Bid Rigging

LA LIBRE COMPETENCIA
EN EL CHILE
DEL BICENTENARIO
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Comité Editorial
Andrea Butelmann P.
Ministra
Radoslav Depolo R.
Ministro
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
María Elina Cruz T.
Coordinadora de Investigación
Ricardo Jungmann D.
Director Ejecutivo
Centro de Libre Competencia UC
Comité Asesor
Julio Peña T., Ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Alejandro Domic S., Secretario Abogado del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia
Colaboradores
Matías Aránguiz V.
Matías Meza G.
Richard Peña B.
Esta obra se terminó de imprimir el 11 de mayo de 2011
© Copyright 2011, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
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NOTAS SOBRE LA COLUSIÓN ENTRE
OFERENTES EN LICITACIONES,
CON ÉNFASIS EN LA EXPERIENCIA
INTERNACIONAL
Felipe Irarrázabal Ph.
Fernando Araya J.*
RESUMEN
El artículo identifica elementos para el combate eficaz contra la colusión entre
oferentes en licitaciones que debieran ser considerados en el diseño de una política anti-carteles duros, en sus pilares de prevención, detección y represión. En
su desarrollo se describe el tratamiento actual que este ilícito recibe en Chile, los
avances recientes y los próximos desafíos. Se expone la experiencia de diferentes jurisdicciones en el extranjero para una adecuada descripción del funcionamiento de las instituciones en contra de este ilícito en la práctica.
ABSTRACT
The paper identifies effective elements to fight bid rigging that must be taken
into account when designing an anti-cartel policy, considering prevention, detection and prosecution. Along the document the current approach to this offence in Chile is described, as well as some recent developments and next challenges. Foreign experience from several jurisdictions is presented in order to show
how institutions against this offence work in practice.
I. Introducción
El combate eicaz contra la colusión entre oferentes en licitaciones o bid rigging es
uno de los principales desafíos a considerar entre las deiniciones estratégicas de una
política de libre competencia, en particular, de una política anti-carteles duros1.
* Felipe Irarrázabal es Licenciado en Cs. Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile y Máster en
Derecho en la Universidad de Yale, Estados Unidos. Asumió como Fiscal Nacional Económico en
abril del año 2010. Fernando Araya es Licenciado en Cs. Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción. Candidato a Doctor en Derecho, Universidad de Chile. Es Abogado Coordinador del Área
Internacional de la División de Estudios, Fiscalía Nacional Económica. Las opiniones que el presente
artículo pueda contener las formulan los autores a título personal, sin comprometer la opinión institucional de los organismos a los cuales estén ailiados.
1
Una deinición de carteles duros (hard core cartels) o acuerdos graves entre competidores, se consigna en los siguientes términos: “un acuerdo anticompetitivo, una práctica concertada anticompetitiva o un arreglo anticompetitivo, realizados por competidores, para ijar precios, participar concertadamente en licitaciones, establecer cuotas o restricciones a la producción, o dividirse mercados mediante
la asignación de clientes, proveedores, territorios o áreas comerciales”. (OCDE, 1998, p.1)
Por su parte, bid rigging o collusive tendering es deinido por la doctrina extranjera como: “[..] a practice whereby irms agree amongst themselves to collaborate over their response to invitations to tender”.
(Whish, R., 2008, pp. 519 y sgtes.) V. la sección III de este trabajo.
164
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
Mediante la colusión entre los oferentes reales y/o potenciales de uno o más
procesos licitatorios, los objetivos perseguidos con el mecanismo de licitación,
cuya consecución descansa en la competencia efectiva entre los postores, se
frustran.
Los focos de la política, legislación y jurisprudencia de libre competencia
en Chile, recién en los últimos años, comienzan a considerar seriamente y
con estándares de países desarrollados la persecución de los acuerdos graves
entre competidores o ‘carteles duros’, entre los que cabe considerar el bid rigging2.
La experiencia extranjera en relación a este ilícito ilustra con un número
abundante de ejemplos y disipa algunas de las dudas más importantes sobre su
tratamiento en otras latitudes3.
Sin embargo, en nuestro medio, son el H. Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia (TDLC) y, en último término, la Corte Suprema, los órganos que
tienen la misión de deslindar el ámbito de ilicitud de afectación a la libre competencia, cuestión que llevan a cabo al resolver los casos de bid rigging que son
sometidos a su conocimiento y resolución.
Las notas que siguen buscan consignar elementos para el combate eicaz
contra el bid rigging que debieran ser considerados en la deinición de una política anti-carteles duros, en sus pilares de prevención, detección y represión, sin
olvidar –parafraseando a A.D. Neale– que estamos frente a una política que es
aplicada (y, en último término, deinida), por el derecho4.
El documento se estructura del siguiente modo. La sección II busca describir, en sus elementos esenciales, el contexto en que se veriican los ilícitos
de esta especie: las subastas y los procesos de licitación. Para ello se hace una
aproximación conceptual a las licitaciones, identiicando las principales modalidades que son reconocidas por la literatura, los objetivos que se persiguen
con las licitaciones y, inalmente, los desafíos centrales que enfrenta su ejecución práctica. La sección III se adentra en el concepto del ilícito de bid rigging o colusión entre oferentes en licitaciones y los mecanismos para llevarlo
La Ley Nº 20.361 del año 2009 sin duda constituye la innovación más importante en la materia
en el último tiempo, desde el punto de vista legislativo. V. sobre el particular, la sección V.1. de
este trabajo. En sede judicial, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha venido declarando en el tiempo reciente que considera que “la colusión es de aquellas [conductas] que merece
el mayor reproche para el derecho de la competencia, máxime cuando afecta el funcionamiento
del mercado en materia de servicios esenciales para la comunidad”, TDLC, Sent. Nº 94/2010 de
07.01.10 (Cons. 98º). La Excma. Corte Suprema, aún más categórica, sostuvo: “la colusión constituye de todas las conductas atentatorias contra la libre competencia la más reprochable, la más
grave, ya que importa la coordinación del comportamiento competitivo de las empresas. El resultado probable de tal coordinación es la subida de los precios, la restricción de la producción
y con ello el aumento de los beneficios que obtienen las participantes”. Excma C.S. 29.12.10, Rol
Nº1746-2010 (Cons 12º).
2
Una recopilación ilustrativa de casos se contiene en el ANEXO I de este trabajo y se analiza en la
sección VI.5. del mismo.
3
4
NEALE, A.D. y GOYDER, D.G. (1981).
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
165
a cabo. La sección IV se detiene en las particularidades que, en relación a este
ilícito, se presentan cuando la entidad licitante es un organismo público. La
sección V detalla la institucionalidad chilena en el combate contra el ilícito
en cuestión y su evolución, desde el punto de vista de la legislación, de las
actuaciones administrativas de fomento de mejores prácticas de prevención
y detección del bid rigging, y también, desde el punto de vista de los antecedentes más relevantes, conocidos y resueltos en sede judicial. La sección VI
desarrolla con cierto detalle las instituciones y mejores prácticas vigentes en
el extranjero en esta materia, tanto desde el punto de vista de la prevención,
detección y represión normativa (régimen de ilicitud y régimen de sanciones),
como de la represión práctica al procesar la información que arroja la recopilación de treinta casos extranjeros del ANEXO I. Finalmente, la sección VII recoge nuestras breves conclusiones en relación al estado actual de la cuestión
en Chile y los próximos pasos.
II. Las licitaciones o subastas como mecanismo
particular de formación de los precios
Aproximación conceptual
Las licitaciones, subastas o remates constituyen un mecanismo particular
de formación de los precios de los bienes y servicios, sobre el cual la literatura
económica ha volcado una atención importante con el desarrollo de la teoría
de subastas (auction theory), especialmente en los últimos veinte años5.
Si consideramos estructuras tales como los mercados competitivos, el
monopolio natural, y la situación del monopolio bilateral, la formación del
precio en estas distintas estructuras obedece a diferentes factores, al punto
Para una revisión de la literatura, Klemperer, Paul, (2004), Cap. 1, pp. 9 y ss.
El diccionario de la Real Academia Española, 22ª Ed. (2001), brinda las siguientes deiniciones pertinentes:
Licitar: Ofrecer precio por algo en una subasta o almoneda;
Subasta: 1. Venta pública de bienes o alhajas que se hace al mejor postor, y regularmente por mandato y con intervención de un juez u otra autoridad; 2. Adjudicación que en la misma forma se hace
de una contrata, generalmente de servicio público; como la ejecución de una obra, el suministro de
provisiones, etc. Sacar a pública subasta: Ofrecerlo a quien haga proposiciones más ventajosas en las
condiciones preijadas;
Remate: 5. Adjudicación que se hace de los bienes que se venden en subasta o almoneda al comprador de mejor puja y condición; 7. Subasta pública.
La Ley Nº 19.886, de 2003, contiene en su art. 7° las siguientes deiniciones:
a) Licitación o Propuesta Pública: Procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el
cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases ijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.
b) Licitación o Propuesta Privada: Procedimiento administrativo de carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la Administración invita a determinadas personas
para que, sujetándose a las bases ijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y
aceptará la más conveniente.
c) Trato o Contratación Directa: Procedimiento de contratación que por la naturaleza de la negociación que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados para la licitación o
propuesta pública y para la privada.
5
166
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
de justificar marcos de análisis diversos6 y, eventualmente, mecanismos de
intervención diferentes por parte del derecho de la libre competencia en cada
uno de ellos.
Las subastas o procesos de licitación suelen surgir allí donde los diferentes participantes no poseen información suiciente y completa para el intercambio7, particularmente, donde el licitante u organizador de la subasta ignora
el mayor/menor precio que podría surgir de la competencia efectiva entre los
postores. La prevención del favoritismo y la corrupción en el sector público8,
la privatización de servicios públicos, y la externalización de servicios por parte de entidades públicas y privadas son factores que han incrementado en los
últimos años el rol que las subastas y los procesos de licitación tienen en la
economía9.
Adicionalmente, en el caso de las licitaciones y, para diferenciarlas de los mercados de bienes y servicios, se ha hecho un lugar común airmar que las primeras
son el mecanismo para fomentar la competencia por el mercado o competencia
ex – ante10, particularmente en situaciones tales como las concesiones de infraestructura, donde la competencia en el mercado –una vez adjudicado el contrato– va
a quedar bastante reducida, o incluso puede llegar a ser inexistente.
Por su parte, consideremos que una licitación, en tanto mecanismo de formación de precios de bienes y servicios, queda delimitado no solo por las carac6
Pensemos en las siguientes convenciones comunes en la literatura: (i) que en un mercado competitivo, el precio lo determina el costo marginal que a su vez es igual al ingreso marginal; (ii) que en
el monopolio natural, para evitar el precio abusivo pero a la vez remunerar los costos ijos se justiicará algún mecanismo de regulación y, (iii) que en el monopolio bilateral serán las habilidades
de negociación de las partes y la ausencia de activos especíicos asociados a la relación lo determinante en la formación del precio. Por otro lado, existe una serie de mecanismos de circulación de
bienes en la sociedad que se rigen por factores diferentes a los precios, por ejemplo: la suerte en
las loterías y sorteos; la llegada oportuna en las colas y en la carrera olímpica; los concursos (audiencias comparativas, concursos de belleza, competencia de lobbyistas, campañas electorales);
o la contribución a bienes públicos, por ejemplo, por parte del área de responsabilidad social de
grandes empresas.
7
Klemperer, Paul, (2005), p.19.
“Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley.
/ El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al
llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. / La licitación privada
procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza
de la negociación corresponda acudir al trato directo”. Art. 9º D.F.L. Nº 1/19.653 (D.O. 17.11.2001)
que ija el texto refundido de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, en adelante LOCBGAE.
En el sistema de la Ley Nº 19.886, la licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones
superen las 1.000 UTM salvo que proceda la licitación privada o el trato directo (arts. 5 y 8 Ley Nº
19.886).
8
KLEMPERER, P., (2005), p. 4. El reciente anuncio de la presentación por el Ejecutivo de un proyecto
de ley que obligará a los bancos a licitar los seguros relacionados con créditos hipotecarios, es sólo un
ejemplo más que sirve para ilustrar el punto. El Mercurio B 02, 12.01.2011.
9
El economista Eduardo Engel la consigna en el medio nacional en uno de sus trabajos de divulgación, atribuyendo la formulación original a Edwin Chadwick a mediados del siglo XIX y responsabilizando de su popularización al economista Harold Demsetz desde ines de los años sesenta. V. Engel,
E. y Navia, P. (2006), p.196 y nota 48.
10
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
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terísticas de la oferta o de la demanda del producto objeto de la licitación, sino,
muy especialmente, por las reglamentaciones especíicas que se contienen en las
condiciones o bases de la licitación e incluso por aspectos deinidos con anterioridad a la gestión de la licitación11.
Finalmente, el instrumental analítico de la economía establece importantes
conexiones entre la teoría de subastas y la teoría de mercados competitivos12.
En particular, lo más relevante de la teoría de subastas, al igual que en los mercados, es incentivar la entrada y desincentivar la colusión entre oferentes13.
¿Signiica lo anterior que el análisis desde el derecho de la libre competencia,
para efectos de bid rigging, debe quedar acotado a la o las licitaciones especíicas en cuestión, en lugar de extenderse al mercado de los bienes o servicios
licitados como un todo? A lo largo del documento esperamos brindar elementos
para entender esta pregunta fundamental, que obviamente puede ser abordada
desde distintos puntos de vista. Por ahora, bastan las sugerentes airmaciones
del profesor Klemperer en cuanto a que “las subastas y los procesos de licitación
se enfrentan al mismo rango de problemas de competencia que los mercados económicos ‘ordinarios’”, que “existen varios aspectos en los cuales el derecho antimonopolios respecto de subastas y procesos de licitación puede ser algo diferente
que lo común”, y que “las subastas y los procesos de licitación tienen características
especiales [algunas de las cuales] hacen necesaria una política antimonopolios
más estricta en lugar de una más indulgente”14.
Una descripción más detallada de las licitaciones, en cuanto a sus modalidades, objetivos y problemas centrales de su diseño, brindará elementos adicionales para evaluar el punto de vista según el cual una subasta podría ser considerada un mundo en sí mismo, independiente del mercado de los bienes o servicios
licitados.
“One of the irst lessons to take from this description is that the auction game begins long before the
auction itself. he scope and terms of spectrum licenses can be even more important than the auction
rules for determining the allocation, because a license can directly serve the needs of some potential
bidders while being useless to others”, (Milgrom, 2004, p.7)
Por ejemplo, tratándose de las entidades públicas licitantes sometidas al régimen de la Ley
Nº 19.886, esta ley les impone la obligación de elaborar y evaluar periódicamente un plan anual
de compras y contrataciones (art. 12); de acuerdo con el Reglamento de dicha ley (art. 98), dicho
Plan Anual de Compras debe contener una lista de los bienes y/o servicios que se contratarán
durante cada mes del año, con indicación de su especificación, número y valor estimado, la naturaleza del proceso por el cual se adquirirán o contratarán dichos bienes y servicios y la fecha
aproximada en la que se publicará el llamado a participar. Por su parte, el art. 10 de la Ley Nº
19.886 establece que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los
participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Las
bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente. El art. 22 del Reglamento de dicha Ley se refiere al contenido mínimo de las bases de licitación y su art. 23 al contenido adicional de las mismas.
11
12
“here are close connections between auctions and competitive markets”, (Klemperer, 2004, p.10)
“What really matters in practical auction design is robustness against collusion and attractiveness to
entry –just as in ordinary industrial markets” (Klemperer, 2004, p.131)
13
14
KLEMPERER, P., (2005), pp. 9, 10 y 33.
168
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
Tipos o modalidades de subastas
La literatura económica identiica cuatro tipos estándar de subasta, que pasamos a describir15.
(i) La subasta ascendente (también llamada, abierta, oral o subasta inglesa).
En este tipo de subasta, el precio es sucesivamente aumentado hasta que sólo
un único proponente permanece en la puja y es él quien se adjudica el bien subastado al precio inalmente ofertado. El anuncio de los precios o pregón puede adoptar diferentes modalidades, proviniendo el mismo del licitante, de los participantes
en la puja o mediante el anuncio electrónico del mejor precio del momento. En
la sub-modalidad llamada subasta japonesa, a medida que el precio aumenta los
postores van progresivamente saliendo de la subasta no pudiendo reingresar, cuestiones que son vistas y sabidas por los postores que se mantienen en competencia.
(ii) La subasta descendente (también llamada subasta holandesa).
En este tipo, el mecanismo es exactamente opuesto al anterior. El precio es
sucesivamente disminuido por el licitante a partir de un precio muy elevado ijado al inicio. El primer postor que anuncia su disposición a pagar el precio pregonado para la ronda del momento, se adjudica los bienes subastados.
(iii) La subasta en sobre cerrado, primer precio.
En esta modalidad de subasta, cada postor independientemente presenta
una oferta sin tener conocimiento o información de las ofertas de los demás participantes. El bien subastado es adjudicado al postor que presentó la mejor oferta
y es su oferta la que determina el precio del intercambio.
(iv) La subasta en sobre cerrado, segundo precio (también llamada subasta
de Vickrey).
Esta modalidad es similar a la anterior: cada postor independientemente
presenta una oferta sin tener conocimiento o información de las ofertas de los
demás participantes y el bien subastado es adjudicado al postor que presentó
la mejor oferta. Sin embargo, el adjudicatario no paga lo que consigna su propia
oferta, sino la oferta del segundo mejor precio.
A partir de estos cuatro modelos básicos, pueden diseñarse modelos más
complejos que pueden considerar más de una etapa o combinación de tipos de
subastas, si los costos de diseño así lo justiican, en relación a los beneicios esperados del resultado de la adjudicación.
Objetivos perseguidos por las subastas
Para la literatura económica, desde un punto de vista analítico y formal, no
existen diferencias entre las subastas de venta de un bien, es decir, donde el licitante es el vendedor y los postores son compradores que tienen distintas valoraciones del producto en venta, y las subastas de compra, en que el licitante es un
15
Klemperer, P., (2004), pp.11-12.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
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comprador y los oferentes son vendedores o prestadores de servicios que tienen
diferentes costos de producir o proveer el producto en contratación16.
Sin embargo, el objetivo de política pública o privado que se busca mediante
una asignación de bienes o adjudicación de contratos vía licitación no siempre
es uno mismo y los contextos en que se veriican las licitaciones pueden ser muy
diferentes. De allí que, en esta materia, las soluciones de diseño de la subasta óptima deban ser estudiadas caso a caso. Lo anterior, por mucho que, en principio,
se parte de la idea general que, en las subastas para la venta de un bien se persigue maximizar el precio que se pagará por el mismo, producto de la competencia
entre los distintos demandantes en puja17, en tanto que, en las subastas de compra o adquisición, se persigue maximizar el presupuesto disponible apuntando a
obtener de la competencia entre oferentes el mejor producto por el menor precio
–y la mayor cantidad, de ser una variable con sentido en el caso18.
Desafíos centrales del diseño de subastas
Toda subasta importa resolver problemas decidiendo cuestiones centrales,
entre las que merece la pena destacar las siguientes19.
(i) ¿Qué vender/comprar?
El agrupamiento o empaquetamiento y el loteo o desempaquetado, en el caso
de la venta de bienes, puede conducir a resultados muy diferentes. En el caso de
la compra de bienes o la contratación de servicios, la agregación y desagregación
de demanda y la descripción más o menos acotada del producto requerido o de
la necesidad que se desea satisfacer con el mismo son también decisiones determinantes para el resultado de la licitación20.
16
“Finally, there is no formal distinction between normal auctions, in which the auctioneer is the seller
and the bidders are buyers who have values for the object(s) sold, and procurement auctions, where
the auctioneer is a buyer and the bidders are sellers who have costs of supplying the object(s) bought”,
(Klemperer, 2004, p.15).
“he question more frequently asked of auction designers is: What kind of auction leads to the highest
prices for the seller? he answer, of course, depends on the particular circumstances, but even the thrust
of the answer surprises many people: here is no systematic avantage of either sealed bid over open bid
auctions, or the reverse.”, (Milgrom, 2004, p.16).
17
“Purchasing managers sometimes pose this question by asking whether particular goods and services
are “auctionable”, that is, whether the most efective procurement process is to run a formal bidding
process”, (Milgrom, 2004, p.25).
18
19
Desarrollos a partir de Milgrom, (2004), pp. 23-24.
A modo de ejemplo, en el ámbito de las licitaciones municipales para los servicios de recolección,
transporte y disposición de residuos domiciliarios, el TDLC en sus Instrucciones de Carácter General
Nº 1/2006 del TDLC, de 08.06.2006, ha declarado: “[…] es conveniente que, siempre que sea posible y
no existan fundamentos que lo desaconsejen, las municipalidades efectúen licitaciones separadas para
los servicios de recolección, transporte y disposición inal de residuos; de aseo y limpieza de calles y de
ferias libres; y el servicio de retiro y transporte de escombros y ramas, salvo que existan fundamentos
en contrario” (Cons. 7º). Por su parte, en la licitación convocada por CENABAST en el año 2004 para
la provisión de oxígeno medicinal para los hospitales públicos, una de las estrategias competitivas
de diseño de la licitación consideró agregar toda la demanda nacional de oxígeno y preparar 3 lotes
asimétricos a licitar –uno de ellos, a adjudicar en primer lugar, representaba el 80% de la demanda
nacional– en circunstancias que había 4 proveedores en la industria, incentivando así una competencia efectiva.
20
170
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
(ii) ¿Cuándo hacerlo, cada cuánto tiempo?
Desde el punto de vista de los incentivos que se generan a los participantes,
no es lo mismo una única subasta de un bien o contrato único por sus características que se practicará por una sola vez, que licitaciones periódicas, repetidas
con cierta frecuencia21 y de bienes más o menos homogéneos. En seguida, para
deinir la oportunidad, las condiciones del mercado de los bienes o servicios que
se desea licitar son fundamentales, ya que no será lo mismo, naturalmente, licitar
productos en un período de demanda creciente de los mismos en el mercado
que en un período de demanda estancada o decreciente.
(iii) ¿A quién hacer participar?
Resulta fundamental la difusión que se haga del proceso de licitación en
curso, por los medios adecuados y con la anticipación suiciente para que los
proponentes puedan estudiar las bases, examinar los bienes en venta, formular
consultas y preparar debidamente sus decisiones de oferta, todo lo anterior, al
menor costo posible para los potenciales participantes22.
(iv) ¿Cómo diseñar el proceso? ¿En una o varias etapas? ¿Qué modalidad de
subasta en cada una de ellas? ¿Se brindan instancias de negociación directa? ¿Están claramente deinidos los criterios de adjudicación?
Los Lineamientos de la OCDE para Combatir la Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas,
identiican el escenario de licitaciones repetidas como una de las características que fomentan la
colusión: “Las compras repetidas incrementan las posibilidades de colusión. Las licitaciones frecuentes ayudan a los miembros del pacto colusorio, a asignarse contratos entre ellos. Adicionalmente, los
miembros del pacto ilícito pueden castigar a un incumplidor que se desvía del mismo privándolo de
los contratos originalmente asignados a él. Por lo tanto, aquellos contratos por bienes o servicios que
son regulares y periódicos pueden requerir herramientas especiales y supervisión para desincentivar la
colusión entre oferentes”. (OCDE, 2009, pp. 3-4)
21
22
La cuestión de considerar plazos prudentes entre la publicación del llamado a presentar ofertas y el cierre de la convocatoria ha sido frecuentemente analizada por el TDLC, en especial en licitaciones municipales de servicios de recolección, transporte y disposición de residuos domiciliarios. Este aspecto forma parte de las Instrucciones de Carácter General Nº 1/2006 del TDLC, de
08.06.2006, que establecen que la publicación del llamado se efectúe con una anticipación mínima de 60 días corridos previos a la fecha prevista para el cierre de las ofertas. Y, recientemente,
en una causa contenciosa contra la I. Municipalidad de Curicó, el TDLC en Sent. Nº 77/2008 de
04.11.2008, declaró: “[…] este Tribunal considera importante que la revisión de bases de licitación
por parte de la Fiscalía Nacional Económica, así como el intercambio de información y opiniones
a que haya lugar con ocasión de ese proceso, se realice teniendo en especial consideración la necesidad de resguardar plazos prudentes –como los consignados en las Instrucciones Generales– para
realizar los correspondientes llamados a licitación y principiar los servicios contratados, dando
tiempo suficiente a las empresas para preparar y presentar sus propuestas e iniciar adecuadamente las prestaciones a las que se obliguen, respectivamente” (Cons. 50º); recomendando en el caso:
“tanto a la Ilustre Municipalidad de Curicó como a la Fiscalía Nacional Económica, que la revisión de bases de licitación, así como el intercambio de información y opiniones a que haya lugar
entre ambos con ocasión de ese proceso, se realice teniendo en especial consideración la necesidad
de resguardar plazos prudentes, que permitan realizar los correspondientes llamados a licitación
y principiar los servicios contratados, dando tiempo suficiente a las empresas para preparar y
presentar sus propuestas e iniciar adecuadamente las prestaciones a las que se obliguen, respectivamente”.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
171
(v) Existe, en seguida, una total interdependencia de las decisiones anteriores entre sí y entre éstas y el objetivo perseguido con la licitación. No se seguirá
un mismo diseño –en una subasta de venta– si lo que interesa es maximizar el
precio obtenido por el producto vendido, o estimular la competencia en el mercado aguas abajo del insumo que se vende vía subasta, o si se trata simplemente
de efectuar el intercambio para que el licitante obtenga su comisión de intermediario en un caso en que ésta no dependa del precio de adjudicación. Tampoco
será lo mismo –en una subasta de compra– si lo que desea estimularse no es el
mejor precio sino la mayor rapidez de entrega del bien o prestación del servicio o
si, en lugar de maximizar el presupuesto, lo que se desea es favorecer a empresas
de menor tamaño, o aquellas ubicadas en el entorno del licitante, o aquellas que
privilegian a un grupo minoritario de la población o a aquellas que cumplen con
la legislación laboral.
(vi) Fusiones, consorcios y colusión.
La integración horizontal de empresas en períodos previos al llamado a licitación23 y la posibilidad de acuerdos entre competidores orientados a manipular
el proceso licitatorio o a disminuir la autonomía, independencia y rivalidad que
debe existir entre ellas, mediante el intercambio de informaciones sensibles entre ellas24, u otro, son dos fenómenos a tener siempre en cuenta, particularmente
en determinados contextos en que se desenvuelve la licitación. Estos fenómenos
han hecho que licitaciones con una alta inversión en diseño no alcancen los resultados esperados.
(vii) Reventa/Subcontratación.
En el caso de la reventa, los diseños suelen partir de la base que los adjudicatarios mantienen en su poder aquello que compran. La posibilidad de reventa
no solo afecta la reglamentación de la subasta25 sino que además puede atraer
a especuladores que se adjudican bienes con la sola intención de revenderlos
y obtener un margen para sí26. ¿Debiera el vendedor licitante fomentar la especulación en la medida que postores adicionales fomentan la competencia en la
subasta? ¿O el vendedor licitante debiera desincentivar la especulación toda vez
El problema de la formación de consorcios en períodos previos al llamado a licitación es abordado
en dos de los casos de la recopilación contenida en el ANEXO I. En un caso reciente en Francia se
reprochó el intercambio de información sensible entre competidores durante el período de negociaciones para la formación de un consorcio, que en deinitiva fracasaron. En un caso en Portugal,
la presentación como únicos participantes de una oferta conjunta de dos empresas en consorcio a
precios signiicativamente superiores a la licitación del año anterior condujo a declarar desierta la
licitación. V. ANEXO I, Casos Nº 6 y Nº 22.
23
24
Es destacable que en varios casos en Francia, el mero intercambio de información entre competidores previo a la presentación de las ofertas es considerado suiciente para conigurar un ilícito de
colusión entre competidores. V. ANEXO I, Casos Nº 6, Nº 15 y Nº 22.
25
La ley de martilleros públicos, por ejemplo, prohíbe a estos tener por sí o por personas relacionadas
directamente con ellos cualquier interés en alguna empresa que se dedique a la venta directa de bienes usados que sean susceptibles de ser vendidos al martillo. Esto, con el objeto de desincentivar la
adquisición fraudulenta a un bajo precio en el remate, para luego proceder a su reventa en la empresa
de venta directa, obteniendo un margen en la operación. V. Art. 17 letra c), Ley Nº 18.118, de 1982.
26
MILGROM, (2004), p. 3.
172
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
que el margen que adquieren para sí los especuladores en deinitiva lo extraen
del excedente del vendedor?
En el caso de la subcontratación, ésta en sí no es ilícita. Sin embargo, en determinados contextos y asociada a otras circunstancias, la subcontratación de un
competidor por parte de una empresa adjudicataria de un contrato de prestaciones de servicios puede ser el mecanismo idóneo para el reparto del sobreprecio
obtenido producto del acuerdo fraudulento entre competidores o la contraprestación que recibe la subcontratada por no competir por el contrato o por no denunciar la falta de probidad en el proceso licitatorio.
Sean cuales sean el objetivo perseguido con el diseño de una licitación en
un caso concreto y la utilidad que en el caso especíico hayan tenido los desarrollos de la teoría de subastas en general o para el caso especíico, la combinación de los problemas prácticos –entre los que se cuentan los ya individualizados– y los modelos teóricos, pueden ser de gran ayuda en resolver cuestiones
más especíicas tales como: (i) los grados de información que se otorgará a los
participantes y el momento en que ésta les será dada; (ii) el desarrollo de un
diseño que contemple dividir un contrato en partes que puedan adjudicarse a
distintos postores de una misma licitación (split awards); (iii) la introducción
de criterios de adjudicación y reglas de ponderación diferentes al precio; y,
(iv) la introducción de criterios de discriminación positiva para favorecer, por
ejemplo, la participación y probabilidad efectiva de adjudicación de empresas
de menor tamaño.
Hasta aquí hemos intentado describir y caracterizar el contexto en el cual
se produce el bid rigging o colusión entre oferentes en licitaciones y brindar elementos de por qué el contexto de cada licitación podría ser considerado como
único, desde el punto de vista de su modalidad, objetivos y diseño en el caso
concreto. En la sección que sigue tomamos el punto de vista de la conducta o
comportamiento colusorio entre oferentes, motivo central de este trabajo.
III. BID RIGGING o Colusión entre oferentes en licitaciones:
Concepto y mecanismos
Los participantes reales y potenciales en uno o varios procesos licitatorios
pueden acordar no competir efectivamente en la(s) subasta(s), defraudando con
ello los objetivos perseguidos con la licitación y anulando o reduciendo los beneicios esperados con la misma que habían justiicado los esfuerzos de diseño y
demás costos asociados a su gestión.
Estos acuerdos entre oferentes –defraudatorios de licitaciones– pueden consistir, entre otros, en:
(i) Intercambios de información sensible sobre las posturas que cada cual
presentará en la subasta;
(ii) La no presentación de posturas por uno o más de ellos o en el retiro de las
ya presentadas;
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
173
(iii) La presentación de posturas maniiestamente destinadas a ser descartadas27;
(iv) Mediante los mecanismos anteriormente descritos, en licitaciones repetidas en el tiempo, los participantes frecuentes en una categoría de licitaciones
pueden, eventualmente, repartirse los contratos entre sí o turnarse en la posición
de ganador o adjudicatario.
(v) A efectos de generar un excedente a ser distribuido entre los miembros
del acuerdo, inmediatamente después de una subasta oicial defraudada para la
venta de un bien, el adjudicatario puede tomar la posición de licitante en una subasta entre los miembros del acuerdo que sólo en una segunda etapa presentan
posturas efectivamente competitivas28.
En general, lo que los miembros de estos acuerdos intentan acordar previo al
inicio de la competencia licitatoria, o antes de la adjudicación, es: (i) cuál de los participantes resultará adjudicatario; y, (ii) cuál será el precio de la adjudicación –el que
evidentemente no releja la real disposición de la mejor postura posible de algún
miembro del grupo. Lo anterior permite que los miembros del acuerdo obtengan
un excedente grupal en perjuicio del licitante, el que será posteriormente dividido
por algún mecanismo (subcontratación, reventa) o reservando la adjudicación de
un próximo proceso licitatorio para alguno de los otros miembros del grupo.
En deinitiva, para que estos acuerdos entre oferentes se mantengan en el
tiempo y no fracasen en el intento de manipular las licitaciones, se requerirá que
se veriique una o más de las siguientes conductas:
(i) Que sus miembros identiiquen los postores reales y potenciales en la(s)
subasta(s);
(ii) Que exista alguna forma de comunicación entre ellos;
(iii) Que se decida la estrategia común: quién de ellos ganará cada licitación,
cómo se logrará esto y cómo serán distribuidos los beneicios de la maniobra;
(iv) Que se establezca algún mecanismo de supervisión recíproca, sobre el
cumplimiento por cada cual de su parte del plan acordado;
(v) Que se establezca un mecanismo de sanción privada o retaliación en contra del miembro del acuerdo que de cualquier modo lo incumple;
(vi) Que se implemente un mecanismo de exclusión o boicot eicaz en contra
de nuevos entrantes que, no queriendo adherir al acuerdo, compitan efectivamente y amenacen la estabilidad del mismo;
27
Este mecanismo que se conoce como cover bidding o ‘propuestas de cobertura’ parece ser el utilizado con mayor frecuencia en la práctica, según la experiencia extranjera. Sin embargo también es
recurrente una combinación de técnicas. V. sección VI.5. de este trabajo.
28
En los países anglosajones a esta última igura se la denomina Ring (Organizations of bidders that
choose a single member to bid on behalf of all. After the public auction, the ring holds a private auction
to allocate the good and divide the proits among its members). (Milgrom, 2004, p. 251, n.1). En Chile,
esta práctica pareciera recibir el nombre de “remate chico”. V. ANEXO I, Caso Nº 2, EE.UU. 2010, Colusión en remates por ejecuciones hipotecarias de inmuebles.
174
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
Como se explica en la sección siguiente, cuando un órgano de la Administración del Estado es el que actúa como entidad licitante, existen más probabilidades que estos requisitos sean satisfechos, particularmente cuando la entidad licitante enfrenta un escenario riesgoso desde el punto de vista de las características
industriales, de productos y de servicios que fomentan la colusión29.
IV. Contratación vía licitaciones en el sector
público y en el sector privado
Uno de los elementos que caracteriza las licitaciones del sector público son
los signiicativos grados de transparencia a los que se encuentran sometidos los
procesos de la administración del Estado, por mandato legal, como medida disuasiva del favoritismo y de la corrupción, entre otros fundamentos30 31.
Este elemento no necesariamente se encuentra presente en un mismo grado
en las licitaciones convocadas por el sector privado. Esto permite que, en teoría,
una empresa privada pueda acotar los niveles de transparencia que pueden ser
contraproducentes, o en caso de sentirse derechamente defraudada por los participantes en una licitación, pueda negociar estratégicamente con alguno de ellos o
con un tercero para desbaratar el fraude del que sospeche estar siendo víctima.
El Comité de Competencia de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico
(OCDE) habiendo recopilado y sistematizado información de las agencias de competencia de los
países miembros, aprobó en febrero de 2009 el texto de una Guía o Lineamientos para Combatir la
Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas. En este documento se identiica un conjunto de características de la industria y de los productos en cuestión que hacen que el contexto sea más proclive
a la colusión entre oferentes. Entre tales características, se incluye: un bajo número de empresas, escasa o nula entrada de nuevas empresas al mercado, condiciones de mercado estables y predecibles
para la industria, la existencia de asociaciones gremiales, empresariales o profesionales inluyentes,
licitaciones repetidas, productos o servicios idénticos o simples, pocos sustitutos si es que los hay y la
ausencia de cambios tecnológicos signiicativos.
29
30
Le exigencia de publicidad a la Administración del Estado es un principio hoy elevado a rango constitucional por el art. 8 inciso 2º de la Constitución Política de la República de Chile (Dto. 100/2005, D.O.
22.09.2005): “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos
y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum caliicado podrá establecer la
reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”. La
Ley Nº 20.285 (D.O. 20.08.2008) sobre Acceso a la Información Pública y la creación del Consejo para la
Transparencia (en adelante, CPLT) han venido a reforzar este principio materializándolo en un abundante número de casos que a dicho organismo le ha correspondido conocer a la fecha (V. http://www.
consejotransparencia.cl). Adicionalmente, la Administración del Estado debe observar, entre otros, los
principios de eiciencia, eicacia, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas. Las autoridades y funcionarios deberán velar por la eiciente e idónea administración de los medios públicos
y por el debido cumplimiento de la función pública. (arts. 3 inc. 2° y 5° inc. 1°, LOCBGAE).
La Ley Nº 19.886, de 2003 y su Reglamento introdujeron signiicativas reformas a los mecanismos
de contratación de bienes y servicios por parte de la mayoría de los órganos de la Administración del
Estado, gran parte de las cuales se procesan hoy a través de la plataforma electrónica www.mercadopublico.cl. Sin embargo, industrias completas quedaron excluidas de la aplicación de esta ley. Art
3° Ley Nº 19.886: “Quedan excluidos de la aplicación de la presente ley: c) Los contratos relacionados
con la ejecución y concesión de obras públicas. / Asimismo, quedan excluidos de la aplicación de esta
ley, los contratos de obra que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanización para el cumplimiento
de sus ines, como asimismo los contratos destinados a la ejecución, operación y mantención de obras
urbanas, con participación de terceros, que suscriban de conformidad a la Ley Nº 19.865 que aprueba
el Sistema de Financiamiento Urbano Compartido.[…]”
31
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
175
En efecto, en principio, la transparencia puede resultar muy conveniente y
ser un requisito esencial para una adecuada difusión del llamado a licitación, de
las bases de la misma y de las explicaciones sobre los requisitos de participación
y criterios de adjudicación, y es prácticamente un presupuesto para incentivar la
participación del mayor número de empresas en los procesos licitatorios32.
Sin embargo, todo imperativo de transparencia que facilite alguno de los elementos de un acuerdo colusorio eicaz –detallados en la sección anterior– podría,
al mismo tiempo, estar contribuyendo al éxito de una colusión entre competidores, y por tanto, puede presentar aspectos negativos desde este punto de vista. Por
ejemplo, si la entidad licitante entiende que, por razones de transparencia, resulta
necesario que cada proponente sepa quiénes son los demás que se encuentran en
competencia (por ejemplo, quién más compró las bases de licitación), o si por las
mismas razones, genera instancias de reunión conjunta con todos los potenciales
participantes en el proceso licitatorio, podría estar facilitando el conocimiento y comunicación entre los mismos. La publicidad del precio de reserva, presupuesto disponible o máxima disposición a pagar por la entidad licitante hace otro tanto33. Por
otra parte, si de antemano se sabe que una vez adjudicado el contrato se van a revelar
todos los antecedentes de las propuestas presentadas por cada cual, el licitante va a
estar con ello facilitando el proceso de supervisión recíproca entre los miembros del
acuerdo, necesario para hacer que el acuerdo colusorio sea estable y eicaz34.
En el caso de las licitaciones en el sector público, al dilema de la transparencia que se ha descrito, debe adicionarse el favoritismo o derechamente la corrupción, esto es, que el funcionamiento eicaz del acuerdo entre oferentes se vea
reforzado por la ayuda que de cualquier modo presta un funcionario de la entidad licitante. Por ejemplo, esta ayuda interna podría consistir en asegurar que
cualquier nuevo entrante (reacio a formar parte del acuerdo) sea tempranamen-
Así, entre las consideraciones que tuvo el TDLC para la dictación de las Instrucciones de Carácter
General Nº 1/2006, ya referidas, se menciona: “[…] este Tribunal estima procedente dictar instrucciones de carácter general para el mercado en cuestión y establecer así los criterios básicos a los que deben
sujetarse las bases de licitación que incidan el mismo, con el objeto de asegurar la debida publicidad,
transparencia y libre acceso al mercado, así como la existencia de condiciones objetivas, generales, uniformes y no discriminatorias, que fomenten la participación de la mayor cantidad de oferentes posible
en las licitaciones en cuestión y el ingreso de nuevos actores a las distintas fases del proceso de tratamiento de residuos sólidos domiciliarios;” (Cons. 2º).
33
En la licitación convocada por CENABAST en el año 2004 para la provisión de oxígeno medicinal
para los hospitales públicos, una de las estrategias competitivas de diseño de la licitación consideró
mantener el precio de reserva en secreto hasta la tercera etapa del proceso licitatorio.
32
34
A modo de ejemplo, en un caso recientemente resuelto por el CPLT, un individuo solicitó a la CENABAST información relativa a las compras necesarias para el Programa de Hemoilia, que actualmente
no se encuentra disponible en el portal de Mercado Público, tal como la puntuación individual de cada
ítem de todas las ofertas de proveedores desde que existe el programa, el motivo por el cual ofertas fueron
declaradas inadmisibles por problemas técnicos y el precio con el cual se presentaron. El CPLT efectúa la
siguiente caliicación: la información requerida se reiere a procesos de contratación pública realizados
por un órgano de la Administración del Estado, motivo por el cual a la luz de los preceptos de la Ley de
Transparencia, se trata de información pública y, además, no se ha acreditado que concurra causal de reserva o secreto alguna. (Decisión Amparo Rol C 141-10 adoptada en sesión de 25.06.10) Esta caliicación
por parte del CPLT, sin matices, podría no estar considerando que entre el sinnúmero de objetivos que
podría haber tras una solicitud semejante, muchos de ellos legítimos o lícitos, uno de ellos podría ser
ilícito: auditar que el acuerdo entre oferentes en esas licitaciones se haya estado cumpliendo.
176
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
te descartado del proceso por cualquier motivo, y así, el contrato licitado siga
quedando en manos de los postores miembros del acuerdo colusorio. O bien,
que la elaboración de las bases se haga en forma sesgada restringiendo con ello el
número de posibles participantes, sin que el sesgo diga relación con la búsqueda
de un mejor producto y a un precio más conveniente35.
El dilema de la transparencia, el riesgo de favoritismo o corrupción (que pudiendo existir también en ausencia de un acuerdo entre postores, adquiere una diferente lectura en caso de concurso de uno y otro36), y lo anterior sumado a tratarse
de recursos públicos los que son defraudados en las licitaciones en el sector público37, ha hecho que las autoridades de competencia de muchos países vuelquen sus
esfuerzos a la colusión entre oferentes en licitaciones del sector público38. Y si bien
existen casos documentados de colusión en licitaciones para la venta de un bien o
Ver ANEXO I, Caso Nº 28, Resolución Expediente 395-97, Tribunal de Defensa de la Competencia,
de 30.09.1998, sobre Colusión en licitaciones de vacunas antigripales para el Servicio de Salud de
Andalucía, pp. 13-14.
35
En el ANEXO I, los Casos Nº 5 y Nº 26 dan cuenta de situaciones de concurso entre corrupción y
colusión. Para información sobre los vínculos entre corrupción y colusión en la contratación pública,
v. OCDE (2010a).
37
Otra particularidad adicional es la relativa a los objetivos de los procesos de contratación por el
sector público. Si bien se parte de la idea general que el interés del estado es efectivamente obtener
el mejor contrato al precio más bajo, para así obtener el mayor número de bienes de la mejor calidad
y al menor precio, no necesariamente y de manera constante es éste el único objetivo del contratante público. En efecto, subsidios encubiertos en favor de determinadas industrias y otros objetivos
de política pública no son ajenos a los procesos de contratación por parte de organismos públicos.
Obsérvese como, por ejemplo, en el art. 6 de la Ley Nº 19.886 hoy se combinan como objetivos de los
procesos de contratación vía licitaciones el de “establecer las condiciones que permitan alcanzar la
combinación más ventajosa entre todos los beneicios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos
asociados, presentes y futuros” con el de otorgar “mayor puntaje o caliicación a aquellos postulantes
que exhibieren mejores condiciones de empleo y remuneraciones”, para cerrar con un deber de la Administración de “propender a la eicacia, eiciencia y ahorro en sus contrataciones”.
38
La gravedad particular de este tipo de ilícito ha sido reconocida en decisiones en el extranjero. En este
sentido, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España, ha reconocido la idea de doble afectación al
interés público en este tipo de casos: “Si bien, como ha recordado en innumerables ocasiones este Tribunal,
la concertación horizontal de precios constituye una de las infracciones más graves de la Ley de Defensa de
la Competencia, la gravedad es considerablemente mayor en el supuesto de concertación para ofertar los
mismos precios en un concurso (bid rigging), ya que en este supuesto la sustitución de la competencia se
realiza en un terreno en el que la afectación del interés público resulta especialmente relevante. Si una Administración pública convoca un concurso para obtener precios más bajos en los suministros, y esa inalidad
es vetada por el acuerdo entre los concursantes, el interés público resulta dañado doblemente ya que, por
un lado, se distorsiona el funcionamiento del mercado, al igual que en cualquier otra conducta colusoria
y, por otro, se evita el ahorro público perseguido por la convocatoria del concurso, al impedir ofertas más
bajas de las convenidas” ANEXO I, Caso Nº 28, (1998), p. 19. Este criterio ha sido posteriormente reiterado
por dicho tribunal en idénticos términos: ANEXO I, Caso Nº 25, Resolución Expediente 565-03, Materiales Radiactivos, Tribunal de Defensa de la Competencia, de 22.07.2004, sobre Colusión en licitaciones
de radiofármacos para el Hospital Universitario Gregorio Marañón, p. 15. La autoridad francesa también
desarrolla razonamientos conducentes a caracterizar la especial gravedad de este tipo de conductas: “Las
prácticas cometidas, consistentes en acciones concertadas entre proponentes que compiten por mercados
públicos, son consideradas de manera constante por las autoridades de competencia como prácticas graves
por naturaleza, porque sólo el respeto de las reglas de competencia en este ámbito garantiza al comprador
público la sinceridad de la licitación y la buena utilización de los recursos públicos. En particular, el fundamento mismo del llamado a competir en el proceso licitatorio reside en el secreto del que se rodean las empresas interesadas para elaborar sus ofertas, cada una de ellas debiendo ignorar la calidad de sus competidores
y sus capacidades inancieras para proponer la mejor prestación posible al precio más bajo”, ANEXO I, Caso
Nº 20, Decisión Nº 07-D-29 del Conseil de la Concurrence de 26.09.2007, sobre Colusión en licitaciones
para remodelaciones eléctricas en la Gran Caballeriza del Castillo de Versailles, §50.
36
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
177
insumo por parte de entidades públicas, en el tema de la colusión entre oferentes,
la mayoría de los esfuerzos han estado focalizados en la provisión de bienes y servicios a organismos del Estado, mediante licitaciones39.
Según se detallará luego, la Fiscalía Nacional Económica (FNE), en tanto
agencia promotora de competencia de Chile, también ha seguido esta tendencia
siendo pro-activa frente a la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública a partir del año 200840.
V. Institucionalidad Chilena en el combate
contra la colusión entre oferentes en licitaciones
La Legislación
De conformidad con el D.L. Nº 211, en Chile, la FNE es el servicio público
que está llamado a jugar un rol proactivo en materia de promoción y defensa
de la libre competencia, para cumplir con su mandato legal41. La FNE investiga
los posibles ilícitos en contra de la libre competencia y presenta acciones (requerimientos) ante el TDLC, el que luego de la tramitación de un procedimiento
judicial contencioso, en caso de formarse convicción sobre la existencia de un ilícito, puede imponer multas a empresas y personas naturales que, en este tipo de
ilícitos, pueden alcanzar las 30.000 UTA (aprox. 20 MM USD). Las sentencias del
TDLC son recurribles vía un recurso especial de reclamación para ante la Corte
Suprema, que conoce de los hechos y del derecho. Cualquier particular o entidad
pública que se sienta afectada puede presentar denuncias ante la FNE o directamente demandas ante el TDLC.
La Ley Nº 20.361 del año 2009 introdujo una referencia especial a la colusión
entre competidores en licitaciones y reforzó la institucionalidad sobre el combate contra la colusión entre competidores en Chile42.
En cuanto a la referencia especial a la colusión entre competidores en licitaciones, ésta se extrae de la nueva redacción del art. 3 inc. 2° letra a) del D.L.
Nº 211:
“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos
De la recopilación de 30 casos extranjeros del ANEXO I, en no más de 5 las víctimas directas han
sido exclusivamente empresas privadas o individuos particulares (V. por ej., Casos Nº 2, 3, 29 y 30). Algunos casos involucran tanto víctimas directas privadas como organismos públicos (V. por ej., Casos
Nº 10 y 13). La gran mayoría de casos de tal recopilación, por tanto, afecta exclusivamente a víctimas
directas que son organismos públicos que actúan como entidades licitantes comprando bienes o
contratando servicios. No obstante, el levantamiento también da cuenta de la persecución de casos
cuando las entidades públicas licitantes son afectadas en tanto vendedoras de bienes vía licitación
(V. por ej., Caso Nº 4).
39
40
Gran parte de los esfuerzos de la FNE en este ámbito se consignan en: www.fne.gob.cl/colusion
41
Este propósito de las agencias de competencia es reconocido a nivel comparado. V. OCDE, (2007).
Este nuevo arsenal legislativo en contra de la colusión entre competidores entró en vigencia el 12
de octubre de 2009.
42
178
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
efectos, los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las
prácticas concertadas entre ellos, que les conieran poder de mercado y que consistan en […] afectar el resultado de procesos de licitación”43.
El refuerzo fue dado por la introducción, exclusivamente para los ilícitos de
colusión entre competidores en los mercados, de la normativa vigente en los países desarrollados para el combate contra dichos ilícitos. Tal normativa consideró la
introducción de las siguientes instituciones que merece la pena destacar:
(i) El mecanismo de delación compensada44: También llamado programa de
inmunidad, clemencia o indulgencia –o, siguiendo el texto de nuestra ley, beneicios de exención o reducción de multas– tiene el propósito de desbaratar el cartel
desde dentro, incentivando que los miembros de un acuerdo colusorio corran a
auto-delatarse a cambio de otorgarse al primero que cruza la puerta de la agencia de competencia y colabora con la investigación, el premio mayor: exención
de toda sanción por su conducta ilícita. Los que cooperen más tarde, en cambio,
sólo podrán recibir una rebaja de hasta el 50% de la mayor multa solicitada a los
demás ejecutores de la conducta. Junto con contribuir a la detección, este instrumento facilita la obtención de prueba directa de la existencia y funcionamiento
del acuerdo colusorio;
(ii) La facultad de investigación para la FNE consistente en poder realizar
allanamientos a recintos públicos y privados, con auxilio de la fuerza pública.
Hasta antes de la Ley Nº 20.361 de 2009, la FNE sólo podía desarrollar visitas de
inspección sujetas a la buena voluntad de los encargados de las empresas visitadas en el curso de las investigaciones. Los verdaderos allanamientos o dawn
raids constituyen el instrumento principal utilizado por las agencias de competencia en el extranjero para recabar prueba directa de la existencia de un acuerdo
Hoy se entiende que en dicha letra a) se consignan sólo los carteles duros, y sólo a la investigación
de este tipo de ilícito se asocian las facultades especiales de investigación de allanamiento e interceptación de comunicaciones, del art. 39 letra n) o los beneicios de exención o reducción de multas
del art. 39 bis. La redacción anterior a la modiicación era la siguiente, Art. 3: “El que ejecute o celebre,
individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la
libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas
en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto
de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. / Se considerarán, entre otros,
como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:”, y la confusa letra a): “Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas concertadas entre ellos, que tengan por objeto ijar precios de venta o de compra, limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas
les conieran”. La tipiicación de los acuerdos entre competidores, anterior a la Ley Nº 19.911 era aún
más amplia, según emanaba de los arts. 1° y 2° del D.L. Nº 211: Art. 1°: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que tienda a impedir la libre competencia
dentro del país en las actividades económicas, tanto en las de carácter interno como en las relativas al
comercio exterior, será penado […]”; Art. 2°: “Para los efectos previstos en el artículo anterior se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia, los
siguientes: d) Los que se reieran a la determinación de los precios de bienes y servicios, como acuerdos
o imposición de los mismos a otros”.
43
Art. 39 bis D.L. Nº 211. V. FNE, “Guía Interna sobre Beneicios de Exención y Reducción de Multas
en casos de Colusión”, Octubre 2009.
44
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
179
colusorio entre competidores una vez que se ha activado alguno de los mecanismos de detección implementados.
(iii) Asimismo, la interceptación de todo tipo de comunicaciones. Siendo el
intercambio de información y la comunicación los elementos centrales de todo
acuerdo entre competidores, esta facultad de las agencias de competencia contribuye enormemente en su tarea investigativa.
(iv) Finalmente, considerando la amenaza al ejercicio de derechos fundamentales que implican las facultades de investigación mencionadas en los párrafos (ii) y (iii) precedentes, el legislador ha establecido un doble resguardo,
exigiendo a la FNE, para su ejercicio –que cuenta con la colaboración de las policías–, dos autorizaciones: una por parte del TDLC y otra por un Ministro de Corte
de Apelaciones, además de un procedimiento especial de reclamación en caso
de ejercicio indebido de las mismas, ante el propio Ministro que las autorizó45.
Con anterioridad a que este instrumental legislativo estuviera disponible,
la FNE ya había iniciado esfuerzos de fomento en el área de la colusión entre
oferentes en licitaciones de contratación pública, que a continuación pasamos
a describir.
Las Actuaciones Administrativas de fomento: El programa FNE/
OCDE sobre prevención y detección de la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública: antecedentes y
próximos desarrollos
Antecedentes
En el año 2008 la FNE dio inicio a un programa institucional con el apoyo de
la OCDE y del Competition Bureau de Canadá orientado a la prevención y detección de la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública (bid
rigging in public procurement).
A la fecha de su iniciación, eran escasos los contactos que la FNE había tomado con contratantes del sector público y entidades preocupadas de la contratación en el sector público y no existía iniciativa sistemática alguna en la FNE
orientada a la promoción de la competencia (y disuasión de la colusión entre
oferentes) en las licitaciones del sector público.
En su fase inicial, el programa se propuso como objetivo general, inculcar en
los destinatarios del programa –profesionales de la FNE y profesionales del sector
de la contratación pública vía licitaciones– la conciencia sobre la existencia del
problema de la colusión entre oferentes en las licitaciones públicas y el impacto
que esto signiica para el presupuesto público. Se aspiraba a que, tanto a nivel de
agencia de competencia (FNE) como de servicios públicos que participan como
Las facultades de investigación y procedimientos descritos en los párrafos (ii), (iii) y (iv) se encuentran reglamentados en el Art. 39 letra n) D.L. Nº 211.
45
180
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
adquirentes en procesos de licitaciones públicas, se alcanzara el estándar de mejores prácticas para prevenir, detectar e investigar la colusión entre oferentes en
las licitaciones públicas, de acuerdo con los lineamientos de la OCDE.
A ines del año 2008 se había conseguido llegar con este tema a más de 500
funcionarios de las áreas de contratación pública mediante la participación de la
FNE en distintos seminarios y actividades de difusión. Además, se había identiicado el tema interna y externamente como prioridad para la FNE. Para establecer
una mesa de trabajo con reuniones periódicas, se creó un comité interinstitucional con profesionales representantes de la Contraloría General de la República,
del Ministerio de Obras Públicas, de la Dirección de Compras y Contratación Pública (Chilecompra), y del Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno,
entre otros (en adelante, Comité Interinstitucional Anti-Colusión o Comité antiColusión). Mediante el lanzamiento de una Guía para la Detección, se brindó a
los funcionarios un instrumento de trabajo que facilitara sus iniciativas de identiicación de patrones y señas sospechosos. Finalmente, mediante estos esfuerzos,
el tema se incorporó en las agendas de varios servicios vinculados a la contratación pública46.
En su segunda fase, el programa se propuso extender a nivel de las regiones
del país esta iniciativa y profundizar en los contenidos sobre la difusión de criterios de prevención y detección de la colusión entre oferentes en licitaciones de
contratación pública, inculcando en los destinatarios del programa la conciencia
sobre la existencia del problema y perseguir cambios de actitudes institucionales
que, en términos generales, facilitaran la prevención de la ocurrencia de este ilícito y la detección oportuna del mismo.
A ines del año 2009, se había llegado con el tema a más de 1.000 funcionarios de las áreas de contratación pública en Santiago y otras regiones del país. El
trabajo del Comité Interinstitucional Anti-Colusión había atraído a nuevos interesados en participar. El tema se había integrado en las agendas de diversos
servicios del Estado los que además habían desarrollado la disposición a efectuar
cambios institucionales dentro del respectivo ámbito de control (por ejemplo, reformas pro-competitivas a reglamentaciones y prácticas, remisión de casos para
investigación, etc.)47.
A comienzos del año 2010, constituían frutos atribuibles a este programa, los
siguientes:
(i) La FNE había adquirido un reconocimiento en el sector público como referente y experto técnico en materias de prevención y detección de la colusión
entre oferentes en licitaciones de contratación pública.
(ii) La FNE, como agencia de competencia de Chile, estaba siendo reconocida
internacionalmente como ejecutora de un programa exitoso en materia de acercaUn detalle de las actividades y resultados de este período, puede consultarse en www.fne.gob.cl/
colusion, sección Noticias de Interés.
46
Un detalle de las actividades y resultados de este período, puede consultarse en www.fne.gob.cl/
colusion, sección Noticias de Interés.
47
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
181
miento a las autoridades públicas de contratación, con el propósito de difundir las
mejores prácticas en materia de colusión entre oferentes en licitaciones48.
(iii) La FNE había construido con este programa un importante activo de reputación y una incipiente relación de conianza con socios estratégicos que debía cultivar, proteger y mantener.
Próximos desarrollos
Uno de los objetivos que el programa se ha propuesto para esta nueva etapa,
es transformar los esfuerzos desarrollados a la fecha en un poderoso instrumento
de detección de colusión entre oferentes en licitaciones. Esto se implementó durante 2010, a modo de piloto, mediante un programa de envío de cartas de alerta
a profesionales responsables de gestionar procesos de licitación que involucren
una signiicativa cantidad de recursos iscales, para luego efectuar un monitoreo
selectivo de dichos procesos. En el mismo sentido, se espera trabajar en crear bases de datos que permitan identiicar comportamientos en los precios y en otros
indicadores que hagan presumir que un caso de colusión entre oferentes pueda
estarse presentando.
Por otro lado, se buscará ampliar el número de vínculos que la FNE ha desarrollado para estas materias contactando al efecto a uno de los organismos que
puede estar especialmente interesado en resguardar el interés iscal cuya afectación pueda estar comprometida en este tipo de ilícitos, debido al pago de sobreprecios por los compradores públicos: el Consejo de Defensa del Estado.
En la línea de recoger la experiencia extranjera que ha reconocido como
patrón común el concurso de ilícitos de favorecimiento o corrupción con el de
colusión entre oferentes en las licitaciones del sector público, se explorarán los
vínculos existentes entre ambos tipos de ilícitos, desde un punto de vista de la
realidad práctica, como asimismo de su combate coordinado, involucrando en
ello, en su caso, a los organismos encargados del combate a la corrupción.
Desde el punto de vista preventivo, se explorarán nuevos nichos para introducir la Declaración Jurada de Independencia de la Oferta en licitaciones en que
esta herramienta pueda cumplir con los objetivos que persigue.
Para todo lo anterior, se espera seguir contando con la buena disposición que
hasta la fecha han demostrado los socios estratégicos de la FNE en el Comité Interinstitucional Anti-Colusión y con el compromiso que dichos organismos han
adquirido en el combate contra este ilícito.
Sin embargo, la legislación y las actuaciones administrativas de fomento no
terminan de conigurar la institucionalidad chilena en contra de la colusión entre
oferentes en licitaciones, particularmente cuando estamos frente a una política,
como es la de libre competencia que es aplicada y, en último término, deinida,
por el derecho. Siendo los tribunales de justicia quienes declaran qué es derecho
Una muestra fue la invitación a presentar la experiencia de la FNE en el trabajo con compradores
públicos en el Foro Global de Competencia OCDE, en Mesa Redonda dedicada a la Corrupción y la
Colusión en la Contratación Pública, en febrero de 2010.
48
182
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
vigente –en esta materia el TDLC y la Excma. Corte Suprema– conviene examinar
los antecedentes sobre este tipo de ilícitos en dichas instancias y los principales
desafíos pendientes de deinición.
Antecedentes y futuros desafíos en sede judicial
Desde la instalación del TDLC en el año 2004, a este tribunal le ha correspondido conocer a lo menos diez causas sobre acuerdos graves entre competidores
(carteles o colusiones) –género al cual pertenece el bid rigging– que cuentan a
diciembre de 2010 con sentencia ejecutoriada49. Los razonamientos vertidos por
el TDLC y la Corte Suprema en las sentencias recaídas en estas causas dan cuenta
de una interesante evolución jurisprudencial.
En una primera etapa, apegándose al texto legal entonces vigente, el TDLC
estableció que para conigurar un ilícito de colusión entre competidores, eran
necesarios, desde un punto de vista sustantivo, la existencia de un acuerdo sobre un objeto anticompetitivo y que los miembros de dicho acuerdo, dotados
de poder de mercado, abusaran de dicho acuerdo50. A lo anterior, en sede de
Corte Suprema se sumaban las exigencias referidas a la subjetividad en la conducta51 y un estándar de convicción probatoria próximo a la exigencia de una
prueba directa52. Lo anterior hacía muy difícil y en deinitiva no permitió la obtención de sentencias condenatorias ejecutoriadas en casos de colusión entre
competidores en esta etapa. Con ines meramente didácticos y para facilitar el
Este número considera las causas en que se han dictado las siguientes sentencias por el TDLC: 1.
Sent. Nº 18/2005 (Combustibles); 2. Sent. Nº 38/2006 (Navieras); 3. Sent. Nº 43/2006 (Oxígeno); 4.
Sent. Nº 57/2007 (Isapres); 5. Sent. Nº 63/2008 (TV Plasma); 6. Sent. Nº 74/2008 (Ampatagonia); 7.
Sent. Nº 79/2008 (Asfaltos); 8. Sent. Nº 82/2009 (Interbus). 9. Sent. Nº 94/2010 (Transportistas Osorno); 10. Sent. Nº 106/2010 (Ambulancias). Sent. Nº 102/2010 (Agmital AG Transportistas Talca).
49
50
Así, en el voto de mayoría de Isapres se consigna la exigencia del acuerdo anticompetitivo en cuanto a
que “permita a sus participantes abusar del poder de mercado que con dicho acuerdo puedan alcanzar,
mantener o incrementar” TDLC Sent. Nº 57/2007 (Isapres) de 12.07.2007 (Cons. 31°). En idéntico sentido, C.S.28.01.08, Rol 4052-07, Reclamación contra Sent. Nº 57/2007 (Isapres) (Cons. 4°). Y antes, en el
voto de minoría del Ministro Sr. Menchaca, en Sent. Nº 43/2006 (Oxígeno), se expresa: “[P]ara sancionar
prácticas concertadas como aquellas a que se reiere el requerimiento de autos, nuestra ley exige expresamente la concurrencia no sólo de un acuerdo, sino también un objeto anticompetitivo del mismo y asimismo que quien se colude tenga poder de mercado o lo adquiera con el acuerdo y que abuse del mismo. Este
último requisito, el abuso, tampoco se ha acreditado en el caso de autos.” (Cons. 14°)
“[El D.L. Nº 211] establece una serie de actuaciones que deben ser voluntarias o dolosas, esto es, que
tengan la intención de provocar determinado resultado. Por lo tanto, no puede comprender iguras en
que la voluntad esté ajena, o sea el producto de actuaciones meramente coincidentes entre las distintas
compañías”, Corte Suprema, 26.10.05, Rol 3327-05, Reclamación contra Sent. Nº 18/2005 (Combustibles), (Cons. 11°). Dicha exigencia fue reiterada posteriormente en C.S., 28.12.06, Rol 3395-06, Reclamación contra Sent. Nº 38/2006 (Navieras), (Cons. 9°).
51
52
A modo de ejemplo, C.S.28.12.06, Rol 3395-06, Reclamación contra Sent. Nº 38/2006 (Navieras):
“Que, revisado detenidamente el proceso, en concepto de esta Corte no existe prueba concluyente de la
supuesta colusión que se les atribuye a las denunciadas, puesto que los únicos indicios que consideran
los sentenciadores son dos: a) la supuesta simultaneidad en el cobro; b) la similitud de precios cobrados
por las distintas agencias requeridas. Sin embargo, el acto colusorio necesariamente requiere de dos
elementos para conigurarse: la voluntad de los partícipes y la decisión conjunta de adoptar la práctica
viciosa, condiciones ambas cuya existencia no puede tenerse por demostrada por la simple concurrencia de las circunstancias ya señaladas (simultaneidad y homogeneidad de precios)” (Cons. 10°).
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
183
análisis, a esta etapa es posible asociar, a nuestro juicio, los resultados de las
causas conocidas como Combustibles(2005), Navieras(2006) y Oxígeno(2006).
Si bien Isapres(2007) se trata de un caso que por sus resultados absolutorios
podría agruparse con los casos del párrafo anterior, una primera manifestación
interesante de una evolución al interior de los órganos resolutores la encontramos en los votos de minoría consignados por el TDLC y la Corte Suprema en este
caso, al introducir la distinción entre los ilícitos de acuerdo y de abuso53 y al hacer
explícitamente admisible la prueba indirecta para conigurar la colusión54.
Esta evolución cristaliza con los casos TV Plasma (2008) con la admisión por
parte de la Corte Suprema de prueba indirecta para satisfacer el estándar de convicción respecto de la colusión55, y Ampatagonia (2008), donde el TDLC establece como los requisitos para conigurar el ilícito de colusión entre competidores,
los siguientes tres, sin hacer referencia entre ellos al abuso56:
(i) Existencia de un acuerdo entre competidores;
(ii) Incidencia del acuerdo en algún elemento relevante de competencia; y
(iii) Aptitud objetiva del acuerdo para producir un resultado contrario a la libre competencia, sin que sea necesario que efectivamente dicho resultado lesivo
se haya producido, bastando que tienda a producir efectos contrarios a la libre
competencia.
Sin duda, desde el punto de vista sustantivo, el reemplazo del requisito del
abuso por el de aptitud objetiva constituyó la principal innovación jurispruden-
C.S.28.01.08, Rol 4052-07, Reclamación contra Sent. Nº 57/2007 (Isapres), voto de minoría Ministros
Sres. Oyarzún y Pierry:“De acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del art. 3° del D.L. Nº 211, basta
para conigurar el ilícito allí sancionado el ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, sin que sea necesario […] que el abuso de posición que
el acuerdo entre los agentes económicos permita alcanzar, mantener o incrementar sea requisito para
que exista la colusión que la ley sanciona;” (Cons. 7°). En términos semejantes se había manifestado
el voto de minoría Minstros Sra. Butelmann y Sr. Depolo en la sentencia del TDLC reclamada, (Cons.
3°).
53
C.S.28.01.08, Rol 4052-07, Reclamación contra Sent. Nº 57/2007 (Isapres), voto de minoría Ministros
Sres. Oyarzún y Pierry: “El requisito de acuerdo o prácticas concertadas entre agentes económicos puede ser acreditado por prueba directa o indirecta conforme lo establece el art. 22 inciso segundo del D.L.
Nº 211, todo lo cual guarda relación con la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana
crítica establecido en el inciso inal del artículo mencionado;” (Cons. 8°). En términos semejantes se
había manifestado el voto de minoría Minstros Sra. Butelmann y Sr. Depolo en la sentencia del TDLC
reclamada, (Cons. 5°, 6° y 7°).
54
Si bien no existe una declaración explícita en este sentido, la Corte Suprema respalda la construcción por el TDLC de una presunción a partir de los indicios consistentes en el patrón de llamadas (prueba indirecta) y no una prueba directa que en el caso habría consistido en conocer el contenido de tales conversaciones. C.S.13.08.08, Rol 2339-08, Reclamación contra Sent. Nº 63/2008
(TV Plasma).
55
56
TDLC, Sent. Nº 74/2008, (Ampatagonia) de 02.09.08, Cons. 3°. En términos prácticamente idénticos, reiterado por TDLC, Sent. Nº 79/2008, (Asfaltos) de 10.12.08, Cons. 15°, y volviendo sobre la idea
de aptitud objetiva en TDLC, Sent. Nº 94/2010, (Transportistas Osorno) de 07.01.10, Cons. 61°. La
Corte Suprema también ha hecho suyos dichos requisitos al revisar en reclamación las respectivas
sentencias.
184
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
cial y dejó al sistema chileno más en línea con los criterios que en esta materia se
siguen en el extranjero.
De los diez casos considerados, sólo tres –Oxígeno (2006), Asfaltos (2008) y
Ambulancias (2010)– son de bid rigging en especíico. Los demás se reieren a
otros tipos de acuerdos graves entre competidores. Precisamente ha sido Asfaltos
(2008) el único caso en que el TDLC se ha pronunciado descartando la aptitud
objetiva, lo que hizo para el evento en que el acuerdo se hubiere acreditado, lo
que no se había conseguido en el caso57.
Atendida la fecha de las conductas, este es el esquema sobre el cual el
TDLC debiera fundamentar su decisión en los casos de bid rigging en actual
tramitación, iniciados antes y por conductas anteriores a la vigencia de la Ley
Nº 20.361.
Además de estos antecedentes en sede judicial, dos importantes desafíos
para el futuro próximo recaerán sobre los órganos resolutores judiciales en materia de libre competencia, uno relativo al mercado relevante y otro referido a la
interpretación que el TDLC brinde a la nueva redacción del artículo 3 letra a) del
D.L. Nº 211 introducida por la Ley Nº 20.361.
Respecto del mercado relevante en casos de colusión entre oferentes en licitaciones, no es claro que deba determinarse exhaustivamente y por tanto podría
bastar una mera mención al mismo58. De requerirse una determinación más allá
de una mera mención, todavía se hace necesario esclarecer qué función desem-
57
V. la sección VI.3, infra.
En el año 2009, la Corte Suprema efectúa juicios sobre la correcta o equívoca determinación del
mercado relevante por el TDLC (C.S.25.06.09, Rol 1856-09, Reclamación contra Sent. Nº 82/2009
(Interbus), (Cons. 4°)). El propio TDLC en Oxígeno(2006) declara que: “Resulta imprescindible
señalar que, en general, en los casos de acuerdos o de prácticas concertadas entre empresas no es estrictamente necesario efectuar un análisis a fondo del mercado relevante afectado por dicho acuerdo o práctica, toda vez que, en principio, tales prácticas serían restrictivas de la competencia sólo
en la medida en que razonablemente tengan por objeto o efecto restringirla, o que se estime que lo
son per se. Ahora bien, para establecer la ocurrencia de estas conductas y juzgarlas debe ponderarse
la evidencia material del acuerdo mismo o bien, según corresponda, los indicios o antecedentes que
sean aptos, con arreglo a la valoración que haga el Tribunal, para establecer los hechos juzgados
y sus circunstancias concomitantes. Lo anterior, a diferencia de lo que ocurre en los casos de abuso
de posición dominante, o en los de procedimientos de control de operaciones de concentración entre
empresas. En efecto, en estos dos últimos casos, es conveniente delimitar el mercado relevante, a in
de medir, respectivamente, si existe una posición de dominio susceptible de abuso, o si las empresas
que pretendan concentrarse alcanzarán o no tal posición” (Cons. 44°); sentencia revocada por C.S.
22.01.2007 Rol 5057-2006. Para brindar tres ejemplos de la recopilación de casos del ANEXO I, en
los casos en España, no se contienen referencias al mercado relevante (Casos Nº 25 y Nº 28); en
el caso de México, (Caso Nº 7), la resolución fundamenta expresamente por qué no es necesario
determinar el mercado relevante, bastando una mera mención del mismo (pp. 97, 98, 100, 465,
466).
58
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
185
peña en estos casos59 y por último si para el caso de bid rigging su determinación
merece o no de consideraciones especiales60.
En cuanto a la interpretación que el TDLC brinde a la nueva redacción del
artículo 3 letra a) del D.L. Nº 211 introducida por la Ley Nº 20.361, creemos que
existen dos alternativas.
Una interpretación según la cual, en la nueva redacción, los requisitos establecidos jurisprudencialmente para conigurar la colusión entre competidores
por el TDLC son los mismos con una leve variación en cuanto a su denominación: (i) el acuerdo entre competidores se mantiene; (ii) la incidencia del
acuerdo sobre un elemento relevante de la competencia pasa a ser, en el caso
del bid rigging, ‘afectar el resultado de procesos de licitación’; y, (iii) la aptitud objetiva del acuerdo para afectar la libre competencia pasa a ser sustituido
por ‘que el acuerdo coniera a las partes poder de mercado’. Por lo tanto, el bid
rigging sería sancionable, en la nueva denominación, cuando se acredita un
acuerdo entre oferentes reales y/o potenciales de una licitación que les coniere poder de mercado y que se orienta a afectar el resultado de uno o más
procesos de licitación.
En otra interpretación más en la línea con el tratamiento de esta igura en el
extranjero, y acercándose a una ilicitud per se o por el objeto anticompetitivo61,
el requisito ‘que les coniera poder de mercado’ podría entenderse subsumido
en todo acuerdo que afecte el resultado de uno o más procesos de licitación
y de este modo, sólo dos requisitos, a saber, el acuerdo entre oferentes reales
y/o potenciales en uno o más procesos de licitación y que dicho acuerdo esté
orientado a afectar los resultados de los mismos, bastarían para conigurar el
bid rigging.
A los tribunales corresponderá inclinarse por una u otra interpretación. La
historia idedigna del establecimiento de la Ley Nº 20.361 no parece, a nuestro
juicio, brindar elementos determinantes en la adopción de alguna de ellas.
59
En algunos sistemas, la determinación sólo tiene por propósito ayudar en la cuantiicación de las
multas a imponer. V. ANEXO I, Caso Nº 10, Reino Unido (2009) Colusión en licitaciones en el sector
de la construcción, pp. 288 y sgtes. de la resolución.
60
Las decisiones de los casos del ANEXO I en El Salvador (Caso Nº 11) y en Brasil (Caso Nº 17) brindan argumentos de por qué introducir consideraciones especiales en la determinación del mercado
relevante en casos de bid rigging en compras públicas. Así, en el caso de referencia en Brasil, el SDE
declara –en argumentos que luego hará suyo el CADE: “Además de los elementos de producto y geográico, la determinación del mercado relevante en contratos realizados por medio de licitaciones incurren en una complejidad adicional cuyas características generan una “situación sui generis de competencia”. Así, debe agregarse una tercera dimensión a la determinación del mercado relevante en caso de
licitaciones, dimensión que puede considerarse como una variante de la dimensión temporal. Así, no
basta con que las empresas presten el bien o servicio que es licitado y que su área de acción esté dentro
del ámbito geográico relevante. Es necesario además que la empresa efectivamente presente una oferta
ante la entidad adquirente. Y para que esto último sea posible, dicha empresa debe cumplir con los
requisitos al tiempo de la habilitación como proveedores del sector público. Entiéndese por tanto que el
mercado relevante es el generado por la propia licitación que establece las características del producto
y limita el número de competidores efectivos. Para el caso en cuestión, los mercados relevantes son los
formados por cada una de las licitaciones objeto de investigación.” SDE §114; p. 26 y sgtes.
61
V. la sección VI.3 de este trabajo.
186
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
A esta altura puede ser útil confrontar la institucionalidad chilena con las
instituciones y mejores prácticas vigentes en el extranjero para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones. Es precisamente de lo que se hace cargo
la sección siguiente, consignando en cada caso, cuánto de dicha experiencia ha
sido recogida en Chile.
VI. Instituciones y mejores prácticas en el extranjero para
combatir la colusión entre oferentes en licitaciones
VI.1. Mecanismos de prevención
(i) Guías o lineamientos de carácter preventivo: mejora del diseño de procesos de contratación y de bases de licitación
La OCDE ha identiicado un conjunto de lineamientos orientados a prevenir la colusión entre oferentes. Entre ellos se destaca la necesidad de recabar información del mercado antes de iniciar el proceso licitatorio, diseñar el proceso
licitatorio en orden a maximizar la participación de oferentes en efectiva competencia, deinir con claridad los requerimientos de la licitación pero evitando
introducir una excesiva predictibilidad, diseñar la licitación con miras a reducir
efectivamente la comunicación entre oferentes, elegir cuidadosamente los criterios para evaluar las ofertas y adjudicar el contrato y, aumentar el conocimiento
y habilidades de los equipos de contratación de los organismos públicos en materia de colusión entre oferentes62.
En Chile, estas estrategias preventivas han sido recogidas e incorporadas por
la Dirección de Compras y Contratación Pública (Chilecompra) en su Directiva de Contratación Pública Nº 11, de enero de 2009 denominada “Instrucciones
para la Prevención de la Colusión entre Oferentes en las Licitaciones”63, en cuya
redacción profesionales de la FNE participaron activamente.
(ii) Las declaraciones juradas sobre independencia de la oferta (Certiicate of
Independent Bid Determination).
Mediante este instrumento, cada participante en una licitación irma un documento en el que expresa no haber acordado su oferta con sus competidores,
no haber revelado su precio de oferta a sus competidores y, que no ha intentado
ni intentará manipular la licitación. Más aún, declara no haber intercambiado
ningún tipo de información determinante para la licitación con participantes
reales o potenciales en la misma, y en el caso de haberlo hecho, debe poner en
conocimiento de la entidad licitante dicho intercambio de información de manera detallada, en la misma declaración.
Con este instrumento se busca informar a los oferentes de la ilegalidad de
coludirse y las sanciones aparejadas, facilitar la detección de casos de colusión
entre oferentes (la reticencia a irmar puede ser considerada un comportamiento
62
OCDE (2009)
63
Dirección de Compras y Contratación Pública (2009), pp. 9-10.
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
187
sospechoso), agregar penas adicionales por declaraciones falsas a la autoridad, y
perseguir al instigador de un cartel aún cuando los demás no adhieran al acuerdo.
Este tipo de instrumentos ha sido incorporado con éxito en países tales como
Estados Unidos, Canadá y Reino Unido y, más recientemente, en Brasil para sus
compras federales. Su utilización es recomendada por la OCDE entre las estrategias preventivas a adoptar frente a este ilícito.
En Chile, este tipo de instrumento ha sido utilizado recientemente en un importante proceso licitatorio, como fruto de los esfuerzos de difusión de mejores
prácticas por la FNE64.
(iii) Supervisión y acompañamiento por profesionales de la agencia de competencia en licitaciones relevantes
De una iniciativa tal, consistente en que los profesionales de la agencia de
competencia se hacen presente, asesoran y acompañan a las entidades licitantes en las principales etapas del diseño y gestión de un proceso licitatorio, daba
cuenta en el año 2007 el servicio francés de la competencia (DGCCRP)65. En efecto, en el año 2006 dicho servicio recibió cerca de 100.000 invitaciones a participar
en procesos licitatorios y participaron efectivamente en cerca de 11.000 procesos.
La participación activa de profesionales de la agencia de competencia tiene
un importante poder inhibitorio en procesos de licitaciones que son conducidos
en lugares apartados del país donde los participantes actúan sobre seguro que el
brazo de las autoridades de competencia no les alcanzará.
Dentro de sus atribuciones, la FNE se encuentra explorando este tipo de actividades preventivas, particularmente con los organismos que participan en el
Comité Anti-Colusión en licitaciones.
VI.2. Mecanismos de detección
(i) Qui tam actions: incentivando al procurador privado del interés iscal(EE.
UU.)
Las acciones qui tam contenidas en la Federal Civil False Claims Act (1863)
permiten que un particular presente una demanda en nombre de la Administración de EE.UU. por fraude en contra de cualquier contratante con la Administración u otra entidad que reciba fondos públicos, recibiendo en premio un
porcentaje de cualquier monto restituido a favor de la Administración66.
64
Nos referimos a la declaración de independencia de la oferta, en la licitación de cartera de ailiados
conducida por la Superintendencia de Pensiones cuyos resultados se conocieron a comienzos del
2010.
65
OCDE, (2007), p.83
66
V. 31 USC§3729 False Claims y 31 USC§3730 Civil Actions for False Claims.
188
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
Si bien la ley existe desde la época de la guerra civil norteamericana, modiicaciones introducidas en 1986 la han convertido en un instrumento eicaz para
descubrir los más diversos tipos de actuaciones fraudulentas con ocasión de procesos de contratación con el gobierno norteamericano, entre ellas, la colusión
entre oferentes en licitaciones67. Los informantes son de la más variada naturaleza68 y las recompensas suelen situarse entre un 15% y un 25% de los sobreprecios
o montos defraudados que logran ser restituidos al gobierno69.
(ii) Recompensas (Corea)
La agencia de competencia de Corea (KFTC), ha sido pionera en desarrollar
un programa de recompensas por recibir información que permita la detección
y persecución de casos de colusión entre oferentes en licitaciones y carteles en
general.
El programa de recompensas a informantes de carteles se implementó en el
año 2002 para motivar a individuos al interior de las empresas, ejecutivos actuales o que lo hayan sido en el pasado, actores de los mercados aguas arriba o aguas
abajo y a los consumidores en general, a proveer información que permita la identiicación y acusación de carteles. El instrumento es considerado además como
un importante disuasivo para las empresas que quieran incurrir en colusión ya
que éstas se sienten constantemente supervisadas. El programa ayuda también a
difundir el consenso social sobre el reproche a los carteles duros. Al año 2004 se
reportaban 3 pagos de recompensa, y se había elevado el monto máximo legal a
un equivalente cercano a los 100.000 USD de recompensa por caso70.
(iii) Obligación de entidades y funcionarios públicos de denunciar casos
En Chile, las entidades públicas licitantes tienen obligaciones generales de
eiciencia y ahorro reconocidos por la legislación, y obligaciones legales explíci-
Y de paso, la generación de una verdadera industria en torno a la identiicación y asesoría de posibles informantes. Hágase el ejercicio de ‘googlear’ “qui tam actions” o “false claims act” e identiique
cuantos de los resultados son de empresas de asesoría especializada.
67
El sitio www.quitam.com menciona como posibles delatores o informantes internos a: trabajadores
o ejecutivos de empresas, que lo sean presentemente o lo hayan sido en el pasado reciente, competidores y subcontratistas de la empresa que defrauda y los trabajadores de aquellas, gobiernos estaduales y locales. Una legitimación activa más restringida parecen haber tenido los funcionarios federales
(toda vez que entre las responsabilidades que les son propias se incluye precisamente la de descubrir
fraudes de que puedan ser víctima los organismos en que trabajan) y, organizaciones de la sociedad
civil por la capacidad limitada de estas últimas de acceder a revelar toda la evidencia disponible, que
es uno de los requisitos de las disposiciones legales.
68
Por ejemplo, V. ANEXO I, Caso Nº13. Un proceso de este tipo, en el mercado de mangueras marinas
y defensas náuticas, da cuenta en febrero de 2010 de un acuerdo conciliatorio de restituciones por
cerca de 15 MM USD en favor del gobierno de EEUU para compensar los sobreprecios obtenidos en
licitaciones fraudulentas que habían perjudicado a la Armada norteamericana. Estas acciones civiles
se iniciaron por informantes internos quienes demandaron en nombre del gobierno a las empresas
involucradas y que obtendrán una recompensa de entre el 15 y 25% del sobreprecio restituido. V. “14
ENTITIES PAY $15.4 MILLION TO RESOLVE ALLEGATIONS OF BID-RIGGING AND PRICE-FIXING
ON DEFENSE CONTRACTS“, DoJ US Attorney’s Oice Central District of California Press Release
26.02.2010.
69
70
Seon Hur, Joseph, (2004).
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
189
tas de denunciar a las autoridades competentes las irregularidades de que tomen
conocimiento en el ejercicio de su cargo71.
Sin embargo, existen características del sistema presupuestario institucional y
de los incentivos vigentes a las remuneraciones de los funcionarios72, y de cultura
funcionaria –particularmente, cuando la colusión entre oferentes en licitaciones
solo recientemente está siendo percibida como una irregularidad que debe comunicarse a la autoridad competente– que hacen difícil que los profesionales y
técnicos de las líneas de contratación de los organismos públicos colaboren activamente en la detección de un ilícito ya que, en deinitiva, identiicar un caso puede
signiicar entrabar sus procesos de ejecución presupuestaria y más aún demostrar
que la competencia y eiciencia de los mismos está siendo defraudada.
La situación descrita contrasta con la regulación más explícita que sobre el
particular tienen los profesionales de las áreas de contratación en el gobierno
de EE.UU. Así, las agencias del gobierno de EE.UU. tienen la obligación de notiicar al Attorney General sobre cualquier evidencia de colusión en licitaciones.
En cuanto a los funcionarios de dichas agencias, deben comunicar al Attorney
General todas aquellas situaciones de ofertas idénticas en licitaciones convocadas, debiendo además proveer evidencia de potenciales infracciones a la libre
competencia al departamento de la respectiva agencia encargado del registro,
eliminación y suspensión de proveedores73.
Los instrumentos de detección descritos, esto es, informantes remunerados,
recompensas y explícitas obligaciones legales de denunciar ante la autoridad de
competencia no se encuentran disponibles hoy en día en Chile y no lo estarán sino
mediante una reforma legislativa. Es por esto que la FNE, a falta de ellos, debiera
volcar esfuerzos importantes en la detección pro-activa con iniciativas tales como
las que se encuentra implementando como parte de su programa de Bid Rigging en
la contratación pública y otras que pueda desarrollar en la misma línea.
Las instituciones para un combate eicaz de este ilícito, en el extranjero, no se
agotan en el ámbito de la prevención y la detección. Existen además pilares fundamentales asociados a la represión que describiremos a continuación que, básicamente, tienen que ver con un régimen de ilicitud per se y la estructura de sanciones.
VI.3. Regla PER SE como régimen de ilicitud
Desde comienzos de la historia moderna del derecho de la competencia (antitrust) en Estados Unidos, la jurisprudencia introdujo una distinción para los acuerdos entre competidores entre aquellos que debían ser juzgados por sus efectos en
el mercado o en la economía en general –y que por tanto se sometían a una regla de
En efecto, la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en su art. 61, establece: “Serán obligaciones de cada funcionario: k) Denunciar […] con la debida prontitud, […] a la autoridad competente los
hechos de carácter irregular de que tome conocimiento en el ejercicio de su cargo”.
71
72
V. FNE, (2009), “Lucha contra la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública” Contribución de Chile presentada al Foro Latino Americano de Competencia OCDE/BID FNE/TDLC.
ANDERSON, R., KOVACIC, W., y MüLLER, C., (2010), p.27 nota 85, con la referencia a los textos
legales respectivos.
73
190
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
razón– y aquellos en que dicho análisis global no era necesario ya que, siendo tal su
gravedad, dicha afectación podía presumirse sin que se justiicara discutir sus efectos reales o potenciales al mercado, sometidos por tanto, a una regla de ilicitud per se,
no pudiendo esgrimirse a su respecto defensas de falta de afectación al mercado74.
En el derecho europeo de la competencia, una taxonomía un tanto diferente
a la norteamericana se identiica al diferenciar entre los acuerdos deinidos como
ilícitos por su efecto en la competencia y aquellos anticompetitivos por su objeto75.
En Chile, se encuentra aún pendiente la aplicación por parte del TDLC
de la nueva redacción del art. 3º letra a) del D.L. Nº 211 introducida por la Ley
Nº20.361 del año 200976. Hasta ahora, a partir de la expresión “[…]o que tienda
a producir dichos efectos” contenida en el inciso 1° del art. 3° del D.L. Nº 211, el
TDLC ha fundado una doctrina de la “aptitud objetiva” o “idoneidad” del acuerdo para afectar la competencia. Con ello la ley, a nuestro entender, ha querido
expresar que para conigurar un ilícito de esta naturaleza no se requiere demostrar que los efectos en el mercado han sido producidos efectivamente, bastando
la potencialidad objetiva de haberlos producido.77
“he embryonic development of the per se doctrine began with Joint-Traic [1898] (arrangements
like price ixing, which have a “direct and immediate efect * * * upon interstate commerce” are invalid)
and Standard Oil [1911] (the ixing of rates among competitors is in “nature and character” adverse to
competition and, therefore, subject to a “conclusive presumption” of invalidity).”, Sullivan, L. y Grimes, W., (2000), p. 199. Si bien, en el caso Addyston Pipe, el juez Taft de la Corte Federal de Circuito
[1898] ya había manifestado: “Where the sole object of both parties in making the contract * * * is merely
to restrain competition, and enhance or maintain prices, it would seem that there was nothing to justify
or excuse the restrain * * *”. Citado por Sullivan, L. y Grimes, W., (2000), p.191.
75
Así lo aclara Whish: “here is no doubt that collusive tendering is caught by Article 81(1)”
(p. 520); “he Community Courts and the Commission regard hard-core price-ixing agreements as having
as their object the restriction of competition for the purposes of Article 81(1), so that there is no need also to
show that they have the efect of doing so.”, Whish, R., (2008), p.506. Para mayores desarrollos sobre la distinción entre ilícitos por su objeto y por su efecto anticompetitivo, Whish, R. (2008), pp. 166 y sgtes.; en especial, sobre la analogía entre ésta y la distinción de EE.UU. entre ilicitud per se y regla de razón, expresa el
profesor Whish: “here is clearly an analogy here with the position under section 1 of the Sherman Act 1890
in the US, which characterises some agreements as per se infringements of the Act, whereas others are subject
to so-called ‘rule of reason’ analysis. Where there is a per se infringement, it is not open to the parties to the
agreement to argue that it does not restrict competition: it belongs to a category of agreement that has, by
law, been found to be restrictive of competition. However, there is an important diference in EC law in that,
even if an agreement has as its object the restriction of competition, that is to say that it infringes Article 81(1)
per se, the parties can still argue that the agreement satisies the terms of Article 81(3). his possibility does
not exist in US law, since there is no equivalent of Article 81(3) in that system.”, Whish, R., (2008), p.118. El
carácter de ilicitud por el objeto anticompetitivo del bid rigging es materia de extensos razonamientos, por
ejemplo, en la resolución de la OFT del Reino Unido sobre el Caso Nº 10 ANEXO I, Colusión en licitaciones
en el sector de la construcción (2009). V. pp. 354 y sgtes. de dicha resolución; en esp. § III.68 y sgtes.
74
Sobre el alcance del cambio introducido véase sección V. de este trabajo.
La redacción del art. 3 letra a) del D.L. Nº 211 anterior a la Ley Nº 20.361 era compleja al combinar en el
texto las ideas de acuerdo y abuso. La distinción entre ambos tipos de ilícito que ya había sido recogida
por un voto de minoría del TDLC en Sentencia Nº 57/2007 (Isapres) de 12.07.2007, fue el antecedente para
fundar esta doctrina de la aptitud objetiva, por primera vez en TDLC Sentencia Nº 74/2008 (Ampatagonia)
de 02.09.2008, en su Cons. 3° en estos términos: “[…] para conigurar el ilícito de colusión se requiere acreditar […] también su aptitud objetiva para producir un resultado contrario a la libre competencia, sin que
sea necesario que efectivamente dicho resultado lesivo se haya producido, dado que, según lo dispuesto en el
artículo 3º inciso primero del D.L. Nº 211, basta que un hecho, acto o convención tienda a producir efectos
contrarios a la libre competencia para que pueda ser sancionado”. Esta doctrina del TDLC supera una anterior, más apegada al texto entonces vigente que mezclaba los ilícitos de colusión y de abuso, exigiendo a
tal efecto que el acuerdo “permita a sus participantes abusar del poder de mercado que con dicho acuerdo
puedan alcanzar, mantener o incrementar” TDLC Sent. Nº 57/2007 (Isapres) de 12.07.2007 (Cons. 31°).
76
77
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
191
En el extranjero, para un gran número de países, los acuerdos entre competidores reales y potenciales en una licitación tienen tratamiento de ilicitud per
se, o ilicitud por el objeto, regla que se reserva sólo para los acuerdos más graves
entre competidores, entre los que se cuenta el bid rigging78.
Entre los países en que esto no es así, en algunos se utilizan presunciones
que invierten la carga de la prueba, recayendo sobre los imputados el deber de
probar cómo el acuerdo en cuestión genera ganancias en el bienestar total; en
otros, el mercado relevante determinado para el caso queda acotado por la o las
licitaciones que han sido objeto de la manipulación fraudulenta79.
Finalmente, desde el punto de vista de las sanciones, si bien se mantiene
una brecha con varios sistemas en el extranjero, estimamos que este elemento tiene un desarrollo suiciente en nuestro país para una represión efectiva del ilícito
que motiva este documento. Con todo, detengámonos brevemente en este punto.
V.I.4. Régimen de sanciones
(i) Sanción Penal y otras sanciones accesorias o suplementarias
Si tomamos, por ejemplo, el arsenal de sanciones en EE.UU., tenemos
que en dicho sistema las empresas pueden ser condenadas a multas de hasta 100
MM USD o incluso un tope superior constituido por el doble de los beneicios
del ilícito o el doble de las pérdidas soportadas por las víctimas en caso que estos
superen dicho tope. Los individuos responsables pueden ser condenados a multas de hasta 1 MM USD o el tope superior del doble de los beneicios del ilícito o
La situación de Canadá es un buen ejemplo. Su sistema de competencia que data de 1889 mantuvo tradicionalmente para los acuerdos colusorios entre competidores un criterio de análisis de los
efectos reales o potenciales en el mercado según el estándar de to lessen competition unduly. La regla
ha sido modiicada recientemente a un sistema per se –con vigencia desde marzo de 2010– para los
acuerdos colusorios (carteles duros). Sin embargo, para la colusión entre oferentes en licitaciones
(bid-rigging), el sistema per se ha estado vigente desde el año 1976 en reformas que se introdujeron
entonces a la Combines Investigation Act, producto del revés judicial en casos de colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública, régimen especial recogido más tarde y hasta hoy en la
sección 47 de la Competition Act.
79
Estos dos elementos los encontramos presentes, por ejemplo, en Francia. En cuanto a un daño a la
economía presunto u afectación a la competencia misma que se espera entre los resultantes en un proceso de licitación, la autoridad francesa de la competencia, declaró: “De modo general, la presunción de
un tal daño [a la economía] se admite desde el momento en que el acuerdo se encuentra establecido: ‘el
daño causado a la economía se presume por la ley desde el momento en que la existencia de un acuerdo
resulta establecida’ [con referencias a fallos de la Corte de Casación y de la Corte de Apelaciones de París].
En el caso particular de un acuerdo de precios en el contexto de un mercado público, el daño causado a
la economía se entiende incluso como constituido al establecerse las prácticas anticompetitivas: el ‘daño
es causado a la economía desde el momento en que un acuerdo distorsiona la competencia que se busca
mediante licitaciones en las que los responsables de las obras tienen el legítimo derecho a esperar una
competencia real’ [con referencia a un fallo de la Corte de Apelaciones de París]. Estas prácticas afectan
los principios que rigen las licitaciones que descansan en la lealtad de los participantes.” V. ANEXO I,
Caso Nº 20, (2007), § 54. En cuanto a acotar el mercado relevante a la licitación en cuestión, la autoridad
francesa de competencia declara en marzo de 2010: “Según una práctica decisoria y una jurisprudencia
establecidas, cada mercado público sometido a un proceso de llamado de ofertas constituye en sí mismo
un mercado relevante. El mercado resulta de la confrontación de la demanda de la entidad licitante y de
las ofertas efectuadas por los candidatos en respuesta a la convocatoria.” V. ANEXO I, Caso Nº 6, (2010)
§ 29.
78
192
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
del doble de las pérdidas soportadas por las víctimas. Adicionalmente, los individuos pueden ser privados de libertad hasta por un plazo máximo de 10 años. Las
indemnizaciones o restituciones de sobreprecios de parte de los responsables
en favor de los organismos públicos contratantes son triplicadas, siguiendo el
régimen general del derecho antitrust norteamericano. Pero además, e incluso si
ningún daño o pago de sobreprecio resulta acreditado, los contratantes fraudulentos pueden ser condenados a una multa de 10.000 USD por cada solicitud de
pago o factura presentada al gobierno en relación a un contrato adjudicado en
una licitación defraudada por colusión. Finalmente, de acuerdo con las disposiciones de contratación pública, empresas condenadas por infracciones al derecho antitrust, pueden ser suspendidas como proveedores idóneos de los organismos públicos, o eliminados hasta por un período máximo de 3 años80.
(ii) Responsabilidad de profesionales involucrados en facilitar la colusión
Desde el punto de vista del régimen sancionatorio, un ejemplo interesante lo brinda Japón, que en el año 2002 reforzó su arsenal sancionatorio. Buscando resolver el problema recurrente de involucramiento de los funcionarios
de las áreas de contratación en facilitar o derechamente coordinar la colusión
entre oferentes en las licitaciones, una ley especialmente destinada a este propósito estableció que la agencia de competencia, al determinar la participación del
funcionario, puede requerir del jefe de la entidad de contratación que investigue
las conductas ilícitas de los funcionarios presuntamente involucrados y adopte todas las medidas necesarias encaminadas a eliminar su participación en la
manipulación de licitaciones. Las medidas impuestas deben hacerse públicas.
Adicionalmente, si la investigación administrativa conirma la participación del
funcionario en la colusión en licitaciones, la administración puede demandar la
indemnización de los perjuicios en contra de dichos funcionarios81.
Terminada la revisión de las instituciones y mejores prácticas en el extranjero desde un punto de vista normativo, veamos qué resultado tienen en su
aplicación práctica, examinando antecedentes recientes sobre la represión de la
colusión en licitaciones en el extranjero.
VI.5. Antecedentes recientes sobre la represión de la colusión
en licitaciones en el extranjero
Para la preparación de este trabajo se recopilaron antecedentes de treinta
casos de colusión entre oferentes en licitaciones en distintos países extranjeros
que se presentan resumidamente en el ANEXO I 82.
Code of Federal Regulations, Título 48: Federal Acquisition Regulations System, Capítulo 9 Contractor Qualiications. V. Anderson, R., Kovacic, W., Müller, C., (2010), pp. 23-24.
80
81
OCDE, (2010b), p.12.
La selección considera 6 casos de EE.UU., 5 de Francia, 2 de España, 2 de Portugal, 2 de Australia, 1
de la Comunidad Europea, 1 de Brasil, 1 de Canadá, 1 de Corea, 1 de Taiwán, 1 de China, 1 de Perú, 1 de
México, 1 de Reino Unido, 1 de Alemania, 1 de El Salvador y 2 que involucran más de una jurisdicción.
Todos corresponden a decisiones posteriores a 1990 y la gran mayoría, de la última década. Advertimos
que este universo no pretende cubrir todos los casos que se han resuelto en el derecho comparado, y
que han sido seleccionados en base a su trascendencia, a criterio de los autores de este documento.
82
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
193
Intentando buscar patrones comunes en ellos, se revelan datos interesantes que ilustran sobre las características que tienen estos acuerdos colusorios y
los mercados en que éstos se producen.
Primeramente, al interrogarnos por los sectores más recurrentes para
este tipo de prácticas, la nómina la encabeza el sector de la construcción y de los
insumos para la construcción, en el que se veriica 43,3% de los casos83, seguido
del sector transporte, insumos para el transporte e intermediación de servicios de
transporte, en el que se veriica 16,7% de los casos; idéntico porcentaje de casos
se da en el sector de insumos y equipamiento para la salud. En la fracción remanente de casos, encontramos mercados y sectores de lo más diversos, tales como
servicios de tecnologías de la información, insumos para defensa, aseo industrial, servicio de helicópteros para el combate de incendios forestales, servicio de
guardias de seguridad, entre otros.
Respecto de la iniciativa de las acciones investigativas de las autoridades
de competencia en estos casos, la mayoría (56,5% de los casos en que esta información se encontraba disponible) corresponde a denuncias de las entidades licitantes84. En orden de importancia en cuanto a la iniciativa, siguen las iniciativas
de oicio85, con 26,1%. La auto-denuncia en el contexto de un programa de inmunidad sólo representa explícitamente 8,7% de las iniciativas. Con una incidencia
idéntica a esta última aparecen casos con múltiples iniciativas simultáneas, entre
las que se cuenta el sistema de incentivos a delatores internos de las empresas
mediante las acciones qui tam en EE.UU.
Otro antecedente que resulta ilustrativo es el de la duración del acuerdo
colusorio para defraudar las licitaciones, dato útil de relacionar con el número de
licitaciones defraudadas. Así, de los 26 casos en que se tenía información sobre
la duración del acuerdo colusorio, en 11 casos (42,3%), el acuerdo duró menos
de un año. Esto es consistente con la información levantada sobre el número de
licitaciones defraudadas en los casos, ya que de los 19 casos para los que se contó
con esta información, en 9 (47,4%), el caso estaba referido a sólo 1 proceso licitatorio.
Sin embargo, los datos del párrafo anterior no deben inducir a error. Respecto de la duración de los acuerdos colusorios para defraudar licitaciones, en el
rango de 1 a 5 años de duración se encontraron 7 casos (26,9%); en el rango de
5 a 10 años de duración, 4 casos (15,4%); y también 4 casos en el rango de más
83
Este dato es consistente con, por ejemplo, McMillan (1991), citado por Klemperer, P., (2005), p.
11, n. 29, quien indica que 2/3 de los casos criminales tramitados por la División Antitrust del Departamento de Justicia de EE.UU. entre los años 1981 y 1988 estuvieron referidos a casos de bid rigging
que involucraban a empresas del sector de la construcción.
Se incluyen en el concepto la remisión de antecedentes desde otros servicios y también las denuncias por casos especíicos pero que luego dieron lugar a una extensión de la investigación (fenómeno
que ha sido llamado ‘punta de iceberg’).
84
Se desconoce si éstas se originaron o no por solicitud de inmunidad. De la selección con antecedentes sobre el origen de la investigación, sólo 2 casos (8,7%), no incluidos en esta categoría aparecen
explícitamente originados por la vía de la auto-denuncia en el contexto de un programa de inmunidad.
85
194
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
de 10 años de duración, entre los que destaca el caso de la Comisión Europea
de servicio de mudanzas desde y hacia Bélgica, con 19 años de duración (Caso
Nº 12) y el caso de Australia de provisión de equipos de aire acondicionado,
instalación y mantenimiento, con 17 años (Caso Nº 1). Respecto del número
de licitaciones defraudadas, la mediana es de 2 y el promedio corregido de 5,6
licitaciones. De dicho promedio han sido excluidos los casos del Reino Unido
en el sector de la construcción (Caso Nº 10) que da cuenta de las condenas por
manipulaciones de 199 procesos licitatorios y el caso de la insulina en México
(Caso Nº 7) cuya investigación involucró el análisis de a lo menos 248 procesos
licitatorios.
En cuanto al número de empresas involucradas, los lineamientos en general airman que son riesgosos aquellos mercados con un “bajo” número de
oferentes, pero sin precisar un número. En la recopilación de casos que se examinó en este trabajo, son igualmente frecuentes los acuerdos colusorios con 2
participantes, que aquellos con 3 participantes y con 6 participantes, contándose
5 casos para cada una de estas situaciones. El promedio corregido86 arroja 5,7
empresas por acuerdo colusorio y la mediana, 4,5 empresas. Con todo, en casos
en Australia, Canadá y Brasil, el número de participantes supera la decena (Casos Nº 1, Nº 9 y Nº 17) y en la investigación sectorial de la construcción en Reino
Unido se llegó a condenar a 103 empresas.
Una última detención amerita el examen de la técnica utilizada por los
infractores para la manipulación de las licitaciones. La estrategia más recurrente
parece ser la de presentar posturas de cobertura o maniiestamente destinadas
al fracaso. En la mayoría de los casos, sin embargo, se identiica una pluralidad
de técnicas combinadas. Merece la pena destacar que en dos casos dentro de
la selección existió favoritismo, corrupción o facilitación en concurso con la colusión entre oferentes (Casos Nº 5 y Nº 26). Es muy destacable además que en
varios casos en Francia, el mero intercambio de información entre competidores
previo a la presentación de las ofertas es considerado suiciente para conigurar
un ilícito de colusión entre competidores (Casos Nº 6, Nº 15 y Nº 20). Finalmente,
el problema de la legitimidad de establecer consorcios para participar en licitaciones puede ser estudiado a partir de lo discutido en casos en Francia y Portugal
(Casos Nº 6 y Nº 22).
VII. Conclusiones
En el documento hemos buscado dar cuenta que el ilícito de bid rigging
o colusión entre oferentes en licitaciones, desde el punto de vista del contexto
en que se produce, de su concepto, y de los mecanismos utilizados para llevarlo
a cabo, amerita un examen particular dentro de la política anti-carteles duros a
cargo de una agencia de competencia.
Para éste, se excluye sólo el Caso Nº 10, de 103 empresas del sector de la construcción en Reino
Unido.
86
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
195
Se mostró, además, cómo las particularidades de este tipo de ilícito aumentan cuando son organismos públicos los que, en calidad de entidades licitantes, se ven afectados por este tipo de ilícito.
La institucionalidad chilena de la libre competencia, desde el punto de
vista de la legislación y de las actuaciones administrativas de fomento ha dado
pasos trascendentales en los últimos años en la evolución hacia un combate eicaz contra el bid rigging como parte de una efectiva política anti-carteles duros.
Tratándose de una política aplicada y, en deinitiva, deinida por el derecho, son
el TDLC y la Excma. Corte Suprema los órganos que tienen la última palabra
frente a casos especíicos, decisiones judiciales que irán perilando el alcance de
dichas efectividad y eicacia.
Conviene destacar el último cambio legislativo experimentado por el
D.L. Nº 211, en el sentido de tipiicar expresamente los acuerdos o prácticas concertadas que coniriendo poder de mercado consistan en afectar el resultado de
los procesos de licitación.
La evolución descrita debería estar próxima a rendir frutos importantes,
en la generación de una cultura en contra del combate a este tipo de ilícito y de
acciones de detección y represión que a la larga vayan transformándose en potentes disuasivos en contra de la defraudación de las licitaciones por parte de los
oferentes.
Los servicios y organismos públicos tienen un importante camino por
recorrer en el ámbito de la prevención, colaboración en la detección y oportuna
denuncia.
Para la institucionalidad chilena de libre competencia, la experiencia
extranjera parece demostrar que la deinición en Chile de una política eicaz para
el combate contra la colusión entre oferentes en licitaciones se encuentra aún a
medio camino. No claudicar en el avance en esta materia es un desafío importante. Una política eicaz en contra del bid rigging podría tener importantes consecuencias favorables para la economía del país en términos de productividad de
las industrias y de uso eiciente de los recursos públicos. Mejorar la prevención,
incrementar la detección y simpliicar la represión parecen ser las señales en esta
ruta.
196
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
ANEXO: Recopilación de casos de
BID RIGGING en el extranjero87
Caso 1
Australia 2010. Colusión en licitaciones y acuerdos de precios en la provisión de equipos de aire acondicionado, instalación y mantenimiento en perjuicio de varios proyectos de construcción en Australia Oeste
En abril de 2010 la Corte Federal de Perth dictó las decisiones inales en un
caso de cartel de precios y colusión en licitaciones en la industria de los equipos
de aire acondicionado, acumulando un total de más de 9 MM AUD (€ 6 MM) en
multas.
La agencia de competencia australiana (ACCC) por este caso, había iniciado
procedimientos en diciembre de 2004 en contra de 17 empresas y 22 individuos.
La detección del caso tuvo lugar con ocasión de una revisión como parte de
un programa de cumplimiento de la ley en vigencia en la empresa Tyco y sus iliales desde que estas empresas habían estado involucradas anteriormente en un
caso de acuerdo de precios en la industria de artefactos para la protección de incendios. Tres empresas del grupo Tyco y varios individuos llegaron a acuerdos de
clemencia con la ACCC. Otros acusados celebraron acuerdos de cooperación.
Los acuerdos colusorios tuvieron lugar desde comienzos de los años 90s y
hasta el año 2003 aproximadamente. En un período entre 1997 y 2003, algunos de
los condenados, en su calidad de miembros de la asociación industrial respectiva, tenían reuniones semanales en la sede de la asociación industrial donde discutían las futuras licitaciones y acordaban el mecanismo para manipularlas. La
técnica utilizada para esto fue presentar precios de cobertura, esto es, propuestas
maniiestamente destinadas a ser descartadas.
Los proyectos de contratación de aire acondicionado que fueron defraudados producto de estas maniobras superaban los 100 MM AUD (€69 MM) e incluían un centro comercial, un hospital y una escuela, entre otros.88
Los sitios internet que indicamos en las fuentes de este ANEXO fueron consultados por última vez
el día 10 de enero de 2011.
87
Fuente: “WA air conditioning cartel prosecution inalized: $9 million penalties”, ACCC News Release
# NR 080/10, 21.04.10. Disponible en: www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/924637
http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/FCA/2010/348.html
http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/FCA/2007/1085.html
88
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
197
Caso 2
EE.UU. 2010. Colusión en remates por ejecuciones hipotecarias de inmuebles
En marzo de 2010 el Departamento de Justicia informa que un ejecutivo de
una corredora de propiedades reconoció haber participado durante el año 2009 en
acuerdos colusorios con un grupo de especuladores inmobiliarios en un conjunto
de remates de inmuebles hipotecados en el condado de San Joaquin, California.
Los acuerdos colusorios tenían por objetivo evitar competir en las licitaciones
y pre-determinar en conjunto al adjudicatario. Una vez terminado el remate oicial, los conspiradores sostenían un segundo remate en el cual manifestaban sus
verdaderas disposiciones a pagar, superiores a las posturas que habían ofrecido en
el remate oicial. La diferencia entre el precio pagado en el remate oicial y el precio
superior pagado en el segundo remate constituía el beneicio ilícito del grupo, el
que era repartido entre los conspiradores de la manera pre-establecida.
El caso fue detectado como parte de una investigación conjunta por fraude e
irregularidades en las licitaciones en remates de bienes raíces en el condado de San
Joaquin, California. El trabajo conjunto entre varios departamentos del gobierno
es fruto de la iniciativa de la Administración Obama conocida como “Financial
Fraud Enforcement Task Force”, uno de cuyos componentes es el “Mortage Fraud
Working Group”. 89
Caso 3
EE.UU. 2010. Colusión en licitaciones y acuerdos de precios
del hormigón preparado (READY-MIX CONCRETE) en perjuicio de varias empresas en Iowa y estados vecinos
En abril de 2010 el Departamento de Justicia informa que un ex – ejecutivo
de una empresa de hormigón preparado de Iowa reconoció responsabilidad y se
sometió a cumplir penas de 19 meses de cárcel y una multa de 100.000 USD, por
haber participado en 3 acuerdos colusorios con 3 empresas diferentes para ijar
precios y manipular licitaciones en la venta de hormigón preparado a empresas
de construcción en Iowa.
En base al reconocimiento y penas aceptadas (que deben ser aprobados judicialmente), y a los demás documentos que se hicieron públicos, el imputado participó en discusiones sobre futuras licitaciones con competidores, presentó ofertas
con precios anticompetitivos ijados colusoriamente en licitaciones convocadas
por empresas de Iowa y recibió pagos por aceptar vender hormigón preparado a
Fuente: “California Real Estate Executive Pleads Guilty to Bid Rigging”, Department of Justice Press
release, 16.04.10; www.justice.gov/atr/public/press_releases/2010/257801.htm
89
198
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
los precios pre-determinados. También participó en discusiones y acuerdos sobre
los precios de lista de los conspiradores. 90
Caso 4
EE.UU. 2010. Colusión en remates de garantías inmobiliarias
por deudas de tributos (TAX LIENS) municipales y de los condados
En mayo de 2010 el Departamento de Justicia (DoJ) informa que un abogado
de Baltimore fue condenado por el tribunal federal del distrito en Baltimore a 1
año y 1 día de cárcel y a pagar una multa de 800.000 USD por manipular posturas
en varios remates de garantías inmobiliarias por deudas tributarias en el estado
de Maryland.
El condenado había reconocido responsabilidad por haber acordado presentar posturas no competitivas y colusorias en los remates junto con un socio, quien
también reconoció responsabilidad, y otros co-conspiradores.
Según el DoJ, el acuerdo colusorio para manipular los remates se inició en el año
2002 y continuó a lo menos hasta agosto de 2007 e involucró remates que tuvieron
lugar en la ciudad de Baltimore y en varios condados del estado de Maryland.
Estas garantías inmobiliarias (tax liens) se generan cuando dueños de bienes
raíces dejan de pagar impuestos municipales o del condado. En tal caso, el municipio o condado de ubicación del inmueble puede asociarle una garantía por el
pago de la deuda tributaria. Transcurrido un plazo sin pagar, la garantía se vende
en un remate al mejor postor. El adjudicatario puede perseguir ejecutivamente al
deudor el pago del monto originalmente garantizado más intereses y gastos de cobranza, y si no paga, podrá hacer efectiva la garantía sobre el inmueble.
Mediante los acuerdos colusorios para reducir la competencia en las licitaciones de estas garantías inmobiliarias, los infractores obtenían para sí un número
mayor de garantías con menos dinero. En algunos casos, llegaron a hacer efectivas
las garantías sobre inmuebles habiendo adquirido las garantías a precios no competitivos. Varias decenas de millones de dólares en la venta de garantías inmobiliarias se habrían defraudado producto de la maniobra.
La investigación sobre conductas anticompetitivas en los remates de garantías
inmobiliarias se conduce a nivel nacional con colaboración del FBI y en ella, tres
individuos han reconocido responsabilidad a la fecha. 91
Fuente: “Former executive of Iowa ready-mix concrete company agrees to plead guilty to price
ixing and bid rigging”, Department of Justice Press release 26.04.2010; http://www.justice.gov/atr/
public/press_releases/2010/258052.htm; tb. en relación con este caso, http://www.justice.gov/atr/
public/press_releases/2010/258984.htm
90
Fuente: “Baltimore attorney sentenced to one year in jail for bid rigging at Maryland tax lien auctions”, Department of Justice Press release 04.05.2010; http://www.justice.gov/atr/public/press_
releases/2010/258409.htm
91
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
199
Caso 5
EE.UU. 2010. Colusión y corrupción en licitaciones de contratos para el servicio de mejoramiento de la aislación en el Hospital New York Presbyterian
En marzo de 2010 el Departamento de Justicia informa que un funcionario
del Hospital New York Presbyterian (NYPH) reconoció haber participado en facilitar la colusión de contratos para el servicio de mejoramiento de la aislación del
hospital. El funcionario, que desempeñó en NYPH varios puestos de supervisión,
participó en acuerdos colusorios en licitaciones entre los años 2000 y 2005. Estos
acuerdos consistían en brindar la apariencia de procesos competitivos mediante
la presentación de ofertas de cobertura, es decir la presentación de precios elevados, no competitivos. En compensación por favorecer el funcionamiento del pacto
ilícito, el funcionario recibió aproximadamente 25.000 USD en coimas, en efectivo
y en tarjetas de regalo de parte de sus co-conspiradores.
Adicionalmente, el funcionario creó de manera encubierta una empresa intermediaria para la compra de equipos, piezas y partes por parte del hospital, modiicando el sistema anteriormente vigente de compra directa por el hospital a los
mayoristas o fabricantes. Con esto, el funcionario obtuvo beneicios por aproximadamente 74.000 USD.
Los cargos formulados en contra del funcionario fueron de bid rigging y fraude.
En la investigación criminal conjunta de varias unidades y del FBI, que comprende fraude, corrupción delitos tributarios e irregularidades en las licitaciones
en contratos en los departamentos de contratación del NYPH y del Mount Sinai
Medical Center, 8 individuos y 3 empresas han reconocido responsabilidad a la
fecha. 92
Caso 6
Francia 2010. Colusión en licitación para la remodelación y
conservación de jardines en un nudo vial en Niza
En octubre de 2006, el Consejo Regional del departamento de Alpes-Maritimes
convocó a una licitación para la remodelación paisajista y conservación por 3
años de los jardines del nudo vial Saint-Isidore en Niza, por un monto estimado
aproximado de € 2 millones.
De las tres ofertas admitidas a la licitación, dos ofrecían montos totales iguales
y la tercera era superior a éstas y superior al presupuesto estimado. No obstante, las
dos primeras presentaban diferencias en los precios de determinadas partidas.
Fuente: “Former Purchasing Oicial at a New York City Hospital Pleads Guilty to Bid Rigging and
Fraud”, Department of Justice Press release, 16.03.10; www.justice.gov/opa/pr/2010/March/10-at268.html
92
200
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
Ante un escenario semejante, la autoridad declaró la licitación desierta, relanzándola meses después.
Lo relevante de esta decisión quizá no esté en las medidas adoptadas por la
autoridad. En efecto, las sanciones pecuniarias representaban cerca de un 0,4%
del volumen anual de negocios, equivalente al pago de una multa de € 60.000 en el
caso de una de las empresas, y € 20.000 en el caso de la otra, ordenándose además
la publicación de un extracto de la decisión en el diario Nice Matin.
Sin embargo, la decisión contiene doctrina muy interesante.
En primer lugar, la infracción se hace consistir en el intercambio de informaciones en forma previa a la presentación de las ofertas y, en referencia a esto, la
agencia de competencia recuerda que el solo de hecho de efectuar intercambios de
informaciones, cuando recae en elementos relevantes de la competencia como los
precios, basta para conigurar un acuerdo de voluntades de las empresas que tiene
por objeto o efecto distorsionar la competencia que debería existir entre ellas, no
importando a partir de ese momento si las empresas coordinaron o no sus ofertas
y sin importar tampoco si el intercambio de informaciones se produjo en miras a
establecer una asociación empresarial o consorcio para participar en la licitación
(§ 32, 35, 36 y 37). En efecto, la decisión aborda el problema de si empresas que
entran en negociaciones para crear un consorcio que luego fracasan y que producto de dichas negociaciones intercambiaron informaciones, se encuentran o no en
condiciones de formular con posterioridad ofertas independientes para una licitación próxima (§ 39 a 45).
Otro aspecto que merece destacarse es que se ha impuesto sanciones a dos empresas, de un total de tres que presentaron ofertas admisibles a la licitación. Es
decir, no se logró acreditar que las tres estuvieran involucradas en el acuerdo sino
que bastó que dos de ellas hubieran intercambiado informaciones para conigurar
un ilícito contra la competencia.
Finalmente, es importante destacar que la decisión determina como mercado
relevante el de la licitación, conforme a lo que –según declara– es una práctica
decisoria y jurisprudencial establecida en el sistema francés: “§29. Selon une pratique decisionnelle et une jurisprudence établies, chaque marché public passé selon
une procedure d’appel d’ofres constitue en soi un marché pertinent. Le marché
résulte de la confrontation de la demande du donneur d’ordres et des ofres faites
par les candidats, qui répondent à l’appel d’ofres. §30. En l’espèce, c’est le marché
public relatif aux travaux d’aménagement paysagers du carrefour Saint-Isidore
sur la commune de Nice qui constitue le marché pertinent à la suite de la procédure
d’appel d’ofres ouvert du conseil général des Alpes-Maritimes de février 2007.” 93
93 Fuente: “Décision du 10 mars 2010 relative à des pratiques relevées à l’occasion d’un appel d’ofres
du conseil général des Alpes-Maritimes pour des travaux paysagers d’aménagement d’un carrefour
routier”
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/avisdec.php?numero=10-D-10;
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/10d10.pdf
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
201
Caso 7
México 2010. Colusión en la licitación de insulina y otros insumos para los servicios de salud
Seis empresas se rotaban en la posición de ganador en distintas licitaciones.
En una licitación determinada cada proponente –excepto uno– ofrecía precios
dentro del rango del 1,5%, mientras que el ganador previamente acordado ofrecía
ligeramente menos. En compras posteriores del mismo producto, el patrón sería el
mismo, excepto que una irma diferente haría la propuesta ganadora, hasta que
cada una hubiera tomado su turno.
El gobierno estima que tal colusión costó a los contribuyentes más de 46 MM
USD entre 2003 y 2006. La defensa de las empresas, que niegan la acusación, fue
que se sujetaron a los precios de referencia publicitados por la entidad licitante.
“El problema es en especial terrible en la contratación pública. Puesto que la
mayoría de las compras del gobierno se tienen que realizar sin tener en cuenta
el precio –el servicio de salud no podría dejar de comprar insulina si las autoridades consideraran que era demasiado cara– ellas presentan un blanco perfecto
para las irmas inescrupulosas”.
El servicio nacional de salud señala que adoptar las recomendaciones de la
CFC para consolidar sus adquisiciones en una sola licitación anual, permitir participantes extranjeros y reemplazar propuestas selladas por subastas han contribuido a reducir sus costos en 3.000 MM USD. 94
Caso 8
Australia 2009. Colusión en licitaciones en el sector de la
construcción
En septiembre de 2009, la agencia de competencia de Australia inició procesos
en contra de tres empresas y dos gerentes de ellas por incurrir en ijación de precios
y conductas fraudulentas en licitaciones de proyectos de construcción convocadas
por el Gobierno en Queensland.
Las conductas reprochadas se veriicaron entre los años 2004 y 2007 y utilizaban la técnica del ‘cover pricing’, que es, básicamente, ofertar un precio demasiado
elevado para tener alguna chance de resultar adjudicatario del contrato, previa
colusión con los demás participantes reales o potenciales en el respectivo proceso
licitatorio.
Frente al caso, se sostiene que presentar precios abultados sin chance de ganar
los contratos, es una práctica bastante difundida en el sector y que se utiliza en
Fuente: he Economist, reproducido por El Mercurio B6, 08.03.2010; http://www.cfc.gob.mx/images/stories/Noticias/Comunicados/4.–multacfcaempresasfarmaceuticas.pdf; esta resolución fue
conirmada por el Pleno de la CFC, por resolución de 10 de junio de 2010, disponible en: http://www.
cfc.gob.mx/docs/pdf/resolucion_ra192010_vpub.pdf
94
202
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
situaciones donde una empresa de construcción puede no tener el tiempo, los recursos o la disposición para preparar adecuadamente su propuesta, no obstante lo
cual, quiere hacer constar su participación en el respectivo concurso.
La agencia de competencia recrimina que en cada caso, las empresas habían
garantizado a las entidades licitantes el no haber colaborado, intercambiado información o discutido sus propuestas con otras empresas participantes en la licitación y, no obstante, sí lo habían hecho al intercambiar información sobre la oferta
abultada.
La agencia de competencia persigue que se declare que las empresas y gerentes
acusados han incurrido en una conducta que contraviene la ley de competencia,
que se les prohíba en el futuro ejecutar conductas similares, que se les imponga las
respectivas multas a empresas y gerentes, que se les ordene publicar en un medio
escrito de negocios un aviso sobre su responsabilidad en los hechos, que se les ordene a las empresas desarrollar programas internos de cumplimiento y programas
internos de entrenamiento sobre la legislación de competencia. 95
Caso 9
Canadá 2009. Colusión en la licitación de servicios de tecnología de la información (IT SERVICES)
El 17 de febrero de 2009 la autoridad formuló cargos por colusión en licitaciones en contra de 14 individuos y 7 empresas acusados de coludirse en licitaciones
para proveer servicios de IT al Gobierno de Canadá. Los ilícitos tuvieron lugar
en la región de Ontario donde las empresas coordinaron sus propuestas para defraudar al Gobierno, mediante la elección previa del ganador, la división de los
contratos y la exclusión de competidores. En total, al menos 10 procesos licitatorios
fueron objeto de las maniobras fraudulentas originadas a partir del año 2005 e
involucrando contratos por un total aproximado de 67 MM CAD.
El 23 de febrero de 2009 uno de los ejecutivos acusados reconoció su participación en al menos algunos de los procesos comprometiéndose a brindar cooperación a la autoridad. La autoridad retiró los cargos en su contra y el ejecutivo dio
5000 CAD a obras benéicas. El 9 de junio de 2009 un ejecutivo de otra empresa
reconoció culpabilidad en uno de los cargos de colusión en uno de los procesos
licitatorios y pagó una multa de 25000 CAD.96
Fuente: “ACCC alleges price ixing by Queensland construction companies”, ACCC Press Release # NR 229/09, 21.09.2009, http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/893715/
fromItemId/855279
95
Fuente: Annual Report on Competition Policy Developments in Canada (2008). DAF/
COMP(2009)27/04M; “Competition Bureau Announces Charges Against Companies Accused of Rigging Bids for Government of Canada Contracts”. Competition Bureau, Press Release 17.02.2009
96
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
203
Caso 10
Reino Unido 2009. Colusión en licitaciones en el sector de la
construcción
En la investigación más grande de su historia, el 21 de septiembre de 2009, la
OFT sancionó a 103 empresas constructoras en Inglaterra por un total de £ 129,2
MM (€ 143 MM) (monto después de las reducciones por clemencia) por coludirse en licitaciones, principalmente mediante ‘posturas supuestas’ en el sector de la
construcción, considerando 199 licitaciones entre los años 2000 y 2006.
Las maniobras consideraban, además, pagos compensatorios entre las empresas (entre £ 2500 y £ 60000) y emisión de facturas falsas para respaldar los mismos.
Los proyectos afectados por estas maniobras se referían a infraestructura en
toda Inglaterra e incluían escuelas, hospitales y universidades, además de numerosos proyectos privados, desde la construcción de departamentos a la remodelación de viviendas. Se estima que el monto pagado en exceso durante estos años fue
de más de £ 200 MM.
La investigación de la OFT se inició por una denuncia especíica en East Midlands en el año 2004, pero luego se extendió al identiicarse la presentación de
posturas supuestas como una práctica generalizada. La investigación consideró
allanamientos a 57 empresas en el período de noviembre 2004 a marzo 2006.
La investigación se extendió llegando a cubrir muchas más empresas y miles
de procesos de licitación. Esta extensión llegó a un punto tal que la OFT se vio obligada a priorizar y focalizarse en aquellos casos con mayor impacto, lo que hizo de
acuerdo con criterios objetivos (casos con mayor y mejor evidencia, en donde las
empresas estuvieran involucradas en a lo menos 5 procesos y que fueran incluidas
empresas que hayan y que no hayan solicitado beneicios de clemencia). A comienzos de 2007, la OFT tuvo que cerrar la admisión a nuevas solicitudes de clemencia
común, pero en paralelo abrió una ‘Oferta Fast Track’. Esto consistía en comunicar
a las empresas (no solicitantes de clemencia) que estaban siendo investigadas por
su participación en determinados procesos y que, en el caso de admitir responsabilidad, recibirían a cambio de dicho reconocimiento una reducción en 25% de la
multa que el OFT pudiera en deinitiva imponerles.
Producto de esta investigación, dos asociaciones empresariales inglesas emitieron en conjunto un Código de Conducta sobre Derecho de la Competencia, para
contribuir a evitar infracciones a la competencia en el sector de la construcción.
La OFT considera ésta una positiva iniciativa, si bien no ha dado una aprobación
formal al documento. 97
Fuente: “Construction irms ines for illegal bid-rigging”, OFT Press Release 114/09, 22.09.2009;
“OFT publishes full decision on bid-rigging in the construction industry”, OFT Press Release 135/09,
20.11.2009, http://www.oft.gov.uk/news/press/2009/135-09; “Collusion and Corruption in Public
Procurement”, Contribution from United Kingdom, DAF/COMP/GF/WD(2010)47, p.4. La decisión
íntegra (cerca de 1900 páginas) se encuentra disponible acá: http://www.oft.gov.uk/shared_oft/business_lealets/general/CE4327-04_Decision__public_1.pdf
97
204
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
Caso 11
El Salvador 2009. Colusión en licitaciones entre agencias de
viaje: emisión de boletos aéreos para compras gubernamentales
El Consejo Directivo (CD) de la Superintendencia de Competencia (SC) sancionó a cuatro agencias de viaje por adoptar acuerdos anticompetitivos en licitaciones públicas, con una multa total equivalente a 21.325 USD. La práctica anticompetitiva sancionada consistió en un acuerdo mediante el cual se manipularon
las ofertas económicas entre los competidores, ofertando una cantidad idéntica
por las comisiones a cobrar. Lo anterior alteró las condiciones de competencia en
la prestación del servicio de emisión de boletos aéreos en compras gubernamentales, entorpeciendo la competencia y obstaculizando la capacidad del Gobierno de
obtener los servicios a precios competitivos.
Las entidades licitantes víctimas de la colusión, esto es, el Ministerio de Economía y la Corporación Salvadoreña de Turismo quedaron facultadas para imponer la sanción accesoria según la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública consistente en inhabilitar a las empresas responsables para
participar en procedimientos de contratación administrativa por un período de
uno a cinco años según la gravedad de la falta. 98
Caso 12
C.E. 2008. Servicio de mudanzas internacionales desde y hacia
Bélgica
La Comisión Europea impuso multas por un total de 32 millones de euros a 11
empresas por acuerdo de precios, reparto de mercados y colusión en licitaciones en
el mercado de mudanzas internacionales desde y hacia Bélgica. El cartel duró 19
años (oct. 1984 – sept. 2003).
Los miembros del cartel acordaban precios, presentaban cotizaciones falsas a
los clientes y se compensaban entre sí por contratos no adjudicados en licitaciones
(‘comisiones’ que eran facturadas).
La investigación se inició de oicio y se hizo pública con allanamientos en paralelo efectuados a cuatro de las empresas condenadas en el año 2003. Luego de
dicha diligencia hubo un postulante a clemencia que obtuvo una reducción de
multa de 50% al aportar información adicional.
Palabras de N. Kroes sobre este caso: “Clients of international removal companies have been cheated for almost two decades. Fortunately, the Commission
Fuente: “SC sanciona a agencias de viaje por acuerdos anticompetitivos”, Superintendencia de
Competencia, Comunicado de Prensa C 32-09, de 08.07.2009. “SC conirma multas a agencias de
viajes por US$21,325.50”, Superintendencia de Competencia, Comunicado de Prensa C 37-09, de
13.08.2009. La decisión se encuentra disponible en: http://www.sc.gob.sv/uploads/SC-001-O-PANR-2009_070709_0900.pdf
98
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
205
discovered this cartel on its own initiative demonstrating that the Commission
has independent means to detect cartels and is using them successfully”. 99
Caso 13
EE.UU./U.K./C.E. 2008. Cartel internacional de mangueras
marinas y defensas náuticas
Empresas situadas en Reino Unido, Francia, Italia y Japón acordaron ijar
precios y coludirse en licitaciones por millones de dólares (se calcula entre 120-150
MM USD) para la venta de tuberías marinas, defensas náuticas y productos relacionados, en su venta a otras empresas y a agencias de distintos gobiernos.
El caso requirió importantes esfuerzos de coordinación internacional entre las
agencias de competencia de los distintos países al tiempo de la investigación y al
momento de la imposición de sanciones de carácter penal tanto en EE.UU. como
en U.K..
En el capítulo de U.K., en 2008, tres empresarios de U.K. fueron sentenciados a
penas de entre 20 y 30 meses de prisión. Los tres fueron inhabilitados para desempeñarse como directores por períodos de entre 5 y 7 años. Además se coniscó cerca
de 1 MM de Libras Esterlinas producto del ilícito.
Los tres individuos reconocieron culpabilidad al haber participado deshonestamente en un cartel transnacional que involucró a los mayores fabricantes de
mangueras marinas y productos relacionados, acuerdo en cuya virtud el mercado mundial fue dividido de conformidad con las participaciones de mercado y se
manipularon las licitaciones de contratos individuales a través del mundo, con
referencia a una lista de precios común. Adicionalmente, el acuerdo estipulaba
que los contratos surgidos en el “territorio hogar” de un fabricante, deberían ser
reservados a dicho fabricante.
Una arista civil en este mismo mercado da cuenta en febrero de 2010 de un
acuerdo conciliatorio de restituciones por cerca de 15 MM USD en favor del gobierno de EE.UU. para compensar los sobreprecios obtenidos en las licitaciones fraudulentas que habían perjudicado a la Armada norteamericana. Estas acciones
civiles se iniciaron por informantes internos quienes demandaron en nombre del
gobierno a las empresas involucradas y que obtendrán una recompensa de entre el
15 y 25% del sobreprecio restituido (qui tam actions según la False Claims Act).100
Fuente: “Antitrust: Commission ines providers of international removal services in Belgium over
€32.7 million for complex cartel”, (EC Commission, Press Release, IP/08/415, 11.03.08)
99
Fuente: “International cartels and UK criminal enforcement: he Marine hose experience” Stephen
Blake, Director – Cartels, OFT, 16.10.2008; “Eight executives arrested on charges of conspiring to rig
bids, ix prices, and allocate markets for sales of marine hose”, US DoJ Press Release, 02.05.2007; “Collusion and Corruption in Public Procurement”, Contribution from United Kingdom, DAF/COMP/GF/
WD(2010)47, p. 6 – 7; “14 ENTITIES PAY $15.4 MILLION TO RESOLVE ALLEGATIONS OF BID-RIGGING AND PRICE-FIXING ON DEFENSE CONTRACTS“, DoJ US Attorney’s Oice Central District of
California Press Release 26.02.2010, http://www.justice.gov/usao/cac/pressroom/pr2010/037.html
100
206
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
Caso 14
EE.UU. 2008. Colusión en licitaciones de puertas y de otros insumos para la construcción en El Paso, Texas
De acuerdo con los cargos presentados, durante el período de la conspiración
(1990 – mayo 2006), los individuos miembros del cartel participaron en reuniones
y discusiones respecto de futuras licitaciones de contratos para proveer e instalar
puertas e insumos para proyectos de construcción. Durante dichas reuniones acordaron que algunos no competirían en determinadas licitaciones y deinieron anticipadamente quién se adjudicaría los contratos. Acordaron además asignarse
clientes en particular a determinadas empresas en el entendido que dichas empresas no competirían para ganar contratos de clientes asignados a otras de las empresas. Para ejecutar el acuerdo, los individuos se abstuvieron de presentar ofertas
o bien presentaron ofertas muy elevadas y maniiestamente destinadas al fracaso.
Uno de los principales responsables le ordenó a un empleado destruir documentación comprometedora por lo que además, dicho individuo fue acusado de
obstrucción a la justicia.
El Director de la División Antitrust del Departamento de Justicia expresó “the
Antitrust Division will vigorously prosecute individuals and companies that engage in bid-rigging and customer-allocation conspiracies that cheat customers
who rely upon the competitive process to receive the best price for the goods and
services they purchase”.
La colusión entre oferentes en licitaciones y la asignación de clientes son delitos
en contra de la Sherman Act que pueden signiicar una sentencia máxima de 10
años de prisión y una multa máxima de 1 MM USD para individuos y 100 MM
USD para empresas. Las multas máximas pueden elevarse al doble del beneicio
ilegítimo obtenido o al doble de la pérdida sufrida por las víctimas si cualquiera de
dichos montos supera el máximo legal indicado. Las penas superiores por obstrucción a la justicia son de 10 años de prisión y una multa de 250.000 USD. 101
Caso 15
Francia 2008. Colusión en licitación convocada por el Servicio de Vivienda de Mayenne para el servicio de aseo industrial de
espacios comunes en inmuebles
Luego del envío de los antecedentes por el Ministerio de Economía en el año
2006, la autoridad francesa de competencia sancionó a las empresas Onet (empresa líder en la industria de aseo industrial en Francia) y a las empresas del grupo
Spid, por haber intercambiado información antes de la presentación de sus ofertas
101
Fuente: “Two El Paso Businessmen and heir Companies Charged with Conspiracy to Rig Bids
and Allocate Customers for Door and Hardware Installation. One Businessman Also Charged
with Obstructing Justice” US DoJ Press Release 12.09.2008 http://www.justice.gov/opa/pr/2008/
September/08-at-804.html
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
207
a una licitación convocada por el Servicio de Vivienda de Mayenne, para el aseo
de los espacios comunes de inmuebles.
En forma previa a la presentación de sus ofertas, las empresas investigadas
habían intercambiado información sobre precios (costo de la mano de obra, de la
supervisión y de los insumos), pero además, sobre el contenido de las ofertas que
pensaban presentar a la licitación. Las empresas buscaron hacer aparecer a las
empresas del grupo Spid como las ofertas más convenientes.
Una vez descubiertas, las empresas no discutieron los hechos que sustentaban
los cargos formulados y pudieron acceder a un acuerdo conciliatorio con reducción de multas adoptando además una serie de compromisos destinados a evitar
nuevas prácticas anticompetitivas en el futuro.
En efecto, las empresas se comprometieron a (i) desarrollar acciones de capacitación de su personal sobre las reglas de competencia y a (ii) implementar
un canal interno expedito para denuncias de sus ejecutivos y trabajadores que les
permitiera, incluso de manera anónima, reportar a un profesional previamente
designado, cualquier potencial infracción al derecho de la competencia. Además
(iii) en los contratos de trabajo de su personal se estableció como causal de término
del contrato, la culpa grave consistente en la participación personal en un cartel.
La no discusión de los hechos por las empresas imputadas y los compromisos
señalados, las hicieron beneiciarias de una reducción de un 20% de las multas que
les hubiese correspondido, pagando en deinitiva las siguientes: Onet, €1.560.000; y
empresas de Grupo Spid €120.000 en total.102
Caso 16
Francia 2008. Colusión en el suministro de combustible para
Air France en la Isla de la Reunión
El 4 de Diciembre de 2008, la autoridad francesa de competencia sancionó a
cuatro empresas petroleras (Chevron-Texaco, Total, Exxon y Shell) que brindan
suministro a las compañías aéreas que prestan servicio en el Aeropuerto Rolland
Garros de la Isla Saint Denis de la Réunion, considerando que en razón de su insularidad y de su lejanía respecto de otros puntos de abastecimiento, ese era el
mercado relevante a analizar. Los cargos en contra de las empresas fueron el de
haberse repartido el mercado con ocasión de una licitación para el suministro de
combustible convocada por Air France. La sanción impuesta, en total, ascendió
a los 41 MM de euros y ordenó que la decisión, en extracto, fuera publicada en 3
periódicos.
102
Fuente: “he Conseil de la concurrence penalizes Onet company and Spid group for their agreement as part of a call for tender launched by the regional oice for public housing of Mayenne”,
Autorité de la Concurrence Press release 11.06.2008; http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/
standard.php?id_rub=256&id_article=922; Décision 08-D-13 du 11 juin 2008 relative à des pratiques
relevées dans le secteur de l’entretien courant des locaux http://www.autoritedelaconcurrence.fr/
user/avis.php?avis=08d13
208
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
Air France, la denunciante, constató que en la licitación del año 2002 para el
suministro de combustible en la Isla de la Reunión los precios ofrecidos por las distintas empresas participantes en la primera ronda eran muy superiores a los de las
ofertas del año anterior y que por primera vez carecía de todo margen de negociación para hacerlas competir ya que la suma de las cantidades propuestas por cada
empresa correspondía exactamente a sus necesidades, no pudiendo, de este modo,
negociar sobre las ofertas, amenazándolas de disminuir el volumen contratado.
Para la obtención de pruebas de la colusión, en este caso, se efectuaron allanamientos en paralelo en París, La Réunion y Londres, que permitieron obtener una
nota manuscrita del ejecutivo encargado de las negociaciones por la licitación en
Chevron-Texaco que daban cuenta de un reparto de mercado entre las empresas
acordado antes del llamado a licitación (principal documento incriminatorio)
y otros documentos que daban cuenta de contactos entre los oferentes durante el
proceso licitatorio.
El impacto en el mercado asociado del transporte aéreo hacia la Isla de la Reunión también fue considerado al ponderar la gravedad de la infracción.103
Caso 17
Brasil 2007. Colusión en licitaciones para el servicio de guardias de seguridad en el estado de Rio Grande do Sul
En 2007 el CADE, tribunal administrativo de defensa de la competencia de
Brasil, concluyó que 16 empresas, 3 asociaciones gremiales y 18 individuos habían
participado en un esquema de larga duración de colusión en licitaciones para la
provisión del servicio de guardias de seguridad en el estado de Rio Grande do Sul.
La investigación se gatilló luego del primer acuerdo de clemencia suscrito por
el SDE.
La evidencia se obtuvo de parte del beneiciario de la clemencia, de interceptaciones de comunicaciones y de documentos obtenidos en allanamientos practicados a las empresas. La evidencia mostraba que desde 1990 las empresas venían
coludiéndose para las licitaciones repartiéndose contratos entre ellas y acordando
precios predatorios para castigar a las empresas que se desviaban del esquema.
Los involucrados sostenían reuniones periódicas en las dependencias de la
asociación gremial, en restoranes e incluso en asados, encaminadas a organizar
los resultados de las licitaciones. Los miembros del acuerdo ilícito tenían el poder
para inluir en el diseño de las condiciones y exigencias de las bases de licitación.
Las asociaciones gremiales y los sindicatos de guardias de seguridad brindaban
eicacia adicional al funcionamiento del cartel denunciando las infracciones laborales por parte de empresas que no eran parte del cartel.
103
Fuente: Décision Nº 08-D-30 du 4 décembre 2008 relative à des pratiques mises en en oeuvre par
les sociétés des Pétroles Shell, Esso SAF, Chevron Global Aviation, Total Outre Mer et Total Réunion
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/08d30.pdf
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
209
El CADE impuso a las empresas multas equivalentes al 15% de los ingresos
brutos anuales para el año 2002, con un recargo de 5% para los líderes del cartel.
Los gerentes fueron sancionados con multas de entre 15 y 20% de la multa de la
respectiva empresa. El total de multas impuestas fue de un equivalente a 23 MM
USD aprox.
Además, por un período de 5 años, se prohibió a las empresas participar en
contrataciones para la provisión de bienes o servicios a organismos públicos y acceder a créditos con instituciones inancieras gubernamentales. Este fue el primer
caso en que esta sanción fue impuesta. 104
Caso 18
Corea 2007. Colusión en licitaciones de contratos de diseño y
construcción de la extensión de la Línea Nº 7 del Metro de Seúl.
En diciembre del año 2003 la ciudad de Seúl anunció un plan general de licitaciones de contratos de diseño y construcción de 6 secciones de la extensión de la
Línea Nº 7 del metro de dicha ciudad. Las 6 más grandes empresas de construcción
del país acordaron secretamente participar en las licitaciones asignando cada sección de la extensión a una de las empresas.
La investigación se inició cuando se identiicó que las 6 empresas de construcción más importantes se habían adjudicado alguna sección de los trabajos de
extensión sin que existiera ninguna empresa en más de un contrato. La agencia
de competencia identiicó este resultado de los procesos licitatorios como de alta
probabilidad de un cartel y practicó un allanamiento en febrero de 2006 para obtener evidencia. Durante la investigación se utilizó además el BRIAS (Bid Rigging
Indicator Analysis System), programa computacional que detecta de manera estadística y automática indicadores de colusión en licitaciones.
En julio del año 2007, la agencia de competencia coreana, en pleno, decidió
imponer una medida correctiva y sanciones pecuniarias por un equivalente a cerca de 20 MM USD (22.1 billion won) y junto con ello remitieron los antecedentes al
Ministerio Público para la persecución criminal.105
104
Fuente: “Competition Law and Policy in Brazil. A peer review”, OECD/IDB, 2010, pp. 20-21; http://
www.oecd.org/dataoecd/4/42/45154362.pdf.
105
Fuente: “Bid-rigging by six large construction companies for Seoul Subway Line No. 7 extension
work”, Korea Fair Trade Commission, “Collusion and Corruption in Public Procurement. Contribution from Korea” DAF/COMP/GF/WD(2010)14,p.6
210
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
Caso 19
EE.UU. 2007. Connecticut. Colusión en la licitación de servicios de mantención equipos de calefacción, ventilación y aire
acondicionado
En virtud de un acuerdo conciliatorio entre el procurador iscal de Connecticut y los dos principales ejecutivos de dos empresas participantes en una colusión,
éstos se obligaron al pago de multas de 70 mil y 90 mil USD respectivamente y a
colaborar en la investigación. El juicio continuó contra los demás involucrados, en
total, 3 empresas y sus principales ejecutivos.
Uno de estos ejecutivos había sido el organizador de las licitaciones en todo el
estado vinculadas a la industria, principalmente, contratos anuales de mantención
y servicio de los equipos. La maniobra se estuvo desarrollando entre los años 1997 a
2004. En dicho período a lo menos 15 licitaciones fueron manipuladas conforme a lo
indicado. Entre los compradores o entidades licitantes en dichos procesos iguraban
el departamento de transporte de Connecticut, la agencia de control de la contaminación de Vernon, el estado de Connecticut, el Massachusetts public school system.
Las licitaciones con cada entidad, en general, eran manejadas por una sola empresa
que obtenía de las demás que presentaran ofertas destinadas al fracaso.106
Caso 20
Francia 2007. Colusión en licitaciones para remodelaciones
eléctricas en la Gran Caballeriza del Castillo de Versailles
En septiembre de 2007, la autoridad francesa de la competencia sancionó a
dos empresas proveedoras de servicios eléctricos por haber intercambiado información en forma previa a la licitación.
Dos empresas de un total de 9 participantes en una licitación presentaron ofertas idénticas y superiores a las de otros competidores por lo cual fueron descartadas del proceso.
Es importante destacar que el mero intercambio de información de manera
previa a la licitación, entre dos de las nueve empresas resulta jurídicamente reprochable. En efecto, en la decisión se declara expresamente que no es necesaria la
racionalidad del acuerdo para constituir una infracción (§ 41) y que la ausencia
de efecto no priva a la conducta de su carácter anticompetitivo (§ 42).
La defraudación a licitaciones en los mercados de la contratación pública es
grave en sí misma –airma la resolución- ya que sólo el respeto a las reglas de la competencia en este ámbito garantiza al comprador público la sinceridad del llamado
a licitación y la buena utilización del dinero público. En particular, el fundamento
mismo de los llamados a competir radica en el secreto en el que se ampara cada una
de las empresas interesada para elaborar su propuesta, en la ignorancia de la cali106
Fuente: Connecticut Attorney General’s Oice. Press Release 17.07.2007
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
211
dad de sus competidores y de sus capacidades inancieras para proponer los mejores
bienes o prestaciones posibles al menor precio. Por el contrario, los intercambios de
información entre empresas, cuando son anteriores a la presentación de las ofertas,
liberan a los competidores de la incertidumbre de la competencia y les permiten elaborar ofertas considerando no sólo los antecedentes económicos propios sino además las de sus competidores que, de otro modo, serían conidenciales (§ 50).
Un acuerdo entre competidores, aún cuando no ha producido un efecto signiicativo en el mercado, puede ser sancionado cuando posee un objeto anticompetitivo, cuyo es el caso de los intercambios de informaciones entre competidores en una
licitación de contratación pública, antes de la presentación de las ofertas (§ 51).
Respecto del daño a la economía por estas prácticas, en deinitiva, la autoridad
se reiere a una presunción de daño a la economía que reconoce la jurisprudencia,
a partir de la acreditación de un acuerdo entre competidores. Que recayendo en
un proceso licitatorio, este tipo de prácticas afectan el principio mismo del llamado a licitación, que se basa en la lealtad de los participantes. La adjudicación de
los contratos a la empresas coludidas o el daño pecuniario eventual de la entidad
licitante es diferente del daño a la economía cuya afectación es prevenida sancionando las prácticas incluso por su solo objeto anticompetitivo (§ 54, § 55).107 En
deinitiva, las empresas son multadas con € 1.700.000 y € 3.300, respectivamente.
Caso 21
Francia 2007. Colusión en licitación para el suministro de
dispositivos cardiacos (desfibriladores) organizada por un
conjunto de 17 hospitales
El 19 de Diciembre de 2007, la autoridad francesa de competencia sancionó a
cinco empresas fabricantes de desibriladores cardiacos implantables (Biotronik,
Guidant, ELA Medical, Medtronic, Saint Jude Medical) por un total de 2.6 MM de
euros por haberse concertado para no participar en una licitación nacional para
el suministro de dichos aparatos organizada por 17 centros hospitalarios.
En la licitación se buscó agregar la demanda, hasta entonces separada en 17
hospitales, sin embargo, al no presentarse ninguna oferta en la licitación, que tuvo
lugar en el año 2001, ésta tuvo que ser declarada desierta. La investigación, originada por una denuncia del Ministro de Economía, permitió demostrar que los 5
proveedores se reunieron en numerosas oportunidades para discutir la estrategia a
adoptar frente a esta licitación nacional convocada y se concertaron para llegar a
una decisión común de negarse a participar en la licitación. En dichas reuniones,
además, los fabricantes elaboraron los argumentos jurídicos y técnicos para brindar a esta estrategia común la apariencia de comportamientos paralelos decididos
separadamente por cada uno de ellos.108
107
Fuente: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/avisdec.php?numero=07-D-29
Fuente: “Le Conseil de la concurrence sanctionne les cinq fabricants de déibrillateurs pour avoir
pris en commun la décision de boycotter l’appel d’ofres national organisé par 17 centres hospitaliers”
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=210&id_article=878
108
212
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
Caso 22
Portugal 2007. Colusión en la licitación para la contratación de helicópteros para el combate de incendios forestales
En octubre de 2007, la autoridad portuguesa de la competencia informa que se
multó a 2 empresas en un total de € 310.000 aprox. por coludirse y formar un consorcio para participar con precios anticompetitivos en una licitación convocada
en el año 2005 por la autoridad nacional de protección civil, para la contratación
de los servicios de 6 helicópteros para el combate de incendios forestales y servicios
asociados incluidos pilotaje, tripulación y mantenimiento.
En licitaciones similares de años anteriores, las dos empresas multadas habían
sido las únicas dos competidoras. Para la licitación de 2005, en cambio, las empresas decidieron presentarse como consorcio con una oferta conjunta. Esta oferta del
consorcio implicaba un precio superior en aproximadamente un 93% respecto de
la oferta ganadora de la licitación del período 2004, lo que condujo a la entidad
licitante a declarar desierta la licitación y cambiar la estrategia convocando dos
nuevas licitaciones por otro tipo de aeronaves.
El fracaso de la licitación originalmente convocada, que era de carácter internacional, y que fue publicitada por la prensa, alertó a la autoridad de competencia dando origen a la investigación.109
Caso 23
Alemania 2006 / EE.UU. Colusión en la licitación de servicios
de mudanza y FREIGHT FORWARDERS para transporte de pertenencias
de tropas militares entre Europa y EE.UU.
Al menos dos casos se reportan en este mercado, uno perseguido por las autoridades alemanas y otro por las de Estados Unidos.
En el año 2006 el Bundeskartellamt impuso multas totales por 1.8 MM de
euros contra seis empresas pequeñas y medianas por haber acordado precios para
los contratos de transporte de pertenencias de tropas militares entre Alemania y
EE.UU. Tres de las empresas cooperaron con la investigación y fueron beneiciadas
por el programa de clemencia, con rebajas de multa.
En EE.UU. se iniciaron investigaciones contra los contratistas principales.
En julio de 2008, siete empresas de transporte y logística americanas llegaron a
un acuerdo conciliatorio por 666.237 USD con el Departamento de Justicia (DoJ)
por los cargos de colusión en licitaciones en perjuicio del Ministerio de Defensa
americano y se comprometieron a colaborar en la investigación del DoJ que proseguía en contra de una empresa belga (Gosselin) y cuatro empresas alemanas.
109
Fuente: “Competition Authority ines companies for cartel in public invitation to tender for aircraft
to ight forest ires”, Autoridade da Concorrência, Press release 19/2007, 31.10.07; www.concorrencia.
pt/download/pressrelease2007_19.pdf
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
213
La acusación imputaba a la empresa belga el haber suscrito en el año 2000 un
acuerdo escrito con las otras cuatro alemanas de precio mínimo por los servicios
de embalaje y desembalaje en diferentes puertos alemanes y que ninguna de las
empresas parte en el acuerdo cobraría menos que lo acordado. Las siete empresas
americanas participaban en licitaciones del servicio de transporte con el Ministerio de Defensa, con posturas más elevadas adjudicándose fraudulentamente los
contratos con sobreprecios. Así, en contratos de transporte de los años 2001 y 2002,
el Ministerio de Defensa pagó importantes sobreprecios. Previo a este arreglo conciliatorio con las siete empresas, el DoJ ya había conciliado con otra empresa (he
Pasha Group) por 13 MM USD.
El caso de la conspiración de Gosselin, según se conoce la investigación, se inició por demandas judiciales iniciadas por particulares actuando a nombre del Estado, según la False Claims Act, conocidas como QUI TAM ACTIONS que permiten
que particulares demanden a nombre del Estado para recuperar dineros federales
fraudulentamente obtenidos. En el caso, estos particulares eran dos trabajadores
de una de las empresas alemanas (presentada en Virginia) y otra presentada por el
dueño de una empresa americana de freight forwarder (presentada en Missouri).
Prácticamente un año después, en 2009, dos de las empresas alemanas que
continuaban siendo investigadas llegaron a acuerdos conciliatorios con el DoJ,
comprometiéndose a pagar 150 mil y 220 mil USD aprox. en multas. 110
Caso 24
Portugal 2005. Colusión entre laboratorios en licitaciones
convocadas por hospitales para la adquisición de regletas de
prueba
En octubre de 2005, la autoridad portuguesa de la competencia informa que se
multó a 5 empresas en un total de € 16 MM aprox. por coludirse en un total de 36
licitaciones convocadas entre los años 2001 y 2004 por 22 hospitales para el suministro de regletas de prueba para medir los niveles de glucosa en la sangre.
Este caso fue consecuencia de una decisión anterior de la autoridad de competencia, de enero de 2005, en que había identiicado un acuerdo colusorio para
una licitación del año 2003 convocada por el Centro Hospitalar de Coimbra donde
había impuesto a las mismas 5 empresas multas por un total de € 3 MM aprox. En
efecto, producto de la investigación que había conducido a dicha decisión anterior,
se había identiicado que las empresas actuaban concertadamente para elevar los
precios de los productos licitados y además presentaban posturas idénticas. Lo determinante de dicha investigación fue que una de las empresas, de manera libre y
110
Fuente: Bundeskartellamt Activity Report 2005/2006, pp. 45-46 http://www.bundeskartellamt.
de/wEnglisch/download/pdf/07_Kurz_TB_e.pdf. “United States Settles Claims Alleging Bid Rigging
Conspiracy with Two German Moving Companies”, Department of Justice Press Release 23.06.2009,
http://www.justice.gov/opa/pr/2009/June/09-civ-618.html; “Seven Freight Forwarding Firms to Pay
U.S. $666,237 to Resolve Bid Rigging Allegations in Violation of the False Claims Act”, DoJ Press Release 21.07.2008, http://www.justice.gov/opa/pr/2008/July/08-civ-629.html
214
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
espontánea, airmó que la concertación de precios para las licitaciones no había
sido una práctica aislada en la industria.
En la investigación extendida, se identiicó que en cerca de 20 licitaciones las
empresas habían presentado ofertas con precios idénticos.111
Caso 25
España 2004. Colusión en licitaciones de radiofármacos para
el Hospital Universitario Gregorio Marañón
En julio de 2004, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España (TDC)
multó a 4 proveedores de radiofármacos por coludirse en 2 licitaciones para la
provisión de radiofármacos para un hospital durante el año 2001. Las ofertas presentadas por los proveedores fueron idénticas. El caso se inició por denuncia del
hospital.
En su decisión, el TDC desarrolla importantes razonamientos respecto de la
prueba de presunciones. El TDC considera además que para que el acuerdo sea
ilícito, basta que tenga por objeto limitar la competencia en precios, con independencia de cuál haya sido el resultado de la licitación, particularmente, es indiferente si la adjudicación se produjo o no. Indica además que la colusión en licitaciones de contratación pública tiene una gravedad mayor dentro de los acuerdos
horizontales.
La multa impuesta a cada una de las 4 empresas ascendió a los € 250.000.112
Caso 26
Alemania 2000. Colusión en la licitación de botas de combate
para las fuerzas armadas alemanas: corrupción y colusión
Un funcionario de la central de abastecimiento de las fuerzas armadas recibió un pago ilegal por parte de las empresas coludidas a cambio de entregarles
información conidencial que facilitaría la colusión entre los proveedores de botas de combate para las fuerzas armadas. Una auditoría interna de la central de
abastecimiento detectó irregularidades y el ministerio público levantó cargos por
corrupción. La información relevante sobre la colusión entre los proveedores fue
entregada al Bundeskartellamt y conirmó las sospechas sobre acuerdos de cuotas
entre seis empresas, para cuatro procesos licitatorios. En base a la información
revelada por el funcionario sobornado, las empresas presentaron ofertas a las licitaciones de una manera tal que los contratos serían adjudicados de conformidad
111
Fuente: “Cartels in 36 open calls for tender issued by 22 Portuguese hospitals lead to a €16 million
ine by the Authority”, Autoridade da Concorrência, Press release 10/2005, 13.10.05; www.concorrencia.pt/Download/pressrelease10_2005.pdf
112
Fuente: Resolución Expediente 565-03, Materiales Radiactivos, Conductas; www.cncompetencia.es;
http://www.cncompetencia.es/Inicio/Expedientes/tabid/116/Default.aspx?numero=565/03&ambit
o=Conductas
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
215
con las cuotas que las empresas habían previamente acordado entre sí. El Bundeskartellamt impuso multas en contra de las empresas y de sus gerentes.113
Caso 27
China 1998. Colusión en la licitación de la construcción de
una escuela
Diez empresas constructoras fueron sancionadas por coludirse en una licitación para la construcción de una escuela. En 1998 la escuela había irmado –sin
previa licitación– un contrato con la empresa constructora Nº 2. Después de iniciada la construcción, se decidió revisar el plan original y licitar el contrato. La
empresa constructora Nº 2 y otras nueve empresas acordaron que la empresa Nº 2
ganaría el contrato a cambio de compensaciones a las otras empresas. Otra de las
empresas deinió las posturas de cada una de ellas con tal que la empresa adjudicataria fuera la previamente acordada. La empresa Nº 2 se adjudicó el contrato
a un precio incluso más alto que el primitivo contrato. La agencia de industria y
comercio declaró nula la licitación y coniscó el sobreprecio ilegal producto de la
maniobra.114
Caso 28
España 1998. Colusión en licitaciones de vacunas antigripales para el Servicio de Salud de Andalucía
En septiembre de 1998, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España (TDC) multó a 7 laboratorios por coludirse en 4 licitaciones para la provisión
de vacunas antigripales para el Servicio de Salud de Andalucía durante los años
1992 a 1995. Todos los laboratorios imputados presentaron una oferta idéntica en
precio en los respectivos concursos públicos. El caso se inició por denuncia de la
Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.
En su decisión, el TDC desarrolla importantes razonamientos respecto de la
prueba de presunciones, particularmente sobre el requisito de ausencia de explicación alternativa. Además, pone en evidencia un conjunto de circunstancias que
en el caso facilitaban la colusión de los laboratorios, como asimismo reprocha la
demora en presentar la denuncia; no obstante, ninguna de estas circunstancias ha
de ser considerada como atenuante ni signiica que la Administración sugiera o
patrocine la colusión. Además, el fallo distingue entre lo que debe ser considerado
un elemento facilitador para la colusión, tal como las reuniones de asociaciones
empresariales, de lo que es un requisito para la colusión, no siéndolo el primero.
113
Fuente: “Collusion and Corruption in Public Procurement”, Contribution from Germany, DAF/
COMP/GF/WD(2010)64, p.5.
114
Fuente: OECD Global Forum on competition, Summary of Cartel Cases described by invitees
(CCNM/GF/COMP(2001) 05.10.2001)
216
Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
Por último, el TDC considera que para que el acuerdo sea ilícito, basta que tenga por objeto limitar la competencia en precios, con independencia de cuál haya
sido el resultado de la licitación, particularmente, es indiferente si la adjudicación
se produjo o no. Indica además que la colusión en licitaciones de contratación
pública tiene una gravedad mayor dentro de los acuerdos horizontales, ya que el
interés público se daña doblemente, al distorsionarse el funcionamiento del mercado y al evitarse el ahorro público perseguido por la convocatoria del concurso, al
impedir ofertas más bajas de las convenidas.115
Caso 29
Taiwán 1998. Colusión en la licitación de servicios de camiones grúa
Seis empresas fueron sancionadas por coludirse para una licitación de provisión de servicios de camiones grúa convocada por la empresa Taiwan Power. Las
empresas, de manera voluntaria y a través de comunicaciones mutuas, deinieron
el número, los proveedores, y montos de las ofertas ganadoras antes de la apertura.
La autoridad ordenó a las empresas cesar en su conducta concertada. A la empresa licitante, Taiwan Power, también le fue reprochado restringir en exceso los
criterios para participar en la licitación y se le ordenó cesar su conducta. 116
Caso 30
Perú 1997. Colusión en la licitación de la construcción de
una red eléctrica secundaria
Tres empresas fueron sancionadas por coludirse en una licitación para la construcción de una red eléctrica secundaria en la ciudad de Puerto Maldonado. La
licitación fue llamada por una empresa de distribución eléctrica, Electro Sur Este
en Noviembre de 1997. Más tarde la empresa licitante denunció a las tres empresas
participantes por coludirse. La evidencia central del acuerdo eran los documentos
acompañados a sus respectivas ofertas por las tres empresas. Dichos documentos
contenían la misma redacción y un mismo formato. Presentaban además los mismos errores ortográicos, el mismo período de duración de la construcción y prácticamente los mismos precios.
La agencia de competencia, tras la investigación ordenó a las empresas cesar
en esta práctica imponiéndoles multas de 1800 Euros aprox. a cada una de las tres
empresas. 117
Fuente: Resolución Expediente 395-97, Vacunas Antigripales, Conductas; www.cncompetencia.es;
http://www.cncompetencia.es/Inicio/Expedientes/tabid/116/Default.aspx?numero=395/97&ambit
o=Conductas
115
116
Fuente: OECD Global Forum on competition, Summary of Cartel Cases described by invitees
(CCNM/GF/COMP(2001) 05.10.2001)
117
Fuente: OECD Global Forum on competition, Summary of Cartel Cases described by invitees
(CCNM/GF/COMP(2001) 05.10.2001)
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
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Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones, ...
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Normas legales
Code of Federal Regulations, Título 48: Federal Acquisition Regulations System,
Capítulo 9 Contractor Qualiications
Competition Act, Canada, sección 47.
Constitución Política de la República de Chile, Dto. 100/2005, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Diario Oicial de 22 de septiembre de 2005.
D.F.L. Nº 1 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que ija el texto
refundido, coordinado y sistematizado del D.L. Nº 211 de 1973 que ijó normas
para la defensa de la libre competencia, Diario Oicial de 7 de marzo de 2005.
False Claims Act (31 USC§3729 y 31 USC§3730)
Ley Nº 20.361 que modiica el D.F.L. Nº 1, Diario Oicial de 13 de julio de 2009.
Ley Nº 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, Diario Oicial de 30 de julio de 2003.
Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado, D.F.L. Nº 1/19.653, que ija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, Diario Oicial de 17 de noviembre de 2001.
Ley Nº 18.118 que Legisla sobre el Ejercicio de la Actividad de Martillero Público,
Diario Oicial de 22 de mayo de 1982.
Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, Diario Oicial de 20 de
agosto de 2008.
Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, D.F.L Nº 29/2004, que ija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, Diario Oicial de
16 de marzo de 2005.
Reglamento de la Ley Nº 19.886, Dto. 250/2004, Ministerio de Hacienda, Diario
Oicial de 24 de septiembre de 2004.
Sentencias y Resoluciones judiciales (no referidas en el ANEXO I)
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (2005): Sentencia
Nº 18/2005 (Combustibles), de 10.06.2005
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (2006): Instrucciones
de Carácter General Nº 1/2006, de 08.06.2006
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (2006): Sentencia
Nº 38/2006 (Navieras), de 07.06.2006
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (2006): Sentencia
Nº 43/2006 (Oxígeno), de 07.09.2006
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario
219
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (2007): Sentencia
Nº 57/2007 (Isapres), de 12.07.2007
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (2008): Sentencia
Nº 63/2008 (TV Plasma), de 10.04.2008
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (2008): Sentencia
Nº 74/2008 (Ampatagonia), de 02.09.2008
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (2008): Sentencia
Nº 77/2008 (Municipalidad de Curicó), de 04.11.2008
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (2008): Sentencia
Nº 79/2008 (Asfaltos), de 10.12.2008
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (2009): Sentencia
Nº 82/2009 (Interbus), de 22.01.2009
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (2010): Sentencia
Nº 94/2010 (Transportistas Osorno), de 07.01.2010
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (2010): Sentencia
Nº 102/2010 (Agmital AG Transportistas Talca), de 11.08.2010
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (2010): Sentencia
Nº 106/2010 (Ambulancias), de 02.12.2010
Recomendaciones, guías de buenas prácticas y otros
DIRECCIóN DE COMPRAS Y CONTRATACIóN PúBLICA, (2009): “Instrucciones
para la Prevención de la Colusión entre Oferentes en las Licitaciones”. Directiva de Contratación Pública Nº 11. Disponible en: http://www.chilecompra.cl/
secciones/legal/documentos/Resolución%20aprueba%20directiva%20contratación%20pública%20N11.pdf [fecha de consulta: el 10 de julio de 2010]
FISCALíA NACIONAL ECONóMICA ET AL., (2008): “Guía para la Detección de la
Colusión entre Oferentes en Licitaciones de Abastecimiento Público”. Disponible en: http://www.fne.gob.cl/colusion/data/guia_deteccion.pdf [fecha de
consulta: el 10 de julio de 2010]
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www.fne.gob.cl/?content=guia_delacion [fecha de consulta: el 10 de julio de
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against Hard Core Cartels”, C(98)35/FINAL. Disponible en: http://www.oecd.
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