 9 . - [SALARIO. SU DETERMINACIÓN]. Para liquidar las remuneraciones se tomará c o m o base de su cálculo lo dispuesto en el artículo 1 5 5 . Si se tratase de personal a destajo, se tomará c o m o salario base el promedio de lo percibido en los s e i s ( 6 ) días de trabajo efectivo inmediatamente anteriores al feriado, o el que corresponde al menor número de días trabajados. En el caso de trabajadores remunerados por otra forma variable, la determinación se efectuará tomando como base el promedio percibido en los treinta ( 3 0 ) días inmediatamente anteriores al feriado. Concordancias: arts. 155, 165 a 168 y 170, LCT; Plenario N° 69. El feriado debe abonarse aun cuando coincida con un domingo, y respecto a las pautas a tener en cuenta para liquidar el feriado, se deben distinguir distintas situaciones: 1) trabajador mensualizado: se suma al sueldo un día, que equivale a dividir el salario mensual por 25; 2) jomalizado (remunerado por día o por hora): se paga de acuerdo con el jornal que percibía la jomada hábil anterior al feriado, si es una jomada habitual; 3) retribuciones variables (por ejemplo, a comisión): se toma el promedio de lo percibido en los 30 días anteriores al feriado; 4) retribución a destajo: se toma el promedio de lo percibido en los 6 días de trabajo efectivo anteriores al feriado; 5) sueldo o jornal y además retribuciones variables: al sueldo se le agrega el promedio de las remuneraciones variables. Art. 1 6 8 . - [CONDICIONES PARA PERCIBIR EL SALARIO]. Los trabajadores tendrán d e r e c h o a percibir la remuneración indicada en el artículo 1 6 6 , párrafo primero, siempre q u e hubies e n trabajado a las ó r d e n e s de un m i s m o empleador cuarenta y ocho ( 4 8 ) horas o s e i s ( 6 ) jornadas dentro del término d e diez ( 1 0 ) días hábiles anteriores a l feriado. F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN Art. 1 7 0 . - [CASO DE ACCIDENTE O ENFERMEDAD]. En c a s o de a c c i d e n t e o enfermedad, los salarios correspondient e s a los días feriados se liquidarán de acuerdo a los artículos 1 6 6 y 1 6 7 d e esta ley. Concordancias: arts. 165 a 169 y 208, LCT. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N i 4< PFNAS I W I ART 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 de P R O P I E D A D INTELECTUAL) Eraron 224 J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA El feriado debe abonarse también en caso de enfermedad inculpable y accidente de trabajo. En cambio, no se percibe en caso de conservación del puesto por enfermedad o accidente, excedencia, y licencia sin goce de sueldo. Tampoco corresponde el pago cuando la ausencia corresponde al hecho de que la trabajadora esté gozando de licencia por maternidad (no se le abona salario sino asignación familiar). Ver comentarios a los artículos 166, 167 y 208, LCT. Si bien las mujeres han luchado por el lugar que les corresponde en la sociedad desde los tiempos antiguos, el feminismo -entendido como el conjunto de teorías y críticas sociales y políticas motivadas en la experiencia femenina que proclaman la igualdad social entre mujeres y hombres- recién se visibilizó como movimiento social a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, a través del pensamiento de autoras como Mary Wollstonecraft, Olympe de Gouges, Gertrude Stein y -más tarde- Simone de Beauvoir, entre otras. Los logros de estos movimientos en el plano del Derecho del Trabajo, se vieron materializados progresivamente en distintas legislaciones - entre ellas la LCT - que reconocieron en forma expresa la protección especial del trabajo de las mujeres, estableciendo la prohibición de efectuar tratos discriminatorios, de contratarlas en tareas penosas, peligrosas e insalubres, o en trabajos prohibidos y a domicilio, y otorgándoles un descanso mayor al mediodía, además de la protección a la maternidad. El trato discriminatorio hacia la mujer está expresamente prohibido, y en la norma bajo estudio el legislador plasmó el derecho de la mujer trabajadora a celebrar toda clase de contrato de trabajo sin que los convenios colectivos u otra reglamentación puedan fijar ninguna forma de distingo arbitrario en el empleo por sexo o estado civil, garantizando el principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor. En este sentido, la ley 20.392 (1973) prohibe que se establezcan diferencias de remuneraciones entre la mano de obra masculina y la femenina por un trabajo de igual valor, aunque sabido es que, en la práctica y a nivel mundial, tal equiparación es una de otras cuentas pendientes del Derecho del Trabajo. El principio de no discriminación respecto de la mujer surge no sólo del art. 14 bis de la CN, y de los arts. 17 y 81 de la LCT, sino también de la ley antidiscriminatoria 23.592, de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y de los términos del convenio N° 100 de la OIT, consagratorio del principio de igual retribución entre hombre y mujer. El art. 11 de la ley 25.013 había creado la figura del despido discriminatorio, que es el originado en motivos de raza, sexo o religión, que fue derogado por la ley 25.877 (BO, 19/3/2004). Art. 1 7 1 . - [TRABAJO A DOMICILIO]. Los e s t a t u t o s profesionales y las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo regularán las condiciones q u e d e b e reunir el trabajador y la forma del cálculo del salario en el c a s o del trabajo a domicilio. Concordancias: leyes 12.713 y 14.343; decreto 24.252/44. Las reglamentaciones a las que se hace referencia en esta norma son el decreto 24.252/44 y su modificatoria, la ley 14.343. Las mismas establecen que el salario a abonar consistirá en la veinticincoava (1/25) parte de la suma de lo devengado a favor del trabajador en la quincena en la cual se encuentre el feriado más lo devengado en la quincena anterior. La diferenciación se justifica por las particulares características del clásico trabajo a domicilio como del denominado teletrabajo, donde las actividades son ejercidas en un ámbito ajeno al de la sede de la empresa, a través de la comunicación diferida o directa, muchas veces con el auxilio de las nuevas tecnologías. Esta forma flexible de organización del trabajo, sin la presencia física del trabajador en el establecimiento y que engloba una amplia gama de actividades, justifica el trato distintivo en materia de liquidación de feriados. TITULO VII Trabajo de Mujeres CAPITULO I Disposiciones Generales Art. 1 7 2 . - [CAPACIDAD. PROHIBICIÓN DE TRATO DISCRIMINATORIO]. La mujer podrá celebrar toda c l a s e de contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo, o r e g l a m e n t a c i o n e s autorizadas, ningún tipo de discriminación en su e m p l e o fundada en el s e x o o e s t a d o civil de la misma, a u n q u e e s t e último se altere en el curso de la relación laboral. En las c o n v e n c i o n e s colectivas o tarifas de salarios q u e se elaboren se garantizará la plena observancia del principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor. Concordancias: arts. 17,32,35,81 y 187, LCT.; art 14bisC.N.; Convenio O.l.T. n° 100. Art. 1 7 3 . - [TRABAJO NOCTURNO. ESPECTÁCULOS PÚBLICOS]. (Artículo derogado por Art. 26 de la Ley 2 4 . 0 1 3 , B.O. 1 7 / 1 2 / 1 9 9 1 ) La ley 24.013 derogó esta norma, que prohibía a las mujeres la realización de tareas en horario nocturno (entre las 20,00 y las 6,00 horas). Primaron aquí el derecho a la igualdad de oportunidades y de género por sobre una excesiva tutela que, aunque bienintencionada en su momento, fue quedando superada por los cambios sociales y económicos, y una nueva concepción de la familia y del rol protagónico de la mujer en el mercado de trabajo. 225 226 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D Art. 1 7 4 . - [DESCANSO AL MEDIODÍA]. Las mujeres que trabajen en horas de la mañana y de la tarde dispondrán de un d e s c a n s o de d o s ( 2 ) horas al mediodía, salvo que por la extensión de la jornada a q u e e s t u v i e s e sometida la trabajadora, las características de las tareas q u e realice, los perjuicios que la interrupción del trabajo pudiese ocasionar a las propias beneficiarías o al interés general, se autorizare la adopción de horarios continuos, con supresión o reducción de dicho período de descanso. Concordancias: art. 191, LCT. Cuando las mujeres presten trabajo en horario de mañana y tarde, deben contar con un receso de dos horas al mediodía; pero las partes podrán suprimirlo o reducirlo cuando por la extensión de la jomada a que estuviese sometida la trabajadora, las características de las tareas que realice, los perjuicios que la interrupción del trabajo pudiese ocasionar a las propias beneficiarías o al interés general, el Ministerio de Trabajo autorizare la adopción de horarios continuos. Vale reseñar que si bien la LCT autoriza a suprimir o reducir el período de descanso de dos horas en base a las características de las tareas, tal modificación debe contar con la autorización del Ministerio de Trabajo; y este requisito no se modifica aunque el empleador haya obtenido la conformidad de sus dependientes. Art. 1 7 5 . - [TRABAJO A DOMICILIO. PROHIBICIÓN]. Queda prohibido encargar la ejecución de trabajos a domicilio a mujeres ocupadas en algún local u otra dependencia en la empresa. Concordancias: art. 191; LCT. La norma tiene la finalidad de evitar que la jomada de la mujer trabajadora se prolongue más allá de los límites aconsejables, con el fin de desalentar la explotación laboral. Nótese que este artículo no versa sobre las disposiciones de la ley 12.713, sino que comprende aquellos supuestos en los que la trabajadora realiza en su domicilio particular tareas relacionadas con el contrato de trabajo. Art. 1 7 6 . - [TAREAS PENOSAS, PELIGROSAS o INSALUBRES. PROHIBICIÓN]. Queda prohibido ocupar a mujeres en trabajos q u e revistan carácter p e n o s o , peligroso o insalubre. La r e g l a m e n t a c i ó n determinará las industrias c o m p r e n d i d a s en e s t a prohibición. Regirá c o n r e s p e c t o a l e m p l e o d e m u j e r e s l o d i s p u e s t o e n e l artículo 1 9 5 . Concordancias: arts. 40, 42, 43, 44, 191 y 195, LCT; leyes 18.609 y 24.557. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d t P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L ! L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Este tipo de tareas, y cuando son prestadas por mujeres aún más, ha sido juzgado poco propicio para la salud y desalentado por el legislador. Por ello, está prohibido ocupar a mujeres en trabajos que revistan el carácter de penoso, peligroso o insalubre. Si bien puede resultar llamativo que el legislador procediese a la derogación del art. 173 (ver comentario) y no de este artículo, toda vez que la mujer ha probado su valía, al desempeñarse sin mayores inconvenientes en profesiones de riesgo a la par de los hombres (policías, bomberos, milicias, médicos de frontera, guardias de seguridad, etc), lo cierto es que aquí se ha delegado en la reglamentación la individualización de las tareas que encuadrarían dentro de la prohibición (en el caso, la ley 11.317). Sin embargo, y sin entrar en consideraciones que encuadren en la excesiva salvaguarda o en los estereotipos de género (el encasillamiento de la mujer en sus tradicionales roles de matrona, ama de casa, nodriza, etc), lo cierto es que actualmente la normativa internacional en la materia tiende a la equiparación entre los sexos, antes que a la subestimación encubierta de tutela. CAPITULO II De la protección de la maternidad Art. 1 7 7 . - [PROHIBICIÓN DE TRABAJAR. CONSERVACIÓN DEL EMPLEO]. Queda prohibido el trabajo del personal f e m e n i n o durante los cuarenta y cinco ( 4 5 ) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco ( 4 5 ) días d e s p u é s del m i s m o . Sin embargo, l a interesada podrá optar por q u e se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal c a s o no podrá s e r inferior a treinta ( 3 0 ) días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de d e s c a n s o p o s terior al parto. En c a s o de nacimiento pretérmino se acumulará al d e s c a n s o posterior t o d o el lapso de licencia q u e no se hubiere g o z a d o a n t e s del parto, d e m o d o d e completar los noventa ( 9 0 ) días. La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que c o n s t e la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador. La trabajadora conservará su e m p l e o durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los s i s t e m a s de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una s u m a igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, t o d o de conformidad con las exigencias y d e m á s requisitos q u e prevean las reglamentaciones respectivas. Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el e m p l e o . El m i s m o tendrá carácter de derecho adquirido a partir del m o m e n t o en q u e la trabajadora practique la notificación a q u e se refiere el párrafo anterior. F O T O C O P I A R FSTF T rp-»<-* n o n r t . T « ~ . . 227 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA En c a s o de permanecer a u s e n t e de su trabajo durante un t i e m po mayor, a consecuencia de enfermedad q u e s e g ú n certificación médica deba su origen al e m b a r a z o o parto y la incapacite para reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer será acreedora a los beneficios previstos en el artículo 2 0 8 de e s t a ley. (Artículo sustituido por Art. 1 ° de la Ley 21.824, B . 0 . 3 0 / 6 / / 1 9 7 8 ) guarda con fines de adopción, otorgando una licencia de noventa días posteriores a la fecha en que se asigne la guarda efectiva del menor. En cuanto a la obligación de comunicar el embarazo, la norma dispone la exigencia para la trabajadora de comunicar al empleador su estado de gravidez en forma fehaciente, mediante la presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador. Al respecto, la trabajadora tiene dos obligaciones concretas: comunicar el embarazo y presentar certificado médico al empleador en el cual conste la fecha probable del parto. La primera (la notificación) requiere que la noticia entre efectivamente en la esfera de conocimiento del dador de tareas y que sea fácilmente comprobable, bastando telegrama o una nota cuya recepción sea firmada por el empleador o el jefe de personal (por supuesto, tal requisito puede no ser exigido cuando el embarazo de la trabajadora fuese evidente por lo avanzado e imposible de ser ignorado por el principal al momento del despido). La segunda (presentación del certificado médico) puede ser suplida por la comprobación realizada por el empleador en ejercicio de su facultad de control. Concordancias: arts. 178, 186 y 208, LCT. Se establece aquí la prohibición de trabajar para la mujer durante los 45 días anteriores al parto y hasta 45 días después del mismo, aunque posibilitando a la trabajadora optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto hasta un máximo de 30 días; acumulando el resto del tiempo total de licencia al período de descanso posterior. También hace referencia al nacimiento pretérmino, al disponer que en ese caso se acumula al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiese gozado antes del parto, de modo de completar los 90 días. En concordancia con la ley 24.714, para tener derecho a percibir la asignación por maternidad, la trabajadora debe tener una antigüedad mínima y continuada en el trabajo de tres meses (puede sumar los meses inmediatamente anteriores si percibió seguro de desempleo). Si no tuviese esa antigüedad no percibe la asignación por maternidad pero no puede trabajar, porque la prohibición es absoluta. Cuando alcance la antigüedad se le comenzará a pagar las asignaciones por el tiempo que reste de licencia por maternidad. Las trabajadoras de temporada tienen derecho al cobro íntegro de la asignación cuando el período de licencia preparto se inicie en la temporada, sin perjuicio de su finalización. La ley 24.716 (BO, 25/10/1996), establece una licencia y una asignación especial a la madre trabajadora en relación de dependencia que diera a luz un hijo con síndrome de Down. La licencia comienza al finalizar la de maternidad y se extiende por un período de seis meses. Durante ese lapso, la trabajadora no percibe remuneraciones, sino una asignación familiar cuyo monto equivale a la remuneración que hubiera percibido en caso de prestar servicios. El segundo párrafo del artículo en análisis, hace referencia al plazo de conservación del empleo, disponiendo que la trabajadora conserva su empleo durante los períodos indicados, gozando de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, con garantía de percibir una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal. De tal forma, durante 90 días se le conservará el puesto a la trabajadora, quien tendrá derecho a percibir, en concepto de asignación familiar por maternidad (conferida por el sistema de seguridad social) una suma igual al salario bruto que le hubiera correspondido percibir durante la licencia; en ese lapso no se devenga sueldo anual complementario, para cuyo cómputo sólo se toman en consideración las remuneraciones. Además, percibirá la asignación mensual por hijo a partir del día en que se declare el estado de embarazo y por un lapso de nueve meses anteriores a la fecha presunta del parto. Distintos proyectos legislativos proponen con acierto- el otorgamiento de la misma licencia para la mujer que obtenga la La comunicación del estado de gravidez resulta trascendente pues a partir del momento en que la notificación llega a conocimiento del empleador, la trabajadora tiene derecho a la estabilidad en el empleo que la LCT reconoce durante toda la gestación y a la protección especial del art. 178 (ver comentario). Art. 1 7 8 . - [DESPIDO POR CAUSA DEL EMBARAZO. PRESUNCIÓN]. Se p r e s u m e , s a l v o prueba en contrario, q u e el despido de la mujer trabajadora o b e d e c e a razones de maternidad o embarazo cuando f u e s e d i s p u e s t o dentro del plazo d e s i e t e y medio ( 7 y 1 / 2) m e s e s anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el h e c h o del embarazo así, en su c a s o , el del nacimiento. En t a l e s condiciones, dará lugar al p a g o de una indemnización igual a la prevista en el artículo 1 8 2 de esta ley. Concordancias: arts. 177 y 182, LCT; Art. 77 CCiv. Con la obvia finalidad de desalentar el despido de la trabajadora embarazada o madre reciente, el legislador recurrió a agravar el costo del distracto, estableciendo que en caso de ser despedida durante el plazo previsto en este artículo, se presume -salvo prueba en contrario- que el despido de la trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo. El empleador que pretenda eximirse de sus efectos deberá acreditar que el despido fue motivado en otra causa. Por ello, cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha del parto, amén de las derivadas del despido sin causa, deberá abonar una indemnización especial equivalente a un año de remuneraciones (13 meses de sueldo). Dicho monto cubre todos los daños y perjuicios sufridos por la trabajadora por el despido agravado decidido por el empleador. 229 2 10 J U L I O A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D No resulta procedente la indemnización agravada en los casos de vencimiento del contrato a plazo fijo (art. 93, LCT) o el cumplimiento del servicio extraordinario objeto de la relación eventual (art. 99, LCT), ya que no se trata de despido. En cambio, sí opera la presunción -y el pago de la indemnización- si se trata de una ruptura injustificada ante tempus. Jurisprudencialmente, se ha decidido -entendemos que con acierto- que la presunción rige también durante el período de prueba (art. 92 bis de la LCT). En tal caso la trabajadora afectada deberá probar que la cesantía constituye una práctica discriminatoria, que fue la maternidad el motivo determinante del despido dispuesto por el empresario, sin dejar dudas acerca de que se configuró un acto de discriminación. Por su parte el empresario deberá demostrar que no discriminó o que ha mediado una razón objetiva no discriminatoria para extinguir el vínculo (así, en los conocidos precedentes de la Sala III, "Guisado de Jakobs", del 5/3/98 y "Smorzeñiuk", del 29/2/00). Respecto de la adopción, si bien es cierto que la ley sólo hace referencia a "parto", "embarazo" y "gestación", no puede inferirse que las normas tuitivas hayan tenido la intención de excluir a la mujer adoptante de las garantías allí previstas. También se justifica la tutela ante la pérdida del embarazo como consecuencia de un parto prematuro, puesto que el art. 178 LCT no autoriza la distinción entre embarazo y parto normales y embarazo interrumpido por cualquier causa o parto prematuro. Si bien el juzgador deberá tener en cuenta las características particulares de cada caso (más en temas delicados como este), el derecho a la protección legal parece incuestionable, y genera derecho a la indemnización especial: si la ley no entendió necesario distinguir entre partos exitosos y no exitosos, no corresponde que lo haga el magistrado, máxime ante la clara directiva de la regla in dubiopro operario. Desde esa perspectiva, considerar que a la mujer cuyo parto no ha tenido el final esperado se le deba negar la tutela especial, pareciera corresponderse más con una interpretación legal destinada a premiar a las procreantes exitosas, que con la intención del legislador de velar por la mujer trabajadora que transita por la experiencia de dar vida más allá de su resultado, protegiéndola de sus evenmales consecuencias negativas. Art. 1 7 9 . - [DESCANSOS DIARIOS POR LACTANCIA]. Toda trabajadora madre de l a c t a n t e podrá disponer de d o s ( 2 ) d e s c a n s o s de media hora para a m a m a n t a r a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un ( 1 ) a ñ o posterior a la fecha del n a c i m i e n t o , s a l v o q u e por r a z o n e s m é d i c a s s e a n e c e s a r i o q u e la madre a m a m a n t e a su hijo por lapso m á s prolongado. En los e s t a b l e c i m i e n t o s d o n d e p r e s t e servicios el n ú m e r o mínimo de trabajadoras q u e d e t e r m i n e la r e g l a m e n t a c i ó n , el e m p l e a d o r deberá habilitar s a l a s m a t e r n a l e s L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA y guarderías para niños hasta la e d a d y en las c o n d i c i o n e s q u e oportunamente se establezcan. Concordancias: arts. 177 y 189, LCT.; Convenio O.l.T. n° 156. La lactancia materna tiene una importancia fundamental para el óptimo crecimiento y desarrollo de los recién nacidos durante los primeros meses de vida. En ese entendimiento, la norma establece que luego de que la trabajadora se reincorpora a prestar tareas, puede disponer de dos pausas de media hora para nutrir a su hijo, durante el horario laboral, y por un lapso no mayor a un año posterior a la fecha del alumbramiento, salvo que por razones médicas fuese necesario hacerlo por un lapso más extenso. Se dispone también que en los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales para niños "hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan". Ese deber empresarial quedó sujeto a una reglamentación que al día de la fecha no existe, y como consecuencia de ello tampoco hay obligación alguna para el empleador de habilitar salas maternales dentro del establecimiento, salvo por imperio de normas convencionales o estatutarias en tal sentido. Respecto del cuidado infantil, la ley 11.317 -anterior a la LCT- estableció la obligatoriedad de habilitar guarderías cuando en la empresa hubiese 50 o más trabajadoras mayores de 18 años. Por otra parte, el Convenio N° 156 de la OIT sobre Trabajadores con Responsabilidades Familiares, que fuera ratificado por nuestro país, contempla la creación de estos servicios para el conjunto de trabajadores con responsabilidades familiares o el otorgamiento de los subsidios necesarios para sufragarlos. CAPITULO III De la prohibición del despido por causa de matrimonio Art. 1 8 0 . - [NULIDAD]. Serán nulos y sin valor los a c t o s o contratos de cualquier naturaleza q u e se celebren entre las partes o las reglamentaciones int e r n a s q u e se dicten, q u e establezcan para su personal el despido por c a u s a de matrimonio. Concordancias: arts. 172 y 182, LCT; y art. 953 y 1047, CCiv.; ley 23.179. Se pretende evitar que las partes pacten cláusulas contractuales o que el empleador pretenda imponer reglamentos de empresa que lesionen el principio de no discriminación (en este caso, se trataría de una discriminación basada en el estado civil). Casuísticamente, se han conocido diversos reglamentos de empresa que prohiben a sus empleados establecer relaciones sentimentales entre sí o contraer matrimonio, imponiéndoles un virtual celibato. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN 231 232 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA En ese sentido, distintas normas internacionales (por ejemplo, el art. 11 inc. 2 a) de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ONU Res. 34/180, aprobada por ley 23.179) refuerzan la protección contra el despido por causa de matrimonio, llevando a considerar que la protección contra el despido por esa causal debe ser reconocida a la mujer en el ámbito de cualquier vínculo laboral y cualquiera sea la modalidad bajo la cual haya sido contratada, pues se trata de una situación en la que se configura trato desigual. En cuanto a la procedencia de la acumulación de las indemnizaciones previstas en caso de despido por causa de matrimonio y maternidad, la jurisprudencia no es pacífica; considerando que el bien jurídico tutelado es el mismo en ambos casos (la familia), la acumulación no parece -a primera vista- viable. Art. 1 8 1 . - [PRESUNCIÓN]. Se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo f u e s e dispuesto sin invocación de causa por el empleador, o no f u e s e probada la q u e se Invocare, y el despido se produjere dentro d e los tres ( 3 ) m e s e s anteriores o s e i s ( 6 ) m e s e s posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posteridad a ios plazos señalados. Concordancias: arts. 182, 242 y 243, L.C.T.; Plenario N° 272. La presunción legal establecida en este artículo es iuris tantum: el empleador para eximirse de pagar la indemnización agravada debe demostrar que el despido obedeció a una causa distinta del matrimonio. El presupuesto necesario para su operatividad es la notificación del futuro matrimonio (su acreditación típica es mediante la respectiva partida), o que se acredite cabalmente que el dato haya ingresado en la esfera de conocimiento del empleador. La indemnización agravada se hace extensiva al trabajador varón, y en algunas jurisdicciones incluso se ha equiparado al varón también respecto de la presunción. En el ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo, rige la doctrina del fallo plenario N° 272 ("Drewes, Luis v. Coselec SAC", del 23/3/1990), donde se dispuso que no es aplicable la presunción iuris tantum, debiendo el trabajador acreditar que el despido tuvo como causa el matrimonio. Se ha discutido si corresponde la indemnización agravada en aquellos casos en los que, luego de notificado el matrimonio y operado el despido, las nupcias no se formalicen. Aunque la doctrina y la jurisprudencia no son uniformes en el punto, por nuestra parte consideramos que sí, dado que el legislador ha pretendido no sólo tutelar a los trabajadores ante su inminente cambio de estado civil, sino también castigar la conducta discriminatoria del empleador que margina al dependiente del mercado laboral en razón de su probable matrimonio. Baste para probar el punto, imaginar al caso de una trabajadora que notifica su matrimonio, es despedida, inicia demanda y el expediente queda en estado de dictar sentencia antes de la fecha fijada para la celebración de las nupcias (por ejemplo, una rebeldía). Aquí, el juez, pese a no tener certeza absoluta acerca de si el acto se llevará o no a cabo en la fecha fijada ante el Registro Civil, debe hacer lugar al reclamo. Art. 1 8 2 . - [INDEMNIZACIÓN ESPECIAL]. En c a s o de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización equivalente a un a ñ o de remuneracion e s , q u e se acumulará a la establecida en el artículo 2 4 5 . Concordancias: arts. 178, 180, 181, 242 y 245, L.C.T; Plenario N° 272. La intención del legislador fue tarifar el daño extra que ocasiona al dependiente el despido en estas particulares circunstancias (matrimonio, embarazo y maternidad), fijando el modo de cálculo de las indemnizaciones agravadas. Cuando la norma hace referencia a "un año de remuneraciones", ello equivale a trece sueldos (doce sueldos más el aguinaldo), debiendo tomarse para su cómputo la remuneración habitual y no el módulo previsto en el art. 245, LCT ni el tope allí establecido. Esta indemnización se acumula a las que corresponden al trabajador por haber sido objeto de un despido arbitrario, dado que no la sustituye sino que configura un agravamiento indemnizatorio (ver comentario al art. 181). CAPITULO IV Del e s t a d o de e x c e d e n c i a Art. 1 8 3 . - [DISTINTAS SITUACIONES. OPCIÓN EN FAVOR DE LA MUJER]. La mujer trabajadora que, v i g e n t e la relación laboral, tuviera un hijo y continuara residiendo en el país podrá optar entre las s i g u i e n t e s situaciones: a) Continuar su trabajo en la empresa, en las mismas condicion e s en q u e lo venía haciendo. b) Rescindir su contrato de trabajo, percibiendo la c o m p e n s a ción por t i e m p o de servicio q u e se le asigna por e s t e inciso, o los m a y o r e s beneficios q u e surjan de los e s t a t u t o s profesionales o c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo. En tal c a s o , la c o m p e n s a c i ó n será equivalente al veinticinco por ciento ( 2 5 % ) de la remuneración de la trabajadora, calculada en b a s e al promedio fijado en el artículo 2 4 5 por cada año de servicio, la q u e no podrá e x c e d e r de un salario mínimo vital por año d e servicio o fracción mayor d e t r e s ( 3 ) m e s e s . c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a t r e s ( 3 ) m e s e s n i superior a s e i s ( 6 ) m e s e s . 233 JULIO A. GRISOLIA - ERNESTO J. Se considera situación de e x c e d e n c i a la q u e a s u m a voluntariam e n t e la mujer trabajadora q u e le permite reintegrarse a las tareas q u e d e s e m p e ñ a b a en la e m p r e s a a la é p o c a del alumbramient o , dentro de los plazos fijados. La mujer trabajadora q u e hallánd o s e en situación de e x c e d e n c i a formalizara n u e v o contrato de trabajo con otro empleador quedará privada de pleno derecho de la facultad de reintegrarse. Lo normado en los incisos b) y c) del p r e s e n t e artículo es de aplicación para la madre en el s u p u e s t o justificado de cuidado de hijo enfermo menor de edad a su cargo, con los alcances y limitaciones q u e establezca la reglamentación. Concordancias: arts. 184 y 185, LEY AHUAD LCT. Al finalizar la licencia por maternidad la trabajadora cuenta con distintas opciones, algunas de las cuales ponen en evidencia la trascendencia que el legislador concedió a la protección de la familia, dentro del cual inserta a la mujer trabajadora en un rol tradicional de madre y nodriza, facilitándole incluso su salida del mundo laboral para que pueda -si así lo desease- dedicarse a la crianza de su prole y el cuidado del hogar. Si bien la intención ha sido eminentemente tuitiva, la normativa ha quedado en alguna medida desactualizada, si se tiene en cuenta que las legislaciones de los países más avanzados en el tema (entre otros, Suecia, Noruega y Nueva Zelanda), tienden a la equiparación absoluta de las responsabilidades familiares del hombre y la mujer, otorgando a ambos progenitores la licencia por maternidad en forma conjunta, o permitiendo que sea el hombre quien gocs de la licencia post parto, quedando él en el hogar a cargo del cuidado del neonato mientras la mujer se reintegra a la brevedad a sus tareas habituales. En nuestra legislación, la trabajadora tiene derecho de gozar de licencia por maternidad por el término de 90 días, plazo en que está prohibido trabajar y no percibe remuneración sino asignaciones familiares por maternidad (que equivale a su remuneración bruta). Vencido dicho plazo, puede tomar distintas decisiones (art. 183, LCT), cuyas condiciones para su ejercicio son: haber tenido un hijo, continuar residiendo en el país y tener una antigüedad mínima de 1 año en la empresa (arts. 183, infine, y 185). 1) continuar su trabajo en la empresa (reincorporarse a su trabajo): en este caso, su obligación consiste simplemente en reintegrarse en tiempo oportuno, es decir, al día siguiente de la finalización de su licencia por maternidad, no requiriendo de ningún aviso previo; 2) rescindir su contrato de trabajo: la rescisión puede ser expresa o tácita (art. 186) siempre que tuviere como mínimo un año de antigüedad. La expresa se configura con la emisión de una comunicación dirigida al empleador y puede ser cursada hasta el vencimiento del plazo de la licencia por maternidad. Es una forma de extinción distinta a la renuncia, ya que no está sujeta a sus recaudos de validez (art. 240) y genera en la trabajadora el derecho a percibir una "comF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA pensación por tiempo de servicios", cuya naturaleza jurídica no es indemnizatoria (no se resarce un daño) ni tiene carácter remuneratorio (no responde a una contraprestación de servicios prestados), sino que se trata de una prestación de la seguridad social puesta en cabeza del empleador. La compensación por tiempo de servicios equivale al 2 5 % de la indemnización prevista en el art. 245 o en el art. 7 de la ley 25.013. El artículo dispone que la remuneración a tener en cuenta no podrá exceder de un salario mínimo vital por año de servicio o fracción mayor de tres meses. Sin embargo, esta parte de la norma fue derogada por el art. 141 de la Ley Nacional de Empleo (24.013) que establece que el salario mínimo vital y móvil no podrá ser tomado como índice o base para la determinación cuantitativa de ningún otro instituto legal o convencional. Esta indemnización debe aplicarse sólo en los casos de no existir una disposición más beneficiosa en el convenio colectivo o en el estatuto profesional. 3) quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres meses ni superior a seis meses: esta opción debe ejercerla dentro de las 48 horas anteriores de la finalización de la licencia por maternidad. Se trata de una suspensión unilateral del contrato de trabajo que la madre trabajadora tiene el derecho de gozar y el empleador el deber de conceder. Es una licencia especial, que dura como mínimo 3 meses y como máximo 6, y a su término corresponde que la mujer se reincorpore a su trabajo. Se establece un plazo de caducidad para ejercer el derecho a gozar de la excedencia, que corre durante las últimas 48 horas de la licencia por maternidad. No se considera como tiempo de servicio, la trabajadora no percibe remuneración ni asignación alguna y se suspenden las principales obligaciones de las partes. Es asimilable a una licencia sin goce de haberes, y su finalidad radica en otorgar a la madre trabajadora la posibilidad de atender con mayor dedicación a su hijo durante los primeros meses de vida, protegiendo la institución familiar (por ello, no se aplica cuando el niño fallece inmediatamente después de haber nacido, si la madre la peticiona luego del deceso). Si la madre trabajadora está en estado de excedencia no puede formalizar un nuevo contrato de trabajo; si lo hiciese se disuelve ipso iure el primer contrato, queda privada de la posibilidad de reintegrarse a su trabajo y pierde todo derecho indemnizatorio. En cambio, si la mujer tenía dos trabajos, vencida la licencia por maternidad correspondiente no está obligada a acogerse al estado de excedencia en ambos. o Art. 184.- [REINGRESO]. El reintegro de la mujer trabajadora en situación de e x c e d e n cia deberá producirse al término del período por el q u e optara. El empleador podrá disponerlo: a) En cargo de la misma categoría q u e tenía al m o m e n t o del alumbramiento o de la e n f e r m e d a d del hijo. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS PKNAS DFI ART 172 DEL C Ó D I G O PFNAI fl FY 11.771 Ar PROPIFOAPi IMTFI FrTT IAI1 235 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D b) En cargo o e m p l e o superior o inferior al indicado, de común acuerdo con la mujer trabajadora. Si no f u e s e admitida, será indemnizada c o m o si se tratara de despido injustificado, salvo q u e el empleador demostrara la i m p o sibilidad de reincorporarla, en c u y o c a s o la indemnización se limitará a la prevista en el artículo 1 8 3 , inciso b) párrafo final. Los p l a z o s d e e x c e d e n c i a n o s e c o m p u t a r á n c o m o t i e m p o de servicio. Concordancias: arts. 183, 232, 233 y245, LCT. El empleador puede asumir diferentes actitudes, una vez vencido el periodo de excedencia: 1) podrá disponer su reingreso en un cargo igual, superior o inferior de común acuerdo con la trabajadora; 2) podrá no admitirla, en cuyo caso deberá abonar una indemnización equivalente a la de despido injustificado; si la negativa se produjera dentro del plazo de siete meses y medio posteriores al parto, le corresponde también la indemnización agravada del art. 182 de la LCT; 3) si el empleador demuestra la imposibilidad de reincorporarla, debe pagar una indemnización reducida igual al 2 5 % de la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 de la LCT. La carga probatoria de la imposibilidad de readmitirla le corresponde al empleador; y podría configurarse con la desaparición del cargo o secciones. El monto que percibe la trabajadora tiene carácter resarcitorio. Al tratarse la excedencia de un derecho asistencial que la ley le acuerda a la madre, no es necesaria la conformidad del empleador, y la madre puede ejercerlo por el lapso que estime necesario (aunque dentro de los plazos estatuidos por la ley). Este derecho, que es siempre voluntario para la trabajadora, impone al empleador la obligación de reservar su puesto o vacante y no requiere de la conformidad de éste para su concesión. Reservar el puesto a la trabajadora que se acoge al beneficio es un deber para e! empleador, que en caso de ser necesario reemplazarla puede hacerlo mediante la contratación de personal eventual (art. 99 LCT, ver comentario) o a plazo fijo (arts. 93 a 95, ver comentarios); lo que le permitirá la disponibilidad del puesto sin que le acarree consecuencias indemnizatorias con quien cubrió la suplencia. Si la trabajadora no se reincorpora a prestar servicios vencido el período de excedencia el empleador no debe pagar indemnización alguna. De todos modos, como no corresponde presumir la renuncia al empleo (art. 58, LCT), el empleador, previo a extinguir la relación por abandono, debe intimarla fehacientemente a que se reintegre al trabajo (art. 244, LCT). En cuanto a la "imposibilidad" de reincorporar a que se refiere este artículo, la misma debe estar dada por la desaparición misma del cargo o empleo que ocupaba la trabajadora por una causa no imputable al empleador. L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Art. 1 8 5 . - [REQUISITO DE ANTIGÜEDAD]. Para gozar de los d e r e c h o s del artículo 1 8 3 , apartado b) y c ) , de esta ley, la trabajadora deberá t e n e r un ( 1 ) a ñ o de antigüedad, c o m o mínimo, en la e m p r e s a . Concordancias: arts. 18 y 183, L.C.T. Se subordina la posibilidad de optar por la excedencia y la de rescindir el contrato percibiendo la compensación correspondiente, al requisito de antigüedad que establece la norma, computada ésta según las previsiones del art 18, LCT (ver comentario). Aunque prima facie podría parecer arbitraria la fijación de la exigencia de un tiempo de servicio mínimo, entendemos que a la luz de la normativa internacional aplicable (art. 10 ap. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; ni del art. IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes de Hombre; art. 16.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer), la norma no resulta violatoria de la garantía de no discriminación, puesto que la misma se aplica por igual a todos los supuestos que podría comprender, es decir, a todas las mujeres trabajadoras, dentro del ámbito de aplicación de la ley 20.744. Art. 1 8 6 . - [OPCIÓN TÁCITA]. Si la mujer no se reincorporara a su e m p l e o l u e g o de v e n c i d o s los plazos de licencia previstos por el artículo 1 7 7 , y no comunicara a su e m p l e a d o r dentro de las cuarenta y o c h o ( 4 8 ) horas a n t e riores a la finalización de los m i s m o s , q u e se a c o g e a los plazos de e x c e d e n c i a , se entenderá q u e opta por la percepción de la c o m pensación establecida en el artículo 1 8 3 inciso b) párrafo final. El d e r e c h o q u e se reconoce a la mujer trabajadora en mérito a lo a n t e s d i s p u e s t o no enerva los d e r e c h o s que le corresponden a la misma por aplicación de otras normas. Concordancias: arts. 58, 177 y 183, L.C.T. El estado de excedencia es un derecho (asistencial) que le acuerda la ley a la madre y, como tal, ésta puede ejercerlo por el lapso que estime nci < (aunque dentro de los plazos estatuidos por la ley) ya sea en forma expíes» (art. 183, LCT) o tácita. El uso de este beneficio -como ya se señaló- es sieffl pre voluntario para la trabajadora y no requiere de la conformidad di i empleador para su concesión, imponiéndosele al dador de tareas la oM i de reservar su puesto o vacante. Pero para el ejercicio de este derecho, el legislador ha considerado prudí Itti fijar un plazo de caducidad, que corre durante las últimas 48 horas de la li< I por maternidad. Por ello, si vencida ésta, no ha habido comunicación al icspi-i 237 238 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D to por parte de la empleada, ni se ha reintegrado al puesto de trabajo, se genera la presunción iuris tantum (nada impide que pueda llegar a probarse que la ausencia estuvo motivada por cuestiones de fuerza mayor o enfermedad, por ejemplo) de que ha optado por resolver el vínculo, ante lo cual la ley le concede la compensación establecida en el art. 183 inc b) de esta ley. TITULO VIII De la prohibición del Trabajo Infantil y de la protección del Trabajo Adolescente (Denominación del título sustituida por art. 1, Ley 26.390, BO: 25/6/2008) Art. 1 8 7 . - [DISPOSICIONES GENERALES. CAPACIDAD. IGUALDAD DE REMUNERACIÓN. APRENDIZAJE Y ORIENTACIÓN PROFESIONAL]. Las p e r s o n a s d e s d e los d i e c i s é i s ( 1 6 ) a ñ o s y m e n o r e s d e dieciocho ( 1 8 ) a ñ o s podrán celebrar toda c l a s e d e contratos d e trabajo, e n las condiciones previstas e n los artículos 3 2 y s i g u i e n t e s de e s t a ley. Las r e g l a m e n t a c i o n e s , c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo o tablas de salarios q u e se elaboren, garantizarán a e s t o s trabajadores igualdad de retribución, c u a n d o cumplan jornadas de trabajo o realicen t a r e a s propias de trabajadores m a y o r e s . El Régimen de Aprendizaje y Orientación Profesional aplicable a los trabajadores d e s d e los dieciséis ( 1 6 ) a ñ o s hasta los diecioc h o ( 1 8 ) a ñ o s estará regido por las d i s p o s i c i o n e s respectivas vig e n t e s , o q u e al e f e c t o se dicten. (Artículo sustituido por art. 6 ° d e l a Ley 2 6 . 3 9 0 , B.O. 2 5 / 6 / 2 0 0 8 ) Concordancias: arts. 17, 32, 81, 116, 117, 119, 176, 188 y 206, LCT.; arts. 128 y 283, COv; ley21.662; ley23.849; ley 24.650; artl, ley25.013; Convenio O.I.T. N" 138. 1 os derechos de los niños y adolescentes son objeto de protección y materia dr numerosos convenios internacionales, algunos de ellos de jerarquía consti[UCional en virtud del art. 75, inc. 22, de la CN (Convención sobre los Derei h o s del Niño, por ejemplo; o de rango superior a las leyes como ser distintos convenios de la OIT ratificados por nuestro país). Sin embargo, lo cierto es que tanto a nivel estatal, como las ONG y los organismos sindicales, concuerdan en que los d e r e c h o s l a b o r a l e s b á s i c o s de este g r u p o suelen ser {{•temáticamente ignorados y violados en muchos sitios de producción, princ [pálmente en el denominado "Tercer Mundo". En este contexto, al ser los HUIOS un grupo especialmente vulnerable al abuso y la explotación, las distiniu legislaciones prevén una protección especial. F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA No se puede ocupar a menores de edad mayores de 16 años que no hayan completado su instrucción obligatoria, que es de nueve años de duración y comienza a partir de los seis años de edad. La excepción es que medie autorización expresa de la autoridad de aplicación y el trabajo se considere indispensable para su subsistencia o la de sus familiares, cuando se los ocupe en empresas en que sólo trabajen los miembros de la misma familia (pequeñas empresas familiares), siempre que el giro empresario no consistiere en actividades nocivas, perjudiciales o peligrosas. Las personas de menos de 16 años tienen prohibición expresa de trabajar en cualquier actividad con la excepción antes apuntada (ver comentarios arts. 189 y 189 bis). De acuerdo con el convenio 138 de la OIT ratificado por la Argentina, debían entenderse modificadas las normas de la LCT que establecían la edad mínima para trabajar en 14 años, ya que por aplicación de dicho convenio debía elevarse a 15 años. La prohibición de ocupar menores (mayores de 16 años y menores de 18) es absoluta en tareas que revistan el carácter penoso (las que demandan esfuerzos excesivos), peligrosos (las que someten inevitablemente a un riesgo físico, psíquico o moral), o insalubres (las que exponen al riesgo de contraer enfermedades) y encargar la ejecución de trabajos a domicilio. En cambio, para el resto de las tareas, tienen una capacidad laboral limitada. En cuanto a su capacidad procesal, está facultado para estar enjuicio laboral en acciones vinculadas al contrato de trabajo y para hacerse representar por mandatarios, con la intervención promiscua del Ministerio Público a partir de los 16 años (art. 33, LCT; ver comentario). Respecto de los derechos sindicales, desde los 16 años están facultados -sin necesidad de autorizaciónpuede afiliarse al sindicato o desafiliarse. En cambio, es necesario contar con 18 años para ser delegado o integrar una comisión interna y tener 21 años para integrar órganos directivos. Distintas leyes establecieron disposiciones y modalidades contractuales destinadas a la inserción laboral de los menores. Entre ellos, el contrato de aprendizaje, tipificado en el art. 1 de la 25.013, que tiene una finalidad eminentemente formativa, y está destinado a jóvenes sin empleo de entre 16 y 28 años, con una duración mínima de 3 meses y una máxima de 1 año, jomadas de hasta 40 horas semanales (incluidas las correspondientes a la formación teórica), y el deber del empleador de entregar al aprendiz un certificado - suscripto por el responsable legal de la empresa- que acredite la experiencia o especialidad adquirida. No se puede contratar como aprendices a aquellos que hayan tenido una relación laboral previa con el mismo empleador, ni al mismo aprendiz una vez agotado su plazo máximo. Asimismo, el número total de aprendices contratados no debe superar el 10% de los trabajadores permanentes del establecimiento. Si se trata de una empresa de hasta 10 trabajadores, o de un empleador que no tuviese personal en relación de dependencia, se podrá contratar un aprendiz. El empleador debe otorgar preaviso con 30 días de anticipación a la terminación del contrato o abonar una indemnización sustitutiva de medio mes de sueldo. Si el contrato se extingue por cumplimiento del plazo pactado, el F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN 239 J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA empleador no está obligado al pago de indemnización alguna. En los demás supuestos rige la indemnización por despido incausado prevista en el art. 245 de la LCT. En caso de que el empleador incumpliera sus obligaciones, el contrato de aprendizaje se convertirá en un contrato por tiempo indeterminado. El auge de esta modalidad contractual emprendió su declive cuando se comenzó recurrir a contratos no laborales para efectivizar la contratación de personas jóvenes, siendo los más utilizados las pasantías y las becas, contratos "prelaborales", cuyo objetivo es otorgarles conocimientos en determinado oficio, arte o profesión para que luego se puedan desempeñar en un contrato en relación de dependencia. Las pasantías, particularmente, fueron objeto de fuertes — y muchas veces fundadas- críticas casi desde su incorporación legal durante los años noventa, por tratarse e un sistema que - sin los debidos controles- puede prestarse para el fraude laboral, la precarización profesional, y el avasallamiento de los derechos laborales. Configuran un tipo de práctica de dimensión mundial, que abarca las más diversas empresas e instituciones gubernamentales nacionales e internacionales, y que en nuestro medio se utilizan en un vasto arco de sujetos de naturaleza múltiple (medios periodísticos, hipermercados, entidades bancarias, consultoras, embajadas, empresas de telefonía, etc). Hasta llegar a su regulación actual, al sistema original se fueron incorporando diversas modificaciones que, lejos de mejorar las condiciones del pasante, las fueron agravando (decretos 340/92, 1547/94, 93/95, 1227/01; leyes 25.013 y 25.165; resolución ST 237/02). Sólo por citar un ejemplo, en la redacción anterior, el plazo máximo de las pasantías -originariamente fijado en 12 mesesllegó hasta cuatro años. Distintas causas motivaron la necesidad de la reforma. Entre ellas, cabe mencionar las reiteradas transgresiones jurídico-laborales detectadas por la jurisprudencia, la ya aludida modificación del plazo máximo de duración, la superposición y la ineficiencia de los convenios y los controles previstos, la desnaturalización de las condiciones fijadas en los fundamentos originarios, y la falta de castigo adecuado a las irregularidades empresariales detectadas por la inspección del trabajo. Ello sin entrar a considerar la situación de aquellos trabajadores a los que se denominaba "pasantes" pese a que no se encontraban encuadrados en ninguna de las normas antes mencionadas, y por el solo hecho de ser estudiantes, individuos contratados para cubrir puestos «provisorios», o la existencia de "pasantías" sin contraprestación en dinero alguna. Así llegamos al sistema en su diseño legal actual, que: 1) reafirma el carácter educativo del sistema, 2) apuntala el ejercicio de controles en el cumplimiento de los convenios por parte de las autoridades ministeriales y universitarias, 3) reduce la duración de la práctica, 4) eleva el valor de la asignación estímulo, 5) establece un régimen de licencias, francos, cobertura médica y seguro de riesgo laboral, 5) delimita las funciones y cantidad de los pasantes, y 6) estipula una adecuación de los contratos aún vigentes a la nueva ley. La nueva ley que establece el régimen de pasantías educativas (ley 26.427; B.O., 22/12/2008), entró en vigencia el 31 de diciembre de 2008. La norma deroga las disposiciones de la ley 25.165, el art. 2 de la ley 25.013, y los decretos 340/1992 y 93/95, como así también sus normas reglamentarias y complementarias. Las modificaciones al sistema hasta entonces vigente se pueden resumir como sigue: - Plazo máximo de duración y carga horaria: se establece en el art. 13 que la duración de las pasantías educativas deberá ser por un plazo mínimo de dos (2) meses y máximo de doce (12) meses, con una carga horaria semanal de hasta veinte (20) horas. Cumplidos los plazos máximos establecidos, la pasantía podrá renovarse a favor del mismo pasante por hasta seis (6) meses adicionales, debiéndose firmar un nuevo acuerdo individual entre todas las partes. -Asignación estímulo: los pasantes recibirán una suma de dinero en carácter no remunerativo en calidad de asignación estímulo, la cual se calculará sobre el salario básico del convenio colectivo aplicable a la empresa, que será proporcional a la carga horaria del pasante (art. 15). En caso de haber más de un convenio aplicable, se aplicará el más favorable para el pasante. En caso de actividades que no cuenten con convenio colectivo, se aplicará para el cálculo de la asignación estímulo, el salario mínimo vital y móvil, en forma proporcional a la carga horaria de la pasantía. - Licencias y beneficios sociales: es obligatorio otorgar a los pasantes, conforme a las características de las actividades que realicen, todos los beneficios y licencias que se acuerden al personal según se especifique en la reglamentación. Amén de ello, deberá otorgarse cobertura de salud, cuyas prestaciones serán las previstas en la Ley de Obras Sociales. - Período de prueba: como las pasantías educativas no originan ningún tipo de relación laboral entre el pasante y la empresa u organización en la que éstas se desarrollan (art. 12), esta figura no puede ser utilizada para cubrir vacantes o creación de empleo nuevo ni para reemplazar al personal de las empresas y organismos públicos o privados. Además, si luego de la pasantía educativa se contrata al ex pasante como trabajador dependiente por tiempo indeterminado, no se puede hacer uso del período de prueba del art. 92 bis de la LCT. - Conversión ante incumplimientos: el art. 19 estipula que en el caso de que la empresa incumpla con alguno de los requisitos o características que tipifican la relación, la pasantía educativa perderá el carácter de tal y será considerada como un contrato laboral por tiempo indeterminado. En dicho caso, regirán toda'. Ir, sanciones e indemnizaciones que correspondan para la relación laboral no registrada. En el caso de duda, se entenderá que la relación habida entre el alumno y la empresa es de naturaleza laboral. - Adecuación de los contratos vigentes (cláusula transitoria): los contratos de pasantías que se encuentren vigentes al momento de la promulgación de la ley, deberán adecuarse a sus prescripciones en el término de ciento ochenta (180) días, excepto en lo que se refiere a la duración de las pasantías educativas, l> > .••I.' JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA «M M cumplirán hasta la finalización del plazo originariamente suscripto, no pudiendo ser renovados ni prorrogados. Corolario de lo anterior, la pasantía configura una extensión orgánica - en el ámbito de la empresa u organismo contratante- del sistema educativo formal, en el cual los alumnos realizan residencias programadas o prácticas rentadas, supervisadas por la autoridad de aplicación para evitar que se pierda de vista el objetivo declarado de formación y especialización bajo el control y la organización de una unidad educativa. Las empresas y entes que hagan uso de esta figura extralaboral han de tener en cuenta que el incumplimiento de las formas o el alejamiento del principal fin (la formación educativa), acarrea graves consecuencias, conforme lo ya resenado en cuanto a lo estipulado en el art. 19 de la nueva ley. su familia, o la producción de ciertas unidades informales en la industria textil, donde existe una valoración positiva del trabajo de los integrantes jóvenes de la familia como una manera óptima para la iniciación de un aprendizaje laboral eficaz, e instrumento socializador. De todos modos, con buen tino, la ley agrega como requisitos extra la necesidad de requerir un certificado de aptitud física, y el sometimiento a reconocimientos médicos periódicos. Lo hace en el entendimiento de que si bien fijar una edad mínima como regla general -16 años- puede resultar práctico, el trabajador menor es una persona en desarrollo, por lo que de todos modos podría no encontrarse apto para desempeñar el trabajo de que se trate. Se intenta así evitar eventuales daños físicos y psicológicos al niño, y los perjuicios a su salud en general (enfermedades, lesiones, exposición a agentes tóxicos o nocivos, traumas psicosociales, o incluso la muerte). Las reglamentaciones respectivas a los exámenes periódicos no han sido dictadas, aunque por imperio de las leyes 19.587 y 24.557, se han transformado en práctica generalizada, salvo en los supuestos de trabajo informal. Las becas, por su parte, son contratos atípicos civiles, consistentes en prácticas rentadas, cuya finalidad es la capacitación y entrenamiento del becado por la empresa becante y la posterior inserción laboral en la compañía que ha contratado la beca o en otra que necesite de sus servicios. Las becas están tangencialmente admitidas en la legislación: la ley 24.241 -de jubilaciones y pensiones-, en sus arts. 6 y 7 , establece como prestaciones no remuneratorias a las asignaciones pagadas en concepto de becas. El contrato de beca se debe realizar por escrito y debe contemplar un sistema de evaluaciones y un programa de capacitación y entrenamiento, su duración debe ser breve (no debería ser superior a un año), y el cese del contrato no genera derecho a indemnización ni preaviso, debiendo la empresa entregar al becario un certificado que acredite la capacitación y entrenamiento, y la especialización u oficio adquirido. o o Art. 1 8 9 . - [MENORES DE DIECISEIS ( 1 6 AÑOS). PROHIBICIÓN DE SU EMPLEO]. Queda prohibido a los e m p l e a d o r e s ocupar personas m e n o r e s de dieciséis ( 1 6 ) a ñ o s en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro. (Artículo sustituido por art. 7° de la Ley 2 6 . 3 9 0 , B.O. 2 5 / 6 / 2 0 0 8 ) Concordancias: arts. 32, 187 y 206, LCT. Art. 1 8 8 . - [CERTIFICADO DE APTITUD FÍSICA]. El empleador, al contratar trabajadores de uno u otro s e x o , m e n o r e s d e dieciocho ( 1 8 ) a ñ o s , deberá exigir d e los m i s m o s o d e s u s representantes l e g a l e s , un certificado m é d i c o q u e acredite su actitud para el trabajo, y s o m e t e r l o s a los r e c o n o c i m i e n t o s médic o s periódicos que prevean las r e g l a m e n t a c i o n e s respectivas. Concordancias: arts. 206, LCT.; art 1, ley 25.013. Si bien la ley permite que las personas de entre 16 y 18 años trabajen bajo ciertas condiciones, lo cierto es que el trabajo de menores es desalentado por diversos motivos, entre los que se encuentran la necesidad de erradicar el trabajo infantil y la explotación sexual, fomentando que en esa etapa de su desarrollo, el individuo desarrolle sus aptitudes físicas y mentales, dedicando su tiempo al estudio, el deporte y a actividades lúdicas. Sin embargo, consciente el legislador de que en algunos casos, el menor se inserta en el mercado laboral en forma prematura, permite que lo haga a partir de una determinada edad. Ello puede obedecer a cuestiones económicas o factores de orden cultural, como sucede en el trabajo a destajo en el sector agrícola que promueve que un trabajador rural lleve a trabajar a todos los miembros de F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN Si bien existen diversos motivos por los cuales bajo determinadas circunstancias los menores se pueden ver impulsados a ingresar al mercado laboral (ver comentario al art. 188), ello suele estar relacionado con la falta de perspectivas: al no visualizar los padres o tutores otro futuro para su progenie que no sea el mercado laboral del que ellos mismos forman parte (peones rurales, operarios informales, etc), pueden sentirse en la necesidad de prepararlos cuanto antes para eso. El trabajo precoz aleja al niño de vivenciar de manera adecuada una etapa trascendente de su vida, y atenta no sólo contra el proceso de crecimiento y desarrollo, sino también contra el educativo, por lo que la prohibición legal que aquí se instituye apunta a evitar, en esa etapa de la vida, consecuencias tales como deserción escolar y bajo rendimiento educativo, pretendiendo que el menor esté a resguardo de los peligros del trabajo y se aboque a la educación escolar. La única excepción a la prohibición establecida en el artículo lo configura el trabajo de dichos menores en pequeñas empresas donde sólo trabajen miembros de su familia, y siempre y cuando el giro del emprendimiento no fuese nocivo, perjudicial o peligroso. Pero aún en estos casos (art. 189 bis), debe mediar autorización del Ministerio Pupilar (la autoridad de aplicación) cuando resulte necesario para la subsistencia del propio menor y su grupo familiar. F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A 1 n<; l u t o i r r r a i t i »« <-<-v 243 244 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D Art. 1 8 9 Bis.- [EMPRESA DE LA FAMILIA. EXCEPCIÓN]. Las p e r s o n a s m a y o r e s de c a t o r c e ( 1 4 ) y m e n o r e s a la e d a d indicada en el artículo anterior podrán s e r o c u p a d o s en e m p r e s a s c u y o titular s e a su padre, madre o tutor, en j o r n a d a s q u e no podrán superar las t r e s ( 3 ) horas diarias, y las quince ( 1 5 ) horas s e m a n a l e s , siempre q u e n o s e trate d e t a r e a s p e n o s a s , peligros a s y / o insalubres, y q u e cumplan c o n la a s i s t e n c i a escolar. La e m p r e s a de la familia del trabajador m e n o r q u e pretenda a c o g e r s e a e s t a e x c e p c i ó n a la e d a d mínima de admisión al e m p l e o , deberá o b t e n e r autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción. Cuando, por cualquier vínculo o acto, o m e d i a n t e cualquiera de las formas de descentralización productiva, la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada e c o n ó m i c a m e n t e o fuere contratista 6 proveedora de otra e m p r e s a , no podrá o b t e n e r la autorización establecida en e s t a norma. O (Artículo incorporado por art. 8 de la Ley 2 6 . 3 9 0 , B.O. 2 5 / 6 / 2 0 0 8 ) o La norma, incorporada por el artículo 8 de la ley 26.390 (B.O. 25/6/2008) establece una excepción a la regla general establecida en el artículo anterior, al consignar que las personas mayores de catorce (14) y menores a la edad indicada en el artículo 189 podrán ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jomadas que no podrán superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. De todos modos, establece como requisito para las empresas familiares que pretendan acogerse a esta excepción a la edad mínima de admisión al empleo, la carga de obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción. En una clara disposición antifraude y de carácter protectorio, se veda la posibilidad de obtener la autorización en cuestión cuando, por cualquier vínculo o acto, c mediante cualquiera de las formas de descentralización productiva, la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa. L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA de cada jurisdicción, podrá e x t e n d e r s e a o c h o ( 8 ) horas diarias o cuarenta y o c h o ( 4 8 ) s e m a n a l e s . N o s e podrá ocupar a personas m e n o r e s d e dieciocho ( 1 8 ) a ñ o s en trabajos nocturnos, e n t e n d i é n d o s e c o m o t a l e s el intervalo c o m prendido entre las v e i n t e ( 2 0 ) y las s e i s ( 6 ) horas del día siguient e . En los c a s o s de e s t a b l e c i m i e n t o s fabriles que desarrollen tareas e n tres turnos diarios q u e abarquen las veinticuatro ( 2 4 ) horas del día, el período de prohibición absoluta en c u a n t o al e m p l e o de personas menores, estará regido por e s t e título, s u s t i t u y é n d o s e la prohibición por un lapso comprendido entre las veintidós ( 2 2 ) y las s e i s ( 6 ) horas del día siguiente, pero sólo para las personas m e n o r e s d e m á s d e dieciséis ( 1 6 ) a ñ o s . (Artículo sustituido por art. 9 ° d e l a Ley 2 6 . 3 9 0 , B.O. 2 5 / 6 / 2 0 0 8 ) Concordancias: arts. 173, 176 y 206, L.C.T. En lo que hace al régimen de jomada, la correspondiente a los menores de 16 a 18 años no puede exceder de 6 horas diarias ni de 36 semanales. La jomada de menores de más de 16 años, mediando autorización administrativa, puede extenderse a 8 horas diarias o 48 semanales. Los menores de 18 años de cualquier sexo no pueden ser ocupados en trabajos nocturnos (los desarrollados en el horario comprendido entre las 20 y las 6 del día siguiente); en caso de menores de más de 16 años, la prohibición es m a s limitada: no pueden ocuparse entre las 22 y las 6 del día siguiente en establecimientos fabriles que desarrollen tres tumos diarios que abarquen las veinticuatro horas del día. Art. 1 9 1 . - [DESCANSO AL MEDIODÍA. TRABAJO A DOMICILIO. TAREAS PENOSAS, PELIGROSAS o INSALUBRES. REMISIÓN]. Con relación a las p e r s o n a s m e n o r e s de dieciocho ( 1 8 ) a ñ o s q u e trabajen en horas de la mañana y de la tarde rige lo dispuesto e n e l artículo 1 7 4 d e e s t a ley; e n t o d o s los c a s o s rige l o dispuesto e n los artículos 1 7 5 y 1 7 6 d e e s t a ley. (Artículo sustituido por art. 1 0 d e l a Ley 2 6 . 3 9 0 , B.O. 2 5 / 6 / 2 0 0 8 ) Concordancias: arts. 174, 175, 176 y 206, L.C.T. Art. 1 9 0 . - [JORNADA DE TRABAJO. TRABAJO NOCTURNO]. N o podrá ocuparse a personas d e dieciséis ( 1 6 ) a dieciocho ( 1 8 ) a ñ o s e n ningún tipo d e tareas durante m á s d e s e i s ( 6 ) horas diarias o treinta y s e i s ( 3 6 ) s e m a n a l e s . La distribución desigual de las horas laborables no podrá superar las s i e t e ( 7 ) horas diarias. L a jornada d e las p e r s o n a s m e n o r e s d e m á s d e dieciséis ( 1 6 ) a ñ o s , previa autorización de la autoridad administrativa laboral La aplicación de la directiva del artículo se limita a aquellos casos en los. (linios menores de edad presten trabajo en horario de mañana y de tarde, dltpo niendo que deberán gozar de un descanso de dos horas al mediodía, pudiendo las partes suprimirlo o reducirlo si la interrupción del trabajo ocasiona peí j 111 cios a los beneficiarios o al interés general. Los menores de l ó a n o s tienen que descansar obligatoriamente entre las !n i r horas del sábado y las veinticuatro horas del domingo, no pueden realizar traba 246 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA jos insalubres, penosos, peligrosos, o encargárseles trabajos a domicilio (aparte de los llevados a cabo en el establecimiento); no pueden fijarse excepciones. Art. 1 9 2 . - [AHORRO]. (Artículo derogado por art. 1 1 d e l a Ley 2 6 . 3 9 0 , B.O. 2 5 / 6 / 2 0 0 8 ) Concordancias: art. 132, LCT. Este artículo, que fue derogado por el art. 11 de la ley 26.390 (B.O. 25/6/ 2008), establecía la obligación para el empleador de gestionar una cuenta de ahorro especial en la Caja Nacional de Ahorro y Seguro. Más allá de la reciente derogación formal, lo cierto es que a partir de la privatización de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro esta disposición resultaba inaplicable, ya que no resultaba razonable tal preferencia respecto de una institución privada, contenida en una norma legal de alcance general. Etala y Rubio sostenían hasta la derogación, no obstante, que el empleador podría de todos modos cumplimentar la obligación plasmada en este artículo mediante la apertura de una cuenta de una caja de ahorro en cualquier entidad bancaria de solvencia reconocida (sin perjuicio de ello, con base en la teoría del enriquecimiento sin causa, consideramos que el menor trabajador no podría reclamar las diferencias en caso de incumplimiento del empleador del deber de retener, si hubiere percibido íntegramente su salario). Art. 1 9 3 . - [IMPORTE A DEPOSITAR. COMPROBACIÓN]. (Artículo derogado por art. 1 1 d e l a Ley 2 6 . 3 9 0 , B.O. 2 5 / 6 / 2 0 0 8 ) Concordancias: arts. 132 y 192, LCT Esta norma, que establecía la obligación patronal de depositar en la cuenta del menor el 10% de las remuneraciones que le correspondiesen, dentro de los tres días subsiguientes al pago (el importe era deducido de aquella), fue derogado por art. 11 de la ley 26.390 (B.O. 25/6/2008). Cabe remitirse al comentario efectuado al art. 192, y a la derogación formal operada. En mérito a ello, lo dispuesto en la norma era de imposible aplicación práctica, y había devenido abstracto. Art. 1 9 4 . - [VACACIONES]. Las personas m e n o r e s d e dieciocho ( 1 8 ) a ñ o s gozarán d e u n período mínimo de licencia anual, no inferior a quince ( 1 5 ) días, en las condiciones previstas en el Título V de esta ley. (Artículo sustituido por art. 1 2 d e l a Ley 2 6 . 3 9 0 , B.O. 2 5 / 6 / 2 0 0 8 ) Concordancias: arts. 150 a 157 y 206, LCT; Convenio O.I.T. n" 52. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) Las vacaciones de los menores no pueden ser nunca inferiores a quince días, sin perjuicio de mejores beneficios que por convenio o estatutos especiales se les otorgue (art. 194, LCT). Si bien siguiendo el criterio establecido en el art. 150, deberían considerarse estos quince días como corridos, el convenio 52 de la OIT (sobre vacaciones pagadas), ratificado por la ley 13.560 -y que por ello tiene jerarquía supralegal (art. 75, inc. 22, CN)-, al hacer referencia a las vacaciones de los trabajadores menores de edad, las computa en días laborables. Interpretar de este modo, parece una solución más acorde con la adecuada protección que ha de tener un instituto de especial relevancia como es el descanso de este tipo de trabajadores, máxime si se tiene en cuenta que interpretando de otro modo (esto es, que las vacaciones al menor deben otorgársele en días corridos), la diferencia entre el tiempo de descanso de menores y mayores sería de sólo un día; desde esa perspectiva, el distingo sería irrazonable. Art. 1 9 5 . - [ACCIDENTE o ENFERMEDAD]. En c a s o de accidente de trabajo o de enfermedad de una persona trabajadora, comprendida en el presente título, si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas a su respecto, o efectuada en condiciones q u e signifiquen infracción a s u s requisit o s , se considerará por e s e solo h e c h o ai accidente o a la enfermedad c o m o resultante de la acción u omisión del empleador, en los términos del artículo 1 0 7 2 y concordantes del Código Civil, sin admitirse prueba en contrario. Si el accidente o enfermedad obedecieren al hecho de e n c o n trarse circunstancialmente el trabajador en un sitio de trabajo en el cual fuere ilícita o prohibida su presencia, sin conocimiento del empleador, é s t e podrá probar su falta de responsabilidad. (Artículo sustituido por art. 1 3 d e l a Ley 2 6 . 3 9 0 , B.O. 2 5 / 6 / 2 0 0 8 ) Concordancias: arts. 176, 206; ley 24.557. Se trata de un artículo incorporado por el art. 13 de la ley 26.390 (B.O, 25/ 6/2008), que establece importantes modificaciones en materia de responsabilidad civil por accidentes o enfermedades laborales, cuando se compruebe que su causa está dada por la realización de alguna de las tareas prohibidas respecto de los trabajadores menores; o haya sido efectuada en condiciones que signifiquen infracción a sus requisitos. A tal efecto, se considera que -por ese solo hecho- el accidente o la enfermedad resultante como consecuencia de la acción u omisión del empleador, encuadra en los términos del artículo 1072 y concordantes del Código Civil, sin admitirse prueba en contrario (presunción iuris et de iure). Sin embargo, para aquellos casos en los que el accidente o enfermedad obedecieren al hecho de encontrarse circunstancialmente el trabajador en un F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES C O R R F S P O N D F M 247 248 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D sitio de trabajo en el cual fuere ilícita o prohibida su presencia -sin conocimiento del empleador- la norma le permite a éste probar su falta de responsabilidad (presunción iuris tantum). Empero, ello no significa en modo alguno dejar de lado las disposiciones de la ley 24.557, o que la aseguradora de riesgos de trabajo (ART) no deba responder en los términos de la póliza -o incluso civilmente según la casuística-, todo ello a la luz de la doctrina de la Corte (fallos "Castillo", "Aquino", "Milone", "Díaz", "Llosco", "Cachambi", "Moreno", etc), y las normas civiles y laborales (art. 75, LCT) en materia de responsabilidad en estos supuestos. TITULO IX De la Duración del Trabajo y Descanso Semanal CAPITULO i jornada de Trabajo L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Art. 1 9 7 . - [CONCEPTO. DISTRIBUCIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO. LIMITACIONES]. Se e n t i e n d e por jornada de trabajo t o d o el t i e m p o durante el cual el trabajador e s t é a disposición del empleador en t a n t o no pueda disponer de su actividad en beneficio propio. Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obliguen la prestación contratada, con exclusión de los q u e se produzcan por decisión unilateral del trabajador. La distribución de las horas de trabajo será facultad privativa del e m p l e a d o r y la diagramación de los horarios, s e a por el s i s t e ma de turnos fijos o bajo el s i s t e m a rotativo del trabajo por equipos no estará s u j e t a a la previa autorización administrativa, pero aquél deberá hacerlos c o n o c e r m e d i a n t e anuncios c o l o c a d o s en lugares visibles del e s t a b l e c i m i e n t o para conocimiento público de los trabajadores. Entre el c e s e de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce ( 1 2 ) horas. Concordancias: arts. 64, 65, 66, 68, 69, 152, 173, 190, 196, 198, 200 y 202, L.C.T.; Convenio O.I.T. n° 1. Art. 1 9 6 . - [DETERMINACIÓN]. La extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación y regirá por la ley 1 1 . 5 4 4 , con exclusión de toda disposición provincial en contrario, salvo en los a s p e c t o s q u e en el pres e n t e título se modifiquen o aclaren. Concordancias: arts. 197 a 204, L.C.T.; Plenarios N° 158 y 267; ley 11.544. El art. 14 bis de la CN concede protección al trabajo y entre sus disposiciones programáticas garantiza la jomada limitada, el descanso y las vacaciones pagas, mientras que el art. 75, inc. 12, precisa que es imperio exclusivo del Congreso Nacional (facultad delegada por las provincias) dictar, entre otros, un Código del Trabajo y la Seguridad Social. El texto constitucional no implanta una cantidad máxima de horas, sino que alude a jomada limitada en términos de razonabilidad con el tipo de actividad y el lugar donde se desarrolla la tarea. La ley puntualiza las jomadas máximas, pudiendo las convenciones colectivas y el contrato individual establecer jomadas reducidas. La determinación y extensión de la jomada de trabajo tiene carácter nacional y deja sin efecto cualquier legislación provincial que disponga una extensión distinta de la jomada que la fijada en la ley 11.544 y el decreto reglamentario 16.115/33. Así lo entendió también la Corte Suprema en numerosos precedentes, entre los que se pueden citar "Zalazar, Juan Carlos y otros v. Industrias Kaiser Argentina S.A." (fallos 271:112,1968) y "Fábrica de Calderas v. Provincia de Santa Fe", del 19/12/1986. Luego de los abusos originados en la Revolución Industrial y su impacto sobre las clases trabajadoras (la problemática planteada por las insuficiencias materiales y espirituales que las afectaban fue denominada "la Cuestión Social") , distintas legislaciones y convenios internacionales - entre ellos las conferencias internacionales de Berlín de 1890, Berna (1905/1906 y 1913) y esencialmente el art. 427 del Tratado de Versailles, que crea la OIT - establecieron los primeros antecedentes en materia de limitación de jomada. La fijación legal de jomadas máximas de trabajo responde a razones de orden biológico, socioeconómico y de producción, y su finalidad última es proteger la salud psicofisica del trabajador. Está médicamente comprobado que las jomadas extensas de labor producen fatiga por encima de lo humanamente aceptable, resultando perjudicial para la salud del dependiente y para su rendimiento; esto repercute negativamente en el proceso productivo y toma más factible la producción de accidentes de trabajo. Al respecto, la primera parte del art. I de la ley 11.544 establece que "la duración del trabajo no podrá exceder de ocho horas diarias o 48 semanaltS, para toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones públicos 0 privadas, aunque no persigan fines de lucro ". Se trata de una protección legal que alcanza, prima facie, a todas las personas ocupadas por cuenta ajena: industria y comercio, personal del Estado nacional, provincias, municipios, cniidn des autárquicas, e instituciones civiles. Desde esa perspectiva, podría definirse la jomada de trabajo como iodo . i lapso durante el cual el trabajador está a disposición del empleador en tanto IIII pueda disponer de su actividad en beneficio propio. Está integrada también i"" o 249 250 J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA aquellos períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada, con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador. De la definición de la norma bajo comentario surge que el concepto de jornada de trabajo no comprende sólo el tiempo efectivo de prestación de la tarea concreta sino además el tiempo en que el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo, aunque permanezca inactivo por alguna causa ajena a él. En este sentido, nuestra legislación define la jornada de trabajo siguiendo un criterio nominal (referido exclusivamente al tiempo en el cual el trabajador está a disposición del empleador). La jornada laboral comienza con el ingreso del trabajador al establecimiento y finaliza con su egreso. Sin embargo, dentro de ella hay lapsos que no integran la jornada de trabajo, como ser el tiempo en que el trabajador puede disponer libremente de su actividad en beneficio propio, sin prestar tareas (por ejemplo, las pausas para refrigerio o comidas cuando el trabajador no sigue estando a disposición del empleador). Tampoco forma parte de la jornada de trabajo el tiempo de viaje (el que se emplea en el trayecto al trabajo), aunque incluso en este supuesto se podrían derivar consecuencias para las partes (como ocurre ante el acaecimiento de un accidente in itineré). La jornada legal diurna es la comprendida entre las 6 y las 21 en el caso de mayores, y hasta las 20 horas para los menores, determinando la ley 11.544 que la jornada máxima en todo el ámbito nacional es de 8 horas diarias o 48 semanales. La diferencia del nexo coordinante -"o" por "y" (como establece la OIT)es trascendente, pues sirve para establecer la extensión de la jornada normal diaria y semanal, y también para determinar cuando se deben pagar horas extraordinarias. Se trata de una limitación de tipo alternativa, lo cual implica que, en principio, prevalece el tope de 48 horas semanales sobre el de 8 diarias. Se puede establecer como regla que hay trabajo extraordinario cuando son excedidas las 48 horas semanales en total, o las 9 horas diarias. Este criterio surge del decreto 16.115/1933, reglamentario de la ley 11.544, que fue recogido posteriormente por la ley 18.204, y se relaciona con lo establecido en el artículo bajo análisis: la distribución de las horas de trabajo es una facultad del empleador, y el decreto 16.115/1933 establece en el art. I , inc. b), que en caso de distribución desigual de la jornada entre los días laborables, cuando la duración del trabajo de uno o varios días sea inferior a ocho horas, el exceso de tiempo de trabajo por encima de la jornadalegal (8 horas) no podrá ser mayor a una hora diaria (hasta 9 horas), y las tareas del día sábado deberán terminarse a las 13. Por lo tanto, las 48 horas semanales se pueden distribuir desigualmente entre los días laborales de una semana a condición de no exceder las 9 horas diarias y que no se trabaje los sábados después de las 13 (9 horas de lunes a viernes y 3 horas el sábado). En cambio, si se trabaja los lunes 8 horas y de martes a viernes 10 horas, a pesar de ser una jomada desigual y no exceder las 48 horas semanales, como se trabajó más de 9 horas diarias la décima hora de martes a viernes es extraordinaria. o F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) En coincidencia con el convenio 1 de la OIT, el art. 197 de la LCT también dispone que el empleador debe hacer conocer la diagramación de los horarios mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento público de los trabajadores. Finalmente, la norma hace referencia al descanso diario, entendido como el tiempo mínimo que necesita el trabajador para recuperarse del esfuerzo psicofísico efectuado durante la jomada de trabajo y ocuparse de su vida y cuestiones particulares, y que no debe ser inferior a doce horas entre el cese de una jomada y el comienzo de la otra. Art. 1 9 8 . - [JORNADA REDUCIDA]. La reducción de la jornada máxima legal s o l a m e n t e procederá cuando lo establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular de los contratos individuales o Convenios Colectivos de Trabajo. Estos últimos podrán establecer m é t o d o s de cálculo de la jornada máxima en b a s e a promedio, de acuerdo con las característic a s de la actividad. (Artículo sustituido por Art. 25 de la Ley 2 4 . 0 1 3 , B.O. 1 7 / 1 2 / 1 9 9 1 ) Concordancias: arts. 92 teryl90, LCT.; art. 1, ley25.013; Convenio O.I.T. n° 1. El art. 25 de la ley 24.013 sustituyó el texto del art. 198, e introdujo la posibilidad de establecer la distribución de los tiempos de trabajo por medio del convenio colectivo; fijando métodos de cálculo de la jomada máxima distintos a los legales, tomando en consideración promedios que pueden ser mensuales, trimestrales o anuales, según las necesidades de la actividad, respetando las pausas fijadas en la LCT. La norma colisiona con las disposiciones del convenio 1 ° de la OIT que tiene jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN), ya que aunque autoriza a los convenios colectivos a sobrepasar el límite diario de 8 horas, sólo admite un exceso no mayor de una hora diaria. En la práctica, en aquellas actividades en la que rige un convenio colectivo que contempla este tipo de jomada, cede el principio legal de que la jomada máxima es de 8 horas diarias o 48 semanales, siendo aplicable la establecida en ese convenio. Por lo tanto, se podría trabajar hasta 12 horas en un día sin cobrar horas extras si no sobrepasa, por ejemplo, la jomada promedio mensual de 160 horas; el límite es el descanso diario de 12 horas y el semanal de 35 horas. Es utilizado principalmente en convenios colectivos de empresa de la década pasada y forma parte de un proceso de flexibilización de las condiciones de trabajo. A nivel internacional en cambio, en los países industrializados se observa una tendencia a la reducción de la jomada laboral, que está motivada fundamentalmente en la necesidad de una distribución más igualitaria del tiempo de trabajo entre los actores sociales, y un mayor disfrute del tiempo libre. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N 251 252 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Además, el artículo hace referencia a las reducciones legalmente dispuestas respecto de la jornada máxima establecida en el art. 1 de la ley 11.544: la jornada en el contrato de trabajo a tiempo parcial, la íntegramente nocturna, la denominada "jornada insalubre", la correspondiente a las tareas penosas, mortificantes o riesgosas, y las relativas al contrato de aprendizaje y de menores entre 16 y 18 años. a la jomada -la hora de comienzo y finalización- y los horarios de los descansos fijos intercalados, que determinarán los casos en que se podrá autorizar el aumento de la permanencia en el local de trabajo (art. 12, decreto 16.115/1933). - Trabajos preparatorios o complementarios: son aquellos que se deben efectuar fuera de la jomada legal, resultando imprescindibles para poner en marcha el establecimiento o finalizar la labor diaria (art. 4 , inc. a) de la ley 11.544). Por ejemplo, las tareas de calentamiento de hornos, atención de clientes que han quedado en el local a la hora de cierre, realización de balances e inventarios, etc. o Art. 1 9 9 . - [LÍMITE MÁXIMO: EXCEPCIONES]. El límite de duración del trabajo admitirá las e x c e p c i o n e s que las leyes consagren en razón de la índole de la actividad, del carácter del e m p l e o del trabajador y de las circunstancias perman e n t e s o temporarias que hagan admisibles las mismas, en las condiciones que fije la reglamentación Concordancias: arts. 89, 200, 202, 203 y 206, L.C.T.; ley 11.544; Plenario N° 220; Convenio O.I.T. n° 1. En primer lugar, cabe recordar la diferencia conceptual existente entre exclusión y excepción: la exclusión margina de la reglamentación de jomada a la actividad en cuestión, mientras que la excepción determina que no se apliquen, respecto de las categorías comprendidas en cada excepción, las normas destinadas a reglar el instituto en forma general. Existen excepciones generales y permanentes -están previstas por la propia norma- y excepciones especiales, que para su calificación dependen de otras normas reglamentarias que las consagren, en razón de la índole de la actividad o del carácter del empleo. Las excepciones rigen exclusivamente respecto del trabajo realizado en la jomada normal diurna y nocturna, pero no respecto del trabajo insalubre. - Trabajo por equipo: es el que realiza un número cualquiera de empleados u obreros cuya tarea comienza y termina a una misma hora y que, por su naturaleza, no admite interrupciones: la tarea está coordinada de tal forma que el trabajo de unos no pueda realizarse sin la cooperación de los demás (art. 10, decreto 16.115/1933). Se trata de una forma de organizar y ejecutar las tareas generalmente en tumos rotativos que no admite interrupción (por ejemplo, altos hornos, los servicios de guardia) o que para su funcionamiento depende de la prestación de los otros. - Trabajos con jornada máxima en los que excepcionalmente se obliga a trabajar horas extra: se trata de situaciones especiales, que se configuran cuando -por determinada circunstancia- el empleador necesita que se trabajen horas extraordinarias. Está permitida la prolongación de la jomada como medida necesaria para evitar un inconveniente serio en la marcha regular del establecimiento y cuando el trabajo no puede ser realizado en la jomada normal, comunicándose la circunstancia a las autoridades de aplicación. Incluye los casos de fuerza mayor, accidente ocurrido o inminente, trabajos de urgencia en máquinas o herramientas, instalaciones o edificios afectados a ellas no imputables al empleador, tanto en establecimientos industriales como mercantiles (art. 14, decreto 16.115/1933). El art. 4 , inc. b), de la ley 11.544, contempla las excepciones temporarias que permiten el trabajo de un número limitado de horas suplementarias -que deben ser pagadas sin recargo-, previa autorización de la autoridad de aplicación en virtud de exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa con demanda extraordinaria de trabajo. o El límite de duración de la jomada de trabajo, establecido por la ley 11.544, admite las siguientes excepciones: - Tareas de dirección y vigilancia: en virtud de lo normado en el art. 3 de la ley 11.544 y art. 11 del decreto 16.115/1933 se encuentran exceptuados de la jomada máxima de la ley 11.544 los empleados de dirección o vigilancia, que incluye a jefes y gerentes, al habilitado principal, a los altos empleados administrativos o técnicos capaces de sustituir a dichas personas en la dirección, y capataces, corredores y cobradores que se desempeñen exclusivamente en dicha función. Asimismo, el convenio 1 de la OIT excluye de la aplicación de sus disposiciones a "las personas que ocupen un puesto de inspección o de dirección o un puesto de confianza " (art. 2 , inc. a). Si bien estos trabajadores no tienen derecho a percibir con recargo las horas que trabajen una vez concluida la jomada máxima legal, rige la pausa de 12 horas entre jomada y jomada (art. 197, LCT). o o - Trabajo intermitente: es aquel que no obstante exigir la permanencia del trabajador en el lugar de trabajo, no lo obliga a una prestación continua de servicios; por ejemplo, a encargados, ascensoristas, y serenos. El Poder Ejecutivo está facultado para condicionar mediante reglamentos especiales cuestiones atinentes o En la segunda parte del art. I de la ley 11.544, se enumeran aquellas actividades excluidas de las normas atinentes a la duración del trabajo, al disponer que "no están comprendidos en las disposiciones de esta ley los trabajos agrícolas, ganaderos y los del servicio doméstico, ni los establecimientos en que trabajen solamente miembros de las familias del jefe, dueño, empresario, gerente, director o habilitado especial". El decreto reglamentario 16.115/1933 considera miembro de la familia a los ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos. Se trata de salvedades de origen legal, que emanan no sólo de la ley 11.544, sino también de la LCT, y que excluye a la actividad del régimen de jomada. Los trabajos agrícolas y ganaderos están regulados por el decreto-ley 28.169/1944 (estatuto del peón) y por la ley 22.248, y el de servicio doméstico por el decreto ley 326/1956. 253 254 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D Art. 2 0 0 . - [TRABAJO NOCTURNO E INSALUBRE]. La jornada de trabajo íntegramente nocturna no podrá e x c e der de s i e t e ( 7 ) horas, e n t e n d i é n d o s e por tal la q u e se cumpla entre la hora veintiuna de un día y la hora s e i s del siguiente. Esta limitación no tendrá vigencia cuando se apliquen los horarios rotativos del régimen de trabajo por equipos. Cuando se alternen horas diurnas con nocturnas se reducirá proporcionalmente la jornada en ocho ( 8 ) minutos por cada hora nocturna trabajada o se pagarán los o c h o ( 8 ) minutos de e x c e s o c o m o t i e m p o s u plementario s e g ú n las pautas del artículo 2 0 1 . En c a s o de que la autoridad de aplicación constatara el d e s e m peño de tareas en condiciones de insalubridad, intimará previamente al empleador a adecuar ambientalmente el lugar, establecimiento o actividad para que el trabajo se desarrolle en condiciones de salubridad dentro del plazo razonable q u e a tal efecto determine. Si el empleador no cumpliera en t i e m p o y forma la intimación practicada, la autoridad de aplicación procederá a calificar las tareas o condiciones ambientales del lugar de q u e se trate. La jornada de trabajo en tareas o condiciones declaradas insalubres no podrá e x c e d e r de s e i s ( 6 ) horas diarias o treinta y s e i s ( 3 6 ) s e m a n a l e s . La insalubridad no existirá sin declaración previa de la autoridad de aplicación, con fundamento en d i c t á m e n e s m é dicos de rigor científico y sólo podrá ser dejado sin e f e c t o por la misma autoridad si desaparecieran las circunstancias determinant e s de la insalubridad. La reducción de jornada no importará disminución de las remuneraciones. Agotada la vía administrativa, toda declaración de insalubridad, o la que deniegue dejarla sin efecto, será recurrible en los términos, formas y procedimientos que rijan para la apelación de s e n tencias en la jurisdicción judicial laboral de la Capital Federal. Al fundar e s t e recurso el apelante podrá proponer nuevas pruebas. Por ley nacional se fijarán las jornadas reducidas q u e correspondan para tareas p e n o s a s , mortificantes o riesgosas, con indicación precisa e individualizada de las mismas. Concordancias: arts. 173, 176, 190, 191, 195, 196, 202, L.C.T.; ley 11.544; Plenario N° 318. La jomada de trabajo nocturna es la que se cumple entre la hora veintiuna de un día y la hora seis del día siguiente (art. 2 de la ley 11.544). Lo relevante es que el trabajo se realiza de noche, sea en forma habitual o excepcional, o de modo transitorio o permanentemente. Su duración no puede exceder de 7 horas por jomada; esta limitación no tiene vigencia cuando se aplican los horarios rotativos del régimen de trabajo por equipos. La limitación legal tiene su fundamento en la protección de la salud psicofisica del trabajador, dado que la labor o F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIFTlAn I M T F I c m i í i i L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA en horas nocturnas contraía el biorritmo del ser humano, por tratarse de una criatura de hábitos eminentemente diurnos. Si bien el artículo no fija un tope semanal cabe estimarlo en 42 horas. Se puede admitir una distribución desigual en la semana de la jomada nocturna. El trabajo nocturno debe ser remunerado en igual medida que el trabajo diurno: un trabajador que presta servicios en jomadas nocturnas y trabaja 7 horas diarias y 42 semanales, debe percibir la misma remuneración que el que trabaja en una jomada normal 8 horas diarias o 48 semanales. El primer párrafo, in fine, del artículo bajo análisis se refiere también a la jomada mixta diurna y nocturna, disponiendo que cuando se alternen horas diurnas con nocturnas se reducirá proporcionalmente la jomada en ocho minutos por cada hora nocturna trabajada: 1 hora de jomada nocturna equivale a 1 hora y 8 minutos de jomada normal. Si de todos modos el trabajador presta tareas durante ocho horas el empleador debe pagar por cada hora nocturna trabajada ocho minutos de exceso como tiempo suplementario con el 50 o 100% de recargo. En caso de una jomada íntegramente nocturna, la octava y la novena hora se deben pagar como una hora y ocho minutos cada una (con los recargos), y las primeras siete horas en forma normal. Por ejemplo, si un trabajador ingresa a las 4, teniendo en cuenta que la jomada nocturna comienza a las 21 y se extiende hasta las 6, ese dependiente trabajará en una jomada mixta: como la hora nocturna equivale a 1 hora y 8 minutos de jomada normal, y trabaja 2 horas nocturnas (de 4 a 6), esas 2 horas nocturnas trabajadas equivalen a 2 horas y 16 minutos. El empleador tiene dos alternativas: que el dependiente trabaje sólo el tiempo faltante para completar la jomada normal, es decir, 5 horas y 44 minutos y concluya su jomada a las 11.44 hs., o sea 16 minutos antes; o que trabaje las 8 horas (hasta las 12 hs), en cuyo caso deberá pagar los 16 minutos como hora extraordinaria, o sea, con el 50% de recargo: el tiempo que se trabaja en exceso de la jomada normal mixta es trabajo extraordinario. La jornada de trabajo insalubre es aquella que - por las condiciones del lugar de trabajo, por las modalidades o por su naturaleza- pone en peligro la salud de los trabajadores. La jomada máxima no podrá exceder de 6 horas diarias y 36 semanales. La limitación legal tiene su fundamento en la protección de la salud psicofisica del trabajador, debiendo surgir la calificación de la insalubridad de una resolución de la autoridad administrativa con fundamento en dictámenes médicos y ambientales: No puede haber "trabajo insalubre" sin una declaración de la autoridad administrativa declarándolo tal. Por lo tanto, no hay tareas ni lugares insalubres en sí mismos, sino jomadas o trabajos prestados en condiciones de insalubridad, ya que un lugar o una tarea puede ser insalubre y dejar de serlo. La resolución M.T.E. y S.S. 434/02, modificada por la N° 860/02 estableció que la declaración de insalubridad del lugar, tarea o ambiente del trabajo resulta competencia exclusiva de la Administración Laboral Provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda al domicilio del establecimiento. Ello así, por cuanto la declaración de insalubridad de un establecimiento FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DFt ART 17? nn rnnmnDcwn " *™ •« —• < — 255 256 257 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA corresponde al ejercicio propio del poder de policía, que es un poder local que las provincias no han delegado al gobierno federal (conf. art. 104, CN). La Resolución 212/2003 (BO, 2/05/2003) aprueba el procedimiento para calificar el carácter de lugares, tareas, o ambientes de trabajo como normales o insalubres. Entre otros aspectos refiere que previo a declarar la insalubridad o salubridad de un determinado establecimiento, sección o puesto de trabajo, se debe efectuar una inspección inicial. Si de la evaluación surge que el lugar, el ambiente o la tarea realizada no se encuentran adecuados a la legislación vigente se notifica a las partes interesadas y se intima al infractor para que adecué las instalaciones a las exigencias impuestas. En lo que hace a la remuneración en la jomada insalubre, el dependiente que presta tareas en esas condiciones y que trabaja 6 horas diarias y 36 semanales, debe percibir la misma remuneración que el que trabaja 8 horas diarias o 48 semanales en una jomada normal. Está absolutamente prohibido el cumplimiento de horas extraordinarias en la jomada insalubre: no pueden ser realizadas ni con autorización administrativa; ello es así en virtud del fundamento de la limitación de la extensión de la jomada, que es la protección de la salud del trabajador. Las mujeres y los menores de 18 años no pueden desempeñar tareas declaradas insalubres. Por su parte, la jomada mixta normal e insalubre, se configura cuando el dependiente durante la jornada de trabajo presta servicios una parte del tiempo en trabajos declarados insalubres y otra realizando tareas normales. El límite a la jomada insalubre mixta es de tres horas insalubres (decreto reglamentario ley 11.544); si se excede dicho tope, se debe aplicar la jomada de 6 horas. Una lectura correcta del decreto 16.115/1933 permite establecer la equivalencia de una hora insalubre en 1 hora y 20 minutos de jomada normal. Por ejemplo, si un dependiente tiene un horario de 9 a 17 y trabaja en tareas insalubres durante las primeras 3 horas (de 9 a 12), estas 3 horas equivalen a 4 normales; para completar el trabajo normal de 8 horas restarían 4 y el trabajador concluiría su jomada a las 16: en este caso trabaja en forma efectiva 7 horas pero cobra como si hubiese trabajado 8. Se denomina trabajo suplementario o complementario al que realiza el trabajador por encima de la jomada legal (o la establecida en un convenio colectivo); esto es, cuando trabaja más horas que las fijadas para la jomada normal. El principio general (art. 203 de la LCT, ver comentario) es que el trabajador no está obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de fuerza mayor, en los que el fundamento radica en el criterio de colaboración con los fines de la empresa (art. 62, LCT) y en caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa (art. 89, LCT). En principio, las horas trabajadas los días sábados después de las 13 horas no son extraordinarias, generando únicamente el derecho a gozar del franco compensatorio, salvo que se hubiere excedido el tope diario de 9 horas o semanal de 48 horas. En los mensualizados el valor horario para liquidar las horas extras se obtiene dividiendo el sueldo por el número de horas que constituyen su jomada normal efectiva trabajada en el mes. Los convenios colectivos podrían fijar válidamente recargos mayores a los establecidos en este artículo. La prueba de las horas extraordinarias, respecto tanto al número como al lapso y frecuencia, está a cargo del trabajador. La ley 11.544 impone al empleador el deber de inscribir en un registro todas las horas suplementarias realizadas (art. 6 ), lo cual resulta coincidente con el convenio 1 de la OIT (art. 8 ). En cuanto a las horas trabajadas en exceso de la jomada pactada, pero que no superen la jomada legal de 48 horas semanales, el fallo plenario N° 226 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ("D'Aloi v. Selsa SA", 25/6/1981) determinó que "el trabajo realizado fuera de la jomada convenida por las partes sin exceder el máximo legal, debe pagarse sin el recargo previsto en el art. 201 de la LCT". En este caso se debe pagar como hora normal, como hora simple sin recargo alguno. Sin embargo, no se considera aplicable la doctrina del fallo plenario N° 226 cuando entre los trabajadores y su empleador se pactó expresamente que el trabajo excedente de la jomada convenida e inferior a la legal se pagaría con recargo, o dicha situación haya sido contemplada en los convenios colectivos, es decir, si un convenio colectivo establece una jomada menor a la legal. En este caso, lo que predomina es la autonomía de la voluntad de las partes y el carácter imperativo que revisten los CCT, respectivamente, debiéndose pagar como hora extraordinaria la excedente. Respecto del límite a la realización de horas extraordinarias, el decreto 288 1979 había fijado límites para la realización de horas extraordinarias, al establecer que en ningún caso el número de horas suplementarias autorizadas p< > dría ser superior a 3 por día, 48 mensuales y 320 anuales; aplicable también al personal de la Administración Pública nacional. El decreto 484/2000 (B<», 20/6/2000) -vigente en la actualidad- fija un límite de 30 horas mensual. . j de 200 horas anuales para las horas extras, sin necesidad de autorización .id ministrativa previa; el límite es la aplicación de las disposiciones legales referidas a jomada y descanso. Art. 2 0 1 . - [HORAS SUPLEMENTARIAS]. El empleador deberá abonar al trabajador q u e prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorización del organismo administrativo c o m p e t e n t e , un recargo del cincuenta por ciento ( 5 0 % ) calculado sobre el salario habitual, si se tratare del días c o m u n e s , y del ciento por ciento ( 1 0 0 % ) en días s á b a d o d e s p u é s de las trece ( 1 3 ) horas, domingo y feriados. Concordancias: arts. 155,203, 204, y 245, L.C.T.; art. 5, ley 11.544; PlenariosN" 76, 117, 136, y 226; Convenio O.I.T. n° 1. o o 258 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D El decreto 484/2000 no se aplica a los empleados públicos, ya que el decreto no hace mención alguna y el art. 13 del decreto 16.115/1933 los excluye, y tampoco a los convenios colectivos que contemplen la jomada promedio. El Ministerio de Trabajo puede fijar las excepciones a la duración máxima de la jomada para permitir a las empresas hacer frente a demandas extraordinarias, teniendo en cuenta el grado de desocupación existente. Si los topes son excedidos resulta aplicable la ley 25.212 que tipifica como infracción grave (multa de $ 250 a $ 1000 por cada trabajador en infracción) la violación de la norma en materia de duración de trabajo, descanso semanal, vacaciones, licencias, feriados, días no laborables y, en general, tiempo de trabajo. AHÍ. 2 0 2 Art. 2 0 2 . - [TRABAJO POR EQUIPOS]. En el trabajo por equipos o turnos rotativos regirá lo dispuesto por la ley 1 1 . 5 4 4 , s e a q u e haya sido adoptado a fin de asegurar la continuidad de la explotación, s e a por necesidad o conveniencia económica o por razones técnicas inherentes a aquélla. El d e s c a n s o semanal de los trabajadores q u e presten servicio bajo el régimen de trabajo por equipos se otorgará al término de cada ciclo de rotación y dentro del funcionalismo del s i s t e m a . La interrupción de la rotación al término de cada ciclo semanal no privará al sistema de su calificación c o m o trabajo por equipos. Concordancias: arts. 64, 65, 190 y 200, LCT.; ley 11.544; Plenario N° 255. Para el legislador, el fundamento de la decisión empresarial de organizar la labor por tumos rotativos es irrelevante, bastando la apreciación subjetiva de la conveniencia. La retribución de dicha jomada, al ser considerada una excepción, conlleva la exclusión del régimen de remuneración complementaria en la medida en que se respete el promedio al que alude la ley 11.544 en su art. 3 inc. b (144 horas en un total de 18 días laborales) y los límites establecidos en el art. 2 del decreto reglamentario N° 16.115/33 (que las horas de trabajo dentro del ciclo no excedan el límite de la jomada de trabajo). Esto permite concluir que los trabajadores bajo este régimen de jomada, tienen derecho al cobro de horas extra recién a partir de que superen el tope referido de 144 horas, o presten servicio más allá de las 56 horas semanales. Cabe mencionar que, por lo general, la modalidad horaria llamada "tumos rotativos" se asimila al trabajo por equipos definido en este artículo, que no necesariamente debe responder a que la naturaleza de una actividad no admita interrupciones, dado que la norma admite dicha modalidad aún cuando sólo se deba a la conveniencia económica del empleador, que considera más provechoso organizar los tumos alternadamente, de modo tal que los trabajadores se reemplacen en los puestos siguiendo tal diagramación horaria. Tampoco se requiere autorización administrativa para su adopción. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N ' AC ncvTAC r°*ci ADX 1 7 - j r i C I m n i f : n P C W A l fT FY u 7?\ A* P R O P T F T J A D nMTELECTUALl L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Art. 2 0 3 . - [OBLIGACIÓN DE PRESTAR SERVICIOS EN HORAS SUPLEMENTARIAS]. El trabajador no estará obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo c a s o s de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la e c o n o mía nacional o de la empresa, juzgado su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma. Concordancias: arts. 62, 84, 89 y 201, LCT; ley 11.544. Se establece aquí como principio general que el trabajador no está obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo excepciones, más concretamente aquellos casos de fuerza mayor, en los que el fundamento radique en el criterio de colaboración con los fines de la empresa (art. 62, LCT) y en caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa (art. 89, LCT). Estamos aquí ante otra manifestación de los deberes genéricos de conducta (en especial el de solidaridad), que impone a las partes adaptar su comportamiento en base al criterio de colaboración: si bien su realización responde en principio a la voluntad del trabajador, tiene el deber de colaborar con la empresa en casos excepcionales, y está obligado a prestar servicios en horas suplementarias. Esta norma rige también para el caso del trabajo marítimo, donde no existe norma ni convención que establezca la obligación del trabajador marítimo de realizar horas suplementarias, por lo que prima el principio general establecido en este artículo. CAPITULO II Del d e s c a n s o semanal Art. 2 0 4 . - [PROHIBICIÓN DE TRABAJAR]. Queda prohibida la ocupación del trabajador d e s d e las trece ( 1 3 ) horas del día sábado hasta las veinticuatro ( 2 4 ) horas del día siguiente, salvo en los c a s o s de excepción previstos en el artículo precedente y los q u e las l e y e s o reglamentaciones prevean, en cuyo c a s o el trabajador gozará de un d e s c a n s o compensatorio de la misma duración, en la forma y oportunidad q u e fijen e s a s disposiciones atendiendo a la estacionalidad de la producción u otras características e s p e c i a l e s . Concordancias: arts. 166, 201, 202, 203 y 207, LCT; Plenario N° 145. El descanso semanal tiene la función de recuperar el esfuerzo físico y psíquico producido a lo largo de la semana laboral. El principio general es que el descanso semanal se extiende desde las 13 horas del sábado hasta las 24 del domingo. Pero si por alguna razón excepcioF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N 259 260 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA nal el trabajador presta tareas en esos días, el empleador debe reconocerle un descanso compensatorio de igual duración. Las excepciones al principio general están contempladas en el decreto 16.117/ 1933 (reglamentario de las leyes 4.661 y 11.640): 1) excepciones generales y permanentes, que no requieren autorización previa ni cumplimiento de requisitos formales, como los basados en el grave perjuicio que la interrupción del trabajo ocasionaría al interés público por la índole de las necesidades que satisfacen o por motivos de carácter técnico (arts. 8 a 13); 2) excepciones de carácter transitorio (circunstancial), como los trabajos imprescindibles ante la existencia de daños inminentes; y 3) excepciones particulares, que se presentan cuando la prestación se toma indispensable por motivos de carácter técnico cuya inobservancia ocasione grave perjuicio a la industria y a la economía nacional (arts. 16 y 17). Cuando se trabaja los sábados después de las 13 o los domingos, si se otorga el correspondiente descanso compensatorio se debe remunerar normalmente (sin recargo). Si se trabaja sábados y domingos se debe respetar los límites de la jomada del trabajador (legal o convencional), mientras que si se traspasa ese límite habrá horas extraordinarias. En caso de prestación de tareas en el lapso comprendido entre las 13 del sábado y las 24 del domingo, el empleador debe otorgar un descanso compensatorio equivalente en tiempo y forma, es decir, de 35 horas, en la semana siguiente. Si se omite otorgar el descanso compensatorio durante la semana siguiente y el trabajador no se lo tomara por sí mismo, además de la infracción administrativa, las horas trabajadas el fin de semana son extraordinarias y deben ser pagadas con recargo. Existen actividades en que las principales prestaciones se efectúan los fines de semana, lo cual produce un cambio de los días de trabajo y descanso y se transforma en una práctica habitual que los trabajadores presten servicios, por ejemplo, entre los días miércoles y domingo y que se les otorgue el descanso compensatorio los lunes y martes. Como excepción a la prohibición de ocupación de los días sábados después de las 13 horas y domingos, quedan habilitados los trabajadores que se dedican a actividades que por razones de interés general se llevan a cabo durante el fin de semana; por ejemplo, espectáculos públicos, bares y restaurantes, centros de compras, museos, oficinas turísticas, y establecimientos de salud. El decreto 16.117/1933 establece las reglas del otorgamiento del descanso compensatorio: a) si los trabajadores descansaron el domingo, pero estuvieron ocupados el sábado después de la hora 13, gozarán de un descanso de horas consecutivas a partir de la hora 13 un día de la semana subsiguiente; b) si descansaron el sábado después de la hora 13, pero estuvieron ocupados el domingo, gozarán de un descanso de 24 horas a partir de la hora cero de un día de la semana subsiguiente; c) si estuvieron ocupados el sábado después de la hora 13 o 261 y el domingo, gozarán de un descanso de 35 horas consecutivas a partir de la hora 13 de un día de la semana subsiguiente. El trabajador que presta servicios durante el fin de semana tiene derecho a gozar de un franco compensatorio equivalente al tiempo de su prestación, dentro de los 7 días posteriores al franco trabajado. El incumplimiento del empleador de otorgar el descanso compensatorio toma operativo lo dispuesto en el art 207 de la LCT, que establece que el trabajador podrá hacer uso del derecho a dicho descanso a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal al empleador con una anticipación no menor de 24 horas, por lo cual resulta obligatorio pagar el salario habitual con el 100% de recargo. Aunque la ley no lo dice, la jurisprudencia mayoritaria entiende que el trabajador tiene derecho a percibir el recargo mencionado si se toma el descanso compensatorio por sí mismo, ya que de lo contrario no procede. El término que tiene el trabajador para tomarse el franco compensatorio es un plazo de caducidad. Debido a la finalidad higiénica del descanso, la ley busca que el trabajador lo goce: no hay norma que obligue al pago del descanso no gozado. Art. 2 0 5 . - [SALARIOS]. ART. 2 ( 1 5 La prohibición de trabajo establecida en el artículo 2 0 4 no llevará aparejada la disminución o supresión de la remuneración q u e tuviere asignada el trabajador en los días y horas a q u e se refiere la misma ni importará disminución del total s e m a n a l de horas de trabajo. Concordancias: arts. 166, 201, 202, 203 y 207, LCT. Dada la finalidad higiénica y reparadora del descanso hebdomadario, el legislador pretendió asegurar que de su disfrute no deriven consecuencias negativas de orden patrimonial (en otras palabras, una reducción del salario). Se trata de una directriz que se complementa con la del artículo 204, y que comprende a los trabajadores mensualizados, dado que los que cobran por jornal horario o diario, no perciben remuneración alguna por los períodos de descanso. Art. 2 0 6 . - [EXCEPCIONES. EXCLUSIÓN]. En ningún c a s o se podrán aplicar las e x c e p c i o n e s que se dicten a los trabajadores m e n o r e s de dieciséis ( 1 6 ) a ñ o s . Concordancias: arts. 187a 195, L.C.T. Los menores de 16 años no están comprendidos en los supuestos de excepción al régimen de descanso semanal, por lo que el descanso entre las 13,00 horas del sábado y las 24,00 horas del domingo, debe otorgárseles obligatoriamente. Se trata de una norma eminentemente protectoría, destinada evitar que I 262 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA por cualquier tipo de disposición legal o reglamentaria, los menores se vean privados de los beneficios que se derivan del instituto. De constatarse una infracción de esta naturaleza, se trataría de una cláusula nula (art. 13, LCT), reemplazable de pleno derecho por la disposición válida. TITULO X De la Suspensión de Ciertos Efectos del Contrato de Trabajo CAPITULO i De los a c c i d e n t e s y e n f e r m e d a d e s inculpables Art. 2 0 7 . - [SALARIOS POR DÍAS DE DESCANSO NO GOZADOS]. Cuando el trabajador p r e s t a s e servicios en l o s días y horas m e n c i o n a d o s en el artículo 2 0 4 , m e d i e o no autorización, s e a por disposición del empleador o por cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 2 0 3 , o por e s t a r comprendido en las e x c e p c i o n e s q u e con carácter p e r m a n e n t e o transitorio se dicten, y se omitieren el otorgamiento de d e s c a n s o compensatorio en tiempo y forma, el trabajador podrá hacer u s o de e s e d e r e c h o a partir del primer día hábil de la s e m a n a s u b s i g u i e n t e , previa c o m u n i c a c i ó n formal d e ello e f e c t u a d a c o n una anticipación n o m e n o r d e v e i n t i c u a t r o ( 2 4 ) h o r a s . E l e m p l e a d o r , e n tal c a s o , estará o b l i g a d o a a b o n a r el salario habitual c o n el c i e n t o por c i e n t o ( 1 0 0 % ) d e recargo. Concordancias: arts. 166, 168, 169, 203 y 204, LCT.; Plenario N° 22. La norma surge como medio para impedir que el empleador se beneficie sobre la base de su inconducta (el incumplimiento de su obligación de otorgar los descansos compensatorios). Por ello, se faculta al empleado a que se los tome por sí a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal al empleador con una antelación no menor a 24 horas, resultando obligatorio abonar el salario habitual con el 100% de recargo. La doctrina mayoritaria entiende que el trabajador tiene derecho a percibir el recargo mencionado sólo si se toma el descanso compensatorio por sí mismo, pero no en caso contrario. La razón radica en que por su finalidad higiénica, no corresponde -prima facie- que el descanso pueda ser compensado con dinero (si el trabajador se toma el reposo en cambio, el recargo sí se justifica pues no ha habido intercambio de tiempo de descanso por sumas de dinero). Por su parte, quienes opinan que los descansos deben ser compensados monetariamente aunque el trabajador no se lo tome por su cuenta, consideran que la norma debe ubicarse en la realidad de la hiposuficiencia del trabajador, que -sea por ignorancia, por miedo al desempleo, o desconocimiento de su posibilidad de autotutelano suele compensar con tiempo libre el trabajo realizado. Vale recordar que el descanso compensatorio debe ser otorgado por el dador de tareas sin necesidad de interposición alguna, por lo que la norma castiga al empleador incumplicor con el plazo de recargo. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N Art. 2 0 8 . - [PLAZO. REMUNERACIÓN]. Cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un período de tres ( 3 ) m e s e s , si su antigüedad e n e l servicio fuere menor d e cinco ( 5 ) a ñ o s , y d e s e i s ( 6 ) m e s e s si fuera mayor. En los c a s o s q u e el trabajador tuviere carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a s e i s ( 6 ) y doce ( 1 2 ) m e s e s respectivamente, s e g ú n s i s u antigüedad f u e s e inferior o superior a cinco ( 5 ) a ñ o s . La recidiva de enfermedades crónicas no será considerada enfermedad, salvo q u e se manifestara transcurridos los d o s ( 2 ) a ñ o s . La remuneración que en e s t o s cas o s corresponda abonar al trabajador se liquidará conforme a la q u e perciba en el m o m e n t o de la interrupción de los servicios, con m á s los a u m e n t o s q u e durante el período de interrupción fueren acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador. Si el salario estuviere integrado por remuneraciones variables, se liquidará en cuanto a e s t a parte s e g ú n el promedio de lo percibido en el último s e m e s t r e de prestación de servicios, no pudiendo, en ningún c a s o , la remuneración del trabajador enfermo o accidentado ser inferior a la q u e hubiese percibido de no haberse operado el impedimento. Las prestaciones en e s p e c i e que el trabajador dejare de percibir c o m o consecuencia del accidente o enfermedad s e rán valorizadas a d e c u a d a m e n t e . La suspensión por c a u s a s e c o n ó m i c a s o disciplinarias dispuest a s por el empleador no afectará el derecho del trabajador a percibir la remuneración por los plazos previstos, s e a que aquélla se dispusiera e s t a n d o el trabajador enfermo o accidentado, o que e s t a s circunstancias fuesen sobrevinientes. o Concordancias: arts. 77, 79, 92bis, 129 2 párrafo, 152, 177, 209, 210, 211 y 212, LCT; ley 23.660; Plenarios N° 269 y 290. Los accidentes y las enfermedades inculpables son toda alteración de la salud que impide la prestación de servicios. Lo trascendental es que la afección que F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N 263 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D padezca el trabajador y lo imposibilite de trabajar, no tenga su origen en el trabajo ni posea correlación con él; sino que esté referido al riesgo genérico de la existencia. No deben confundirse con las enfermedades y accidentes vinculados con el trabajo, que están legislados en la Ley de Riesgos del Trabajo (ley 24.557). Debe entenderse por incapacidad, toda alteración de la salud que obstruya o torne desaconsejable el desempeño laboral; no incluyéndose en este ítem las indisposiciones pasajeras que no impidan prestar tareas. Sin perjuicio de tratarse de una prestación vinculada a la seguridad social, la LCT - en una manifestación evidente del principio protectorio - establece el deber de pagar al dependiente la remuneración (la prestación tiene naturaleza salarial), que no puede ser inferior a la que hubiera ganado si hubiese estado trabajando. La obligación persiste durante el tiempo en que el trabajador no pueda concurrir a trabajar por padecer un accidente o enfermedad inculpable, hasta un plazo máximo que varía según la antigüedad del empleado, y las cargas de familia (tres, seis o doce meses, según sea el caso), y vencidos los plazos retribuidos, el trabajador pierde el derecho a cobrar remuneración y comienza el plazo de reserva de puesto que dura, como máximo, un año. Durante el período de reserva de puesto, si el trabajador se recupera debe volver al puesto de trabajo, pero si vencido el mismo continúa incapacitado para prestar tareas, el contrato subsiste hasta que cualquiera de las partes lo denuncie y no se paga indemnización (art. 211, ver comentario). Para que resulte aplicable el régimen de accidentes y enfermedades inculpables, se requiere además que la enfermedad o accidente no se haya producido por un acto intencional -doloso- del trabajador (por ejemplo, provocarse adrede una enfermedad para faltar a sus tareas), que sea incapacitante (que lo imposibilite de prestar tareas), y que se manifieste estando vigente la relación laboral (están excluidas las afecciones incapacitantes que aparecen después de la extinción del contrato, aunque sí se incluyen las patologías de origen anterior a la celebración del contrato y los procesos reagravados o crónicos sujetos a manifestaciones periódicas). El concepto de culpa debe ser interpretado en forma amplia en beneficio del trabajador, por lo que incluso en casos de culpa grave, comportamiento imprudente o experiencias peligrosas (por ejemplo, la práctica de un deporte o actividad de alto riesgo como ser el rafting, el shark diving, o el bungee jumping), estaría el dependiente amparado por la normativa bajo examen. Para el cómputo de los plazos retribuidos, cabe tener en consideración que no son por año sino que corresponden por cada enfermedad: un trabajador puede padecer distintas enfermedades en el año y cada patología generará plazos retribuidos independientes de licencia para cada enfermedad. En cambio, las recidivas (nuevas manifestaciones de una misma patología) no generan un nuevo plazo remunerado, sino que permite que los días no utilizados puedan ser empleados si se producen nuevas repeticiones de la misma e n f e r m e d a d dentro del p l a z o de dos años d e s d e que fue notificada fehacientemente al empleador. Una vez agotado ese plazo, las recidivas no ge- L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA neran derecho a otro período retribuido; derecho que renace a los dos años de su primera manifestación. El último párrafo de lá norma bajo comentario, hace referencia a la suspensión por causas económicas y su relación con el derecho del trabajador a percibir la remuneración durante los plazos previstos de licencia paga, estableciéndose que ese derecho no se pierde cuando la dolencia se manifiesta en el curso de una suspensión por causas económicas o disciplinarias, o el empleador decide suspenderlo estando enfermo. El empleador debe abonar los salarios por enfermedad inculpable, pero tiene la opción de aplicar la suspensión durante la enfermedad, o determinar que luego del alta médica comience a correr la suspensión o se complete el período faltante. En las modalidades contractuales, el régimen de accidentes y enfermedades inculpables se materializa con las particularidades de cada caso: 1) en el caso de los contratos de temporada, eventual y plazo fijo, el régimen fijado en la LCT es aplicable, aunque debe adaptarse a las peculiaridades de los mismos; la extensión de los plazos está limitada por la duración del contrato, y cesa con el agotamiento de la eventualidad (contrato eventual), el vencimiento del plazo (plazo fijo), y al finalizar el período que corresponde al ciclo de prestación o temporada (contrato de temporada). Durante el período de prueba (art. 92 bis, LCT), el trabajador goza de la protección en materia de accidente o enfermedad inculpable, con excepción de la indemnización por incapacidad absoluta (art. 212, 4 párr., LCT), debiendo el empleador abonar los salarios por enfermedad inculpable hasta el vencimiento del plazo del período de prueba. En cuanto a la forma de liquidar los salarios por enfermedad, el artículo hace mención expresa al supuesto del trabajador percibe remuneraciones variables, al consignar que si el salario estuviere integrado por remuneraciones variables, se liquidará según el promedio de lo percibido en el último semestre de prestación de servicios. Además, la remuneración del trabajador enfermo o accidentado no puede ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse producido el impedimento; debe cobrar como si estuviese trabajando y le corresponden todos los aumentos que se otorguen en lo sucesivo. Cuando el trabajador está imposibilitado de percibir personalmente su remuneración por estar afectado de una enfermedad o accidente inculpable, el pago puede efectuarse a un compañero de trabajo con una autorización suscripta por el dependiente; pudiendo el empleador exigir la certificación de la firma (art. 129, LCT, ver comentario). o Art. 2 0 9 . - [Aviso AL EMPLEADOR]. El trabajador, salvo c a s o s de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir por alguna de e s a s causas. 265 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Mientras no la haga, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente salvo q u e la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada. El empleador, en ejercicio de su facultad de control tiene la prerrogativa de verificar el estado de salud del trabajador, enviando un médico a su lugar de residencia. El trabajador, como contrapartida, tiene el deber de someterse a la revisión médica. Se trata de un control que debe ser efectuado exclusivamente por médicos, por lo cual cualquier otro intento de constatación por quienes no revistan tal calidad, carece por completo de legitimidad. En cuanto a la finalidad del examen galénico, se debe circunscribir al reconocimiento del trabajador enfermo para establecer la existencia, carácter y duración de la dolencia, pero no puede requerir exámenes complementarios ni suplir al profesional elegido por el trabajador o al tratamiento indicado, ni está destinado a hacerlo: se limita al control personal y a la compulsa de los antecedentes médicos en poder del trabajador, que no está obligado a seguir las indicaciones terapéuticas. Al ser una facultad del empleador, es él quien decide que se efectúe o no el control médico, por lo cual si no la utiliza en tiempo oportuno, pierde la posibilidad de cuestionar luego el certificado, ya que no estará en condiciones de confrontarlo con otra opinión profesional. Pero, en caso de realizarlo, el trabajador tiene la obligación de dejarse revisar. Si el trabajador se opusiese, puede justificar la pérdida de la remuneración del día de la inasistencia y la aplicación de una sanción disciplinaria. Si la empresa tiene servicio médico -consultorios en el establecimiento o en otro lugar- y el trabajador está en condiciones de ambular debe someterse al control médico del empleador, dirigiéndose al establecimiento a primera hora y pedir el "parte" para que lo atienda el médico. En las empresas de más de 150 personas es obligatorio tener un médico en consultorio dos horas por tumo (decreto 351/1979). Cuando el dictamen del médico personal del trabajador difiera en sus conclusiones con el del control empresario, lo correcto es recurrir a una tercera opinión profesional (puede ser una junta médica oficial en la órbita administrativa, aguardar a que el trabajador recurra a la justicia para que dirima la cuestión, o un galeno designado de común acuerdo por las partes). Como señala Miguel Maza, si bien es cierto que ninguna norma legal o convencional impone en forma expresa la obligación de la empresa de convocar a una junta médica, el art. 62 de la LCT ha establecido una regla genérica que determina el modo en que deben actuar las partes del contrato de trabajo para superar aquellas cuestiones que no estén previstas en forma específica, utilizando criterios de colaboración y solidaridad cuando, se planteen controversias. Concordancias: arts. 62, 63, 208, 210, LCT El trabajador tiene la obligación de dar aviso al empleador cuando está imposibilitado de ir a trabajar por sufrir alguna enfermedad inculpable o por haber sido víctima de un accidente que no se vincula con el trabajo. Aunque la norma no lo enuncia; por imperio de la buena fe que debe gobernar la ejecución del contrato, debe presentar siempre que sea necesario (cuando se trata de enfermedades impeditivas circunstanciales como fiebre ligera, gripe, o problemas estomacales podría tomarse admisible que no haya recurrido a un médico), un certificado médico que demuestre la afección incapacitante invocada, máxime cuando pretenda acreditar en forma inequívoca la enfermedad para evitar el descuento de las ausencias por no haber dado aviso oportuno. Los certificados médicos para tener plena validez deben cumplimentar los siguientes requisitos: 1) nombre y apellido del paciente; 2) fecha; 3) diagnóstico; 4) tratamiento y necesidad de reposo o no; 5) lugar de atención: domicilio o consultorio; y 6) firma y sello aclaratorio del facultativo. El empleador también ha de actuar de buena fe, y recibir el certificado médico presentado pudiendo, en su caso, realizar las diligencias que estime pertinentes a fin de dilucidar el verdadero estado de salud del dependiente. Esa es la conducta debida a la luz de lo normado en el art. 63 de la LCT. La ley no requiere una forma determinada de transmitir la noticia, aunque lo más seguro -al menos en materia probatoria - es efectuarla por medio fehaciente. Si el trabajador omitiere mencionar el lugar donde se encuentra postrado, se entiende que está en su domicilio; si el empleador no puede realizar el control de la dolencia por no hallarse en el domicilio o haberse mudado (y el empleador desconoce esa circunstancia) el trabajador pierde el derecho a percibir la remuneración por ese día. En aquellos casos en los que el trabajador no pudo dar aviso o el medio utilizado no hubiere cumplido su finalidad, el trabajador debe demostrar la circunstancia que le impidió concurrir al trabajo (el medio idóneo es el certificado médico) y la causa por la cual no pudo comunicar la ausencia. Resulta justificado no haber dado aviso cuando el impedimento se funda en la imposibilidad física o falta de medios de comunicación o cuando la enfermedad resulta fehacientemente probada y sobre su existencia no cabe duda (una internación en un hospital municipal, una intervención quirúrgica de urgencia, un ataque de epilepsia, etc). Art. 2 1 0 . - [CONTROL]. El trabajador está obligado a s o m e t e r al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador. Concordancias: arts. 63, 64, 208 y 209, L.C.T F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N • -.—..i . . ,, j _ n o n n i c n A n TTMTFI F C T T I A L l n Esto se observa como la solución más juiciosa, y luce como un obrar prudente del empleador a la luz de las directivas de los arts. 10 y 62, y 63 de la LCT. Existen distintos proyectos de reforma que apuntan en tal sentido (uno con Dictamen de la Comisión de Legislación del Trabajo del 23/11/2006), que dispone que en caso de discrepancia entre el médico del trabajador y el del empleador, éste deberá solicitar a la autoridad de aplicación la designación de un médico F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) 2 6 8 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA oficial quien determinará al respecto; y ante la falta de cumplimiento del requisito, se estará al certificado presentado por el trabajador. Si e s t a n d o en condiciones de hacerlo no le asignare tareas c o m patibles con la aptitud física o psíquica del trabajador, estará oblig a d o a abonarle una indemnización igual a la establecida en el artículo 2 4 5 d e e s t a ley. Cuando de la e n f e r m e d a d o a c c i d e n t e se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de m o n t o igual a la e x p r e s a d a en el artículo 2 4 5 d e e s t a ley. Este beneficio no es incompatible y se acumula c o n l o s q u e los e s t a t u t o s e s p e c i a l e s o c o n v e n i o s colectivos puedan disponer para tal s u p u e s t o . Art. 2 1 1 . - [CONSERVACIÓN DEL EMPLEO]. Vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de un ( 1 ) año contado d e s d e el vencimiento de aquéllos. Vencido dicho plazo, la relación de e m p l e o subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su v o luntad de rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma, e x i m e a las partes de responsabilidad indemnizatoria. Concordancias: arts. 10, 152, 208, 212 y 239, L.C.T.; Plenarios N° 16, y 79. El período de conservación del puesto es un plazo de suspensión del contrato de trabajo en el cual el trabajador no tiene derecho a percibir remuneración, pero que debe ser considerado tiempo de servicio y computado como antigüedad en el empleo para la determinación de los beneficios que surjan de la ley, los convenios colectivos y los estatutos profesionales. Se trata de una ausencia que no se produce por una causa imputable al trabajador sino como consecuencia de una enfermedad o accidente que no guarda vinculación con el trabajo, y el empleador sólo debe conservarle el puesto de trabajo por un año a partir del vencimiento de los plazos del art. 2 0 8 de la LCT; durante ese año, el trabajador se puede reintegrar al trabajo, se le puede determinar una incapacidad absoluta o continuar imposibilitado de trabajar. Se establece además que el empleador puede rescindir el contrato sin obligaciones indemnizatorias cuando al finalizar el período de reserva el trabajador continúe enfermo y no pueda reintegrarse al trabajo. Sin embargo, cabe recordar que la segunda parte del artículo, dispone que esto no sucede de modo automático: vencido el plazo de reserva el contrato continúa vigente hasta que cualquiera de las partes decida disolverlo. Ese acto debe ser formalizado por escrito y por medio de notificación fehaciente. Art. 2 1 2 . - [REINCORPORACIÓN]. Vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y é s t e no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración. Si el empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuere imputable, deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la prevista en el artículo 2 4 7 de esta ley. Concordancias: arts. 10,18, 215, 216, 217, LCT.; Plenarios N°58, 227, 241, y 254. Respecto del estado de salud del trabajador, se pueden producir distintas alternativas que son tratadas en este artículo, sin perjuicio de los mejores beneficios que puedan surgir de los estatutos especiales o de los convenios colectivos aplicables. El trabajador no está obligado a presentar certificado de alta a los fines de la reincorporación al trabajo, por lo que ante el aviso del interesado de que está en condiciones de hacerlo, es el patrón quien tiene que proceder a efectuar el control médico correspondiente, a fin de determinar si existe o no disminución de la capacidad laborativa y de haberla, en qué grado. La mengua de la capacidad laboral es definitiva cuando no es reversible, cuando no existen razonables expectativas -desde el punto de vista médico- de que el trabajador recupere la merma. La incapacidad puede ser transitoria o temporaria (produce efectos suspensivos sobre el contrato de trabajo), o bien permanente o definitiva (produce efectos extintivos). Una vez consolidada la pérdida parcial de capacidad, el empleador tiene la obligación de otorgar al trabajador tareas acordes con su nueva capacidad. Básicamente, podrían configurarse tres situaciones: 1) El trabajador obtiene el alta sin incapacidad, y puede regresar al traba ¡< i fin inconvenientes. 2) El trabajador obtiene el alta médica, pero con una disminución definitiva parcial de su capacidad: En este caso también se reintegra, debiendo el emplea* ll» otorgarle tareas adecuadas a su nueva capacidad, y abonarle la misma reni ración que percibía con anterioridad. En caso que el empleador no p u e d a otoi garle tareas livianas o acordes a su capacidad por causas que no le fueran impu tables (porque no las tiene), el contrato se extingue y debe abonar una indemnl zación equivalente a la prevista en el art. 2 4 7 de la LCT -la mitad de la IndOffl nización del art. 2 4 5 , LCT-. Para que se configure "causa no imputable" dab< consistir en la inexistencia de tareas razonablemente útiles que el tralmjmloi pueda desempeñar; es más grave que la simple inconveniencia. Finalmi nt podría acontecer que el dador de tareas decida no otorgar tareas cotiipntilili 269 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D I c H i la aptitud física del dependiente estando en condiciones de hacerlo; en este caso el contrato se extingue y le debe pagar al trabajador las indemnizaciones correspondientes al despido sin causa. 3) El trabajador queda incapacitado en forma absoluta, lo cual le impide continuar trabajando (el contrato, en consecuencia, se extingue): Se considera absoluta la incapacidad cuando equivale al 66% o más de la capacidad obrera total, e impide al trabajador desarrollar cualquier actividad productiva. Para que la compensación económica sea procedente, el único requisito es que se haya manifestado durante la vigencia de la relación laboral. Esta situación puede producirse durante el plazo de conservación del empleo o no, ya que lo trascendente es que el contrato siga vigente. Por tratarse de una causa de extinción ajena a la voluntad de las partes, resultan intrascendentes los actos disolutorios (renuncia, despido con causa) posteriores a la determinación de la incapacidad absoluta y definitiva. El beneficio es acumulable a cualquier otro que emane de estatutos especiales o convenios colectivos, aunque no con la indemnización del art. 245 de la LCT, ya que ésta también es una indemnizaciones por cese. En caso de controversia, la prueba de la incapacidad está a cargo del trabajador; siendo el medio idóneo para hacerlo una pericia médica en sede judicial, no siendo suficiente la presentación de certificados médicos ni acreditar el otorgamiento de la jubilación por invalidez, ya que el trámite administrativo no es vinculante para el juez que no tomó intervención en dichas actuaciones. Art. 2 1 3 . - [DESPIDO DEL TRABAJADOR]. Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, a d e m á s de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a t o d o el t i e m p o q u e faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, s e g ú n d e m o s tración q u e hiciese el trabajador. Concordancias: arts. 208, 239, 242 y 245, L.C.T. De la lectura de la norma, se desprende que su finalidad no es reparar enfermedades sino proteger al trabajador que, durante el plazo de interrupción paga por accidente o enfermedad inculpable, es despedido. En esa inteligencia, no prohibe el despido del trabajador ni establece la nulidad de tal decisión, sino que pone a cargo del principal la obligación de pagar salarios hasta la fecha del alta o el vencimiento de la interrupción. La norma es una consecuencia del principio protectorio y del de justicia social (art. 11, LCT), como prestación social a cargo del empleador, cuya finalidad es asistir en forma especial al trabajador despedido durante un período de enfermedad. Evidentemente, el legislador ha incurrido en un error al poner en cabeza del trabajador la prueba de la fecha del alta médica. Esta prueba debe pesar sobre el F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N i n w K « n n A R T 17JDFI C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 de P R O P I E D A D INTELECTUAL) L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA empleador, que es el que tiene interés en demostrar que se ha producido con anterioridad al vencimiento del plazo del art. 208, para evitar pagar la remuneración hasta el final del período remunerado (3, 6 o 12 meses, según su antigüedad y carga de familia). Se ha discutido en doctrina si el art. 213, LCT es asimilable al caso concreto de despido indirecto. Coincidimos con Guibourg, en cuanto a que la situación resulta plenamente asimilable con él, pues el art. 242, LCT reconoce al trabajador la posibilidad de disolver el vínculo laboral cuando se origina una situación injuriosa de la cual se trasunta la voluntad del principal de extinguir la relación; esa voluntad "presunta" permite asimilar, en todos sus efectos, la situación del trabajador que se considera despedido con aquel que lo fue mediante un acto expreso del empleador. CAPITULO II Servicio militar y convocatorias e s p e c i a l e s Art. 2 1 4 . - [RESERVA DEL EMPLEO. CÓMPUTO COMO TIEMPO DE SERVICIO]. El empleador conservará el empleo al trabajador cuando é s t e deba prestar servicio militar obligatorio, por llamado ordinario, movilización o convocatorias especiales d e s d e la fecha de su convocación y hasta treinta ( 3 0 ) días d e s p u é s de concluido el servicio. El tiempo de permanencia en el servicio será considerado período de trabajo a los e f e c t o s del cómputo de su antigüedad, frente a ios beneficios que por esta ley, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo le hubiesen correspondido en el caso de haber prestado servicios. El tiempo de permanencia en servicio no será considerado para determinar los promedios de remuneraciones a los fines de la aplicación de las mismas disposiciones. Concordancias: arts. 10, 18, 215, 216 y 217, L.C.T. La suspensión es una manifestación del principio de continuidad del contrato de trabajo y de la estabilidad laboral -que lo diferencia de los contratos civiles y comerciales-; tiene por finalidad mantener subsistente el vínculo y evitar la ruptura del contrato, sin perjudicar los intereses de la empresa y del trabajador. Sus notas características son ser siempre temporarias; surgir de una causa imprevista que puede depender o no de la voluntad unilateral de las partes; devengar o no salario según la causa que las produzca (en igual sentido, respecto del cómputo de la antigüedad); la subsistencia de las prestaciones de conducta de las partes y de los derechos indemnizatorios (el contrato de trabajo sigue vigente). En el caso particular de la que se motiva en el servicio militar obligatorio, el mismo fue reemplazado por el servicio militar voluntario, pero lo dispuesto en el art. 214 de la LCT podría resultar excepcionalmente aplicable si no se cubrieF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N i « P F N A S D E L ART. 1 7 2 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 271 272 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA ra el cupo anualmente fijado para dicho servicio. Ello es así pues el Poder Ejecutivo conserva la facultad de convocatoria a servicio militar, lo cual también puede ocurrir en caso de "movilización o convocatorias especiales". En estos casos el empleador tiene el deber de conservar el puesto de trabajo al trabajador convocado a prestar servicio militar durante todo el tiempo en que esté impedido de acudir a prestar tareas y hasta treinta días después de finalizada la convocatoria. No dar cabal cumplimiento a la manda legal configura una injuria convalidante de despido indirecto dispuesto por el trabajador (arts. 216, 242 y 246). Para el cálculo de la indemnización se debe tener en cuenta como antigüedad el período de reserva (art. 216, ver comentario). bien pagarle -además de la indemnización por despido injustificado- la indemnización agravada dispuesta en dicha ley (el agravamiento indemnizatorio por violación de la garantía de estabilidad gremial consiste en una suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieren correspondido durante el tiempo faltante de mandato y el año de estabilidad posterior). CAPITULO III Del d e s e m p e ñ o de cargos e l e c t i v o s Art. 2 1 5 . - [RESERVA DEL EMPLEO. CÓMPUTO COMO TIEMPO DE SERVICIO]. Los trabajadores q u e por razón de ocupar cargos electivos en el orden nacional, provincial o municipal, dejaran de prestar servicios, tendrán derecho a la reserva de su e m p l e o por parte del empleador, y a su reincorporación hasta treinta ( 3 0 ) días d e s p u é s de concluido el ejercicio de s u s funciones. El período de t i e m p o durante el cual los trabajadores hubieran d e s e m p e ñ a d o las funciones p r e c e d e n t e m e n t e aludidas será considerado período de trabajo a los e f e c t o s del cómputo de su antigüedad, frente a los beneficios q u e por e s t a ley, e s t a t u t o s profesionales y convenciones colectivas de trabajo le hubiesen correspondido en el c a s o de haber prestado servicios. El tiempo de permanencia en t a l e s funciones no será considerado para determinar los promedios de remuneración a los fines de la aplicación de las mismas disposiciones. Concordancias: arts. 10, 18, 214, 216 y 217, LCT. El empleador está obligado a otorgar una licencia al trabajador cuando es elegido para ejercer un cargo electivo o gremial. Se trata de una suspensión que se refiere exclusivamente a los cargos electivos en el orden nacional, provincial o municipal y a los cargos gremiales obtenidos por medio de sufragio y los representativos que surgen de una designación. El empleador debe reservarle el empleo hasta 30 días después de concluido el ejercicio de sus funciones y proceder a la reincorporación. Dicho período es considerado tiempo de trabajo a los efectos del cómputo de su antigüedad, pero no para determinar los promedios de remuneración. En caso de despido o no reincorporación, el empleador debe pagar las indemnizaciones por despido injustificado (art. 216, LCT, ver comentario). Si se trata de desempeño de cargos gremiales, rige la estabilidad propia consagrada en la ley 23.551; por lo tanto si el empleador despide al trabajador, debe reincorporarlo o Art. 2 1 6 . - [DESPIDO O NO REINCORPORACIÓN DEL TRABAJADOR]. Producido el despido o no reincorporación de un trabajador que se encontrare en la situación de los artículos 2 1 4 o 2 1 5 , é s t e podrá reclamar el p a g o de las indemnizaciones q u e le correspondan por despido injustificado y por falta u omisión del preaviso conforme a e s t a ley, a los e s t a t u t o s profesionales o convenciones colectivas de trabajo. A los e f e c t o s de dichas indemnizaciones la antigüedad computable incluirá el período de reserva del empleo. Concordancias: arts. 18, 214 y 217, L.C.T. La negativa del empleador a reintegrar a su puesto de trabajo a aquellos trabajadores que hubieren gozado de licencia sin goce de haberes en los términos de los arts. 214 y 215 (servicio militar o convocatorias especiales, y cargos electivos o gremiales, respectivamente), configura injuria suficiente para disolver el vínculo, en los términos del art. 242 de la LCT. Por imperio del principio de buena fe, y de continuidad de la relación laboral (arts 10 y 63, LCT), el trabajador debe -ante la negativa del empleador a reincorporarlo- intimar previamente en forma fehaciente a fin dar chance al dador de tareas de que enmiende una actitud que de mantenerse llevaría a la disolución del contrato. El legislador sanciona aquí el incumplimiento del empleador de conservar el puesto de trabajo y restituir al dependiente a sus tareas, estableciendo una compensación por la privación de su goce, al establecer que el tiempo del período de conservación debe computarse como antigüedad a los fines de calcular la indemnización correspondiente. CAPITULO IV Del d e s e m p e ñ o de cargos electivos o representativos en asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial o en organismos o comisiones q u e requieran representación sindical Art. 2 1 7 . - [RESERVA DEL EMPLEO. CÓMPUTO COMO TIEMPO DE SERVICIO. FUERO SINDICAL]. Los trabajadores q u e se encontraren en las condiciones prev i s t a s en el p r e s e n t e capítulo y q u e por razón del d e s e m p e ñ o de e s o s cargos, dejaren de prestar servicios, tendrán derecho a la 273 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA reserva de su e m p l e o por parte del e m p l e a d o r y a su reincorporación hasta treinta ( 3 0 ) días d e s p u é s de concluido el ejercicio d e s u s funciones, n o pudiendo s e r d e s p e d i d o s durante los plazos q u e fije la ley respectiva, a partir de la c e s a c i ó n de las m i s m a s . El período de t i e m p o durante el cual l o s trabajadores hubieran d e s e m p e ñ a d o las funciones p r e c e d e n t e m e n t e aludidas será considerado período de trabajo en las m i s m a s c o n d i c i o n e s y con el alcance d e los artículos 2 1 4 y 2 1 5 , s e g u n d a parte, sin perjuicio de los m a y o r e s beneficios q u e sobre la materia e s t a b l e z c a la ley de garantía de la actividad sindical. Las suspensiones por causas económicas y las originadas en razones disciplinarias emanan de la decisión particular del contratante. Durante la suspensión, el trabajador deja de prestar servicios y el empleador no abona la remuneración. Sus requisitos de validez son: 1) Justa causa, pues debe existir un motivo válido que justifique la suspensión; y no puede depender únicamente del solo arbitrio patronal. El empleador debe expresar claramente la causa de la suspensión y esa causa debe estar prevista en la ley. El juez valorará si el motivo alegado por el empleador para suspender constituye justa causa; 2) Plazo fijo: la suspensión debe tener un plazo cierto, y resulta conveniente que también se consigne en la notificación la fecha de comienzo y finalización, Cuando se establece solamente su duración, el plazo comienza a correr desde que la notificación es recibida por el trabajador, en forma corrida, incluyéndose los días inhábiles (arts. 28 y 29, CCiv). Las suspensiones por tiempo indeterminado no tienen validez. Cada suspensión en particular y todas en conjunto no pueden exceder los plazos máximos fijados en la LCT (arts. 220 a 222); 3) Forma escrita: el empleador debe notificarlas por escrito, pudiendo recurrirse al telegrama colacionado, a la carta documento o a una nota cuya recepción debe firmar el trabajador. En este caso el empleador debe entregarle copia de la comunicación, bajo apercibimiento de nulidad de la medida. Concordancias: arts. 214 y 215, L.C.T.; ley 23.551; Plenarios N° 105, 135, 149, 152, y 166. La tutela sindical es una garantía que implica que los trabajadores amparados por las garantías previstas en los artículos 40, 48 y 50 de la ley 23.551, no podrán ser despedidos, suspendidos, ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía conforme al procedimiento establecido en el artículo 47. Quienes gozan de licencia gremial son aquellos trabajadores elegidos para ocupar cargos representativos en la estructura sindical, sea como delegados, o integrando comisiones internas y demás organismos que la integran. Como ya se adelantó, estos trabajadores -comprendidos en el artículo 48 de la ley 23.551se encuentran amparados por la garantía establecida en el art. 52 de la misma ley, y tienen derecho a la reserva del empleo hasta 30 días posteriores a la culminación de su mandato. La norma bajo análisis estatuye que debe considerarse como tiempo de servicio para el cómputo de la antigüedad aquél en que el actor desempeñó cargos gremiales. Sin embargo, también lo son aquellos lapsos en los que la empresa otorga permisos gremiales para realizar las tareas específicas relacionadas con las funciones sindicales, haciendo reserva del puesto. Ello en virtud de que esa falta de prestación de servicios no es imputable al propio trabajador, e iría en contra de la denominada "teoría de los actos propios". CAPITULO V De las s u s p e n s i o n e s por c a u s a s e c o n ó m i c a s y disciplinarias Art. 2 1 8 . - [REQUISITOS DE SU VALIDEZ]. Toda suspensión dispuesta por el empleador para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, t e n e r plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador. Concordancias:arts. 49, 62, 63y 64,67, 78,219,220,221,222,223,224y243, F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN Art. 2 1 9 . - [JUSTA CAUSA]. Se considera q u e t i e n e justa causa la suspensión q u e se deba a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, a razon e s disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada. Concordancias: arts. 64, 65, 67, 68, 153, 220, 221 a 224, LCT. El legislador enumera tres supuestos de suspensiones unilateralmente dispuestas por el empleador que, junto al contemplado en el art. 224, LCT, responden a motivos válidos. Ellos son: 1) la falta o disminución de trabajo; y 2) la fuerza mayor; y 3) causas disciplinarias 1. Suspensión por falta o disminución de trabajo: Cuando la suspensión responda a causas económicas, los fundamentos son valorados en forma restrictiva por la jurisprudencia, y se tiende a justificar sólo aquellos casos en los que los hechos son ajenos a la empresa o resultan imprevisibles o inevitables de acuerdo con su naturaleza y con la diligencia exigible a un buen hombre de negocios El hecho debe ser excepcional (no debe haber podido preverlo ni evitarlo), y la valoración de si ha sido o no imputable al empleador queda a criterio judicial. Constituye un caso de excesiva onerosidad sobreviniente (segundo párrafo del art. 1198, CCiv). Puede provenir de situaciones de mercado como ser la falta de determinados insumos, o la decisión de la autoridad de prohibir que se lleve a cabo alguna tarea, por ejemplo, faenar carne). Como sea, antes de comunicar una suspensión, el empleador siempre debe notificar al Ministerio de Trabajo para que tome intervención preventiva, con diez días corridos de antelación (lo LCT. F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL C O D l K n PFN AI n SY 11 7T\ J . P í r . p i c n i n n . m n c / - n i . n 275 276 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA cual no se cumple en la práctica, invocando razones de urgencia) con copia de esa presentación a la entidad gremial y a los trabajadores afectados, y brindar la información complementaria que se le requiera. 2. Suspensión por fuerza mayor: Se aplica a situaciones causadas por aquellos hechos imprevistos o previstos pero que de todos modos no puedan evitarse, que afecten el proceso productivo de una empresa y provoquen la imposibilidad de cumplir su obligación de dar ocupación. Tienen que constituir impedimentos insuperables y no meras circunstancias que tornen más onerosas las prestaciones: debe obedecer a causas externas, graves y ajenas al giro y a la previsión empresarial. Por ejemplo, un caso de inundación, terremoto o un estado de conmoción interno. Son hechos que, si bien no tienen origen laboral, constituyen para el empleador un factor determinante del incumplimiento del deber de ocupación. Si el acontecimiento fue imprevisible e implica un impedimento insuperable opera como eximente para el empleador, ya que el riesgo del empresario también tiene límites. Si una empresa, por ejemplo, se dedica a la importación de envases y el Poder Ejecutivo dicta un decreto que prohibe la actividad, se trata de un hecho imprevisto y no imputable al empleador que afecta la actividad de la empresa y toma justificada la decisión de suspender personal. diencia de partes, el cese inmediato de los despidos, disponiendo las medidas para velar por el mantenimiento de la relación de trabajo y el pago de los salarios caídos. Si el empleador despide omitiendo este procedimiento no podrá invocar las previsiones del art. 247 de la LCT, y se considerarán despidos sin causa justificada. El decreto 265/2002 (BO, 11/2/2002) dispone que tratándose de empresas que no alcancen los porcentajes previstos por el art. 98, previo a la comunicación de medidas de despido, suspensión o reducción de la jomada laboral por causas económicas, tecnológicas, falta o disminución de trabajo, se deberá seguir el procedimiento contemplado en el decreto 328/1988, careciendo de causa toda medida que se tome transgrediendo lo prescripto anteriormente (art. 4°, decreto 265/2002). Establece además, los requisitos que debe contener cuando la apertura del procedimiento sea solicitada a instancias del empleador y de la asociación sindical representativa de los trabajadores de la empresa en crisis. Si no existe acuerdo en la audiencia, la autoridad administrativa del trabajo examinará la procedencia de la petición. Si las partes llegan a un acuerdo, lo deben elevar al Ministerio de Trabajo, el cual, dentro del plazo de diez días, procede a su homologación con eficacia de convenio colectivo o a su rechazo. El procedimiento concluye con la homologación del acuerdo, con su rechazo o con el vencimiento de los plazos sin llegar al acuerdo (art. 105). Si se homologa, resulta aplicable a todos los trabajadores del establecimiento o empresa; si no es homologado se puede recurrir administrativa o judicialmente, o bien, vencidos los plazos, se dará por concluido el procedimiento de crisis y las partes quedarán en libertad de ejercer sus derechos. La creación de este procedimiento agrega una etapa procesal y produce una suerte de estabilidad para los trabajadores afectados, ya que a partir de la notificación, y hasta la conclusión del procedimiento de crisis, el empleador no puede ejecutar las medidas objeto del procedimiento, ni los trabajadores ejercer la huelga u otras medidas de acción sindical. El decreto 328/1988 obliga a los empleadores en general, con anterioridad a disponer cualquiera de las medidas antes referidas, a comunicar tal decisión al Ministerio de Trabajo, con una anticipación no menor de diez días de hacerla efectiva. La ley 24.013 no establece ninguna sanción para el caso de que el empleador disponga despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas que afecten a los porcentajes de trabajadores fijados en el art. 98, sin que éste haya iniciado el procedimiento preventivo de crisis. El art. 104 se ocupa del supuesto de despido o suspensiones cuando se notificó el comienzo del procedimiento y prevé su nulidad. El decreto 265/2002 (BO, 11/ 02/2002) dispone que en los casos de suspensiones o despidos colectivos en los que se hubiere omitido el cumplimiento del procedimiento establecido en loi arts. 98 y siguientes de la ley 24.013 o en su caso del decreto 328/19KX, |i autoridad administrativa del trabajo intimará, previa audiencia de partes, el COM inmediato de dichas medidas, conforme las facultades previstas en el art. SM Procedimiento preventivo de crisis: Está establecido en la Ley Nacional de Empleo (ley 24.013, arts. 98 a 105) y tiene por finalidad lograr que -en caso de crisis de la empresa- las partes lleguen a un acuerdo respecto de la necesidad de efectuar suspensiones. Asimismo, resultan aplicables los decretos 328/1988 (BO, 21/3/1988), 2072/1994 (BO, 29/11/1994), 264/2002 y 265/2002 (BO, 11/2/ 2002). Así, el art. 98 de la ley 24.013 dispone que el procedimiento deberá sustanciarse con carácter previo a la comunicación de despidos y suspensiones por fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas que afecten a más del 15% de los trabajadores en empresas de menos de 400 trabajadores; a más del 10% en empresas de entre 400 y 1000 trabajadores; y a más del 5% en empresas de más de 1000 trabajadores. Las causas previstas en la ley para iniciar el PPC son amplias. Las causas tecnológicas apuntan a la necesidad de introducir en la empresa innovaciones técnicas que resultan incompatibles con la cantidad de personal y producen la desaparición de puestos de trabajo o los transforma en innecesarios. Las causas económicas incluyen las que afecten el sistema organizativo, de producción o motivos de reestructuración. El decreto 264/2002 (BO, 11/2/2002) dispuso que en los supuestos de despido sin causa justificada contemplados en el art. 16 de la ley 25.561 también debía sustanciarse con carácter previo a su comunicación el procedimiento preventivo de crisis establecido en la Ley Nacional de Empleo, y cuando no se alcancen los porcentajes de trabajadores determinados en el art. 98 de la ley 24.013, deberá estarse a lo dispuesto por el decreto 328/1988. En caso de incumplimiento la autoridad administrativa del trabajo intimará, previa au- 277 278 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D la ley 14.786 y sus modificatorias. En caso de incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 104 de la ley 24.013, la autoridad administrativa del trabajo intimará también, previa audiencia de partes, el cese inmediato de los despidos o suspensiones, a fin de velar por el mantenimiento de la relación de trabajo y el pago de los salarios caídos, conforme lo establecido por el mencionado ordenamiento. En la presentación inicial del procedimiento se debe fundamentar la petición (por ejemplo, el empleador debe explicar las causas que tornan imprescindible tomar esa decisión) y ofrecer la prueba. Dentro de las cuarenta y ocho horas de efectuada la presentación, el Ministerio da traslado a la otra parte y cita al empleador y a la asociación sindical a una primera audiencia dentro de los cinco días (art. 100). Está previsto un período de negociación con audiencias que requieren la presencia de las partes, y a su vencimiento (no puede durar más de diecisiete días hábiles), el Ministerio dentro de los diez días siguientes debe dictar una resolución homologando o rechazando lo pactado. Durante el procedimiento, el empleador no puede ejecutar las medidas proyectadas y los trabajadores ejercer medidas de acción directa. Vencido el procedimiento, las partes pueden tomar las medidas que entiendan pertinentes, sin perjuicio de asumir las consecuencias. La ley 14.786 faculta a la autoridad de aplicación, al tomar conocimiento del diferendo, para disponer que el estado de cosas se retrotraiga al existente con anterioridad al acto o hecho que hubiere determinado el conflicto, y podrá intimar que se disponga el cese inmediato de las medidas adoptadas (por ejemplo, medidas de acción directa) Asimismo, dispone que vencidos los plazos establecidos sin el acuerdo de partes, se dará por concluido el procedimiento de crisis (art. 105), y el empleador quedará en libertad de adoptar los despidos o suspensiones que fueron objeto del procedimiento de crisis. 3. Suspensión por causas disciplinarias: Son consecuencia del ejercicio de las facultades sancionatorias del empleador (art. 67, LCT, ver comentario), que otorgan al patrón la facultad de aplicar suspensiones como modo de sancionar los incumplimientos contractuales de los dependientes. ART. 2 2 0 Art. 2 2 0 . - [PLAZO MÁXIMO. REMISIÓN]. Las s u s p e n s i o n e s fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o disminución de trabajo no imputables al empleador, no podrán e x c e d e r d e treinta ( 3 0 ) días e n u n ( 1 ) año, c o n t a d o s a partir de la primera suspensión. Las s u s p e n s i o n e s fundadas en razones disciplinarias deberán ajustarse a lo d i s p u e s t o por el artículo 6 7 , sin perjuicio de las condiciones que se fijaren en función de lo previsto en el artículo 6 8 . Concordancias: arts. 67, 68, 153, 219, 222 y 223, L.C.T.; Plenario N" 114. Las sanciones deben tener un plazo cierto, y cada suspensión en particular y todas en conjunto no pueden exceder los plazos máximos fijados en la LCT. La razón para que se establezca un límite temporal en lo que hace al ejercicio F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA del poder del empleador de suspender la ejecución del contrato es tutelar, dado que la suspensión genera perjuicios económicos al trabajador. Con la restricción, el legislador pretendió evitar el ejercicio abusivo de estas facultades. Los plazos máximos que establece este artículo se establecen por año aniversario para cada una de las suspensiones y para todas en conjunto: 1) Por falta o disminución de trabajo: 30 días. 2) Por razones disciplinarias: 30 días. 3) Por fuerza mayor: 75 días (art. 221, ver comentario). 4) En conjunto: por falta o disminución de trabajo, por razones disciplinarias y por fuerza mayor: 90 días (art. 222, ver comentario). Art. 2 2 1 . - [FUERZA MAYOR]. Las s u s p e n s i o n e s por fuerza mayor debidamente comprobadas podrán e x t e n d e r s e hasta un plazo máximo de s e t e n t a y cinco ( 7 5 ) días en el término de un ( 1 ) año, contado d e s d e la primera suspensión cualquiera s e a el motivo de ésta. En e s t e s u p u e s t o , así c o m o en la suspensión por falta o disminución del trabajo, deberá comenzarse por el personal m e n o s antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo s e m e s t r e , d e b e rá c o m e n z a r s e por el q u e tuviere m e n o s cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad. Concordancias: arts. 153, 219, 222 y 223, L.C.T.; Cap. VI, ley 24.013; art. 513, CCiv; Plenario N° 24. La fuerza mayor (o causa mayor) se refiere a aquellos hechos naturales o causados por el hombre que por sus particularidades, produce unas consecuencias que no se pueden evitar y tampoco se pueden prever. En el ámbito del Derecho, la fuerza mayor tiene gran trascendencia pues cuando se verifica su existencia, morigera o libera a las partes de sus obligaciones contractuales. Debe distinguírsela de aquellas causas que no se pueden evitar pero sí prever, que se denominan caso fortuito, y de las simples negligencias, que son casos que sí se pudieron evitar. Su interpretación tiene relevancia, en especial para el empleador, no sólo respecto de los trabajadores sino también de los clientes y usuarios de la empresa, porque hay muchos casos que están en el límite entre la fuerza mayor y el caso fortuito (como, por ejemplo, huelgas que impidan prestar los servicios). En el Derecho del Trabajo, las cláusulas de fuerza mayor forman parte del orden público laboral, y al encontrarse incorporadas a él delimita las obligaciones de las partes ante su ocurrencia y los procedimientos a seguir, y no pueden ser dejadas de lado por las partes. En Derecho Internacional, la fuerza mayor se refiere a una fuerza imposible de evitar o de prever, más allá del control de un Estado, y que hace imposible el cumplimiento de una obligación internacional. F O T O C O P I A R ESTE LIBRO E S DELITO. A L O S I N F R A r r n n v s i r n i r e t p ™ n p M 279 280 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA La LCT fija un orden de antigüedad que el empleador debe respetar para efectuar suspensiones por falta de trabajo y por fuerza mayor: se deberá empezar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en el mismo semestre, deberá comenzarse por el que tenga menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad. Cuando hace referencia al semestre se debe entender los 6 meses siguientes al ingreso del trabajador y no la primera o la segunda mitad del año calendario; el concepto de carga de familia surge de la ley 23.660. Están excluidos, transitoriamente, los trabajadores que estén gozando de licencia por enfermedad inculpable, las mujeres con licencia por maternidad y los delegados gremiales. La inobservancia del empleador que se excede de los requisitos de validez que la ley establece para las suspensiones (a saber: justa causa, plazos y notificación por escrito) da derecho al trabajador para impugnarlas y reclamar las remuneraciones correspondientes a dicho período. Como ya se explicó (art. 222, ver comentario), no hace falta que el trabajador rescinda el contrato para que pueda reclamar los salarios correspondientes, sino sólo que impugne en tiempo oportuno (para las sanciones disciplinarias, rige el plazo del art. 67, ver comentario). Respecto de las suspensiones económicas por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor- la LCT no fija un plazo determinado para impugnar, aunque debe efecUiarse en un tiempo razonable desde que se dispuso la suspensión, considerándose adecuado y oportuno efectuarlo en el mismo plazo. La impugnación debe ser personal y oportuna, mediante una declaración clara en tal sentido, como ser la firma en disconformidad y la reserva de derechos efectuada en el momento de notificarse. Art. 2 2 2 . - [SITUACIÓN DE DESPIDO]. Toda s u s p e n s i ó n dispuesta por el e m p l e a d o r de las previstas en los artículos 2 1 9 , 2 2 0 y 2 2 1 q u e e x c e d a n de los plazos fijados o en su conjunto y cualquiera f u e s e la c a u s a q u e la motivare, de noventa ( 9 0 ) días en un ( 1 ) a ñ o , a partir de la primera s u s p e n sión y no aceptada por el trabajador, dará d e r e c h o a é s t e a considerarse d e s p e d i d o . Lo estatuido no veda al trabajador la posibilidad de optar por ejercitar el derecho que le acuerda el artículo siguiente. Concordancias: arts. 219, 220, 221, 223, 231, 232, 233, 242, y 245, L.C.T.; Cap. VI, ley 20.013. La LCT establece que si el empleador excede cualquiera de estos plazos y el trabajador impugna la suspensión excesiva en forma expresa, personal e inmediata, configura una injuria que lo habilita a considerarse despedido o, sin extinguir ei contrato, a reclamar los salarios correspondientes o "salarios caídos". Se trata de una causal autónoma de despido, que se configura cuando el empleador ejerce er. forma abusiva su derecho a aplicar suspensiones. Si el trabajador guarda silencio pese al exceso en el tiempo de las suspensiones, se entiende que ha aceptado tácitamente una duración mayor de suspensión a la dispuesta por la ley. Sin embargo, nada obsta para que pueda reclamar los salarios caídos, ya que se trata de un ejercicio abusivo del derecho por parte del empleador (art. 1071, CCiv). Art. 2 2 3 . - [SALARIOS DE SUSPENSIÓN]. Cuando el empleador no observare las prescripciones de los artículos 2 1 8 a 2 2 1 sobre c a u s a s , plazo y notificación, en el c a s o de s a n c i o n e s disciplinarias, el trabajador tendrá derecho a percibir la remuneración por t o d o el t i e m p o q u e estuviere suspendido si hubiere impugnado la suspensión, hubiere o no ejercido el derecho q u e le e s t á conferido por el artículo 2 2 2 de esta ley. Concordancias: arts. 74, 103, 218 a 223, L.C.T; Plenario N" 32. Art. 2 2 3 bis.Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero q u e se entreguen en compensación por s u s p e n s i o n e s de la prestación laboral y q u e se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente u h o m o l o g a d a s por la autoridad de aplicación, conforme norm a s l e g a l e s v i g e n t e s , y cuando en virtud de t a l e s causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 2 3 . 6 6 0 y 2 3 . 6 6 1 . (Artículo incorporado por Art. 3 de la Ley 24.700, B.O. 1 4 / 1 0 / 1 9 9 6 ) Concordancias: arts. 62, 63, 64 y 65, 67, 78, 103, 218, 232, 233, 239, 242, 245 y 246, LCT. La norma hace una referencia tangencial a la suspensión concertada, cuando hace reseña de las "suspensiones...pactadas individual o colectivamente": se trata de una suspensión por causas económicas dispuesta por el empleador pero que es aceptada previamente por el trabajador. Tiene su origen en los usos y costumbres de los años noventa; su caractei Isti ca es que el empleador, durante el tiempo de la suspensión de la prestación de tareas, paga al trabajador un subsidio que tiene carácter de prestación no reuní nerativo y que sólo tributa aportes y contribuciones por obra social. Para fijar el monto se toma en cuenta un porcentaje sobre su remuneración habitual. Puede ser pactada individual o colectivamente y debe ser homologada por el Ministerio de Trabajo para evitar reclamos posteriores del trabajado! Habitualmente se ofrece un porcentaje importante del salario neto (por ejemplo el 70%); el trabajador resigna un 30% de sus ingresos reales, pero para la e i n 282 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D presa el ahorro es mayor porque sobre el monto que abona al trabajador no debe pagar cargas sociales, por lo cual la reducción supera el 50%. Los beneficios son mutuos porque preserva la fuente de trabajo y la subsistencia del contrato: ante una situación real de falta de trabajo o fuerza mayor, el trabajador no presta servicios (no tiene gastos de transporte) y si bien no percibe la totalidad de la remuneración, sigue recibiendo ingresos, y el empleador reduce su erogación considerablemente y -teniendo en cuenta la tendencia jurisprudencial- evita una posible sentencia condenatoria en el futuro. En el art. 223 bis no se establecen plazos, por lo cual podrían excederse los plazos máximos legales de 30 o 75 días, y los pagos efectuados en el período posterior tampoco serán remuneratorios. También son compensaciones no remunerativas los llamados "gastos de empresa" que, aunque no tienen fuente legal, son aceptados por la jurisprudencia; se trata de beneficios que el empleador otorga al trabajador para efectuar gastos que posibilitan una mejor prestación laboral; por ejemplo, refrigerios, entradas para espectáculos públicos, obsequios y canastas de regalos en determinadas fechas, elementos de confort interno del establecimiento, etc. Asimismo, las asignaciones familiares son prestaciones no remunerativas de la seguridad social a cargo de los empleadores y dirigidas a subsidiar las contingencias sociales que debe afrontar el trabajador. L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA La suspensión preventiva consiste en una interrupción del contrato de trabajo decidida por el empleador fundada en la existencia de un juicio penal en el que el dependiente está incriminado; su duración depende del tiempo que demande la tramitación de la causa hasta que recaiga la sentencia definitiva. Puede suceder que mientras dure el proceso, el trabajador esté en libertad y en condiciones de prestar tareas, aunque el empleador no está obligado a otorgárselas, y tiene derecho a esperar a que termine la investigación para volver a recibirlo y pagarle la correspondiente remuneración (el trabajador no puede solicitar su reintegro al trabajo ni pretender cobrar salarios hasta que se dicte sentencia definitiva en la causa). Sin perjuicio de la suspensión del deber del empleador de otorgar tareas y de pagar la remuneración hasta la terminación del juicio penal, se mantienen los deberes recíprocos de conducta cuya infracción podría desembocar en ofensas que justifiquen la exoneración. A la luz del texto de la norma, no es requisito para conservar el derecho a cobrar las remuneraciones devengadas durante el tiempo de suspensión efectuar la impugnación de la medida, ya que el trabajador tiene el deber de obedecerla y el principio general es que durante la suspensión preventiva el trabajador no percibe salarios, salvo que la detención fuera manifiestamente injustificada; el cobro posterior de los salarios, por el tiempo que dure la suspensión preventiva, queda supeditado al resultado del expediente judicial. Existen dos tipos de suspensión preventiva: 1) La motivada en la denuncia criminal efectuada por el empleador: si fuese desestimada o el trabajador fuera sobreseído provisoria o definitivamente, el empleador debe pagarle los salarios devengados durante el tiempo de la suspensión y tiene el derecho a reintegrarse a su trabajo. En cambio, si el trabajador es declarado culpable, el empleador no debe abonarle los salarios de suspensión. 2) La originada en la denuncia de un tercero o de oficio: El empleador sólo puede suspenderlo si el trabajador fue detenido, o cuando la imputación tenga entidad en sí misma para constituir injuria o lesionar los intereses de la empresa (por ejemplo, si se le imputa una estafa) o en virtud de la gravedad del delito (abuso de menores, asesinato). No da derecho posterior al reclamo de los salarios caídos aunque sea luego absuelto. En caso de que el empleador decida el despido directo del trabajador por la imputación de la comisión de un delito -en cualquiera de las situaciones- su procedencia queda supeditada al resultado del juicio penal. Si el trabajador es declarado culpable, el despido es justificado, y el empleador no debe pagar ninguna indemnización; si es absuelto, debe pagar la indemnización por despido sin justa causa. Cuando existe vinculación directa no se puede condenar en una causa laboral o civil hasta que no finalice la penal. De todos modos, el empleador podrá despedir con justa causa al trabajador si la naturaleza del hecho constituye un grave ilícito contractual -injuria- y lo demuestra fehacientemente, ello sin perjuicio de que la sentencia penal determine que el hecho no configura un delito criminal. A diferencia de la suspensión preventiva, la suspensión precautoria o cautelar, no está contemplada en la LCT y surge de los usos y costumbres, siendo aceptada por la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias. Se basa en la posibilidad del empleador de suspender para efectuar un sumario o una investigación sobre el acaecimiento de un hecho cometido supuestamente por el trabajador, que puede constituir injuria; es admitida como una extensión F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN >ENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD rNTFIFCTUAU F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN Art. 2 2 4 . - [SUSPENSIÓN PREVENTIVA. DENUNCIA DEL EMPLEADOR Y DE TERCEROS]. Cuando la suspensión se origine en denuncia criminal efectuada por el empleador y ésta fuera d e s e s t i m a d a o el trabajador imputado, s o b r e s e í d o provisoria o definitivamente, aquél deberá reincorporarlo al trabajo y satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el t i e m p o de la s u s p e n s i ó n preventiva, salvo q u e el trabajador o p t a s e , en razón de las circunstancias del c a s o , por considerarse en situación de d e s p i d o . En c a s o de negativa del empleador a la reincorporación, pagará la indemnización por d e s pido, a m á s de los salarios perdidos durante el t i e m p o de la s u s pensión preventiva. Sí la suspensión se originara en denuncia criminal efectuada por terceros o en proceso promovido de oficio y se d i e s e el c a s o de !a privación de la libertad del trabajador, el empleador no estará obligado a pagar la remuneración por el tiempo q u e dure la s u s pensión de la relación laboral, salvo q u e se tratara de hecho relativo o producido en ocasión del trabajo. Concordancias: arts. 62, 65, 67, 78,103, 218, 232, 233, 239, 242, 245 y 246, LCT. 283 284 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA del poder de dirección, pero no puede ser asimilada a la suspensión preventiva: debe ajustarse a las reglas de las demás suspensiones (notificación y causa). El plazo de suspensión debe ser acotado en el tiempo, ha de respetarse el derecho de defensa del trabajador, corriéndosele vista de las actuaciones labradas a fin de que efectúe su descargo, y para resultar justificada, se debe acreditar efectivamente la gravedad de la falta cometida que amerite una sanción de suspensión o inclusive el despido. Se aplican por analogía las reglas de la suspensión disciplinaria: en principio el plazo no puede superar los treinta días. Corresponde el pago al trabajador de los salarios caídos. En el sumario deben ser citados a declarar en la sede de la empresa y como testigos los trabajadores que puedan aportar datos para aclarar la investigación y el trabajador suspendido asistido de un representante sindical. Si finalizado el sumario el empleador convalida la suspensión o despide con causa, si el trabajador se opone, el empleador deberá demostrar judicialmente la justa causa. Si la suspensión es manifiestamente improcedente debe abonar los salarios caídos y reincorporarlo. La LCT contempla la situación del adquirente o sucesor de un establecimiento en caso de transferencia y las obligaciones emergentes del contrato de trabajo, expresando que pasan al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originen con motivo de la misma. Como excepción a esta regla, la ley 24.522 establece que en caso de quiebra de la empresa, la continuación de la explotación no es sucesora del fallido y el adquirente queda liberado de las deudas salariales o indemnizatorias de causa anterior. TITULO XI De la Transferencia del Contrato de Trabajo Art. 2 2 6 . - [SITUACIÓN DE DESPIDO]. El trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la transferencia del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que, apreciado con el criterio del artículo 2 4 2 , justificare el acto de denuncia. A tal objeto se ponderarán especialmente los c a s o s en que, por razón de la transferencia, se cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones, cargo o empleo, o si mediare una separación entre diversas secciones, dependencia o sucursales de la empresa, de modo que se derive de ello disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador. Concordancias: arts. 62, 63, 64, 65, 67, 78,103, 218, 232, 233,239 y 242; L.C.T. Art. 2 2 5 . - [TRANSFERENCIA DEL ESTABLECIMIENTO]. En c a s o de transferencia por cualquier título del establecimient o , pasarán al s u c e s o r o adquirente t o d a s las o b l i g a c i o n e s e m e r g e n t e s del contrato de trabajo q u e el t r a n s m i t e n t e tuviera con el trabajador al t i e m p o de la transferencia, aun aquéllas q u e se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en t a l e s c a s o s , continuará con el s u c e s o r o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el t r a n s m i t e n t e y los d e rechos q u e de ella se deriven. Concordancias: arts. 6, 10, 18, 227 a 230, L.C.T.; ley 11.867; Plenario N° 308. Existe novación subjetiva del contrato cuando se produce el cambio del sujeto empleador. La LCT se ocupa de dos supuestos: 1) la transferencia del establecimiento o actividad, en el que cambia la persona física o jurídica del empleador (con prescindencia de su carácter civil o comercial) y no se requiere conformidad del personal transferido (aunque puede objetar el cambio si resulta lesivo para sus derechos); y 2) la cesión del trabajador sin transferencia, que está contemplada en el art. 229 (ver comentario), en el cual la modificación afecta al trabajador individualmente, resultando condición esencial su conformidad. La transferencia del establecimiento o actividad puede manifestarse como cesión del establecimiento o como cesión de la titularidad del dominio; y puede ser definitiva o transitoria. El trabajador no puede -en principio- considerarse válidamente despedido por la mera transferencia del fondo de comercio o por el cambio de empleador. Sin embargo, cuando la transferencia del establecimiento le ocasiona un perjuicio que, valorado con el criterio del art. 242 de la LCT, configure injuria que torne imposible la continuación del contrato, podrá considerar extinguido el vínculo laboral. La norma bajo análisis efectúa una enumeración enunciativa de algunos casos que justifican el despido indirecto del trabajador- que debe ser valorado en concordancia con el art. 66, que se refiere al ejercicio del ius variandi, y la irrenunciabilidad de los derechos: con la transferencia no se pueden modificar elementos esenciales del contrato en forma unilateral porque excedería el ejercicio legítimo del derecho a modificar las condiciones no esenciales del contrato; en ese caso el transmitente y el adquirente del establecimiento son solidariamente responsables del pago de la indemnización pertinente (art. 225 de la LCT). También podrá el trabajador considerarse despedido si como consecuencia de la transferencia cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones o los cargos, se produce la separación de secciones o sucursales y ello causa una d i Si ti I nución de la responsabilidad patrimonial del empleador o si la transferencia p r o duce para el trabajador un cambio de régimen jurídico por la aplicación de Otm normas legales o convencionales menos favorables a las que resultaban de aplica ción anteriormente, y pierde derechos adquiridos (por ejemplo, la antigüedad) 285 286 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA En caso de que la transferencia se realice libre de personal, se produce el despido de todos los trabajadores, los cuales tienen derecho al pago de las pertinentes indemnizaciones por despido injustificado. Resultan solidariamente responsables del pago ante el trabajador el transmitente y el adquirente, sin perjuicio de lo pactado entre ellos, que es inoponible a los trabajadores. Los trabajadores que continúen trabajando con el adquirente inician una nueva relación laboral, no correspondiendo el reconocimiento de los beneficios anteriores (por ejemplo, la antigüedad), ya que se trata de otro contrato de trabajo y el trabajador fue indemnizado por el anterior. cuando lo f u e s e c o m o arrendatario o c o m o usufructuario o c o m o tenedor a título precario o por cualquier otro modo. La solidaridad, por su parte, también operará con relación a las obligaciones e m e r g e n t e s del contrato de trabajo e x i s t e n t e al t i e m po de la restitución del establecimiento cuando la transmisión no estuviere destinada a surtir e f e c t o s p e r m a n e n t e s y f u e s e de aplicación lo dispuesto en la última parte del artículo 2 2 7 . La responsabilidad solidaria consagrada por e s t e artículo será también de aplicación cuando el cambio de empleador f u e s e motiv a d o por la transferencia de un contrato de locación de obra, de explotación u otro análogo, cualquiera s e a la naturaleza y el carácter de los m i s m o s . Art. 2 2 7 . - [ARRENDAMIENTO o CESIÓN TRANSITORIA DEL ESTABLECIMIENTO]. Las disposiciones d e los artículos 2 2 5 y 2 2 6 s e aplican e n c a s o de arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento. Al vencimiento de los plazos de é s t o s , el propietario del e s t a blecimiento, con relación al arrendatario y en t o d o s los d e m á s cas o s de cesión transitoria, el c e d e n t e , con relación al cesionario, asumirá las mismas obligaciones del artículo 2 2 5 , cuando recupere el establecimiento cedido precariamente. Concordancias: arts. 6, 10, 30, 225 y 226, LCT. En el supuesto del que trata este artículo se dan dos transferencias sucesivas (del titular al arrendatario, y vencido el plazo del contrato, de éste a aquél). La norma tiene una eminente finalidad protectoría, dado que se extiende el sistema de solidaridad también a las cesiones transitorias, eliminando así toda posibilidad de interpretaciones restrictivas de las disposiciones de los artículos 225 y 226, LCT. El ordenamiento laboral prescribe una suerte de solidaridad legal con un sistema de inoponibilidad al acreedor por el hecho objetivo de la transferencia misma corno realidad y con una teleología protectoría. La norma se aplica, por ejemplo, en el caso de las autorizaciones precarias de servicios públicos (cuando se habilita a una empresa a reemplazar a otra en forma provisional para continuar con dicho servicio). Concordancias: arts. 10, 66, 225,231,232, 233 y242, LCT; PlenariosN"289 y308. Respecto de las responsabilidades del empleador transmitente y del adquirente cabe diferenciar que en el caso de obligaciones existentes al momento de la transmisión ambos son solidariamente responsables; y en el supuesto de obligaciones futuras (esto es, las nacidas con posterioridad a la trasmisión), el nuevo empleador es responsable exclusivo. Consecuentemente, el nuevo empleador (adquirente) asume en forma solidaria las deudas anteriores y es deudor exclusivo de las que se generen a partir de la transferencia. Esto se basa en la intención de preservar al trabajador contra potenciales maniobras dolosas. Al respecto, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al pronunciar la doctrina del fallo plenario 289, del 8/8/1997 ("Baglieri, Osvaldo D., v. Francisco Nemec y Cía. S.R.L."), resolvió la controversia respecto a la aplicación amplia de las normas laborales que fijan la solidaridad empresaria en lo atinente a los trabajadores cuya relación laboral haya cesado con anterioridad a la cesión o transferencia del establecimiento y que eran titulares de obligaciones laborales no abonadas. Así, estableció que "el adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 de la LCT. es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la trasmisión". Art. 2 2 9 . - [CESIÓN DEL PERSONAL]. Art. 2 2 8 . - [SOLIDARIDAD]. El transmitente y el adquirente de un establecimiento serán solidariamente responsables respecto de las obligaciones e m e r g e n t e s del contrato de trabajo e x i s t e n t e s a la é p o c a de la transmisión y que afectaren a aquél. Esta solidaridad operará ya sea que la transmisión se haya efectuado para surtir efectos en forma permanente o en forma transitoria. A los e f e c t o s previstos en e s t a norma se considerará adquirente a toda aquel q u e pasare a ser titular del establecimiento aun F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL1 La cesión del personal sin q u e comprenda el establecimiento, requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador. Aun cuando mediare tal conformidad, c e d e n t e y cesionario responden solidariamente por t o d a s las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida. Concordancias: arts. 6, 225, 226 y 228, LCT. En caso de cesión del contrato -sin necesidad de cesión del establecimiento-, éste se trasfiere a otro empleador, es decir, que se produce la cesión del F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) 287 288 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D personal. Se trata de transferencia de la relación de trabajo sin transferencia del establecimiento. Para que la cesión del personal sea admisible, se requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador; producida la cesión, el cedente y el cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación cedida. La solidaridad está limitada a las deudas devengadas en el momento de la transferencia de la relación y -salvo caso de fraude (art. 14 de la LCT)no se extiende a las que surjan en el período posterior de la relación trasferida. En este caso, no hay un nuevo contrato sino que continúa el anterior con cambio de la persona del empleador; a diferencia de los supuestos anteriores, aquí el cambio en la figura del empleador no se produce por el traspaso del establecimiento, sección, actividad (cesión de locación de obra, explotación, concesión) sino que es el propio trabajador -con su expresa conformidad- el que es destinado en forma definitiva o transitoria a otra empresa. Está también contemplada en distintos convenios y estatutos profesionales. Por ejemplo, en la práctica profesional del fútbol, en caso de transferencia o cesión de un jugador profesional de fútbol a otro club, el estatuto especial requiere su consentimiento expreso (art. 14 de la ley 20.160). No incluye aquellos supuestos en los que una empresa cede a uno o varios de sus trabajadores para prestar servicios en forma temporal en otra empresa. En ese caso, el trabajador cedido temporalmente sigue siendo dependiente del empleador cedente, ello sin perjuicio de que el empleador cesionario asuma determinadas obligaciones (por ejemplo, el deber de seguridad). Tampoco es el supuesto de las empresas de ser/icios temporarios, que contratan por su cuenta a trabajadores que buscan un empleo temporal, para proveer a otras empresas de mano de obra temporaria para satisfacer exigencias momentáneas. Art. 2 3 0 . - [TRANSFERENCIA A FAVOR DEL ESTADO]. Lo dispuesto en e s t e título no rige cuando la cesión o transferencia se opere a favor del Estado. En t o d o s los c a s o s , hasta t a n to se c o n v e n g a n e s t a t u t o s o c o n v e n i o s particulares, los trabajad o r e s podrán regirse por los e s t a t u t o s o c o n v e n i o s de e m p r e s a s del Estado similares. Concordancias: arts. 225 y 226, LCT. L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA trario, las normas particulares en materia de privatización (ley 23.982 y normas afines y complementarias) desplazaban la aplicación de la responsabilidad solidaria establecida en la LCT. Para que se tomen aplicables los arts. 225, 228 y concs. de la LCT, es necesario que la transferencia se realice mediante un vínculo de sucesión directa o convencional; en tal sentido, cuando el cambio de empleador responde a una licitación, está ausente la sucesión propiamente dicha, por lo cual no existe vínculo que une al propietario primitivo con el posterior. Mientras el sistema de tutela del acreedor laboral diseñado en la LCT tiende a preservarlo en las hipótesis fraudulentas, esta circunstancia no puede presumirse cuando quien efectúa la licitación que culmina en la transferencia de la empresa es el propio Estado nacional. TITULO XII De la Extinción del Contrato de Trabajo CAPITULO i Del preaviso Art. 2 3 1 . - [PLAZOS]. El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su defecto, indemnización a d e m á s de la q u e corresponda al trabajador por su antigüedad en e l e m p l e o , c u a n d o e l c o n t r a t o s e d i s u e l v a por v o l u n t a d del empleador. El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la anticipación siguiente: a) por el trabajador, de QUINCE ( 1 5 ) días; b) por el empleador, de QUINCE ( 1 5 ) días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba; de UN ( 1 ) m e s cuando el trabajador t u v i e s e una antigüedad en el e m p l e o que no exceda de CINCO ( 5 ) a ñ o s y d e DOS ( 2 ) m e s e s cuando fuere superior. O Lo dispuesto en los arts. 225 a 229 no rige cuando la cesión o transferencia se opera a favor del Estado, dado que se produce un cambio del régimen legal aplicable a la relación jurídica: se pasa de uno de carácter privado a otro regido por el derecho administrativo laboral. En cambio, este supuesto no se aplica a la situación inversa de privatización de una empresa estatal. En los casos de privatizaciones de empresas públicas, se discutió si entre las partes mediaba un contrato de transferencia y, por ende, resultaban aplicables los arts. 225 y 228 de la LCT, que regulan las transferencias de establecimientos y la solidaridad entre los adquirentes o si, por el con• « MUÍ T TT, /^ N re- n r i A i f-\c nvxcn i r T n t i c c T -CQ m u iTCCPnMr.T:N (Artículo sustituido por art. 3 de la Ley 2 5 . 8 7 7 , B.O. 1 9 / 3 / 2 0 0 4 ) Concordancias: arts. 62, 63, 94, 95, 232, 233, 235 y 246, L.C.T.; art. 95, ley 24.467; Plenarios N° 55, 60, 204, y 286. El preaviso es una obligación y una garantía bilateral de las partes, y lo debe otorgar tanto el empleador como el trabajador. Consiste en el deber de notificar con determinada antelación (dispuesta por ley) la intención de extinguir el contrato de trabajo. Su finalidad es evitar los perjuicios que produce la ruptura intempestiva del contrato, dando al trabajador la chance de buscar otro trabajo; y al empleador, la de cubrir la vacante con la antelación suficiente. 289 290 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA La obligación de preavisar no está supeditada a una antigüedad mínima en el puesto de trabajo: siempre hay obligación de preavisar. Durante el período de prueba es de 15 días. Este plazo se da sólo cuando se encuentre vigente el período de prueba y no genéricamente durante los primeros 3 meses de la relación laboral, ya que si las partes prescindieran del período de prueba, o si el empleador renuncia o se entiende que ha renunciado (contratar más de una vez al mismo trabajador, no registrar la relación laboral), el preaviso es de 1 mes y no de 15 días. Cuando el trabajador tenga hasta cinco años de antigüedad, el empleador debe otorgar el preaviso con una anticipación de un mes, y si su antigüedad es mayor que cinco años, debe otorgarlo con una anticipación de dos meses. Si el trabajador presta servicios en una Pyme y ha sido contratado durante la vigencia de la ley 24.467 (desde el 8/6/1995), el plazo de preaviso es siempre de un mes, sin tomarse en cuenta la antigüedad del trabajador en la empresa. También en algunas actividades se dispusieron plazos distintos y en otras resulta inaplicable. La falta de cumplimiento del deber de preavisar (conducta muy generalizada) genera derecho a percibir una indemnización sustitutiva: medio mes (15 días) en el período de prueba, un (1) mes o dos (2) meses de remuneración según la antigüedad del trabajador sea menor o igual, o mayor a 5 años, respectivamente. También cabe hacer mención a distintas circunstancias especiales que pueden presentarse: - Si el contrato está suspendido por alguna causa que genera derecho a percibir remuneración el preaviso no tiene efecto, salvo que haya sido otorgado para empezar a correr una vez finalizada la suspensión. - Si la suspensión no genera derecho a percibir remuneración, el preaviso es válido, pero a partir de su notificación y hasta el fin del plazo el empleador tiene la obligación de pagar salarios. - Si la suspensión del contrato fuese sobreviniente a la notificación del preaviso (si se produjera durante el témiino del preaviso), el plazo se suspende hasta que cesen los motivos que la originaron; se computa lo corrido hasta entonces y se vuelve a computar cuando finaliza la suspensión sobreviniente. - En los casos de despido por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, no se produce la extinción automática del contrato: por lo tanto la empresa debe otorgar preaviso. El incumplimiento del deber impuesto por el art. 231 genera el derecho a la denominada indemnización sustitutiva del preaviso omitido. Consiste en un resarcimiento que tiene como base las remuneraciones que el trabajador hubiera percibido durante el lapso de preaviso omitido, que se calcula según el salario vigente al momento del cese. Como tiene carácter indemnizatorio no sufre descuentos por aportes jubilatorios, ni sindicales, ni para obras sociales. En caso de los trabajadores a jornal que se desempeña en horario normal de ocho horas, el cálculo se debe hacer sobre la base del último jornal horario multiplicado por doscientos (número de horas del mes), más el sueldo anual complementario. Esta indemnización es procedente tanto ante el incumplimiento total como parcial (esto es, cuando se otorga preaviso pero por un plazo menor al legal), y su monto está en relación con el ingreso normal del trabajador, el que hubiere percibido de haber sido preavisado. Para la base de cálculo se excluyen los rubros no remuneratorios, como las asignaciones familiares y los beneficios sociales; deben tomarse en cuenta los aumentos salariales dispuestos para el período en que debería haber corrido el preaviso, y la parte proporcional del sueldo anual complementario, pues es un salario de pago diferido. En cuanto a la procedencia -o no- del derecho a reclamarle al trabajador la indemnización sustitutiva del preaviso en caso de despido indirecto, cuando las causas que lo motivan no resulten probadas, la cuestión ha sido objeto de numerosos debates, que debieron ser resueltos por la jurisprudencia. Así, si bien alguna jurisprudencia ha resuelto que "..Es procedente la reconvención por omisión del preaviso deducida por el empleador cuando se resuelve que el trabajador no tenía derecho a considerarse en situación de despido indirecto... " (CNAT, Sala VII, "Savoia María Cristina v. Clínica Odontológica Modelo", del 27/10/80), lo cierto es que el dilema se decanta mediante el análisis del caso concreto. En efecto, la jurisprudencia plenaria de la CNAT tiene resuelto -con relación a la situación similar que se planteaba de acuerdo con las normas del Código de Comercio (conforme a la ley 11.729)- que no procede el pago de la indemnización, salvo que se acredite que el trabajador obró de mala fe (Plenario N° 206, "Olivo Podestá v. Empresa Antartica de Transportes S.A.", del 22/5/75). Se introduce así, con criterio que compartimos, el instituto del error - d e buena f e - en la apreciación de la conducta de las partes, pues no cabe asimilar un apreciación equívoca de los hechos, con aquellos casos en que en el proceso queda demostrado que la alegada injuria no existió, o que el dependiente acudió a un pretexto de mala fe para abandonar el empleo. Por lo tanto, el dependiente que procedió a su despido indirecto sin causa suficiente, no debe indemnizar a su empleador por falta de preaviso, a menos que se le pruebe su mala fe en el sentido de que su decisión tenía por objeto real no el expresado, sino el de liberarse de la obligación de preavisar. Art. 2 3 2 . - [INDEMNIZACIÓN SUBSTITUTIVA]. La parte q u e omita el preaviso o lo otorgue de m o d o insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización substitutiva equivalente a la remuneración q u e correspondería al trabajador durante los plazos s e ñ a l a d o s en el artículo 2 3 1 . Concordancias: arts. 231, 233, 245 y 246, L.C.T., art. 95, ley 24.467; Plenarios N° 10, 37, 206, 219, 233 y 313. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N F O T O C O P I A R E S T E L I B R O F S T1P1 t T O A T <-><: i m » . r r ™ r , . 292 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D Art. 2 3 3 . - [COMIENZO DEL PLAZO. INTEGRACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN CON LOS SALARIOS DEL MES DEL DESPIDO]. Los plazos del artículo 2 3 1 correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso. Cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del m e s , la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días fallantes hasta el último día del m e s en el q u e se produjera el despido. La integración del m e s de despido no procederá cuando la e x tinción se produzca durante el período de prueba establecido en el artículo 9 2 bis. L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA El fundamento para ello radica en que en estos casos, no cabe afirmar que el trabajador elige caprichosamente el momento de rescindir el contrato, sino que se da por despedido cuando considera que ha sido injuriado, por lo que no cabe exigirle que tolere suplementos de injuria o al menos soporte sin la condigna reacción el peso de una injuria ya configurada, en salvaguarda del patrimonio del injuriante. Ello sin entrar a considerar que, en situaciones elásticas, el trabajador habrá de escoger -para darse por despedido- el momento que mejor resulte sus intereses, y estará en su derecho de hacerlo. Art. 2 3 4 . - [RETRACTACIÓN]. El despido no podrá ser retractado, salvo acuerdo de partes. Concordancias: arts. 237 y 238, L.C.T.; Plenario N° 59. O (Artículo sustituido por art. 4 d e l a Ley 2 5 . 8 7 7 , B . O . 1 9 / 3 / 2 0 0 4 ) Concordancias: arts. 62, 63, 94, 95, 232, 233, 235 y 246, L.C.T.; art. 95, ley 24.467; Plenarios N° 30 y 313. La integración del mes de despido es la suma debida al trabajador correspondiente a los días faltantes del mes del despido. O sea, los comprendidos desde el despido hasta el último día del mes en que el mismo se produjera. El art. 4 de la Ley de Ordenamiento Laboral modificó el art. 233 de la LCT disponiendo que el plazo de preaviso corre a partir del día siguiente al de su notificación (en la redacción anterior de la LCT, el plazo comenzaba a correr desde el primer día del mes siguiente al de la notificación. Por ejemplo, un preaviso notificado un día 15 o 20 de un determinado mes recién comenzaba a regir a partir del primer día del mes siguiente). Por ello, la integración del mes de despido sólo procede si el empleador despide al trabajador sin otorgarle preaviso o bien en el despido indirecto con justa causa (ver Fallo Plenario n° 30 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo). Ello es así porque si se otorga el preaviso, éste comienza a correr a partir del día siguiente al de la comunicación y no hay que esperar hasta el primer día del mes siguiente, como sucedía en la LCT antes de la reforma. Es decir que si bien existe la integración del mes de despido, establece que sólo le corresponde al trabajador en caso de que el preaviso no le sea otorgado. El último párrafo del art. 233 de la LCT reformado por el art. 4 de la ley 25.877 prevé que la integración del mes de despido no procede cuando la extinción se produzca durante el período de prueba. Es decir, que durante los tres primeros meses de la relación laboral, estando vigente el período de prueba, si el empleador extingue el vínculo laboral sin otorgar preaviso, sólo debe abonar la indemnización sustitutiva pero no la integración del mes de despido. También procede respecto del despido indirecto. El tema fue resuelto en tal sentido por la Cámara Nacional de Apelaciones, mediante jurisprudencia plenaria, en los autos "Tomasello V. v. Barranco Hermanos" del 25/6/56 (Plenario N° 30): "...En los casos de despido indirecto procede el pago de los salarios para completar el mes de despido". El artículo parece consagrar la posibilidad de retractar el despido, aunque en realidad se trata de una reconducción de la relación laboral por voluntad de ambas partes. Con criterio eminentemente pragmático, el legislador prefirió dar preeminencia al principio de conservación del contrato: nada impide que el empleador, si el trabajador decide a posteriori prestar conformidad y decide continuar trabajando, pueda retractarse de su decisión resolutoria. El acuerdo de partes puede ser expreso o tácito, y como la norma no lo prohibe, la regla podría hacerse extensible al despido indirecto generado por el trabajador agraviado por acto injurioso de la patronal, por lo que la aceptación de ambas partes de la carencia de efectos de la comunicación puede invalidar tal decisión. Art. 2 3 5 . - [PRUEBA]. La notificación del preaviso deberá probarse por escrito. Concordancias: arts. 48, 49, 232 a 234, 237 y 238, LCT; Plenario N° 124. El preaviso es una declaración unilateral de voluntad recepticia que para su perfeccionamiento no sólo requiere ser emitido sino que debe llegar al destinatario (teoría recepticia) y cumplir con las formas que la ley impone (forma escrita). Lo más frecuente es que se recurra para formalizarla a la carta documento, al telegrama colacionado o a la nota firmada por el trabajador. La doctrina plenaria de la CNAT dispuso que la prueba testifical no resulta idónea para probar la notificación del preaviso aunque se trate de un instrumento privado firmado testigos que afirman que el trabajador se negó a hacerlo, dándole lectura al contenido en su presencia (Plenario "Tovarovich", N° 124 del 1/9/69). Art. 2 3 6 . - [EXTINCIÓN. RENUNCIA AL PLAZO FALTANTE. EXIMICIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PRESTAR SERVICIOS]. Cuando el preaviso hubiera sido otorgado por el empleador, el trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo. Juno A . GRISOLIA - ERNESTO J. AHUAD a n t e s del v e n c i m i e n t o del plazo, sin d e r e c h o a la remuneración por el período faltante del preaviso, pero conservará el derecho a percibir la indemnización q u e le corresponda en virtud del despid o . Esta manifestación deberá h a c e r s e en la forma prevista en el artículo 2 4 0 . El empleador podrá relevar al trabajador de la obligación de prestar servicios durante el plazo de preaviso a b o n á n d o l e el importe de los salarios c o r r e s p o n d i e n t e s . Concordancias: arts. 21, 103, 231, 238 y 240, LCT. El texto de la norma se relaciona íntimamente con la finalidad del instituto: poner en conocimiento de la otra parte la decisión de rescindir el contrato, y posibilitar al empleador efectuar las trámites necesarios para suplir al trabajador o conseguir el dependiente un nuevo empleo, según sea el caso. Por ello, se permite que el empleador releve al trabajador de su deber de poner a disposición su fuerza de trabajo, siempre y cuando le abone de todos modos el importe correspondiente (si, por ejemplo, hubiese conseguido un reemplazante antes del vencimiento del plazo de preaviso; o si simplemente considerase más adecuado que el trabajador no continúe en su puesto). En lo que hace al trabajador, la ley lo habilita para considerar extinguido el contrato antes del vencimiento del plazo de preaviso, renunciando a la remuneración faltante del período (podría querer hacerlo, por ejemplo, si hubiese conseguido un nuevo empleo). En cuanto a la forma, el artículo remite a las establecidas en el art. 240 (ver comentario). ART. 2 3 7 5 Art. 2 3 7 . - [LICENCIA DIARIA]. Salvo lo dispuesto en la última parte del artículo 2 3 6 , durante el plazo del preaviso el trabajador tendrá derecho, sin reducción de su salario, a gozar de una licencia de d o s horas diarias dentro de la jornada legal de trabajo, pudiendo optar por las d o s primeras o las dos últimas de la jornada. El trabajador podrá igualmente optar por acumular las horas de licencia en una o m á s jornadas íntegras. Concordancias: arts. 62, 63 y 236, L.C.T. Sin perjuicio de la comunicación del preaviso el contrato continúa, y ambas partes mantienen no sólo los deberes de prestación sino también todos los derechos y obligaciones. El empleador está obligado por todos los hechos que ocurran durante dicho lapso, se trate de aumentos, enfermedad del dependiente, o accidentes, entre otros. Durante el plazo del preaviso el trabajador tiene derecho, sin que afecte el monto de su remuneración, a utilizar una licencia de dos horas diarias dentro de la jomada de trabajo, a una licencia especial, pudiendo optar por las dos primeras o las dos últimas de la jornada. Además, puede optar por acumular las horas F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUALj L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA de licencia en una o más jomadas íntegras. Si el empleador no otorga la licencia, el trabajador la puede tomar por sí. No hay derecho a licencia en caso de preaviso otorgado por el trabajador, dado que la ñnalidad de dicha licencia es que el dependiente preavisado utilice ese tiempo para buscar un nuevo empleo. Art. 2 3 8 . - [OBLIGACIONES DE LAS PARTES]. Durante el transcurso del preaviso subsistirán las obligaciones e m e r g e n t e s del contrato de trabajo. Concordancias: arts. 62 a 89, 235, 236 y 237, L.C.T. Este artículo reafirma el principio de que el preaviso no es la extinción del contrato sino una comunicación anticipada, de forma tal que durante su transcurso subsisten todos los derechos y deberes en igualdad de condiciones con el resto de los empleados. Por lo tanto, si durante el período de preaviso tiene lugar una injuria en los términos del art. 242 (ver comentario), el perjudicado puede válidamente rescindir el vínculo y, en el caso del trabajador, puede reclamar las indemnizaciones del caso. Art. 2 3 9 . - [EFICACIA]. El preaviso notificado al trabajador mientras la prestación de servicios se encuentra suspendida por alguna de las c a u s a s a que se refiere la presente ley con derecho al cobro de salarios por el trabajador, carecerá de e f e c t o s , salvo q u e se lo haya otorgado e x p r e s a m e n t e para c o m e n z a r a correr a partir del m o m e n t o en q u e cesara la causa de s u s p e n s i ó n de la prestación de servicios. Cuando la notificación se e f e c t ú e durante una s u s p e n s i ó n de la prestación de servicios q u e no d e v e n g u e salarios en favor del trabajador, el preaviso será válido pero a partir de la notificación del m i s m o y hasta el fin de su plazo se devengarán las remunerac i o n e s pertinentes. Si la suspensión del contrato de trabajo o de la prestación del servicio f u e s e sobreviniente a la notificación del preaviso, el plazo de é s t e se suspenderá hasta que cesen los motivos que la originaron. Concordancias: arts. 63, 150,158,177, 183, 208, 211, 214, 215, 217, 218, 224, 231, 232, 233 y 235, LCT. Se contemplan tres supuestos que hacen a la eficacia del preaviso, relacionados con la existencia de suspensiones que afecten la prestación de tareas: 1) Preaviso al trabajador durante suspensión del contrato con goce de sueldo: Aquí, el preaviso no produce efectos jurídicos. Una vez vencida la suspensión, F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N 295 296 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA cobra virtualidad el preaviso, y empieza a correr su plazo; 2) Preaviso al trabajador durante suspensión del contrato sin goce de sueldo: El preaviso tiene pleno efecto jurídico, y genera la obligación de abonar las remuneraciones correspondientes al lapso de tiempo que lo comprende (por ejemplo, el preaviso de despido durante el período de excedencia o las suspensiones por causas económicas); y 3) Suspensión sobreviviente a la notificación del preaviso: El mismo es eficaz, pero se suspenden sus efectos mientras dure la suspensión del contrato. Al finalizar la suspensión se reanuda el plazo del preaviso. Igual solución corresponde cuando la renuncia y la retractación entren en la esfera de conocimiento del empleador en el mismo momento, dado que en este caso no existe posibilidad de consentirla, lo que resta virtualidad y valor jurídico a esa renuncia retractada. En lo que hace a la forma de las notificaciones, en cambio, el criterio debe ser estricto, por tratarse de un acto personal y recepticio que produce sus efectos con inmediatez. Por ello se admite el telegrama simple y el colacionado, la carta documento y la renuncia ante la autoridad administrativa, pero no la llevada a cabo por simple nota escrita o e-mail (Sala VI, "Huberman v. I.A.A. SA" del 23/2/04). En la actualidad, la renuncia del trabajador ante la autoridad administrativa cobra relevancia cuando, por determinadas circunstancias (por ejemplo, haber extraviado el trabajador su documento de identidad), no se puede formalizar la renuncia en el Correo (aunque cabe aclarar que en sede administrativa el trabajador de todos modos debe acreditar su identidad, pero ello puede hacerse por otros medios; por ejemplo, con testigos). CAPITULO II De la extinción del contrato por renuncia del trabajador Art. 240.- [FORMA]. La extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, c o m o requisito para su validez, deberá formalizarse mediante d e s p a c h o telegráfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo. Los d e s p a c h o s telegráficos serán expedidos por las oficinas de correo en forma gratuita, requiriéndose la presencia personal del remitente y la justificación de su identidad. Cuando la renuncia se formalizara ante la autoridad administrativa ésta dará inmediata comunicación de la misma al empleador, siendo ello suficiente a los fines del artículo 2 3 5 de esta ley. Ccnccrdanáas:arts. 12,20,58,183b), 231a236,238y241, LCT.; PlenarioN° 107. Las exigencias formales impuestas al acto de la renuncia tienen por finalidad evitar maniobras del empleador tendientes a obtener tal acto por vía de coacción o engaño, recordando siempre que el trabajador es la parte más débil en el contrato laboral. La renuncia es un negocio unilateral, expresado a través de un medio de comunicación apto, como lo es el telegrama, que se perfecciona cuando llega a conocimiento de su destinatario, que no puede ser retractado sin el consentimiento del demandado (art. 234 LCT), sin importar la categoría que revistiera el receptor inmediato o que la planta no se encontrara en actividad. Un caso singular lo presenta la retractación de la renuncia por parte del trabajador en el mismo día, que debe ser resuelta atendiendo a las particularidades del caso concreto. De todos modos, ha de tenerse en cuenta que la renuncia -como acto voluntario del trabajador- es válida siempre y cuando no se encuentre viciada por error, dolo, violencia, intimidación o simulación, por lo que en ese contexto, la renuncia y retractación en el mismo día, puede ser considerado un indicio en tal sentido o -al menos- como una situación dudosa, por lo que debe estarse a la subsistencia del vínculo y resolverse a favor de la continuidad del contrato. CAPITULO III De la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes Art. 2 4 1 . - [FORMAS Y MODALIDADES]. Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El a c t o deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo. Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente. Se considerará igualmente q u e la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, q u e traduzca inequívocamente el abandono de la relación. Concordancias: arts. 12, 58 y 240, LCT. La extinción por voluntad concurrente de las partes es un modo de dar fin al contrato de trabajo, que requiere la decisión de ambas partes manifestada expresamente, que se debe formalizar en forma expresa ante escribano público o autoridad administrativa o judicial o en forma tácita, mediante un comportamiento inequívoco del trabajador y el empleador que implica el fin de la relación laboral, como acontece cuando el trabajador deja de concurrir a trabajar y el empleador no lo intima, ni abona la remuneración y transcurre un tiempo considerable (la ley no lo establece, y lo deja librado a apreciación judicial). Se debe ponderar su ocurrencia con extrema prudencia, dado que la inactividad de las partes y transcurso del tiempo deben generar la convicción acerca de que se ha exteriorizado la voluntad extintiva. 297 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Cuando el acuerdo se formaliza mediante un acuerdo expreso se requiere que el trabajador concurra en forma personal y manifieste, junto con el empleador y por escrito, su voluntad de extinguir de común acuerdo el vínculo. Ese acuerdo M puede formalizar mediante escritura pública, ante la autoridad administrativa del trabajo o ante el juez laboral, debiendo hacer constar siempre que se trata de una extinción por voluntad concurrente al expresar la causa de extinción. Por no tratarse de un despido no genera responsabilidades indemnizatorias, aunque es común que en estos acuerdos se reconozcan sumas al trabajador con distintos alcances e imputaciones, y también estipulaciones accesorias. Por esos mismos motivos, tampoco es necesario que la autoridad administrativa o judicial efectúe una valoración de una eventual composición de derechos e intereses. En caso de existir acuerdo homologado por la autoridad administrativa o judicial, el mismo adquiere valor de cosa juzgada, la cual sólo podrá cuestionarse en caso de demostrarse simulación en fraude a la ley (art. 14 LCT, ver comentario). Una vez notificado, el distracto es en un acto jurídico consumado, y no puede ser retractado o revocado unilateralmente. Quien toma la decisión de despedir o considerarse despedido es responsable del medio elegido para transmitir la noticia, aunque también el destinatario tiene una carga de diligencia: el trabajador debe mantener actualizado su domicilio, pues la comunicación dirigida al último domicilio conocido se considera válida aunque no haya sido recibida; y en caso de pérdida, o diligenciamiento irregular del despacho telegráfico quien lo envió asume la responsabilidad por haber decidido la vía para enviar la comunicación resolutoria. Se puede clasificar el despido con dos criterios: tomando en cuenta la parte que lo decide -despido directo e indirecto-; y según haya sido o no expresada la causa para disponerlo -despido con justa causa y sin causa o incausado-. El despido directo puede consistir en un despido sin causa o con justa causa. En el primero (despido sin causa o incausado), el empleador no invoca ninguna causa para despedir (arbitrario o inmotivado) o expresa la causa en forma insuficiente (o habiéndola invocado posteriormente no la prueba enjuicio). Genera el derecho del trabajador a percibir la indemnización por antigüedad, la indemnización sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido y las que correspondan según cada caso particular. En el restante (despido con justa causa) el empleador extingue el contrato de trabajo por el incumplimiento grave de alguna de las obligaciones en que incurre el trabajador. El empleador debe expresar por escrito, en forma suficientemente clara, la causa que motivó su decisión rescisoria (art. 243, ver comentario); debiendo tratarse de una injuria que impida la prosecución del contrato. La carga de la prueba de la causa invocada recae en el empleador que, de demostrarla, no paga indemnización. En cambio, en el despido indirecto, el que decide dar por terminado el contrato es el trabajador, y lo hace ante un incumplimiento patronal (injuria) que considera de suficiente gravedad e impide la continuación del contrato (de no haber causa que justifique la decisión de finalizar el contrato, se trataría de una renuncia). El despido indirecto debe notificarse por escrito (previa intimación al empleador para que subsane su incumplimiento, siempre que las circunstancias lo permitan), expresando en forma suficientemente clara los motivos que justifican su decisión. El trabajador tiene la carga de la prueba de la causa invocada; de demostrarla genera el derecho a cobrar las mismas indemnizaciones que en caso de despido directo sin causa justificada. Así lo dispone el art. 246 de la LCT (ver comentario). CAPITULO IV De la extinción del contrato de trabajo por justa causa Aur. 242 Art. 2 4 2 . - [JUSTA CAUSA]. Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en c a s o de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo q u e configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. La valoración deberá s e r hecha prudencialmente por los j u e c e s , t e n i e n d o en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, s e g ú n lo dispuesto en la presente l e y y las modalidades y circunstancias personales en cada caso. Concordancias: arts. 4,10, 21, 22, 62 a 91, 244, 245 y 246, L.C.T., Plenarios N° 93 y 163. El despido es una las formas de extinción del contrato de trabajo. Surge de la voluntad de alguna de las partes y puede fundarse en una justa causa o disponerse sin expresión de causa. Emana de la decisión unilateral de una de las partes, pudiendo tanto el empleador (despido directo) como el trabajador (despido indirecto) extinguir el contrato. Se trata de un acto recepticio, pues es eficaz desde el momento en que el acto llega al conocimiento del destinatario) y extintivo (los efectos del contrato cesan para el futuro y ninguna de las partes puede invocar hechos posteriores para justificar la medida). Si bien se trata de un acto - prima facie- informal, en los casos de despido con preaviso y de despido con justa causa, es requisito ineludible la forma escrita (si no se utiliza la forma escrita, el despido no es inválido pero debe considerarse incausado). F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN Para que se exista una justa causa debe producirse una inobservancia de las obligaciones de alguna de las partes de tal entidad que por su gravedad tome imposible la continuidad del vínculo. La injuria es un grave ilícito contractual que justifica la aplicación de la máxima sanción (despido). La valoración de la existencia de injuria la efectúa prudencialmente el juez; al que la ley faculta a determinar, en cada caso que le es sometido a conocimiento y de acuerdo a sus particularidades, si la gravedad del incumplimiento imputado resulta suficiente para justificar la rescisión del vínculo por cualquiera de las partes. F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN 299 300 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Para valorar la injuria, el magistrado debe tener en cuenta ciertas reglas: - La injuria puede ser tanto de orden patrimonial como moral, y no requiere dolo, siendo suficiente que lesione los intereses legítimos de las partes y sea lo suficientemente grave para impedir la continuación de la relación laboral. - Debe ser valorada en relación con el contexto laboral y sociocultural en el cual se produce; por ejemplo, puede constituir injuria que amerite un despido o no -según las circunstancias- un trato descomedido o vulgar, o inclusive un insulto. - Siempre debe existir un hecho puntual que decida el distracto: los hechos anteriores sancionados se pueden invocar como antecedentes; los no sancionados no pueden ser invocados. - Si se trata de un trabajador con varios años de antigüedad que nunca fue sancionado, la gravedad de la injuria debe ser valorada más estrictamente. - Los hechos posteriores a la extinción del vínculo no pueden ser tomados en cuenta para valorar la entidad de la injuria, como tampoco la actitud que haya asumido el empleador respecto de incumplimientos similares de otros dependientes. - Para constituir injuria no es suficiente que las partes hayan pactado expresamente que determinado hecho tiene tal carácter; sólo el juez puede decidirlo. - En caso en que una ley, un estatuto profesional o un convenio colectivo establezcan que el despido sólo puede disponerse después de instruido un sumario, su ausencia torna arbitrario el despido aunque se prueben los hechos. A tal punto es importante plasmar debidamente en la misiva la causal del despido que no es admisible, en caso de demanda judicial, modificar la causa de despido consignada en la comunicación respectiva: esto se denomina "invariabilidad de la causa", dado que en el proceso judicial sobreviniente sólo se puede invocar e intentar probar la causal esgrimida en la comunicación del despido (no puede ser considerada otra como justa causa disolutoria en ningún caso). El hecho que motiva el despido debe ser consignado con precisión y claridad, al no tener eficacia las manifestaciones genéricas, imprecisas o ambiguas. Así, por ejemplo, no cumplen el requisito de precisión suficiente expresiones tales como "queda despedido por injurias" o por "injurias graves" o por "sus graves incumplimientos"; sin especificar el tipo de injurias o incumplimientos, y sin ubicarlos temporalmente; por ejemplo, falta de respeto a los superiores, impuntualidad, agresión a compañeros, o presentarse a trabajar en estado de ebriedad ocurridos en una fecha dada. Sobre la base de lo hasta aquí expuesto, podría decirse que para que el despido cumplimente los recaudos del art. 243 de la LCT, la causal que lo motiva deber haber sido consignada de modo tal que impida trocarla o modificarla con posterioridad a su antojo, por haberse utilizado una fórmula ambigua. Art. 2 4 3 . - [COMUNICACIÓN. INVARIABILIDAD DE LA CAUSA DE DESPIDO]. Ei despido por justa causa dispuesto por el empleador c o m o la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa q u e hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en q u e se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones a n t e s referidas. Concordancias: arts. 62, 63 y 242, L.C.T. Con el objeto de amparar el derecho de defensa en juicio de las partes del contrato, el legislador dispuso que tanto en el despido directo con justa causa como en el indirecto, se debe comunicar la decisión rescitoria por escrito y expresando de modo suficiente las causas que motivan la ruptura contractual. La comunicación del despido en forma escrita es indispensable para poder consignar fehacientemente la causa invocada; se realiza por telegrama o carta documento, aunque también es válida la comunicación efectuada por medio de una carta simple o una nota interna de la empresa con la constancia de recepción del destinatario. Art. 2 4 4 . - [ABANDONO DEL TRABAJO]. El a b a n d o n o del trabajo c o m o a c t o de i n c u m p l i m i e n t o del t r a b a j a d o r s ó l o s e configurará previa c o n s t i t u c i ó n e n mora, m e d i a n t e intimación h e c h a en forma f e h a c i e n t e a q u e se reint e g r e al t r a b a j o , por el plazo q u e i m p o n g a n l a s m o d a l i d a d e s q u e r e s u l t e n e n cada c a s o . Concordancias: arts. 10, 57, 62, 63, 84, 85 y 242, LCT Del texto de la norma se que no puede haber abandono de trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sin la previa constitución en mora, esto es, mediante intimación hecha en forma fehaciente por el empleador para que el dependiente se reintegre a sus tareas, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso. O sea, se configura cuando existe una trasgresión voluntaria por parte del trabajador de sus deberes, omitiendo cumplir con la prestación efectiva del trabajo. Desde esa perspectiva, la ruptura sólo tendrá validez cuando el trabajador, al ser fehacientemente interpelado, guarde silencio y mantenga su tesitura de no reintegrarse, ni tampoco justifique sus inasistencias. La previa constitución en mora es necesaria a la luz del principio de conservación del contrato, como así también la buena fe y colaboración que debe gobernar la conducta de las partes (arts. 62 y 63, LCT). Configura el presupuesto legal de aplicación de la regla, evitando un distracto en forma anticipada al no haber intimado al trabajador a que reanude tareas. Ante la falta de contesta- 301 303 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA ción y la actitud asumida, se configura una injuria hacia el empleador, que habilita a rescindir el vínculo. En ese sentido, y siguiendo a Alonso Olea, en el abandono existe una conducta reveladora del propósito deliberado de dar por terminado el contrato, por lo que no se trata una mera voluntad de incumplimiento de una obligación contractual, sino la más exacta y entera forma de dejar de cumplir el contrato de trabajo por sí mismo. Por ello, no debe confundirse el abandono de trabajo con las faltas reiteradas, que pueden constituir injuria y pueden dar pie al empleador para resolver el contrato sin necesidad de intimación previa. En lo que hace al plazo, el legislador consideró acertado dejarlo librado al que impongan las modalidades que resulten del caso, y sea razonable. Cuando no se cumplimenten los requisitos establecidos en este artículo, la disolución del vínculo contractual no resulta válida y debe considerarse sin justa causa, por lo que se han de abonar las indemnizaciones correspondientes por despido injustificado. El importe de e s t a indemnización en ningún c a s o podrá s e r inferior a UN ( 1 ) m e s de sueldo calculado sobre la b a s e del sistema establecido en el primer párrafo. (Artículo sustituido por art. 5 de la Ley 25.877, B.O. 1 9 / 3 / 2 0 0 4 ) Art. 2 4 5 . - [INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD o DESPIDO]. En los c a s o s de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, é s t e deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN ( 1 ) m e s de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES ( 3 ) m e s e s , t o mando c o m o base la mejor remuneración mensual, normal y habitual d e v e n g a d a durante el último a ñ o o durante el t i e m p o de prestación de servicios si é s t e fuera menor. Dicha b a s e no podrá e x c e d e r el equivalente de TRES ( 3 ) v e c e s el importe mensual de la suma q u e resulte del promedio de t o d a s las remuneraciones previstas en el c o n v e n i o colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al m o m e n t o del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, j u n t a m e n t e con las e s c a l a s salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo. Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el t o p e establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento d o n d e preste servicios o al convenio m á s favorable, en el c a s o de q u e hubiera m á s de uno. Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pert e n e z c a n o aquel q u e se aplique en la e m p r e s a o establecimiento d o n d e preste servicios, si é s t e fuere m á s favorable. F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL Í L F Y 11 771 rl* PHDPlFnAnTMTEl u i - n i A l í o Concordancias: arts. 10,18, 95,178,182,183, 212,213, 216, 222,226, 231, 232, 242,246, 255, LCT. ; arts. 15,114,153, ley24.013; Plenarios N°34, 48, 75,103,97, 84, 207,168, 123,170,185, 210, 218, 240, 245, 262, 288, 298, 310 y 313, 314 y 316. Cuando el despido es dispuesto por el empleador sin causa o sin causa justificada o el trabajador se colocó en situación de despido con justa causa, le corresponde la indemnización por antigüedad prevista en este artículo, además de la indemnización sustitutiva de preaviso (art. 232, LCT; ver comentario), la integración del mes de despido (art. 233, LCT; ver comentario), además de los rubros de pago obligatorio: días trabajados hasta el momento del despido, vacaciones proporcionales (art. 156, LCT; ver comentario) y el SAC proporcional (art. 123, LCT; ver comentario). Además, según el caso, podrán corresponderle algunas de las indemnizaciones agravadas -por maternidad, matrimonio, despido de representantes sindicales-, las multas previstas en la Ley Nacional de Empleo (arts. 8 , 9°, 10 y 15, ley 24.013; ver comentario al art. 52, LCT), los incrementos indemnizatorios de los arts. I y 2 de la ley 25.323 (BO, 11/10/ 2000), el art. 132 bis de la LCT (incorporado por la ley 25.345) y el 80 de la LCT (modificado por el art. 45, ley 25.345), y las que surjan de estatutos y convenciones colectivas. La indemnización por antigüedad equivale a un mes de sueldo por año de antigüedad o fracción mayor a tres meses, con los alcances y aclaraciones que se especificarán seguidamente. Se trata de un rubro indemnizatorio que se encuentra exento del pago del impuesto a las ganancias, salvo que la causa de extinción no amerite su cobro (jubilación, voluntad concurrente de las partes, renuncia, etc). Para calcularla se debe tomar la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o tiempo de prestación de servicios si fuese menor. Están excluidas las asignaciones familiares, los beneficios sociales y todo rubro que no tenga naturaleza remuneratoria. La Cámara Nac. de Apelaciones convocó a plenario ("Tulosai") si debe tenerse en cuenta la incidencia del SAC y el bonus anual en el art. 245, LCT. - MEJOR: significa que una vez obtenidas las remuneraciones mensuales, normales y habituales devengadas durante el último año aniversario (o período menor), corresponde tomar de entre ellas la mejor (o sea, la mayor). - NORMAL: Se deben excluir de los rubros devengados habitualmente, aquellos cuya cuantía resulte groseramente anormal; por ejemplo, si habitualmente se realizan entre diez y veinte horas extra, y en un mes se trabajan noventa, ese período podría ser considerado anormal. - HABITUAL: habitualidad significa periodicidad; son habituales los rubros que se devengan a favor del trabajador en forma reiterada y persistente; excluyéndose los rubros que sólo se devengan excepcionalmente o por única vez. o o o F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN 304 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Están incluidas las remuneraciones fijas y las variables devengadas mensualmente (comisiones, premios por productividad). En el caso de remuneraciones variables se debe tener en cuenta la mejor (Plenario N° 298), salvo que en ella hayan incidido circunstancias especiales de un determinado mes que no se repiten regularmente (por ejemplo, una comisión producida por una venta extraordinaria). En su último párrafo, la norma establece el piso mínimo, al establecer que en ningún caso la indemnización por antigüedad podrá ser menor a un mes de la mejor remuneración mensual, normal y habitual sin tope, sin importar cuál sea la antigüedad del trabajador. En cuanto al tope, se dispone que la base a tener en cuenta no puede exceder tres veces el salario mensual promedio de las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable al trabajador al momento del distracto: el tope varía para cada trabajador según el convenio colectivo que sea aplicable a la actividad o a la empresa. Si se trata de personal fuera de convenio (por ejemplo, personal jerárquico) se extiende la aplicación del convenio de actividad que corresponde al establecimiento en donde desarrollan tareas (si existe más de uno se aplica el más favorable). Si no existe convenio aplicable es discutible si se le debe pagar la indemnización sin tope o no. A los trabajadores que perciben remuneraciones variables o a comisión se aplica el convenio de actividad al que pertenecen, o el que se aplique en la empresa o establecimiento, si es más favorable. doctrina del más Alto Tribunal sentada en Fallos 209:114, y 210:310, entre muchos otros, en cuestiones relativas a la invalidez constitucional de las normas que producen una absorción de una porción sustancial de la renta, la garantía de la razonabilidad en ejercicio de las prerrogativas de los poderes públicos, y la pauta -sentada desde antiguo en materia de imposición inmobiliaria (Fallos 210:172; 239:157), de impuesto sucesorio (Fallos 234:129) o de impuesto a los réditos (Fallos 220:699)- de fijar un 3 3 % como tope de la presión fiscal, tope más allá del cual estaría comprometida la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional" (Fallos 318:697). Con posterioridad al dictado de "Vizzoti", se ha propuesto modificar el texto del art. 245 de la LCT derogando el tope actualmente establecido por la segunda parte del artículo (uno con dictamen de la Comisión de Legislación del Trabajo: Orden del Día 141). Cabe también hacer mención a la antigüedad mínima requerida para que al trabajador despedido le corresponda percibir la indemnización por antigüedad. La misma es de tres meses y un día, de conformidad a lo establecido en el fallo plenario 218 de la CNAT ("Sawady v. Sadaic", 30/3/1979) y en el art. 92 bis de la LCT (según la redacción de la ley 25.877; BO, 19/3/2004) que establece el período de prueba para todas las empresas en tres meses. Además, al hacer mención el artículo bajo comentario a la "fracción mayor de 3 meses", no corresponde abonar la indemnización por antigüedad cuando el despido se produce dentro de los 3 primeros meses de la relación laboral. En caso de reingreso, el art. 18 de la LCT dispone que se computará "el tiempo de servicio anterior, cuando el trabajador, cesado en el trabajo por cualquier causa, reingrese a las órdenes del mismo empleador", y en caso de sucesivas contrataciones a plazo fijo, se computará también como tiempo de servicio el que corresponda a los sucesivos contratos a plazo que hubieren celebrado las partes. Según el art. 19 de la LCT, el plazo de preaviso otorgado es tiempo de servicio; en cambio, no lo es cuando el preaviso se omite y se paga la indemnización sustitutiva. Si se produce el reingreso de un trabajador jubilado sólo se computa como antigüedad el tiempo de servicio posterior al cese (art. 253 de la LCT según redacción de la ley 24.347; ver comentario). El art. 2 de la ley 25.323 dispone un incremento del 50% en las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 de la LCT -indemnización sustitutiva del preaviso, integración del mes de despido e indemnización por antigüedad- y de los arts. 6 y 7 de la derogada ley 25.013 -preaviso e indemnización por antigüedad- (o las que en el futuro las reemplacen), cuando el empleador fehacientemente intimado por el trabajador no las abonare y lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio (por ejemplo, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el SeCLO). Su objetivo es compeler al empleador a abonar en tiempo y forma las indemnizaciones por despido y evitar litigios, y su presupuesto de procedencia es el no pago de la indemnización en tiempo oportuno y la existencia de un despido sin invocación de causa El 14 de setiembre de 2004, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Vizzoti, Carlos A. v. AMSA S.A. s. despido" declaró la inconstitucionalidad del límite de la base salarial previsto en el art. 245 de la LCT (según ley 24.013) para calcular la indemnización por despido sin justa causa. En el caso, consideró que corresponde aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrafos 2 y 3 del citado art. 245 de la LCT, sólo hasta el 3 3 % de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable. El Alto Tribunal modificó el criterio sentado en la causa "Villarreal v. Roemers", declarando la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio porque cuando el monto de la indemnización por despido no guarda proporción -no es razonable, justo ni equitativo- con la real remuneración devengada por el trabajador, constituye una "desnaturalización del sentido de la indemnización", produciéndose una violación de la garantía constitucional contra el despido arbitrario. o o Vale resaltar que el fallo no desconoce la existencia ni la validez del tope, sino que establece que cuando por su aplicación en un caso concreto, el monto indemnizatorio se vea reducido en más del 3 3 % en relación con el que le hubiera correspondido de no existir limitaciones, resulta confiscatorio, atenta contra la pretensión reparadora de la norma y violenta el mandato de la Constitución. Es decir, que si bien acepta la vigencia del tope, lo admite si el monto es de por lo menos el 67% de la suma sin tope. El porcentaje que la Corte fija como límite de la confiscatoriedad no responde a una estimación arbitraria, sino que se toma sobre la base de reconocida FOTnr.nPTATl FSTF T TRTjr-» KS r\vl TTr» « l <~>c n . " . " . - « o o 305 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D producido a partir del 20/10/2000 (se hace extensivo a los despidos indirectos con una causa justificada). Requiere la intimación fehaciente por escrito (carta documento o telegrama) del trabajador o de la asociación sindical con personería gremial que lo represente con el consentimiento por escrito del interesado por un plazo de dos días hábiles y la mora del empleador. El empleador se exime del incremento indemnizatorio si abona al trabajador las indemnizaciones (o las consigna judicialmente) antes de que el trabajador inicie acciones administrativas o judiciales (se trata de un plazo incierto, ligado a la casuística de cada caso concreto). En lo que hace a la compatibilidad de esta multa con la contemplada en el art. 9 de la ley 25.013, tratándose de un caso de doble sanción por la misma falta, coincidimos con Miguel A. Maza en cuanto a que ante un supuesto de dos normas que coinciden sobre un mismo hecho debe resolverse con la regla de la norma más favorable para el trabajador (art. 9, L.C.T.) y al respecto resulta más beneficioso el art. 2 de la ley 25.323 patrimonialmente, amén de que se trata de una sanción concreta y fatal, mientras que la ley 25.013 solo prevé una presunción. En cambio, sí es compatible con el previsto por el art. I de la ley 25.323 (y con las multas de la Ley Nacional de Empleo), que se refiere exclusivamente a la indemnización por antigüedad (arts. 245, LCT, y 7 , ley 25.013). Los jueces por resolución fundada pueden reducir el incremento hasta eximirlo, si hubiese causas que justificaran la conducta del empleador. o o Art. 16, lev 25.561. Dec. 1224/07. El segundo párrafo del art. 16 de la ley 25.561 (BO, 7/1/2002 y que entró en vigencia el día 6 de enero de 2002, en virtud del decreto 50/2002) -conocida como Ley de Emergencia Pública y de Reforma del Régimen Tributario- estableció que "....por el plazo de 180 días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada. En caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente". Su objetivo fue evitar despidos y sancionar la decisión rupturista del empleador en ese período. Rigió hasta la aplicación del Dec. 1224/07 (BO: 11/0/2007). Se aplicó a los casos de despido sin causa, despido con invocación de causa inverosímil, carente de sustento o manifiestamente falsa, y despido indirecto con causa justificada (plenario N° 310, "Ruiz v. UADE", del 1/3/2006). No se aplicó al despido con causa justificada, despido por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo no imputable al empleador (debía cumplir en estos casos con el procedimiento preventivo de crisis de la ley 24.013 o el decreto 328/ 1988), formas de extinción que no generan indemnización por despido (por ejemplo, arts. 240, 241, 244, 248, 249, 250, 251, 252, LCT), extinción por mutuo acuerdo, extinción en período de prueba registrado, en contrato a plazo fijo por cumplimiento de plazo y eventual por realización de la tarea, e industria de la construcción (fondo de desempleo). F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA El art. 4 del decreto 264/2002 (BO, 11/2/2002), que reglamentó el art. 16 de la ley 25.561, dispuso que "la duplicación prevista en el art. 16 de la ley 25.561 comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo". Al hacer referencia a todos los rubros indemnizatorios que le corresponde por la extinción del contrato de trabajo, el incremento abarcó no sólo la indemnización por antigüedad sino la sustitutiva de preaviso, y en su caso, la integración del mes de despido. Un sector de la jurisprudencia incluyó también las indemnizaciones agravadas si correspondiesen (por ejemplo, por maternidad, matrimonio, discriminación). El plenario N° 316 ("Tartaglini v. Papelera del Plata", del 14/12/07) excluyó la indemnización por vacaciones proporcionales. El plenario N° 314 "Busquiazo" (del 9/10/07) excluyó el art. 80 LCT. Distintos decretos fueron prorrogando la suspensión de los despidos sin causa justificada (decretos N° 883/2002, BO 29/5/2002; N° 662/2003, BO 21/03/2003; N° 256/2003, BO 26/6/2003; N° 1351/2003, BO 6/1/2004- y N° 369/2004, BO 30/6/2004). A partir de allí, con la entrada en el decreto 823/2004 (BO del 28/6/2004) el incremento de los montos indemnizatorios se redujo al 80% desde el 1° de julio de 2004. La ley 25.972 (BO del 17/12/2004) -que entró en vigencia el 18/12/ 2004 - prorrogó hasta el 31/12/2005 la suspensión de despidos sin causa justificada establecida por el artículo 16 de ley 25.561 y sus modificatorias, hasta que la tasa de desocupación elaborada por el INDEC resultara inferior al 10% por ciento. El 7 de enero de 2005 se publicó en el Boletín Oficial el decreto 2014/2004 del 29/12/2004, que estableció que a partir del I de enero de 2005 los empleadores, en caso de producir despidos en contravención a la suspensión dispuesta en el art. 16 de la Ley 25.561 y sus modificatorias, deben abonar a los trabajadores afectados un 80% adicional por sobre los montos indemnizatorios que les correspondan. El decreto de necesidad y urgencia 1433/2005 (BO del 23/11/2005) redujo el incremento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25.561 en caso de producirse despidos en contravención a lo allí dispuesto -originalmente del 100%-, del 80% al 50% a partir del 1/12/2005 y derogó el DNU 2014/2004 (BO, 7/1/2005). Consecuentemente, el incremento indemnizatorio fue del 100% en despidos producidos desde el 6/1/2002 hasta el 30/6/2004, del 80% en despidos producidos desde el 1/7/2004 hasta el 30/11/2005 -conf. dec. 823/ 2004 (BO, 28/6/2004), ratificado por el decreto 2014/2004 (BO, 7/1/2005)- y del 50% en despidos producidos desde el 1/12/2005. -conf. dec. 1433/2005 (BO del 23/11/2005), hasta el momento en el cual se tomó la decisión de dejarlo sin efecto, mediante decreto 1224/2007 (BO del 11/9/2007). El incremento era aplicable sólo a los trabajadores ingresados hasta el 31 de diciembre de 2002, siempre que impliquen un aumento en la plantilla total de trabajadores que el empleador poseía al 31 de diciembre de 2002 (decreto 2639/ 2002 -BO, 20/12/2002-). o F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O B B F w n N n ™ T A C R U Í - t A C T^„T « T . T . - 307 308 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA La doctrina mayoritaria entendió que se debía calcular el incremento del 50% en los despidos producidos a partir del 1/12/2005 sobre la indemnización por antigüedad (art. 245 LCT), ya que el decreto 1433/2005 derogó el decreto 2014/ 2004 y, por ende, se debe analizar exclusivamente el art. 4 de la ley 25.972. Respecto del personal ingresado en un m i s m o s e m e s t r e , d e b e rá c o m e n z a r s e por el q u e tuviere m e n o s cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad. Art. 2 4 6 . - [DESPIDO INDIRECTO]. Cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las Indemnizaciones previstas e n los artículos 2 3 2 , 2 3 3 y 2 4 5 . Concordancias: arts. 42, 62, 63, 66, 69, 218, 219, 222, 226, 232, 242 y 245, L.C.T.; Plenario N° 95. El despido indirecto se configura cuando el trabajador decide poner fin a la relación laboral, colocándose en situación de despido ("se considera despedido") ante lo que considera un incumplimiento grave patronal que impide la prosecución del vínculo, por ser constitutivo de injuria en los términos del art. 242 de la LCT (ver comentario). La decisión debe ser notificada al empleador por escrito, y salvo que el daño ocasionado con la injuria sea insalvable (por ejemplo, un caso de acoso sexual o agresión física, o una conducta discriminatoria por parte del empleador), se debe intimar a la contraria para que revea su actitud, en aras de la continuación del contrato. En la misiva, se debe expresar clara y concretamente los motivos que justifican la decisión rupturista. Se encuentra a cargo del trabajador la prueba de la causa invocada para rescindir el vínculo, y en caso de acreditarlo, le corresponden las indemnizaciones por despido arbitrario, como asimismo todas aquellas que correspondan en el caso particular. Concordancias: arts. 10, 18, 95, 212, 220, 221, 222, 231, 232, 242, 243, 245, L.C.T., arts. 514 y 1198, CCiv; Cap. VI, ley 24.103; Plenarios N° 25 y 102. La ley, por razones de política social y cuando la falta o disminución de trabajo o la fuerza mayor no estén motivados en una causa contractual, estipula que será reducida al 50% la indemnización. Se entiende por fuerza mayor un hecho, acto o acontecimiento que no se pudo prever y que es irresistible para el empleador, que afectan a la empresa o a la unidad productiva de modo tal que hace imposible mantener las fuentes de trabajo, o lo toma excesivamente oneroso. La disminución de trabajo, por su parte, no debe poder ser imputada al mal manejo empresarial. Pero además, la ley requiere que se hayan arbitrado los medios pertinentes para revertir la situación, estableciendo el procedimiento preventivo de crisis. El artículo 98 de la ley 24.013 establece que con carácter previo a la comunicación de despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas, que afecten a más del quince por ciento de los trabajadores en empresas de menos de cuatrocientos trabajadores, a más de diez por ciento en empresas de entre cuatrocientos y mil trabajadores y a más del cinco por ciento en empresas de más de mil trabajadores, deberá sustanciarse este procedimiento, que se tramitará ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (ver comentario, art. 219). A la hora de decidir despidos con indemnización reducida, cobra relevancia la antigüedad de los trabajadores, dado que para que los mismos sean legítimos es necesario que se comience por el personal menos antiguo (cuando se trate de empleados ingresados dentro del mismo semestre, tienen prioridad los trabajadores con cargas de familia). Además, existen personas con una protección extra, como ser quienes gozan garantías sindicales y las trabajadoras embarazadas: las suspensiones les alcanzan siempre que fuesen generales, y los despidos al cierre de la empresa. CAPITULO V De la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo Art. 2 4 7 . - [MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN]. En los c a s o s en que el despido f u e s e d i s p u e s t o por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador f e h a c i e n t e m e n t e justificada, el trabajador tendrá d e recho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista e n e l artículo 2 4 5 d e e s t a ley. En t a l e s c a s o s el despido deberá comenzar por el personal m e n o s antiguo dentro de cada especialidad. CAPITULO VI De la extinción del contrato de trabajo por muerte del trabajador Art. 2 4 8 . - [INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD. MONTO. BENEFICIARIOS]. En c a s o de muerte del trabajador, las personas enumeradas en e l artículo 3 8 del Decreto-ley 1 8 . 0 3 7 / 6 9 (t.o. 1 9 7 4 ) tendrán derec h o , mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación allí establecido, a percibir una indemnización igual a la prevista en el artículo 2 4 7 de e s t a ley. A los e f e c t o s indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere 309 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D soltero o viudo, la mujer q u e hubiese vivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio, durante un mínimo de d o s ( 2 ) a ñ o s anteriores al fallecimiento. Tratándose de un trabajador c a s a d o y presentándose la situación a n t e s contemplada, igual derecho tendrá la mujer del trabajador cuando la e s p o s a por su culpa o culpa de a m b o s estuviere divorciada o separada de h e c h o al m o m e n t o de la muerte del causante, siempre que esta situación se hubiere mantenido durante los cinco ( 5 ) a ñ o s anteriores al fallecimiento. Esta indemnización es independiente de la q u e se reconozca a los causa-habientes del trabajador por la ley de accidentes de trabajo, s e g ú n el c a s o , y de cualquier otro beneficio que por las leyes, c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo, s e g u r o s , a c t o s o contratos de previsión, le fuesen concedidos a los m i s m o s en razón del fallecimiento del trabajador. ' Concordancias: art. 247, L.C.T.; decreto ley 18.037/69; ley 24.241; ley 1.004 L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA En caso de concurrencia simultánea de distintos beneficiarios (por ejemplo: la esposa y la concubina, o la esposa separada de hecho y un hijo soltero), lo correcto es que el empleador consigne judicialmente el importe que considere corresponder en concepto de indemnización. En lo que hace a las uniones afectivas entre personas del mismo sexo, si bien a nivel mundial existe una tendencia al reconocimiento de los derechos de pensión, ello aún no se ha visto reflejado en nuestra jurisprudencia de modo generalizado. La reparación contemplada en este artículo es compatible con otras indemnizaciones, como ser las que surgen de la Ley sobre Riesgos del Trabajo, seguros de vida u otros beneficios. CAPITULO VII De la extinción del contrato de trabajo por muerte del empleador C.A.B.A.; Plenarios A/° 111 y 280. Al ser el contrato de trabajo, al menos en lo que al trabajador respecta, un contrato intuitu personae, su muerte opera como un modo de finalización del contrato y de extinción de las obligaciones emergentes de él. El legislador, guiado por un sentido protector de la familia que queda huérfana del proveedor del sustento, estableció una compensación económica de monto reducido (equivalente a la indemnización establecida en el art. 247). Están legitimadas a percibirlas las personas mencionadas en el artículo 38 del decreto ley 18.037/69, reemplazado por el artículo 53 de la ley 24.241. Conforme ella, se considera derechohabientes con legitimación activa para exigir el cobro de la indemnización: a) a la viuda o viudo, b) la conviviente o el conviviente, c) los hijos e hijas solteros, las hijas viudas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos hasta los dieciocho años de edad. En caso de duda entre la aplicación de la ley 18.037 y la 24.241, se debe aplicar aquella que resulte más favorable a la concesión del beneficio. Las personas viudas y las convivientes se encuentran en igualdad de condiciones, entendiéndose por conviviente a quien hubiese vivido públicamente con el trabajador, en aparente matrimonio durante un mínimo de dos (2) años anteriores al fallecimiento. Si se tratase de un trabajador soltero, quien hubiese vivido en concubinato con él o ella deberá proceder a la acreditación de Ja convivencia por dos años, para estar en condiciones de percibir la reparación. En el caso de que el trabajador hubiese contraído matrimonio, la concubina adquiriere derechos siempre y cuando haya convivido por lo menos cinco años, y en caso de que la esposa del trabajador haya dado causa a la separación o divorcio, o si hubiese sido declarado por culpa de ambos cónyuges. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECT1 TA! 1 Art. 2 4 9 . - [CONDICIONES. MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN]. Se e x t i n g u e el contrato de trabajo por muerte del empleador cuando s u s condiciones personales o l e g a l e s , actividad profesional y otras circunstancias hayan sido la causa determinante de la relación laboral y sin las cuales ésta no podría proseguir. En e s t e c a s o , el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización prevista en el artículo 2 4 7 de esta ley. Concordancias: arts. 247 y 248, L.C.T.; art. 114 g), ley 24.013. A diferencia de lo que acontece en el caso de muerte del trabajador, ante la muerte del empleador no se produce la extinción automática del contrato de trabajo. De la redacción del artículo se desprende que la extinción queda sujeta a condición, esto es que, por sus condiciones personales o legales, actividad profesional y otras circunstancias, la relación laboral no pueda proseguir: cuando es intuitu personae en relación al empleador (por ejemplo, en el caso de muerte del empleador médico, cuando sus causahabientes no tienen título habilitante para continuar la explotación del consultorio). En estos casos excepcionales, se establece un resarcimiento para el trabajador, pues no resulta posible que sus herederos continúen con la explotación, o hacerlo resulta inconveniente o poco funcional. La indemnización que establece el presente artículo es equivalente a la establecida en el artículo 247 de la LCT (50% de la prescripta en el art. 245, LCT). FOTOCOPIAR E 5 T 1 T T I D H r t r.r. 311 312 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA CAPITULO VIII De la extinción del contrato de trabajo por vencimiento del plazo En principio, ni el concurso preventivo, ni la quiebra, ni el concurso civil del empleador, produce per se la extinción del vínculo laboral. Conforme se dispone en la ley 24.522 (art. 196), la quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo, sino sólo su suspensión de pleno derecho por el plazo de sesenta (60) días corridos. Por lo tanto, la quiebra no produce la extinción del vínculo, y no afecta prima facie- la continuidad de las relaciones laborales, excepto que sea necesario salvaguardar la empresa, y se logre un acuerdo preventivo. Por lo tanto, podría decidirse la continuidad de la empresa, bajo control del síndico. En caso de que por decisión de la sindicatura, transcurrido el plazo de sesenta (60) días corridos, se decidiera reducir el personal en forma parcial o total, se extinguirán las relaciones laborales, siendo el trabajador acreedor de una indemnización equivalente a la del artículo 247 de la LCT, salvo que el empleador haya dado motivo a la situación de la empresa. Los trabajadores que continúan pueden, según el artículo 197 de la ley 24.522, solicitar la verificación del crédito que tenga como base su indemnización por antigüedad. Asimismo, en el art. 198 se establece que las obligaciones laborales que posteriormente se generen como motivo de la relación, habrán ser pagadas por el concurso en los plazos legales, con la preferencia del artículo 240. En el caso de transferencia de la empresa en quiebra, el artículo 199 de la ley 24.522 establece que "El adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia. Los importes adeudados a los dependientes por el fallido o por el concurso, los de carácter indemnizatorio y los derivados de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales con causa u origen anterior a la enajenación, serán objeto de verificación o pago en el concurso, quedando liberado el adquirente respecto de los mismos". A partir de la entrada en vigencia de la ley 26.086 (B.O. del 11/4/2006), que reformó la ley 24.522, los procesos laborales no son atraídos por el fuero de atracción, y el juez competente es el juez del trabajo, tramitando la causa por ante él, hasta el dictado de la sentencia definitiva. Art. 2 5 0 . - [MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN. REMISIÓN]. Cuando la extinción del contrato se produjera por vencimiento del plazo asignado al mismo, mediando preaviso y e s t a n d o el c o n trato íntegramente cumplido, se estará a lo d i s p u e s t o en el artículo 9 5 , s e g u n d o párrafo, de e s t a ley, s i e n d o el trabajador acreedor a la indemnización prevista en el artículo 2 4 7 , siempre que el t i e m po del contrato no haya sido inferior a un ( 1 ) a ñ o . Concordancias: arts. 90 a 95, 97, 231, 232, 245 y 247, L.C.T., arts. 73, 74, ley 24.013. La indemnización encuentra su fundamento en el principio de continuidad de la relación laboral, sancionándose el incumplimiento del plazo contractual pactado. La sanción varía según las circunstancias: a) En caso de que el contrato se haya extinguido antes del vencimiento del plazo, la sanción estará r e l a c i o n a d a a los d a ñ o s q u e e l l o p r o v o q u e , los q u e se e s t i p u l a n jurispradencialmente en el equivalente a lo dejado de percibir en virtud del contrato, b) En caso de que el contrato haya tenido más de un año de vigencia, se preavise y se encuentre íntegramente cumplido la indemnización será la contemplada en el art. 247 de la LCT. CAPITULO IX De la extinción del contrato de trabajo por quiebra o concurso del empleador Art. 2 5 1 . - [CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA DEL EMPLEADOR. MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN]. Si la quiebra del empleador motivara la extinción del contrato de trabajo y aquélla fuera debida a c a u s a s no imputables al mismo, la indemnización correspondiente al trabajador será la prevista en el artículo 2 4 7 . En cualquier otro s u p u e s t o dicha indemnización se calculará conforme a los previstos en el artículo 2 4 5 . La determinación de las circunstancias a q u e se refiere e s t e artículo será efectuada por el j u e z de la quiebra al m o m e n t o de dictar la resolución sobre procedencia y a l c a n c e s de las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores. (Artículo sustituido por Art. 2 9 4 de la Ley 24.522, B.O. 9 / 8 / 1 9 9 5 ) Concordancias: arts. 245 y 247, L.C.T.; art. 114, ley 24.013; arts. 189 a 199, 240 y 294, ley 24.522; ley 26.086; Plenario N° 184. CAPITULO X De la extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador Art. 2 5 2 . - [INTIMACIÓN. PLAZO DE MANTENIMIENTO DE LA RELACIÓN]. Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 2 4 . 2 4 1 , el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y d e m á s documentación necesaria 313 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D a e s o s fines. A partir de e s e m o m e n t o el empleador deberá m a n t e ner la relación de trabajo hasta q u e el trabajador o b t e n g a el b e n e ficio y por un plazo m á x i m o de un a ñ o . (Párrafo sustituido por Art. 6 de la Ley 24.347, B.O. 29/6/1994) Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las l e y e s o e s t a t u t o s profesionales. La intimación a q u e se refiere el primer párrafo de e s t e artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares c o n t e n i d a s en otros e s t a t u t o s , cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá m a n t e n e r la relación de trabajo. (Artículo sustituido por Art. 1 de la Ley 2 1 . 6 5 9 , B.O. 1 2 / 1 0 / 1 9 7 7 ) Concordancias: arts. 10, 80, 91,231,232 y 253 LCT; ley 24.241, Plenarios N° 81, 205, 127, y 315. Se trata de una facultad y no de un deber del trabajador, que en las condiciones establecidas en la ley 24.241, puede decidir iniciar sus tramites jubilatorios. De todos modos, nada obsta a que el trabajador, con acuerdo del empleador, continúe trabajando en la empresa, que podría tener interés en conservar trabajadores que -más allá de su edad- pueden tener un expertise determinado. Pero si el empleador hubiese intimado al trabajador para que inicie sus trámites jubilatorios y puesto a disposición la documentación necesaria, debe conservarle el puesto de trabajo en idénticas condiciones y modalidades por el plazo de un año desde la recepción de la intimación. La documentación antes referida, consiste en los certificados de servicios y toda otra que sea requerida para la tramitación de la jubilación. Los certificados de servicios correspondientes a relaciones de trabajo anteriores, están en cabeza de los respectivos empleadores: el último empleador no es responsable. Cuando el beneficio se concede o se haya agotado el plazo de un año concedido (lo que ocurra primero), el contrato de trabajo se extingue de pleno derecho sin obligaciones indemnizatorias para el empleador. Tampoco corresponde abonar indemnización alguna por falta de preaviso, pues el preaviso es suplido per la intimación a iniciar los trámites jubilatorios, que trasunta la voluntad empresarial de dar por finalizado el vínculo. En este sentido, vale reiterar que la norma bajo comentario no supedita la disolución del vínculo a la obtención del beneficio, sino que establece que el mismo debe mantenerse hasta dicha obtención pero por un plazo máximo de un año, razón por la cual si vencido dicho año no se obtuvo el beneficio, el empleador de todos modos puede poner fin al vínculo. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D B T T E L E C T U A U L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Art. 2 5 3 . - [TRABAJADOR JUBILADO]. En c a s o de q u e el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación v i g e n t e , el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando e s a situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el artículo 2 4 5 de e s t a ley o en su c a s o lo d i s p u e s t o en el artículo 2 4 7 . En e s t e s u p u e s t o s ó l o se computará c o m o antigüedad el t i e m po de servicios posterior al c e s e . (Párrafo incorporado por Art. 7 de la Ley 24.347, B.O. 29/6/1994) Concordancias: arts. 40, 42, 245, 252 y 255, LCT.; ley 24.241. Si el empleador contratase nuevamente al trabajador jubilado bajo dependencia jurídico laboral, éste debe comunicar al A N S E S tal circunstancia, suspendiéndose o redujéndose, según corresponda, el beneficio en cuestión. El empleador deberá retener los aportes, como al resto del personal, sin que signifique una mejora en el haber previsional. En lo que hace a la antigüedad, y a los fines de un posterior y eventual distracto, la misma será la que derive de la fecha posterior a la concesión del beneficio jubilatorio. Los trabajadores jubilados por invalidez no pueden volver a trabajar en relación de dependencia. En cambio, cuando el reingreso al mercado laboral se produjese para un empleador distinto del último anterior a la concesión del beneficio, el nuevo empleador deberá exigir una declaración jurada a los fines de determinar si el trabajador goza o no de beneficio jubilatorio. Deberá, en su caso, consignar en qué caja y las circunstancias determinantes del mismo: ante un eventual despido posterior sin causa, el trabajador jubilado será acreedor a las indemnizaciones por la ruptura del vínculo laboral desde la fecha de la contratación para el nuevo empleador. CAPITULO XI De la extinción del contrato de trabajo por incapacidad o inhabilidad del trabajador Art. 2 5 4 . - [INCAPACIDAD E INHABILIDAD. MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN]. Cuando el trabajador f u e s e despedido por incapacidad física o m e n t a l para cumplir c o n s u s o b l i g a c i o n e s , y la m i s m a f u e s e sobreviniente a la iniciación de la prestación de los servicios, la situación estará regida por lo dispuesto en el artículo 2 1 2 de esta ley. Tratándose de un trabajador que contare con la habilitación especial que se requiera para prestar los servicios objeto del conF O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN 315 316 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA trato, y f u e s e sobrevinientemente inhabilitado, en c a s o de despido será acreedor a la indemnización prevista en el artículo 2 4 7 , salvo q u e la inhabilitación provenga de dolo o culpa grave e inexcusable de su parte. Al producirse el reingreso del trabajador, a los fines del goce de derechos dependientes de la antigüedad, ésta se calcula computando todos los períodos de trabajo, sin tener en cuenta la forma del distracto. Así, el cómputo de vacaciones se efectúa teniendo en cuenta la verdadera antigüedad en la empresa, por aplicación de los arts. 18 y 19 de la LCT. Cuando el trabajador haya percibido alguna indemnización de las contempladas en la LCT con anterioridad a un despido posterior (recuérdese el supuesto que contempla este artículo), trabajando para el mismo empleador, al monto de la indemnización correspondiente a su antigüedad deberá deducirse lo percibido o conciliado en indemnizaciones anteriores. Finalmente, si bien la norma en su segundo párrafo establece la forma de actualización, dicha forma de actualización se encuentra superada, debiendo aplicarse los intereses y actualización de conformidad a los índices de actualización de créditos laborales, según los criterios utilizados en la jurisdicción donde transcurra la relación o se ventile la causa. Concordancias: arts. 212, 245, 246, 247, L.C.T.; Plenario N° 303. Cuando el trabajador fuese despedido por incapacidad o inhabilidad que le impida prestar tareas, la ley remite a la situación contemplada en el art. 212 de la LCT (ver comentario). Ante la pérdida de la habilitación, al trabajador le corresponde una indemnización equivalente al 50% de la prevista en el artículo 245 de la LCT; y se configura cuando la autoridad de aplicación dispone la caducidad de determinada habilitación o autorización particular para desarrollar alguna actividad que - por su especificidad o características- requiere el máximo estado de salud del trabajador o una licencia especial (carnet para conducir vehículos, matrículas profesionales, certificado de aptitud para conducir micros de larga distancia, etc). Cabe distinguir aquellos casos en los que no hubiere mediado culpa del trabajador en la inhabilitación o falta de aptitud psicofisica, de aquellos en los cuales hubiere mediado culpa grave o dolo. Mientras que el primer supuesto no obsta a que el trabajador perciba la indemnización correspondiente, en el segundo caso, la conducta del trabajador puede entenderse como un grave incumplimiento contractual que habilita para proceder al despido con causa. CAPITULO XII Disposición común Art. 2 5 5 . - [REINGRESO DEL TRABAJADOR. DEDUCCIÓN DE LAS INDEMNIZACIONES PERCIBIDAS]. La antigüedad del trabajador se establecerá conforme a lo disp u e s t o en los artículos 18 y 19 de esta ley, pero si hubiera mediado reingreso a las órdenes del m i s m o empleador se deducirá de las indemnizaciones d e los artículos 2 4 5 , 2 4 6 , 2 4 7 , 2 5 0 , 2 5 1 , 2 5 3 y 2 5 4 lo percibido por igual c o n c e p t o por despidos anteriores. En t a l e s s u p u e s t o s el m o n t o de las indemnizaciones a deducir será actualizado t e n i e n d o en cuenta la variación q u e resulte del índice salarial oficial del peón industrial de la Capital Federal d e s de la f e c h a del primitivo p a g o h a s t a el del n u e v o m o n t o indemnizatorio; en ningún c a s o la indemnización resultante podrá ser inferior a la que hubiera correspondido al trabajador si su período de servicios hubiera sido sólo el último y con prescindencia de los períodos anteriores al reingreso. Concordancias: arts. 18, 19, 183, 245, 247, 250, 251, 253 y 276, LCT. TITULO XIII De la Prescripción y Caducidad Art. 2 5 6 . - [PLAZO COMÚN]. Prescriben a los d o s ( 2 ) a ñ o s las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo y, en g e n e ral, de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del Derecho del Trabajo. Esta norma t i e n e carácter de orden público y el plazo no puede ser modificado por c o n v e n c i o n e s individuales o colectivas. Concordancias: arts. 257 y 258, LCT; arts. 3947, 3949, 3986, CCiv; Plenarios N° 189, 297 y 312. La prescripción es una institución del derecho común que en ámbito del Derecho del Trabajo adquiere aristas particulares, fundamentalmente en virtud del orden público laboral, y la vocación de dar estabilidad y seguridad jurídica a las relaciones jurídicas laborales. La prescripción liberatoria, como medio de extinguir obligaciones, acontece a los dos (2) años de la falta de acción o actividad jurisdiccional o administrativa del titular del derecho. El plazo comienza a correr desde el día siguiente al que el titular de un derecho se encuentra en condición de exigir el cumplimiento de la obligación de la que es titular activo. Al igual que sucede en el derecho común, transcurrido el plazo bianual, el derecho no se extingue sino sólo la acción, por lo que la obligación se transforma en una obligación natural (si bien existe, lo hace como una obligación moral cuyo cumplimiento no puede ser forzado). JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Se trata de una defensa (excepción) que no puede ser declarada de oficio, y que debe ser planteada en la primera oportunidad procesal por quien pretenda beneficiarse con ella (por lo general, el empleador), y puede estar o no sujeta a prueba. En algunos casos, a efectos de contabilizar el plazo de prescripción se deben tener en cuenta ciertas particularidades. Así, en las enfermedades profesionales y accidentes de trabajo, el plazo comienza a partir de la manifestación de la enfermedad o del alta médica; en las deudas salariales, a partir del vencimiento de los plazos de pago; respecto de los aportes y contribuciones y aportes jubilatorios, de conformidad al art. 24 de la ley 23.660 y art. 16 de la ley 14.246, rige la prescripción decenal que establecen los regímenes específicos; los aportes sindicales y convencionales, por su parte, prescriben a los cinco años (art. 5 de la ley 24.642); las obligaciones frente a las ART, a los diez años (art. 44, L.R.T.); la obligación de entregar certificaciones de servicios es bianual para la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, pero cabe aclarar que algunos autores la consideran imprescriptible, mientras que otros consideran que es decenal, teniendo en cuenta su naturaleza. ( 2 ) a ñ o s , a contar d e s d e la determinación de la incapacidad o el fallecimiento de la víctima. Concordancias: arts. 43, 44 y concordantes de la ley 24.557. El plazo aquí establecido coincide con el plazo de prescripción señalado en el artículo 44 de la ley 24.557, aunque cabe destacar que según dispone el artículo 43 de dicho cuerpo normativo el derecho a recibir las prestaciones de la ley comienza a partir de la denuncia de los hechos causantes de daños derivados del trabajo. En base a ello, más allá de la fecha de la manifestación de la sintomatología de la enfermedad, el plazo corre desde la denuncia administrativa ante la ART. También cabe resaltar la amplitud de la regla, que no distingue entre acciones fundadas en la ley especial o en el derecho común. Art. 259.- [CADUCIDAD]. No hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley. Concordancias: arts. 63, 57, 135, 186, 200, 269, LCT. Art. 2 5 7 . - [INTERRUPCIÓN POR ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS]. Sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Código Civil, la reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo interrumpirá el curso de la prescripción durante el trámite, pero en ningún c a s o por u n lapso mayor d e s e i s ( 6 ) m e s e s . Concordancias: arts. 256 y258, L.C.T.; arts. 3980, 3986, 3987 y 3989, Cciv; arts. 3 y 23 a), leyes 23.551 y 24.635; Plenarios N° 52 y 312. Se establece aquí que los reclamos ante la autoridad de aplicación laboral (SECLO en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o los Departamentos Provinciales del Trabajo, y Subsecretarías del Trabajo en el ámbito provincial), suspenden el curso de la prescripción por el término máximo de seis meses. Es necesario señalar que la reclamación en sede administrativa interrumpirá la prescripción ya sea por obra del propio trabajador o de la entidad sindical que lo represente, según los arts. 3 y 23 inc. a) de la ley 23.551. También cabe tener en cuenta lo decidido en el Plenario N° 312 de la Excma. C.N.A.T. en cuanto a que la citación para el trámite conciliatorio ante el SECLO, no surte los efectos de la interpelación prevista en el artículo 3.986, segundo párrafo, del Código Civil; y que en el contexto del artículo 1° de la ley 24.635, no se ajusta la suspensión del plazo de prescripción a la duración del trámite conciliatorio, aunque dure menos de seis meses. Art. 2 5 8 . - [ACCIDENTES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES]. Las acciones provenientes de la responsabilidad por accidente de trabajo y e n f e r m e d a d e s profesionales prescribirán a los d o s F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN 1 A<i P F T V J A C . D F I A D T 1 7 , i i c i r n n i f : n D I T X T A T fi c v 1 1 , n j . t o n D i c n i n R K I T O C ( - n [ i l l La caducidad es otro instituto de derecho común aplicable al derecho laboral, aunque de modo restringido, que sanciona la inacción en el ejercicio de un derecho por un lapso de tiempo, con la pérdida del mismo. Pueden citarse como ejemplo la pérdida del período vacacional cuando el empleador omite su comunicación y el trabajador no se lo toma por su cuenta; y la pérdida del derecho a cuestionar la legitimidad de una medida disciplinaria transcurrido un lapso de 30 días desde su notificación. A diferencia de la prescripción, donde se pierde la acción y el derecho subsiste como obligación natural, en la caducidad el efecto es más grave pues lo que se pierde es el derecho. Debido a la gravedad de sus consecuencias, las partes no pueden establecer modos de caducidad de derechos, distintos a los establecidos en la ley. Art. 2 6 0 . - [PAGO INSUFICIENTE]. El p a g o insuficiente de o b l i g a c i o n e s originadas en las relac i o n e s laborales e f e c t u a d o por un e m p l e a d o r será considerado c o m o e n t r e g a a c u e n t a del total a d e u d a d o , a u n q u e se reciba sin r e s e r v a s , y quedará e x p e d i t a al trabajador la acción para reclamar el p a g o de la diferencia q u e correspondiere, por t o d o el t i e m p o de la prescripción. Concordancias: arts. 12,13, 58 y 103, LC. T; Plenarios N° 256, 257, 271, 276, 282. Si bien el pago es un modo de extinguir obligaciones, tiene un efecto moderado cuando es insuficiente, no satisfaciendo la totalidad de la obligación laboral. En tal inteligencia, el legislador decidió que el pago insuficiente debe ser considerado como pago a cuenta, en función de la naturaleza alimentaria de los F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN 1 A S P F W A Í DFT Í V T 1 7 , r»T7T f^í~\T11f^t~\ & 1 ncVI17,1J.DDrttltCTMr.T»rTrir/^Ti.i\ 319 320 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D créditos laborales. Se trata de una norma íntimamente vinculada al principio protectorio, direccionada a garantizar la efectiva cancelación de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo. Independientemente de la buenfa fe de quien entendió cancelar la deuda, la entrega parcial deja expedita la acción por la diferencia. TITULO XIV De los Privilegios CAPITULO i L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Art. 2 6 2 . - [CAUSAHABIENTES]. Los privilegios de los créditos laborales se transmiten a los s u c e s o r e s del trabajador. Concordancias: arts. 148 y 248, LCT; 3877 CCiv. Del mismo modo que ocurre en el derecho civil (art. 3877, CCiv), los privilegios se transmiten a los sucesores a título universal del trabajador. En el caso de la concubina o el concubino del trabajador o trabajadora se produce la transmisión de los privilegios, pues de acuerdo con el art. 53 de la ley 24.241, se incluye a los convivientes como derechohabientes, cuando hayan acreditado más de cinco años de convivencia en aparente matrimonio o dos años de convivencia, si hubieran tenido hijos. De la preferencia de los créditos laborales Art. 2 6 3 . - [ACUERDOS CONCILIATORIOS o LIBERATORIOS]. Art. 2 6 1 . - [ALCANCE]. El trabajador tendrá derecho a ser pagado, con preferencia a otros acreedores del empleador, por los créditos que resulten del contrato de trabajo, conforme a lo que se dispone en el presente título. Concordancias: arts. 262 a 274, LCT.; arts. 3875 y 3876, CCiv. El privilegio es el derecho que le acuerda la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro (art. 3875, CCiv), no pudiendo el deudor crear un privilegio en favor de ninguno de los acreedores (art. 3876, CCiv). Las preferencias tienen su fundamento en que el legislador entendió adecuado proteger especialmente al trabajador, a fin de que perciba sus haberes u otros créditos laborales con preferencia sobre otros acreedores del empleador, estableciendo para ellos un orden de preferencia para ser pagados con anterioridad a otros. Se trata de privilegios de carácter irrenunciable por ser correspondientes a créditos derivados del contrato de trabajo (art. 12), salvo que se trate de créditos comprendidos en el concurso o la quiebra del empleador, en cuyo caso se admite su renuncia (art. 43, 5 párr., ley 24.522). La ley 24.522 establece que el trabajador está en la posición de acreedor con privilegio especial, general, y acreedor quirografario, según los bienes y el patrimonio existente en la empresa concursada o quebrada, ya que se reservan sumas para atender a créditos preferentes (arts. 183, 2 párr. y 244, ley 24.522). Si el acreedor goza de privilegio especial, debe demostrar sumariamente que los bienes afectados son suficientes para cubrirlo, en cambio, esto no es necesario cuando se trata de un crédito de causa laboral (art. 80, ley 24.522). Se transmiten a los sucesores a título universal del trabajador (son accesorios de los créditos que reciben) y no a los sucesores a título individual (el art. 148 prohibe la cesión "a terceros por derecho o título alguno"). o o Los privilegios no pueden resultar sino de la ley. En los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios q u e se celebren, podrá imputarse t o d o o parte del crédito reconocido a uno o varios rubros incluidos en aquellos acuerdos, si c o rrespondieran m á s de uno, de m o d o de garantizar el ejercicio de los d e r e c h o s reconocidos en e s t e título, si se diera el c a s o de concurrencia de acreedores. Los acuerdos q u e no contuviesen tal requisito podrán ser d e clarados nulos a instancia del trabajador, dado el c a s o de concurrencia de acreedores sobre bienes del empleador, s e a con carácter general o particular. Concordancias: art. 15, LCT; art 3876, CCiv. Los privilegios sólo tienen su basamento en la ley, por lo que las partes de un contrato de trabajo no pueden disponer ni establecer un orden de prelación distinto a lo que ella dispone. En consonancia con lo anterior, en las conciliaciones, acuerdos transaccionales y liberatorios, se puede imputar un crédito o varios a algún rubro incluido en el acuerdo. Tal imputación debe ser hecha con los requisitos establecidos por la norma bajo análisis, para evitar que puedan ser susceptibles de nulidad. O sea, si se celebra un acuerdo conciliatorio en un reclamo que contiene varios rubros, ha de imputarse su monto a u n solo rubro o discriminarlos, posibilitando así, en caso de concurso o quiebra del deudor, el ejercicio del derecho de preferencia a su respecto. De no cumplirse, los acuerdos pueden ser declarados nulos a pedido del trabajador; para reponer el estado de cosas imperante antes de la celebración del acuerdo y la posibilidad de invocar el privilegio, si posteriormente se reconoce la procedencia del crédito. 321 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D Art. 2 6 4 . - [IRRENUNCIABILIDAD]. (Artículo derogado por Art. 2 9 3 de la Ley 24.522, B.O. 9 / 8 / 1 9 9 5 ) Art. 2 6 5 . - [EXCLUSIÓN DEL FUERO DE ATRACCIÓN]. (Artículo derogado por Art 2 9 3 de la Ley 24.522, B.O. 9 / 8 / 1 9 9 5 ) Art. 2 6 6 . (Artículo derogado por Art. 2 9 3 de la Ley 24.522, B.O. 9 / 8 / 1 9 9 5 ) Art. 2 6 7 . - [CONTINUACIÓN DE LA EMPRESA]. Cuando por las l e y e s concúrsales o a c t o s de poder público se autorizase la continuación de la empresa, aún d e s p u é s de la d e claración de la quiebra o concurso, las remuneraciones del trabajador y las indemnizaciones que le correspondan en razón de la antigüedad, u omisión de preaviso, debidas en virtud de servicios prestados d e s p u é s de la fecha de aquella resolución judicial o del poder público, se considerarán g a s t o s de justicia. Estos créditos no requieren verificación ni ingresan al concurso, d e b i e n d o a b o narse en los plazos previstos en los artículos 1 2 6 y 1 2 8 de esta ley, y con iguales garantías q u e las conferidas a los créditos por salarios y otras remuneraciones. Concordancias: arts. 126, 127, 128, 233, 245 y 247, ley 24.522. Como ya se estableció, la quiebra no produce la disolución automática del contrato, existiendo la posibilidad de que el síndico apruebe la continuación de la explotación, de una unidad productiva, o de toda la empresa. En ese supuesto, los trabajadores que hayan sido seleccionados para continuar, o todos según el caso, continúan prestando tareas a las órdenes del síndico, quien ejercerá el derecho de organización y dirección bajo la supervisión del juez. Las remuneraciones e indemnizaciones que surjan a partir de la administración de la sindicatura, serán consideradas como gastos de conservación y de justicia. Por ello, gozan de privilegio (art. 198, ley 24.522), se encuentran eximidos del proceso de verificación de crédito ante el concurso, y se cobran directamente. L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de d e s e m p l e o , gozan de privilegio especial sobre las mercaderías, m a t e rias primas y maquinarias q u e integren el establecimiento donde haya prestado s u s servicios, o q u e sirvan para la explotación de que aquél forma parte. El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de comercio, el dinero, títulos de créditos o depósitos en cuentas bancarias o de otro tipo q u e s e a n directo resultado de la explotación, salvo q u e hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta de terceros. Las c o s a s introducidas en el establecimiento o explotación, o e x i s t e n t e s en él, no estarán afectadas al privilegio, si por su naturaleza, destino, objeto del establecimiento o explotación, o por cualquier otra circunstancia, se d e m o s t r a s e q u e f u e s e n ajenas, salvo que e s t u v i e s e n p e r m a n e n t e m e n t e destinadas al funcionam i e n t o del establecimiento o explotación, e x c e p t u a d a s las mercaderías d a d a s en consignación. Concordancias: arts. 103, 233, 245, 247 y 261, L.C.T.; ley 24.522. Los privilegios especiales son aquellos derechos de prevalencia que recaen sobre un bien determinado del empleador deudor. Lo dispuesto en esta norma debe interpretarse en armonía con las disposiciones de la ley 24.522 (arts. 241 y 246) y con el sistema de privilegios de la ley de quiebras, contemplándose como privilegios especiales las remuneraciones debidas al trabajador en los últimos seis meses de tareas, las indemnizaciones por accidentes de trabajo (deben ser pagadas por la ART, salvo que el empleador estuviese autoasegurado o no asegurado), antigüedad o despido, la indemnización del art. 232, LCT y el fondo de desempleo contemplado en el estatuto ley 22.250 (trabajadores de la construcción). Como señala Samuel, este privilegio no produce efectos sobre cosas que sean ajenas a la explotación o al titular de la explotación, por lo que no podría recaer -por ejemplo- sobre una cámara frigorífica alquilada, mercadería en consignación o herramientas entregadas a prueba en el establecimiento. Art. 2 6 9 . - [BIENES EN PODER DE TERCEROS]. CAPITULO II De las c l a s e s de privilegios Art. 2 6 8 . - [PRIVILEGIOS ESPECIALES]. Los créditos por remuneraciones debidos al trabajador por s e i s ( 6 ) m e s e s y los provenientes de indemnizaciones por accidente de F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL) Si los bienes afectados al privilegio hubiesen sido retirados del e s t a b l e c i m i e n t o , el trabajador podrá requerir su e m b a r g o para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de ello s e a de buena fe. Este derecho caducará a los s e i s ( 6 ) m e s e s de su retiro y queda limitado a las maquinarias, m u e b l e s u otros e n s e r e s q u e hubiesen integrado el establecimiento o explotación. Concordancias: art. 259, L.C.T. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N H F N 323 324 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA Como medio para garantizar el crédito del trabajador, la ley establece una acción persecutoria sobre bienes muebles en poder de terceros. La norma establece un plazo de caducidad de seis meses que empieza a correr desde que el trabajador tomó conocimiento del retiro de los bienes. Es hasta ese momento que tiene derecho a solicitar su embargo a fin de ejercer el privilegio especial establecido en el art. 268. Carece de relevancia si el tercero poseedor ha actuado de buena o mala fe. Por medio de la subrogación real se traslada el privilegio especial sobre un determinado bien a la suma de dinero que lo sustituya por cualquier causa. Agotada esa suma de dinero el privilegio especial por el saldo impago se transforma en privilegio general. La norma otorga privilegio especial sobre el edificio, obra o construcción propiedad del deudor, a los créditos del trabajador que hubiere intervenido en su edificación parcial o total. Para el caso que el trabajador se hubiese desempeñado a través de un contratista o subcontratista del propietario de la obra, se podrá invocar el privilegio si este último la hubiere encargado con fines de lucro o para utilizarla en una actividad con esa finalidad. En tal supuesto, el privilegio se limita a los créditos por remuneraciones y fondo de desempleo. De conformidad con lo dispuesto en el art. 3916 del Código Civil, la hipoteca anterior en el tiempo a la exigibilidad del crédito laboral privilegiado prevalece sobre éste. 325 Art. 2 7 0 . - [PREFERENCIA]. Los créditos previstos en el artículo 2 6 8 gozan de preferencia sobre cualquiera otro respecto de los mismos bienes, con e x c e p ción de los acreedores prendarios por saldo de precio, y de lo adeudado al retenedor por razón de las mismas cosas, si fueren retenidas. Concordancias: arts. 261 y 268, LCT. Cuando varios acreedores pretendan ejecutar su crédito sobre los idénticos bienes., se otorga prevalencia al privilegio del art. 268: solamente cede el acreedor frente al acreedor prendario, únicamente por el saldo del precio pactado y del retenedor por lo adeudado en la retención. En caso de que varios trabajadores, que gozan del privilegio especial del artículo 268 LCT, pretendan la ejecución de los mismos bienes, y con el resultado de la realización de los mismos no se alcance a satisfacer todos los créditos privilegiados en su cuantificación particular, el resultado obtenido en la subasta deberá prorratearse entre los acreedores que gocen del mismo privilegio y prevalencia, previo descuento de los gastos de ejecución. Art. 2 7 2 . - [SUBROGACIÓN]. El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes q u e substituyan a los bienes sobre los q u e recaiga, s e a por indemnización, precio o cualquier otro concepto q u e permita la subrogación real. En cuanto e x c e d a n de dichos importes, los créditos a que se refiere el artículo 2 6 8 , gozarán del privilegio general q u e resulta del artículo 2 7 3 d e esta ley, dado e l c a s o d e concurso. Concordancias: arts. 261, 268 y 273, LCT. Por medio de la subrogación real, se traslada el privilegio especial sobre un determinado bien a la suma de dinero que lo sustituya por cualquier causa. Agotada esa suma de dinero, el privilegio especial por el saldo impago se transforma en privilegio general (art. 245, ley 24.522). Art. 2 7 3 . - [PRIVILEGIOS GENERALES]. Art. 2 7 1 . - [OBRAS Y CONSTRUCCIONES. CONTRATISTA]. Gozarán de privilegio, en la extensión conferida por el artículo 2 6 8 sobre el edificio, obras o construcciones, los créditos de los trabajadores ocupados en su edificación, reconstrucción o reparación. Este privilegio operará t a n t o en el s u p u e s t o q u e el trabajador f u e s e contratado directamente por el propietario, c o m o cuando el empleador f u e s e un contratista o subcontratista. Empero, en e s t e último c a s o , el privilegio sólo será invocable cuando el propietario q u e ocupe al contratista encargue la ejecución de la obra con fin e s de lucro, o para utilizarla en una actividad q u e desarrolle con tal finalidad, y estará a d e m á s limitado a los créditos por remuneraciones y fondo de d e s e m p l e o . No se incluyen los que pudieran resultar por reajustes de remuneraciones o s u s accesorios. Concordancias: arts. 251 y 268, LCT; art. 3916 y 3931, CCiv. mTnroni A D UCTC I I D D A re n c i I T A » • ™ »«-»—>-« . — * ~-- — « Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debid o s al trabajador por s e i s ( 6 ) m e s e s y los provenientes de indemnizaciones por accidente del trabajo, por antigüedad o despido y por faifa de preaviso, v a c a c i o n e s y s u e l d o anual complementario, los importes por fondo de d e s e m p l e o y cualquier otro derivado de la relación laboral, gozarán del privilegio general. Se incluyen las c o s t a s judiciales en su c a s o . Serán preferidos a cualquier otro crédito, salvo los alimentarios. Concordancias: arts. 231,232,233,242,245, 247,261, 268 y274, LCT; ley24.522. El art. 273 establece los privilegios generales, que son aquellos que no tienen relación sobre un bien determinado y se ejercen sobre la totalidad de los bienes del empleador. Tienen privilegio general: los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad, despido, falta de preaviso, ART. 273 I 326 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA vacaciones y SAC, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro crédito derivado de la relación laboral y las costas judiciales; los créditos que cuentan con este privilegio son cancelados con preferencia a los quirografarios. Opera aquí una subrogación real del privilegio sobre los bienes que recaía el privilegio del art. 268 al resultado de la realización de los mismos. Si el crédito privilegiado supera los importes obtenidos, el saldo gozará de privilegio, pero ya no será un privilegio especial, sino un privilegio general. Sardegna, en coincidencia con la doctrina de la CSJN, enseña que los aportes empresarios y retenciones de las obras sociales dependientes de organizaciones gremiales de trabajadores con personería gremial gozan de este mismo privilegio general. víctima, la omisión de los auxilios indispensables en tales casos, o cuando sin fundamento, y teniendo conciencia de la propia sin razón, se cuestionase la existencia de la relación laboral, se hiciesen valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia, o se opusiesen defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho. Art. 2 7 4 . - [DISPOSICIONES COMUNES]. Los privilegios no se e x t i e n d e n a los g a s t o s y c o s t a s , s a l v o lo d i s p u e s t o en el artículo 2 7 3 de e s t a ley. Se e x t i e n d e n a l o s i n t e r e s e s , pero s ó l o por el plazo de d o s ( 2 ) a ñ o s a contar de la fecha de la mora. Concordancias: arts. 261, 268 y 273, L.C.T.; art. 242, ley 24.522. Las costas y gastos judiciales generados por el reclamo correspondiente a un crédito con privilegio general, gozan del mismo privilegio. En cambio, los restantes gastos y costas -esto es, los que no se deriven objetivamente del juiciocarecen de ese privilegio. Los intereses, a su vez, gozan de privilegio general o especial, dependiendo de la calidad del crédito al que acceden, por el término de 2 años contados desde ¡a mora (arts. 242 y 246, ley 24.522). TITULO XV Disposiciones Complementarias Art. 2 7 5 . - [CONDUCTA MALICIOSA Y TEMERARIA]. Cuando se declarara maliciosa o temeraria la conducta asumida por el empleador q u e perdiere total o parcialmente el juicio, será condenado a pagar un interés de hasta d o s v e c e s y media el q u e cobren los b a n c o s oficiales, para operaciones corrientes de d e s c u e n t o de d o c u m e n t o s comerciales, el q u e será graduado por los j u e c e s , atendiendo a la conducta procesal asumida. Se considerarán especialmente comprendidos en e s t a disposición los c a s o s en que se evidenciaren propósitos obstruccionistas o dilatorios en reclamos por accidente de trabajo, atendiendo a las exigencias más o m e n o s perentorias provenientes del e s t a d o de la F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) Concordancias: arts. 62 y 63, L.C.T.; art. 9, ley 25.013. En caso de falta de pago en término y sin causa justificada de la indemnización por despido incausado (también despido indirecto) o de un acuerdo homologado (incluye a la extinción por voluntad concurrente de las partes y a los acuerdos conciliatorios homologados en sede administrativa o judicial), el art. 9° de la ley 25.013 -que no fuera modificado por la Ley de ordenamiento Laboral 25.877- dispone que se presumirá la existencia de la conducta temeraria y maliciosa, ratificando la presunción de conducta temeraria o maliciosa del empleador regulada en el art. 275 de la LCT. Impone a los jueces la obligación de fijar una multa equivalente a un interés de hasta dos veces y medio el que cobren los bancos oficiales por operaciones de descuento. Se trata de una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario del empleador. Para que se tome operativa deben concurrir dos extremos: 1) la falta de pago o la demora en la cancelación, y 2) la inexistencia de "causa justificada" que pueda desvirtuarla. Art. 2 7 6 . - [ACTUALIZACIÓN POR DEPRECIACIÓN MONETARIA]. Los créditos p r o v e n i e n t e s de las relaciones individuales de trabajo, serán a c t u a l i z a d o s , c u a n d o resulten a f e c t a d o s por la depreciación monetaria, t e n i e n d o en cuenta la variación q u e e x perimente el índice de l o s precios al consumidor en la Capital Federal, d e s d e la fecha en q u e debieron haberse a b o n a d o hasta el m o m e n t o del efectivo p a g o . Dicha actualización será aplicada por los j u e c e s o por la autoridad administrativa de aplicación de oficio o a petición de parte incluso en los c a s o s de concurso del deudor, así como también, d e s p u é s de la declaración de quiebra. (Artículo sustituido por Art. 1 de la Ley 23.616, B.O. 1 0 / 1 1 / 1 9 8 8 ) Concordancias: art. 255 y 277, LCT; arts. 508 y 622, CCiv; ley 25.561; Plenarios N° 209, 211, y 251. La actualización por depreciación monetaria actúa como módulo de equilibrio, cuya finalidad es mantener incólume el contenido patrimonial de los créditos laborales. Si bien los mecanismos de actualización fueron suspendidos a partir de la sanción de la ley 23.928 (Ley de Convertibilidad) que prohibió la indexación, la actualización monetaria, la variación de costos, y cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de bienes, obras o F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART 1 7 , n E i ( v m ^ ~ 327 328 JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA servicios; cabe resaltar que en el contexto actual -ya dejada sin efecto la ley de convertibilidad y luego de la estrepitosa salida del régimen-, la temática ha vuelto a estar en el centro del debate. Hoy por hoy, nada impide la actualización de créditos, aunque cabe resaltar que cada jurisdicción ha establecido distintos mecanismos para garantizar el mantenimiento de los valores reales de las deudas que constaban en forma nominal en las sentencias, recurriendo en ocasiones a las facultades de los magistrados para fijar intereses moratorios (art. 622, CCiv). En el ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo, con anterioridad a la vigencia de la Ley de Convertibilidad (ley 23.928) -31/3/1991- los créditos laborales que surgían de una sentencia firme eran actualizados según el índice de precios al consumidor con más un interés del 1,25% mensual (15% anual). A partir de esa fecha se aplicaron distintos criterios: la tasa activa -la que cobran los bancos al otorgar préstamos- que resultaba más favorable al trabajador, luego la tasa pasiva -la pagada a los ahorristas en las cajas de ahorroque resultaba más favorable al deudor (empleador). Luego, la Cámara resolvió aplicar una tasa fija de interés para los créditos laborales (acta 2155 del 91 6/1994) en el ámbito de la Capital Federal del 12% anual ( 1 % mensual). Actualmente, a partir del 1/1/2002 se aplica la tasa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, de acuerdo a lo dispuesto por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo mediante el Acta 2357 (7/5/02), modificada por P.esoiución 8 (30/5/02). La fecha a partir de la cual deben computarse los intereses es desde que cada suma es debida por el empleador. En caso de despido, es desde la fecha de extinción del vínculo: si se trata de un despido directo, desde que el empleador notificó el despido al trabajador y éste recibió la comunicación (telegrama o carta documento); si se trata de un despido indirecto, desde que el trabajador notificó al empleador su decisión rescisoria. En las demás formas de extinción, los intereses se calculan desde el momento del cese de la relación laboral. Cuando se reclaman diferencias salariales (por ejemplo, un reclamo en que el empleador no tomó en cuenta algún rubro como remuneración), el interés debe aplicarse desde que se adeuda cada diferencia, es decir, mes a mes. Todo p a g o realizado sin o b s e r v a r lo prescripto y el p a c t o de c u o t a litis o d e s i s t i m i e n t o no h o m o l o g a d o s , s e r á n n u l o s de p l e no derecho. La responsabilidad por el p a g o de las c o s t a s procesales, incluid o s los honorarios profesionales de t o d o tipo allí d e v e n g a d o s y correspondientes a la primera o única instancia, no excederán del veinticinco por ciento ( 2 5 %) del m o n t o de la sentencia, laudo, transacción o instrumento q u e ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las l e y e s arancelarias o u s o s locales, correspondientes a t o d a s las profesiones y e s pecialidades, superaran dicho porcentaje, el j u e z procederá a prorratear los m o n t o s entre los beneficiarios. Para el c ó m p u t o del porcentaje indicado no se tendrá en cuenta el monto de los h o n o rarios profesionales q u e hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en c o s t a s . (Párrafo incorporado por Art. 8 de la Ley 24.432, B.O. 10/1/1995) Art. 2 7 7 . - [PAGO EN JUICIO]. T o d o p a g o q u e d e b a realizarse e n l o s j u i c i o s l a b o r a l e s s e efectivizará mediante depósito bancario en a u t o s a la orden del Tribunal interviniente y giro judicial personal al titular del crédito o s u s derecho-habientes, aún en el s u p u e s t o de haber otorgado poder. Queda prohibido el pacto de cuota litis que e x c e d a del veinte por ciento ( 2 0 % ) el que, en cada c a s o , requerirá ratificación personal y homologación judicial. El desistimiento por el trabajador de a c c i o n e s y d e r e c h o s se ratificará personalmente en el juicio y requerirá homologación. Concordancias: arts. 12 y 15, L.C.T.; Plenario N° 15. La obligación de cancelar las indemnizaciones mediante depósito bancario a la orden del tribunal interviniente, que libra el giro judicial al titular del crédito, tiene la finalidad de garantizar al trabajador el cobro de los créditos consagrados judicialmente, siendo nulo todo pago realizado extrajudicialmente. En circunstancias excepcionales, debidamente acreditadas, tal circunstancia podría ser obviada. El pacto de cuota litis es un contrato entre el abogado y su cliente que establece un modo de retribución para el letrado vinculado y en relación al monto del pleito. En lo que al trabajador respecta, no puede exceder el 20% del monto del capital y debe ser denunciado en el expediente y homologado para cobrar obligatoriedad. Es una excepción al principio de prohibición de cesión de derechos derivados de la relación laboral. Cuando el pacto de honorarios se lleve a cabo entre el empleador y su abogado, la ley no establece un porcentaje máximo, ni requiere homologación judicial. La ley 24.432 modificó la ley 20.744 incluyendo un límite a la responsabilidad de los costos judiciales. De esta forma los honorarios de los abogados y peritos intervinientes no pueden superar el 2 5 % del monto de la sentencia o el acuerdo que termina con el juicio. El juez está facultado, cuando se supere dicho límite, a prorratear los montos entre los profesionales intervinientes, sin incluir los honorarios del abogado de la parte condenada en costas. 329
