Derecho de los Contratos (4)

1
José Raúl Arévalo Silva
Abogado y Notario
Profesor de Derecho Civil
DERECHO
DE LOS
CONTRATOS
(Temas Varios)
-ooOoo-
2
Concepto de Obligación
1.- En el derecho privado patrimonial,1 el concepto de “obligación” es
el siguiente:
“Obligación es el vínculo jurídico en el que una persona llamada
deudor se ve en la necesidad de ejecutar, en provecho de otra, llamada
acreedor, una prestación, ya sea de dar, hacer o no hacer alguna cosa”.2
La palabra “obligación” se deriva del latín “ob ligatus” que quiere
decir estar unido, estar atado. Pero sobre todo significa “estar encadenado”.
Las cadenas han sido siempre el símbolo universal de la esclavitud, y en el
derecho romano quiritario –es decir, el de las XII Tablas- el deudor que caía
en insolvencia comprometía su persona al acreedor, quien lo podría tratar
como si fuese su esclavo.
Fue hasta con ocasión de la Lex Poeptelia Papiria y del Edicto
Rutiliano romanos, del año 117 a. de C., que se crea el concepto abstracto y
moderno de obligación, a partir del cual se considera que el deudor moroso, lo
único que compromete frente a su acreedor, son los bienes de su patrimonio,
para que el acreedor pueda realizarlos, y así, con el producido, satisfacerse el
importe de deudas. De deudas dinerarias, al menos.
Lo anterior encuentra asidero legal en el Art. 2212 C., que recoge al
llamado derecho general de prenda, en los siguientes términos:
“Art. 2212.- Toda obligación personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor,
sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables,
1
Las dos ramas más importantes del derecho privado patrimonial son el derecho civil y el derecho mercantil.
El derecho civil, sobre todo, en el ámbito patrimonial, es el derecho privado común y general. Es el derecho
privado por antonomasia.
2
Obligatio est juris vinculum, quo necessitate astringimur alicujus solvendae rei, secundum nostrae civitatis
jura, es decir, “obligación es un lazo de derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa
conforme al derecho de nuestra ciudad”. Instituciones de Justiniano. PETIT, Eugene: “Tratado Elemental de
Derecho Romano”. 2ª ed., Editorial Porrúa, S.A.. México, 1985. Núm. 263, pág. 313.
3
designados [en los Artículos 621 y 622 del Código Procesal Civil y
Mercantil]”.
El nombre de la figura alude a que el patrimonio entero del deudor se
vea “como la prenda común” de sus acreedores, los cuales –en materia de
obligaciones dinerarias- tienen el derecho de embargar todos los bienes que
sean necesarios, realizarlos, y pagarse así el importe de sus créditos.
Se deben exceptuar, como la misma ley lo hace ver, a los bienes
inembargables por razones de orden público, y que son los señalados por los
Arts. 621 y 622 Pr..3
La realización de bienes consiste en liquidarlos, esto es, transformarlos
en dinero, o bien, en hacerlos equivaler a dinero. La legislación procesal civil
y mercantil salvadoreña reconoce ocho maneras de llevar a cabo esta tarea
liquidatoria, siendo la más conocida la venta forzosa de bienes del deudor, en
pública subasta, al mejor postor.
En caso que fueren varios los acreedores que pretendan ejecutar al
deudor en sus bienes, se siguen las reglas de la prelación de créditos (Arts.
2216 C. y ss.), pues hay acreedores que gozan de pago preferencial, al tanto
que otros son quirografarios, valistas o simples.
2.- El concepto de obligación continúa diciendo que ésta implica un
“vínculo”, lo cual quiere decir que con ella se forja una relación jurídica que
precisamente así se llama: relación jurídica obligacional.
Desde el punto de vista del romanticismo jurídico,4 toda relación
jurídica sólo puede llevarse a cabo “entre personas” (naturales o jurídicas).
No existen las relaciones jurídicas entre una persona y una cosa o entre una
persona y la nada. Modernamente, sin embargo, estas ideas están cambiando,
pues los cuerpos normativos actuales suelen concebir la idea de relaciones
3
Antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Civil y Mercantil, en el año 2010, el Artículo que
enumeraba los bienes inembargables era el 1488 C., ahora derogado.
4
Corriente del pensamiento jurídico de origen alemán, también llamada historicismo jurídico, de principios
del siglo XIX, que presupuso un culto al derecho romano y medieval. “Romántico”, como la palabra lo dice,
quiere decir, volver a Roma, recuperar a Roma. El padre espiritual del movimiento en el campo jurídico fue el
Barón Federico Carlos de Savigny (1779-1861 ). Don Andrés Bello, el autor del Código Civil chileno –fuente
directa del nuestro- fue seguidor de esta corriente de pensamiento que abarcó también a todos los campos de
la cultura, como la música, la pintura, la literatura, la arquitectura, etc..
4
jurídicas entre personas y masas especiales de bienes, es decir, entre personas
y patrimonios de afectación, los cuales son conjuntos de bienes adscritos al
logro de finalidades especiales, como la herencia yacente, la herencia aceptada
con beneficio de inventario, el peculio profesional o industrial del hijo de
familia, etc..
Con todo, si las cosas se consideran desde el punto de vista del
romanticismo alemán, como se dijo, la relación jurídica obligacional también
se desarrolla “entre personas”: el acreedor y el deudor. Tanto una como la
otra pueden ser personas naturales o jurídicas, así como ambas pueden ser
consideradas en singular o en plural, pues existen las obligaciones con
pluralidad de sujetos (activas, pasivas y mixtas).
Del cómo se crea este vínculo se ocupa el tema de las fuentes de las
obligaciones, pues éstas –en resumen- pueden provenir de actos y hechos
jurídicos (Art. 1308 C.).
3.- El vínculo de la relación jurídica obligacional es y sólo puede ser
jurídico. El punto se aclara porque también hay deberes morales, religiosos o
de convencionalismos sociales.
Desde el punto de vista normativo moral, toda persona tiene el deber de
hacer el bien, de socorrer al menesteroso, de optar por la decisión ética, etc.,
pero eso no es “obligación”, porque ninguna de las partes involucradas son
acreedoras y deudoras entre sí.
De igual manera acontece en el sistema normativo de las religiones. Es
verdad que toda persona debe amar a Dios y a su prójimo, pero ni el creyente
es deudor de Dios ni Dios es acreedor suyo.
Definitivamente que el vínculo que implica toda obligación debe ser
“jurídico”. Es la única forma de poder hablar de acreedores y deudores en el
sentido técnico de la ciencia del derecho.
4.- Continuando con el análisis del concepto de obligación, la definición
dice que “obligación es el vínculo jurídico en el que una persona llamada
deudor, se ve en la necesidad de ejecutar …”.
5
Esta parte del concepto alude a la primera de las personas que interviene
en la relación jurídica obligacional: el deudor. Éste puede ser, como se dijo,
una persona natural o jurídica. Igualmente puede ser considerado en singular o
en plural. Y es la parte deudora porque es la que se ve en la necesidad de
ejecutar algo. Es la parte, pues, que lleva el gravamen en la relación.
5.- El concepto dice: “obligación es el vínculo jurídico en el que una
persona llamada deudor se ve en la necesidad de ejecutar en provecho de
otra, llamada acreedor, …”.
Esta otra parte del concepto alude a la segunda de las personas que
interviene en la relación jurídica obligacional: el acreedor. Éste puede
igualmente ser, como se dijo, una persona natural o jurídica; así como ser
considerado en singular o en plural. Y es la parte acreedora porque a favor
suyo es que el deudor ejecuta la prestación de un servicio.
Si la relación jurídica se observa desde el ángulo del deudor, éste lo que
tiene en su patrimonio es –precisamente- una “obligación”. Pero si se ve la
relación desde el punto de vista del acreedor, éste lo que tiene en su
patrimonio es un “derecho de crédito”. Derecho de crédito y obligación son –
por decirlo así- el anverso y el reverso de una misma medalla; el anverso y el
reverso de una misma moneda. No puede concebirse un concepto sin el otro.
Uno es “correlativo” del otro (Art. 567 C. inc. 4° in fine).
Como se aprendió en los cursos anteriores de derecho civil, los bienes
incorporales o derechos subjetivos privados patrimoniales son de dos clases:
los derechos reales y los derechos de crédito (Art. 567 C.).5 Estos últimos son
los que ahora interesan, pues son la contrapartida de las obligaciones. Ambos
responden a necesidades económicas diferentes. Así, mientras los derechos
reales tutelan a la riqueza de las personas (pues se ejercen sobre los bienes de
sus patrimonios), los derechos crediticios protegen a la necesidad económica
de la prestación de servicios, pues el hombre no se basta a sí mismo. Vive en
sociedad y necesita de los demás.
5
Derechos in re y derechos ad rem, respectivamente.
6
6.- El concepto de obligación también dice que es “el vínculo jurídico
en el que una persona llamada deudor se ve en la NECESIDAD de ejecutar,
en provecho de otra, llamada acreedor, una prestación, …”.
El término “necesidad” puede ser de dos naturalezas: patrimonial y
extrapatrimonial. Es el primer carácter el que interesa, pues el estudio del
derecho civil es –en esencia- el estudio del derecho privado patrimonial, es
decir, de contenido económico.
De instituciones jurídicas como el matrimonio, la adopción, la unión no
matrimonial, la autoridad parental, etc., también pueden surgir obligaciones.
Pero muchas de ellas –en las figuras señaladas- serán de una naturaleza
extrapatrimonial, es decir, fuera de la órbita de lo económico. Así, por
ejemplo, que los cónyuges estén obligados a guardarse fidelidad y asistirse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida, es una obligación de
carácter extrapatrimonial (Art. 27 F. inc. 2°). Otro ejemplo se tiene en el Art.
211 F., que ordena que los padres de familia deberán criar a sus hijos con
esmero, y que esta obligación la tienen desde la concepción del hijo.
7.- El concepto de obligación dice que “es un vínculo jurídico en el que
una persona llamada deudor se ve en la necesidad de ejecutar, en provecho
de otra, llamada acreedor, una PRESTACIÓN, …”.
La “prestación” es el objeto de la obligación. El nombre completo de la
figura es “prestación de servicios”, pues ya se hizo ver que la necesidad
económica que protegen los derechos de crédito es precisamente la de
prestación de servicios. El ser humano vive en sociedad porque no se basta a
sí mismo; necesita de los demás. Así, por ejemplo, necesita quien le arriende
una vivienda, quien le repare su vehículo, quien le preste dinero, quien le cure
enfermedades, quien le tradite el dominio de bienes, etc..6
6
El objeto de los derechos reales, en cambio, son los bienes sobre los que el derechohabiente ejerce,
precisamente, su derecho. Aquí lo que se tutela es la necesidad económica de la tenencia de riqueza. En la
legislación civil salvadoreña, los derechos reales son siete: dominio, herencia, usufructo, uso o habitación,
servidumbres activas, prenda e hipoteca (Art. 567 C. incs. 1°, 2° y 3°). Tanto los derechos reales como los
derechos de crédito son –como se dijo- las únicas dos clases de derechos subjetivos privados patrimoniales
que existen. Son concebidos como bienes incorporales (Art. 567 C.).
7
8.- El concepto de obligación termina diciendo que esa “prestación”
puede consistir en que el deudor se vea en la necesidad de DAR, HACER, o
NO HACER alguna cosa en favor del acreedor.
Dar, hacer y no hacer son las clases de obligaciones de acuerdo a su
objeto. Constituyeron desde antiguo el “dare, fachere et non fachere” de los
romanos.
Obligaciones de dar.- Hay obligación de dar cuando el deudor se ve en
la necesidad de tradir un bien a favor del acreedor. Cuando se ve en la
necesidad, pues, de hacerle la tradición de una cosa a este último.
De hecho, las palabras “dación”, “cesión”, “tradición”, “enajenación”
y “disposición” son sinónimas. Dar, ceder, tradir, enajenar o disponer, pues,
significan lo mismo.
La tradición puede entenderse en dos sentidos: en sentido estricto y en
sentido amplio.
Tradición en sentido estricto significa que el deudor se ve en la
necesidad de transferir el dominio de bienes al acreedor (Art. 651 C. inc. 1°).
Tradición en sentido amplio significa que el deudor se ve en la
necesidad de constituir cualquier otro derecho real sobre bienes a favor del
acreedor (Art. 651 C. inc. 2°); verbigracia, cuando le concede el usufructo
sobre una casa, le concede una servidumbre de tránsito, le hipoteca un
inmueble, etc..
Obligaciones de hacer.- Hay obligación de hacer cuando el deudor se ve
en la necesidad de ejecutar un hecho a favor del acreedor.
Tanto las obligaciones de dar como de hacer son de la clase llamadas
obligaciones positivas.
Toda empresa, por ejemplo, que presta servicios de asesoría, de
limpieza, de reparación, de construcción, etc., está obligándose a “hacer” una
cosa. La casuística es inmensa.
8
Obligaciones de no hacer.- Hay obligación de no hacer cuando el
deudor se ve en la necesidad de no ejecutar un hecho a favor del acreedor, es
decir, se ve en la necesidad de abstenerse de hacer alguna cosa a favor del
acreedor.
Precisamente en base a esa “abstención” es que a esta clase de
obligaciones también se les llama negativas.
La noción de la mora del deudor sólo puede entenderse en obligaciones
positivas, es decir, las de dar y hacer. En las obligaciones negativas –las de no
hacer- la noción hasta del simple retardo es inconcebible. El deudor de
obligación de no hacer que incumple su compromiso, es decir, que hace lo que
no debía hacer, no cae en mora por eso. No tendría sentido. Lo que ahí se
perfila es una contravención del acto (Art. 1428 C.).
En los contratos de arrendamiento de vivienda es muy común la
cláusula que obliga al arrendatario a no almacenar sustancias explosivas e
inflamables en la casa. Es un perfecto ejemplo de obligación de no hacer.
9.- Apéndice del tema.- Se cierra el tema de las clases de obligaciones
estudiadas con la formulación de las siguientes tres preguntas:
1ª) ¿Existen las obligaciones de simple entrega de una cosa?. R/ Sí. Son
aquellas en las que el deudor se ve en la necesidad de trasladar bienes a favor
del acreedor pero sin que esa traslación implique una tradición o enajenación
de los mismos, ni en sentido estricto ni en sentido amplio. Así, por ejemplo, en
el contrato de arrendamiento de cosas, el arrendador se obliga a “entregar” la
cosa rentada al arrendatario (Art. 1712 C. ord. 1°). Y como puede verse, esa
traslación del bien no es una obligación de DAR, es decir, de tradir, ya que el
arrendador ni le está transfiriendo el dominio de ella al arrendatario ni
tampoco le está constituyendo algún otro derecho real.7
En la clasificación de las obligaciones de acuerdo al objeto, las
obligaciones de simple entrega no constituyen una cuarta categoría de la
división, sino que se entiende que forman parte de las obligaciones de
7
El arrendamiento de cosas no es derecho real en la legislación salvadoreña (Art. 567 C.).
9
“hacer”. La simple entrega de bienes, pues, se mira como un hecho que el
deudor se ve en la necesidad de ejecutar a favor del acreedor.
2ª) ¿Es el dar un hacer?. R/ Sí. Como se dijo, obligación de hacer es
aquella en que el deudor se ve en la necesidad de ejecutar un hecho a favor del
acreedor, como realizar la simple entrega de una cosa, prestar una asesoría,
prestar un servicio de reparación de cierta máquina, etc.. Pues bien, “dar” una
cosa, es decir, “tradir” una cosa, en cualquiera de los dos sentidos de esta
expresión, viene a ser también un hecho, viene a ser también la prestación de
un servicio “que se hace”.
Si –entonces- el “dar” es una suerte de “hacer”, ¿por qué el legislador
separa a las obligaciones de dar de las de hacer en los términos que se han
explicado?. R/ Se debe a que desde antiguo se comprendió que el compromiso
de transferir el dominio de bienes o de constituir otros derechos reales sobre
ellos era un “hacer” o un “hecho” de mayor impacto económico, de más
relevancia patrimonial que los demás. Eso indujo a colocar a las obligaciones
de dar en un sitial separado de las de hacer, aunque en unas y otras haya,
desde luego, la prestación de un “hecho”, la prestación de un servicio.
3ª) ¿Existen las obligaciones de no dar?. R/ Por regla general, no. Pero
antes de justificar la respuesta conviene trabajar con un ejemplo piloto donde
supuestamente un deudor se obligaría a no dar una cosa, es decir, a no tradir
una cosa a un tercero.
Que el deudor se obligue a no dar significaría, en efecto, que él se
compromete a no transferir el dominio de una cosa a un tercero, o bien, a no
constituir algún otro derecho real sobre una cosa a un tercero. Que se obliga,
pues, a no tradir o no enajenar una cosa ni en sentido estricto ni en sentido
amplio (Art. 651 C. incs. 1° y 2°, respectivamente).
He aquí el ejemplo piloto, utilizándose a la tradición en sentido estricto
para facilidad de la exposición: a raíz de un contrato de donación en escritura
pública (Arts. 1265 y 1279 C.), “x” le transfiere el dominio de una casa a “y”,
quien acepta. Entre las cláusulas del contrato hay una que establece que el
donatario y adquirente “y” se obliga a conservar el dominio de la casa y no
transferírselo a nadie más.
10
Como puede verse, “y” se obliga a no dar, es decir, a no tradir el
dominio de la casa donada a nadie. ¿Podría “y” obligarse realmente a tal
cosa?.
Algunos autores piensan que sí por cualquiera de estas tres razones:
A)
Es una expresión más del principio de la libertad contractual
(Art. 1416 C.).
B)
Las obligaciones de no dar existen, pero no de manera
autónoma sino que forman parte de las obligaciones de no
hacer. El “no dar”, pues, vendría a ser el compromiso
adquirido por el deudor de no ejecutar un hecho a favor de un
tercero. Adquiere el compromiso de abstenerse de transferir el
dominio del bien a un tercero. Adquiere, pues, en suma, el
compromiso de “no hacer” algo. Y
C)
Las obligaciones de no dar existen, y no son otra cosa más que
obligaciones sujetas a una condición resolutoria ordinaria (Art.
1350 C.). El acontecimiento futuro e incierto en este caso
consiste en no saber si el deudor enajenará la casa a un tercero
o no, pero en caso de que lo haga, se resolvería el contrato,
adquiriendo “x”, el donante, el derecho de recuperar el
dominio de la casa (Art. 1358 C. in limine). “x”, pues, tendría
expedita la acción resolutoria contra el tercero a quien “y” le
traditó la casa.
En lo personal se piensa que ninguno de los anteriores argumentos es
correcto, pues una obligación de no dar violaría el derecho constitucional de
“y”, el donatario, de disponer libremente de sus bienes (Art. 22 Cn.).8 Se le
estaría violentando –igualmente- su derecho a tener una libre contratación con
terceros (Art. 23 Cn.).
8
Recuérdese que disponer es una palabra sinónima de tradir.
11
No puede ser una suerte de obligación de no hacer porque en esta clase
de obligaciones el deudor se abstiene de ejecutar actos materiales, no actos
jurídicos. Si se le pudiera obligar a abstenerse de ejecutar actos jurídicos se le
estaría violando –como se dijo- su derecho constitucional a contratar
libremente (Art. 23 Cn.).
Cuando el arrendatario de una vivienda adquiere la obligación de
abstenerse de almacenar en ella sustancias explosivas e inflamables, se está
obligando a no ejecutar un ACTO MATERIAL, y eso sí es válido. Lo que no es
válido es obligarlo –se repite- a no ejecutar un ACTO JURÍDICO, como en
efecto lo es traditar, pues eso sería violatorio de un derecho reconocido en la
Carta Magna.
Precisamente por esa razón es que tampoco existen las obligaciones de
no entregar, a menos que el legislador esté tutelando los derechos del
propietario sobre una cosa que aún no ha perdido, como se estudiará más
adelante.
Tampoco podría tratarse de una obligación sujeta a condición
resolutoria ordinaria, pues en el ejemplo piloto, la supuesta condición
existente no vale al ser “moralmente imposible”, ya que vendría a ser un
acontecimiento prohibido por las leyes. Ya se ha demostrado que prohibirle a
alguien que disponga de sus bienes o que contrate es inconstitucional (Arts. 22
y 23 Cn.).
Lo dicho encuentra asidero en el Art. 1346 C., que reza:
“Art. 1346.- La condición positiva debe ser física y moralmente posible.
“Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la
naturaleza física; y moralmente imposible la que consiste en un hecho
prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden
público.
“Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en
términos ininteligibles”.
12
Finalmente se impone decir que aceptar la existencia de obligaciones de
no dar sería –además- un absurdo por la siguiente razón filosófica:
Como es sabido, una de las facultades inherentes al derecho real de
dominio es el jus abutendii, es decir, el derecho de disposición; la facultad que
tiene el propietario de una cosa de traditarla o enajenarla a quien quiera,
siempre que lo haga conforme a derecho (Arts. 568 C. y 22 Cn.).
En el ejemplo piloto, cabe preguntarse: ¿tiene “x” el jus abutendii sobre
la cosa objeto del negocio jurídico?. R/ No, desde el momento que transfirió el
dominio de la casa a “y” a raíz del contrato de donación. ¿Tiene –entonces“y” el jus abutendii sobre esa casa?. R/ Tampoco, porque si lo tuviera tendría
la facultad de enajenársela a un tercero. Así que, como puede verse, la facultad
del jus abutendii habrá desaparecido en la operación, configurándose con ello
un absurdo jurídico que en manera alguna puede aceptarse.
Con los argumentos expuestos se concluye, pues, que las obligaciones
de no dar no existen. El Art. 2164 C., ubicado en el tratado del contrato y
derecho real de hipoteca, claramente dice:
“Art. 2164.- El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá
siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en
contrario”.
Sin embargo, por excepción, el legislador admite la existencia de las
obligaciones de no dar cuando intenta proteger un interés más alto: el derecho
a la propiedad privada que una persona tiene sobre un bien que aún no ha
perdido.
En la constitución de un usufructo, por ejemplo, el constituyente le
puede prohibir al usufructuario que ceda –es decir, que tradite- su derecho
real a un tercero.9
Se transcriben a continuación los Arts. 795 y 796 C., ubicados en el
tratado del derecho real de usufructo, haciéndose hincapié en las frases que se
recalcarán:
9
La figura jurídica se llama subusufructo. No se presenta en el caso del derecho real de uso o habitación, pues
este derecho es personalísimo o estrictamente personal (Art. 821 C.).
13
“Art. 795.- El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y
cederlo a quien quiera a título oneroso o gratuito.10
“Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre
directamente responsable al propietario.11
“Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo
hubiese prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve de la
prohibición.
“El usufructuario que contraviniere a esta disposición, perderá el
derecho de usufructo”.
“Art. 796.- Aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el
usufructo en arriendo o cederlo a cualquier título, todos los contratos que al
efecto haya celebrado se resolverán al fin del usufructo; pero el cesionario y
el arrendatario tendrán derecho a que el usufructuario les indemnice de todo
perjuicio, si hubiere obrado de mala fe”.
La razón del legislador para admitir, en este caso, una obligación de no
dar se debe –como ya se explicó- a que está tutelando al más importante de
los derechos reales: el de dominio o propiedad que una persona tiene sobre un
bien que aún no ha perdido (Arts. 2 Cn. y 568 C.).12 Precisamente lo mismo
ocurre cuando el legislador le prohíbe al arrendatario ceder su crédito a un
tercero, o bien, subarrendar la cosa rentada, a menos que se le hayan
expresamente concedido estos derechos.13
Sobre el particular, el Art. 1734 C., espeta:
“Art. 1734.- El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni
de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este
10
Para efectos de lo que se trata, no interesa la parte que dice que el usufructuario puede arrendar el usufructo
a un tercero sino la que dice que lo puede “ceder”. La palabra “cesión” es sinónima de “tradición” o
“enajenación”.
11
La ley quiso decir al nudo propietario.
12
Todos los derechos reales son de orden público. El derecho a la propiedad privada está considerado,
además, derecho humano fundamental (Art. 2 Cn.).
13
En el caso específico de un subarrendamiento no se trataría de una obligación de no dar sino de no
entregar, pero igual el legislador está tutelando el derecho de propiedad del dueño de una cosa que aún no ha
perdido. Está protegiendo, pues, un interés más alto.
14
caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en
otros términos que los estipulados con el arrendatario directo”.
15
Concepto de Contrato
10.- En el derecho latinoamericano, las situaciones jurídicas nacen de
dos fuentes: los hechos jurídicos y los actos jurídicos.14
Existen dos acepciones de la expresión hecho jurídico.
Hecho jurídico de primera acepción, es decir, en un primer significado,
es el acontecimiento que proviene de la naturaleza y que produce efectos
jurídicos. Son ejemplos: la concepción humana, pues en ese instante el orden
jurídico concede el don de la personalidad a los entes individuales (Art. 1 Cn.
inc. 2°); el nacimiento de una persona,15 pues a partir de esa fecha se
concretan los derechos de carácter patrimonial que terceros le hubieran
concedido al nasciturus (Art. 75 C.); la muerte de una persona, pues en ese
instante se abre la sucesión hereditaria (Art. 956 C.); el transcurso del tiempo,
pues en base a él es que encuentra sentido el instituto de la prescripción (Art.
2231 C.); el terremoto que da pauta al pago de la indemnización del seguro
contra daños por esta causa (Arts. 1386 Com. y ss.); etc..
El calor que hizo ayer, la lluvia de la semana pasada, etc., son también
acontecimientos que provienen de la naturaleza, pero son HECHOS
MATERIALES, no jurídicos, pues no generan efectos jurídicos relevantes.
Hecho jurídico de segunda acepción es el acontecimiento que proviene
de la voluntad de las personas y que produce efectos jurídicos no queridos o
no concebidos así por las personas, es decir, que los efectos jurídicos se
imponen o se producen a su pesar, por el ministerio mismo de la ley.
Son ejemplos: delinquir, en materia penal, pues los ilícitos penales son
acontecimientos que provienen de la voluntad dolosa o culposa de las
personas, que producen los efectos jurídicos de su arresto, de procesarlo como
imputado, y de aplicarle la pena correspondiente en caso de ser hallado
responsable del delito.
14
Se hace hincapié en lo del derecho latinoamericano porque en el derecho europeo las fuentes de las
situaciones jurídicas obedecen a una estructura diferente.
15
Aun cuando el nacimiento se practicase por cesárea.
16
En materia civil es también ejemplo la mora del deudor (Art. 1422 C.),
pues caer en mora no es un acontecimiento que proviene de la naturaleza sino
de la voluntad dolosa o culposa del deudor en obligaciones exigibles.
Situación que produce los efectos jurídicos de exigirle el pago a través de las
acciones legales con que cuenta el acreedor, así como el pago de la
indemnización de perjuicios que ocasiona el incumplimiento.
Finalmente, es también ejemplo de hecho jurídico de segunda acepción
el accidente de trabajo, en materia laboral, pues por un descuido del trabajador
que sufre ese percance, le sobreviene a la patronal el deber de indemnizarlo
(Arts. 324 Tr. y ss.).
11.- Se pasan a estudiar ahora a los actos jurídicos.
Acto jurídico es el acontecimiento que proviene de la voluntad de las
personas y que produce efectos jurídicos queridos o deseados por ellas. Los
efectos jurídicos, pues, no se imponen por ministerio de ley sino por la
autonomía de la voluntad privada de las partes.
Así, el mejor ejemplo genérico de acto jurídico que existe es
“contratar”, pues es un suceso que no proviene de la naturaleza sino de la
voluntad de las personas, produciéndose consecuencias jurídicas así
reflexionadas deliberadamente por las mismas partes contratantes.
Otros buenos ejemplos de actos jurídicos –aparte de los contratos- son
los siguientes: el matrimonio (Art. 11 F.); la adopción (Arts. 1 y ss. de la Ley
Especial de Adopciones); el testamento (Art. 996 C.); la tradición (Art. 651
C.); etc..
Estrechar la mano de una persona, saludar, decir adiós, etc., son también
acontecimientos que provienen de la voluntad deliberada de las personas, pero
son ACTOS MATERIALES, no jurídicos, porque no producen efectos
jurídicos.
Expresiones sinónimas de actos jurídicos.- Para el derecho
latinoamericano, son expresiones sinónimas de la locución “actos jurídicos”,
las siguientes: negocios jurídicos; declaraciones de voluntad, como en el Art.
1316 C. inc. 1°; declaraciones individuales, como en el Art. 565 C.; contratos,
17
como en los Arts. 1314 C. inc. 2° y 1315 C., aunque esta última expresión
debe ser considerada en sentido amplio, ya que en sentido estricto y técnico,
“contrato” es apenas una especie de acto jurídico, aunque sea de las más
importantes. Para evitar equívocos es mejor no utilizar esta expresión
sinónima.
Ospina define a los actos o negocios jurídicos de la siguiente manera:
“El acto o negocio jurídico es la manifestación de voluntad directa y
reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos”.16
Este concepto, como puede verse, contiene los tres elementos que se
han apuntado en estas explicaciones. Es un acontecimiento que no proviene de
la naturaleza sino de la voluntad de las personas. Se producen efectos
jurídicos. Y estos efectos son queridos o deseados por la o las personas que
han intervenido en la relación jurídica correspondiente.
El gran principio filosófico y jurídico en que descansa la noción de acto
jurídico es el POSTULADO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
PRIVADA DE LAS PARTES (Arts. 23 Cn. y 1416 C.), es decir, la libertad de
contratación, siempre que se haga conforme a derecho, desde luego.17 El
único valladar que esta libertad no puede cruzar es el del orden público, esto
es, normas jurídicas imperativas que mandan una cosa y no permiten pactos en
contrario, por estar fundamentadas en intereses colectivos superiores e
inviolables (Art. 246 Cn. inc. 2° in fine).
Por su orden, todas estas normas que se han citado dicen:
“Art. 23 [in limine].- Se garantiza la libertad de contratar conforme a
las leyes. …”.
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo: “Teoría General de los Actos o
Negocios Jurídicos”. 3ª ed., Editorial Temis, S.A.; Bogotá, Colombia, 1987. Núm. 19, pág. 18.
17
En la expresión libertad de contratación, la palabra contrato está tomada en sentido amplio, como sinónima
de acto o negocio jurídico.
16
18
“Art. 1416.- Todo contrato18 legalmente celebrado, es obligatorio para
los contratantes, y sólo cesan sus efectos entre las partes por el
consentimiento mutuo de éstas o por causas legales”.
“Art. 246 [inc. 2°].- La Constitución prevalecerá sobre todas las leyes y
reglamentos. El interés público tiene primacía sobre el interés privado”.
A Kant se le debe la defensa del derecho de libertad de toda persona y
en todos los campos, dentro de un orden regulador. En sus ideas está el origen
del culto que se le rindió después al contrato en el derecho privado y que
surgió con ocasión de la Revolución Francesa. El individualismo en la
filosofía política y el capitalismo en lo económico son ideas kantianas.
12.- Clasificación de los actos jurídicos de acuerdo al número de
personas que en ellos intervienen.- Los actos o negocios jurídicos pueden
clasificarse de muy diversas maneras. De acuerdo al número de personas que
en ellos intervienen, manifestando sus voluntades, los actos jurídicos pueden
dividirse en unipersonales y convencionales.
Actos jurídicos unipersonales son aquellos en los que interviene la
voluntad de una sola persona.19 Son ejemplos, el codicilo o testamento (Art.
1000 C.); la aceptación y repudiación de herencia (Art. 1149); la demanda y
contestación de la demanda, en materia procesal, etc..
Actos jurídicos convencionales son aquellos en los que interviene la
voluntad entrelazada de dos o más personas. Son ejemplos, los contratos, el
matrimonio, la adopción, la tradición de bienes, etc..
A los actos o negocios jurídicos convencionales también se les llama
convenciones, acuerdos o pactos. Los términos evocan la idea dicha de que en
18
Aquí, igualmente, la palabra contrato está tomada en sentido amplio, como sinónima de acto jurídico.
Esta única persona puede ser una persona jurídica, aunque ella esté conformada por un grupo de personas
naturales. Por otro lado, se recomienda no llamar a esta clase de actos jurídicos unilaterales, pues se corre el
riesgo de confundirlos con los “contratos unilaterales”, los cuales, al ser contratos, no podrían ser actos
jurídicos unipersonales sino convencionales, pues en ellos interviene –sustancialmente- la voluntad
entrelazada de dos o más personas.
19
19
ellos intervienen las voluntades entrelazadas de dos o más personas
(bipersonales o pluripersonales).20
13.- Clasificación de las convenciones.- Los actos jurídicos
convencionales o convenciones son de tres clases: convenciones que crean
obligaciones, convenciones que modifican obligaciones y convenciones que
extinguen obligaciones.21
Convención que crea obligaciones es aquella que tiene por objeto
generar o producir compromisos obligacionales. Se parte –entonces- de la
base que las obligaciones no existían con anterioridad sino que son producidas
hasta ahora con ocasión de entrelazar las partes sus voluntades con ese fin.
A la convención que crea obligaciones es a lo que se le llama
“contrato” en sentido estricto. Eso es contrato, pues, en sentido técnicojurídico. Es su definición científica.22
Convención que modifica obligaciones es aquella que tiene por objeto
cambiar o transformar compromisos obligacionales pre-existentes. Si las
partes, por ejemplo, en un mutuo de dinero, lo fueren a refinanciar, o
cambiaren el punto de interés que se tenía, estarían entrelazando sus
voluntades para acordar una modificación de obligaciones que ya existían. No
estarían creando nuevas obligaciones sino solamente transformando las preexistentes. Lo mismo acontecerá si en el arriendo de un inmueble, las partes
acordaren ahora prorrogar el plazo extintivo del contrato.
Convención que extingue obligaciones es aquella que tiene por objeto
cancelar o caducar compromisos obligacionales pre-existentes. Al igual que en
La palabra “entrelazadas” que se ha mencionado en el concepto, en relación a las voluntades de las partes,
es importante. Es verdad que en toda relación jurídica hay intervención de por lo menos dos personas, pero
ello no significa que sus voluntades se hallen siempre entrelazadas. La autoridad parental, por ejemplo, en
materia de derecho de familia, forja una relación jurídica entre padres e hijos, pero ello no quiere decir que
por esa sola razón se esté en presencia de una convención, ya que ahí no hay un entrelazamiento de sus
voluntades directa y reflexivamente encaminado a producir efectos jurídicos. Los efectos jurídicos que ahí se
producen se deben al ministerio mismo de ley.
21
O lo que es lo mismo: convenciones que crean derechos de crédito, convenciones que modifican derechos
de crédito y convenciones que extinguen derechos de crédito. Recuérdese que las obligaciones son siempre
correlativas de los derechos de crédito (Art. 567 C. inc. 4°). No puede concebirse una noción sin la otra.
22
Decir que contrato es la convención que crea obligaciones es lo mismo que decir que contrato es la
convención que crea derechos de crédito. Recuérdese que los conceptos “derecho de crédito” y “obligación”
son correlativos uno del otro. No puede concebirse uno sin el otro (Art. 567 C. inc. 4°).
20
20
la hipótesis anterior, en la presente se parte de la base que las obligaciones ya
existían, y que las partes entrelazan nuevamente sus voluntades con la
finalidad de extinguirlas.
Aunque el acto jurídico del pago no siempre es convencional, en los
casos que sí lo es, constituiría el mejor ejemplo de una convención que
extingue obligaciones. Las partes en dicho negocio jurídico –el solvens y el
accipiens- entrelazan sus voluntades con el fin de dar por extinguido su
vínculo obligacional.
Con relación al pago se esbozarán a continuación algunas ideas
importantes, no sin antes concluir de manera enfática que “contrato”,
entonces, en sentido verdadero y propio, sólo es la convención que crea
obligaciones. Las convenciones que modifican obligaciones o las
convenciones que extinguen obligaciones podrán llamarse de otra manera pero
nunca “contratos”.
14.- Algunos comentarios generales sobre el pago.- El pago es un acto
jurídico. Tiene, en consecuencia, todos los elementos de tal como los demás
negocios jurídicos que existen, sin perjuicio de las peculiaridades propias de
su condición.
Hay una clasificación de los actos jurídicos que los divide en puros y
simples y sujetos a modalidades. Los primeros son los que producen sus
efectos incontinenti, de inmediato. Los segundos, por su parte, son los que
producen sus efectos hasta cuando se verifica la modalidad. Y las formas más
conocidas de la modalidad son la condición, el plazo y el modo.23
Lo dicho es aplicable al pago. Al acto jurídico puro y simple del pago se
le llama solución o pago efectivo (Arts. 1439 C. y ss.).24 Por el contrario, las
figuras jurídicas del pago por consignación (Arts. 1468 C. y ss.), del pago con
subrogación (Arts. 1478 C. y ss.), del pago por cesión de bienes (Arts. 1484 C.
23
Condición (Arts. 1344 C. y ss.). Plazo (Arts. 1365 C. y ss.). Modo (Arts. 1364 C. y 1070 C. y ss.). Así, por
ejemplo, una venta al contado porque el comprador paga el precio de inmediato, es un ejemplo de acto
jurídico puro y simple (específicamente un contrato puro y simple). Pero si en la venta las partes acuerdan que
la tradición de la cosa vendida se hará hasta el cumplimiento de una condición suspensiva, o bien, el precio se
pagará hasta dentro de un plazo determinado, el acto jurídico será de los sujetos a modalidades.
24
Solucionar una deuda es lo mismo que pagar una deuda. La expresión se deriva del derecho romano:
solutio.
21
y ss.), del pago con beneficio de competencia (Arts. 1495 C. y ss.), de la
dación en pago (Art. 2147 C. inc. 2°), y otras, no se refieren ya al pago como
un acto jurídico puro y simple sino sujeto a modalidades. Las figuras
señaladas, pues, son ejemplos de modalidades del pago.
La solución o pago efectivo es la institución que interesa. Es el modo
más importante de extinguir obligaciones en todo o parte (Art. 1438 C. ord.
1°). Y se define como “la prestación de lo que se debe” (Art. 1439 C.).
Como es sabido, de acuerdo al objeto, la obligación puede ser de dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cuando el deudor ejecuta, entonces, la
prestación debida, cualquiera que ésta sea, estará PAGANDO su obligación. El
punto se aclara porque puede creerse que sólo hay pago cuando la obligación
es dineraria.25 No es así. Cuando el mecánico automotriz presta sus servicios
reparando al vehículo, está pagando su obligación de hacer, derivada del
contrato de arrendamiento respectivo. Cuando el inquilino no almacena
sustancias explosivas en la vivienda –y que era su obligación de no hacer, de
acuerdo al contrato estipulado- estará, igualmente, pagando esa obligación
negativa; cuando el arrendatario de una cosa la mantiene en buen estado, está
pagando su obligación de hacer que consiste en lo propio; etc.. La solución o
pago efectivo, pues, es simplemente la ejecución de lo debido por parte del
deudor, independientemente de la clase de obligación.
Precisamente esa es la razón por la cual la tradición es un pago. Cuando
la obligación es de dar, lo propio significa que el deudor se ve en la necesidad
de tradir el dominio de una cosa a favor del acreedor, o bien, de constituirle
algún otro derecho real sobre una cosa a favor suyo (Art. 651 C. incs. 1° y 2°,
respectivamente).26 Luego, entonces, cuando el deudor ejecuta esa tradición o
enajenación está pagando su obligación. Como puede verse, toda tradición es
un pago aunque no todo pago sea una tradición. La base legal de lo dicho es el
Art. 1445 C., ubicado en el tratado del pago. Cuando la ley comienza diciendo
en esa norma: “El pago en que se debe transferir la propiedad …”, está
hablando –entonces- de una tradición. No existe otra figura jurídica que tenga
25
Todas las obligaciones de dinero son de dar, por cierto, ya que debe el deudor hacer tradición de la
cantidad debida.
26
Recuérdense los sentidos estricto y amplio del acto jurídico traditivo o enajenativo.
22
esa misma motivación. Es una simple deducción lógica. El solvens y el
accipiens, es decir, las partes del acto jurídico del pago, serían el tradente y el
adquirente, respectivamente.
Amén de lo anterior, tema muy interesante de la teoría del pago es el de
los “aspectos relevantes” de la solución o pago efectivo. Son nueve:
1°) La causalidad del pago.
2°) Por quién puede hacerse el pago.
3°) A quién debe hacerse el pago.
4°) Cómo debe hacerse el pago.
5°) Dónde debe hacerse el pago.
6°) Cuándo debe hacerse el pago.
7°) La imputación del pago.
8°) Las expensas del pago. Y
9°) La prueba del pago.
Todas estas cuestiones y sus correspondientes basamentos legales
fueron cubiertos en el curso de la Teoría General de las Obligaciones,
específicamente en el tema de los modos de extinguir obligaciones.
En cuanto a las “partes” en la relación jurídica del pago, como ya se
adelantó, son el solvens y el accipiens. Solvens es la persona que paga.
Accipiens es la persona que recibe un pago.
El solvens no necesariamente es el deudor, pues por él puede pagar
cualquier persona (Art. 1443 C. inc. 1°).27 Otro tanto ocurre con el accipiens,
pues tampoco éste es necesariamente el acreedor. Por él pueden recibir el pago
las demás personas que establece la ley (Art. 1446 C.).
Cuando el pago lo ejecutan el propio deudor y acreedor, pero a través de
mandatario, se perfila en escena una diputación. La diputación, pues, es el
27
Salvo que la obligación sea, desde luego, intuito persona (Art. 1443 C. inc. 2°).
23
mandato que tiene por objeto hacer un pago (diputación pasiva), o recibir un
pago (diputación activa). El mandante recibe el nombre de diputante y el
mandatario de diputado. La figura está regulada por la ley en los Arts. 1450 al
1456 C..
El estudio de estos comentarios generales sobre el pago se cierra
haciendo ver que no siempre el pago es un acto jurídico convencional.28 A
veces, el pago entraña la forma de ser una declaración de voluntad
unipersonal.
Véase el siguiente caso.
En el contrato de arrendamiento de cosas, el ordinal 2° del Art. 1712 C.,
dice que –entre otros compromisos- el arrendador se obliga a mantener la cosa
arrendada en buen estado, es decir, en estado de servir para el fin a que ha sido
arrendada. Así, verbigracia, una empresa que renta autos está obligada por esta
norma a mantener en buen estado mecánico la flotilla de vehículos que pone a
disposición de sus clientes. La revisión de taller mecánico, periódica y
permanente, de estos vehículos, es una obligación de hacer que tiene la
empresa del ejemplo. ¿Cuándo PAGA esta empresa la obligación señalada?. R/
La paga a diario, en todo momento, todo el tiempo, cuando cumple
escrupulosamente este compromiso. Luego, entonces, la voluntad suya como
solvens no se entrelaza con la del accipiens, es decir, con la de los acreedores
potenciales, esto es, sus clientes. Lo dicho se comprueba con solo suponer que
cierto día determinado la empresa no tuviera ningún cliente, pues ella igual
habrá “pagado” su obligación manteniendo en buen estado mecánico la
flotilla de sus vehículos ese día. La voluntad suya como solvens es la única
que aparece en escena. No se entrelaza con la otra parte de la relación jurídica
del pago, es decir, con la del accipiens. El pago es –como puede verse- un acto
jurídico unipersonal en situaciones como la planteada.
28
La tradición, que es un pago, sí es un acto jurídico convencional. Las voluntades de las partes están
entrelazadas (Art. 651 C.).
24
Elementos de los actos jurídicos
15.- Se desarrolla a continuación el tema de los elementos de los actos
jurídicos en general y de los contratos en particular.
Los elementos de los actos jurídicos son tres: sustanciales, generales y
especiales.
Los elementos sustanciales son los atañederos a la naturaleza ontológica
misma de lo que es un negocio jurídico. Son los que hacen que un acto
jurídico sea lo que es y no otra cosa. Es imposible que en el universo jurídico
haya actos jurídicos sin esta clase de elementos. Son dos: la voluntad o
consentimiento y la causa.
Los elementos generales se llaman así porque generalmente todos los
actos jurídicos los tienen. Así, por ejemplo, la solemnidad es un elemento
general de los actos jurídicos aunque muchos de ellos no sean negocios
solemnes. El contrato de compraventa mobiliario –verbigracia- no es, por lo
general, solemne (Art. 1605 C. inc. 1°); y, sin embargo, no quiere ello decir
que las solemnidades no constituyan un elemento general de muchos actos
jurídicos, como por ejemplo la venta inmobiliaria, la hipoteca, la sociedad, el
testamento, la demanda, la aceptación de herencia, el matrimonio, la adopción,
etc..
En el tema de los elementos de los actos jurídicos, la doctrina reconoce,
entre los generales, a los siguientes seis: la capacidad legal de ejercicio; la
voluntad o consentimiento exento de vicios; el objeto lícito; la causa lícita; las
solemnidades (en el caso que el acto las requiera); y, finalmente, los elementos
especiales esenciales del particular acto jurídico que se esté analizando.29
La base legal de estos elementos generales es el Art. 1316 C.,
lastimosamente incompleto en su enumeración, que dice:
LIBRO CUARTO
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo: “Teoría General de los Actos o
Negocios Jurídicos”. 3ª ed., Editorial Temis, S.A., Bogotá, Colombia, 1987. Núms. 74 y ss., págs. 85 y ss..
29
25
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS
TÍTULO II
DE LOS ACTOS Y DECLARACIONES DE VOLUNTAD
“Art. 1316.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario:
“1°) Que sea legalmente capaz;
“2°) Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio;
“3°) Que recaiga sobre un objeto lícito;
“4°) Que tenga una causa lícita.
“La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí
misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”.
Los elementos especiales se llaman así porque se deben distinguir en
cada negocio jurídico que se esté analizando. Así, la venta tendrá los suyos; la
tradición los de ella; el testamento los de él; el matrimonio los suyos propios;
etc.. Son tres: los esenciales, los naturales y los puramente accidentales.30 De
ellos se trata en los Arts. 1314 C. inc. 2° y 1315 C., que rezan:
“Art. 1314 [inc. 2°].- Se distinguen en cada contrato31 las cosas que
son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales”.
“Art. 1315.- Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son
de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entiende
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un
30
Son los que Pothier llamó cosas de la esencia, cosas de la naturaleza y cosas puramente accidentales en
los contratos. POTHIER, Roberto Joseph: “Tratado de las Obligaciones”. Versión directa del Traité des
Obligations de Roberto Joseph Pothier, según la edición francesa de 1824, publicado bajo la dirección de M.
Dupin, corregida y revisada por M. C. de las Cuevas. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina,
1978. Núms. 5 y ss., págs. 14 a 17.
31
La palabra “contrato” está tomada en sentido amplio. La ley quiso decir: “Se distinguen en cada acto
jurídico… “.
26
contrato aquellas que no esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de cláusulas especiales”.32
16.- Elementos sustanciales.A) La voluntad o consentimiento.- La voluntad se llama consentimiento
cuando el acto jurídico es convencional, puesto que el
consentimiento se define como un acuerdo de voluntades.33 Así, por
ejemplo, en los contratos y en la tradición o enajenación se
consiente. En cambio, en el testamento, en la aceptación o
repudiación de una herencia, en la policitación, etc., no hay
consentimiento porque son actos ejecutados por la VOLUNTAD de
una sola persona. La omisión de este elemento consustancial
implica inexistencia del acto jurídico.
B) La causa.- Es el motivo que induce a contratar (Art. 1338 C.). Viene
a ser una suerte de “objeto” del acto jurídico, pero tomando a esta
palabra en el sentido de “objetivo” o “fin”. Es imposible desligar a
la voluntad o consentimiento de este motivo, de este fin. No debe
confundirse con el OBJETO que es el tercer elemento general de los
actos jurídicos y del que se tratará más adelante. La omisión de este
elemento consustancial deviene inexistencia del acto jurídico por la
sencilla razón que habría, forzosamente, ausencia de la voluntad o
del consentimiento, al no poder desligarse este elemento del otro.
Ahora bien, si la causa es “ilícita” por ser contraria a la ley, a la
moral, a las buenas costumbres o al orden público, el negocio
jurídico existe pero es anulable de nulidad absoluta (Arts. 1338 C. y
1552 C. inc. 1°).
17.- Elementos generales.A) La capacidad legal de ejercicio.- Este elemento consiste en la
aptitud legal que tiene una persona para ejercer derechos y
contraer obligaciones por sí misma, esto es, sin el ministerio o
la autorización de otra (Art. 1316 C. ord. 1° e inciso final). Lo
dicho se entiende que es la regla general (Art. 1317 C.). Las
personas “incapaces” –en el sentido explicado- son solamente,
Con relación a la palabra “contrato” varias veces mencionada en esta disposición, tómese en cuenta lo que
se dijo en la nota de pie de página anterior.
33
Lo contrario es el disentimiento, es decir, el desacuerdo de voluntades.
32
27
y en principio, los menores de edad, los que no se hallan en el
pleno uso de su razón y los que no pueden expresar su voluntad
o consentimiento de manera inequívoca. Según el Código
Civil, la incapacidad puede ser absoluta, relativa o particular
(Art. 1318 C.).34 De acuerdo a los casos y circunstancias, los
actos jurídicos celebrados directamente por personas incapaces
son anulables de nulidad absoluta o de nulidad relativa (Art.
1552 C.).
B) La voluntad o consentimiento exento de vicios.- Éste es el
mismo elemento sustancial que ya se estudió, pero se le dará
aquí, como elemento general, un enfoque diferente. La
voluntad o el consentimiento deben estar exentos de vicios
(Art. 1316 C. ord. 2°). Y son vicios de la voluntad o del
consentimiento el error, la fuerza y el dolo (Art. 1322 C.). Lo
propio deviene la rescisión o nulidad relativa del acto o
contrato (Art. 1552 C. inc. 3°).
C) El objeto lícito.- Todo negocio jurídico, para que exista, debe
tener un objeto. Y para que además sea válido, éste deberá ser
lícito (Art. 1316 C. ord. 3°). La falta de objeto acarrea
inexistencia. Si el objeto existe pero es ilícito, el acto o
contrato es anulable de nulidad absoluta (Art. 1552 C. inc. 1°).
El objeto del que aquí se habla no debe confundirse con el que
ya se mencionó como elemento consustancial de toda
declaración de voluntad, es decir, la causa, que es un objeto de
objetivo (y que también deberá ser lícita, según lo manda el
Art.1316 C. ord. 4°). El objeto del que aquí se trata es
diferente. El objeto de un acto o contrato es la obligación que
se crea, modifica o extingue. Un acto jurídico, por lo tanto,
tendrá tantos objetos como obligaciones haya creado,
modificado o extinguido. Y como el objeto, a la vez, de toda
obligación es la prestación de un servicio (dar, hacer o no
hacer alguna cosa), resultará –entonces- que, a la postre, el
objeto de la obligación viene a ser el objeto del acto o contrato
(Art. 1331 C.). El legislador también identifica al objeto como
34
Esta última, en realidad, no es incapacidad sino inhabilidad legal, que es un concepto diferente sobre el que
se tratará en temas posteriores.
28
el bien mismo que se da o entrega, o bien, con el hecho mismo
que debe ejecutarse o no ejecutarse (Art. 1332 C.).
D) La causa lícita.- Como ya tuvo la oportunidad de estudiarse, la
causa u objeto de objetivo es el segundo de los elementos
sustanciales en los actos jurídicos.35 Aquí se le vuelve a
considerar pero como elemento general, en el sentido que la
causa o motivo por el que se contrata debe ser lícito, es decir,
que no sea contrario a la ley, a la moral, a las buenas
costumbres o al orden público (Arts. 1316 C. ord. 4° y 1338
C.). La falta de causa acarrea inexistencia del acto jurídico por
la falta misma de voluntad o consentimiento; en cambio, la
causa ilícita devendría la nulidad absoluta del mismo (Art.
1552 C. inc. 1°).
E) Las solemnidades.- En los actos jurídicos vulgares de la
Antigüedad, la regla general era que éstos fuesen solemnes (o
formales), y la excepción la constituía la consensualidad. En la
vida moderna, en cambio, más ágil por las relaciones jurídicoeconómicas, la regla general la constituye la consensualidad.
Un acto o contrato es consensual cuando se reputa perfecto con
la sola voluntad o acuerdo de voluntades de las partes. Y es
solemne, cuando, para que sea perfecto, es necesario llenar
ciertos requisitos o formalidades que las leyes han prescrito
previamente (Art. 1314 C. inc. 1°). Son formas de la
solemnidad, por ejemplo, que el acto conste por escrito, o en
alguna clase de instrumento en especial, como la escritura
pública o un documento privado autenticado; que el acto
requiera presencia de testigos; que el acto requiera de
inscripción registral; que el acto requiera del pronunciamiento
de palabras sacramentales; etc.. En cambio, son clases de
solemnidad, las siguientes tres: a) solemnidades ad substantiam
actus o solemnidades propiamente dichas, que son aquellas
atañederas a la validez del acto, de tal suerte que al omitirse, la
declaración de voluntad es anulable de nulidad absoluta (Art.
1552 C. inc. 1°). Así, por ejemplo, la venta de bienes raíces no
Indisolublemente unido –como también se dijo- al elemento consustancial de la voluntad o consentimiento.
Toda manifestación de voluntad está siempre motivada.
35
29
se reputa perfecta ante la ley mientras no se ha otorgado
escritura pública (Art. 1605 C. inc. 2°). b) solemnidades ad
probationem. Esta clase de formalidad se presenta cuando el
legislador exige que ciertos actos o contratos se consignen
“por escrito” para poder demostrar la existencia de la
obligación en un tribunal ante un eventual proceso, ya que no
se admitirá la prueba de testigos (Arts. 1579 C. y ss.). Es
ejemplo de lo dicho el señalado en el Art. 1703 C. inc. 2°. Y c)
solemnidades ad voluntatem, que son aquellas agregadas
solamente por la autonomía de la voluntad privada de las
partes, ya que la ley –en sí- no las exige (Art. 1606 C.). Su
omisión deviene solamente nulidad relativa del acto jurídico.
F) Elementos especiales esenciales del particular acto jurídico que
se esté analizando.- La omisión de las cosas de la esencia en
los actos o contratos hace que éstos, o no produzcan efecto
alguno, es decir, son inexistentes, o bien, degeneran en algún
otro acto o contrato diferente (Arts. 1314 C. inc. 2° y 1315 C.
primera parte). Vienen a ser, pues, elementos VITALES para el
particular negocio jurídico que se analiza. Él es lo que es
gracias a estos elementos que lo distinguen de entre los demás.
Recuérdese que son elementos especiales porque se deben
distinguir en cada acto o contrato como bien lo dice el Art.
1314 C. inc. 2°. Así, por ejemplo, son de la esencia del contrato
de compraventa la cosa vendida y el precio (Art. 1597 C.). Son
de la esencia del acto jurídico de la tradición la entrega
material de la cosa36 y que el tradente sea dueño de la cosa que
entrega (Art. 651 C.). Es de la esencia del contrato de mandato
el encargo que le encomienda el mandante al mandatario (Art.
1883 C.); etc..
18.- Elementos especiales.A) Elementos especiales esenciales.- Para evitar repeticiones, en el
análisis de esta clase de elementos especiales se remite al lector
a lo dicho en el literal “F” del número anterior. Su base legal es
el Art. 1315 C. primera parte.
36
Física o simbólica.
30
B) Elementos especiales naturales.- En la Teoría General de los
Actos Jurídicos, particularmente la de los actos jurídicos
vulgares, los elementos especiales naturales (que son los que
Pothier llamó cosas de la naturaleza en los contratos),37 son
aquellos que se sobreentienden ingénitos en el particular acto
jurídico que se esté analizando. Son, por lo mismo, especiales
en él, pero no hay necesidad de agregarlos por medio de
cláusulas especiales porque se entienden imbíbitos en el
negocio jurídico (Arts. 1314 C. inc. 2° y 1315 C. parte
medular). Así, por ejemplo, en el caso particular del contrato de
compraventa, es de la naturaleza que el vendedor se obligue al
saneamiento de ley (Art. 1639 C.). En el caso de la tradición, es
de la naturaleza que con su actuación el tradente transfiera el
dominio de una cosa al adquirente, o bien, le constituya algún
otro derecho real sobre la misma (Art. 651 C.). Es de la
naturaleza en el contrato de mandato que el mandatario tenga
representación, es decir, personería, en nombre del mandante
por quien está haciendo sus veces (Arts. 1875 y 1876 C.). En
los actos jurídicos vulgares –eso sí- dichos elementos especiales
se pueden renunciar o suprimir, pero por medio de cláusulas
especiales y expresas al respecto, convirtiéndose así en
elementos especiales puramente accidentales (Arts. 1314 C.
inc. 2° y 1315 C. in fine).38 Lo propio no se puede hacer –
empero- en actos jurídicos cuya normativa es de orden público.
C) Elementos especiales puramente accidentales.- Éstos son
aquellos que las partes los agregan por medio de cláusulas
especiales (Arts. 1314 C. inc. 2° y 1315 C.). Las formas de la
modalidad, por ejemplo, cuyos ejemplos más conocidos son la
condición (Arts. 1344 C. y ss.), el plazo (Arts. 1365 C. y ss.), y
el modo (Arts. 1364, 1070 y 1071 C.), por lo general no se
entenderían incorporadas al acto o contrato si las partes no las
pactaran expresamente. Son eventos, por cierto, de gran utilidad
práctica; sobre todo el tema de los plazos.
37
POTHIER, ob. cit..
Así, por ejemplo, en la venta, las partes pueden acordar que el vendedor no se hará responsable del
saneamiento por evicción ni por el de los vicios redhibitorios de la cosa vendida, que es lo que se denomina
“pacto de no garantía” (Arts. 1641 y 1661 C.). O bien, en el contrato de mandato, el caso del llamado
mandato sin representación, de los Arts. 1911 C. y 1066 Com.).
38
31
El consentimiento
en los actos jurídicos convencionales
19.- Como ya tuvo oportunidad de decirse, el consentimiento es un
“acuerdo de voluntades”. Sólo se presenta –en consecuencia- en actos
jurídicos convencionales; y de manera consustancial en ellos, por cierto, como
igualmente se trató en el tema de los elementos de los actos jurídicos.
La categoría antinómica del consentimiento es el disentimiento, esto es,
el “desacuerdo de voluntades”, que no debe confundirse con un
consentimiento viciado por el error. Lo primero implica ausencia de
consentimiento, deviniéndose con ello la inexistencia misma de la convención;
en cambio, en un consentimiento viciado por el error se parte del supuesto
lógico que sí hubo consentimiento, pero viciado, concluyéndose con eso que
el acto jurídico convencional sería solamente rescindible, esto es, anulable de
nulidad relativa (Art. 1552 C. inc. 3°).
La figura amerita de un estudio especial donde se aborden los siguientes
problemas:
1°) Los vicios del consentimiento.
2°) La formación del consentimiento.
3°) La teoría del silencio. Y
4°) La teoría de la simulación.
20.- Los vicios del consentimiento.- El tema se refiere también, por
supuesto, a los vicios de la voluntad en los actos jurídicos unipersonales,39
pero como aquí se hará hincapié en el caso específico de las convenciones,
debido a que se estudia de manera más directa a la teoría del contrato, más que
“vicios de la voluntad” deberá hablarse –entonces- de “vicios del
consentimiento”.
39
Basta con leer, para el caso, el Art. 1004 C., en materia de testamentos.
32
Los vicios del consentimiento son el error, la fuerza y el dolo. Y la
disposición matriz del tema es el Art. 1322 C., que precisamente dice:
“Art. 1322.- Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son
error, fuerza y dolo”.40
Todo acto jurídico en el que la voluntad o el consentimiento de las
partes esté viciado por el error, la fuerza o el dolo, es rescindible, es decir,
anulable de nulidad relativa (Art. 1552 C. inc. 3°).
21.- El error.- Esta figura se define como la falsa apreciación de la
realidad. Creer verdadero lo que es falso o falso lo que es verdadero.
Jurídicamente comprende también a la ignorancia.41
La clasificación toral del error es el que lo divide en de hecho y de
derecho (error facti y error juris). Sólo el primero interesa.
El error de derecho no puede ser enarbolado como justificante en el
tribunal, desde el momento que nadie puede alegar ignorancia de la ley.42
Yerra tanto el que cree que los menores de edad pueden celebrar válidamente
actos jurídicos por sí mismos como el que creía que “x” era mayor de edad y
por eso contrató con él erradamente. Lo primero es ejemplo de error de
derecho, no argumentable en el foro. Lo segundo es error de hecho, admisible
en el tribunal.43
El error de hecho es de dos grandes clases: el error dirimente o errornulidad y el error indiferente o tolerado. De éstos, sólo el primero da lugar a
la acción rescisoria correspondiente.
40
Antes de la primera reforma estructural que sufrió el Código Civil salvadoreño, en agosto de 1902, existía
un “cuarto” vicio del consentimiento exclusivo del contrato de compraventa: la lesión enorme. La figura,
cuyo estudio se hará en la oportunidad debida, fue abrogada por el legislador (Art. 1686 C.). A nuestro juicio,
el instituto de la lesión enorme debería volver a reconsiderarse en su vigencia y positividad.
41
Lo dicho está tomado de la obra de Ospina, relacionada varias veces en este trabajo. Yerra, continúa
diciendo este autor, el que cree que un vidrio es un diamante. E ignora el que no sabe qué es un diamante. En
todo caso, como se repite, en materia jurídica, el error comprende también a la ignorancia. Lo dicho se aclara
porque en Filosofía esos dos conceptos son distintos. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA
ACOSTA, Eduardo: opus cit.. Núm. 212, pág. 187.
42
Ignorantia non excusat (Arts. 8 y 1323 C.).
43
El ejemplo –acomodado- está tomado del pensamiento de Paulo. De facto, el que comete un error en
materia de derecho constituye –por excepción- una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario
(Art. 750 C. inc. 4°). Recuérdese que lo ordinario es que la buena fe se presuma (Arts. 751 C. y 1330 C.).
33
El error de hecho dirimente, que es el error vicio del consentimiento de
los actos o contratos, es el que se estudia en la Teoría de las Obligaciones. En
la legislación salvadoreña está regulado en los Arts. 1324 C. y ss.. Por lo
demás, debe advertirse que, en materia de error de hecho, la regla general lo
constituye el indiferente o tolerado, al tanto que la excepción es el error
dirimente o error-nulidad; siendo este último el que interesa.
Existen en la legislación civil salvadoreña seis casos de esta clase de
error. En todos esos casos la víctima del error podría ser la parte contratante
que actuó materialmente en el acto o contrato, o bien, su representante legal o
convencional. Los casos son los siguientes:
1°) Error en la naturaleza del título (Art. 1324 C. primera parte).- Como
si una de las partes, al contratar, entiende que está adquiriendo una cosa a
título de donación cuando en realidad es un préstamo.
2°) Error acerca de la identidad de la cosa o del hecho específico de que
se trata (Art. 1324 C. segunda parte).- Como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra. O bien, cuando el objeto de la obligación es un hecho
pero acontece que una de las partes entiende que prestará cierto servicio y la
otra entiende que la prestación es de un servicio diferente.
3°) Error in substantia (Art. 1325 C. inc. 1°, en la parte que menciona
“a la substancia”).- Que es un caso de error de hecho dirimente únicamente
aplicable cuando el objeto de la obligación sea una cosa material que el
deudor debe dar o entregar, ya que se refiere a la materia misma de la que está
hecha la cosa, como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una
barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.
4°) Error acerca de la calidad esencial de la cosa-objeto del negocio
(Art. 1325 C. inc. 1°, en la parte que menciona “calidad esencial del objeto
sobre que versa el acto o contrato”).- La ley se refiere a la normal utilidad
que supuestamente aquella cosa está llamada a proporcionarle al agente
contratante. El ejemplo que se ofrece es el de ciertos palos de golf que el
deportista necesita, ya que no todos son iguales y hay algunos que se requieren
34
para pegarle a la pelota bajo ciertas circunstancias del terreno. Podría ser fácil,
pues, equivocarse de palo a la hora de comprarlo.
5°) Error acerca de las calidades accidentales de la cosa-objeto del
negocio (Art. 1325 C. inc. 2°).- Normalmente las calidades accidentales de la
cosa-objeto del acto jurídico constituirían un caso de error de hecho
indiferente o tolerado, a menos que esas calidades accidentales sean la causa
principal que motive la celebración del acto. Así, por ejemplo, si la persona
cree estar comprando una antigüedad que no es tal cosa, sin la mala fe del
vendedor, por supuesto. O cuando alguien cree estar comprando una cosa que
desea recuperarla por creerla, según él, “recuerdo de su familia”, y resulta
que se equivoca. Que en realidad es una pieza parecida pero diferente. En
estos dos ejemplos, como puede verse, la calidad accidental de la cosa era la
causa principal para contratar; y no hay, se reitera, mala fe de la otra parte.
6°) Error en la persona (Art. 1326 C. inc. 1°).- También el equivocarse
de persona al contratar sería –normalmente- un caso de error de hecho
indiferente o tolerado, a menos que la persona sea la causa principal que
motiva el negocio.44 Son ejemplos el contrato de mandato, o el matrimonio,
pues son actos jurídicos intuito persona. La consideración de la persona es la
causa principal del acto o contrato.
El Art. 1326 C. inc. 2°, que contempla la llamada “culpa in
contrahendo”, de Jhering, reza: “Pero en este caso la persona con quien
erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los
perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”.
Así, verbigracia, si creyendo contratar a un pintor extranjero y famoso para
que pinte un cuadro, una persona contrata a otro por error, y éste último –de
buena fe- incurre en gastos de viaje para cumplir su obligación, tendrá
derecho, como dice la ley, a que se le indemnice, amén de que el contrato
fuere declarado nulo de nulidad relativa en la sentencia respectiva.
44
Esta persona podría ser natural o jurídica.
35
En cuanto a los casos de error de hecho indiferente o tolerado, llamado
también “error común”, y que no dan lugar a la acción rescisoria,45 son los
siguientes:
1°) El error en el solo nombre de las personas o de las cosas.- Así, por
ejemplo, el Art. 1040 C., en materia de asignaciones testamentarias, prescribe:
“El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no
hubiere duda acerca de la persona”.46 En otro ejemplo, el Art. 657 C., en el
tratado del acto jurídico de la tradición, reza: “Se requiere también para la
validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad de la
especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni
en cuanto al título”. “Si se yerra en el nombre solo, es válida la tradición”.
2°) El error en las calidades accidentales de las cosas cuando no son la
causa principal del negocio jurídico.- Que es el caso ordinario tratado por el
Art. 1325 C. inc. 2°.
3°) El error en la persona cuando ésta no es el principal motivo para
contratar.- Que igualmente es el caso ordinario tratado por el Art. 1326 C. inc.
1°.
4°) El simple error de cuenta.- Que suele presentarse en obligaciones de
dinero cuando se hacen, por ejemplo, malos cálculos aritméticos en deducción
de réditos, pago de indemnizaciones o salarios, etc.. Se entiende que deben ser
errores leves, que no den pauta para deducir fraudes.47
22.- De la fuerza o violencia.- Es toda presión física o intimidación
moral que se ejerce sobre una persona para inducirla a prestar su voluntad o
consentimiento en un acto jurídico en el que, de no haber sido constreñida su
voluntad, no hubiera consentido.48
45
El error común hace derecho (error comunis facit jus).
En su testamento, verbigracia, “x” nombró legataria de determinado bien a la enfermera que lo había
cuidado con esmero en el hospital durante su última enfermedad. Pero resulta que “x”, en el testamento, la
llama por otro nombre. En este caso, al no haber duda acerca de la identidad de la persona de que se trata, el
error en el nombre solo de dicha persona no viciará la asignación testamentaria.
47
Se señalan como ejemplos los contemplados en los Arts. 2204 C. y 1176 Com..
48
La fuerza atenta, pues, contra la Libertad. Específicamente contra la libertad de contratación (Arts. 22 y 23
Cn.). De lo propio se deriva igualmente responsabilidad penal, ya que se cometen los delitos de coacción (Art.
46
36
En materia de actos jurídicos vulgares, la figura está regulada en los
Arts. 1327 y 1328 C..
La fuerza es de dos grandes clases: la dirimente y la indiferente o
tolerada. Esta última debe reputarse como la regla general en el tema.
Para que la fuerza o violencia vicie el consentimiento del acto o
contrato, es decir, para que exista fuerza dirimente que dé lugar a la acción
rescisoria correspondiente, es menester que dicha violencia llene los requisitos
siguientes:
1°) Que la fuerza se refiera a un mal irreparable y grave.- Tal situación
podría ser valorada por el Juez, aunque la ley trata de ser objetiva con lo que
debe entenderse por un mal irreparable y grave, verbigracia, muerte, lesiones
irreparables, problemas psicológicos traumáticos o nerviosos igualmente
irreparables, etc..
Como ya se señaló, la fuerza puede ser física o moral. Esta última
vendría a ser la más recurrente, pues hay intimidación; verbigracia, amenazas
por cualquier medio. En cambio, la fuerza física, es decir, la irresistible, es de
rara ocurrencia. El ejemplo –quizás único- que señalan todos los autores es el
de hacer firmar algún documento público a una persona llevándole la mano. Y
para ello se necesitaría que también el notario o funcionario autorizante del
acto consintiera en semejante atropello.
2°) Que el temor sea infundido en una persona de sano juicio.- La ley se
refiere al hombre ordinario, mediano. “Al buen padre de familia” de los
romanos, de acuerdo con la inspiración aristotélica. No se trata, pues, de
personas que son súper héroes ni de súper cobardes.
3°) Que en el temor infundido en esa persona de sano juicio se tome en
cuenta su edad, sexo o condición.- Pues no es lo mismo amenazar a un joven
sin experiencia en la vida que a un adulto. De igual manera no es lo mismo
amenazar a una mujer que a un hombre, ya que normalmente se ha
considerado a la mujer más impresionable. Asimismo no es igual amenazar a
153 Pn.) y de amenazas (Art. 154 Pn.). El Art. 155 Pn. contempla una agravación especial de las dos figuras
delictivas anteriores.
37
una persona educada que a una ignorante; etc.. Son variables que el juzgador
deberá también tomar en cuenta.
4°) El temor infundido al contratante puede también consistir en que la
fuerza no será ejercida contra él, sino contra terceros.- Tales terceros pueden
ser su cónyuge o conviviente, sus parientes, o bien, cualquier persona.49 Lo
que interesa es que el consentimiento del contratante fue constreñido para que
adquiriera un derecho u obligación, ya que, de no celebrar el acto jurídico, el
agresor cometería un mal irreparable y grave en cualquiera de estas terceras
personas.
5°) La fuerza no sólo puede ser ejercida por la parte contratante que
pretende beneficiarse con ella, sino que también puede ser llevada a cabo por
una tercera persona.- Cosa que no ocurre con el dolo, ya que en esta figura, la
malicia únicamente debe provenir “del otro contratante” (Art. 1329 C. inc.
1°). Lo de que la fuerza no sólo puede provenir de la otra parte contratante
sino de un tercero, se halla en el Art. 1328 C..
Las hipótesis de fuerza indiferente o tolerada son las siguientes:
1ª) El temor reverencial.- Del que trata el Art. 1327 C. inc. 2°. Contratar
para no contrariar al jefe, a los padres, al director espiritual, etc., no es
constreñimiento suficiente del consentimiento para considerarlo viciado, por
mucho que sea el respeto que debe guardársele a ciertas personas.
2ª) La violencia social.- Como por ejemplo los actos terroristas que
estén sucediendo, a menos que alguien se valga de eso para inducir a otro a
contratar.
3ª) La fuerza de la naturaleza.- A menos que en el momento de la
catástrofe natural alguien se valga de eso para inducir a otro a contratar; así,
por ejemplo, en un naufragio, alguien amenaza no auxiliar a la persona a
menos que contrate en cierto sentido.
49
El Art. 1327 C. inc. 1° in fine, enumera al cónyuge y a una serie de parientes del contratante intimidado,
excluyendo a otros, pero que, en realidad de verdad, el Juez deberá incluir –por lógica- en los hechos; por
ejemplo, el conviviente o los hermanos de la parte violentada, o bien, en última instancia, cualquier persona
extraña y ajena a la familia, como un vecino o un amigo.
38
4ª) Todos los demás casos de supuesta fuerza que no llenen los cinco
requisitos que se han estudiado.- El ejemplo más sencillo es el del mal
reparable y leve.
Para cerrar este punto se abordarán los siguientes tres problemas:
¿Es admisible en el Tribunal la acción rescisoria por la fuerza que
consista en la amenaza de ocasionar un grave mal EN LOS BIENES del
contratante o de un tercero?. R/ En la legislación salvadoreña, no. La fuerza
moral sólo se refiere a la intimidación de causarle un mal irreparable y grave
a la persona del contratante o a cualquier otra persona que de alguna manera
se relacione con ella o con los hechos. La razón del legislador patrio se funda
en que causarle daño a los bienes constituiría un mal que es reparable. Así, por
ejemplo, la amenaza que se recibe de perder la casa de habitación por un
incendio, por grave que sea, es un mal reparable, ya que podría volver a
tenerse una casa. Pero si la amenaza que se recibe es la de perder un brazo o
una pierna, es evidente que sería algo –aparte de grave- irreparable.50
¿Podría alegarse que el mal irreparable y grave consista en un trastorno
psicológico en la persona del contratante forzado o en la persona que de
cualquier forma se vincula con ella o con los hechos?. R/ El Juez tendrá que
valorar este hecho, basándose siempre, a nuestro juicio, en que se trate de un
mal que sea irreparable y grave. Algo que ningún psicólogo o psiquiatra
pueda, al parecer, remediar.
Por lo demás, el legislador patrio, cuando habla de “personas” en este
tema, no parece estar tomando en cuenta a las jurídicas. Sin embargo, dadas
las circunstancias, el Juez deberá valorar esta posibilidad, ya que, después de
todo, el concepto jurídico de “persona” abarca sin distinción tanto a los entes
individuales como a los entes colectivos. El concepto se refiere, pues, a
sujetos de derecho.
23.- Del dolo.- La definición legal y genérica del dolo –llamada también
mala fe o malicia- se halla en el inciso final del Art. 42 C.. La ley, en efecto,
50
A diferencia de otras legislaciones, entonces, en la salvadoreña no quedaría incluido el caso de amenazar
con un mal irreparable y grave a un ser vivo o especial, como sería el caso de un animal en especial, o una
mascota.
39
dice: “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona
o propiedad de otro”.
En el derecho de las obligaciones el dolo juega tres roles diferentes: el
pre-contractual, el contractual o post-contractual y el extra-contractual o
aquiliano.51
El dolo pre-contractual es el que interesa. Empero, se dirán algunas
palabras de los otros dos papeles que juega el dolo en los actos jurídicos;
particularmente en los vulgares.
El dolo contractual o post-contractual consiste en el deliberado
incumplimiento de la obligación por parte del deudor. Se parte del supuesto,
claro está, que el acto o contrato –no sólo había sido celebrado sin vicio
alguno del consentimiento- sino que era ya perfecto en todo. Generó
obligaciones legítimamente ordinarias que el deudor, deliberadamente,
incumplió. Deviene la correspondiente indemnización por los daños y
perjuicios ocasionados a la otra parte (Arts. 1329 C. inc. 2°; 1429 C. inc. 1° y
1427 C.).52
El dolo extra-contractual o aquiliano,53 se refiere al daño intencional
que el agresor comete en la persona o bienes del sujeto agraviado, sin que
entre ellos haya nexo contractual alguno. La figura jurídica que se perfila es la
de un delito civil. Se cita, a manera de ejemplo, el que intencionalmente
atropella a alguien con su automóvil o daña deliberadamente con el mismo la
propiedad de alguna persona. Lo actuado con malicia deviene –entonces- la
correspondiente indemnización por los daños y perjuicios ocasionados al
La expresión “contractual” mencionada y repetida en cada uno de estos roles del dolo está tomada en
sentido amplio. No se refiere únicamente a “contratos” en sentido estricto sino –en general- a toda suerte de
actos jurídicos, aunque convencionales, eso sí, como se verá adelante. Pero sí vale la pena decir que –
procesalmente- el dolo, sea de la clase que fuere, por regla general, debe probarse, ya que la buena fe se
presume (Arts. 751 C. y 1330 C.). He aquí algunos casos donde acontece lo contrario: Arts. 750 C. inc. 4°;
2249 C. ord. 3° y 1677 C..
52
La hipótesis debe diferenciarse de la culpa contractual o post-contractual, que consiste en el
incumplimiento de la obligación por parte del deudor debido a su negligencia, impericia o imprudencia, es
decir, a su “culpa” (Arts. 1429 C. inc. 1° y 1427 C.). La figura de la culpa, que es diferente a la del dolo, se
encuentra regulada en el Art. 42 C. incs. 1°, 2°, 3°, 4° y 5° y en el Art. 1418 C. inc. 1°. El caso fortuito o
fuerza mayor, por el contrario, es una figura que exime de responsabilidad dolosa o culposa al deudor (Arts.
43 C., 1418 C. inc. 2° y 1429 C. inc. 2°).
53
Nombre tomado de la Lex Aquilia, que fue un antiguo plebiscito romano de la época quiritaria de este
derecho.
51
40
damnificado, sin perjuicio de la responsabilidad penal a la que haya lugar
(Arts. 2080 C. inc. 1°; 2035 C. incs. 1° y 3°; 2065 C.).54
Se estudiará ahora al dolo pre-contractual, que es el que interesa para lo
que se está tratando.
Como su nombre lo indica, el dolo pre-contractual es el que se perfila
cuando una de las partes –en la etapa preparatoria del negocio jurídico- con
deliberada mala fe engaña a la otra para que celebre el acto o contrato, de tal
suerte que si la víctima del ardid hubiera conocido las consecuencias del acto
jurídico que ejecutó, jamás lo hubiera celebrado.
Como esta clase de dolo se presenta en la etapa constitutiva de la
convención, incide, entonces, en la formación del consentimiento, viciándolo.
Las consecuencias son dos: la rescisión o nulidad relativa del acto o contrato y
la correspondiente indemnización por daños y perjuicios que la parte autora
del dolo deberá pagarle a la otra (Arts. 1329 C. y 1552 C. inc. 3°).55
Se debe aclarar –sin embargo- que este rol del dolo pre-contractual, es
decir, de este dolo incidental -porque incide en la formación del
consentimiento- no siempre es causante del vicio del consentimiento tratado.
De hecho, la regla general es que el dolo incidental sea indiferente o tolerado.
Esa es la razón por la cual el legislador redacta el texto de los Artículos del
Código Civil que tratan de los vicios del consentimiento en sentido negativo.
Hablando del dolo, en efecto, el Art. 1329 C., reza: “El dolo no vicia el
consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además
aparece claramente que sin él no hubieran contratado”.
El dolo pre-contractual o incidental que vicia el consentimiento es el
dirimente. Es el llamado “dolo malo”, de los romanos, que ellos lo
54
Si el daño aquiliano es cometido sin intención de dañar se perfila, entonces, un cuasidelito civil, sin
perjuicio, igualmente, de la responsabilidad penal. El agresor no actuó con dolo sino con culpa, debido a su
negligencia, imprudencia o impericia. El ejemplo perfecto es el del accidente de tránsito debido a exceso de
velocidad o negligencia en no revisar las condiciones mecánicas del vehículo. La base legal sigue siendo la
trilogía de Artículos mencionada: 2080 C. inc. 1°; 2035 C. incs. 1° y 4°; 2065 C.. Igualmente se le recuerda al
lector que si el daño extra-contractual ocasionado se debe a caso fortuito o fuerza mayor, el autor del daño
está exento de responsabilidad civil y penal (Arts. 43 C. y 4 Pn.).
55
Lo dicho está consagrado en los dos incisos de esta norma. Cuando la ley dice, en el inc. 2°, “en los demás
casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios”, se refiere a los otros dos roles del dolo: el
contractual o post-contractual y el extra-contractual o aquiliano.
41
contraponían al “dolo bueno”, que es el indiferente o tolerado. Este último es
jurídicamente inofensivo, pues el hecho de pretender sacar ventaja es normal
en toda negociación.
He aquí un ejemplo de dolo incidental dirimente:
“y” está interesado en comprar un inmueble que tenga agua a poca
profundidad debido a que su intención es destinar la finca a la siembra de
hortalizas. “x”, entonces, valiéndose del ardid de un falso estudio químico del
suelo de cierto inmueble, le hace creer a “y” que es el indicado; y éste lo
compra y adquiere. Luego “y” comprueba el engaño y demanda al vendedor
en proceso de nulidad relativa del contrato –más la indemnización de
perjuicios correspondiente- ya que no hubiera comprado dicho inmueble de
haber sabido que no tenía las condiciones que buscaba: un suelo con agua a
poca profundidad.
Con el ejemplo expuesto también se comprueba la diferencia entre el
error y el dolo. En el error, la parte contratante se engaña sola. En el dolo, la
parte contratante es deliberadamente engañada por la otra.
¿Puede el dolo incidental y dirimente provenir de un tercero?. R/ No. El
dolo únicamente puede provenir “de la otra parte contratante”. El Art. 1329
C. inc. 1° dice, en efecto: “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es
obra DE UNA DE LAS PARTES, …”.56
Lo anterior es importante porque se deduce que el dolo como vicio de la
voluntad, únicamente podría presentarse en actos jurídicos convencionales.
Más que de dolo como vicio de la voluntad, entonces, debe hablarse mejor de
dolo como vicio del consentimiento.
En el propio Código Civil hay –entonces- una contradicción en el Art.
1004 C., en el tratado del testamento, que es una suerte de acto jurídico
unipersonal, pues la ley dice: “Las disposiciones testamentarias en que haya
intervenido error, fuerza o DOLO, son nulas en todas sus partes, y si el vicio
afecta la celebración del acto, será nulo el testamento”.
56
El vicio de la fuerza o violencia, en cambio, no sólo puede provenir de la otra parte contratante sino de un
tercero (Art. 1328 C.).
42
Si, por ejemplo, “y” le hace creer a “x”, mediante engaños, que él fue el
que le salvó la vida en un accidente que ocurrió hace tiempo, con miras a que
“x” lo incluya como heredero o legatario en su codicilo, habrá cometido dolo.
Sin embargo, al ser el testamento un acto jurídico unipersonal, la única “parte
contratante” que interviene en ese acto será “x”, el testador. “y”, aunque sea
nombrado heredero o legatario, es un tercero en dicho acto jurídico. Y el Art.
1329 C. inc. 1° espeta que el dolo debe provenir “de una de las partes”.
Algunos interpretan que el Art. 1329 C. inc. 1°, si bien es de aplicación
general por ser de derecho común, se refiere, sin embargo, solamente a las
convenciones; sin que eso obste a pensar que pueda haber “dolo” en los actos
jurídicos unipersonales.
Sin embargo, debe aclararse, no todos los consentimientos en las
convenciones pueden estar viciados por el dolo incidental dirimente, aunque
se den las condiciones de un engaño malicioso. El matrimonio es un ejemplo.
Quizás el único. Se pasa a hablar de ello en seguida, pese a que hay nuevas
corrientes de pensamiento en la actualidad que tienden a incluir al dolo entre
los vicios del consentimiento matrimonial, así como el hecho que éste no sólo
pueda provenir “de una de las partes” sino también de un tercero.
La exclusión del dolo como vicio del consentimiento matrimonial ha
sido la solución tradicional del derecho canónico, es decir, del derecho de la
Iglesia Católica, como lo expresa el profesor argentino de derecho de familia,
Doctor Augusto César Belluscio.57 Ha sido igualmente la solución tradicional
del derecho francés.
La tendencia moderna para incluirlo proviene del derecho anglosajón.
La legislación familiar actual de El Salvador tomó una postura salomónica: no
incluyó al dolo como vicio autónomo del consentimiento matrimonial pero sí
tomó en cuenta al error en la persona del “cónyuge”, no sólo en su identidad
física, sino también “sobre alguna cualidad personal determinante en la
prestación del consentimiento para contraer matrimonio”, como lo dice el
BELLUSCIO, Augusto César: “Derecho de Familia”. Tomo I: Parte General. Matrimonio. Reimpresión
de Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1979. Núms. 273 y ss., págs. 524 y ss.. No debe olvidarse
que el derecho matrimonial de las legislaciones de Occidente está fuertemente influenciado por el derecho
canónico. Graciano y Pedro Lombardo, desde el siglo XII, enriquecieron esta materia.
57
43
Art. 94 F. inc. 2°. Y esto último viene a ser una suerte de “error ex dolo”, es
decir, un error motivado por el dolo de la otra parte.58
El jurista argentino citado se expresa así:
“Es la solución tradicional del derecho canónico no contemplar el dolo
como vicio del consentimiento matrimonial; sólo se atiende al error, sin que
quepa establecer diferencias sobre la base de que éste sea espontáneo o
provocado por el dolo del otro contrayente o de un tercero. Se estima que las
maniobras dolosas, en lugar de causar un perjuicio conducen a un bien, ya
que llevan a recibir un sacramento, aplicando igual solución que a las
maniobras dolosas que llevasen a una persona a entrar en religión”.59
Belluscio cita autores alemanes que no ven las cosas de ese modo. Que
ven la necesidad jurídica de invalidar un matrimonio si una de las partes lo
contrajo engañada por la otra. He aquí unos ejemplos: el de un hombre de
confesión cristiana no católica que, para casarse con una joven católica,
simula intención de convertirse al catolicismo, pero que después de la boda
declara brutalmente que jamás había pensado seriamente hacerlo. Se cita
también el caso de una joven que tuvo una relación sexual con un muchacho
y, junto con su madre, le exigió el matrimonio atribuyéndole su embarazo,
pero que -celebrado el matrimonio- el segundo advirtió el engaño, pues por la
fecha del nacimiento la criatura tenía que haber sido engendrada
anteriormente. Se cita también el caso de un hombre de modesta condición
social que se hace pasar por persona bien, con la intención de trabar relación
con una muchacha de familia honestísima que sólo aceptaba el matrimonio si
el pretendiente tenía una sólida posición, y que para lograrlo simuló la
obtención de un título superior. O bien, el caso de un hombre que fue detenido
unos meses después del matrimonio por un delito grave cometido con
anterioridad, y que deliberadamente había ocultado.60
Con relación al derecho francés tradicional, Belluscio se expresa así:
58
Belluscio es de la opinión que los vicios del consentimiento del error y del dolo en el matrimonio deberían
estar separados, que es el caso de la legislación familiar argentina. Opus cit., núm. 276, págs. 528 y 529.
59
BELLUSCIO, obra citada. Núm. 273, pág. 524, citando a Esmein.
60
Obra citada, núm. 273.
44
“La exclusión del dolo como vicio del consentimiento matrimonial es
también la solución tradicional del derecho francés. Ya en el antiguo derecho
se consideró que no debía tenérselo en cuenta por ser natural que existiese en
el matrimonio, ya que sería normal que para llegar a él los futuros
contrayentes tratasen de aparecer con virtudes que en realidad no tenían; así
lo expresó Loysel en sus Institutes Coutumières, con una máxima de tono
humorístico: ‘en mariage trompe qui peut’ (en el matrimonio engaña quien
puede)”.61 El dolo en el consentimiento matrimonial vendría a ser de la clase
del dolo incidental indiferente o tolerado, del que se ha hablado.
Las posturas modernas que sí aceptan al dolo como vicio del
consentimiento matrimonial se basan en los mismos criterios del dolo
dirimente que incide en la formación del consentimiento de los actos jurídicos
vulgares: hacer pasar por verdadero lo que es falso. Valerse de artificios o
maquinaciones para conseguir la celebración del matrimonio. O bien, la
omisión dolosa encaminada a ocultar circunstancias que por deber moral o de
conciencia debían ser explicadas, pero que, al no hacerse, indujeron a la otra
parte a celebrar un matrimonio que jamás hubiera querido si hubiera conocido
la verdad. De hecho, el mayor número de “casos” de dolo en el matrimonio
son de este último tipo. Verbigracia: la impotencia, la esterilidad provocada, la
enfermedad contagiosa o hereditaria, la ocultación de embarazo, la suposición
de embarazo, la homosexualidad, la vida licenciosa, el engaño sobre
cualidades intelectuales, el engaño sobre cualidades civiles, la ocultación de la
condición sacerdotal, etc., etc..
24.- La formación del consentimiento.- Se seguirán en este tema las
directrices del jurista salvadoreño Doctor Adolfo Óscar Miranda, en su Obra
“De la Compraventa”.62
Para los fines jurídicos que se persiguen con la celebración de un acto
jurídico, el proceso volitivo en las personas se compone de dos fases: una
interna y otra externa. La primera se refiere a la “intención”. La segunda a la
“manifestación” o “exteriorización” de esa voluntad.
61
Ídem.. Núm. 274.
MIRANDA, Adolfo Óscar: “De la Compraventa”. 1ª ed., Editorial Delgado; San Salvador, El Salvador,
1996. Págs. 27 y ss..
62
45
La intención se desenvuelve en el fuero interno de la conciencia, pero,
para los fines que se estudian, es de suponerse que esa intención tenga por
característica esencial la “seriedad”. La intención, pues, debe ser seria. Deben
desestimarse todas aquellas situaciones en que se obra o actúa por cortesía o
complacencia, puesto que no dan nacimiento a situaciones jurídicas. En la
teoría de los actos jurídicos en materia de derecho privado patrimonial, la
intención seria radica en la obtención de un fin práctico y económico.
La manifestación o exteriorización de esa voluntad es también
fundamental, pues de todos es sabido que lo que pertenece sólo al fuero
interno del individuo cae fuera de la órbita de lo jurídico.
Partiendo, entonces, del proceso volitivo con sus dos fases, se pasan a
estudiar ahora las “etapas formativas del consentimiento”.
Las etapas formativas del consentimiento son la proposición y la
aceptación.
Estas figuras, individualmente consideradas, son, en sí mismas, actos
jurídicos unipersonales. La parte que manifiesta su voluntad se llama
proponente y la parte que exterioriza la suya, aceptante.
Luego de una fase previa de negociaciones, seguida –en ocasiones- de
lo que se llama “contrato preparatorio”, la amalgama de la proposición
contractual con la aceptación es lo que constituye y perfecciona al
consentimiento. Mientras ello no ocurra, habrá disentimiento.
Los requisitos de la proposición son:
1°) Que se exteriorice, pues ya se explicó que lo que pertenece sólo al
fuero interno del individuo cae fuera de la órbita del derecho.
2°) La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Lo primero
significa que la proposición contractual se haga saber a la otra persona de
manera formal y explícita. Lo segundo se presenta cuando el proponente lleva
a cabo actos o hechos que revelan a la otra parte su intención de contratar con
ella.
46
Así, por ejemplo, en un escenario extremo, el contrato de mandato se
podría perfeccionar con solo que una persona no objete que otra haya
celebrado o esté celebrando actos jurídicos en su nombre, teniendo
conocimiento de ello. A este particular, el Art. 1883 C., en su primera parte,
dice:
“Art. 1883.- El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por
escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo
inteligible, Y AUN POR LA AQUIESCENCIA TÁCITA DE UNA PERSONA A
LA GESTIÓN DE SUS NEGOCIOS POR OTRA; …”.
3°) La manifestación de voluntad expresa puede ser verbal o escrita. Lo
escrito puede ser en forma física o material, o bien, en forma digital o
informática, por cualquiera de los medios tecnológicos actuales.
4°) La proposición debe hacerse en forma completa, pues de lo
contrario, el proceso de formación del consentimiento se prolonga sólo en
negociaciones y acuerdos parciales.
5°) La proposición debe ir dirigida a persona o personas determinadas, o
bien, a personas indeterminadas. En el primer caso, la proposición contractual
se llama oferta, y el proponente, oferente. En el segundo caso, la proposición
recibe el nombre de policitación, y el proponente, el de policitante.
La policitación es la proposición típica del comerciante, pues los
clientes son personas indeterminadas. Se debe convenir, sin embargo, que
cuando se habla con ligereza de lenguaje, “oferta” y “policitación” se toman
como expresiones sinónimas, incluso por la misma ley (Art. 969 Com.). La
figura igualmente se presenta cuando una persona no comerciante recurre a
anuncios clasificados de algún medio de comunicación para vender o rentar
bienes.
Se pasan a estudiar ahora los requisitos de la aceptación.
Tales son:
1°) Que se exteriorice, por las razones que ya se han indicado.
47
2°) La manifestación de la voluntad del aceptante puede ser expresa o
tácita. Así, por ejemplo, y nuevamente en un escenario extremo, el contrato de
mandato podría perfeccionarse, si el mandatario ejecuta el encargo que le ha
cometido el mandante, aun cuando no lo haya aceptado de manera expresa.
Sobre este particular, los dos primeros incisos del Art. 1884 C., prescriben:
“Art. 1884.- El contrato de mandato se reputa perfecto por la
aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita.
“Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato. …”.
3°) La manifestación de voluntad expresa del aceptante puede ser verbal
o escrita. Lo escrito –como ya se hizo ver- puede ser en forma física o
material, o bien, en forma digital o informática, por cualquiera de los medios
tecnológicos actuales.
4°) El acto jurídico unipersonal de la aceptación deberá ser siempre
puro y simple, ya que si fuera condicional o contiene modificaciones se
convertiría en una proposición in rem verso, en vía de regreso, que ameritará
también, entonces, de una aceptación.63 Sobre el particular, en la parte final
del Art. 966 Com., se lee:
“Art. 966.- Los contratos mercantiles que se celebren por
correspondencia quedarán perfeccionados desde que el proponente reciba la
respuesta en que se acepte lo que se haya ofrecido; PERO SI EN ELLA SE
PROPONEN CONDICIONES QUE MODIFIQUEN LA PROPUESTA
ORIGINAL, EL CONTRATO CON LAS MODIFICACIONES SE
PERFECCIONARÁ HASTA QUE SE RECIBA LA CONTESTACIÓN
ACEPTÁNDOLAS”.
5°) La aceptación debe darse estando vigente la proposición, ya sea en
forma de oferta o policitación. En efecto, en el ramo comercial es muy
frecuente que cuando el cliente cotiza los servicios de una empresa, ésta le
haga llegar su oferta de costo, haciendo ver que la mantendrá –verbigraciapor un máximo de treinta días. Pasado este tiempo, los costos del servicio
63
En verdad, es elemento especial esencial del acto jurídico unipersonal de la aceptación contractual, que sea
puro y simple (Arts. 1314 C. inc. 2° y 1315 C. in limine).
48
podrían variar. El cliente deberá aceptar, entonces, dentro del plazo de
vigencia de la oferta, si acaso decide tomarla.
25.- Siempre en relación al tema de la formación del consentimiento, se
pasan a estudiar a continuación los diferentes sistemas que existen en derredor
del momento de perfeccionamiento del negocio jurídico.
Se debe distinguir el escenario de una convención entre partes presentes
y entre partes ausentes.64
Entre presentes.Los agentes en este caso se encuentran en presencia uno del otro. No
media, por consiguiente, ningún lapso entre la proposición y la aceptación.
Tanto una etapa como la otra son conocidas de inmediato, sin ofrecer
dificultad alguna.
La contratación telefónica o por otros medios electrónicos presenciales
se entiende que es “entre partes presentes” (Art. 968 Com.).
Entre ausentes.En cuanto al contrato celebrado entre ausentes, que por regla general se
celebra por correspondencia (física o electrónica), los sistemas que han
adoptado las diferentes legislaciones son los siguientes:
1°) Sistema de la declaración o aceptación.- El consentimiento se forma
cuando el destinatario da su aceptación pura y simple. El sistema se critica
porque el proponente no tendría conocimiento de la aceptación.
2°) Sistema de la expedición.- El consentimiento se forma cuando el
destinatario envía o remite su aceptación, es decir, cuando se desprende de
ella. Pero igual se critica este sistema por la razón dicha en el anterior: el
proponente seguiría sin conocer esa aceptación cuando se concretiza.
3°) Sistema del conocimiento o información.- El consentimiento se
perfecciona cuando el proponente tiene conocimiento de la aceptación, es
64
En forma separada se tratará este punto en relación con los contratos electrónicos, cuando se aborde el tema
de la clasificación de los contratos.
49
decir, hasta que recibe y lee la correspondencia donde aparece claramente la
aceptación esperada. Este sistema parece seguir la legislación salvadoreña en
materia civil, ya que, por ejemplo, en materia de donaciones, el Art. 1287 C.,
reza: “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la
aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”.
4°) Sistema de la recepción.- El consentimiento se perfecciona cuando
la aceptación llega a su destino, aun cuando no sea del conocimiento del
proponente, pues se presume que tendrá que saber de ella.
El presente sistema encuentra asidero legal en la primera parte del Art.
966 Com., que dice: “Los contratos mercantiles que se celebren por
correspondencia quedarán perfeccionados desde que el proponente reciba la
respuesta en que se acepte lo que haya ofrecido; …”.
Se es de la opinión que este último sistema es el de recibo en El
Salvador. El Art. 1287 C. que se citó en apoyo del sistema anterior es sólo una
disposición aislada que se aplica únicamente en materia de donaciones.
Deberá convenirse, pues, que es dentro del ámbito mercantil donde se presenta
con mayor frecuencia la celebración de contratos por correspondencia.
En la contratación entre ausentes, pues, la base legal del sistema de la
recepción, que es el Art. 966 Com., se considera de aplicación general. Se
apoya lo dicho con una de las reglas más importantes de la hermenéutica
jurídica: la consignada en el Art. 22 C., que prescribe:
“Art. 22.- El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada
una de sus partes, de manera que hayan entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía.
“Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de
otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.
26.- La teoría del silencio.- De acuerdo con el refrán popular, “el que
calla, otorga”. Pero, en el ámbito jurídico, esa máxima, por regla general, no
aplica. En los actos jurídicos, pues, la parte que guarda silencio ni dice que sí
ni dice que no.
50
Sin embargo, por excepción, cuando la ley así lo haya establecido
expresamente, el silencio contractual sí puede tener efectos jurídicos.
Se señalan los siguientes casos:
1°) Como es sabido, una persona puede ser dueña de un terreno, y otra
diferente, dueña del edificio construido en él. Pues bien, cuando el dueño del
terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, la ley dice
que el dueño del terreno tiene dos opciones:
Opción “A”: hacer suyo el edificio, peticionándolo de esa manera al
tribunal competente. La parte despojada del dominio del edificio será
considerada como que si fuese un poseedor vencido en un proceso
reivindicatorio.65
Pero esta opción puede contener, a la vez, dos hipótesis:
1ª) Si el que edificó sin conocimiento del dueño del terreno hubiere
actuado de buena fe,66 como será considerado como si fuere poseedor de
buena fe, el dueño del terreno deberá reconocerle las mejoras necesarias, tanto
ordinarias como extraordinarias, así como las mejoras no necesarias pero que
sean solamente las útiles, y ejecutadas antes de la contestación de la demanda
(Arts. 910 y 911 C.).67 Y
2ª) Si el que edificó sin conocimiento del dueño del terreno hubiere
actuado de mala fe, probándose este hecho, como será considerado como si
fuere poseedor de mala fe, el dueño del terreno solamente le reconocerá las
mejoras necesarias, tanto ordinarias como extraordinarias, pero no las no
necesarias, ya sean útiles –y mucho menos, claro está- las voluptuarias (Art.
910 C.).
Opción “B”: obligar al que edificó, en el proceso judicial
correspondiente, a pagarle el justo precio del terreno que ocupa todo el
edificio, más los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido.
65
No es que lo sea, sino que será considerado como si lo fuese (Art. 650 C. inc. 1°).
Recuérdese que la buena fe se presume (Art. 751 C.). Eso hace que esta hipótesis sea la regla general si
alguien edificara en suelo ajeno sin conocimiento del dueño del terreno.
67
El tema de las mejoras, como bienes accesorios que son, fue cubierto por el estudiante de ciencias jurídicas
en el curso del derecho de los bienes y los derechos reales.
66
51
Recuérdese en esta última exigencia que el interés legal en materia civil es del
seis por ciento al año (Art. 1964 C.).
Lo dicho sobre edificaciones se extiende también a plantaciones y
sembradíos.
La base legal la brinda Art. 650 C. inc. 1°, que dice:
“Art. 650.- El dueño del terreno en que otra persona, sin su
conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de
hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones
prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título ‘De la
reivindicación’, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio
del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en
su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.
…”.
Ahora bien, si una persona edifica en suelo ajeno “a ciencia y paciencia
del dueño del terreno”, es decir, con conocimiento de este último que guarda
SILENCIO ante la construcción de un edificio que otro está haciendo en su
inmueble, la ley dice que si quisiera hacerlo suyo tendrá que pagar el valor del
edificio, pues las cosas se mirarían como si ese fuese “otro inmueble” que el
dueño del terreno quisiera adquirir.
La base legal la brinda el Art. 650 C. inc. 2°, que reza:
“Art. 650 [inc. 2°].- Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y
paciencia del dueño del terreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar
el valor del edificio, plantación o sementera”.
Como puede apreciarse en este segundo escenario, el legislador le está
dando efectos jurídicos al “silencio” del dueño del terreno. Esta persona se
percata que otra construye en su inmueble y no hace nada para detenerla. Su
aquiescencia la toma la ley como su consentimiento.
2°) Cuando no media seguro de deuda68 y el deudor de una obligación
exigible fallece, el débito –por lo general- se transmite a los herederos que
68
Arts. 1434 Com. y ss..
52
aceptan (Arts. 1078 C. inc. 1° y 680 C. inc. 1° in fine). Si éstos repudiaran, la
ley le concede al acreedor la acción oblicua para aceptar por los herederos de
su deudor que no lo hicieron (Art. 1160 C.).
Ahora bien, si los herederos del deudor guardasen “silencio”, es decir,
no aceptan ni repudian la herencia, la ley le concede al acreedor dos acciones
a elección suya: la acción de yacencia de la herencia (Art. 1164 C.), y la
acción de pronunciamiento del derecho de opción.
Por la primera se declara yacente una herencia y se le nombra curador
de bienes para que el acreedor pueda dirigir contra él las acciones ejecutivas
correspondientes. Por la segunda, el acreedor demanda la citación de los
herederos para que se pronuncien en su derecho de opción, esto es, para que
manifiesten voluntariamente si van a aceptar o repudiar la herencia. La ley les
concede a los herederos un plazo ordinario de cuarenta días para hacerlo, o
bien, uno máximo de seis meses ante situaciones extraordinarias.
Esta última acción es la que interesa. Está regulada en el Art. 1155 C.,
en cuyo primer inciso, se lee:
“Art. 1155.- Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de
cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará
esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al de la demanda.
En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares
distantes, o de otro grave motivo, podrá el Juez prorrogar este plazo; pero
nunca por más de seis meses. …”.
Si transcurrido el plazo legal ordinario -o el extraordinario fijado por el
Juez- los herederos siguen guardando “silencio” en el pronunciamiento de su
derecho de opción, la ley entenderá que repudian la herencia. El acreedor
tendrá expedita, entonces, la acción oblicua del Art. 1160 C..
La base legal de lo dicho es el Art. 1156 C., que reza:
“Art. 1156.- El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o
repudia, se entenderá que repudia”.
53
Como puede verse, el “silencio” del heredero se interpreta en este caso
como repudiación de la herencia. Son los efectos que la ley le da a su desidia.
3°) En el contrato de mandato, el Art. 1885 C., establece:
“Art. 1885.- Las personas que por su profesión u oficio se encargan de
negocios ajenos,69 están obligadas a declarar lo más pronto posible si
aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un
término razonable, su silencio se mirará como aceptación.
“Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias
conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda”.
En íntima relación con esta disposición se halla el Art. 1066 Com., que
trata del contrato de comisión. Dice esta norma en sus primeros dos incisos:
“Art. 1066.- Por el contrato de comisión, el comisionista desempeña en
nombre propio pero por cuenta ajena, mandato para realizar actos de
comercio. El comisionista actúa como agente intermediario, entre el
comitente y los terceros.
“Se presumirá aceptada una comisión cuando se confiera a persona
que públicamente ostente el carácter de comisionista, por el solo hecho de
que no la rehúse dentro de los ocho días siguientes a aquél en que recibió la
propuesta respectiva. …”.
Se comprueba en esta norma una aplicación, pues, de la teoría del
silencio, así como en este otro caso que se expone a continuación.
4°) El Art. 1022 Com. regula a la llamada venta al gusto. En esa
disposición, se lee:
“Art. 1022.- La compraventa de cosas que se acostumbra gustar se
perfeccionará cuando se comunique al vendedor la decisión correspondiente.
“Si el examen de la cosa debiera hacerse en el establecimiento del
vendedor, el contrato se perfeccionará si el comprador no procede a tal
69
Como es el caso de los abogados en un mandato con representación, o bien, el caso de los corredores o
comisionistas en un mandato sin representación. La comisión es un contrato mercantil regulado en los Arts.
1066 Com. y ss..
54
examen, en el plazo establecido por el contrato o en el que fijare el uso y, en
defecto de ambos, dentro del término conveniente fijado por el propio
vendedor.
“Si la cosa estuviere en poder del comprador y éste no resolviere
dentro del plazo indicado, el SILENCIO constituirá aprobación del contrato”.
27.- La teoría de la simulación.- La base legal matriz de esta figura –la
simulación en los actos jurídicos- es el Art. 1578 C., que reza:
TÍTULO XXI
DE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES
“Art. 1578.- Las escrituras privadas hechas por los contratantes para
alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto alguno contra
terceros.
“Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha
tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del testimonio en cuya virtud
ha obrado el tercero.
“Si no fuere posible obtener el testimonio, deberá darse aviso al
público, en el periódico oficial del Gobierno, del contenido de la
contraescritura”.
Esta interesante disposición del Código Civil está vigente pero no tiene
positividad en lo que dice de manera expresa sino solamente en su espíritu,
esto es, en lo que el legislador quiso decir, con el auxilio de lo que
modernamente se llama teoría de la simulación.
De acuerdo con los autores, “la simulación consiste en el concierto
entre dos o más personas para fingir una convención ante el público, con el
entendido de que ésta no habrá de producir, en todo o en parte, los efectos
aparentados; o en disfrazar, también mediante una declaración pública, una
55
convención realmente celebrada, con el ropaje de otro negocio diferente; o en
camuflar a una de las partes verdaderas con la interposición de un tercero”.70
La Teoría de la Simulación está basada en la discordancia entre la
voluntad real de las partes y lo que éstas declaran. Lo interno no coincide con
lo externo. Lo que se exterioriza está solamente “simulado”.
La simulación puede ser absoluta o relativa. La primera se presenta
cuando se finge una convención. Los ejemplos típicos son las “ventas de
confianza” y la “suposición de deudas”.71 La segunda se presenta cuando se
disfraza una convención realmente celebrada con el ropaje de otro negocio
diferente, o bien, cuando se camufla a una de las partes verdaderas con la
interposición de un tercero.72 La simulación relativa se llama precisamente
relativa porque el acto celebrado produce algunos efectos.
¿Es atentatoria la simulación contra el postulado de la buena fe
contractual del Art. 1417 C.?. R/ Durante el llamado derecho intermedio se
consideró que sí.73 Que no es ético ni jurídico que las partes simulen sus
verdaderas intenciones en una declaración de voluntad. Que el acto debe, por
consiguiente, reputarse nulo porque tiene objeto o causa ilícita. Pero la
tendencia moderna parece inclinarse por la antigua concepción romana
individualista, pues asegura que no siempre la simulación conduce a una
defraudación. Son ejemplos, el del benefactor que por modestia o discreción
quiere ocultar un acto generoso. O el comerciante que quiere evitar la
divulgación de sus negocios.
No toda simulación es fraudulenta sino ciertos actos jurídicos
simulados.
70
Para mayor abundancia sobre el tema, consúltese a OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA
ACOSTA, Eduardo: “Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos”; 3ª Ed., Editorial Temis, S.A.;
Bogotá, Colombia. Núm. 108 y ss.. Págs. 115 y ss..
71
En la tradición a raíz de las ventas de confianza de un inmueble, por ejemplo, se declara un precio que no es
el verdadero con miras a evitar el pago del impuesto de transferencia de bienes raíces. La normativa tributaria
tiene mecanismos para evitar este tipo de defraudaciones. Y en la suposición de deudas, se aumenta
falsamente el pasivo patrimonial para que desmejore la posición de los acreedores que concursan.
72
Como cuando se disfraza una donación con el ropaje de una venta. O cuando se le traslada una cosa a un
tercero con la intención que ese tercero, luego, traslade esa misma cosa a quien el causante quería
verdaderamente beneficiar.
73
Derecho intermedio es el que corre desde la caída del Imperio Romano de Oriente hasta el siglo XIX.
56
De acuerdo con la Doctrina moderna, si el acto es absolutamente
simulado, la acción de simulación debe ir encaminada a que el Juez declare la
inexistencia del negocio jurídico o, al menos, su nulidad absoluta. Y si el acto
es relativamente simulado, la acción de simulación interpuesta por el
interesado debe ir encaminada a que el Juez ordene “el levantamiento del
velo”, esto es, que el acto jurídico interno y verdadero, produzca sus plenos
efectos naturales. Y que los ya realizados como producto “de lo aparente”
vuelvan a su estado anterior.
En cuanto a los efectos del acto jurídico simulado frente a terceros de
buena fe, la suerte de ineficacia que se produce es la de la inoponibilidad del
acto jurídico absolutamente simulado, así como del acto relativamente
simulado mientras no produzca los verdaderos efectos que está llamado a
producir.
57
Teoría de la Representación
Limen.- La base legal de la Teoría de la Representación, en general, es
el Art. 1319 C., que reza:
“Art. 1319.- Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo”.
Las diferentes nociones y conceptos de la representación se realizarán
en base a “apartados especiales”.
28.- Primer Apartado.- El estudio que se pretende debe comenzar por la
noción de la relación jurídica de la representación. Ésta, como toda relación
jurídica, se lleva a cabo entre personas.74 Las partes son el representado75 y
el representante.
A la representación se le llama también personería. De ahí que al
representante se le llame también personero.
La personería es la aptitud legal que tiene una persona para actuar por
otra. Es un concepto diferente al de personalidad y al de persona.76
En la relación jurídica de la representación,77 el representado o
interesado puede ser una persona natural o jurídica, al tanto que el
representante o personero siempre es una persona natural.
29.- Segundo Apartado.- Este punto se dedica al objeto de la
representación.
La lógica que las relaciones jurídicas, por definición, únicamente se pueden llevar a cabo “entre personas”,
se debe a Savigny. Dicha opinión se encuentra actualmente en entredicho cuando el orden jurídico de muchas
legislaciones le conceden la categoría de sujetos de derecho a masas patrimoniales de bienes, inclusive, como
es el caso de los fideicomisos y las herencias. Para mayor abundancia sobre el particular, léase a GARCÍA
MÁYNEZ, Eduardo: “Filosofía del Derecho”. 4ª ed., Editorial Porrúa, S.A.; México, 1983. Págs. 339 y ss..
75
O “interesado”.
76
La personalidad es el atributo que el orden jurídico les concede a los entes individuales o colectivos para
considerarlos como personas. La figura es también conocida como capacidad legal de goce. La persona, por
consiguiente, es el ente individual o colectivo dotado de personalidad para poder ejercer derechos y contraer
obligaciones. No debe confundirse, pues, a la personalidad con la personería, de la que ahora se trata.
77
La relación jurídica de la representación es, por cierto, obligacional.
74
58
Se acaba de señalar que la personería es la aptitud legal que tiene una
persona para ACTUAR por otra. El representante actúa por el representado,
haciendo sus veces. Se pregunta, entonces: ¿esa “actuación” se refiere a la
realización de “actos materiales” o de “actos jurídicos”?. R/
Fundamentalmente de actos jurídicos. Lo que sucede es que, muchas veces,
los representantes también llevan a cabo meros actos materiales en nombre del
representado. “Por ejemplo –señala Gómez Estrada- el contrato de
administración de una finca implica para el administrador la obligación de
ejecutar actos materiales, y también la facultad de celebrar actos jurídicos”.78
Tanto los padres de familia, o los tutores, que ejercen una
representación legal, como los mandatarios, que ejercen una representación
voluntaria, ejecutan o pueden ejecutar, en nombre de sus respectivos
representados, tres clases de actos:
1°) Actos dispositivos.- Que son los que tienen vocación traditiva o
enajenativa de bienes, ya sea en sentido estricto o en sentido amplio (Art. 651
C. incs. 1° y 2°, respectivamente).
2°) Actos meramente administrativos.- Que son aquellos que no
implican tradición de bienes sino una simple entrega de los mismos, como
cuando una cosa se arrienda, o se entrega en comodato o en anticresis. Y
3°) Actos conservativos.- Que son aquellos que tienen por objeto la
contratación de las reparaciones de las cosas que el representante administra, o
bien, la compra de los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las
tierras, minas, fábricas u otros objetos de industria (Art. 1892 C. inc. 1° in
fine). Asimismo, en este rubro queda incluida la contratación de seguros.
Vale la pena aclarar –como nota importante- que no todos los actos
jurídicos son “delegables”. Se tiene, por ejemplo, el caso del codicilo o
testamento, pues la facultad de testar es indelegable, como expresamente lo
dice el Art. 1001 C..
GÓMEZ ESTRADA, César: “De los Principales Contratos Civiles”. 3ª ed., Editorial Temis, S.A.; Santa
Fe de Bogotá, Colombia, 1996. Núm. 336, pág. 343.
78
59
Finalmente se impone decir que no existe la representación en materia
de hechos ilícitos. Precisamente por ello el derecho penal distingue entre los
autores intelectuales y los autores materiales en la persecución del delito.
30.- Tercer Apartado.- El presente espacio se le dedicará al tema de las
clases de representación. Se agrupan en tres categorías a manera de binomios:
1°) Representación necesaria y contingente.- La primera es ineludible.
Su necesidad se impone por sí sola. Las personas jurídicas, por ejemplo, de la
clase que fueren, ameritan de esta clase de representación. Otro tanto puede
decirse de las personas naturales que son incapaces (Art. 1318 C. incs. 1° y
2°). La representación contingente, en cambio, es la opuesta. No es de
imperativa necesidad. Actuar a través de mandatario es el ejemplo más claro
de lo afirmado, desde el momento que el acto jurídico cometido por el
mandante al mandatario, bien puede ser efectuado de manera personal por el
mandante, al tener éste capacidad legal de ejercicio para ello.
2°) Representación legal y voluntaria.-79 La primera es la que viene
dada por ministerio de ley. Los casos más conocidos son los siguientes: A) la
personería que ejercen los padres sobre sus hijos de familia (Arts. 206 F. y 223
F. inc. 1° in limine); B) la de los tutores sobre sus pupilos (Arts. 272 F. inc. 1°
y 314 F.); C) la de los curadores especiales de bienes (Arts. 273 C. y ss. y
Arts. 486 y 489 C.); D) la del Juez de lo Civil y Mercantil en las ventas
forzosas (Art. 652 C. inc. 3°); E) la de la Procuraduría General o Auxiliar
Departamental de la República (Art. 224 F.); F) la representación patronal, en
materia laboral (Art. 3 Tr.); G) la representación de las personas jurídicas de la
clase que fueren; etc..
El Art. 41 C., es la disposición matriz de todos estos casos de
representación legal. Dicha norma prescribe:
“Art. 41.- Son representantes legales de una persona las que determina
el Código de Familia; y lo son de las personas jurídicas las designadas en el
Art. 546”.
79
Que es el binomio que recoge el Art. 1319 C., base legal de la Teoría de la Representación.
60
Lastimosamente la norma transcrita adolece de muchos errores. No es
verdad que los representantes legales de una persona sean los determinados
por el Código de Familia. Lo dicho es verdad en el caso de los padres de
familia, de los tutores o de la Procuraduría General o Auxiliar Departamental
de la República, pero todos los demás casos están en el Código Civil y
también en otras leyes, que serían –entonces- especiales. Quizá hubiera sido
más apropiado decir: “Son representantes legales de una persona [natural]
las que determina este Código y demás leyes especiales”.
Igualmente el Art. 41 C. se equivoca cuando dice que son representantes
legales de las personas jurídicas las que designa el Art. 546 de este mismo
Código. Las personas jurídicas de derecho público tienen su personería legal
de acuerdo a la ley orgánica que las regula. Las personas jurídicas de derecho
privado que no persiguen fines de lucro, tienen su personería legal de acuerdo
a la normativa de la Ley de Asociaciones y Fundaciones sin Fines de Lucro.
Las personas jurídicas de derecho privado que persiguen fines de lucro, tienen
su personería legal de acuerdo al Código de Comercio, Ley de Bancos y
demás leyes mercantiles. Los sindicatos la tienen de acuerdo al Código de
Trabajo y demás leyes laborales. Los partidos políticos la tienen de acuerdo a
su ley especial, etc.. Como puede verse, lo afirmado en la segunda parte del
Art. 41 C. es inexacto. El Artículo 546 del Código Civil que menciona, se
refiere sólo a personas jurídicas de derecho privado que no persiguen fines
lucrativos, que ahora están reguladas en la ley especial que se señaló unas
líneas arriba. Es una norma vigente pero sin positividad que hoy por hoy
apenas se refiere al caso exclusivo de las iglesias cristianas no católicas y a las
iglesias no cristianas que hayan obtenido su personalidad jurídica. 80 El Art. 41
C. debió decir, en esa parte: “ …; y lo son de las personas jurídicas las
designadas en las leyes de acuerdo a la naturaleza de cada una de estas
personas”.
80
Art. 10 de la Ley de Asociaciones y Fundaciones Sin Fines de Lucro. Lo que sucede es que la redacción
actual del Art. 41 C. data de reformas introducidas en 1994, con ocasión de la aprobación del Código de
Familia y la Ley Procesal de Familia. La Ley de Asociaciones y Fundaciones Sin Fines de Lucro, en cambio,
data de 1996. El Art. 41 C., definitivamente que necesita una redacción más apropiada.
61
La representación voluntaria es aquella que proviene de la voluntad de
las partes. Se perfila a través del contrato de mandato, y por eso también se le
llama representación convencional o contractual.
Como se sabe, hay mandatos sin representación; tema del que se tratará
más adelante. Pero lo ordinario es que en un mandato, el mandatario sea un
representante voluntario o convencional del mandante.
El contrato de mandato está regulado en los Arts. 1875 C. y ss.. La
primera de estas disposiciones reza:
“Art. 1875.- El mandato es un contrato en que una persona confía la
gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y
riesgo de la primera”.
3°) Representación judicial y extrajudicial.- La primera categoría de
este binomio se refiere al hecho que el representante, en nombre del
representado, lleve a cabo actos jurídicos jurisdiccionales, como en efecto lo
son, demandar, contestar demandas, interponer recursos, conciliar, recusar
jueces, etc.. La representación extrajudicial, por el contrario, se refiere al
hecho que el representante, en nombre del representado, ejecute actos
jurídicos que no tienen incidencia con el aparato jurisdiccional del Estado, es
decir, que no tienen incidencia con los Tribunales de la República. Así, por
ejemplo, la celebración de contratos ordinarios como la venta, el arriendo, el
mutuo, la hipoteca, etc., son muestras comunes y corrientes de lo afirmado.81
Establecidos estos tres criterios clasificatorios de la representación, se
impone decir que los mismos son o pueden ser combinables. Así, por ejemplo,
los padres de familia son representantes necesarios, legales y judiciales y
extrajudiciales. Un mandatario a quien se le ha encomendado la venta
ordinaria de un inmueble es un representante contingente, voluntario y
extrajudicial. Un mandatario que sea Abogado que se desempeñará como tal, a
81
Modernamente, en el tema procesal de medios alternativos de solución de disputas, existen figuras que se
encuentran en una zona intermedia entre la órbita de lo judicial y de lo extrajudicial, como es el caso del
contrato de compromiso, cuyo objeto es el arbitraje; o bien, los casos de la mediación y la transacción. El
Código Procesal Civil y Mercantil salvadoreño parece inclinarse porque tales figuras se incluyan dentro de la
órbita de la representación judicial (Art. 69 inc. 2°).
62
quien se le ha encargado que demande y siga un proceso en contra de alguien,
será un representante necesario, voluntario y judicial.
Para cerrar el estudio de este tercer apartado, se abordará el problema
de la representación administrativa y de los casos que no son verdaderas
representaciones desde el punto de vista técnico de la Teoría de la
Representación. Ambos temas están, desde luego, relacionados.
Los representantes administrativos no son verdaderos representantes de
ciertas personas. Al menos no lo son desde el ángulo de la Teoría de la
Representación que se estudia. Así, por ejemplo, el Presidente de la República
es el representante administrativo del Estado salvadoreño, pero no es el
representante legal –en lo judicial y en lo extrajudicial- de El Salvador, como
Estado, es decir, como persona jurídica de cierta clase, ya que la personería en
este caso recae sobre el Fiscal General de la República (Art. 193 Cn. ord. 5°).
Otro tanto puede decirse del Alcalde Municipal: será el representante
administrativo de la Comuna, esto es, su cara visible, pero, la verdadera
representación legal de un Municipio, como persona jurídica que es, recae en
el Síndico Municipal. Él es el que tiene la personería en lo judicial y en lo
extrajudicial de la Municipalidad, desde el punto de vista de la Teoría de la
Representación que se estudia (Art. 51 literal “a” del Código Municipal). Lo
mismo ocurre con las diócesis en el derecho canónico: Su Excelencia, el Señor
Obispo (o Arzobispo, si se habla de la Diócesis de la Capital de un Estado), es
solamente un representante administrativo de la diócesis, ya que la verdadera
representación legal de esa persona jurídica de derecho público –en lo judicial
y extrajudicial- recae en la persona del Vicario (Art. 479 del Código de
Derecho Canónico).
De manera anexa y conexa con el problema tratado, se tiene también el
de las representaciones que no son, en realidad, representaciones. Al menos
no lo son desde el punto de vista técnico de la Teoría de la Representación que
se estudia.
Se señalan los siguientes ejemplos: el de los Diputados de la Honorable
Asamblea Legislativa de la República, pues en el lenguaje político de la
democracia, se dice de ellos que son los “representantes del pueblo”. Otro
63
ejemplo de lo propio se tiene en el Art. 1078 C. inc 1°, al afirmar la ley que
los herederos “representan” a la persona del causante.
En cuanto a la llamada “representación procesal”, se considera que sí
es un verdadero caso de personería enmarcado por la figura de la procuración.
De lo propio se tratará cuando se hable de esta última institución.
31.- Cuarto Apartado.- En este punto se abordará el problema de la
función representativa, esto es, la naturaleza jurídica de la personería.
Modernamente, la teoría que expone la funcionalidad de la
representación de la manera más práctica y efectiva es la llamada “teoría del
órgano de expresión jurídica”.82 Ospina se expresa así: “Si detenemos
nuestra mirada en la historia de la institución, verificamos que el nacimiento
de la representación ha obedecido siempre a la necesidad imperativa de
permitir el acceso al comercio jurídico a las personas que carecen de
capacidad legal para negociar y a las que, siendo hábiles para ello, no
pueden obrar directamente en razón de la distancia o de otras circunstancias.
De esta suerte, la representación ha venido a desempeñar respecto de dichas
personas el papel de ÓRGANO DE EXPRESIÓN JURÍDICA de ellas. Así, el
representante legal es el órgano que les falta a los incapaces, y el mandatario
con poder de representación es un órgano de expresión que se suma al que
naturalmente tiene el mandante”.83
A raíz de lo expuesto, el autor agrega: “Entendida en esta forma la
representación, fluyen natural y lógicamente todas las consecuencias
prácticas que a dicha institución se suelen atribuir. Los efectos del acto
jurídico se radican en cabeza del representado, porque es este el que actúa
por intermedio de su órgano o de uno de sus órganos de expresión jurídica
(qui facit per alium facit per se). El representante no sufre las consecuencias
del acto, porque no interviene en él para sí, sino a manera de órgano de
expresión de otra persona”.84
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo: “Teoría General de los Actos o
Negocios Jurídicos”. 3ª ed., Editorial Temis, S.A.; Bogotá, Colombia, 1987. Núms. 419 y 420. Págs. 356 y ss.
83
Ob. cit., núm. 419, pág. 356.
84
Ídem., pág. 357.
82
64
En circunstancias legítimas y normales, un representante –legal o
convencional- que realice un acto jurídico en nombre del representado, sin
extralimitarse en sus funciones de personería, obligará a este último con
relación a la otra parte con quien se celebró el acto. La base legal de lo dicho,
en el caso particular del mandato, es el Art. 1920 C. inc. 1°. Ello se debe a que
el interesado, es decir, el representado, debe ser reputado “parte” en el acto o
contrato. El representante fue solamente su órgano de expresión jurídica; un
órgano de expresión NECESARIA, algunas veces, y CONTINGENTE en otras,
ya sea por razón de la distancia o la falta de tiempo. Las cosas deben verse,
pues, como un “préstamo de actividad” que el representante tiene por parte
del representado o que el representado le concede al representante.85
En cambio, en circunstancias anómalas, un representante –legal o
convencional- que realice un acto jurídico en nombre del representado,
extralimitándose en su función de personería o celebrando un negocio que
perjudique los intereses del representado, responderá a éste hasta de la culpa
leve. Deberá, en última instancia, indemnizar los daños y perjuicios que le ha
ocasionado al representado por la simple razón de haber incumplido
obligaciones, ya provengan éstas de la ley o del contrato de mandato.86
Esta última afirmación necesita ser comentada de manera especial.
Todo representante –legal o voluntario- adquiere una obligación
primordial para con el representado. Todo representante es en verdad
“deudor” de su representado. Su obligación es de hacer, y consiste en el
hecho mismo de representar al interesado en la celebración de un acto jurídico
85
OSPINA, ob. cit., núm. 410, págs. 346 y 347. La antigua tesis de la ficción, que explicaba la naturaleza
jurídica de la representación, decía, erradamente, que el representado le “prestaba su personalidad” al
representante para que actuara por él. Lo que realmente existe es un “préstamo de actividad”, es decir,
alguien que ACTÚA por otro. Alguien que será la voz del que no tiene voz por estar jurídicamente
incapacitado, o bien, alguien que será la voz del que sí tiene la capacidad legal para actuar pero que, por
conveniencia, le delega esa actuación en la que está interesado a otra persona.
86
Responder hasta de la culpa leve implica que también el deudor responde de la grave (Art. 42 C. incs. 1°,
2°, 3° y 4° y Art. 1418 C. inc. 1°). Y en materia de derecho privado la culpa grave equivale al dolo (Art. 42 C.
inc. 2° in fine). Las figuras del caso fortuito o la fuerza mayor son, por el contrario, eximentes de
responsabilidad (Art. 43 C.). Los padres de familia, como representantes legales que son de sus hijos,
responden hasta de la culpa leve (Art. 226 F.). Otro tanto ocurre a los tutores en relación con sus pupilos (Art.
314 F. inc. 1°). En el caso concreto de la representación voluntaria, que se perfila a través del contrato de
mandato, la ley civil ordena: “Art. 1889.- El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento
de su encargo”. “Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandato remunerado”.
65
con otra persona. Ese es el hecho que deberá ejecutar. Y debe hacerlo
cumplida y eficazmente.
Las obligaciones de hacer que consisten en la ejecución de un hecho,
con independencia de la simple entrega de una cosa, que también es una suerte
de obligación de hacer, son de tres clases: las obligaciones de hacer hechos no
personalísimos, las de hacer hechos personalísimos y las de hacer hechos que
consisten en ejecutar declaraciones de voluntad, es decir, en llevar a cabo
actos jurídicos.87
En el caso del que se trata, la prestación de hacer que tiene todo
representante es de las que tiene por objeto la ejecución de un hecho
personalísimo. Lo que el representante hace por el representado es, sin duda,
algo personalísimo o estrictamente personal. Sin embargo, dicho carácter no
deja de ser especial en la presente situación. Así, por ejemplo, los derechos
personalísimos, entre otras peculiaridades, son indelegables. Y sin embargo,
no es extraño que –en principio- la representación voluntaria que se forja a
través del mandato, la delegue el mandatario a otra persona (Arts. 1895 C. y
ss. y Art. 72 Pr.). De igual manera, en la representación legal, el o los padres
de familia pueden delegar la autoridad parental a los padres adoptivos cuando
dan a sus hijos en adopción (Arts. 30 y 31 de la Ley Especial de Adopciones).
Se reitera entonces que la obligación de hacer que tiene todo
representante para con su representado, es la ejecución de un hecho
“personalísimo” que consiste –precisamente- en REPRESENTARLO ante
otras personas en la celebración de actos jurídicos. Es una función que, en
principio, no la puede desempeñar nadie más porque, si se observa bien, de
ordinario está basada en la confianza que representante y representado se
tienen entre sí. En la representación voluntaria, recuérdese que el mandato es
un contrato intuito persona; se basa en la confianza recíproca que se tienen
mandante y mandatario. La representación legal de las personas jurídicas de
derecho privado suele recaer en el presidente de la junta directiva. Y en el
caso más emblemático de representación legal de personas naturales, que es el
87
Son ejemplos de las tres categorías: el que se obliga a reparar una maquinaria de cierta clase; el que se
obliga a ejecutar una obra de arte que llevará su técnica genial e inimitable; y el que se obliga a vender un
inmueble a raíz de un contrato de promesa de venta, respectivamente.
66
de los padres de familia, ¿cómo pudiera un extraño sustituir el papel de un
padre o madre de familia de manera natural?.
Se pregunta ahora: ¿cuál es la fuente de esa obligación de hacer?. R/
Depende de la clase de representación. Si ésta es LEGAL, la fuente de la
obligación será la ley; mas, si la personería fuere VOLUNTARIA, la fuente de
la obligación será el contrato. Específicamente, el contrato de mandato (Art.
1308 C.).
El deudor, es decir, el representante o personero, INCUMPLIRÁ ESA
OBLIGACIÓN si no ejecuta el hecho personalísimo al que legal o
voluntariamente está obligado, esto es, si no representa debidamente al
interesado. Las formas de incumplimiento de obligaciones son, como se sabe:
el incumplimiento total, el cumplimiento parcial, el cumplimiento imperfecto
y el cumplimiento retardado (Art. 1427 C.). En el presente caso, el deudor
incumplirá la obligación de representar al interesado cuando no ejecuta el
hecho en el que está comprometido, o bien, cuando lo ejecuta mal,
extralimitándose en sus funciones de personería. En el caso específico de
representación legal de personas incapaces, esa extralimitación de funciones
es muy grave, pues no sólo apareja efectos inoponibles al interesado sino que
los actos jurídicos realizados son anulables de nulidad absoluta. La razón se
debe al orden público que hay de por medio. Así, por ejemplo, en materia de
autoridad parental o de tutela, los padres de familia o los tutores necesitan de
previa autorización judicial para enajenar o gravar ciertos bienes de los hijos o
de los pupilos a terceras personas. El Juez de lo familiar sólo dará esta
autorización cuando se justifique la utilidad o la necesidad manifiesta de la
operación. Y si la operación fuere una venta, ésta deberá hacerse en pública
subasta al mejor postor (Arts. 230 y 322 F.). Un representante legal de los
señalados, que lleve a cabo todos estos actos inobservando la ley, hace que
tales actos o contratos sean anulables de nulidad absoluta en razón del objeto
ilícito, o bien, en razón de haberse violado solemnidades para la validez de
tales operaciones (Arts. 1337 C. in fine y 1552 C. inc. 1°). El incumplimiento
de sus obligaciones como representante se deberá a un caso muy grave de
extralimitación en sus funciones. Otro ejemplo se tiene con el padre de familia
que ha perdido la autoridad parental por sentencia judicial firme, pues aunque
67
sea el padre de un hijo menor o declarado incapaz, YA NO LO REPRESENTA
NI LO PODRÍA REPRESENTAR EN NINGUNA FORMA (Art. 240 F.).
El interesado o representado, es decir, el “acreedor” en la obligación de
la que se está hablando, puede demandar al personero por su
incumplimiento.88
Y cuando esté provisto de instrumento con fuerza ejecutiva y lo pueda
ejecutar, tendrá expeditos los siguientes recursos que, de manera común y
general, señala el Código Procesal Civil y Mercantil:
LIBRO QUINTO
LA EJECUCIÓN FORZOSA
TÍTULO CUARTO
LA EJECUCIÓN DE HACER, NO
DETERMINADA
HACER Y
DAR COSA
CAPÍTULO PRIMERO
EJECUCIÓN DE OBLIGACIONES DE HACER
SECCIÓN SEGUNDA
OBLIGACIONES DE HACER PERSONALÍSIMAS
Solicitud y requerimiento
“Art. 680.- Si admitida la solicitud del ejecutante, el obligado no
realizare la prestación, se le requerirá para que, dentro del plazo que el juez
estime necesario de acuerdo con la naturaleza de la obligación y con las
circunstancias del caso, cumpla en sus propios términos lo que el título
88
Las personas menores o declaradas incapaces demandarían a sus representantes legales ordinarios a través
de la Procuraduría General o Auxiliar Departamental de la República, pues habría –evidentemente- intereses
contrapuestos entre las partes involucradas (Arts. 224 F. in fine y 19 y ss. Pr.F.). También se recuerda al lector
que para realizar todo tipo de actos procesales en el Tribunal, la persona debe hacerlo a través de procurador,
que es una suerte de representante necesario, voluntario y judicial (Arts. 67 Pr. y ss.).
68
establezca. El plazo señalado para el inicio del cumplimiento en ningún caso
podrá exceder de quince días.89
“En el requerimiento se advertirá al ejecutado que si no procede a
darle cumplimiento a la prestación se adoptarán los oportunos apremios y
multas”.90
Medidas de garantía
“Art. 681 [inc. 1°].- Cuando no pudiera tener inmediato cumplimiento
la obligación que se pretenda ejecutar, y la demora pudiera poner en peligro
su efectividad, podrán ser decretadas, a instancia del ejecutante, las medidas
de garantía que se consideren convenientes. …”.
Alegaciones del ejecutado
“Art. 682 [inc. 1°].- El ejecutado, dentro del plazo que se le hubiera
concedido para cumplir el requerimiento, podrá manifestarle al tribunal los
motivos por los que se niega a cumplir la obligación, haciendo alegación de
lo que tenga por conveniente sobre el carácter personalísimo o no
personalísimo de la prestación debida. …”.
Incumplimiento de la obligación. Opción del ejecutante
“Art. 683.- Transcurrido el plazo concedido sin que el ejecutado
cumpla la obligación ni presente alegaciones, el ejecutante podrá optar entre
pedir que la ejecución se concrete en la entrega de un equivalente en dinero,
que incluya la reparación de daños y perjuicios, o seguir hasta obtener el
cumplimiento.91
89
El inciso recoge al derecho primario del acreedor ejecutante, canalizado a través de la acción de
cumplimiento. En este caso, ese derecho primario del acreedor ejecutante tiene una primera etapa en el
requerimiento judicial. La coercibilidad del derecho, pues, sigue haciéndose notar.
90
En caso que haya lesividad y necesidad de aplicar la normativa penal (Arts. 3 y 5 Pn.), recuérdese que la
negativa que tiene un particular de acatar una orden judicial es constitutiva de delito. Se comete el delito de
desobediencia de particulares, tipificado en el Art. 338 Pn..
91
Este inciso recoge lo que se denomina derecho secundario del acreedor ejecutante, el cual se cristaliza en
una acción por indemnización compensatoria de los daños y perjuicios. Toda acción de perjuicios es, de
ordinario, pagadera en dinero. Su trámite lo señala el Art. 696 Pr..
69
“No obstante, cuando el título contenga una disposición expresa para
el caso de incumplimiento del deudor, se estará a lo dispuesto en él”.92
Equivalente dinerario
“Art. 684.- Si el ejecutante hubiera optado por la entrega del
equivalente en dinero de la obligación de hacer, se ordenará que prosiga la
ejecución con ese propósito, procediéndose a la cuantificación en los
términos establecidos para la liquidación de cantidades.93
“Sin perjuicio de ello, el juez impondrá una multa única al ejecutado en
consideración al precio o a la contraprestación satisfecha, que puede llegar
hasta la mitad de estas cuantías o del valor que se atribuya generalmente a la
obligación”.94
Ejecución por el obligado y apremios
“Art. 685.- Cuando se acuerde el cumplimiento específico, se
apremiará al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevar
a efecto la obligación; dicha multa podrá ascender al veinte por ciento del
precio o de la contraprestación insatisfecha o del valor que se atribuya
generalmente a la obligación.95
“Si, transcurrido un año, el ejecutado no hubiera cumplido o estuviera
cumpliendo la obligación, el juez ordenará, a instancia del ejecutante, la
sustitución por la entrega del equivalente dinerario o la adopción de
92
El legislador se refiere a cuando las partes habían pactado un contrato de cláusula penal (Arts. 1406 C. y
ss.). El deudor se somete al pago de una pena en caso de no cumplir la obligación principal o de retardar su
cumplimiento. La función principal de la figura es avaluar –de manera anticipada- el monto indemnizatorio
por los daños y perjuicios causados al acreedor, ya se refieran a una indemnización compensatoria o a una
moratoria. En la primera hipótesis, por consiguiente, la cláusula penal vendría a ser también ejercicio del
derecho secundario del acreedor ejecutante.
93
La norma hace una nueva referencia al derecho secundario del acreedor, canalizado a través de una acción
por indemnización compensatoria. Su trámite de liquidación lo regula el Art. 696 Pr..
94
Este inciso, al hablar de multas, alude a una indemnización moratoria. La indemnización moratoria no es
derecho secundario del acreedor. Su pago va orientado únicamente para reparar el daño sufrido por el
acreedor cuando la obligación fue cumplida a destiempo. Su ejercicio puede agregarse a cualquier otro
recurso del que haya hecho uso el acreedor en contra del ejecutado. La liquidación de su monto también la
regula el Art. 696 Pr. que se ha citado.
95
En este inciso primero del Artículo, el legislador retoma el derecho primario del acreedor, canalizado a
través de la acción de cumplimiento.
70
cualquier medida esencialmente análoga que resulte adecuada para la
satisfacción del ejecutante”.96
El representante es, como se ha visto, el órgano por medio del cual se
expresa jurídicamente el representado, pero el que debe reputarse “parte” en
el acto jurídico celebrado es el representado mismo. De ahí que los vicios del
consentimiento y demás causales de ineficacia de los actos jurídicos,
ocasionados o sufridos por el representante, se deberán ver como ocasionados
o sufridos por el propio representado.
El evento que un representante celebre, en nombre del representado, un
acto jurídico válido con otra persona, pero extralimitándose en sus funciones
de personería, producirá estos dos efectos principales:
1°) El personero deberá –en última instancia- indemnizar por daños y
perjuicios al representado por razón de un incumplimiento de obligaciones de
hacer, como se ha podido ver con los Artículos del Código Procesal Civil y
Mercantil que se han transcrito. Esta obligación tiene por fuente a la ley en el
caso de la representación legal; y tiene por fuente al contrato de mandato en
el caso de la representación voluntaria.
2°) Los efectos del acto jurídico celebrado son inoponibles al
representado.97
Esta afirmación tiene dos excepciones: A) Que el
representado, de ser posible, ratifique o apruebe expresamente con
posterioridad lo actuado por el representante (que en el caso particular del
mandato es lo que señala el Art. 1920 C. inc. 2°). Y B) La situación que se
presenta con ocasión de la llamada representación aparente, pues el
representado queda tan obligado como si el poder fuera real y suficiente (Art.
1931 C.). Así, por ejemplo, señala Ospina, “cuando el mandatario ha
desempeñado su encargo por largo tiempo, llegando a adquirir cierto
carácter de permanencia y publicidad, la terminación del mandato no
perjudica a los terceros de buena fe que contraten posteriormente con el
96
En este inciso segundo, en cambio, el legislador vuelve a considerar la posibilidad que tiene el acreedor
ejecutante de hacer uso de su derecho secundario, canalizado a través de una acción por indemnización
compensatoria, aunada a la moratoria. A nuestro parecer, en el caso del que se trata, es decir, de un
representante que incumple su obligación de REPRESENTAR al interesado, éste tiene expedito –de manera
más práctica y directa- el ejercicio del derecho secundario del que se ha hablado: una indemnización de
perjuicios.
97
En el caso del mandato, lo dicho encuentra apoyo en los Arts. 1911 C., 1914 C. ord. 2° y 1920 C. inc. 1°.
71
mandatario aparente dentro del giro normal del encargo que éste venía
desempeñando. De esta suerte, el mandato aparente produce efectos contra el
representado”.98
La regla general es que la inoponibilidad sea alegada por los
beneficiarios a manera de excepción enderezada a enervar la acción que contra
ellos se ejerza para oponerles el acto respectivo.99 Esta es la situación que va
a presentarse en el caso del que se trata. La otra parte contratante, al no
poderle oponer los efectos del negocio celebrado por el personero al
representado, requerirá del representante la efectiva reparación que le deje
indemne.
32.- Quinto Apartado.- Se tratará a continuación de la representación
voluntaria o convencional en particular. Ello implica tratar las generalidades
del contrato de mandato, pues aquella se configura a través de este acto
jurídico.
El mandato es un contrato cuyo objeto es el encargo que el mandante le
comete al mandatario, para que en su nombre y representación, que es lo
ordinario, celebre actos jurídicos con terceras personas (Arts. 1875 y 1883 C.).
Por lo que toca a la clase de contrato que el mandato es, el tema se
resume a continuación en los siguientes puntos:
A) Es un contrato bilateral, pues como se verá más adelante, le genera
obligaciones a ambas partes. Las obligaciones que puede generar el
mandato son de dar, hacer o no hacer (Arts. 1310, 1891, 1915, 1916,
1917 y 1918 C.).
B) Es un contrato oneroso o gratuito, dependiendo si es remunerado o
no, respectivamente (Arts. 1311 y 1877 C.).
C) El mandato, como contrato oneroso, es conmutativo (Art. 1312 C.).
D) Es un contrato generador de obligaciones principales (Art. 1313 C.).
98
99
OSPINA, ob. cit., núm. 414, págs. 350 y 351. Confróntese también el Art. 979 Com..
Ídem., núm. 490, pág. 408.
72
E) Es un contrato consensual (Arts. 1314 inc. 1° in fine, 1883, 1884 y
1885 C.). La tendencia moderna en otras legislaciones es la de
considerar al mandato un contrato solemne, cuando el encargo
consista en la celebración de actos jurídicos que impliquen la
constitución de derechos reales o de crédito sobre bienes
registrables. La solemnidad suele consistir en que el mandato conste
en escritura pública o, al menos, en instrumento privado autenticado.
En El Salvador, lo dicho se realiza por razones prácticas y de
conveniencia procesal. La parte final del propio Art. 1883 C. lo
sugiere. En el caso concreto del llamado mandato judicial que
revista la forma particular denominada “procuración”, sí se está en
presencia de un contrato de mandato que es solemne. Y la
solemnidad consiste en que conste en escritura pública. Así lo
ordenan claramente los Arts. 68 Pr. y 11 Pr. F.. Sobre este particular
se tratará más adelante, en el tema de la clasificación del mandato.
F) Es un contrato de gestión de negocios, es decir, de gestión
administrativa.100 El encargo, que es el objeto del mandato, consiste
en ejecutar -en nombre de otra persona- un acto jurídico con un
tercero. Lo dicho es independiente al hecho que ese acto jurídico sea
de vocación enajenativa, como una venta.
G) El mandato es un contrato de tracto diferido si es de la clase de los
generales. Y es un contrato de ejecución instantánea si es de la clase
de los especiales. La razón es que en este último caso, las facultades
de personería del mandatario se agotan en el mismo momento que
ejecuta el acto jurídico que le han encargado. El tema será
nuevamente abordado cuando se estudie la clasificación del
mandato.
Se impone estudiar a continuación el problema de los elementos
especiales esenciales, naturales y puramente accidentales que deben
distinguirse en el contrato de mandato.101
Como es sabido, los elementos especiales esenciales de un acto jurídico
en particular que se esté analizando, son aquellos VITALES para él.
100
Lo afirmado se opone a los llamados contratos enajenativos, que son aquellos que tienen vocación
traditiva, como la venta, la permuta, el mutuo, la prenda, la hipoteca, etc..
101
La base legal y general del tema se halla en los Arts. 1314 C. inc. 2° y 1315 C..
73
Sencillamente, dicho acto jurídico no será lo que dice que es si se omitieran
tales elementos. Sólo hay dos efectos posibles: o el acto jurídico es
inexistente, o bien, degenera en otro negocio diferente (Art. 1315 C. primera
parte). En la venta, por ejemplo, cosa vendida y precio son sus elementos
esenciales (Art. 1597 C.). Si falta el primero la venta es inexistente (Art. 1618
C. inc. 1°). Si falta el segundo, la venta degeneraría en donación (Art. 1613
C.).
La tradición, igualmente, tiene dos elementos esenciales: la entrega
material de la cosa y que el tradente sea dueño de la cosa que entrega (Art.
651 C.).102 Si falta el primero, la tradición es inexistente. Si falta el segundo,
la tradición degenera en el acto jurídico de una falsa tradición que concede al
adquirente únicamente la posesión de la cosa, en sentido formal, que le da la
pauta para ganar el dominio o algún otro derecho real por usucapión (Arts.
663, 664, 747 inc. 3° y 2237 C.).
Es de la esencia del matrimonio que los contrayentes sean de diferente
sexo (Art. 11 F.).
¿Qué es –entonces- de la esencia del contrato de mandato?. R/ El
encargo (Art. 1883 C. primera parte). No se puede concebir a la figura sin este
elemento. Existe –incluso- en la comisión, que es una suerte de “mandato sin
representación”.
Por lo que toca a los elementos especiales naturales o “cosas de la
naturaleza” que se deben distinguir en cada negocio jurídico, se está en
presencia de elementos que en el acto o contrato están sobreentendidos; van
imbíbitos en él. Las partes no necesitan agregarlos por medio de cláusulas
especiales (Art. 1315 C. parte medular). Así, en la venta, por ejemplo, las
partes no necesitan pactar expresamente que el vendedor responderá de la
obligación de saneamiento frente al comprador. Es algo ya incluido en toda
venta (Art. 1639 C.).
Para lo que se necesitará cláusula especial y expresa de las partes es
para acordar mutuamente que el vendedor estará exento de esa obligación de
saneamiento, esto es, que las partes acuerden un pacto de no garantía (Art.
102
Nadie puede dar lo que no tiene (Art. 663 C.).
74
1654 C.). En tal caso ya no se estará frente a un elemento de la naturaleza del
acto o contrato sino de uno puramente accidental.
En base a lo explicado –entonces- se colige que la “representación” es
elemento especial natural en el mandato. No hace falta que mandante y
mandatario lo expresen, pues dicho elemento va sobreentendido en el negocio.
La representación no es de la esencia del mandato desde el momento
que existen los “mandatos sin representación”.
Finalmente se deben distinguir en cada acto o contrato, las cosas que
son puramente accidentales, es decir, las que deben agregársele por medio de
cláusulas especiales expresas (Art. 1315 C. parte final). Los ejemplos más
inmediatos se tienen en las llamadas formas de la modalidad, como la
condición (Arts. 1344 C. y ss.), el plazo (Arts. 1365 C. y ss.) y el modo (Arts.
1364, 1070 y 1071 C.).
En el caso del mandato, son ejemplos de cosas puramente accidentales,
el que las partes lo sujeten a plazo (Art. 1923 C. ord. 2°), o bien, que el poder
contenga “cláusulas especiales” (Art. 1890 C.). Igualmente sería ejemplo de
lo propio la cláusula expresa que el mandatario no tiene la facultad de
“delegar” sus poderes (Art. 1895 C. y ss.).
Otra generalidad sobre el mandato es la referida al nombre que reciben
las partes en dicho contrato. A este particular, el Art. 1876 C. prescribe:
“Art. 1876.- La persona que confiere el encargo se llama comitente o
mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general,
mandatario”.
Sobre el tema, este Artículo comete ciertas impropiedades. Las partes
del contrato de mandato son el mandante o poderdante y el mandatario o
apoderado. Son locuciones neutrales que, de manera general, se pueden
aplicar a cualquier suerte de mandato.
La ley, al mandante, lo llama también comitente. Lo dicho es correcto
pero se refiere a un caso de “mandato sin representación” que se llama
contrato de comisión, regulado en los Arts. 1066 Com. y ss.. En dicho
75
negocio, las partes son, en efecto, el comitente y el comisionista. Este último
es un agente intermediario del primero, pero no es personero suyo. El
comitente le encarga al comisionista la tarea de servir como agente
intermediario con un tercero para celebrar un negocio jurídico posterior con
este último. En dicho negocio postrero, el comitente podrá obrar en persona o
a través de mandatario propiamente dicho. Pero tal cosa será, como puede
verse, independiente al contrato de comisión originalmente celebrado.103
De igual manera, el Art. 1876 C. transcrito, llama al mandatario
“procurador”. Esto también es correcto pero –en realidad de verdad- el
procurador es una suerte bien especializada de mandatario judicial.
Como ya se señaló, el representante judicial es aquel que lleva a cabo,
en nombre del representado, actos jurídicos jurisdiccionales, es decir, aquellos
en los que los Tribunales de la República tienen incidencia, como demandar,
contestar demandas, interponer recursos, etc.. Precisamente en base a ello es
que existe una clase de mandato que se llama “judicial”. Y como el mandato
es un contrato intuito persona, un sujeto podrá concederle a otro “poder
judicial” para que realice ese tipo de actos en su nombre. Pero si ese
mandatario judicial nombrado no fuere Abogado que se desempeñará como tal
en la ejecución de esos actos, deberá forzosamente delegar el poder en alguien
que sí lo sea; y en tal caso, dicho Abogado se convertirá en un “mandatario
judicial” que recibe el nombre propio de “procurador”. Bien puede decirse –
entonces- que todo procurador es mandatario judicial pero no todo mandatario
judicial es procurador.
La procuración, que es la tarea profesional principal del Abogado, está
regulada en los Arts. 67 Pr. y ss.. No se ahondará más en el tema porque está
fuera del contexto que interesa: la celebración de matrimonio a través de
apoderado se lleva a cabo por medio de un mandato administrativo, es decir,
una forma de representación de la clase que es “extrajudicial”. El
representante del que se habla es contingente, voluntario y extrajudicial.
103
El mejor ejemplo de contrato de comisión es el de corretaje de bienes raíces. Amén de lo afirmado, el Art.
1876 C. que se ha transcrito, llama al mandante “comitente” pero no llama al mandatario “comisionista”. De
igual forma, dicha norma llama al mandatario “procurador” pero no llama al mandante “procurado” (Art. 74
Pr. inc. 2°). Todo es parte de las aclaraciones que deben hacerse en esta materia en cuanto al nombre de los
contratantes, ya que no deja de ser –hasta cierto punto- confuso.
76
Un último punto en el rubro de las generalidades sobre el contrato de
mandato que desea tocarse, es el relativo a determinar si las expresiones
“mandato” y “poder” son sinónimas.
Cuando se habla con ligereza de lenguaje la respuesta es afirmativa. El
propio Art. 23 de la Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y
de Otras Diligencias comete esa “impropiedad”. Sin embargo, al verse las
cosas con lente de aumento, se comprueba que “mandato” es el nombre del
contrato y “poder” es la facultad que el mandante le ha cometido al
mandatario para que actúe por él y a su nombre en la celebración de actos
jurídicos con terceros.104
33.- Sexto Apartado.- El presente espacio se dedicará al tema de la
clasificación del mandato.
El mandato es de dos clases: el administrativo o extrajudicial y el
judicial (Art. 1892 C.). En el primero, el mandatario ejecuta actos jurídicos
fuera de la órbita de los Tribunales, como en efecto lo son las operaciones
comunes de vender o comprar, traditar o adquirir, arrendar, pignorar o
hipotecar bienes, etc.. En el segundo, por el contrario, el mandatario tiene
poderes o facultades para ejecutar actos jurídicos jurisdiccionales, como en
efecto lo son demandar a alguien en un proceso, contestar demandas,
interponer recursos, recusar jueces, etc..
Tanto una clase de mandato como la otra, pueden ser, a la vez,
generales y especiales (Art. 1892 C. inc. 1° e inc. 2°, respectivamente).
En el mandato administrativo general, el mandatario podrá llevar a
cabo, en nombre del mandante, todos los actos jurídicos no jurisdiccionales
que se le encomienden, con excepción de aquellos en los que las leyes exijan
poder especial (Art. 1892 C.).
En materia de derecho común, es decir, lo civil y, por extensión,
también lo mercantil, la ley ordena que el mandatario requerirá de poder
especial cuando haya de constituir derechos reales o de crédito sobre
GÓMEZ ESTRADA, César: “De los Principales Contratos Civiles”. 3ª ed., Editorial Temis, S.A.; Santa
Fe de Bogotá, Colombia, 1996. Núm. 347, pág. 349.
104
77
inmuebles (Art. 1902 C.).105 Igualmente se requerirá de poder especial en
actos que leyes especiales lo requieran, como el Código de Familia que exige
que el poder para celebrar matrimonio y también para celebrar capitulaciones
matrimoniales deba ser “especial” (Arts. 30 y 89 F., respectivamente).
Por lo que toca al mandato judicial, debe recordarse, antes de exponer
las siguientes ideas, que toma el nombre de “procuración” cuando recae en
mandatario que es Abogado de la República en ejercicio de sus facultades
profesionales y que no esté inhabilitado por la ley para fungir como tal (Arts.
67 Pr. y ss.).106
Tanto el mandato judicial ejercido por un mandatario que no es
Abogado en el ejercicio de sus facultades profesionales, o bien, que sí lo es,
recuérdese que está comisionado para llevar a cabo, en nombre del mandante,
actos jurídicos jurisdiccionales.
En la práctica, lo que suele ocurrir cuando el mandante le ha dado poder
judicial a persona de su confianza que no es Abogado, es que el mandatario
judicial delega dicho poder en alguien igualmente de confianza que sí lo
sea.107 De hecho tiene que hacerlo, pues “en los procesos civiles y
mercantiles será preceptiva la comparecencia por medio de procurador,
nombramiento que habrá de recaer en un abogado de la República, sin cuyo
concurso no se le dará trámite al proceso” (Art. 67 Pr. inc. 1°). La norma
citada, a continuación, enumera a los Abogados inhabilitados para el ejercicio
de la procuración.108
Con relación al mandato judicial general o, para decirlo de una manera
más práctica y directa, con relación a la procuración general, el inciso
primero del Art. 69 Pr., reza: “El poder se entenderá general y abarcará todo
el proceso, con sus instancias y recursos, desde los actos preliminares hasta
la ejecución; y facultará al procurador para realizar válidamente, en nombre
de su poderdante todos los actos procesales comprendidos, en la tramitación
de los procesos”.
105
La tendencia moderna extiende esta situación a todos los demás bienes que sean registrables.
En tal eventualidad, el procurador es un representante procesal.
107
Sobre la delegación de poderes se hablará más adelante.
108
Lo afirmado por la ley es igualmente imperativo en materia procesal familiar (Art. 10 Pr. F.). Es lo que
también se llama postulación preceptiva (Art. 67 Pr.).
106
78
Por lo que toca al mandato judicial especial o, para decirlo de una
manera más práctica y directa, por lo que toca a la procuración especial, los
incisos 2° y 3° del citado Art. 69 Pr., establecen:
“Sin embargo, se requerirá poder especial en los casos en que así lo
exijan las leyes y para la realización de los actos de disposición de los
derechos e intereses protegidos por la ley. En particular, se precisa poder
especial para recibir emplazamientos, así como para la renuncia, la
transacción, el desistimiento, el allanamiento y las actuaciones que
comporten la finalización anticipada del proceso”.
“El otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de
literalidad y no se presume la existencia de facultades especiales no
conferidas explícitamente”.
Para cerrar el estudio de este sexto apartado, en lo relativo al tema de la
clasificación del mandato en general, es importante decir que se debe
distinguir entre “poder especial” y “poder con cláusula especial”.
Tanto los poderes generales como los especiales, de la clase que fueren,
pueden contener “cláusulas especiales”. Lo afirmado puede ser –a veces- útil
y práctico. He aquí un ejemplo: “x” le confiere mandato administrativo
general a “y”, para que en su nombre y representación celebre ciertos actos
jurídicos con terceros, en los que está interesado. E igualmente está interesado
–de manera particular- en que “y” sea su apoderado en la celebración de una
venta y tradición de un inmueble determinado a “z”. Y como esto último
requiere de poder especial, en los términos del Art. 1902 C., tendría que
efectuarle a “y” un segundo contrato de mandato, que sea especial, para la
realización de esa operación enajenativa de inmuebles. Sin embargo, la propia
ley, previendo esa situación incómoda, permite, que un poder general como el
primeramente señalado, pueda contener “cláusulas especiales” para salvar el
escollo de operaciones que, como la del ejemplo, ameritarían –de ordinariode un poder especial (Art. 1902 C.).
La misma idea es aplicable a un poder judicial general, si el mandatario
no podrá realizar cierta clase de actos jurídicos jurisdiccionales que ameritan
de poder judicial especial. Lo más práctico, entonces, para evitar la
79
elaboración de más contratos de mandato entre las mismas partes, es que el
judicial general contenga todas las “cláusulas especiales” de la conveniencia
del mandante y que exige la ley (Art. 69 Pr.).
Por otro lado, como había sido ya advertido, los mandatos especiales, de
la clase que fueren, pueden tener también “cláusulas especiales”. El ejemplo
más inmediato y apropiado es el del poder para contraer matrimonio, pues
éste, como se sabe, es administrativo especial (Art. 30 F.); mas, para optar por
el régimen patrimonial, determinar el apellido que usará la mujer109 y
reconocer hijos, dicho poder especial requerirá de “cláusula especial” al
respecto, como lo ordena muy claramente la parte final del inciso 2° de la
norma citada.
34.- Séptimo Apartado.- El presente espacio se dedica a la solemnidad
del contrato de mandato.
Como se advirtió en las generalidades del contrato de mandato para la
celebración de actos jurídicos vulgares, éste es -en la legislación salvadoreña
actual- un contrato consensual (Art. 1883 C.).110
En una próxima revisión de las leyes civiles, la tendencia moderna se
inclina por considerar solemne al contrato de mandato extrajudicial cuando el
encargo consista en la ejecución de actos jurídicos enajenativos de bienes
registrables, así como en los casos que leyes especiales así lo establezcan.
35.- Octavo Apartado.- Esta sede se le dedicará al tema de las
obligaciones que se derivan del contrato de mandato; tanto las del mandante
como las del mandatario.
Tal como ya se había dicho, el mandato es un contrato bilateral. Le
genera obligaciones a ambas partes. Las del mandante las enumera la ley en el
Art. 1918 C., siendo todas, con excepción de la primera, de dar.111
109
Art. 21 Ley del Nombre de la Persona Natural.
Con la excepción del mandato judicial que revista la forma concreta de procuración, pues este mandato sí
es solemne y la formalidad consiste en que conste en escritura pública (Arts. 68 Pr. y 11 inc. 1° Pr.F.).
111
Alessandri y Somarriva se pronuncian porque el mandato es bilateral sólo si es remunerado. “Curso de
Derecho Civil”. Volumen VI: “Las fuentes de las obligaciones en particular”. Editorial Nascimento;
Santiago de Chile, 1971. Núm. 774, págs. 539 y ss..
110
80
La primera obligación del mandante (de hacer, por cierto), es la de
proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato (Art.
1918 C. ord. 1°).
La segunda obligación del mandante consiste en que deberá
reembolsarle al mandatario todos los gastos razonables en que éste ha
incurrido por la ejecución del mandato (Art. 1918 C. ord. 2°). La ley –
obviamente- trata de evitar el enriquecimiento sin causa (Arts. 2046 C. y ss.).
Tales gastos deben ser, como lo aclara la ley, “razonables”. Así, por ejemplo,
puede tratarse de gastos de viaje, si los bienes que serán objeto de actos
jurídicos estuvieren ubicados en lugares distantes o en otro país.
La tercera obligación del mandante consiste en que deberá pagarle al
mandatario la remuneración estipulada o la usual (Art. 1918 C. ord. 3°).112
Esto generalmente ocurre en los mandatarios judiciales que son procuradores,
ya que a los Abogados se les deben honorarios por sus servicios (Art. 1877
C.). En todo caso, las partes pudieron haber estipulado en un mandato
administrativo alguna remuneración para el mandatario en concepto de
honorarios. Ello, aun cuando el mandato se basa en la confianza que se
dispensan las partes entre sí. El mandato es un contrato intuito persona. Se le
concede poder para la gestión de negocios, generalmente, a las personas que
son cercanas y de confianza del mandante: su cónyuge, su conviviente, su
padre, su madre, sus hijos, sus hermanos, etc..
La cuarta obligación que el mandante tiene consiste en pagarle al
mandatario las anticipaciones de dinero que éste hubiere efectuado en la
gestión del mandato. Y con los intereses legales, además (Art. 1918 C. ord.
4°). De lo contrario se perfilaría un caso de enriquecimiento sin causa (Arts.
2046 C. y ss.). De hecho, ese mandatario que jugó el rol de solvens también
puede subrogarse en los derechos del acreedor, de conformidad con el Art.
1480 C. ord. 5°. Tiene en sus manos la opción de la acción subrogatoria o de
la acción de mandato. Y en uno u otro caso, tiene derecho –además- al interés
112
Cuando el mandato es remunerado, dicho contrato es oneroso (Arts. 1311 C. y 1877 C.).
81
legal sobre la cantidad pagada durante el lapso que corra desde la fecha del
pago hasta la del reclamo.113
La quinta y última obligación del mandante consiste en que debe
indemnizar al mandatario de las pérdidas en que éste haya incurrido sin culpa
y por causa del mandato (Art. 1918 C. ord. 5°). La hipótesis también se basa
en evitar el enriquecimiento sin causa (Arts. 2046 C. y ss.).
Nótese que la obligación de indemnizar de la que se trata se basa en dos
aspectos: que el daño no haya ocurrido “por culpa” del mandatario y que el
daño proceda de la ejecución misma del mandato.
El inciso final del Art. 1918 C., espeta que no podrá el mandante
dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo
desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa al mandatario.
El Art. 1919 C., por su parte, agrega, que si el mandante no cumple sus
obligaciones, autoriza al mandatario para desistir de su encargo. La ley le
concede al mandatario, en este caso, una acción de desistimiento con derecho
a que se le indemnice de los perjuicios que sufriere.
Igualmente le concede la ley al mandatario derecho de retención sobre
los efectos114 que sean propiedad del mandante, mientras éste no le pague lo
adeudado conforme al Art. 1918 C. ords. 2°, 3°, 4° y 5°. La base de lo dicho
se tiene en el Art. 1922 C..115
Se hablará ahora de las obligaciones del mandatario.
Básicamente se reducen a dos: la obligación de realizar el encargo que
el mandante le ha cometido (Art. 1875 C.); y la obligación de rendir cuentas
de su administración (Arts. 1915, 1916 y 1917 C.). Ambas son obligaciones de
hacer. Hay otras que se encuentran en una posición eventual, como la que él
tiene de indemnizar por daños y perjuicios al mandante en caso de
El interés legal –en materia civil- es del seis por ciento al año (Art. 1964 C. inc. 2°).
“Efectos” es un término sinónimo de bienes.
115
El derecho de retención –legal, en este caso- está regulado en el Art. 2142 C.. Es una suerte de garantía
real pero no es, en El Salvador, y en materia civil, un derecho real de garantía. No cuenta con jus
persequendii. En materia mercantil, el derecho de retención –legal o voluntario- sí reviste la categoría de
derecho real, de garantía –por cierto-, pues se equipara a la prenda (Arts. 957, 958 y 959 Com.).
113
114
82
extralimitarse en sus funciones de personería (Art. 1891 C.), ya sea por su
dolo o culpa. Pero dicha obligación no tiene por fuente directa al contrato sino
a los eventos que se derivan del hecho jurídico que provoca el dolo o la culpa
en el incumplimiento de obligaciones (Art. 1429 C.).
Finalmente se dirá que si el mandatario llevase a cabo de manera
PARCIAL la gestión de negocios que le han encargado, lo realizado obligará
respecto de terceros al mandante, si lo ejecutado aprovechare a este último. En
cuanto al resto inejecutado, el mandatario es responsable al mandante, a
menos que pruebe caso fortuito o fuerza mayor (Art. 1921 C.).
36.- Noveno Apartado.- Este espacio se le dedicará al problema del
llamado mandato sin representación.
Lo normal es que el mandato sea con representación. De ahí que la
representación o personería es algo “de la naturaleza” del mandato (Arts.
1314 C. inc. 2° y 1315 C. parte medular). Sin embargo, como se había
advertido, la personería no es esencial en este acto jurídico, desde el momento
que cabe la posibilidad que el mandato sea sin representación.
Hay mandato sin representación en los siguientes dos casos:
1°) Cuando el mandatario se extralimita en sus funciones de personería.La situación se ve reflejada en los Arts. 1911 C., 1914 C. ord. 2° y 1920 C.
inc. 1°. En tal caso, lo actuado por el mandatario es inoponible al mandante, a
menos que este último ratifique lo ejecutado (Art. 1920 C. inc. 2°). Con la
inoponibilidad también viene aparejada la responsabilidad del mandatario de
indemnizar por los daños y perjuicios que ha ocasionado su conducta, es decir,
el incumplimiento de obligaciones de hacer, personalísimas (Arts. 1424 C. y
680 Pr. y ss.).
Para comodidad del lector se transcriben a continuación los Artículos
del Código Civil señalados, en los que se basa este primer caso de mandato sin
representación. En ellos se hará énfasis –por nuestra parte- en ciertas
expresiones de la ley que son elocuentes de lo tratado.
83
“Art. 1911.- El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo,
CONTRATAR A SU PROPIO NOMBRE o al del mandante; si contrata a su
propio nombre, NO OBLIGA RESPECTO DE TERCEROS AL MANDANTE”.
“Art. 1914 [ord. 2°].- El mandatario que ha excedido los límites de su
mandato, es sólo responsable al mandante; y no es responsable a terceros,
sino:
“2°) Cuando se ha obligado personalmente”.
“Art. 1920.- El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha
contraído el mandatario DENTRO DE LOS LÍMITES DEL MANDATO.
“Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere RATIFICADO
expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”.
2°) Cuando el contrato es de comisión.- En efecto, en materia mercantil
existe el contrato de comisión (Arts. 1066 Com. y ss.). Éste es un mandato sin
representación porque el comisionista es solamente un agente intermediario
entre el comitente y la otra parte contratante. El ejemplo más claro es el
corretaje de bienes raíces. El comisionista es un mandatario del comitente que
no lo representa. A este particular, el Art. 1066 Com. inc. 1°, reza:
“Art. 1066.- Por el contrato de comisión, el comisionista desempeña
EN NOMBRE PROPIO PERO POR CUENTA AJENA, MANDATO para
realizar actos de comercio. El comisionista actúa como AGENTE
INTERMEDIARIO, entre el comitente y los terceros”.
37.- Décimo Apartado.- Esta sede será dedicada a los problemas de la
delegación y sustitución del poder.
En los mandatos para celebrar actos jurídicos vulgares, particularmente
en los mandatos administrativos o extrajudiciales, el mandatario puede, si no
se lo ha prohibido el mandante, DELEGAR el poder en otra persona. Es algo
que se deriva de la confianza que tiene depositada el mandante en su
mandatario (Arts. 1885 C. y ss.).116
116
En materia de procuración, en cambio, que es una suerte de mandato judicial, la delegación o sustitución
son procedentes únicamente cuando haya autorización expresa por parte del mandante (Art. 72 Pr.).
84
En la delegación intervienen tres personas: el delegado, el delegante y el
delegatario.
El delegado es el mandante, cuya presencia permanece. El delegante
viene a ser el mandatario primitivo. Y el delegatario será el nuevo mandatario.
La figura es llamada delegación por el Código Civil y sustitución por la
Ley de Notariado. En el derecho sustantivo son expresiones sinónimas. Sin
embargo, en materia adjetiva, el Código Procesal Civil y Mercantil que regula
a la procuración,117 hace la diferencia entre estos dos términos. Si el
procurador primitivo, es decir, el mandatario primitivo no volverá a tener la
opción de reasumir sus facultades de personero, se dice que habrá llevado a
cabo una sustitución del poder; en cambio, si la autorización del mandante va
encaminada en el sentido de permitirle nuevamente al mandatario primitivo
reasumir sus poderes como representante, entonces se estará en presencia de
una delegación del poder (Art. 72 Pr.).
Si en el mandato administrativo –general o especial- consta una cláusula
en el sentido que el mandatario no podrá delegar el poder, o de que sí podrá
hacerlo pero en persona que no sea otra que la señalada por el mandante, y
resultare que el mandatario sustituye el poder o no lo hace en la persona que
debía, se perfilará –entonces- una extralimitación de funciones. Lo ejecutado
por el delegatario no será oponible al mandante, a menos que éste ratificare.
Además, el delegante responderá de los hechos del delegatario y de los
perjuicios frente al delegado (Arts. 1895 y 1896 C.).
Cuando el mandato contenga cláusula expresa de delegación del poder
en persona determinada por el mandante, y el mandatario lleva a cabo, en
efecto, la sustitución, se perfilará entre el mandante y el nuevo mandatario, es
decir, entre el delegado y el delegatario, un nuevo mandato que sólo puede ser
revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otra eventualidad
que sobrevenga al anterior mandatario (Art. 1897 C.).
38.- Décimo Primer Apartado.- Si el consentimiento del mandatario
para celebrar matrimonio fuere viciado por el error, la fuerza o el dolo (Arts.
1322 C. y ss.), dicha convención es, desde luego, rescindible conforme a las
117
Que es una suerte de mandato judicial que da lugar a la representación procesal.
85
reglas generales (Art. 1552 C. inc. 3°). Hay antecedente de lo propio en la
normativa, por ejemplo, de la tradición que se lleva a cabo a través de
apoderado (Art. 659 C.).
El mandatario es órgano de expresión jurídica del mandante. Si está
viciado el consentimiento del representante es como si estuviese viciado el
consentimiento del representado. Lo mismo sucederá si el representante fuere
el artífice de la violencia o del dolo para contratar con los terceros.
39.- Décimo Segundo Apartado.- Esta sede será dedicada al problema
de los mandatos conjuntos (Arts. 1886 y 1887 C.).
En efecto, el mandato es conjunto cuando hubiere pluralidad de
mandantes o de mandatarios.
Un ejemplo de mandato con pluralidad de mandantes se tiene en el
proceso no contencioso de divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges
(Arts. 106, 108, 109 y 110 F.), ya que éstos, al encargarle el respectivo
cometido al procurador, suelen hacerlo conjuntamente. El Art. 204 Pr.F. inc.
1°, reza: “El poder para el divorcio por mutuo consentimiento podrá
otorgarse en forma conjunta o individual”.
Para el estudio que se hace interesa el caso –poco común- de la
pluralidad de mandatarios. Si éstos no obran conjuntamente, el mandato se
extingue (Art. 1930 C.).
De manera contraria al derecho común, en materia procesal familiar, el
Art. 12 Pr.F., intitulado pluralidad de apoderados, prescribe: “Cuando la
parte o su representante legal hubiere designado varios apoderados, la
notificación hecha a alguno de ellos valdrá respecto de todos, y la actuación
de uno vincula a los otros”.
40.- Décimo Tercer Apartado.- Tanto una de las partes como la otra
pueden, por separado, nombrar a sus propios apoderados para que, en nombre
y representación de cada uno, celebren el acto jurídico de su interés. Esto no
es más que una aplicación de lo que la doctrina llama doble representación.
86
41.- Décimo Cuarto Apartado.- Tanto una de las partes como la otra
pueden nombrar a un mismo mandatario para que, en nombre y representación
de cada uno, celebre el acto o contrato de su interés. Aquí se perfilaría un caso
de auto-acto o acto consigo mismo.
42.- Décimo Quinto Apartado.- Derivado de lo anterior, se presenta
también el problema del auto contrato o contrato consigo mismo. Entre las
partes que van a celebrar un acto jurídico convencional, ¿podría alguna de
ellas darle poder a la otra para que celebre la convención de su interés?.
La doctrina del auto contrato o contrato consigo mismo es variada y de
posiciones encontradas.118
Una primera postura, que tiene orígenes en el derecho inglés, suizo y
alemán, es –en general- enemiga de la figura porque ven latente un conflicto
de intereses. Una misma persona está actuando a nombre propio y como
representante de otra. Luego, entonces, se pondrán en entredicho los intereses
del representado por salvaguardar los propios.119
Otra postura sostiene que el auto contrato es –en general- viable, pero
no podría revestir la categoría de convención o contrato. Debe verse, sostiene,
como lo que realmente es: un acto jurídico unilateral.120
Y una tercera tesis anota que el auto contrato debe ser admitido como
otro acto jurídico más que favorece el tráfico jurídico, ya que es muy útil en la
práctica. El eventual conflicto de intereses que puede presentarse puede ser
disminuido con precauciones legales, por ejemplo, exigiendo la ley que lo
actuado por el representante sea aprobado de manera expresa por el
representado, ya sea antes o después de celebrado el acto jurídico. 121 De
hecho, esta tesis parece ser la adoptada por el Código Civil salvadoreño en
Artículos como el 1904 C., en el cual el mandatario puede comprar las cosas
que el mandante le ha ordenado vender o vender de lo suyo al mandante, si
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo: “Teoría General de los Actos o
Negocios Jurídicos”. 3ª ed., Editorial Temis, S.A.; Bogotá, Colombia, 1987. Núms. 421 y ss.. Págs. 358 y ss..
119
Ob. cit., núm. 423.
120
Ídem.. Núm. 423. Que –entre otros- es la postura expuesta por CLARO SOLAR, Luis: “Explicaciones de
Derecho Civil Chileno y Comparado”; Tomo Décimo Primero. Editorial Jurídica de Chile, 1979. Núm. 1006,
págs. 439 y ss..
121
OSPINA, ob. cit., núms. 423 y 428, págs. 359, 362 y 363.
118
87
éste lo aprueba expresamente. Nótese que no se trata de una “autorización”
sino de una “aprobación”, que bien podría darse DESPUÉS de celebrado el
negocio. Otro tanto ocurre con la celebración de un contrato de mutuo de
dinero celebrado como un auto contrato, según el Art. 1905 C.. Se comprueba
con ello que el legislador nuestro ve como viable –en principio- la figura del
auto contrato.122
Además, no es verdad que el auto contrato sea un acto jurídico
unilateral o unipersonal. Es cierto que en él está actuando realmente un solo
ser humano, pero está desempeñando dos papeles diferentes. Jurídicamente
hablando ahí hay dos personas distintas, dos partes contratantes diferentes.
Pensar lo contrario equivale a cometer el error doctrinal de confundir los
conceptos de “hombre” y “persona”.123
El tema debe ser dividido en dos partes: el auto contrato en una
representación legal y el auto contrato en una representación convencional.
Esta última es la que se verifica a través del contrato de mandato.124 Y se ha
comprobado que nuestro sistema legal acepta la figura sin problemas. Pero en
materia de representación legal, el auto contrato sí ha encontrado valladares,
por razones de orden público, en los casos de personas naturales incapaces, así
como en el caso de personas jurídicas de derecho público.
Así, por ejemplo, el Art. 1600 C. estatuye que es írrita la venta entre
padres e hijos sujetos a la autoridad parental. De permitirse, se impondría la
realización de un auto contrato. Pero el legislador intenta proteger los
intereses de personas incapaces que pueden ser objeto de abuso. Tales padres
de familia están inhabilitados para realizar ese acto jurídico.125 A veces, esta
122
La aprobación debe ser expresa. Puede darse antes o después del acto. En este último caso se trataría de un
verdadero acto jurídico unipersonal de ratificación con miras a volver oponibles los efectos del acto que eran
inoponibles. Por lo demás, la aprobación expresa de la que se habla no es una “autorización”, ya que, en
principio, el auto contrato en materia común y patrimonial no es de orden público.
123
En derecho no obsta tampoco, por ejemplo, que “x” le dé poder a “z” para que le venda un inmueble
determinado. Y que “y” le dé poder al mismo “z” para que en su nombre se lo compre. Es verdad que al acto
notarial comparecerá únicamente “z”, pero los otorgantes del acto jurídico siguen siendo dos personas
diferentes.
124
Mandato con representación, por supuesto (Arts. 1911 y 1920 C.).
125
La ley dice que habría una “incapacidad particular”, de conformidad con el Art. 1318 C. inc. 4°, pero, en
realidad de verdad, lo que allí hay es una inhabilidad, esto es, una falta de legitimación para actuar, ya que, en
puridad de derecho, tal padre de familia no es “incapaz” en el sentido técnico de esta palabra. El Código Civil
salvadoreño suele confundir de manera lamentable los términos incapacidad con inhabilidad.
88
inhabilidad es una verdadera “prohibición”, como en el caso apuntado, y, por
consiguiente el acto jurídico adolecería de objeto ilícito (Art. 1337 C. in fine),
que lo condenaría a su anulabilidad absoluta (Art. 1552 C. inc. 1°). En cambio,
algunas otras veces, la inhabilidad no constituye en sí una verdadera
prohibición, pues no se lesiona al orden público, y en tal caso el acto jurídico
adolecería de una anulabilidad relativa (Art. 1552 C. inc. 3°), como es el caso
de inobservar la inhabilidad del síndico de concurso de acreedores, que es
representante legal del deudor concursado, y está inhabilitado para comprar
bienes que son propiedad de este último (Arts. 1604 y 1904 C.).
En lo que concierne a tutores y pupilos, el auto contrato está prohibido
por la ley para evitar el abuso. Al ser una materia familiar es, evidentemente,
de orden público. La primera frase del ord. 1° del Art. 325 F., claramente dice:
“Queda prohibido al tutor: 1°) Contratar por sí, por interpósita persona o a
nombre de otro con el pupilo, …”. De contravenirse lo ordenado, el acto
jurídico y, por consiguiente, el auto contrato, sería anulable de nulidad
absoluta por razón del objeto ilícito (Arts. 1337 C. in fine y 1552 C. inc. 1°).
En los casos de cabida al auto contrato, desde luego, el mandatario se
hace responsable de los abusos que por su dolo o culpa se le ocasionen a la
otra parte. Ya se ha tratado de todo lo relativo al mandato sin representación
ocasionado por una extralimitación de funciones.
43.- Décimo Sexto Apartado.- El mandante debe ser persona con
capacidad legal de ejercicio para concederle poder a alguien de su confianza,
pues de lo contrario el mandato sería anulable de nulidad absoluta o relativa,
según los casos (Arts. 1316 C. ord. 1° e inciso final; 1317 C.; 1318 C. incs. 1°,
2° y 3° primera parte; 1552 C. incs. 2° y 3°).
El mandatario, igualmente, debe ser persona con capacidad legal de
ejercicio. Sin embargo, sobre este tema existe un problema interesante que
desea tratarse por separado en el Apartado siguiente.
44.- Décimo Séptimo Apartado.- Como ya fue advertido, este Apartado
se dedica a la capacidad legal de ejercicio del mandatario. Si éste fuere
incapaz, el contrato de mandato en sí es inválido. Empero, en el caso concreto
que el mandatario fuese un menor adolescente, cabe preguntarse si el contrato
89
objeto del encargo también sería anulable, o, por el contrario, tendrá validez.
La respuesta es afirmativa. La base legal es el Art. 1888 C., que reza:
“Art. 1888.- Si se constituye mandatario a un menor no habilitado de
edad, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de
terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del
mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino
según las reglas relativas a los menores”.
A continuación se estudiará de manera especial este Artículo.
Para su análisis, la norma debe ser dividida en dos partes. La primera
parte es la que corre desde el inicio del Artículo hasta donde está el punto y
coma. La segunda parte es la que corre a continuación de ese punto y coma
hasta el final.
Análisis de la primera parte.- Se deben hacer primero dos advertencias
preliminares. Prima facie, la expresión “no habilitado de edad” debe
entenderse derogada, pues ya no existe la institución de la habilitación de
edad.
Cuando el Código Civil regulaba la materia familiar, y la mayoría de
edad en la legislación salvadoreña era de veintiún años, la ley le permitía a los
que se encontrasen entre los 18 y los 21 años, previo el trámite de ley,
“habilitarse de edad”, para que pudieran celebrar válidamente actos jurídicos
como que si fuesen mayores de edad, salvo las excepciones que la misma ley
establecía. Pero como el Código de Familia, que entró en vigencia el 1° de
octubre de 1994, bajó la mayoría de edad a los dieciocho años, la figura de la
habilitación de edad dejó de tener razón de ser. Esa primera frase, pues, del
Art. 1888 C., debe leerse así: “Si se constituye mandatario a un menor, …”.
En segundo lugar, se pregunta: ¿A qué “menores” se refiere la ley?. Las
niñas y niños también son menores, igual que los adolescentes126 y la ley
solamente dijo “menores”, sin distinguir.127 ¿Se debe –entonces- interpretar
que la ley se refiere a cualquier menor?. R/ No. Se refiere sólo a los
adolescentes. Y a esa conclusión se llega por lógica. En primer lugar, la figura
126
127
Art. 3 inc. 2° LEPINA.
Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.
90
derogada de la habilitación de edad se les concedía solamente a los
adolescentes, llamados en ese entonces, menores adultos, es decir, a los
varones que se encontraban entre los 14 y los 21 años de edad y a las mujeres
entre los 12 y los 21. Y, en segundo lugar, las niñas y niños son personas
absolutamente incapaces (Art. 1318 C. inc. 1°). “Sus actos no producen ni
aun obligaciones naturales, y no admiten caución” (Art. 1318 C. inc. 2°). La
incapacidad legal de ejercicio del menor adolescente, en cambio, es relativa.
Hay actos jurídicos especiales que ellos pueden celebrar válidamente (Art.
1318 C. inc. 3° primera parte).128 La frase, pues, de esa primera parte del Art.
1888 C., debe leerse así: “Si se constituye mandatario a un menor
adolescente, …”.
Hechas –entonces- las dos advertencias preliminares, la primera parte
del Art. 1888 C. que se analiza, dice que si se constituye mandatario a un
menor adolescente, los actos ejecutados por dicho mandatario serán
VÁLIDOS, en cuanto obliguen al otro agente con quien se contrató y al
mandante; es decir, en otras palabras, que dichos actos ejecutados por el
mandatario adolescente deberán ser cumplidos por el mandante, serán
oponibles a él, siempre que no vaya haber extralimitación de funciones por
parte del personero.
El acto jurídico celebrado por el mandatario adolescente será válido no
porque éste sea uno de los casos donde los menores adolescentes pueden
actuar válidamente, según el Art. 1318 C. inc. 3° primera parte. Y no lo es
porque los casos a los que se refiere esta última norma citada son aquellos
donde el patrimonio del propio adolescente es el que se ve afectado, y ese no
es el caso aquí. Él está actuando en nombre y representación de otra persona
que es la interesada, que es la que se vería afectada, que es la que se vería
obligada. Se repite, pues, que éste no puede ser uno de esos “casos
especiales” donde los menores adolescentes pueden actuar válidamente, según
el Art. 1318 C. inc. 3° primera parte.
¿Por qué dice –entonces- la ley que los actos jurídicos ejecutados por
ese mandatario menor son válidos?. R/ Porque la lógica de lo propio radica en
128
Pueden, por ejemplo, testar (Art. 1002 C. ord. 1°); casarse (Art. 14 F. ord. 1° e inciso final); reconocer
hijos extramatrimoniales (Arts. 145 y 159 F.); celebrar capitulaciones matrimoniales (Art. 86 F.); jugar el
papel de accipens en el acto jurídico del pago; etc..
91
la función y naturaleza jurídica de la representación misma. Las partes son el
mandante y la otra persona con la que él está interesado en contratar; por lo
tanto, es indiferente que el mandatario sea un adolescente. Él fue solamente el
órgano por medio del cual el mandante se expresó jurídicamente. Su
patrimonio no resulta afectado en lo absoluto.
Ahora bien, si ese mandatario se extralimitara en sus funciones, el acto
jurídico –objeto del mandato- aunque válido, sería inoponible al mandante. Y
este último estaría –además- premunido de una acción por daños y perjuicios
contra el mandatario que, por su dolo o culpa, se hubiere extralimitado. Dicha
acción se deriva de un ordinario caso de incumplimiento de obligaciones (Art.
1429 C.). Sin embargo, en el caso concreto del que se trata, como el
mandatario es un menor –protegido por la normativa de orden público del
derecho de familia que vela en interés de los menores- los patrimonios que
realmente se verán afectados para el pago de estos perjuicios serán los de los
representantes legales de dicho menor adolescente (Art. 237 F.).129
También se impone decir, sin contradicción alguna que, aunque el acto
jurídico –objeto del mandato- celebrado por el mandatario adolescente, sea
válido, el mandato en sí –entre el mandante y mandatario- es rescindible, pues
en dicho negocio jurídico, una de las partes –el mandatario- es menor
adolescente y, en consecuencia, una persona relativamente incapaz (Arts. 1318
C. inc. 3° primera parte y 1552 C. inc. 3°).
Análisis de la segunda parte.- La parte final del Art. 1888 C., agrega: “
…; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no
podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores”.
Lo dicho por el legislador no hace más que ratificar lo apuntado por
nosotros en anteriores líneas: que aunque el acto jurídico, objeto del mandato,
celebrado por el mandatario adolescente, sea válido, el mandato en sí, entre el
mandante y el mandatario, será rescindible, es decir, anulable de nulidad
relativa, pues una de las partes –el mandatario- es una persona relativamente
incapaz (Arts. 1318 C. inc. 3° primera parte y 1552 C. inc. 3°).
129
O bien, a lo sumo, el peculio profesional o industrial del propio menor adolescente que ya tuviere catorce
años, en caso que lo hubiere. Dicha “masa especial de bienes” es una suerte de patrimonio de afectación.
Léanse a este respecto, los Arts. 228, 317 y 237 F..
92
Dicha nulidad –sin embargo- por ser relativa, es subsanable por la
prescripción de cuatro años o por la confirmación de las partes (Arts. 1554 C.
in fine; 1562 C. y 1564 C. y ss.). En este último evento, la confirmación
tendría que llevarla a cabo el mandante con los representantes legales del
adolescente (Art. 1568 C.).
Analizado de manera especial –entonces- el Art. 1888 C., se concluye
que un mandante podría darle poder a un adolescente, quien en su nombre y
representación, celebraría válidamente el acto jurídico de su interés, aunque el
contrato de mandato entre ellos fuese rescindible.
45.- Décimo Octavo Apartado.- Esta sede se le dedicará al problema de
la terminación del mandato. Las causales las enumera la ley en el Art. 1923
C..130 Los Artículos subsiguientes regulan de manera pormenorizada las
principales causales de la enumeración formulada.
El Art. 1923 C., reza:
“Art. 1923.- El mandato termina:
“1°) Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
“2°) Por la expiración del término o por el evento de la condición
prefijados para la terminación del mandato;
“3°) Por la revocación del mandante;
“4°) Por la renuncia del mandatario;
“5°) Por la muerte del mandante o del mandatario;
“6°) Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
“7°) Por la interdicción del uno o del otro;
“8°) Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha
sido dado en ejercicio de ellas; pero las gestiones iniciadas o llevadas a cabo
por el mandatario mientras se haya podido ignorar la relevación de las
130
Recuérdese que se habla del mandato administrativo o extrajudicial. Estas causales también se aplican, en
general, al mandato judicial y, en el caso específico de la procuración, la norma que se aplica es el Art. 73 Pr..
93
funciones del mandante, serán válidas respecto de terceros de buena fe. En
cuanto a los asuntos judiciales en que haya intervenido el mandatario, se
observará lo dispuesto en el [Código Procesal Civil y Mercantil]”.
Primera Causal: el desempeño del negocio que fue encargado.- Esta
causal cobra más interés en el caso del mandato especial, pues al haber
cumplido el encargo el mandatario, queda agotada su función. De ahí que,
notarialmente, en tales casos, el documento en que consta el poder especial
debe ser entregado al notario para que éste lo agregue al Legajo de Anexos de
su Protocolo (Art. 24 inc. 1° L. de N.).
Segunda Causal: expiración del término o cumplimiento de la
condición.- Siendo el mandato un acto jurídico, éste puede ser puro y simple, o
bien, estar sujeto a modalidades. Se puede conceder poder a una persona hasta
la llegada de cierto plazo, o bien, hasta que se cumpla una condición
(resolutoria, se entiende; y en caso de que se cumpla, claro está).131
Tercera Causal: la revocación del mandante.- Siendo el mandato un
contrato intuito persona, se le puede dejar sin efecto por la sola declaración
unilateral de voluntad por parte del mandante. La revocación es, en sí misma,
y en este caso, un acto jurídico unipersonal.
¿Es un acto jurídico solemne la revocación del poder?. R/ En general,
no. Pero si se trata de la revocación de un poder para contraer matrimonio,
éste debe hacerse constar –al menos- en documento privado autenticado (Art.
31 F. inc. 2°).
La manifestación de voluntad del mandante que revoca puede ser
expresa o tácita. Ésta última se presenta cuando el mandante le encarga el
mismo negocio a distinta persona (Art. 1924 F. inc. 1°). Y si el primer
mandato es general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los
negocios no comprendidos en el segundo (Art. 1924 C. inc. 2°).
Tal como se ha señalado, la voluntad del mandante que revoca un poder
para contraer matrimonio debe constar por escrito, de lo que se deduce que su
manifestación de voluntad, en este caso en particular, es expresa.
131
Esta segunda causal de terminación del mandato contempla, entonces, dos hipótesis: la de un plazo y la de
una condición.
94
La ley dice que la revocación del mandato –aun en el caso que se
hiciera en forma auténtica- surte efecto hasta que el mandatario ha tenido
conocimiento de ella (Arts. 1925 y 1931 C.).132 En la práctica esto se resuelve
con una notificación hecha al mandatario. El Art. 23 de la Ley del Ejercicio
Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y de Otras Diligencias, dice: “La
revocatoria del mandato o poder podrá notificarse por medio de notario al
apoderado o apoderados que se originen del mismo mandato”. “Si no
encontrare a la persona a quien deba hacerse la notificación, el notario lo
hará constar y efectuará la misma por medio de edictos que publicará en la
forma indicada en el Artículo 5 de esta Ley, y se tendrá por hecha la
notificación a partir del día siguiente al de la última publicación”. “El
notario entregará originales las diligencias al interesado”.
Un mandato revocado, pero sin conocimiento del mandatario, hace que
lo actuado por este último, dentro de los límites del encargo, siga obligando
respecto de terceros al mandante (Art. 1931 C. inc. 1°).
Finalmente, el Art. 1926 C., agrega: “El mandante que revoca tendrá
derecho para exigir del mandatario la restitución de los instrumentos que
haya puesto en sus manos para la ejecución del mandato; pero de las piezas
que pueden servir al mandatario para justificar sus actos, deberá darle copia
firmada de su mano si el mandatario lo exigiere”.
Cuarta Causal: la renuncia del mandatario.- Igualmente se debe decir
que, por la misma razón de ser el mandato un contrato intuito persona, éste
puede quedar sin efecto por la sola voluntad del mandatario. La renuncia del
mandato es también, en sí misma, un acto jurídico unipersonal.
¿Es solemne el acto jurídico unipersonal de la renuncia de un poder que
lleva a cabo el mandatario?. R/ No. La ley no lo ordena. Sin embargo es
aconsejable que algo tan importante se haga por escrito y, además, se notifique
al mandante. La ley únicamente sigue considerando responsable al mandatario
durante el tiempo que al mandante le haga falta para celebrar personalmente el
acto jurídico objeto del encargo, o bien, cometérselo a otra persona. La
intención de la ley es que el mandatario no deje en el vacío al mandante en la
132
Y es que, en caso contrario, los efectos del acto jurídico unipersonal de la revocación le serían inoponibles.
95
gestión de sus negocios. El legislador –sin embargo- habla solamente de un
“plazo razonable” que no determina (Art. 1927 C. inc. 1°).
Si el mandatario renunciara, y de inmediato dejara de atender los
negocios del mandante, se hace responsable de los perjuicios ocasionados a
este último, a menos que alegara y probara el caso fortuito o la fuerza mayor
que justifiquen su actuación (Arts. 1927 C. inc. 2° y 1910 C. in fine).
Quinta Causal: la muerte del mandante o del mandatario.- De todos es
sabido que, por regla general, la muerte no disuelve los efectos de un acto
jurídico (Arts. 1078 C. inc. 1° y 680 C. inc. 2° in fine). Sin embargo, cuando el
negocio es intuito persona, como en efecto lo es el contrato de mandato, la
muerte sí produce ese efecto disolutivo. Ni los derechos ni las obligaciones se
transmiten a los herederos.
La muerte es real o presunta (Arts. 77 C. y ss.). La primera, aunque
debe certificarse, es la que normalmente consta. La última, en cambio, de una
naturaleza más especial, quedaría certificada hasta con la sentencia judicial
que la determine, inscrita en el Registro del Estado Familiar competente.
Mientras tanto –recuérdese- la persona tendría solamente la categoría de
desaparecida, dentro del período de mera ausencia (Art. 82 C.).
El Art. 1928 C. dice que, si bien es cierto que con la muerte del
mandante cesan las funciones del mandatario, éste tendrá que terminar las
gestiones pendientes en provecho de los herederos del mandante. Gestiones
que no pueden quedar en el vacío sin perjuicio de los intereses de los
herederos. A menos que estos sucesores nombraran para tales negocios a otros
apoderados.
El Art. 1929 C. inc. 1° expresa –por su parte- que en caso que el
fallecido fuere el mandatario, los herederos de éste tienen la obligación de
comunicar a la mayor brevedad el deceso al mandante. Y si no lo hicieren, son
responsables de los perjuicios ocasionados a este último.
Sexta Causal: la quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario.La ley, basándose siempre en la idea que el mandato es un contrato intuito
persona, considera que es motivo de pérdida de confianza entre el mandante y
96
el mandatario, si cualquiera de ellos cayera en estado de quiebra o insolvencia
financiera.133
Séptima Causal: la interdicción del mandante o del mandatario.- Lo que
es natural, ya que dichas personas se volverían absolutamente incapaces de
celebrar actos jurídicos (Arts. 1318 C. incs. 1° y 2° y 1552 C. inc. 2°).
Cualquiera de ellos necesitará –ahora- de un representante legal: el tutor
legítimo (Arts. 290 y 291 F.).
Nótese que la ley, en esta séptima causal del Art. 1923 C., habla de
“interdictos”, es decir, de personas que no solamente son absolutamente
incapaces sino que HAN SIDO JUDICIALMENTE DECLARADAS personas
absolutamente incapaces, ya sea por razón de demencia o por sordera (de las
que no puedan darse a entender de manera indudable). La ley familiar trata de
lo propio en los Arts. 292 y 293 F..134
El tutor legítimo nombrado, del mandante o del mandatario interdicto,
tiene la obligación de notificarle a la otra parte del contrato de mandato, el
estado de interdicción que ha sobrevenido. Eso es lo que quiso decir el
legislador civil en el Art. 1929 C. inc. 2°.
Octava Causal: la cesación de las funciones del mandante, si el mandato
ha sido dado en ejercicio de ellas.- Si, por ejemplo, el mandante confería
encomiendas en base a su cargo, y este cargo lo pierde, las encomiendas
conferidas en mandato pierden su razón de ser.
46.- Décimo Noveno Apartado.- El presente espacio se le dedica al
problema de la representación aparente a través de mandatario. La base legal
de la figura es el Art. 1931 C., que reza:
“Art. 1931.- En general, todas las veces que el mandato expira por una
causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del
133
Quiebra e insolvencia son lo mismo. La única diferencia es que el primer término es de cuño mercantil, al
tanto que el otro, de naturaleza civil.
134
Para efectos de prueba, en el proceso de nulidad correspondiente, recuérdese que no es lo mismo demente
simple que demente interdicto. Este último es el que ha sido declarado judicialmente demente. No es un
demente de facto sino un demente de jure (Art. 295 F.). Relaciónese –además- a todo este respecto, al Art. 33
inc. 2° de la Ley Transitoria del Registro del Estado Familiar y de los Regímenes Patrimoniales del
Matrimonio.
97
mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el
mandante.
“Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el
mandato, a lo que el mandatario, sabedor de la causa que lo haya hecho
expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que
el mandatario le indemnice.
“Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato
hubiere sido notificado al público por periódicos o carteles, y en todos los
casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el Juez
en su prudencia absolver al mandante”.
Para que el patrimonio del mandatario no se vea afectado en la gestión
de negocios que él realiza con terceros, en nombre y representación del
mandante, lo ordinario es que dicho mandatario dé suficiente conocimiento de
sus poderes a los terceros (Art. 1914 C. ord. 1°).
Si el mandato expirara por alguna causa ignorada por el mandatario, se
aplicarán por regla general los principios del mandato aparente. Es decir que
lo actuado por el mandatario –en nombre y representación del mandanteseguirá obligando a este último frente a terceros. No se produciría el efecto de
inoponibilidad (Art. 979 Com.).
Lo dicho suele tener relevancia en materia mercantil. Al respecto,
Ospina se expresa así: “Cuando el representante tiene poder aparente para el
acto de que se habla y la persona que con él contrata se funda de buena fe y
prudentemente en esa apariencia, el representado queda tan obligado como si
el poder fuera real y suficiente. Así, cuando el mandatario ha desempeñado su
encargo por largo tiempo, llegando a adquirir cierto carácter de permanencia
y publicidad, la terminación del mandato no perjudica a los terceros de buena
fe que contraten posteriormente con el mandatario aparente dentro del giro
normal del encargo que éste venía desempeñando. De esta suerte, el mandato
aparente produce efectos contra el representado”.135
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo: “Teoría General de los Actos o
Negocios Jurídicos”. 3ª ed., Editorial Temis, S.A.; Bogotá, Colombia, 1987. Núm. 414, págs. 350 y 351.
135
98
47.- Vigésimo Apartado.- Esta sede será dedicada a una última situación
que implica todo mandato y que es de sumo interés en él: el problema de la
rendición de cuentas que el o los mandatarios deben hacerle al mandante.136
El tema lo desarrollan los Arts. 1915, 1916 y 1917 del Código Civil.
“Art. 1915.- El mandatario es obligado a dar cuenta de su
administración.
“Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el
mandante no le hubiere relevado de esta obligación.
“La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los
cargos que contra él justifique el mandante”.
“Art. 1916.- Debe al mandante los intereses legales de dineros de éste
que haya empleado en utilidad propia.
“Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en
contra suya, desde que haya sido constituido en mora”.
“Art. 1917.- El mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido
de terceros en razón del mandato, aun cuando no se deba al mandante, como
de lo que ha dejado de recibir por su culpa”.
Es muy recomendable, entonces, que los apoderados lleven cuentas
documentadas de todas sus actuaciones. Deben tener constancia de cada pago
que efectuaron o que recibieron en nombre del mandante. Deben tener
constancia de cada oferta que terceros les hayan hecho con el ánimo de
adquirir bienes; etc..
La clase de proceso judicial para el examen y rendición de cuentas
puede variar de acuerdo a la cuantía (Arts. 239 Pr. y ss. y Arts. 489 Pr. y ss.),
pero una vez esclarecida en sentencia la pretensión del mandante que las
reclama, el Art. 699 Pr., en la parte relativa a la ejecución de dicha sentencia
para liquidar cantidades, establece:
CAPÍTULO CUARTO
136
El punto es también de interés –y de interés público- en materia de tutelas (Art. 329 F. y Arts. 331 F. y ss.).
99
LIQUIDACIÓN DE CANTIDADES
Rendición de cuentas
“Art. 699.- Cuando hubiera que ejecutar una condena a rendir cuentas
de una administración y entregar el saldo, se aplicarán las normas del
artículo anterior, aunque se podrá ampliar el plazo para que el obligado
presente las cuentas en atención a la importancia y complejidad de la
administración”.
A lo dicho se suma la responsabilidad penal, pues un mandatario que
perjudica al mandante con una mala gestión de negocios, comete el delito de
administración fraudulenta, tipificado en el Art. 218 Pn., que reza:
“Art. 218.- El que teniendo a su cargo el manejo, la administración o el
cuidado de bienes ajenos, perjudicare a su titular alterando en sus cuentas los
precios o condiciones de los contratos, suponiendo operaciones o gastos,
aumentando los que hubiere hecho, ocultando o reteniendo valores o
empleándolos indebidamente, será sancionado con prisión de tres a cinco
años”.
100
Inexistencia y nulidad
de los actos jurídicos
Limen.- En la Teoría General de los Actos Jurídicos existen tres temas
que deben saber diferenciarse:
1°) La ineficacia de los actos jurídicos.
2°) La disolución de los actos jurídicos. Y
3°) La suspensión de los actos jurídicos.
Las causales de estos tres fenómenos tienen un denominador común.
Todas conllevan al cese de los efectos de la declaración de voluntad. De ahí la
importancia de saber distinguir cuándo se está en presencia de una causal de
ineficacia, cuándo de disolución y cuándo solamente de suspensión del acto o
contrato que le producirá a éste un cese en sus efectos.
Ineficacia de los actos jurídicos.- Un acto jurídico es ineficaz cuando
nace a la vida del derecho con un vicio que lo corrompe. Algunas de las
causales que producen esta anomalía deberán estar declaradas en sentencia
judicial firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, pues mientras ello no
ocurra, el acto o contrato gozará de una gracia provisional de eficacia. Será
considerado un acto jurídico putativo, es decir, aparente.137
Siendo la nulidad una causal de ineficacia de los actos jurídicos, como
se estudiará adelante, lo dicho encuentra base legal en el inciso 1° del Art.
1557 C., que reza:
“Art. 1557 [inc. 1°].- La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo
estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin
perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. …”.
137
Lo putativo es lo aparente. La expresión se deriva del latín “putare”, que quiere decir “creer”.
101
La consideración de un acto jurídico ineficaz como putativo cuando aún
no se ha pronunciado sentencia firme al respecto, y en los casos pertinentes, se
debe a uno de los principios fundamentales en que descansan las declaraciones
de voluntad: el postulado de la conservación de los actos jurídicos, el cual opta
por preferir a los actos o contratos que puedan producir algún efecto legal en
contraposición a los que no produzcan ninguno. Preferir, pues, en suma lo
fértil a lo infértil (Art. 1433 C.).
Las causales de ineficacia de los actos jurídicos son:
A) La inexistencia.
B) La nulidad (absoluta o relativa).
C) La inoponibilidad de los efectos del acto jurídico frente a terceros. Y
D) El acto jurídico imperfecto.
En el presente estudio se tratará solamente a las dos primeras formas de
ineficacia. En cuanto a la inoponibilidad de los efectos de un acto jurídico
frente a terceros y sobre el llamado acto jurídico imperfecto se hará un
estudio por separado más adelante.
La disolución de los actos jurídicos.- Las causales que disuelven un acto
jurídico parten del supuesto que este acto es eficaz, es decir, que se hallaba
legítimamente celebrado. Nótese con ello –de entrada- la diferencia con el
fenómeno anterior, es decir, la ineficacia de los actos jurídicos.
El acto jurídico que se disuelve cesa de producir efectos
permanentemente. Y la base legal del fenómeno la brinda el Art. 1416 C., al
manifestar:
102
“Art. 1416.- Todo contrato138 legalmente celebrado, es obligatorio
para los contratantes, y sólo cesan sus efectos entre las partes por el
consentimiento mutuo de éstas o por causas legales”.
Como se analizará en un estudio por separado, los motivos por los que
se disuelve un acto jurídico son sólo dos: la revocación y las causas legales
(tanto generales como especiales).
La suspensión de los actos jurídicos.- Con este fenómeno también se
parte de la base que el acto o contrato es eficaz, es decir, se hallaba
legítimamente celebrado. La diferencia con la figura anterior –la disoluciónes que en esta otra el cese de los efectos del acto es solamente temporal.
Los motivos por los que se suspenden los efectos de un acto jurídico son
dos: la voluntad de las partes y las causas legales. De este fenómeno también
se hará un estudio especial más adelante.
Con todo lo dicho en esta introducción, se pasan a estudiar –entonces- a
dos de las causales más importantes de ineficacia de los actos jurídicos: la
inexistencia y la nulidad, dándosele prioridad a esta última.
48.- El Código Civil salvadoreño, que regula al derecho privado
patrimonial en general, define la nulidad de los actos jurídicos vulgares en el
Art. 1551 inc. 1°, que reza:
“Art. 1551 [inc. 1°].- Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de
los requisitos que la ley prescribe para el VALOR del mismo acto o contrato,
según su especie y la calidad o estado de las partes”.139
El inc. 2° agrega: “La nulidad puede ser absoluta o relativa”;
introduciendo con ello en el tema de la clasificación de las nulidades y del que
se hablará después.
Desde la Edad Media, la doctrina del derecho civil ha insistido en que
deben diferenciarse dos formas distintas de ineficacia en los negocios
La palabra “contrato” está tomada en sentido amplio. La ley quiso decir “acto jurídico”.
Esta norma hace muy bien en separar los términos acto y contrato ya que, como se ha aprendido, no todos
los actos jurídicos son contratos.
138
139
103
jurídicos: su inexistencia y su nulidad.140 La primera forma es mucho más
grave que la segunda. En el acto jurídico inexistente, el vicio que corrompe su
eficacia ataca directamente la existencia misma del acto; en cambio, en el acto
jurídico írrito o nulo, el vicio que corrompe su eficacia ataca solamente su
validez. De ahí que el Art. 1551 C. inc. 1° que se ha transcrito, hace muy bien
en utilizar en su texto el vocablo “valor”. La ley dice, en efecto: “Es nulo
todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el VALOR del mismo acto o contrato, …”.
Si a un acto jurídico, por ejemplo –vulgar o no- le faltase la voluntad o
el consentimiento de las partes, dicho acto jurídico no sería tal cosa. Le
faltaría un elemento consustancial en él que no le permitiría ser lo que dice
que es. Le faltaría, pues, su realidad ontológica jurídica como tal. En cambio,
si el acto jurídico sí cuenta con la voluntad o el consentimiento de las partes,
pero dicho consentimiento está viciado por el error, la fuerza o el dolo, o bien,
hubiese sido celebrado por personas que no tienen la capacidad de ejercicio
que exige la ley, dicho acto jurídico existiría pero sería anulable. Se debe tener
clara, entonces, la diferencia lógica de esos dos conceptos, aun cuando ambos
sean formas de ineficacia de los actos jurídicos.
El Código Civil patrio –que es del siglo XIX- no cuenta –como los
Códigos modernos- con un capítulo separado del de las nulidades en el que se
regulen los casos de actos jurídicos inexistentes. Sin embargo, suele utilizar a
veces frases con las que denota que una declaración de voluntad deberá
tomarse por inexistente. Son frases fuertes que al intérprete de la ley le dan a
entender esa idea.
Véanse estos ejemplos:
A) Si a un acto o contrato en particular le faltasen sus propios elementos
especiales esenciales (o “cosas de la esencia”, como dice el Código
Civil salvadoreño), tal negocio jurídico: o no produce efecto alguno
o degenera en algún otro negocio jurídico diferente (Arts. 1314 C.
140
La doctrina resurgió a partir del pensamiento del tratadista alemán Zachariae Von Lingenthal. Por lo
demás, se discutirá sobre esas dos formas de ineficacia y no se abordarán –de momento- los problemas que
giran alrededor de las otras dos: la inoponibilidad de los efectos de los actos jurídicos frente a terceros y el
acto jurídico imperfecto. OSPINA, ob. cit., núm. 514, pág. 440.
104
inc. 2° y 1315 C. primera parte). Con esa frase –“no produce efecto
alguno”- el legislador quiso decir que tal acto o contrato sería
inexistente. Los ejemplos pueden ser el de una venta sin cosa
vendida; o una tradición sin entrega material; o un mandato sin
encargo; etc..
B) En la venta, el precio debe ser definido de común acuerdo por las
partes. No puede quedar al arbitrio de una sola de ellas. Las partes, a
lo más, pueden acordar que una tercera persona lo defina. Pero si
ninguna de estas hipótesis se presenta, la ley dice de manera clara y
terminante que, sencillamente, “no habrá venta” (Art. 1613 C.).
C) La ley exige –a veces- que los actos jurídicos deben constar en
instrumento público. Si no se pactan así “se mirarán como no
ejecutados o celebrados”. El Art. 1572 C. inc. 1° dice muy
claramente: “La falta de instrumento público no puede suplirse por
otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun
cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro
de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula NO TENDRÁ
EFECTO ALGUNO”.
D) En materia mercantil, los contratos de sociedad no pueden excluir a
ningún socio de la participación de utilidades. Si hubiere
estipulaciones en ese sentido leonino, tales estipulaciones “no
producen ningún efecto legal” (Art. 36 Com.).
E) La venta inmobiliaria “no se reputa perfecta ante la ley” si no
consta en escritura pública. Así de fuerte y claro se expresa el inciso
2° del Art. 1605 C..
105
De acuerdo con la doctrina, los casos de inexistencia de los actos
jurídicos son los siguientes:141
1°) Falta de voluntad o de consentimiento.- Lo cual es obvio, pues se
trata de un elemento sustancial en todo negocio jurídico. El otro, que es el
objeto de objetivo o causa, es decir, el motivo que impulsa a las partes a
ejecutar el acto (Arts. 1316 C. ord. 4° y 1338 C.), no podría tampoco faltar si
se quiere estar en presencia de un acto jurídico. Sin embargo, si eso sucediera
querría decir que lo que falta es la voluntad o el consentimiento mismos, ya
que la causa va indisolublemente unida a esa voluntad o consentimiento.
La omisión de solemnidades ad substantiam actus o solemnidades
propiamente dichas, suele ser tomada también como causa de inexistencia del
acto jurídico solemne de esta clase de formalidad; sin embargo, a la postre, lo
que igualmente habría aquí sería una falta de consentimiento, pues en esta
clase de actos el consentimiento no se tiene por vertido si no se llena la forma.
La forma es su único canal de expresión.
Una postura más práctica sostiene que la omisión de las solemnidades
ad substantiam actus en los actos jurídicos solemnes de esta clase de
formalidad, lo que deviene es una nulidad absoluta, pues se omite un requisito
o formalidad para el “valor” del acto o contrato, como claramente lo dice el
Art. 1552 C. inc. 1°.
En lo personal nos inclinamos por esta última postura.
2°) Falta de objeto.- Se debe comenzar por decir que no debe
confundirse a este objeto con el objeto de objetivo o causa, que es uno de los
elementos consustanciales de todo acto jurídico, según se dijo, y que va
indisolublemente unido a la voluntad o consentimiento. El objeto del que
ahora se habla es, en una primera acepción que da el Código Civil, la cosa que
el deudor debe dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia
puede ser objeto de la declaración. Este objeto, por cierto, debe ser lícito
(Arts. 1316 C. ord. 3° y 1331 C.). En realidad de verdad, el objeto de todo acto
141
El siguiente listado es una interpretación libre de lo que se ha creído comprender del pensamiento de
Ospina. Para mayor abundancia sobre el tema, consúltese OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA
ACOSTA, Eduardo: “Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos”. 3ª ed., Editorial Temis, S.A.;
Bogotá, Colombia, 1987. Núms. 513 y ss.. Págs. 438 y ss..
106
jurídico es la obligación que se crea, modifica o extingue. Y el objeto de esa
obligación es la prestación, que puede ser de dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Por lo tanto, a la postre, el objeto del acto jurídico es la prestación.
De acuerdo con nuestras leyes, el acto jurídico que tiene objeto ilícito es
anulable de nulidad absoluta (Art. 1552 C. inc. 1°). En cambio, de acuerdo con
la doctrina, el acto jurídico que carece de objeto es inexistente. Es por ello
que, a guisa de ejemplo, el Art. 1618 C. inc. 1°, reza: “La venta de una cosa
que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe,
NO PRODUCE EFECTO ALGUNO”.
3°) Falta de elementos especiales esenciales del particular acto jurídico
que se analice.- Se distinguen en cada acto jurídico los elementos que son de
su esencia, de su naturaleza y los puramente accidentales en él (Art. 1314 C.
inc. 2°). Los primeros son aquellos vitales para ese negocio jurídico en
particular que se analiza. Así, por ejemplo, son elementos especiales
esenciales en la venta, la cosa vendida y el precio (Art. 1597 C.). Es de la
esencia del mandato el encargo (Art. 1883 C., in limine). Son de la esencia de
la tradición la entrega material de la cosa y el hecho que el tradente sea dueño
de la cosa que entrega (Art. 651 C.); etc.. Sin esos elementos esenciales el acto
jurídico en particular no es lo que dice ser. Si tales elementos le faltaran, el
acto jurídico no produciría efecto alguno o degeneraría en otro diferente (Art.
1315 C. primera parte).142
El primero de estos dos posibles efectos señalados es el que interesa. Si
a un acto jurídico le falta alguno de sus elementos esenciales, simple y
sencillamente no producirá efecto alguno. Ese acto jurídico no será lo que dice
ser. Así, por ejemplo, el que se quiera imaginar una compraventa sin cosa
vendida o un mandato sin encargo, estará concibiendo un absurdo. Es por eso
que la doctrina sostiene que, cuando se produce este efecto, se está en
presencia de otro caso más de inexistencia.
49.- Se tratará ahora a la nulidad.
142
Ejemplo de este último efecto se nota en una compraventa sin precio. Degeneraría en una donación. Aquí
se aprecia, por cierto, una aplicación del Postulado de la Conversión de los Actos Jurídicos, el cual se basa, a
la vez, en el Postulado de la Conservación de los mismos: el legislador prefiere mantener con vida a un acto
jurídico que a lo menos va a producir algunos efectos que al que no va a producir ninguno (Art. 1433 C.).
107
La nulidad de un acto o contrato se presenta cuando su ineficacia se
debe a vicios que corrompen su validez, no su existencia. De ahí que la
doctrina sostenga que un acto jurídico írrito o nulo por lo menos existe.143
La nulidad de los actos jurídicos vulgares es de dos clases: absoluta y
relativa (Art. 1551 C. inc. 2°). El Código Civil salvadoreño llama a la primera
nulidad, en sentido propio; y llama a la segunda rescisión.144
Autores como Ospina piensan que también debe hablarse de “nulidades
especiales”, aun para el caso de actos jurídicos vulgares. El autor colombiano
sostiene –por ejemplo- que la nulidad de la que trata el Art. 1445 C. inc. 1°, es
una nulidad sui generis; no es ni puede ser una nulidad absoluta ni relativa.145
No es este el lugar para discutir lo que esa norma dice, pero sí se puede
convenir en que las nulidades de los actos jurídicos que no son vulgares –
como los familiares, por ejemplo- son “especiales”. Así, en el matrimonio,
aunque en él se hable de que puede ser nulo de nulidad absoluta o nulo de
nulidad relativa, no cabe duda que esta suerte de ineficacia en un acto jurídico
familiar como ese no puede menos que ser “especial”.146
Lo que sí vale la pena recordar es que los actos jurídicos, en realidad de
verdad, no es que sean nulos sino anulables. Esto quiere decir, en base al
Postulado de la Conservación de los Negocios Jurídicos, que las declaraciones
de voluntad serán nulas hasta que haya una sentencia judicial ejecutoriada y
pasada en autoridad de cosa juzgada que así lo decrete. Mientras eso no
acontezca, el acto jurídico será putativo, aparente. Gozará de una gracia
provisional de eficacia, que en este caso sería decir, una gracia provisional de
“validez” (Art. 1557 C. inc. 1°).
Lo dicho vale tanto para la nulidad absoluta como para la relativa o
rescisión.
143
OSPINA. Opus cit., núm. 513, pág. 438.
Es por eso que el Título XX del Libro IV del Código Civil lleva por acápite: “De la Nulidad y la
Rescisión”.
145
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo: “Régimen General de las Obligaciones”. 4ª ed., Editorial Temis,
S.A.; Bogotá, Colombia, 1984. Núms. 501 a 504; págs. 346 y ss..
146
Como muestra de lo afirmado, basta con recordar que la nulidad del matrimonio puede ser simple o
putativa (Art. 103 F.). Clasificación que no se aplica al resto de actos jurídicos.
144
108
Y cuando esa nulidad absoluta o relativa es decretada judicialmente, de
la manera firme que se ha señalado, se producen –entre otros- dos efectos
principales: 1°) Un efecto ut ex tunc, es decir, retroactivo y restitutivo: las
cosas vuelven al estado en que se hallarían si no se hubiese ejecutado o
celebrado el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto
o causa ilícita (Art. 1557 C. inc. 1° in fine). Y 2°) Ha lugar a la
correspondiente acción indemnizatoria, pues la parte responsable del vicio de
nulidad deberá repararle a la otra los daños y perjuicios derivados de la
ineficacia del acto (Art. 696 Pr.).147
Se deben formular –ahora- estas preguntas:
¿Debe también la inexistencia de los actos jurídicos decretarse de
manera firme, judicialmente?. ¿Puede ser considerado putativo un acto
jurídico inexistente mientras no haya resolución judicial que la determine?.
¿Pueden gozar los actos jurídicos inexistentes de una gracia provisional de
eficacia, la cual, en este caso sería, de una gracia provisional de existencia?.
¿Se producen los dos efectos, ut ex tunc e indemnizatorio, una vez decretada
judicialmente la inexistencia, en caso que la figura ameritara de la
intervención judicial en el debido proceso legal?.
Para la doctrina no ha sido fácil contestar todas estas preguntas. Unos
piensan que la inexistencia no debe ser declarada en una sentencia firme,
cuando se trate de vicios que de manera manifiesta o evidente denoten la
inexistencia del acto. Basta con que el Juez “reconozca” que aquel acto
jurídico no es tal cosa, y que, por ende, la pretensión procesal es improponible
o inadmisible. No se van a discutir las cosas que no tienen sentido jurídico. La
administración de justicia no está para perder el tiempo con eso. Así, por
ejemplo, sostienen algunos, la compraventa inmobiliaria que conste en
documento privado es, de entrada, inexistente. ¿Qué más pruebas se necesitan
después de leer al Art. 1605 C. inc. 2°, que dice que la venta de los bienes
raíces no se reputa perfecta ante la ley si no es otorgada en escritura pública?.
Ambos efectos principales los resumía ya –en el derecho pretoriano- la actio de in integrum restitutio, de
los romanos.
147
109
No se necesita declaración judicial para eso. A lo sumo, bastará el
reconocimiento judicial de eso en el sentido negativo.148
Ahora bien, si el vicio que corrompe la existencia del acto o contrato no
fuese ostensible, los autores convienen en pensar que en tal caso el hecho debe
ser investigado y esclarecido a nivel procesal. En tal caso sí se necesitará de
una sentencia judicial firme que establezca la inexistencia. Y mientras ello no
acontezca, el acto o contrato sería putativo, aparente. Gozaría de una gracia
provisional de existencia. Así, por ejemplo, de todos es sabido que el
consentimiento es un elemento sustancial de toda declaración de voluntad. Si
dicho elemento faltara, el acto jurídico sería inexistente. Luego, entonces, si
en una compraventa, el vendedor alegara que él en ningún momento consintió
en vender nada; que la firma que aparece en el documento se parece pero no
es la suya; que es falsificada; tendrá todo que ventilarse en el proceso
correspondiente. Y luego, con las pruebas vertidas, demostrarse –si del caso
fuera- que el vendedor tiene razón. Y la inexistencia tendría que aparecer
declarada en la sentencia correspondiente, produciéndose –entonces- los dos
efectos que se señalaron líneas arriba: el retroactivo y el indemnizatorio.149
50.- La nulidad absoluta.- Esta clase de nulidad es la más grave. Bien
puede decirse que es la que –en gravedad- más se aproxima a la inexistencia.
Se comprende también con facilidad que es de orden público.
En materia de nulidades, y en el derecho patrimonial común, la regla
general la constituye la nulidad relativa o rescisión (Art. 1552 C. inc. 3°). La
nulidad absoluta –que es la que ahora se estudia- es la excepción, ya que
solamente existen cuatro causales taxativas de ella.
Son las siguientes:
1ª) El objeto ilícito.- Tal como ya se expuso en páginas anteriores, no es
lo mismo que un acto jurídico carezca de objeto a que posea uno que sea
ilícito. Lo primero es causal de inexistencia. Lo segundo, de nulidad absoluta
(Arts. 1316 C. ord. 3° y 1552 C. inc. 1°). Y el objeto es ilícito cuando la
148
149
OSPINA, “Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos”. Obra citada, núm. 517, págs. 446 y ss..
Ídem.. De hecho, en El Salvador se tiene jurisprudencia al respecto.
110
prestación es contraria a la ley, a la moral, a las buenas costumbres o al orden
público (Arts. 1333 al 1337 C.). Esta última disposición –el Art. 1337 C.- dice
que, en general, todo acto jurídico PROHIBIDO por las leyes tiene objeto
ilícito, volviéndolo, por lo tanto, “anulable” de nulidad absoluta.150
El deudor que se obliga, por ejemplo, a traditar cosas embargadas por
decreto judicial o cuya propiedad se litiga; o el deudor que se obliga a traditar
o entregar cosas que no están en el comercio, estaría celebrando contratos que
adolecen de objeto ilícito. Un padre de familia –es decir, un padre que ejerce
autoridad parental- que vende bienes de la pertenencia de su hijo, en los
términos del Art. 230 F., sin la previa autorización judicial o sin que la venta
se lleve a cabo en pública subasta, estaría llevando a cabo un acto jurídico con
objeto ilícito.151 Un deudor que se obliga a llevar a cabo un homicidio, un
genocidio, un acto terrorista, etc., estaría ejecutando un contrato de
arrendamiento de servicios que tendría objeto ilícito.
2ª) La causa ilícita.- Tal como se expuso en páginas anteriores, la causa
es el motivo que induce a las partes a celebrar el acto o contrato. Es el mismo
“objeto de objetivo”, el cual es uno de los dos elementos consustanciales de
todo acto jurídico (Art. 1338 C.).152
Si un acto jurídico careciese de causa sería inexistente. Sin embargo, la
inexistencia no se debería a la falta de la causa en sí sino a la falta de la
voluntad o consentimiento, ya que éste no podría manifestarse sin un motivo.
La causa es un elemento lógicamente inseparable de la voluntad o del
consentimiento manifestado en el acto.
Ahora bien, si la causa de ese acto jurídico fuese ilícita, dicha
declaración de voluntad sería anulable de nulidad absoluta (Arts. 1316 C. ord.
4° y 1552 C. inc. 1°).
Ya se hizo ver por qué no se dice “nulo” de nulidad absoluta sino “anulable” de nulidad absoluta.
También puede decirse que esta venta es anulable de nulidad absoluta por no observarse las solemnidades
propiamente dichas que señala el Art. 230 F.. En todo caso, como puede verse, el resultado sería el mismo.
Otro tanto se puede decir del tutor que vende bienes de la pertenencia de su pupilo (Art. 322 F. ord. 2°
primera parte).
152
En Filosofía, la Teoría de la Causa se debe a Aristóteles. Vertida al campo jurídico, particularmente en la
Teoría de los Actos Jurídicos, ha dado lugar –durante siglos- a encontrados debates que la hacen una de las
Teorías de más difícil comprensión.
150
151
111
La causa es ilícita cuando el motivo que induce a las partes a contratar
es contrario a la ley, a la moral, a las buenas costumbres o al orden público
(Art. 1338 C. inc. 2°). Así, por ejemplo, si el motivo que induce a celebrar un
contrato de arrendamiento de una casa es para albergar en ella una célula
terrorista, un lupanar o un centro de operaciones de narcotráfico, dicho
contrato –aunque tenga un objeto lícito, como en efecto lo es alquilar una
casa- tendrá, sin embargo, una causa ilícita. Dicho contrato se vuelve anulable
de nulidad absoluta (Arts. 1338 C. inc. 2° y 1552 C. inc. 1°).
3ª) Omisión de las solemnidades ad substantiam actus o solemnidades
propiamente dichas.- En la Antigüedad, la regla general era que los actos
jurídicos fuesen solemnes. La consensualidad era la excepción. En la
actualidad, por motivos de la agilidad comercial, es lo contrario: la
consensualidad es la regla general y la solemnidad, la excepción (Art. 1314 C.
inc. 1°).
Que en la actualidad los actos jurídicos sean solemnes por excepción se
debe a que algunos de ellos tienen por objeto la enajenación de bienes
registrables, o bien, son de orden público. La ley suele exigir formas de
solemnidades para la ejecución de tales actos, como por ejemplo: que consten
por escrito (en instrumentos públicos o privados); que se hagan ante la
presencia de testigos; que se inscriban en registros públicos; que las partes
pronuncien palabras sacramentales; etc..
Las solemnidades o formalidades son de tres clases:
A) Solemnidades Ad Substantiam Actus o solemnidades propiamente
dichas.- Que son aquellas que atañen a la validez del acto para
considerarlo perfeccionado. Son el único canal a través del cual las
partes pueden verter su consentimiento. Son ejemplos: la escritura
pública para las ventas inmobiliarias (Art. 1605 C. inc. 2°); el escrito
–público o privado- en el que debe constar el contrato de promesa
(Art. 1425 C. ord. 1°); la inscripción en el Registro correspondiente
de la tradición hipotecaria (Art. 668 C. inc. 1°); etc.. En materia
notarial quedan incluidas en esta clase de solemnidades las formas
que deben revestir los instrumentos públicos notariales (Art. 32 L. de
N.).
112
B) Solemnidades ad probationem.- Que son aquellas que exige la ley
únicamente para efectos de prueba en los Tribunales, en caso de
eventuales litigios. La omisión de tales formalidades no deviene
inexistencia ni nulidad absoluta o relativa del acto jurídico, sino
únicamente la imposibilidad para el interesado de poder probar la
obligación por medio de testigos. Dicho medio probatorio no será
admitido por el Juez. El Art. 1579 C. expresa que no se admitirá
prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido
consignarse por escrito. Y las propias son –agregan los Arts. 1580 y
1581 C.- aquellas que tienen un valor de doscientos colones o más, o
bien, fueren de valor indeterminado.153 El ejemplo concreto de lo
afirmado se tiene en materia de contratos de arrendamiento, cuando
el precio de la cosa o el servicio arrendado excediere de doscientos
colones o fuere indeterminado (Art. 1703 C. inc. 2°). Y
C) Solemnidades ad voluntatem.- Que son aquellas producto de la
autonomía de la voluntad privada de las partes, pues el acto jurídico
en sí, de acuerdo a la ley, es consensual. Es la voluntad de las partes
la que lo ha elevado a la categoría de solemne. Así, por ejemplo, si
las partes estipulan que la compraventa consensual de una cosa no se
reputará válida si no consta por escrito o no se hace ante la presencia
de testigos, etc., se estará en presencia de esta clase de solemnidad
(Art. 1606 C.). Si dicha solemnidad se omitiera, el acto jurídico sería
rescindible, es decir, anulable de nulidad relativa (Art. 1552 C. inc.
3°).
4ª) Actos jurídicos celebrados por personas absolutamente incapaces.Acomodando el Art. 1318 C. inc. 1° con las nuevas tendencias, en la
legislación civil salvadoreña, se consideran personas absolutamente incapaces:
A) Las niñas y niños, es decir, los infantes (Art. 3 LEPINA); B) los que no se
hallen en el pleno uso de su razón; y C) los que no puedan expresar su
voluntad o consentimiento de manera inequívoca.
153
Lo de doscientos colones es actualmente un valor económico irrisorio al hacerse la conversión en dólares
de los Estados Unidos de América. Sin embargo, tales Artículos del Código Civil siguen vigentes.
113
“Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten
caución”, como dice el Art. 1318 C. inc. 2°.154
Las cuatro causales de nulidad absoluta, así como las ideas que se han
dicho sobre la nulidad en general, tienen asidero legal en el Art. 1552 C., que
dice:
“Art. 1552.- La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la
nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el VALOR de ciertos actos o contratos, en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
“Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces.
“CUALQUIERA OTRA ESPECIE DE VICIO produce nulidad relativa,
y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
Apéndice sobre el tema de las personas absolutamente incapaces: el
enfoque moderno que debe dársele a las expresiones “dementes” y “sordos
que no puedan darse a entender de manera indudable”, que menciona el Art.
1318 C. inc. 1°.- Como ya fue señalado, una de las personas consideradas por
la ley como absolutamente incapaces para celebrar válidamente por sí mismas
actos jurídicos es el “demente”. Así tal cual lo dice el Art. 1318 C. incs. 1° y
2°. Y demente es el loco, el falto de juicio, el que padece demencia. La
demencia, por su parte, es un trastorno de la razón. Es el deterioro progresivo
y prácticamente irreversible de las facultades mentales que causa graves
trastornos de conducta.
Esta persona necesita actuar a través de representante legal debidamente
constituido para conducirse por las vías del comercio jurídico, pues si
ejecutase o celebrase el acto o contrato por sí mismo, éste adolecería de
nulidad absoluta (Art. 1552 C. inc. 2°).
154
No es que estas personas no puedan celebrar actos jurídicos. Lo que se quiere decir es que deben hacerlo a
través de sus representantes legales, pues si los ejecutan por sí mismos habría nulidad absoluta.
114
La base legal de esta incapacidad se tiene en el Art. 293 F. ord. 1°, que
reza:
Causas de incapacidad
“Art. 293 [ord. 1°].- Son causas de incapacidad:
“1ª) La enfermedad mental crónica e incurable, aunque existan
intervalos lúcidos …”.
El Art. 1318 C. inc. 1° no debió hablar de “dementes” sino de personas
“que no se hallan en el pleno uso de su razón”. Es una frase más completa y
mejor estructurada en el tema de la incapacidad para celebrar actos jurídicos
por parte de ciertas personas, pues hay quienes no se encuentran en el pleno
uso de su razón sin padecer una enfermedad mental dirimente, como es el caso
de los que se hallan bajo hipnosis, o bajo un estado de shock emotivo muy
fuerte (demencia temporal), o de los que han perdido la memoria (amnesia), o
de los que simplemente se encuentran bajo los efectos del alcohol o las drogas,
etc.. Por lo demás, en materia de trastornos mentales propiamente dichos, hay
decenas de ellos que no afectan la capacidad de la persona para conducirse en
el tráfico jurídico. Una persona bulímica, cleptómana, claustrofóbica, etc.,
padece un trastorno mental que no le impide celebrar válidamente por sí
misma actos o contratos en el comercio jurídico. En cambio, hay otras en
donde la enfermedad mental es tan grave que sí la incapacitaría para lo
señalado, como es el caso del esquizofrénico, o el que padece de un retraso
mental severo, o del que se halla en un estado ya avanzado del mal de
alzhéimer, etc..
El proceso para declarar incapacitada a una persona por razones de una
demencia dirimente está regulado en los Arts. 292 F. y ss.. Dicho proceso, en
el lenguaje clásico del derecho civil y familiar ha sido denominado “de
interdicción”. Interdicto, pues, es la persona que ha sido declarada
incapacitada conforme a derecho en sentencia judicial definitiva y
ejecutoriada, por las causas legales que señala el Art. 293 F., que dice:
Causas de incapacidad
“Art. 293.- Son causas de incapacidad:
115
“1ª) La enfermedad mental crónica e incurable, aunque existan
intervalos lúcidos y,
“2ª) La sordera, salvo que el sordo pueda entender y darse a entender
de manera indudable”.
Este proceso de interdicción se necesita, pues el Art. 292 F.,
imperativamente aclara:
Incapacidad
“Art. 292.- Nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia
judicial, en virtud de causas legales y con la intervención, en su defensa, del
Procurador General de la República o Procuradores Auxiliares
Departamentales”.155
Se trata de un proceso meramente declarativo en el que los solicitantes
deberán aportar las pruebas idóneas y especializadas para demostrar el punto.
En defensa del supuesto incapaz interviene un delegado de la
Procuraduría General o Auxiliar Departamental de la República, que debe
verificar que todos los incidentes y etapas del proceso se estén llevando a cabo
conforme a derecho (Art. 292 F. in fine).
El Juez competente es el de familia, en razón de la materia; es el de
primera instancia, en razón del grado; y es el del domicilio del supuesto
incapaz, en razón del territorio.
La sentencia definitiva y ejecutoriada de interdicción no causa estado.
No pasa en autoridad de cosa juzgada (Art. 83 Pr.F.). La razón se debe a que
el declarado incapacitado puede “rehabilitarse”. Así, por ejemplo, el demente
interdicto puede que recupere la razón, aunque deberá convenirse que el caso
es bastante improbable.156 De igual manera, el sordo interdicto que ahora sabe
darse a entender por escrito o por medio de lenguaje gestual, o bien, que
recupera la audición, podrá iniciar el proceso de rehabilitación, como se verá
oportunamente.
155
Las causas legales son las que acaban de señalarse en el Art. 293 F..
El Código de Familia, incluso, colocándose en una posición práctica, señala que la enfermedad mental no
debe ser solamente “crónica” sino también “incurable” (Art. 293 F. ord. 1°).
156
116
La rehabilitación también es un proceso familiar declarativo (Art. 298
F.). Implica de nuevo, por parte del solicitante, aportar la prueba idónea y
especializada que demuestre que el que había sido declarado interdicto ha
recuperado su capacidad legal de ejercicio para conducirse por sí mismo en el
comercio jurídico.
La competencia del Juez es la misma que se indicó.
El Art. 298 F., reza, en efecto:
Rehabilitación
“Art. 298.- El incapaz por enfermedad mental podrá ser rehabilitado, si
apareciere que ha recobrado la razón permanentemente.
“También podrá rehabilitarse al incapaz sordo, cuando se haya hecho
capaz de entender y darse a entender de manera indudable, si él mismo lo
solicitare”.
Se impone asimismo señalar un aspecto registral. Tanto una
certificación del decreto de interdicción como del decreto de rehabilitación se
deberá presentar al Registro del Estado Familiar donde el interdicto o
rehabilitado tenga asentada su partida de nacimiento, ya que en ella debe
hacerse la marginación correspondiente que ordena la ley (Art. 33 inc. 2° de la
Ley Transitoria del Registro del Estado Familiar).
¿Qué sucede si el acto jurídico es celebrado por una persona que no se
halla en el pleno uso de su razón pero no ha sido declarada interdicta en los
casos en que dicha condición se necesita para que la ley y el Juez la
consideren absolutamente incapaz?. R/ El acto jurídico siempre es anulable de
nulidad absoluta, pero la parte interesada deberá demostrar en el proceso de
nulidad correspondiente, que el ejecutante no estaba en uso de su razón.
Mientras no demuestre este hecho, el acto gozará de una gracia provisional de
validez.
En cambio, si el interdicto celebrara un acto jurídico, en el proceso de
nulidad de éste, bastará con que se presente al Juez una certificación del
117
decreto de interdicción para que declare inválido el acto inmediatamente, aun
cuando la persona lo hubiere celebrado en un intervalo de lucidez.
La base legal de lo dicho se tiene en el Art. 295 F., que dice:
Actos y contratos del enfermo mental
“Art. 295.- Los actos y contratos del enfermo mental, posteriores a la
declaratoria de incapacidad, son nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o
celebrado en un intervalo lúcido; por el contrario, los actos y contratos
ejecutados o celebrados antes del decreto de incapacidad, son válidos, a
menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces
mentalmente enfermo”.157
Con base –entonces- en todas estas explicaciones, se comprende por qué
es anulable de nulidad absoluta el acto o contrato celebrado por una persona
“que no se halla en el pleno uso de su razón”.
Por lo que toca al sordo que no puede darse a entender de manera
indudable, su situación queda incluida dentro de una hipótesis más amplia: la
de las personas que no puedan expresar su voluntad o consentimiento de
manera inequívoca.
La situación de estas personas, pues, debe diferenciarse del de la
demencia dirimente en estricto sentido, así como, en general, de la persona
que no se halla en el pleno uso de su razón.
Los ejemplos de esta cuarta causal son amplios y variados. Algunos
hasta pueden identificarse o acercarse a los casos que ya fueron señalados de
personas que, sin padecer una enfermedad mental dirimente en sentido
estricto, no se hallan, empero, en el pleno uso de su razón.
He aquí una muestra:
1°) Persona que se halla en estado hipnótico.
2°) Persona que se halla en un estado de shock emotivo muy fuerte
(demencia temporal).
157
Lo dicho también aplica al sordo que no puede darse a entender de manera indudable.
118
3°) Persona que se encuentra en un estado amnésico.
4°) Persona que se halla en estado catatónico o vegetativo.
5°) Persona que se encuentra en estado de coma (natural o inducido).
6°) Persona que se halla bajo los efectos del alcohol o las drogas. Y
7°) Persona sorda que no puede entender ni darse a entender de manera
indudable.
En todos estos casos, como puede apreciarse, la persona, aun cuando no
padezca una enfermedad mental dirimente en el más estricto sentido de la
expresión, definitivamente que no podría verter o expresar su voluntad o
consentimiento “de manera inequívoca” en la ejecución de un acto jurídico.
Algunos de esos “estados” son sólo temporales, pero otros podrían
prolongarse en el tiempo de manera indefinida, ocasionando grave perjuicio a
los intereses jurídicos de la persona.
En el supuesto que algunos de estos “estados” se prolongaran
demasiado, pudiéndose probar los hechos con los dictámenes de los
especialistas, ¿podrían ser declaradas interdictas estas personas como en el
caso de los que padecen una enfermedad mental dirimente en los términos
aprendidos?. R/ Tanto el Código Civil como el Código de Familia guardaron
silencio al respecto. El ordinal 1° del Art. 293 F., en efecto, solamente habló
de la enfermedad mental crónica e incurable. Sin embargo, se piensa que la
respuesta debería ser afirmativa, ya que definitivamente algunas de estas
personas –como se dijo- no podrían celebrar válidamente y por sí mismas
todos los actos y contratos que sean de su interés y hasta de su conveniencia.
Su estado temporal o permanente de inconsciencia no se lo permite. Tales
personas, pues, deberían poder actuar en el comercio jurídico a través de su o
sus representantes legales, como en los demás casos ordinarios de incapacidad
que existen. Es lo lógico. El problema es que el legislador no lo dijo
expresamente.
Presentándose el caso en la práctica, se es de la opinión que el Juez de la
materia que fuere, deberá interpretar el Art. 293 F., así como todo lo relativo
119
al proceso familiar de interdicción, auxiliándose de los Arts. 8 y 9 F., que
dicen:
Interpretación y aplicación
“Art. 8.- La interpretación y aplicación de las disposiciones de este
Código deberán hacerse en armonía con sus principios rectores y con los
principios generales del Derecho de Familia, en la forma que mejor garantice
la eficacia de los derechos establecidos en la Constitución de la República y
en los tratados y convenciones internacionales ratificados por El Salvador”.
Integración
“Art. 9.- Los casos no previstos en el presente Código se resolverán con
base en lo dispuesto por el mismo para situaciones análogas; cuando no sea
posible determinar de tal manera el derecho aplicable, podrá recurrirse a lo
dispuesto en otras leyes, pero atendiendo siempre a la naturaleza del Derecho
de Familia; en defecto de éstas, el asunto se resolverá considerando los
principios del Derecho Familiar y a falta de éstos, en razones de buen sentido
y equidad”.
Se pasan a decir a continuación unas palabras sobre el caso particular de
los sordos que no pueden darse a entender de manera indudable.
Este es un caso expreso de incapacidad absoluta para obligarse, en los
términos ya consabidos del Art. 1318 C. incs. 1° y 2°. Los actos jurídicos
celebrados por ellos mismos, al igual que en el caso de los que no se hallan en
el pleno uso de su razón, o los celebrados por las niñas y niños, son anulables
de nulidad absoluta (Art. 1552 C. inc. 2°).158
Se debe hacer hincapié en que la ley civil dice claramente sordos que no
puedan darse a entender de manera indudable (Art. 1318 C. inc. 1° in fine). Y
eso quiere decir que si el sordo sí es capaz de darse a entender por algún otro
medio, verbigracia, por escrito o por el lenguaje especializado de estas
158
Se dice anulables en vez de nulos porque mientras no haya sentencia firme que declare esa nulidad, como
ya se explicó, el acto o contrato será putativo. Gozará de una gracia provisional de validez (Art. 1557 C. inc.
1°).
120
personas discapacitadas, llamado logopedia, entonces, dicha persona, será
legalmente capaz como cualquier otra.
La incapacidad absoluta de estas personas no se debe a inmadurez de su
voluntad para obligarse, ni tampoco a su inexperiencia, que es el caso de
incapacidad relativa del adolescente, como se estudiará oportunamente.
Tampoco se debe al hecho de no encontrarse en el pleno uso de su razón. Lo
que sucede es que, los actos jurídicos, por definición, son
MANIFESTACIONES de la voluntad de las personas, y éstas –entonces- no
tendrían manera de manifestar o de exteriorizar la suya.
Como ya se hizo ver, el Código de Familia alude a esta incapacidad en
el Art. 293 ord. 2°, que prescribe:
“Art. 293.- Son causas de incapacidad: …
“2ª) La sordera, salvo que el sordo pueda entender y darse a entender
de manera indudable”.
El sordo que no puede darse a entender de manera indudable puede ser
también simple o interdicto, dependiendo si no ha sido declarado incapaz en
una sentencia judicial o de si lo ha sido, respectivamente. Se debe seguir el
proceso familiar declarativo correspondiente, interviniendo a favor del
incapaz el Ministerio Público (Art. 292 F.).
Si el sordo interdicto solventase en un futuro su discapacidad, dándose a
entender por escrito, por lenguaje especializado, o bien, recuperase la
audición, tendrá que seguir el proceso familiar correspondiente en donde se
revoque la sentencia que lo había declarado incapaz, esto es, el decreto de
interdicción. Dicho incapaz sordo se habría rehabilitado. De hecho, el proceso
lo podrá iniciar él mismo. (Art. 298 F. inc. 2°).
En definitiva, como puede observarse, el caso del sordo que no puede
darse a entender de manera indudable no debería ser considerado en forma
autónoma. Debería quedar incluido dentro de la hipótesis más genérica de
“persona que no puede expresar su voluntad o consentimiento de manera
inequívoca”, junto a otros casos como los señalados.
121
En lo tocante al caso específico de una persona que celebra un acto
jurídico bajo los efectos del alcohol o las drogas, no necesitará, desde luego,
que se le siga un proceso de incapacidad. No necesita de representante legal
como en efecto sí lo necesita el que ha sido declarado incapacitado por razón
de demencia dirimente, o bien, por razón de encontrarse en un estado ya
prolongado y alarmante de inconsciencia. Lo que se requiere es que la parte
interesada en que se declare nulo el acto, demuestre judicialmente que la
persona que lo ejecutó no se encontraba en dominio de sus sentidos al
momento de perfeccionarse el negocio jurídico.
En una próxima revisión de las leyes civiles, se sugiere que la parte del
Art. 1318 C. que trata de las personas absolutamente incapaces, se redacte más
o menos así:
“Art. 1318.- Son absolutamente incapaces para celebrar o ejecutar
actos o contratos válidamente por sí mismos las personas siguientes:
“1°) Las niñas y niños;
“2°) Los que no se hallaren en el pleno uso de su razón; y
“3°) Los que no puedan expresar su voluntad o consentimiento de
manera inequívoca.
“En los casos pertinentes, la persona que no se halla en el pleno uso de
su razón o no pueda manifestar su voluntad o consentimiento de manera
inequívoca deberá estar o ser declarada incapacitada de conformidad con el
Código de Familia”.
51.- La rescisión o nulidad relativa.- Esta suerte de nulidad, que, como
se ha visto, es la regla general en materia de nulidades (Art. 1552 C. inc. 3°),
es menos grave que la absoluta. No es de orden público sino –por el contrariode orden privado. Se puede, por consiguiente, subsanar, como se estudiará
después.
A diferencia de la nulidad absoluta, no se puede hacer un listado de las
causales de nulidad relativa, precisamente porque ella constituye esa regla
122
general en materia de nulidades. Pero sí debe señalar la ley –desde luego- el
caso de los actos jurídicos que la padecerían.
Lo que sí puede hacerse es señalar los casos más conocidos de actos
jurídicos que serían rescindibles.
Son los siguientes:
1ª) Actos jurídicos celebrados por personas relativamente incapaces.En la legislación salvadoreña actual sólo se tiene un caso de persona
relativamente incapaz, que ya se ha estudiado: el del menor adulto, llamado
ahora adolescente (Art. 3 LEPINA, inc. 2° in fine). Antaño existían los casos
de la mujer casada, los disipadores, las personas jurídicas y ciertos miembros
del clero.
Debe recordarse, como ya se ha señalado, que hay ciertos actos
jurídicos que los adolescentes pueden celebrar válidamente por sí mismos.
Tales negocios, por excepción, no son, pues, rescindibles, como testar (Art.
1001 C. ord. 1°, casarse de acuerdo con la excepción que brinda el Art. 14 F.
ord. 1° e inciso final; reconocer hijos extramatrimoniales (Art. 145 F.); etc..
La base legal se tiene en la primera parte del inciso 3° del Art. 1318 C., que
reza:
“Art. 1318 [inc. 3°].- Son también incapaces los [adolescentes] y las
personas jurídicas; pero la incapacidad de los primeros no es absoluta, PUES
SUS ACTOS PUEDEN TENER VALOR EN LOS CASOS DETERMINADOS
POR LA LEY. …”.
2ª) La voluntad o el consentimiento viciados por el error, la fuerza o el
dolo.- El error, la fuerza y el dolo son –como se sabe- los vicios de la voluntad
o del consentimiento (Art. 1322 C.).159 El consentimiento, que es un elemento
sustancial de todo acto jurídico, debe estar exento de vicios, como lo ordena el
Art. 1316 C. ord. 2°.
159
En la legislación civil salvadoreña, antes de la Reforma de 24 de agosto de 1902, se regulaba un cuarto
vicio del consentimiento, propio de la compraventa: el de la lesión enorme, el cual fue derogado (Art. 1686
C.).
123
52.- Aspectos procesales.- La nulidad absoluta o relativa de un acto
jurídico vulgar se ventila en proceso común, el cual es una suerte de proceso
declarativo (Arts. 239 Pr. y ss. y 276 Pr. y ss.). Declarada cualquiera de esas
nulidades en sentencia ejecutoriada y pasada en autoridad de cosa juzgada,
habrá lugar a los dos efectos principales que se han señalado: el efecto ut ex
tunc, es decir, retroactivo y restitutivo (Art. 1557 C. inc. 1°); y el efecto
indemnizatorio por los daños y perjuicios ocasionados por el responsable del
vicio que invalidaba al acto. Esto último se tramita en proceso abreviado
(Arts. 241 Pr. inc. 2°, ord. 1° y 696 Pr.).
En los casos de inexistencia, cuando el vicio que corrompe al acto no
sea evidente, y que, por lo tanto, la inexistencia del mismo deba ser deducida
en juicio, se es de la opinión que se aplican las mismas disposiciones y se
producen los mismos efectos que acaban de señalarse en el párrafo anterior
(Art. 239 Pr. inc. 1°).
Finalmente se debe decir que toda inexistencia –reconocida o
judicialmente declarada- así como toda nulidad absoluta o relativa, declarada
en sentencia firme, producirá también que los efectos del acto jurídico viciado
sean inoponibles a terceros.160
53.- Se estudiará ahora quiénes pueden alegar la nulidad absoluta o
relativa de un acto jurídico.
En el caso de la nulidad absoluta, por ser de orden público, la invalidez
del acto o contrato puede ser alegada por las siguientes cuatro personas, según
lo señala la primera parte del Art. 1553 C.:
1ª) Por el Juez, de oficio.- Pero sólo en el caso que el vicio que
corrompe la validez del acto sea manifiesto. Lo dicho es porque la regla
general es que la iniciación de todo proceso civil o mercantil corresponde al
160
Todo negocio jurídico inexistente o anulable es inoponible a terceros; pero no todo negocio jurídico
inoponible a terceros será inexistente o anulable. La venta de cosa ajena, por ejemplo, es válida entre las
partes pero inoponible al verdadero dueño (Arts. 1619 y 1622 C.). El acto jurídico celebrado por un
mandatario que se extralimita en sus funciones de personería, será igualmente válido entre las partes, pero
inoponible al mandante, que es un tercero (Art. 1920 C.). Para mayor abundancia sobre la Teoría de la
Inoponibilidad de los efectos de los actos jurídicos frente a terceros, consúltese a OSPINA FERNÁNDEZ,
Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo: “Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos”; 3ª Ed.,
Editorial Temis, S.A., Bogotá, Colombia, 1987; núms. 482 y ss., págs.. 401 y ss..
124
titular del derecho subjetivo agraviado, según el Principio Dispositivo del
Proceso (Art. 6 Pr.). Si el vicio que corrompe la validez del acto no fuere
ostensible, la acción la tendría únicamente la parte contratante afectada.
Por lo demás, en los casos donde el Juez puede iniciar –de oficio- el
proceso de nulidad del acto jurídico, la ley no solamente le da esa facultad
potestativa sino que –yendo más lejos- le exige que deba hacerlo.
2ª) La parte contratante agraviada.- Que es lo ordinario, pues ya se sabe
que, por lo general, de ella depende la iniciación del proceso, según el
Principio Dispositivo (Art. 6 Pr.). La parte contratante que conocía o debía
conocer el vicio que invalidaba el acto, no está llamada a iniciar el proceso de
nulidad correspondiente. Así lo dice el propio Art. 1553 C., primera parte, que
se examina.161
3ª) Los terceros afectados.- Que sólo podrían serlo si son relativos, por
supuesto. Deberán justificar su interés porque de todos es sabido “que sin
interés no hay acción”, como dice ese viejo aforismo procesal. Y
4ª) El Ministerio Público.- El cual podría actuar en la sola defensa de la
ley, de la moral, de las buenas costumbres y del orden público.
El Ministerio Público está conformado –de momento- por la Fiscalía
General de la República, la Procuraduría General de la República y la
Procuraduría Para la Defensa de los Derechos Humanos (Art. 191 Cn.).
Se estima que estas cuatro personas que tienen la iniciativa de ley para
que un acto jurídico vulgar se declare nulo de nulidad absoluta, tienen también
la iniciativa para que dicho acto se declare inexistente, en los casos –claro
está- en que la inexistencia deba ser deducida procesalmente por no ser
ostensible el vicio que corrompe la eficacia del acto.
La lógica de ello radica en que si dichas personas pueden alegar la
nulidad absoluta de un acto jurídico vulgar, con mayor razón podrán hacerlo
con la inexistencia, que es una causal mucho más grave de ineficacia (Art. 22
C.).
“Nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, es decir: nadie puede ser recibido a alegar su propia
inmoralidad.
161
125
En el caso de la nulidad relativa, al ser de orden privado, la única
persona que tiene derecho a alegarla será la parte contratante agraviada. Así
lo dice la primera parte del Art. 1554 C., que también descarta a las demás
expresamente.
54.- Se tratará –finalmente- el problema del saneamiento de las
nulidades absoluta y relativa.
A priori, la nulidad de un acto jurídico vulgar es subsanable por dos
vías: la del transcurso del tiempo y la de la confirmación de las partes.
La primera se basa en que el transcurso del tiempo –la prescripciónborra todos los vicios; limpia lo que estuvo manchado. Las leyes son las que
señalan de cuanto será ese tiempo y a partir de qué momento debe contarse.
La segunda es un acto jurídico -que debe llenar como tal- todos los requisitos
de ley. Es una declaración de voluntad que tiene por objeto “convalidar” el
vicio que corrompe la validez del acto.
A la confirmación, el Código Civil salvadoreño la llama ratificación.
Pero eso es un error porque la ratificación es otra cosa. La ratificación es un
acto jurídico unipersonal llevado a cabo por un tercero, cuando, por su propia
voluntad, consiente en que los efectos de un acto jurídico que le son
inoponibles, se vuelvan oponibles a él. Así, por ejemplo, ante una venta de
cosa ajena que, como se sabe, es un negocio jurídico válido, si el verdadero
dueño –es decir, el tercero- consintiera en reconocerla, estaría ratificándola
(Art. 1622 C.). Normalmente, los efectos de esa venta le serían inoponibles.
Tiene el derecho de desconocer ese negocio jurídico celebrado por las partes y
reivindicar la cosa de manos del actual poseedor. Pero si ratificara esa venta,
que, se repite, es válida, el verdadero dueño estaría reconociéndola. Estaría
volviendo contra sí, oponibles, los efectos de un acto que le son inoponibles.
Y ese es precisamente el objeto del acto jurídico unipersonal de la
ratificación.162
162
Amén del ejemplo de la venta de cosa ajena, lo afirmado tiene plena aplicación en los demás casos de
actos jurídicos cuyos efectos son inoponibles a terceros, como por ejemplo, el mandante que ratifica lo
actuado de manera extralimitada por su mandatario (Art. 1920 C.). O el caso del deudor que paga lo debido al
cesionario del crédito, sin que éste le haya notificado el cambio de acreedor que se había operado con ocasión
126
En cambio la confirmación, es un acto jurídico que tiene por objeto
convalidar un negocio jurídico que es anulable. Los requisitos de tal acto
jurídico los desarrolla la ley en los Arts. 1564 al 1568 C..
Habida cuenta de lo anterior, la ley establece lo siguiente:
La nulidad absoluta únicamente puede subsanarse por la vía
prescriptiva. El tiempo es de treinta años. Por razones de orden público esta
clase de nulidad no puede confirmarse (Art. 1553 C. in fine).
La nulidad relativa puede ser subsanada por ambas vías: la prescriptiva,
que de ordinario es de cuatro años;163 y por la confirmación de las partes (Art.
1554 C. in fine).
Los últimos dos temas tratados y en ambas clases de nulidades, están
regulados en los Arts. 1553 y 1554 C., que dicen:
“Art. 1553.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el
Juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que
ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el
ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse
por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de
treinta años”.
“Art. 1554.- La nulidad relativa no puede ser declarada por el Juez
sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio
público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en
cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios;
de la cesión (Art. 1692 C.). Que el lector repare en que todos los ejemplos se refieren a actos jurídicos
válidos.
163
Si la parte contratante afectada por la rescisión del acto, es natural, la prescripción es de cuatro años (Art.
1562 C. inc. 1°). Y si es persona jurídica –de la clase que fuere- el transcurso del tiempo es de ocho años (Art.
1562 C. inc. 4°). El tiempo se cuenta –desde luego- desde la fecha en que se perfeccionó el acto rescindible. O
desde la fecha en que cesó la violencia en el caso de un acto jurídico cuyo consentimiento está viciado por la
fuerza (Art. 1562 C.).
127
y puede sanearse por el lapso de tiempo164 o por la ratificación de las
partes”.
Apéndice del tema.- No debe cerrarse el tema sin plantear tres
problemas anexos y conexos:
1°) ¿Es subsanable la inexistencia?.- R/ No. Ni por la vía prescriptiva,
por mucho que sea el tiempo que transcurra, ni mucho menos por la vía de la
confirmación de las partes. Sencillamente no se puede subsanar lo que no
existe.
2°) La tesis de la asimilación de la inexistencia a la nulidad absoluta.Existe una tendencia también de corte moderno que “asimila” a los conceptos
de inexistencia y de nulidad absoluta en una sola idea por razones prácticas.
La doctrina reconoce que hay diferencias teóricas entrambas figuras,
pero en el campo de los hechos, y pensando en fines eminentemente prácticos,
como se ha dicho, conviene en que tanto la inexistencia como la nulidad
absoluta producen los mismos efectos. Si a la palabra nulidad le agregamos el
calificativo de absoluta, quiere decir, entonces, conforme al Diccionario, que
el acto jurídico en cuestión no produce efectos en su totalidad y de manera
terminante. De ahí que esta corriente de pensamiento opine que la nulidad
absoluta –así como la inexistencia- no se puede subsanar por ninguna vía.
Ambas son, por otro lado, de orden público. Y en cuanto a quiénes pueden
alegarlas, tanto a la una como a la otra se le aplica el Art. 1553 C. primera
parte. Por consiguiente, pues, en la práctica, hay una completa asimilación o
identificación de los conceptos de inexistencia y de nulidad absoluta.
3°) Estudio especial de los Arts. 1564, 1565, 1566, 1567 y 1568 C..- En
estas disposiciones el legislador civil regula al negocio jurídico de la
“confirmación” de los actos jurídicos anulables. Y en el caso, claro está, que
Sobre el saneamiento de esta clase de nulidad por la vía prescriptiva, el Art. 1562 C., reza: “El plazo para
pedir la rescisión durará cuatro años”. “Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en
que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato”.
“Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya
cesado esta incapacidad”. “A las personas jurídicas se les duplicará el cuadrienio, y se contará desde la
fecha del acto o contrato”. “Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren
designado otro plazo”.
164
128
el vicio corruptor de la validez sea subsanable por este medio, es decir, la
convalidación de la nulidad relativa.
Se le recuerda al lector que el Código Civil patrio, comete la
impropiedad de llamar ratificación a la confirmación, según se explicó
páginas atrás.
“Art. 1564.- La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el
vicio del contrato165 es susceptible de este remedio, puede ser expresa o
tácita”.
Los actos jurídicos que adolecen de nulidad relativa pueden ser
confirmados, como se sabe (Art. 1554 C. in fine). Y la confirmación misma es
un acto jurídico en sí. Su objeto es convalidar al acto rescindible y se le
aplican, en consecuencia, todos los elementos, requisitos o formalidades que
de ordinario tienen los actos jurídicos.
La manifestación de voluntad en los actos jurídicos puede ser expresa o
tácita.166
“Art. 1565.- Para que la ratificación expresa sea válida, deberá
hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato
que se ratifica”.
En el caso que la manifestación de voluntad en el acto jurídico de la
confirmación se haga de manera expresa, se pregunta: ¿es solemne el acto
jurídico de la confirmación?. R/ Sí, pero sólo en el caso que también lo fuere
el acto jurídico que se convalida. Así, por ejemplo, si la que se va a confirmar
es una compraventa inmobiliaria, cuyo consentimiento está viciado por el
dolo, la confirmación deberá constar en escritura pública, ya que los contratos
de venta de bienes raíces no se reputan perfectos ante la ley si no constan en
escritura pública (Art. 1605 C. inc. 2°).
Si se inobservara la solemnidad correspondiente, la ley dice en el Art.
1565 C., que el propio acto jurídico de la confirmación sería anulable a la vez.
165
166
La palabra contrato está tomada en sentido amplio, es decir, como sinónima de acto jurídico.
Salvo los casos donde la propia ley exige que la manifestación de voluntad deba ser expresa.
129
El supuesto remedio, entonces, adolecería del mismo vicio que la enfermedad.
Para convalidarse, la confirmación necesitaría ser confirmada.
“Art. 1566.- La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la
obligación contratada”.
El legislador le dedica este Artículo al caso en que la manifestación de
voluntad del acto jurídico de la confirmación sea tácita.
En este caso, la confirmación es un acto jurídico consensual y, además,
unipersonal, porque depende de la sola voluntad de la parte contratante
afectada. Ella, pese al agravio sufrido, decide, como deudora, cumplir con la
obligación que existiere, a pesar de que el acto o contrato adolece de un vicio
de nulidad relativa. Los ejemplos pueden presentarse en materia de vicios del
consentimiento: si el deudor –para el caso- pese a estar consciente que erró,
decide no demandar la nulidad relativa del acto o contrato, sino que, por el
contrario, decide ejecutar las obligaciones devenidas, estará -con su sola
voluntad- confirmando tácitamente el acto o contrato rescindible.
“Art. 1567.- Ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas, si no
emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad”.
La ley establece también como requisito de validez de la confirmación,
que dicho acto jurídico sea ejecutado –únicamente- por la parte agraviada del
acto o contrato rescindible. Y es lógico. A ella es a quien debe interesar tanto
la declaración de nulidad relativa del acto, como también convalidarlo.
Lo dicho se aplica sin importar que la manifestación de voluntad del
confirmante sea expresa o tácita.
“Art. 1568.- No vale la ratificación expresa o tácita del que no es capaz
de contratar”.
La confirmación es un acto jurídico. Por lo tanto, el confirmante, debe
tener capacidad legal de ejercicio para celebrarlo, como sucede de ordinario
con el resto de declaraciones de voluntad (Art. 1316 C. ord. 1° e inciso final).
Si la confirmación implicara tradición de bienes, en sentido estricto o
amplio, la capacidad legal de ejercicio deberá ser –específicamente- de libre
130
disposición de bienes. Se necesitará de una capacidad legal de ejercicio
plena.167
Lo dicho es importante si se piensa en el caso de un adolescente que
celebra por sí mismo un acto jurídico. El acto o contrato ejecutado sería
rescindible (Art. 1552 C. inc. 3°).168
Si dicho acto o contrato se convalidara, para que la confirmación sea
válida, tendrá que ser celebrada por los representantes legales del adolescente,
ya que si el acto lo ejecutara nuevamente y por sí mismo el adolescente, la
confirmación adolecería del mismo vicio que el acto que se pretende
confirmar.
El Art. 1568 C. también dice que lo expresado tiene aplicación sin
importar que la manifestación de voluntad del confirmante sea expresa o
tácita.
Con las anteriores ideas se da por terminado el estudio de todos estos
conceptos fundamentales de la teoría general de los actos jurídicos en el
campo de la ineficacia de los mismos. Particularmente de las dos formas de
ineficacia analizadas: la inexistencia y la nulidad (tanto la absoluta como la
relativa).
167
Si por el contrario, la confirmación no va a implicar actos enajenativos, bastará que la capacidad legal de
ejercicio del confirmante sea “de libre administración de bienes”.
168
Que no vaya a ser, desde luego, de los que -por excepción- los adolescentes pueden celebrar válidamente,
según el Art. 1318 C. inc. 3° primera parte.
131
Los conceptos
de “parte” y de “tercero”
en los actos jurídicos
55.- Tema preliminar.- El presente estudio se comienza con el análisis
de lo que es una “relación jurídica sucesoral”. Al concepto se le llama
también simplemente “sucesión”, siempre y cuando esta palabra se tome en el
sentido más amplio posible, ya que dicha locución, en sentido restringido, le
pertenece al derecho hereditario.
La relación jurídica sucesoral implica el traslado o traspaso de bienes.
Las partes de esta relación jurídica son –por un lado- el causante o autor,
quien es el que traslada los bienes; y, por otro, el causahabiente o sucesor,
quien es el que los recibe.
Las relaciones jurídicas sucesorales se clasifican de tres maneras
distintas que pueden interrelacionarse:
1ª) Por acto entre vivos o por causa de muerte.- Es inter vivos, cuando el
causahabiente entra en el goce de la cosa trasladada en vida del causante. Y es
mortis causa, cuando el causahabiente entra en el goce de la cosa trasladada
hasta con ocasión de la muerte del causante.169 La traslación de bienes inter
vivos es una “transferencia”. La traslación de bienes mortis causa es una
“transmisión” (Art. 776 C. inc. 1°).
2ª) A título universal, singular y particular.- En las primeras, el
causahabiente sucede mortis causa al causante en todo su patrimonio o en una
cuota del mismo, como la mitad, la tercera parte, la quinta parte, etc.. El único
caso que existe es el del heredero (Art. 952 C. inc. 2°). En las segundas, el
causahabiente sucede mortis causa al causante en bienes limitadamente
determinados. Es el caso del legatario, en una sucesión testamentaria, pues
sucede al de cujus en bienes que, en efecto, están limitadamente determinados
169
El causante, en este caso, por lo tanto, no podría ser sino una persona natural.
132
en el codicilo (Art. 952 C. inc. 3°). Las relaciones jurídicas sucesorales a título
particular –por su parte- son aquellas en las que el causahabiente sucede por
acto entre vivos al causante, en bienes que son, igualmente, limitados. Son
ejemplos, la venta, la donación, la permuta, etc., pues el comprador, el
donatario o el permutuario –que vienen a ser los causahabientes- suceden al
vendedor, donante o permutante –respectivamente- en la posesión de la cosa
vendida, donada o cambiada, la cual se halla limitadamente determinada. Y lo
hacen “en vida” del causante. El Código Civil salvadoreño contempla pero no
define de manera expresa a esta tercera forma de sucesión (Art. 952 C. inc.
1°).
3ª) De tradición o de simple entrega de bienes.- Las primeras implican
transferencia del dominio de la cosa trasladada, o bien, la constitución de
algún otro derecho real sobre la misma, pues la tradición puede entenderse en
sentido estricto o en sentido amplio, respectivamente (Art. 651 C.). En las
relaciones jurídicas sucesorales de simple entrega, en cambio, la traslación de
bienes no implica ninguna de esas dos hipótesis, como cuando el arrendador
traslada al arrendatario la cosa rentada, pues en ningún momento le está
transfiriendo el dominio de dicha cosa (Art. 1712 C. ord. 1°). El arriendo de
cosas, por otro lado, no es, en la legislación salvadoreña, derecho real. Las
locuciones “traslación” o “traspaso” de bienes son neutras. Abarcan a la
hipótesis de una dación o tradición de bienes como a la de una simple entrega
de los mismos.
56.- Limen.- Parte contratante es el que interviene, o que la ley entiende
que interviene, en la celebración de un acto jurídico.
Tercero, por el contrario, es el que no ha intervenido en la ejecución o
celebración del acto o contrato (Art. 680 C. inc. 2°). Puede ser absoluto o
relativo, como se estudiará en la oportunidad debida.
Los conceptos de “parte” y de “tercero” son categorías antinómicas. El
uno excluye al otro. El que es parte en un acto jurídico, no puede ser tercero
en él al mismo tiempo. Y el que es tercero, igualmente, no puede ser parte.
57.- Parte contratante.- En los actos o declaraciones de voluntad se
considera “parte” a las siguientes cuatro categorías de personas:
133
1ª) Los agentes directos.- Esto es, los que intervienen personal o
materialmente en la ejecución o celebración del acto o contrato, teniendo,
desde luego, la capacidad legal de ejercicio para ello.
2ª) Los agentes interesados cuando actúan a través de sus representantes
legales o voluntarios.- En la órbita del derecho –particularmente de los actos
jurídicos en el derecho privado patrimonial- los personeros o representantes de
las personas son el órgano de expresión jurídica de estas últimas. La persona
representada sigue siendo la “parte” interesada en el acto o contrato; lo que
sucede es que ejecuta el acto jurídico no de manera material o personal sino a
través de sus representantes legales o convencionales, según los casos y
circunstancias.
Los representantes legales vienen dados por el ministerio mismo de la
ley en el caso de las personas jurídicas y de las personas incapaces. Los
representantes convencionales o voluntarios, en cambio, son producto de la
voluntad de las partes; surgen a raíz de la celebración del contrato de mandato
correspondiente.
Para todo lo relativo al tema de los personeros, se remite al lector al
estudio que se hizo de la teoría de la representación (Art. 1319 C.).
3ª) Por regla general, los causahabientes a título universal.- En el ámbito
patrimonial, los herederos del que ha celebrado un acto jurídico, en efecto, son
normalmente continuadores de la personalidad del causante. En la práctica, lo
anterior quiere decir que si el de cujus, en vida, era acreedor, en acreedores
convierte a sus herederos que aceptan la herencia. E igualmente, si el de cujus,
en vida, era deudor, en deudores convierte a sus herederos que aceptan la
herencia.
La base legal se tiene en los Arts. 1078 C. inc. 1° y 680 C. inc. 2° in
fine, que dicen:
“Art. 1078 [inc. 1°].- Los asignatarios a título universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les
134
califique de legatarios, son herederos; representan la persona del testador
para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. …”.170
“Art. 680 [inc. 2° in fine].- El heredero se considera como una sola
persona con su causante”.
Sin embargo, los herederos no serán considerados “parte” en el acto
jurídico cuando se presenten cualquiera de estas tres situaciones de excepción:
1) Cuando el acto jurídico es intuito persona.- Esta clase de negocios se
basa en la confianza que una de las partes le dispensa a la otra o que
se dispensan mutuamente.171 Si esa parte contratante –entoncesfuese persona natural que llegara a fallecer, los derechos de crédito y
las obligaciones derivadas del acto o contrato no se transmitirán a
sus herederos, aun cuando éstos aceptaren la herencia. Se señala
como buen ejemplo de acto jurídico intuito persona al contrato de
mandato (Art. 1923 C. ord. 5°). De igual manera, es ejemplo, en el
contrato de arrendamiento de servicios, cuando el arrendante le había
encargado al arrendatario la ejecución de un hecho personalísimo, y
este último falleciera. Es obvio que sus sucesores no heredarán un
compromiso que era y sólo podía ser personalísimo (Art. 1793 C.).
2) Cuando el acto jurídico produce efectos considerados derechos
personalísimos o estrictamente personales.- Así, por ejemplo, si por
acto entre vivos una persona le constituye a otra, sobre un bien,
derecho real de uso o habitación; y esta última –siendo persona
natural- falleciere, tal derecho real no se transmite a sus herederos,
aun cuando éstos aceptaran la herencia (Arts. 813 C., 814 C., 771 C.
ord. 3°, 821 C. y 1704 C. inc. 1°). Otro ejemplo de derecho
Lo que esta norma dice es aplicable también a una herencia intestada. La sucesión en “todos” los bienes
incluye asimismo la sucesión a título universal de “cuota”. Por lo demás, el mandato hace muy bien en
aclarar que los herederos suceden al causante tanto en sus derechos como en sus obligaciones, esto es, tanto
en las facultades como en los deberes, agregando que todo ello acontece sólo en materia de derechos y
obligaciones que sean transmisibles, es decir, que sean trasladables por causa de muerte, ya que, aun en el
campo de lo patrimonial, hay derechos y obligaciones que no se transmiten, como por ejemplo, el derecho
real de uso o habitación (Art. 821 C.); o los derechos y obligaciones tanto del mandante como del mandatario
que fallecen, en el contrato de mandato (Art. 1923 C. ord. 5°).
171
Actos jurídicos intuito persona de una sola vía y actos jurídicos intuito persona de doble vía,
respectivamente.
170
135
personalísimo lo brinda el Art. 1682 C., ubicado en el tratado del
contrato de compraventa.
3) Cuando las partes hubieren acordado que los derechos y obligaciones
que se deriven de la convención celebrada no se transmitan a los
herederos de la una o de la otra, o de ambas.- Excepción que se
basaría, entonces, en el postulado de la autonomía de la voluntad
privada de las partes (Art. 1416 C.).
4ª) Por excepción, los causahabientes a título particular en las dos
hipótesis siguientes.- Por regla general, los sucesores a título particular no se
consideran “parte” en los actos jurídicos celebrados por sus causantes, salvo
en las siguientes dos situaciones de excepción:
1) Cuando el derecho del causante esté sometido a causales de
revocación, resolución, anulación o rescisión, o a modalidades o
gravámenes provenientes de actos suyos o de sus antecesores, pues
en tal caso el causahabiente adquiere tal derecho sometido a las
mismas causales, modalidades o gravámenes constituidos.- Se
exponen a continuación los siguientes casos ejemplificativos de lo
que se afirma en esta primera excepción:
A) Revocación voluntaria.- A raíz de un contrato de donación, es
decir, de una donación inter vivos, que es, normalmente,
irrevocable (Arts. 1265 C. y ss.), “x” dona y tradita un inmueble
a “y”, quien acepta. Pero este último comete un acto de ingratitud
contra “x”, su familia o alguna persona de su afecto, motivando al
donante a revocar172 lo donado (Art. 1299 C.). Si cuando se
cometió el acto de indignidad o de ingratitud, el donatario ya
había enajenado el bien a “z”, la acción revocatoria la entablará
“x” contra “z”, ya que, aunque este último sea un causahabiente a
título particular de “y”, es decir, del que fue parte original en el
contrato de donación, “z” será igualmente reputado “parte” en
172
La revocación es un acto jurídico unipersonal.
136
dicho acto jurídico, teniendo expedita contra “y”, desde luego, la
acción de evicción o de indemnización que corresponda, según la
naturaleza de la enajenación efectuada.
B) Revocación judicial.- El caso se expone tomando por modelo la
revocación judicial por fraude pauliano o fraude de acreedores
(Art. 2215 C.). Supóngase que “y” es deudor de “x”. El primero
sabe que no podrá pagar a su acreedor y por ello, antes de caer en
mora, enajena a título gratuito un inmueble de su propiedad a “z”
para evitar el embargo y realización del mismo. Ejecuta, pues, la
enajenación, en fraude de los derechos de “x”, su acreedor.
Cuando en el proceso civil o mercantil correspondiente, “x”
demuestre la mala fe de su deudor “y”, al haber enajenado el
inmueble en cuestión a “z”, “x” endilgará la acción pauliana o
acción de revocación judicial contra “y”, con miras a que el
tribunal declare “revocada” la enajenación del inmueble que “y”,
a título de donación, enajenó a “z”, en fraude de sus derechos.
“z”, que es, como puede observarse, un causahabiente a título
particular de “y”, será, sin embargo, considerado “parte” en el
contrato original que “y” había celebrado con “x”.173
C) Resolución de un contrato a raíz de una acción resolutoria legal.En los contratos bilaterales, la parte que ha cumplido o que se
allana a cumplir la obligación, tiene la opción, contra la que no ha
cumplido o que no se allana a cumplir, de endilgar la acción
resolutoria legal, con miras a que el Juez, demostrados los
hechos, “resuelva” el contrato en cuestión, es decir, lo dé por
extinguido; produciéndose el efecto retroactivo correspondiente
(ut ex tunc), así como dando lugar a las indemnizaciones de ley
(Art. 1360 C.). Supóngase –entonces- que “x” y “y” celebran una
venta en la que el vendedor “x” tradita y entrega la cosa vendida,
El Art. 2215 C. dice que el objetivo del interesado es pedir al tribunal que se “rescinda” la enajenación
fraudulenta, pero en realidad de verdad lo que se pide es la “revocación” de la misma, pues en ningún
momento ha sido ineficaz la tradición realizada. Por lo demás, en la explicación se aclaró que “x” seguirá un
proceso civil y mercantil, ya que comprobado el fraude pauliano tendrá expedita la acción penal por el delito
de alzamiento de bienes (Art. 241 Pn.).
173
137
acordándose que el comprador “y”, en cambio, pagará el precio
hasta dentro de un plazo de seis meses. Durante ese interregno,
“y” enajenó el bien a “z”, convirtiéndose con ello este último en
causahabiente a título particular de “y”. Si vencido el plazo, “y”
no pagase el precio de la venta a “x”, éste podrá entablar la
acción resolutoria legal contra “z”, pues este último se
considerará “parte” en el contrato original que “y” había
celebrado con “x”. A “z” le quedarían a salvo, desde luego, las
acciones indemnizatorias o de evicción contra “y”, según sea el
caso.
D) Resolución de un contrato a raíz de una acción resolutoria
ordinaria.- La condición resolutoria ordinaria se diferencia de la
legal, expuesta en el rubro anterior, en que la ordinaria es
producto de la autonomía de la voluntad privada de las partes; es
una forma de la modalidad en los contratos (Arts. 1314 C. inc. 2°
y 1315 C. in fine), así como lo es su compañera, la condición
suspensiva voluntaria (Art. 1350 C.). En todo caso, al igual que la
condición resolutoria legal del Art. 1360 C., la presente también
concede “acción resolutoria” a la parte interesada. Supóngase,
pues, que en un contrato celebrado el 15 de enero de tal año, “x”
se obliga a tradirle una cosa registrable a “y”, bajo la condición
resolutoria ordinaria que “R” gane el campeonato
centroamericano de tenis, que se llevará a cabo en la ciudad de
San Salvador el 15 de junio de ese mismo año. Como la
condición es resolutoria, la obligación de “x” nace a la vida del
derecho de manera pura y simple, por lo que hace de inmediato la
tradición del dominio del bien. En el interregno entre la
celebración del contrato y la fecha del campeonato de tenis, “y”
enajena la cosa a “z”, convirtiéndose, por lo tanto, este último, en
causahabiente a título particular de “y”. Si llegado el 15 de junio,
“R” ganara el campeonato de tenis, es decir, se “cumpliera” la
condición resolutoria ordinaria, “y” deberá restituir a “x” lo que
había recibido bajo tal condición (Art. 1358 in limine). Por lo
tanto, “x” tendrá expedita la respectiva acción resolutoria contra
138
“z”, ya que éste se miraría como “parte contratante” en el
contrato original que “y” –causante de “z”- había celebrado con
“x”. A “z” le quedarían expeditas, desde luego, la acción
indemnizatoria o de evicción contra “y”, según el caso.
E) Resolución de una donación con causa onerosa por
incumplimiento de la obligación modal.- La donación
irrevocable, donación entre vivos o contrato de donación (Arts.
1265 C. y ss.), se llama “con causa onerosa” cuando está sujeta a
“modo” (Art. 1281 C.). El modo en los actos jurídicos es la forma
de la modalidad que consiste en que –en una relación jurídica
sucesoral- el causante le traslade bienes al causahabiente bajo el
entendido que los destinará a un fin en especial, o constituirá
sobre ellos algún gravamen en favor de una tercera persona (Arts.
1070 C. y ss. en concordancia con el Art. 1364 C.). Una donación
con causa onerosa no será, entonces, un contrato unilateral, sino,
por el contrario, bilateral, pues así como le creará al donante la
obligación de tradir y entregar la cosa donada, también le creará
al donatario la obligación de cumplir con el modo impuesto, es
decir, con la obligación modal. Y si este último no cumpliere con
ella, concede al donante acción resolutoria para que se le
restituya lo donado y enajenado (Art. 1071 C.).174 Supóngase,
entonces, que “x” dona y tradita a “y” un inmueble con “causa
onerosa”, en el sentido que en un plazo no mayor a dos años, se
construya en él un complejo deportivo para los jóvenes de la
comunidad donde está ubicado el predio. “y”, en el intervalo,
vende y enajena el inmueble a “z”. Este último se convierte,
entonces, en un causahabiente a título particular de “y”. Si el
donatario, en el término indicado, no cumplió con el modo, “x”
tendrá acción resolutoria contra “z” para que le restituya el
inmueble en cuestión, pues será considerado “parte” en el
contrato de donación original que celebró “y”, su causante. A “z”
Por la bilateralidad del contrato de donación en este caso, la acción no es de “revocación” sino de
“resolución”. Es, prácticamente, una aplicación de la condición resolutoria legal del Art. 1360 C., a la que ya
se hizo referencia.
174
139
le queda expedita, desde luego, la acción indemnizatoria o de
evicción que corresponda, en contra de “y”, según sea el caso.
F) Anulación de un acto o contrato.- Como se aprendió en la
oportunidad debida, un acto jurídico es anulable de nulidad
absoluta cuando adolece de objeto o causa ilícita, o cuando se
omiten las formalidades para su validez, o bien, cuando es
materialmente celebrado por personas absolutamente incapaces
(Art. 1552 C. incs. 1° y 2°). Supóngase que “x”, haya sido
declarado interdicto o no, en un estado de lucidez, vende y
enajena una cosa a “y”. Luego, este último se la vende y tradita a
“z”, convirtiéndose por lo tanto en causahabiente a título
particular de “y”. Si con posterioridad –entonces- alguna persona
interesada en ello entablara la acción de nulidad absoluta de ese
contrato, demostrándose la enfermedad mental dirimente del
vendedor (Art. 295 F.), con miras a que se produzca el efecto ut
ex tunc o restitutivo correspondiente de la cosa vendida (Art.
1557 C. inc. 1°), la susodicha acción tendría que endilgarse contra
“z”, pues aunque éste sea sucesor a título particular de “y”, será
considerado “parte” en el contrato original que “y” celebró con
“x”. A “z” le quedaría a salvo, desde luego, si fuere evicta la
cosa, la acción de evicción contra “y”; y a éste, si actuó de buena
fe, la acción indemnizatoria contra el o los representantes legales
de “x”.
G) Rescisión de un acto o contrato.- Como se aprendió igualmente
en la oportunidad debida, en materia de nulidades, la rescisión o
nulidad relativa constituye la excepción (Art. 1552 C. inc. 3°).
Acción rescisoria es la que se entabla con miras a que se declare
la nulidad relativa de un acto o negocio jurídico. Supóngase,
entonces, que “x”, por error, vende y tradita una cosa a “y”.
Luego, este último se la vende y tradita a la vez a “z”. Al
percatarse “x” de su yerro, endilga la acción rescisoria de la venta
que hizo, argumentando nulidad relativa por vicio del
consentimiento y probando los extremos de su demanda. La
140
acción tendrá que entablarla contra “z”, porque aunque éste es
causahabiente a título particular de “y”, será considerado “parte”
en el contrato original. En caso de ser evicta la cosa, “z” tendrá,
desde luego, la acción correspondiente en contra de “y”.
H) Gravamen usufructuario.- A continuación se presentan
situaciones a raíz de gravámenes ocasionados por algunos
derechos reales. La razón de ser -en las diferentes hipótesis que se
verán- se explica por la naturaleza misma de los derechos reales
(Art. 567 C. inc. 2°). Se comienza con el caso del usufructo (Arts.
769 C. y ss.). Supóngase que “x”, a título de venta, constituye
usufructo sobre un inmueble a favor de “y”, por un plazo
determinado. Si dentro de ese lapso transfiriera o transmitiera la
nuda propiedad a “z”, “será con la carga del usufructo
constituido en ella, aunque no lo exprese” (Arts. 776 C. inc. 1° y
782 C. inc. 3°). “z”, como puede verse, bien podría ser un
causahabiente a título particular de “x”, el cual, a pesar de no
haber participado en el acto constitutivo del usufructo, será
considerado “parte” en él.
I) Gravamen que impone la constitución del derecho real de uso o
habitación.- Lo que acaba de señalarse para el usufructo se
aplicaría de manera idéntica con el derecho real de uso o
habitación. Recuérdese que, por regla general, este derecho se
constituye y pierde de la misma manera que el usufructo (Arts.
813 y 814 C.). Se aplicaría al nudo propietario, pues, la misma
lógica que se estudió en los Arts. 776 C. inc. 1° y 782 C. inc. 3°,
si éste –para el caso- enajenara por acto entre vivos la nuda
propiedad a un tercero.
J) Gravamen de una servidumbre pasiva.- Las servidumbres –tanto
activas como pasivas- son inseparables del predio a que
pertenecen (Art. 826 C.). Si, por ejemplo, “x”, dueño del predio
dominante, le compra y adquiere a “y”, dueño del predio
sirviente, el derecho real de servidumbre activa de tránsito (Arts.
141
849 a 852 C.); y más adelante aconteciera que “y” vende y
enajena el predio sirviente a “z”, éste, pese a su condición de
causahabiente a título particular de “y”, deberá respetarle la
servidumbre activa de tránsito a “x”, aunque no haya participado
en el acto constitutivo de la servidumbre misma.
K) Gravamen prendario.- Supóngase que para garantizar el pago de
la obligación mercantil principal, “y” constituye prenda sin
desplazamiento (Art. 1530 Com.) sobre una maquinaria a favor
de “x”, el acreedor. Si posteriormente “y” enajenara y vendiera el
pignus a “z”, y el primero cayera en mora frente a “x”, éste podrá
dirigir la acción prendaria contra “z”, aunque se trate de un
causahabiente a título particular de “y”, pues se reputará “parte”
en la constitución del gravamen prendario (Art. 2143 C. inc. 1°).
Lo dicho aplica también para el derecho de retención legal o
voluntario (Art. 2142 C.), el cual, en materia mercantil, está
considerado derecho real de garantía, pues se equipara a la prenda
misma (Arts. 957, 958 y 959 Com.).
L) Gravamen hipotecario.- Lo dicho anteriormente aplica de manera
idéntica con la hipoteca (Arts. 2157 C. y ss.). Si para garantizar el
pago de la obligación principal, “y” constituye hipoteca sobre un
inmueble de su propiedad a favor de “x”, el acreedor. Y
aconteciera posteriormente que “y” vende y enajena el inmueble
gravado a “z” (Art. 2164 C.), el acreedor “x” podrá endilgar la
acción real hipotecaria contra “z”, si “y”, el deudor de la
obligación principal no le pagare. “z”, a pesar de ser un
causahabiente a título particular de “y”, adquiriría la categoría de
“parte contratante” en la constitución del gravamen hipotecario.
M) Adquirente de bienes raíces que se habían entregado en anticresis
para garantizar una obligación principal.- En la legislación civil
salvadoreña, la anticresis es una garantía real pero no es un
derecho real de garantía, como la prenda y la hipoteca (Arts. 2181
C. y ss.). Su situación es similar –en materia civil- al derecho de
142
retención legal o voluntario (Art. 2142 C.), pues los titulares de
ambos derechos no cuentan con jus persequendii, es decir, la
característica primordial de los derechos reales, aunque sí cuenta
el derecho de retención con jus preferendii (Art. 2221 C. ord.
4°).175 Si un deudor, entonces, para garantizar el pago de la
obligación principal, hace simple entrega176 en anticresis de un
inmueble suyo para que el acreedor se pague con sus frutos; y
aconteciera luego que el deudor lo enajenara por acto entre vivos
a un tercero, éste –pese a su condición de causahabiente a título
particular del deudor de la obligación principal- deberá respetarle
la garantía anticrética sobre el inmueble en cuestión al acreedor,
siempre que el derecho se haya inscrito en el Registro de la
Propiedad Raíz e Hipotecas competente, si la enajenación hubiere
sido a título oneroso, o bien, a título lucrativo o gratuito, aunque
no se siguiere inscripción (Arts. 2184 C., 1750 C. y 686 C. ord.
3°).
N) Adquirente de bienes arrendados.- El arrendamiento de cosas no
es en la legislación salvadoreña un derecho real; sin embargo,
cuando versa sobre bienes registrables, como un inmueble, deberá
hacerse la debida inscripción en el registro que competa (Art. 686
C. ord. 3°), para que los causahabientes a título particular del
arrendador o arrendante, es decir, los sucesores a título particular
del dueño del bien arrendado, respeten los arrendamientos
constituidos con anterioridad y por el plazo convenido sobre esos
bienes a favor de los arrendatarios, siempre que la enajenación
haya sido a título oneroso (Art. 1750 C. ord. 2°). Si la
enajenación hubiere sido a título lucrativo o gratuito, el
adquirente del dominio del bien arrendado lo deberá respetar
aunque no se siguiere inscripción (Art. 1750 C. ord. 1°).
175
Como ya fue advertido, en materia mercantil, el derecho de retención legal o voluntario sí se considera
derecho real porque se equipara a la prenda (Arts. 957, 958 y 959 Com.). Se trataría, desde luego, de un
derecho real de garantía.
176
La traslación del bien raíz en anticresis no es una tradición sino una simple entrega. El Art. 2183 C.
comete un error al emplear el término “tradición”. Como se dijo, la anticresis en la legislación salvadoreña
no es en sí misma un derecho real, como expresamente lo dice el Art. 2184 C. inc. 1°.
143
O) Adquirente de bienes en comodato.- Lo que acaba de señalarse a
favor de los arrendatarios de bienes (particularmente registrables,
como un inmueble), se aplica bajo la misma lógica en favor de los
comodatarios (Arts. 1932 C. y ss.). Si por acto entre vivos el
comodante enajena el bien, el causahabiente a título particular
será considerado “parte” en el contrato de comodato que su
causante había celebrado originalmente, y deberá respetarle sus
derechos de tal al comodatario. No hay a este respecto una
disposición legal expresa como el Art. 1750 C., pero puede
aplicarse por analogía en base al Art. 22 C..
P) La sustitución patronal.- Si en materia laboral, el patrono enajena
por acto entre vivos su empresa177 a un tercero, éste, pese a su
condición de causahabiente a título particular, deberá respetar los
contratos de trabajo que el patrono original había celebrado con
sus trabajadores. Precisamente ello es el quid principal en la
figura laboral de la sustitución patronal, regulada en el Art. 6 Tr..
2) Cuando el derecho del causante tenga ventajas inherentes al bien
traspasado que benefician al sucesor.- Se exponen a continuación los
siguientes casos ejemplificativos de lo que se afirma en esta segunda
excepción:
A) Derecho real de servidumbre activa.- Tal como se había afirmado
con anterioridad, “las servidumbres son inseparables del predio a
que activa o pasivamente pertenecen” (Art. 826 C.). Si, por
ejemplo, “x”, dueño del predio dominante, le compra y adquiere a
“y”, dueño del predio sirviente, el derecho real de servidumbre
activa de tránsito (Arts. 849 a 852 C.); y más adelante aconteciera
que “x” vende y enajena el predio dominante a “z”, éste, pese a su
condición de causahabiente a título particular de “x”, adquiriría la
ventaja de gozar de la servidumbre activa de tránsito constituida
177
Las empresas son bienes mercantiles (Art. 5 Com.). Se trata, específicamente, de un bien mueble de
naturaleza especial (Art. 555 Com.).
144
por su causante, aunque no haya participado en el acto
constitutivo de la servidumbre misma.
B) Cesión de créditos.- El acreedor –por su misma calidad de tal- es
dueño de un bien incorporal: el derecho de crédito que posee
contra el deudor. Por lo tanto, como dueño, lo puede ceder o
enajenar por acto entre vivos a un tercero a título oneroso o
gratuito.178 La operación es conocida con el nombre de “cesión
de créditos”, siendo las partes del acto el cedente y el cesionario
(Arts. 1691 C. y ss.).179 Y cuando dicho crédito estaba asegurado
con garantías reales o personales, o bien, gozaba de preferencia
en su pago, se traspasan al cesionario tales ventajas inherentes al
bien incorporal objeto de la enajenación, llenándose los requisitos
registrales en su caso (Art. 1696 C.). Por lo tanto, como puede
observarse, el cesionario de un crédito con tales ventajas, pese a
ser un causahabiente a título particular del cedente, adquiere la
categoría de “parte” en los actos jurídicos originales que hicieron
posible esas ventajas de las que ahora disfruta.180
58.- Apéndice sobre los causahabientes a título singular o legatarios.Como se aprendió en la oportunidad debida, los causahabientes a título
universal o herederos representan a la persona del de cujus para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles (Art. 1078 C. inc. 1°). Los
herederos, pues, se consideran como una misma persona con su causante (Art.
680 C. inc. 2° in fine). Son los continuadores de su personalidad, para decirlo
en términos del derecho romano. Y precisamente por ello es que se les
considera “parte contratante” en los actos jurídicos, salvo en las tres
excepciones aprendidas.
178
La cesión es una expresión sinónima de tradición o enajenación de los derechos subjetivos privados
patrimoniales que sean susceptibles de esta operación. A la cesión o tradición de un crédito la regula el Art.
672 C..
179
En la figura que se estudia, el deudor no es parte sino tercero relativo. Se le conoce con el nombre de
cedido.
180
Desde luego que para hacer oponibles los efectos de la cesión de créditos al tercero deudor, el cesionario
debe notificarle a éste el cambio de acreedor (Art. 1692 C.). En caso contrario se produciría una suerte de
ineficacia llamada inoponibilidad de los efectos del acto jurídico frente a terceros.
145
¿Podría decirse lo mismo de los legatarios en una sucesión
testamentaria, es decir, de los causahabientes a título singular?. R/ No. La base
legal se tiene en el Art. 1083 C. inc. 1°, que reza:
“Art. 1083 [inc. 1°].- Los asignatarios a título singular, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les
califique de herederos, son legatarios; no representan al testador; no tienen
más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o
impongan. …”.
Sin embargo, lo dicho encuentra excepción cuando los bienes
hereditarios no resultan suficientes para cubrir el monto de las deudas que el
testador había contraído con sus acreedores, pues en tal caso, estos últimos
pueden hacer acopio de los “bienes legados” para hacerse pago con ellos. Los
legatarios, entonces, por excepción, responden de las deudas de sus causantes
“en subsidio” de los herederos. La base legal se tiene en la primera parte del
inciso 2° del mismo Art. 1083 C., que agrega:
“Art. 1083 [inc. 2° in limine].- Lo cual, sin embargo, se entenderá sin
perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, …”.181
La lógica del legislador es que el pago de las obligaciones es lo
responsable, lo prudente, lo diligente. El testador que en vida contrajo deudas
no tiene por qué andar haciendo regalos. Lo que otorga a los legatarios, en
verdad a sus acreedores pertenece. El logos de la responsabilidad subsidiaria,
pues, se impone por sí solo.
59.- Tercero.- Se pasa a estudiar en seguida el concepto de “tercero” en
los actos jurídicos.
A diferencia de “parte”, “tercero” es el que no ha participado en la
ejecución o celebración de un acto o contrato. Para su clasificación, debe
distinguirse al tercero absoluto del tercero relativo.
El primero –como el término lo dice- es por completo ajeno a la
celebración del acto jurídico que una, dos o más personas hayan ejecutado. El
La segunda parte del inciso 2° de esta norma está derogada. Ya no existe la llamada “acción de reforma”.
El Art. 1243 C., reafirma lo dicho por la norma transcrita en su parte vigente.
181
146
tercero relativo, en cambio, es de más interés para el derecho, pues a pesar de
no haber participado en la ejecución de un negocio jurídico, los efectos de éste
de alguna manera les son atañederos.
Son ejemplos de terceros relativos:
1°) El verdadero dueño (verus dóminus), en la venta y tradición de una
cosa ajena.
2°) Los representantes legales o convencionales de las partes.
3°) El deudor (llamado cedido), en la cesión de créditos que un acreedor
ejecute con otra persona.
147
Postulados Fundamentales
en los que descansa la
Teoría General de los Actos Jurídicos
Limen.- De acuerdo con el Código Civil salvadoreño vigente, los
principios o postulados fundamentales en los que descansa la teoría de los
actos jurídicos en general, y de los contratos, en particular, son:
1°) Postulado de la normatividad (Art. 1416 C.).
2°) Postulado de la relatividad (Art. 1416 C.).
3°) Postulado de la buena fe (Art. 1417 C.). Y
4°) Postulado de la diligencia (Art. 1418 C.).
60.- Postulado de la normatividad.- Está consignado en el Art. 1416 C.,
particularmente en la parte que se subraya, que prescribe:
“Art. 1416.- Todo contrato182 legalmente celebrado, es obligatorio
para los contratantes, y sólo cesan sus efectos entre las partes por el
consentimiento mutuo de éstas o por causas legales”.
Esta es una de las disposiciones más importantes del Código Civil. Es la
base legal de cuatro grandes temas. Prima facie, del principio de la autonomía
de la voluntad privada de las partes, es decir, del principio de la libertad de
contratación conforme a las leyes, ya consignado de manera fundamental por
el Art. 23 Cn.. Principio que, por cierto, se halla muy ligado con el postulado
de la normatividad que ahora se estudia.
En segundo lugar, el Art. 1416 C. es la base legal del tema denominado
disolución de los actos jurídicos. Se recordará que cuando se estableció la
diferencia entre “ineficacia” y “disolución” de las declaraciones de voluntad,
se partió de la base que –si bien ambos fenómenos conducen al cese de los
182
La palabra “contrato” está tomada en sentido amplio, como sinónima de “acto jurídico”.
148
efectos de un acto o contrato- en el primero de ellos se entiende que el acto
jurídico nació a la vida del derecho con un vicio que lo corrompe. La nulidad
–por ejemplo- es la forma más conocida de ineficacia de los negocios
jurídicos. En la disolución, en cambio, se parte de la base que el acto o
contrato fue “legalmente celebrado” por las partes, pero, por voluntad de ellas
o por causas legales, el acto cesa de producir efectos.
La disolución –por su parte- debe diferenciarse, a la vez, de la
suspensión de los actos jurídicos. Tema que también haya asidero, por cierto,
en el Art. 1416 C..
En tercer lugar, el Art. 1416 C. es base del tema que ahora se estudia: el
postulado de la normatividad o de la obligatoriedad de los actos jurídicos. Y,
en cuarto lugar, es igualmente base del postulado de la relatividad de los
mismos, como se verá adelante.
Entrando en materia, el postulado de la normatividad o de la
obligatoriedad de los actos jurídicos está consignado en la parte del Art. 1416
C. que dice que todo negocio legalmente celebrado “es obligatorio para los
contratantes”, es decir, que la voluntad plasmada en un contrato es como si
fuera una “ley” para los contratantes. Así fue concebida la idea por Domat, el
jurista francés de la Edad Media, al decir esa frase lapidaria suya –un tanto
atrevida- que reza: “el contrato es una ley”. Ya se sabe, desde luego, que en
sentido estricto y técnico no lo es, pero viene a ser como si lo fuera, y por eso
el legislador patrio redactó la disposición citada en esa forma.
Los modernos filósofos del derecho entienden esa frase de Domat como
una concesión o delegación que el orden jurídico del Estado les hace a los
particulares para que de manera privada puedan estipular –con carácter
obligatorio- todos los negocios jurídicos que sean de su interés, siempre que lo
hagan conforme a derecho (Art. 23 Cn.).183
Precisamente la efectividad del postulado de la normatividad en los
actos jurídicos hace posible, por ejemplo, en materia de contratos, el pacta
183
La libertad de contratación, pues, tiene límites. El más importante de todos es no violar el orden público,
ya que el interés público o social tiene primacía sobre el interés privado (Art. 246 Cn. inc. 2° in fine).
149
sunt servanda, es decir, que el deudor se obliga a cumplir al pie de la letra y
con diligencia “lo que reza el contrato” (Art. 1631 C.).184
Finalmente se impone decir que el postulado de la normatividad debe
entenderse “a favor de las partes”, es decir, que ellas tienen derecho a que los
terceros no se inmiscuyan en la órbita de sus voluntades. Tienen derecho, en
suma, a que los terceros no desconozcan o impugnen los actos o contratos que
hayan ejecutado o celebrado. Pueden, en consecuencia, hacerles “oponibles”
los efectos de su declaración de voluntad a los terceros, siempre y cuando,
desde luego, el acto o contrato haya sido celebrado conforme a derecho.
61.- Postulado de la relatividad.- Como ya se advirtió, el Art. 1416 C.
tantas veces citado, también consigna al principio de la relatividad de los
actos jurídicos.
El postulado en cuestión hace ver que los efectos de un acto o contrato
son “relativos” a las partes, es decir, que los efectos de un acto jurídico, en
principio, solamente les aprovecha o les perjudica a los que han intervenido en
su celebración, no a los terceros (res inter alios judicata aliis neque nocere
neque prodesse potest).
Así como el postulado de la normatividad de los actos jurídicos debe
entenderse “a favor de las partes”, en el sentido que se explicó, el de la
relatividad debe entenderse, por el contrario, “a favor de los terceros”, pues
como los efectos del acto o contrato son únicamente “relativos” a las partes,
los terceros se hallan, entonces, a salvo de las consecuencias del acto. Los
efectos del mismo no les aprovechan ni les perjudican.
Cuando un acto jurídico no ha sido celebrado conforme a derecho, los
terceros pueden –en consecuencia- desconocer y hasta impugnar sus efectos.
En tal situación es cuando se dice que los efectos del acto les serán
“inoponibles” a los terceros, dando lugar con ello a una forma de ineficacia
184
Lo expuesto hace recordar al infame Shylock, el intransigente comerciante judío que pinta Shakespeare en
“El Mercader de Venecia”. Literal y expresamente el contrato decía que, en caso de incumplimiento de la
obligación por parte de Antonio, el deudor debía entregarle una libra de carne de su propio cuerpo. Sólo el
ingenio de Porcia sacó a Antonio de semejante aprieto.
150
de las declaraciones de voluntad llamada precisamente inoponibilidad de los
efectos de un acto jurídico frente a terceros.185
62.- Postulado de la buena fe.- Está tipificado en el Art. 1417 C., que
dice:
“Art. 1417.- Los contratos186 deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por
la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
En efecto, los actos jurídicos deben ejecutarse bonae fidei, es decir, con
buena intención. Buena fe que, por cierto, se presume, pues el que alegue dolo
o mala fe, en principio, deberá probarlo (Art. 751 C.).
En el Art. 1417 C. se lee que como una consecuencia de esta buena
intención contractual por parte de los agentes, el deudor asume no sólo la
obligación expresada en el contrato sino también la que va ingénita en él,
verbigracia, la obligación de saneamiento por evicción o por los vicios
redhibitorios en la compraventa, aunque no se estipule expresamente (Arts.
1639 C. y ss.).187
Otro ejemplo que puede señalarse en ese sentido es lo normado por el
Art. 563 C. en materia de bienes inmuebles corporales por destinación, ya que
si una persona enajena a otra un inmueble que alberga un establecimiento
industrial, los bienes muebles existentes en dicho lugar que sirven para la
explotación económica de esa industria, irán incluidos en esa venta
inmobiliaria aunque así no se diga expresamente, a menos de probarse o
pactarse expresamente lo contrario.
63.- Postulado de la diligencia.- Este principio está consignado en el
Art. 1418 C. inc. 1°, que reza:
185
Los casos concretos de esta forma de ineficacia se estudiarán en la oportunidad debida.
Como ya se advirtió, la palabra “contratos” está tomada en sentido amplio, como sinónima de “actos
jurídicos”.
187
Recuérdese lo aprendido en el tema de los elementos especiales de los actos jurídicos. Especialmente, en
este caso, lo relativo a los elementos especiales naturales (Arts. 1314 C. inc. 2° y 1315 C.).
186
151
“Art. 1418 [inc. 1°].- El deudor no es responsable sino de la culpa lata
en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es
responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco
de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único
que reporta beneficio. …”.
La buena fe contractual no es suficiente. En el cumplimiento de sus
obligaciones el deudor debe poner también empeño, cuidado, diligencia,
prudencia.
El binomio en el que se desenvuelve el postulado de la buena fe va así:
“buena fe versus mala fe”. En cambio, el binomio en el que se desarrolla el
postulado de la diligencia corre entre “ser diligente versus ser negligente”, es
decir, entre ser cuidadoso y ser descuidado, entre ser prudente y ser
imprudente. Y eso –como puede observarse- es muy diferente a tener buenas
intenciones o malas intenciones en el cumplimiento de las obligaciones
contractuales.
Lo dicho aplica para muchas circunstancias de la vida. En materia
religiosa, por ejemplo, querer salvar el alma no basta. A eso debe ponerse
empeño y diligencia.188 Querer ser buen estudiante o querer ser buen abogado
no es suficiente. Para lograrlo se necesita también sacrificio, empeño, cuidado.
Desde los prolegómenos se aprende la diferencia entre las dos formas de
responsabilidad que existen: el dolo y la culpa. Actúa con dolo, malicia o mala
fe el que ocasiona un daño con intención. Actúa, en cambio, con culpa, el que
ocasiona un daño por descuido, por negligencia. Pues bien, en materia de
actos jurídicos, una figura se enmarca dentro del binomio del postulado de la
buena fe, al tanto que la otra se desenvuelve dentro del binomio del postulado
de la diligencia.
Para poder comprender en toda su plenitud al postulado de la diligencia
contractual, se debe hacer primero un estudio sobre la culpa o descuido. Para
ello se impone el análisis especial del Art. 42 C..
64.- Estudio especial del Art. 42 C..- Dice la ley:
188
“De buenas intenciones está empedrado el camino hacia el infierno”, reza el dicho.
152
“Art. 42.- La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta
culpa en materias civiles equivale al dolo.
“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella
diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o
descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado
ordinario o mediano.
“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es
responsable de esta especie de culpa.
“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia
que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona
o propiedad de otro”.189
La norma transcrita recoge lo que tradicionalmente se ha llamado
Teoría de la Prestación de las Culpas. La tesis es de origen romano pero fue
desarrollada en la Edad Media, sobre todo bajo el escolasticismo.
El derecho civil enseña que el deudor puede incumplir obligaciones de
dos formas: dolosa o culposamente.
La primera –que es más grave que la segunda- significa que el deudor
incumple sus compromisos obligacionales con intención, esto es, con malicia,
con mala fe de su parte. La responsabilidad que tiene de indemnizar al
acreedor, por consiguiente, será más estricta por parte de la ley y los jueces.
189
El Código Civil salvadoreño, como data de 1860, escribe no solamente con un lenguaje antiguo sino
también poco técnico. Habrá que dispensarle su estilo de decir y ordenar las cosas. Por otro lado, sólo los
primeros cinco incisos se refieren a la culpa. El inciso 6° o final se refiere al dolo.
153
La segunda significa que el deudor incumple sus obligaciones por un
descuido de su parte, por la falta de diligencia o prudencia. Es siempre
responsable del daño ocasionado pero con la atenuante de no haberlo
cometido con mala intención. La responsabilidad que tiene de indemnizar al
acreedor, por consiguiente, será menos estricta por parte de la ley y los jueces.
Precisamente en estas dos formas de responsabilidad se han inspirado
los principios de la buena fe contractual y de la diligencia contractual que se
estudian (Arts. 1417 y 1418 C., respectivamente), pues el que debe cumplir
obligaciones –y cumplirlas bien- no le debe bastar tener buena intención para
hacerlo. A su buena fe debe agregarle, como se ha dicho, diligencia,
prudencia, cuidado.190
Si el deudor incumple la obligación por razones de fuerza mayor o caso
fortuito, estará exento de responsabilidad. Esto ya es un tema diferente.
La fuerza mayor es imprevisible e irresistible. La figura está
contemplada en el Art. 43 C., que dice: “Se llama fuerza mayor o caso
fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por
un funcionario público, etc.”.
Se estudiarán a continuación, entonces, los conceptos de dolo y culpa.
El DOLO consiste en la intención positiva de inferir injuria o daño a la
persona o propiedad de otro (Art. 42 C. in fine).
Juega tres roles diferentes en el derecho de las obligaciones:
1°) Dolo pre-contractual.- Se llama así porque incide en la formación
del consentimiento en los actos jurídicos. Hay uno que es indiferente o
tolerado, llamado por los romanos “dolo bueno”, y otro que es dirimente o
“dolo malo”, en el mismo sentido. Este último, por lo tanto, vicia el
consentimiento de la parte contratante que ha sido engañada por la otra,
haciéndola celebrar un acto o contrato que, de haber conocido la verdad, no lo
hubiera ejecutado. El acto jurídico es rescindible (Art. 1552 C. inc. 3°) y da
lugar también a la indemnización correspondiente (Art. 1329 C. inc. 1°).
190
En realidad, como igualmente ya se dijo, esta enseñanza se aplica a todas las facetas de nuestra vida.
154
2°) Dolo post-contractual.- Este se presenta cuando el deudor incumple
intencionalmente las obligaciones de un acto o contrato legítimamente ya
perfeccionado. Da lugar solamente a la indemnización de perjuicios (Arts.
1329 C. inc. 2° y 1429 C. inc. 1°). El deudor es responsable incluso de los
perjuicios directos imprevisibles, dada la gravedad de la situación.
3°) Dolo extracontractual o aquiliano.- Como su nombre lo dice, esta
clase de dolo se presenta en situaciones fuera de la órbita de los actos
jurídicos. La relación jurídica que se forja entre el agresor y el agraviado o
damnificado no implica, pues, un nexo contractual. Son ejemplos, el que
intencionalmente atropella a una persona con su vehículo o le daña su
propiedad. El nombre de “dolo aquiliano” se deriva de un antiguo plebiscito
romano: la lex aquilia.
El agresor que ocasiona un daño extracontractual dolosamente comete
un delito civil, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar.
Civilmente es responsable de indemnizar al agraviado (Arts. 1329 C. inc. 2°,
2080 C., 2035 C. inc. 3° y 2065 C.).
La CULPA consiste en la falta de cuidado que tiene el deudor en el
cumplimiento de la obligación (Art. 42 C. incs. 1°, 2°, 3°, 4° y 5°).
En principio, toda persona es responsable de un daño que ocasiona
“culposamente” cuando actúa con negligencia, impericia o imprudencia, es
decir, cuando actúa con necedad, con falta de experiencia o con falta de
cuidado o diligencia, respectivamente.
La culpa juega sólo dos roles diferentes en el derecho de las
obligaciones:
1°) Culpa post-contractual.- Esta se presenta cuando el deudor
descuidadamente incumple las obligaciones de un acto o contrato
legítimamente ya perfeccionado. Da lugar a la correspondiente indemnización,
pero sólo es responsable de perjuicios directos que se previeron o que
pudieron preverse al tiempo en que se perfeccionó el negocio jurídico (Art.
1429 C. inc. 1° in limine).
155
2°) Culpa extracontractual o aquiliana.- De igual manera, como su
nombre lo dice, esta clase de culpa se presenta en situaciones fuera de la órbita
de los actos jurídicos. La relación jurídica que se forja entre el agresor y el
agraviado o damnificado no implica, pues, un nexo contractual. El ejemplo
típico es el accidente de tránsito.
El agresor que ocasiona un daño extracontractual culposamente comete
un cuasidelito civil, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar.
Civilmente es responsable de indemnizar al agraviado (Arts. 2080 C., 2035 C.
inc. 4° y 2065 C.).
Amén de lo anterior, en el campo de la “culpa” debe tocarse otro tema
que ha sido discutido desde el derecho romano y que se refiere a los “grados
de la culpa”. Es propiamente la Teoría de la Prestación de las Culpas, cuya
madurez se alcanzó en la Edad Media con el pensamiento de uno de los más
grandes filósofos cristianos: Santo Tomás de Aquino.191
La Teoría de la Prestación de las Culpas enseña que la culpa postcontractual puede considerar tres grados de responsabilidad de ella: la grave,
la leve y la levísima.192 Esta posición tripartita contrasta con la romana que
sólo distinguía dos grados de la culpa: la grave y la leve. La tendencia actual y
moderna es considerar un solo grado de culpa: la leve, por lo que ni ese
calificativo de “leve” es necesario. Sin embargo, el problema es que todo
deudor que responda de esta clase de culpa, responderá también –
implícitamente- de la llamada culpa grave, como se explicará adelante.
El Código Civil salvadoreño sigue la tendencia medieval de la
prestación de las culpas, haciendo la división tripartita de los grados de la
figura (Art. 42 C. inc. 1°).
Como puede apreciarse, en el inciso 1° el legislador divide los grados de
la culpa en tres categorías: grave, leve y levísima.
Tomás de Aquino, el “Doctor Angélico”, nació en Nápoles en 1225. Aparte de la Summa Teológica, que
es su obra más conocida, escribió importantes doctrinas jurídicas. Fue profesor de la Universidad de París.
Enseñó también en Roma y Nápoles. En Colonia, Alemania, gracias a su maestro San Alberto Magno, tuvo
acceso a las enseñanzas de Aristóteles a las que “cristianizó”. Murió en Italia, en 1274, a los cuarenta y nueve
años de edad. El Papa Juan XXII lo canonizó en 1323 y en 1567 fue declarado “Doctor de la Iglesia”.
192
El tema se aplica sobre todo en el campo de la culpa post-contractual.
191
156
El inciso 2° está dedicado a la culpa grave, también llamada negligencia
grave o culpa lata. En esta clase de culpa, el legislador le exige al deudor el
nivel básico de prudencia en el cumplimiento de la obligación. Le exige, pues,
un mínimo de diligencia o cuidado. El nombre de esta categoría de culpa no
deja de ser contradictorio o de confundir un tanto, pues da la impresión que la
exigencia de responsabilidad es la de “mayor grado”, la “más grave”, cuando
en realidad es la menor o más básica.
Por justicia, lo propio suele ocurrir cuando el contrato sólo le es útil al
acreedor (Art. 1418 C. inc. 1° primera parte). Es ejemplo, en materia civil, el
depósito propiamente dicho, pues dicho contrato –al ser gratuito- sólo le
proporciona utilidad al depositante (Art. 1976 C.).
En el inciso 2° del Art. 42 C. también se lee que “en materias civiles”,
la culpa grave “equivale al dolo”.
Esta frase merece una explicación especial. Prima facie, lo dicho
también se aplica a la materia mercantil y a cualquier otra materia de derecho
privado, por lo que hubiera sido más apropiado de parte del legislador decir
que, “en materia de derecho privado”, esta especie de culpa equivale al dolo.
En cuanto a la idea que la culpa grave equivalga al dolo, la razón se
finca en que exigiéndole la ley al deudor un mínimo de cuidado, si éste aun así
cayera en mora por falta de diligencia, su conducta rayaría en el colmo, dando
la impresión que procedió de mala fe. Y es natural que el legislador lo
considere así. ¿Qué puede esperarse de aquel que, exigiéndosele poco, no
cumple con la obligación ni siquiera pidiéndosele un mínimo de diligencia?.
Es, como se dijo, el colmo de la negligencia. Cualquiera piensa que actuó –
entonces- dolosamente.
Si se toma en cuenta que el dolo constituye el mayor grado de
responsabilidad que puede existir, lo que acaba de explicarse da lugar al
siguiente juego de palabras: “la culpa grave es la menos grave, pero como en
materia de derecho privado equivale al dolo, es lo más grave”.
Los incisos 3° y 4° del Art. 42 C. están dedicados a la culpa leve.
También se le denomina descuido leve o descuido ligero. Constituye el grado
mediano u ordinario de responsabilidad, por lo que el propio legislador civil
157
dice que cuando en las leyes se emplee solamente la palabra “culpa” o
“descuido” sin otra calificación, significará culpa o descuido leve.
Las legislaciones modernas, como se dijo, tienden a considerar
solamente a la culpa leve. Códigos más modernos que el Civil –como el de
Comercio, por ejemplo- se inclinan por esta postura. Es por ello que en el Art.
947 Com., se lee: “Las obligaciones mercantiles deben cumplirse con la
diligencia de un buen comerciante en negocio propio”. Y otro tanto puede
decirse de un Código moderno como el de Familia, como se comprueba con el
Art. 226.
Sin embargo, cuando estas “leyes modernas” están exigiéndole al
deudor una mediana diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones,
tácitamente le están exigiendo también un mínimo de cuidado, por lo que la
llamada culpa grave no puede dejar de tomarse en cuenta. Y debe recordarse,
además, que esta última clase de culpa –en materia de derecho privado y con
sobrada lógica- “equivale al dolo”.
El legislador suele exigirle mediana diligencia al deudor en el
cumplimiento de sus obligaciones cuando el contrato es de aquellos que le
proporcionan utilidad tanto a él como al acreedor (Art. 1418 C. inc. 1° parte
central). El ejemplo típico se tiene en la compraventa, pues tanto el vendedor
como el comprador reportan beneficio económico en la ejecución de este
negocio jurídico (Art. 1630 C.). La idea del legislador, pues, se impone por
justicia.
El inciso 4° del Art. 42 C., al decir: “El que debe administrar un
negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de
culpa”, alude a un concepto romano: el del “buen padre de familia”, es decir,
el hombre ordinario que cumple sus obligaciones lo mejor que puede.
La idea fue tomada del pensamiento aristotélico cuando el estagirita
hablaba del “justo medio” para definir las cosas. Así, por ejemplo, el Filósofo
definía la valentía como el justo medio entre la cobardía y la temeridad. Si
tales ideas se aplican al concepto que intenta explicarse, se cae en la cuenta
que el grueso de las personas son hombres y mujeres medianamente
cuidadosos en la ejecución de sus actividades. Es verdad que hay algunos muy
158
descuidados, y que aun así tendrán un mínimo de diligencia; y otros que son
extremadamente cuidadosos en la ejecución de sus actividades. Pero no cabe
duda que la mayoría de personas son “medianamente cuidadosas” en la
ejecución de sus actividades. No son, por ejemplo, padres de familia
completamente negligentes ni tampoco exageradamente diligentes.
El inciso 5° del Art. 42 C., está dedicado a la culpa levísima, también
llamado descuido levísimo. El legislador suele exigirle el mayor grado posible
de diligencia al deudor en el cumplimiento de sus obligaciones cuando el
contrato es de aquellos que sólo a él le reportan utilidad económica (Art. 1418
C. inc. 1° parte final). Es ejemplo de lo afirmado el caso del comodato, pues
en dicho negocio jurídico sólo el comodatario, es decir, el deudor, resulta
beneficiado al poder usar la cosa mueble o inmueble que le entregaron
gratuitamente por un plazo determinado. Deberá poner, pues, el mayor
empeño en el cuido y conservación del bien objeto del acto, pues vencido el
plazo deberá restituirlo a su dueño (Art. 1936 C.).
El inciso 6° o final del Art. 42 C., ya no se refiere a la culpa sino al
dolo, cuyo concepto fue estudiado al inicio de estas explicaciones.
De lo anterior se colige que la ley –guiada por la Justicia- regula estos
tres “grados de responsabilidad” de la culpa en orden de su gravedad. La
culpa grave –pese a su nombre- es la menos estricta con el comportamiento
diligente que debe tener el deudor, pues se le exige solamente un mínimo de
cuidado. La culpa leve es la de mediana exigencia. Y la culpa levísima la de
mayor exigencia.
El orden jurídico enseña –por lo tanto- que cuando el deudor sea
legalmente responsable hasta de la culpa levísima, será también responsable
de las culpas grave y leve, pues al ser éstas de menor exigencia estarán
contenidas en aquélla. Por su parte, el deudor que sea legalmente responsable
hasta de la culpa leve, será también responsable –lógicamente- de la culpa
grave. Y el deudor que sea sólo responsable de la culpa grave significará que
la ley le exige únicamente un mínimo de cuidado. De ahí que en las leyes
tengan sentido las palabras “hasta de la” que ella menciona, pues el legislador
responsabiliza al deudor por su diligencia de acuerdo a esos “grados de la
culpa”.
159
He aquí unos ejemplos:
En la parte final del Art. 226 F., nótese cómo el legislador prescribe que
los padres de familia “serán solidariamente responsables HASTA DE LA
culpa leve”.
En el Art. 1889 C., se lee: “El mandatario responde HASTA DE LA
culpa leve”. “Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el
mandatario remunerado”.
En el Art. 1936 C. inc. 1°, el legislador ordena: “El comodatario es
obligado a emplear el MAYOR CUIDADO en la conservación de la cosa, y
responde HASTA DE LA culpa levísima. …”.
En el Art. 1976 C., se lee: “El depósito propiamente dicho es gratuito”.
“Si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, el depósito
degenera en arrendamiento de servicio, y el que presta el servicio es
responsable HASTA DE LA culpa leve; pero bajo todo otro respecto está
sujeto a las obligaciones del depositario y goza de los derechos de tal”.
En el Art. 2101 C., el legislador dice: “El fiador es responsable HASTA
DE LA culpa leve en todas las prestaciones a que fuere obligado”.
De manera general se concluye nuevamente con la transcripción del Art.
1418 C. inc. 1°, que reza:
“Art. 1418 [inc. 1°].- El deudor no es responsable sino de la culpa lata
en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es
responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco
de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único
que reporta beneficio. …”.193
193
En principio, esta norma es de orden privado, es decir, admite pacto en contrario (Art. 1418 C. in fine).
160
La inoponibilidad
de los efectos de los actos jurídicos
frente a terceros
65.- Tal como se aprendió, el postulado de la normatividad debe
concebirse a favor de las partes contratantes. Si ellas han celebrado
legítimamente un acto jurídico, los efectos del mismo son “oponibles” a
terceros.
Y por el contrario, cuando el acto o contrato no ha sido celebrado
conforme a derecho, los efectos del mismo son o pueden ser, entonces,
“inoponibles” a los terceros, los cuales podrán desconocer el acto y hasta
impugnarlo, si fuere el caso.
La inoponibilidad de los efectos de un acto jurídico frente a terceros es
una suerte de ineficacia de las declaraciones de voluntad, aunque debe
advertirse desde ya que, si bien es cierto que todo acto jurídico anulable o
rescindible es, al mismo tiempo, inoponible a terceros, no todo acto jurídico
inoponible es anulable o rescindible.
Cabe preguntar si esta forma de ineficacia de los actos jurídicos puede
subsanarse. Cabe preguntarse, pues, si un acto jurídico cuyos efectos son
inoponibles a un tercero, puedan volverse oponibles a dicho tercero,
normalizándose la situación anómala.
La respuesta es afirmativa siempre que la anomalía no vaya a ser de
orden público. Lo propio se logra, llevando a cabo el tercero un acto jurídico
denominado ratificación.
La ratificación, como se dijo, es, en sí misma, un acto jurídico.
Específicamente es un acto jurídico unipersonal, pues la única voluntad que
interviene es la del tercero.194
194
Aunque parezca un juego de palabras, en este acto jurídico la “parte” es el “tercero”.
161
Este negocio jurídico –para que exista y sea válido- debe llenar –en
general- todos los requisitos ordinarios de las declaraciones de voluntad. La
parte contratante debe ser legalmente capaz, su voluntad debe estar exenta de
vicios, el acto debe tener objeto lícito, etc..
A continuación se exponen los principales casos prácticos de
inoponibilidad en el derecho privado patrimonial:
Primer caso: falta de publicidad registral.- Como es sabido, los derechos
reales son “oponibles” erga omnes (Art. 567 C. inc. 2°). Y cuando el titular
los ejerce sobre bienes registrables, la forma idónea de cumplir con ese
requisito fundamental es precisamente con la inscripción del instrumento
público que contiene y certifica el derecho real en el Registro respectivo y
competente.
La inscripción registral se necesita para cumplir dos objetivos
primarios: es una formalidad para la validez de ciertos actos jurídicos
solemnes, como es el caso del contrato de compraventa inmobiliario (Art.
1605 C. inc. 2°), la tradición del derecho real de hipoteca (Art. 668 C. inc. 1°),
etc., o bien, es una forma de publicidad legal.195 Este último objetivo es el que
ahora interesa porque precisamente los derechos reales sobre bienes
registrables, para que sus titulares puedan “oponérselos” a los demás, se
requiere de la publicidad que los diferentes Registros otorgan.196
Pese a no estar considerado derecho real en la legislación salvadoreña,
lo dicho también aplica para el arrendamiento sobre bienes registrables. Idea
que también puede extenderse al comodato y la anticresis.
Utilizando el caso de los inmuebles como ejemplo de bienes
registrables, todo lo expuesto encuentra asidero en las siguientes
disposiciones registrales del Código Civil:
CAPÍTULO IV
DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD RAÍZ E HIPOTECAS
195
Hay otras, como la del Diario Oficial, por ejemplo.
Los diferentes Registros de los que se habla –es decir, los de bienes- no solamente son “oficiales” sino
también “públicos” (Art. 675 C.).
196
162
SECCIÓN PRIMERA
DISPOSICIONES PRELIMINARES
“Art. 673.- Se establece un Registro general de la propiedad inmueble
de todo el Estado”.
“Art. 674.- El Registro se compone de tres Secciones:
“1ª) De la Propiedad Raíz;
“2ª) De Sentencias; y
“3ª) De Hipotecas”.
“Art. 675.- El Registro es público y puede ser consultado por cualquier
persona”.
“Art. 676 [ord. 1°].- Sólo podrán inscribirse:
“1°) Los instrumentos públicos; …”.
“Art. 680 [inc. 1°].- Los títulos sujetos a inscripción no perjudican a
terceros, sino mediante la inscripción en el correspondiente Registro, la cual
empezará a producir efecto contra ellos desde la fecha de la presentación del
título al Registro. …”.
“Art. 681.- La inscripción es el asiento que se hace en los libros del
Registro de los títulos sujetos a este requisito, con el objeto de que consten
públicamente los actos y contratos consignados en dichos títulos, para los
efectos que este título determina. Es de dos clases: inscripción definitiva, que
es la que produce efectos permanentes, e inscripción provisional, llamada
también anotación preventiva”.
SECCIÓN SEGUNDA
DE LA INSCRIPCIÓN DE LA PROPIEDAD RAÍZ
“Art. 682.- Los bienes de cuya inscripción se ocupa este Código, son
los inmuebles o bienes raíces”.
163
“Art. 683.- La tradición del dominio de los bienes raíces y su posesión
no producirán efecto contra terceros, sino por la inscripción del título en el
correspondiente Registro.
“La misma regla se aplicará a la tradición de los derechos de
usufructo, uso o habitación, de servidumbres y de legado de cosa inmueble”.
SECCIÓN TERCERA
DE LOS TÍTULOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE Y DE LA FORMA DE
LAS INSCRIPCIONES DE LA PROPIEDAD RAÍZ
“Art. 686.- En el Registro de la Propiedad se inscribirán:
“1°) Los títulos o instrumentos en que se reconozca, transfiera,
modifique o cancele el dominio o posesión sobre inmuebles;
“2°) Los títulos o instrumentos en que se constituyan, transfieran,
reconozcan, modifiquen o cancelen derechos de usufructo, herencia, uso,
habitación o servidumbre sobre inmuebles; y
“3°) Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, cuando
deban hacerse valer contra tercero”.
SECCIÓN OCTAVA
DE LAS HIPOTECAS, INSTRUMENTOS HIPOTECARIOS QUE
DEBEN INSCRIBIRSE Y MODO DE HACER LA INSCRIPCIÓN
“Art. 736.- En el Registro de Hipotecas se inscribirán: los instrumentos
en que se constituya ese gravamen, se transfiera, modifique o cancele”.
SECCIÓN NOVENA
DE LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN DE LAS HIPOTECAS
“Art. 739.- La hipoteca surte efectos respecto de tercero desde la hora
de la presentación en el Registro correspondiente”.
Se concluye, entonces, para ejemplificar a este primer caso de
inoponibilidad, que la venta y tradición sobre bienes registrables, por muy
164
válidas que sean “entre las partes” por haberse otorgado en el instrumento
público correspondiente (Arts. 1605 C. inc. 2° y 667 C. inc. 1°), serán
“inoponibles” a terceros si no se inscribe el documento público que contiene
y certifica el derecho real en el competente Registro.197
En consecuencia, si se presentara el caso que el comprador y adquirente
de un inmueble –que no inscribió su derecho real de dominio en el competente
Registro- pretendiera tramitar un contrato de mutuo de dinero al banco, y éste
exigiere como requisito la hipoteca de dicho inmueble, la operación no podrá
llevarse a cabo porque el dominio sobre ese predio no aparece inscrito en el
Registro a nombre del que pretende ser mutuario. Para el banco, pues, que es
un “tercero” en el contrato de venta que ejecutó el mutuario, dicha venta no
tiene por que reconocerla. Los efectos de dicho acto jurídico, a él, le son
“inoponibles”.
Segundo caso: la venta y tradición de cosa ajena.- En efecto, aunque la
venta de cosa ajena sea válida entre las partes (Art. 1619 C. inc. 1°), o bien, la
tradición de cosa ajena sea anulable de nulidad absoluta debido a que el
tradente no era dueño de la cosa que entregó (Arts. 651 C., 1445 C. inc. 1° y
1552 C. inc. 1°), no cabe duda que dichas operaciones son “inoponibles” al
verdadero dueño de la cosa, el cual viene a ser un “tercero” en dichos actos
jurídicos. Un tercero relativo, por cierto, que, si está en tiempo, podría
reivindicar la cosa de que no está en posesión (Art. 891 C.).
La base legal se tiene en el Art. 1622 C., que reza:
“Art. 1622.- La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño,
confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta”.
Tercer caso: extralimitación en las funciones de personería de los
representantes legales o convencionales de las personas.- En este tercer caso
se pueden presentar cuatro hipótesis:
1ª) Representante legal de persona natural en situaciones de orden
privado;
197
Los terceros de los que se habla en este primer caso son, por cierto, absolutos.
165
2ª) Representante o representantes legales de persona natural en
situaciones de orden público;
3ª) Representante legal de persona jurídica (de la clase que fuere); y
4ª) Representante convencional o voluntario de personas naturales o
jurídicas.
Primera hipótesis.- Se debe comenzar por recordar que la representación
legal no siempre es de orden público. Sólo lo es cuando los representados son
personas jurídicas de cualquier clase, o bien, cuando se trate de menores de
edad o personas mayores de edad declaradas incapaces.198
Lo dicho es importante aclararlo para saber si el acto inoponible al
tercero podrá ser o no ratificado por éste.
Entre los curadores especiales de bienes, el curador de los derechos del
ausente, para el caso, constituye un buen ejemplo de representante legal de
persona natural, enmarcado en una situación de orden privado (Arts. 473 al
479 C., Art. 186 Pr. y Arts. 486 al 490 C.). Asimismo es ejemplo el caso del
síndico del concurso de acreedores (Arts. 1604 y 1904 C.).
El curador de los derechos del ausente, como todo curador especial de
bienes, tiene –en su tarea administrativa para con su representado- las mismas
facultades y limitantes que los tutores en relación con sus pupilos (Arts. 486 a
489 C.). Necesitan previa autorización judicial, por ejemplo, para enajenar o
gravar bienes inmuebles del representado (Art. 322 F. ord. 1° in limine). Si lo
hicieren sin esa venia oficial, amén de la rescisión del acto, se perfilaría una
extralimitación de sus funciones cuyo efecto consiste en considerar como
personalmente obligado al representante. Al representado, que es un tercero en
el acto jurídico que su personero celebró con la otra parte, dicho negocio le es
inoponible, a menos que se confirme y ratifique lo actuado.199
En el caso del síndico del concurso, si en el concordato se estipula que
para realizar los bienes embargados del concursado, se venda determinado
198
Personas vulnerables, en suma, así consideradas por el derecho de familia o por el derecho de menores.
Ratificación que sólo la podrían efectuar el propio ausente a su regreso, su representante legal o
convencional debidamente constituido, o bien, los herederos del ausente en caso de su fallecimiento real o
presunto.
199
166
inmueble, sin que el síndico del concurso tenga la facultad de comprarlo, y
éste lo hiciere, se perfilaría –entonces- una extralimitación en sus funciones de
personería que lo obligaría personalmente. La venta efectuada sería
rescindible e inoponible al concursado y a los acreedores concursantes, a
menos que éstos confirmaran la nulidad relativa y, con ello, ratificaran lo
actuado.
Segunda hipótesis.- El caso más emblemático de representación legal
sobre una persona natural –enmarcado en una situación de orden público- es el
de los hijos de familia sujetos a la autoridad parental de su padre y madre, o de
uno solo de ellos en defecto del otro (Arts. 206 F. y 207 F. incs. 1°, 2° y 4°).
Se trabajará con este caso como piloto.
Se impone hacer un estudio especial del Art. 237 F., que dice:
Autorización de los padres o del administrador
“Art. 237.- El hijo de familia, fuera del caso contemplado en el artículo
228 de este Código, no podrá celebrar ningún acto o contrato sin la
autorización de los padres o de la persona que en su defecto ejerza la
administración; si lo hiciere, no será obligado sino hasta concurrencia del
beneficio que haya reportado de ellos y responderá con los bienes que hubiere
adquirido mediante su trabajo o industria.
“Los actos o contratos que el hijo de familia celebrare con autorización
de sus padres o de la persona que ejerza la administración, o que éstos
ratificaren, obligarán directamente a los padres o al administrador y
subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere
reportado”.
Como es sabido, el hijo de familia es, en principio, una persona absoluta
o relativamente incapaz para celebrar válidamente actos jurídicos por sí
mismo (Art. 1318 C. incs. 1°, 2° y 3°). Debe hacerlo a través de sus
representantes legales, es decir, sus padres o el administrador especial, en los
casos señalados por la ley.
El inciso 1° del Art. 237 F. norma los efectos de un acto o contrato
celebrado material o personalmente por el propio hijo de familia. El inciso 2°,
167
en cambio, regula –en general- los efectos de un acto o contrato celebrado
debidamente a través de la representación legal.
En la situación planteada por el inciso 1°, el acto jurídico será, desde
luego, anulable. Anulable por la falta misma de la capacidad legal de ejercicio
que se requiere (Art. 1316 C. ord. 1° e inciso final). Si el hijo de familia es
infante, o no está en pleno uso de su razón, o no puede manifestar su voluntad
de manera inequívoca, la nulidad será absoluta (Arts. 1318 C. incs. 1° y 2° y
1552 C. inc. 2°). Y si el hijo de familia es adolescente, la nulidad será relativa,
a menos que se trate –como ya se estudió- de ciertos actos jurídicos previstos
por la ley en los que los adolescentes pueden actuar válidamente por sí
mismos (Arts. 1318 C. inc. 3° in limine y 1552 C. inc. 3°).
Uno de esos actos jurídicos excepcionales lo menciona de manera
expresa el propio inciso 1° del Art. 237 F. que de manera especial se estudia:
es el que –llenándose los requisitos de ley- tenga por objeto bienes del peculio
profesional o industrial que el hijo de familia adolescente pueda tener (Art.
228 F.). El acto jurídico es válido. Los acreedores de obligaciones exigibles
ejercerán su derecho general de prenda o demás derechos sobre los bienes de
este patrimonio de afectación. Si éstos resultaren insuficientes para el pago de
las deudas, responden los bienes de los patrimonios generales de los padres de
familia o el del administrador especial, pero no los del patrimonio general del
menor.
En la situación planteada por el inciso 2°, como los actos o contratos
fueron debidamente celebrados a través de la personería legal de los padres de
familia o del administrador especial, los acreedores de obligaciones exigibles
que hubiere, ejercerán sus derechos contra los bienes de los patrimonios
generales de los padres de familia o contra el del administrador especial, si es
el caso, pero no contra los del patrimonio general del hijo. A menos que éste
tuviere peculio profesional o industrial, pues en tal caso, los bienes de dicho
patrimonio de afectación responderían “subsidiariamente” a las demandas de
los acreedores.
Como puede verse, el legislador familiar intenta defender y mantener
intacto, hasta donde sea posible, el patrimonio general del hijo de familia.
Compromete, en primer lugar, los bienes de los patrimonios generales de los
168
padres o el del administrador especial, si lo hubiere. Y compromete, pero sólo
de manera subsidiaria, los bienes del peculio profesional o industrial que el
hijo de familia adolescente pudiera tener.
Un último punto de análisis en el estudio del inciso 2° del Art. 237 F.,
va con relación a la frase “o que éstos ratificaren”, mencionada entre comas
por el legislador. ¿Cuáles son los alcances legales de ella?. La ley dice –en
efecto- que “los actos o contratos que el hijo de familia celebrare con
autorización de sus padres o de la persona que ejerza la administración, O
QUE ÉSTOS RATIFICAREN, obligarán directamente a los padres o al
administrador y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio
que éste hubiere reportado”.
Cuando se estudió a la nulidad como forma de ineficacia de los actos
jurídicos, uno de los puntos analizados fue el del saneo de las nulidades;
concluyéndose –entre otras cosas- que la nulidad relativa o rescisión –como
no es de orden público- podía ser subsanada por la CONFIRMACIÓN de las
partes (Art. 1554 C. in fine).
La confirmación –como se aclaró- es también un acto jurídico en sí
mismo. Es una declaración de voluntad que tiene por objeto “convalidar” una
nulidad relativa. Sanearla. Subsanarla. Lastimosamente el Código Civil utiliza
mal el término y a la figura la llama “ratificación”. Y el mismo error comete
el inciso 2° del Art. 237 F. que ahora se analiza.
El acto jurídico confirmatorio está regulado en los Arts. 1564 al 1568
C.. Uno de los requisitos para su validez es que sea ejecutado por la parte o
partes que tienen derecho a alegar la nulidad, siempre que sean capaces (Arts.
1567 y 1568 C.). Así, por ejemplo, si un acto jurídico es celebrado por un
menor adolescente, dicho negocio es rescindible, es decir, anulable de nulidad
relativa por haber sido ejecutado por persona relativamente incapaz (Arts.
1318 C. inc. 3° in limine y 1552 C. inc. 3°), a menos que se trate de ciertos
actos jurídicos que, por excepción, tales personas pueden celebrar válidamente
por sí mismos, como ya se advirtió. Continuándose con la idea, y basándose
en la regla general, la única manera válida de subsanar esa nulidad es que el
acto jurídico confirmatorio sea ejecutado POR LOS REPRESENTANTES
LEGALES DEL MENOR ADLESCENTE y la otra parte, ya que, si el
169
adolescente ejecutara dicho acto por sí mismo, éste volvería a adolecer del
mismo vicio que se pretende remediar. El acto jurídico de la confirmación
sería, pues, también rescindible en sí mismo.
Si estas ideas se trasladan a la lógica del inciso 2° del Art. 237 F. que se
analiza, se concluye –entonces- que lo que el legislador quiere decir es que si,
en general, el acto jurídico fue celebrado por un hijo de familia adolescente,
sin la debida representación legal, y que dicho acto tenía por objeto bienes de
su patrimonio general, tal declaración de voluntad es, desde luego, rescindible.
Pero si los padres de familia o el administrador especial lo “confirmaran”
debidamente, los acreedores de las obligaciones exigibles que resulten podrán
perseguir el pago en bienes de los patrimonios generales de los padres de
familia o del administrador especial. El patrimonio general del hijo de familia
adolescente continuaría intacto por razones de orden público; mas, el que sí
podría verse afectado de manera subsidiaria, sería el del peculio profesional o
industrial que el menor pudiera tener, si es del caso, ante la hipótesis de
resultar insuficientes los bienes de los patrimonios generales de los
representantes legales.
La frase que se comenta del inciso 2° del Art. 237 F., debió redactarse
así: “Los actos o contratos que el hijo de familia celebrare con autorización
de sus padres o de la persona que ejerza la administración, o que éstos
confirmaren, obligarán directamente a los padres o al administrador y
subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere
reportado”.
No debe olvidarse que las nulidades absolutas son inconfirmables (Art.
1553 C. in fine). Sólo las nulidades relativas son susceptibles de este remedio
(Arts. 1554 C. in fine y 1564 C.), por lo que el hijo de familia del caso
expuesto no podría ser ni infante ni persona declarada incapaz.
Estudiado lo anterior, cuando en su tarea administrativa los padres o el
administrador especial del hijo de familia se extralimitan en su personería, por
ejemplo, enajenando bienes registrables del hijo sin la debida y previa
autorización judicial (Art. 230 F.), dicho acto jurídico no sólo es anulable de
nulidad absoluta por tener objeto ilícito y violación de solemnidades, sino
también “inoponible” al representado, es decir, al hijo de familia. Los bienes
170
que responderán para el pago de las indemnizaciones de ley serán los de los
patrimonios de los padres de familia o del administrador especial, en su caso,
pero nunca los de la hacienda del hijo.
Tercera hipótesis.- Como es natural, las personas jurídicas, de la clase
que fueren, no podrían actuar en la vida jurídica si no a través de personero.
Este representante es siempre necesario, legal y judicial o extrajudicial.
La representación legal de las personas jurídicas es de orden público.
El representante legal de toda persona jurídica podría delegar su
personería en un mandatario, es decir, en un representante convencional o
voluntario, pero ello sería ya un incidente ajeno al quid de lo que se estudia.
Al menos en esta tercera hipótesis.
La segunda parte del inciso 3° del Art. 1318 C. se equivoca
rotundamente cuando dice que las personas jurídicas son personas
absolutamente incapaces sólo cuando sus representantes legales se
extralimitan en sus funciones de personería. Y los actos ejecutados por las
personas absolutamente incapaces –como es sabido- son anulables de nulidad
absoluta (Art. 1552 C. inc. 2°).
Dice, en efecto, la ley:
“Art. 1318 [inc. 3°].- Son también incapaces los [adolescentes] Y LAS
PERSONAS JURÍDICAS; pero la incapacidad de los primeros no es absoluta,
pues sus actos pueden tener valor en los casos determinados por la ley. 200 En
cuanto a las personas jurídicas201 se consideran absolutamente incapaces, en
el sentido de que sus actos no tendrán valor alguno si fuesen ejecutados en
contravención a las reglas adoptadas para el gobierno de las mismas. …”.
El legislador –en verdad- está confundiendo un problema de nulidad
con uno de inoponibilidad. Una persona jurídica no será considerada
únicamente incapaz cuando su representante legal obra fuera de la órbita de
sus facultades de personería, pues eso querría decir que si su personero obrase
200
De la incapacidad relativa que, en general, tienen los adolescentes cuando celebran actos jurídicos por sí
mismos, ya se ha tratado en esta primera parte del inciso 3° del Art. 1318 C.. La nulidad de sus actos es
relativa (Art. 1552 C. inc. 3°).
201
De cualquier clase, pues el legislador no distinguió.
171
legítimamente, la persona jurídica sí sería, entonces, una persona “capaz”. Y
eso no es cierto. La incapacidad de las personas jurídicas no es ni absoluta ni
relativa. Es “natural”. Ellas necesariamente deben actuar a través de
representante. Lo que sucede es que si este representante obra fuera de los
límites de su personería, los efectos del acto jurídico que celebre con la otra
parte, supuestamente “a nombre de la persona jurídica”, serán “inoponibles”
a ésta. En principio, dichos actos jurídicos no adolecerán de nulidad. Lo que
realmente ocurrirá –se repite- es que los efectos del mismo serán inoponibles a
la persona jurídica, es decir, a la persona representada.
El representante legal de la persona jurídica que se extralimita en sus
funciones de personería SE OBLIGA PERSONALMENTE para responder por
los daños y perjuicios de lo actuado. No obligará, pues, con relación a la otra
parte contratante a la persona jurídica. Eso fue lo que quiso decir en verdad el
legislador en la segunda parte del inciso 3° del Art. 1318 C..
Cuarta hipótesis.- Se refiere a la situación del mandatario que se
extralimita en sus funciones de personería, que es un caso de “mandato sin
representación”, como se estudió en la oportunidad debida.
El mandatario que se extralimita en sus funciones de personería, al igual
que todo representante, se obliga personalmente. No obliga, pues, a su
representado para con la otra parte contratante, a menos que el representado
ratificara lo actuado de manera exorbitada por su personero.
La base legal de lo expuesto se encuentra en las siguientes tres
disposiciones del Código Civil:
“Art. 1911.- El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar
a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no
obliga respecto de terceros al mandante”.
“Art. 1914 [ord. 2°].- El mandatario que ha excedido los límites de su
mandato, es sólo responsable al mandante; y no es responsable a terceros,
sino: …
“2°) Cuando se ha obligado personalmente”.
172
“Art. 1920.- El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha
contraído el mandatario dentro de los límites del mandato.
“Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa
o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”.
Se expone a continuación un ejemplo:
“x” es propietario de dos inmuebles: el predio “A” y el predio “B”. Le
confiere poder a “y” para que en su nombre y representación venda y tradite el
predio “A” a “z”. El mandatario “y”, sin embargo, sin que medie error de su
parte, se extralimita en sus funciones de personería y le vende y enajena a “z”
el predio “B”, argumentando que lo hace en nombre y representación de “x”.
Si “z” se percata de lo acontecido y le exigiere judicialmente a “x” que
le haga la tradición del dominio del predio “B”, “x” –el mandante, en su
calidad de tercero- podrá oponerle a “z” la excepción de inoponibilidad, pues
en efecto, el contrato de venta celebrado entre su mandatario y “z”, al haberse
excedido el primero en sus funciones de personería, hace que los efectos de
dicho acto le sean inoponibles, a menos –claro está- que ratificare expresa o
tácitamente lo actuado por su apoderado.
Lo que acontece en el ejemplo expuesto es un caso de venta de cosa
ajena; ya que “y”, el mandatario, al obligarse personalmente por haberse
excedido en sus funciones, se mirará como el vendedor de una cosa que no le
pertenece. Al no poder cumplir su obligación de tradir el dominio del
inmueble en cuestión, le allana el camino a “z”, el comprador, para que
endilgue en su contra la acción resolutoria correspondiente (Arts. 1360 C. y
1619 C. incs. 1° y 2°).
Cuarto caso: falta de notificación por cambio de acreedor en la cesión
de créditos.- En materia patrimonial –salvando las excepciones- todo acreedor,
como dueño que es de su derecho de crédito, lo puede ceder o enajenar a otra
persona, ya sea a título oneroso o gratuito (Arts. 1691 C. y 672 C.).202
202
La cesión es una expresión sinónima de tradición o enajenación. La tradición de los derechos de crédito
es, en principio, una tradición en sentido estricto, es decir, una tradición del dominio que el acreedor ejerce
sobre esa clase de bienes incorporales. Está regulada en el Art. 672 C..
173
El acreedor que cede su crédito se llama cedente. La persona que lo
adquiere se denomina cesionario. El deudor, por lo tanto, es un tercero
relativo frente al acto jurídico de la cesión de créditos.203
Vale la pena aclarar que cuando el acreedor cede su crédito, y éste es
preferente o está asegurado con alguna suerte de caución o garantía, el
cesionario lo adquiere con ese mismo status de preferencia o de garantía (Art.
1696 C.).204
Asimismo, cuando un acreedor cede su crédito, el cesionario deberá
“notificarlo” al deudor, pues éste deberá enterarse de quién es ahora su nuevo
acreedor para poder pagarle cuando la obligación se haga exigible.205
La base legal es el Art. 1692 C., que prescribe:
“Art. 1692.- La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros,206 mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por éste”.
Si la notificación no se efectuara, o bien, no se hiciere conforme a
derecho, y resultara que el deudor paga al acreedor primitivo y éste recibiere
el pago, se perfilaría un caso de solutio sine causa, es decir, de un pago de lo
no debido, que daría acción de repetición al solvens contra el accipiens para
que se le devuelva lo pagado (Arts. 2046 C. inc. 1° y 2048 C.). Y si en un
escenario distinto el cesionario le exigiere al deudor el pago de su crédito, éste
podrá oponerle la excepción procesal de inoponibilidad, ya que la falta de
notificación hace que los efectos de la cesión de créditos habida le sean
inoponibles, a menos que el deudor pagare también al nuevo acreedor,
ratificando con ello la cesión celebrada por las partes.207
203
A él se le llama cedido.
En el caso de la prenda y la hipoteca, eso sí, se deberá inscribir la modificación en los Registros
competentes (Arts. 38 y ss. de la Ley de Garantías Mobiliarias, así como los Arts. 736 y 1483 C.,
respectivamente).
205
El Código Civil, lastimosamente, no regula la manera de cómo se efectúa esta notificación, pero se
recomienda que se haga a través de acta notarial o, al menos, en un instrumento privado con acuse de recibo.
La Ley de Garantías Mobiliarias sí tiene regulaciones al respecto en el Art. 25.
206
Esta frase no deja de ser un tanto confusa ya que el deudor también es un tercero.
207
Si habiendo existido la notificación en la debida forma, el deudor pagare al acreedor primitivo,
perfilándose un caso de pago de lo no debido con todo y sus consecuencias, y luego el nuevo acreedor
demandare el pago del deudor, a éste le tocaría pagar nuevamente, ya que los efectos del acto jurídico de la
204
174
Quinto caso: la declaración judicial de inexistencia, nulidad o rescisión
de un acto jurídico.- Este caso engloba a todo acto jurídico que haya sido
judicialmente declarado inexistente o nulo, ya que si este negocio no va a
producir efectos “entre las partes”, mucho menos lo hará, por lógica, “frente
a terceros”.208
cesión de créditos sí le serían oponibles. Habría una aplicación del aforismo jurídico que dice: “el que paga
mal paga dos veces”.
208
Los terceros, en este caso, podrían ser tanto absolutos como relativos.
175
El acto jurídico imperfecto
66.- El acto jurídico imperfecto es una forma de ineficacia de las
declaraciones de voluntad. El problema se presenta cuando el acto o contrato,
pese a su existencia o validez, no cumple la función para la que está destinado.
El ejemplo que los autores citan es el de la traditio a non domino, es
decir, el caso de la tradición de cosa ajena, independientemente que algunos la
consideren válida, inexistente o nula; así como independientemente que se la
vea en sentido estricto o en sentido amplio (Art. 651 C. incs. 1° y 2°,
respectivamente).
La tradición, como es sabido, es un modo de adquirir el dominio de las
cosas, o de constituir algún otro derecho real sobre ellas, en que el tradente
expresa realizar estos efectos y el adquirente recibirlos, actuando ambos libre
y voluntariamente (Arts. 651 C. y ss.). Es una convención que tiene por objeto
extinguir obligaciones de dar.209 Es, por consecuencia, un pago. Un pago de
obligaciones de dar (Art. 1445 C.).210
Los elementos especiales esenciales del acto jurídico traditivo son dos:
la entrega material de la cosa211 y que el tradente sea DUEÑO de la cosa que
entrega (Art. 651 C.). Si faltare el primer elemento vital, la tradición sería
inexistente. Mas, si faltare el segundo, en opinión de algunos autores, el acto
jurídico solamente degeneraría en otro diferente: una tradición aparente,
putativa. El tradente no habría traspasado el dominio o constituido algún otro
derecho real sobre la cosa sino solamente la “posesión” sobre ella, pues nadie
puede dar lo que no tiene (nemo dat quod non habet). Sin embargo, la
apariencia de tradición se mantiene, ya que “el poseedor es reputado dueño
mientras otra persona no justifique serlo” (Arts. 745 C. inc. 2°, 1314 C. inc.
2° y 1315 C. primera parte).
209
De ahí que la tradición no pueda ser un contrato, ya que contratos son únicamente las convenciones que
crean obligaciones.
210
Toda tradición es un pago, aunque no todo pago sea una tradición, desde luego.
211
La entrega material de la cosa puede ser real o simbólica.
176
La función de la tradición es traspasar el dominio o constituir algún otro
derecho real, siempre que el tradente sea dueño de la cosa que entrega. Si este
elemento falta, perfilándose solamente una apariencia de tradición, el acto
jurídico enajenativo simplemente no cumple la función para la que está
destinado. Aunque “válido”, en el decir de algunos y por las razones
expuestas, sería, en todo caso, un acto jurídico imperfecto. E inoponible,
además, al verus dominus.
Ahora bien, para los que consideran a dicho acto “inexistente”, la razón
en la que se fundan es que al negocio jurídico en cuestión le haría falta un
elemento especial esencial: que el tradente sea “dueño” de la cosa que entrega
(Arts. 651 C., 1314 C. inc. 2° y 1315 C. primera parte).
Finalmente, hay algunos comentaristas que piensan que la traditio a non
domino es un acto jurídico anulable de nulidad absoluta (Art. 1445 C. inc. 1°).
Le haría falta un “requisito” para su validez, en el decir del Art. 1552 C. inc.
1°. Esta postura parece tener mucho apoyo a nivel judicial, ya que la base
legal en la que se sustenta es más clara y directa. De lo que no cabe duda es
que la traditio a non domino es un acto jurídico imperfecto. E inoponible,
además, por las razones que ya se conocen.
177
Interpretación, calificación
e integración de los actos jurídicos
Limen.- De esta trilogía de temas se ocupan los Arts. 1431 al 1437 C..
El Título XIII del Libro IV del Código Civil lleva solamente por acápite de la
interpretación de los contratos, es decir, de los actos jurídicos, pues la palabra
“contratos” está tomada en sentido amplio como sinónima de “negocios
jurídicos”. Sin embargo, la normativa del título también se ocupa de la
calificación y de la integración de los actos jurídicos que, aunque
interrelacionados, son conceptos diferentes al de la interpretación de los
mismos.
La interpretación o hermenéutica jurídica es la rama de la filosofía del
derecho que se ocupa del sentido o verdadero significado de las normas
jurídicas. En este caso, de las cláusulas contractuales.
La integración, por su parte, es la parte de la filosofía del derecho que se
ocupa de llenar los vacíos o lagunas de las normas jurídicas, o, en este caso, de
las cláusulas contractuales.
La calificación de los actos jurídicos se ocupa de nominarlos. En este
campo, como los actos y contratos dependen del postulado de la autonomía de
la voluntad privada de las partes, la inmensa mayoría de las declaraciones de
voluntad son atípicas o innominadas.
67.- Ospina dice que “interpretar un acto jurídico es averiguar el
verdadero sentido y el alcance de sus estipulaciones”.212 Como el derecho
romano primitivo era eminentemente formalista, el problema de valorar el
verdadero sentido de la voluntad de las partes en un contrato no se presentaba,
pues sólo se atendía a si la fórmula se había ejecutado o no. Los únicos
contratos que existían eran los de estricto derecho, siendo la estipulatio la
figura principal.
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo: “Teoría General de los Actos o
Negocios Jurídicos”. 3ª ed., Editorial Temis, S.A., Bogotá, Colombia, 1987. Núm. 491, pág. 409.
212
178
Cuando más adelante el derecho romano honorario, es decir,
jurisprudencial, introdujo la creación de los llamados contratos bonae fidei o
contratos de buena fe, debido a una agilidad comercial que demandaba la
economía, el problema filosófico de la hermenéutica jurídica en materia de
actos jurídicos sí se hizo evidente. Se debía desde entonces averiguar la
voluntad real de los agentes para hacerla prevalecer sobre su expresión
material.213 Esta fue la tesis latina que más tarde apoyaron Domat y Pothier en
el individualismo francés.
El romanticismo alemán intentó revertir estas ideas, pero su postura no
prevaleció.
El Código Civil salvadoreño sigue la teoría latina del derecho romano
honorario. Lo propio se comprueba con la lectura del Art. 1431 C., que
contiene a la regla general o regla de oro en esta materia, al decir:
“Art. 1431.- Conocida claramente la intención de los contratantes,
debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Una segunda regla de hermenéutica contractual es la llamada de
interpretación auténtica. Se encuentra consagrada en el Art. 1435 C. inc. 1°,
que dice: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras,
dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su
totalidad”. Así, por ejemplo, señala el autor colombiano citado, si en un
contrato las partes declaran en una cláusula celebrar una compraventa, pero en
otra u otras resulta que la mayor parte del precio se paga, no en dinero, sino
con la dación de otros bienes, el intérprete –es decir, el Juez, las más de las
veces- tendrá que concluir que la real intención de las partes fue la de celebrar
una permuta y no una compraventa, según el Art. 1598 C., así como los Arts.
1687 C. y ss..
Una variable de la regla de interpretación auténtica que se ha señalado
es la tipificada en el inciso 2° del mismo Art. 1435 C., al decir el legislador:
“Podrán también interpretarse [las cláusulas de un contrato] por las de otro
contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”. Así, verbigracia,
si “x” y “y” habían celebrado un contrato de arrendamiento de cosas en el que
213
Ob. cit., núm. 493, pág. 410.
179
el arrendatario pagaba 100 mensuales por la tenencia de la cosa rentada, y
ahora resulta que esas mismas partes vuelven a celebrar otro arrendamiento en
el que el arrendatario pagará 200, sin especificarse si ese canon será anual o
mensual, se puede deducir con relativa facilidad que los 200 que se pagarán
ahora de renta se entiende que serán “mensuales”, pues en el anterior contrato
sobre la misma materia y entre las mismas partes sí se había expresado la
“mensualidad” de los cánones de alquiler.
Lo dicho lo corrobora el inciso final del Art. 1435 C., al decir que las
cláusulas contractuales podrán también interpretarse “por la aplicación
práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobación de la otra”.
En el ejemplo expuesto para tratar de la interpretación auténtica, debe
tenerse el cuidado de no presumir a esta regla cuando los actos celebrados por
las partes se hayan estipulado sobre materias diferentes, pues el Art. 1432 C.,
establece: “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se
aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”.
Una tercera regla de interpretación de las cláusulas contractuales se
halla en el Art. 1433 C., que dice: “El sentido en que una cláusula puede
producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de
producir efecto alguno”. Es la regla de la eficacia.
El caso se puede presentar con cláusulas ambiguas u oscuras que,
interpretadas de un modo pueden ser inútiles, pero interpretadas de otro,
pueden tener eficacia, prefiriéndose esto último. Ospina y todos los autores
citan el ejemplo ya clásico de Pothier. Si Juan y Pedro ejecutan la partición
extrajudicial de un inmueble, en la que ambiguamente se estipula simplemente
“que Pedro podrá transitar por el predio”, se deberá interpretar que la
cláusula se refiere a que Pedro podrá transitar por la parte del inmueble
adjudicada a Juan, ya que de sabido se calla que Pedro podrá transitar por su
propia heredad.
Finalmente se tiene a una cuarta regla de hermenéutica contractual: la
de la ambigüedad insuperable, del Art. 1437 C., que dice:
180
“Art. 1437.- No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes
de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
“Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por
una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán en contra suya,
siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya
debido darse por ella.
“Se presumirá que las cláusulas ambiguas han sido dictadas o
extendidas por la parte que tenía más interés en que su sentido no fuera claro.
Si el interés fuere igual o equivalente para ambas partes, se observará lo
prescrito en el inciso 1°”.
Esta última regla de interpretación se aplica cuando todas las anteriores
resultaren infructuosas debido a la oscuridad o ambigüedad insuperable de la
cláusula contractual en cuestión.214
Al respecto, el legislador comienza por imponer un axioma de justicia:
que las cláusulas de ambigüedad insuperable se interpreten a favor del
deudor.215
Sin embargo, aunque se tenga siempre presente ese “deber ser” en el
problema planteado, la ley ordena que, en principio, la cláusula contractual de
ambigüedad insuperable se interprete EN CONTRA DE LA PARTE
CONTRATANTE que debió haberla explicado, pues precisamente por esa falta
de explicación dolosa o culposa de su parte es que dicha cláusula es oscura.216
La ley presume que la parte responsable de la oscuridad de la cláusula
contractual será aquella a la que el negocio jurídico le reporte utilidad.217 Y en
caso que el beneficio lo reportasen ambas, se aplicará el axioma de justicia
señalado al inicio, esto es, interpretar la cláusula oscura en favor del deudor.
214
No se trata, por lo tanto, de una oscuridad o ambigüedad común.
Lo propio recuerda al principio in dubio pro reo, en materia procesal.
216
Esa parte responsable puede ser tanto la acreedora como la deudora.
217
La presunción de la que se trata es sustantiva legal (Art. 45 C. incs. 1°, 2° y 3°). Presumir la
responsabilidad de la culpa no es extraño, pues siempre que un agravio se presente por falta de cuidado, se
entiende que ha sido por hecho o por culpa del deudor (Art. 1541 C.); pero en cuanto a presumir el dolo, sí se
estaría en presencia de uno de los pocos casos donde tal cosa ocurre (Arts. 1330 y 751 C.).
215
181
68.- Se tratará ahora del problema de la calificación de los actos
jurídicos, ubicada con cierta falta de técnica por el legislador en el tratado de
la interpretación de las declaraciones de voluntad.
Ocurre en ocasiones que las partes denominan a un acto jurídico o
alguna cláusula en él con un nombre que no corresponde a su naturaleza. La
ley intenta a veces corregir ese problema, como por ejemplo cuando el Art.
1078 C. inc. 1°, con energía aclara: “Los asignatarios a título universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les
califique de legatarios, son herederos; representan la persona del testador
para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles”. De igual
manera, pero en sentido contrario, el Art. 1083 C. inc. 1°, dice: “Los
asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios; no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que
expresamente se les confieran o impongan”.218
La “calificación” de actos jurídicos o de cláusulas contractuales puede
ser tarea del Juez en determinado momento. De ahí que el Art. 1434 C. inc. 1°
-que no es una norma de interpretación sino de calificación-, diga:
“Art. 1434 [inc. 1°].- En aquellos casos en que no apareciere voluntad
contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la
naturaleza del contrato. …”.
69.- Del problema de la integración de las cláusulas contractuales se
tratará a continuación. Es –igualmente- un tema muy relacionado con el de la
interpretación y calificación de los actos jurídicos.
Al Juez también le puede corresponder, en efecto, y en determinado
momento, “llenar los vacíos” que las partes hayan dejado en sus
estipulaciones contractuales.
La primera norma de integración a este respecto es la consignada en el
Art. 1434 C. inc. 2°, que espeta: “Las cláusulas de uso común se presumen
aunque no se expresen”.
218
El legislador trata de evitar lo que sería un despotismo de las palabras sobre las ideas.
182
Así, por ejemplo, es de uso muy común en la práctica local, que los
contratos de arrendamiento de vivienda contengan una cláusula que diga que
el arrendatario no podrá almacenar sustancias explosivas o inflamables en la
casa. Es tan común, que se entenderá pactada aunque en determinado
momento no se exprese.
Una segunda disposición sobre el particular la tipifica el Art. 1436 C.,
que prescribe:
“Art. 1436.- Cuando en un contrato se ha expresado un caso para
explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido
restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente
se extienda”.
183
La disolución de los
actos jurídicos
Limen.- Como fue advertido en la oportunidad debida, “ineficacia”,
“disolución” y “suspensión” de los actos jurídicos son tres fenómenos que
deben saber diferenciarse. La razón obedece a que los tres conducen a un
mismo resultado: el cese de efectos del acto o contrato.
En la ineficacia, se parte del supuesto que el acto jurídico nació a la vida
del derecho con un vicio que lo corrompía. Y que las formas de la ineficacia
son la inexistencia, la nulidad, la inoponibilidad de sus efectos frente a
terceros y el llamado acto jurídico imperfecto.
En la disolución, en cambio, que es el tema que ahora se estudiará, se
parte de la base que el acto jurídico fue “legítimamente celebrado”. Sin
embargo, éste dejará de producir efectos permanentemente, ya sea por la
voluntad misma de las partes, o bien, por causas legales.
En la suspensión, por otro lado, se parte igualmente del supuesto que el
acto jurídico fue “legítimamente celebrado”. Sin embargo, éste dejará de
producir efectos temporalmente, ya sea por la voluntad misma de las partes, o
bien, por causas legales.
La base legal matriz –tanto del fenómeno de la disolución como de la
suspensión de los actos jurídicos- es el Art. 1416 C., que reza:
“Art. 1416.- Todo contrato219 legalmente celebrado, es obligatorio
para los contratantes, y sólo cesan sus efectos entre las partes220 por el
consentimiento mutuo de éstas o por causas legales”.
Se pasa a desarrollar en seguida, pues, el análisis completo del
fenómeno llamado disolución de los actos jurídicos.
Como ya se ha advertido muchas veces, la palabra “contrato” está tomada en sentido amplio, como
sinónima de “acto jurídico”.
220
Aquí debió haber agregado el legislador “de manera permanente o temporal”.
219
184
70.- Un acto o contrato legalmente celebrado se “disuelve”, es decir,
deja de producir efectos de manera permanente por cualquiera de los motivos
siguientes:
1°) Revocación.
2°) Causas legales.
En el Art. 1416 C., el legislador hace referencia a la revocación cuando
en su texto dice que “todo contrato legalmente celebrado es obligatorio para
los contratantes, y sólo cesan sus efectos entre las partes por el
consentimiento mutuo de éstas …”. Pero el legislador –en parte- se equivoca
al decir eso, porque no siempre se produce el efecto disolutivo del acto por
“acuerdo mutuo de los agentes intervinientes”. El acto también puede
disolverse en ciertos casos por la voluntad unilateral de una sola de las partes,
o bien, de la única parte, como ocurre por ejemplo con la revocación
testamentaria (Arts. 1142 C. y ss.). La revocación, además, no siempre es un
acto jurídico. También existe la llamada revocación judicial. Definitivamente,
pues, que esa parte del Art. 1416 C., el legislador mejor la hubiera redactado
simplemente así: “Todo [acto jurídico] legalmente celebrado, es obligatorio
para los contratantes, y sólo cesan sus efectos entre las partes POR LA
REVOCACIÓN o por causas legales”.
En cuanto al segundo motivo de disolución de los actos jurídicos, es
decir, las causas legales, se impone decir desde ya que éstas son de dos clases:
generales y especiales. Cuando el tema se desarrolle a plenitud se analizará
con mayor detalle esta diferencia.
71.- La revocación de los actos jurídicos.- La revocación es de dos
clases: judicial y voluntaria. Esta última, por cierto, es también, en sí misma,
un acto jurídico.
Como su nombre lo indica, la revocación judicial es la dictaminada por
el Juez en sentencia firme. El ejemplo más claro de ella se tiene con el fraude
pauliano o fraude de acreedores. En esta figura, el deudor en peligro de
insolvencia y ante un inminente embargo de sus bienes, los enajena a terceros
en perjuicio de sus acreedores. Al disminuir su riqueza patrimonial, les está
volviendo inefectivo su derecho general de prenda (Art. 2212 C.).
185
Debe advertirse, sin embargo, que los acreedores de los que se habla
son –en principio- los que no cuentan con garantías reales, pues de todos es
sabido que los acreedores prendarios o hipotecarios son titulares de derechos
reales y, en consecuencia, cuentan con el jus persequendii (Arts. 2143 y 2176
C.), el jus distrahendii (Arts. 2147 y 2172 C.) y el jus preferendii (Arts. 2221
C. ord. 3° y 2224 C.) en los bienes sobre los cuales ejercen tales derechos.
Podrían perseguir la cosa pignorada o hipotecada en manos de quien se
encuentren. Los acreedores, pues, en el fraude pauliano, no podrían ser sino
quirografarios o simples.
Contra la figura, entonces, la ley concede a los acreedores defraudados
la acción pauliana, señalada en el Art. 2215 C., con la cual pretenden que las
enajenaciones realizadas por el deudor a terceros queden “judicialmente
revocadas”.221 Con ello logran reconstituir el patrimonio del deudor para
poder hacer efectivo su derecho general de prenda. La acción pauliana es una
suerte de derecho auxiliar de los acreedores.
Si la enajenación fue a título oneroso, el interesado deberá probar el
concilio fraudulento entre tradente y adquirente, es decir, la mala fe de ambas
partes (Art. 2215 C. ord. 1°). Si por el contrario, la tradición fue hecha a título
gratuito, bastará con probar la mala fe del tradente (Art. 2215 C. ord. 2°). La
acción pauliana prescribe en un año contado desde la fecha de la enajenación
(Art. 2215 C. ord. 3°), y opera, desde luego, sin perjuicio de la responsabilidad
penal a que hubiere lugar, pues se tipifica el delito de alzamiento de bienes
(Art. 241 Pn.).
Se impone recordar, por otro lado, que la enajenación fraudulenta que el
deudor ejecuta sólo la podrá hacer antes de caer en mora, y, específicamente,
antes que le embarguen sus bienes, pues en caso contrario dicha tradición
adolecería de objeto ilícito y sería –por ende- anulable de nulidad absoluta, a
menos que hubiere previa autorización judicial (Arts. 1335 C. ord. 3°, 578 Pr.
inc. 1° y 1552 C. inc. 1°).
221
Tales enajenaciones son válidas. Los acreedores, por consiguiente, no piden que dichas enajenaciones sean
declaradas nulas, pues en verdad no lo son. Ellos piden, se repite, una revocación judicial de las mismas. Hay,
por lo tanto, cierta impropiedad cuando en el texto del Art. 2215 C., el legislador utiliza las expresiones
“rescindan” y “rescindibles” al referirse a que las enajenaciones fraudulentas deberán quedar sin efecto.
186
Lo dicho supone el proceso de concurso de acreedores, ya sea
voluntario o necesario, pues el Art. 2214 C., dice: “Son nulos todos los actos
ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesión, o
de que se ha abierto concurso a los acreedores”.222
Es por ello que la ley, continuando con esa idea, en el Art. 2215 C., que
es propiamente la base legal de la acción pauliana, agrega:
“Art. 2215.- En cuanto a los actos ejecutados ANTES de la cesión de
bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
“1ª) Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan223 los
contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya
otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del
primero;
“2ª) Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente,
incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán
rescindibles,224 probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores;
“3ª) Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran
en un año contado desde la fecha del acto o contrato”.
Se tratará a continuación de la revocación voluntaria.
72.- La revocación voluntaria es un acto jurídico que tiene por objeto
disolver otro, a menos que éste sea irrevocable por razones de orden público.
222
El proceso de concurso de acreedores se refiere únicamente a acreedores quirografarios. En materia
mercantil se le conoce con el nombre de quiebra. Es de dos clases: el voluntario y el necesario. El primero es
una modalidad del acto jurídico del pago llamada pago por cesión de bienes (cessio bonorum), regulada en
los Arts. 1484 a 1494 C.. El segundo supone que los acreedores demandaron formalmente al deudor. Al
momento en que se escriben estas líneas, el concurso de acreedores o quiebra continúa regulado por el antiguo
Código de Procedimientos Civiles y la Ley de Procedimientos Mercantiles (Arts. 659 y ss. del Pr. anterior y
los Arts. 77 y ss. de la Ley de Procedimientos Mercantiles), pues el nuevo Código Procesal Civil y Mercantil
no lo contempló debido a que será regulado por una futura ley especial que se denominará “Ley de Quiebras y
Suspensión de Pagos”. Ley que de momento no ha sido todavía aprobada.
223
La ley quiso decir “revoquen”.
224
“Revocables”.
187
De la definición se deduce que no debe confundirse, pues, el acto
jurídico revocatorio con el acto jurídico revocado.
Para que la revocación voluntaria sea eficaz, deberá reunir todos los
elementos que son atañederos a cualquier acto jurídico: la parte o las partes en
el acto jurídico revocatorio deberán tener la debida capacidad legal de
ejercicio (Art. 1316 C. ord. 1° e inciso final). Su voluntad o consentimiento no
debe adolecer de vicios (Art. 1316 C. ord. 2°). Es un acto jurídico que
igualmente deberá contar con un objeto y causa lícitos (Art. 1316 C. ords. 3° y
4°). Será consensual o solemne dependiendo si el acto jurídico a revocar
también lo fue, respectivamente (Art. 1314 C. inc. 1°) y, finalmente, se
deberán distinguir en ella a sus elementos especiales de la esencia, de la
naturaleza y los puramente accidentales (Arts. 1314 C. inc. 2° y 1315 C.).
Como puede verse, la revocación voluntaria es un acto jurídico como
cualquier otro. Es una declaración de voluntad que, sin importar si el acto a
revocar es convencional o unipersonal, o si ella misma se llevará a cabo
bilateral o unilateralmente, tiene por objeto la disolución de un acto jurídico
anterior.
Precisamente en este punto, el tema se relaciona con uno de los modos
de extinción de las obligaciones que los autores clásicos, inspirados en el
derecho francés, han llamado resciliación. La figura está consignada en el
inciso 1° del Art. 1438 C., que reza: “Toda obligación puede extinguirse por
una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consientan en darla por cumplida”.225
El tema se desarrollará en los siguientes apartados.
Primer Apartado.- Se debe distinguir si el negocio jurídico que va a
disolverse es convencional o unipersonal, ya que la revocación voluntaria en
sí, como negocio jurídico, puede ser también convencional o unipersonal.
En esta frase final el legislador quiso decir: “consientan en darla por extinguida”, aunque en peores
dificultades incurren los Códigos Civiles de Chile y Colombia, los cuales dicen: “consientan en darla por
nula”. Por lo demás, el modo de extinguir obligaciones que ha sido llamado resciliación viene a ser la misma
revocación voluntaria, y no tiene por que recurrirse a “sutilezas idiomáticas que no corresponden a una
necesidad jurídica”. OSPINA, ob. cit.; núm. 588, pág. 527.
225
188
Segundo Apartado.- El presente espacio se le dedica a la revocación
voluntaria de las convenciones. Ésta puede ser, a la vez, de dos clases: la que
amerita el consentimiento de ambas partes y la que puede ejecutarse por la
sola voluntad de cualquiera de ellas. En el primer caso, la revocación
voluntaria recibe el nombre propio de mutuo disenso. En el segundo, en
cambio, se está en presencia de una revocación voluntaria unilateral de
convenciones.
El mutuo disenso es la figura ordinaria en la que se cumple a cabalidad
el aforismo clásico de que “todo lo que se contrae conforme a derecho perece
por el derecho contrario”. Necesita de la amalgama de los dos elementos con
que se forma el consentimiento en las convenciones: proposición y
aceptación.226 El ejemplo más inmediato que señalan los autores es el de la
compraventa de una cosa cuyas obligaciones aún no han sido cumplidas por
las partes; y éstas llegan al acuerdo de deshacer el negocio que habían hecho.
Ahora bien, si a raíz de la venta ya se había traditado el dominio de la cosa
vendida y se hubiere pagado el precio, la reversión de los hechos podría
interpretarse como otra compraventa celebrada in rem verso –en vía de
regreso-, pero también podría pensarse que se trata de un acto jurídico
atípico.227
En cuanto a la revocación voluntaria unilateral de convenciones, la
explicación doctrinal es la siguiente: existen excepcionalmente dos situaciones
en las cuales una convención puede ser revocada de manera unilateral. La
primera obedece a la naturaleza intuito persona de ciertas convenciones. Así,
por ejemplo, el mandante puede revocar con su sola voluntad el mandato
conferido (Art. 1923 C. ord. 3°). Igual sucede con el arrendamiento de
servicios de confección de una obra material, pues dicho contrato no sólo
dejaría de producir efectos por la muerte del artífice o empresario sino
también por la sola voluntad de éste (Art. 1793 C.). Otro ejemplo se tiene con
el contrato de arrendamiento de servicios inmateriales (Art. 1797 C. inc. 1°).
MIRANDA, Adolfo Óscar: “De la Compraventa”. 1ª ed., Editorial Delgado; San Salvador, El Salvador,
1996. Págs. 28 y ss..
227
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo: “Teoría General de los Actos o
Negocios Jurídicos”. 3ª ed., Editorial Temis, S.A.; Bogotá, Colombia, 1987. Núm. 584, págs. 523 a 525.
226
189
En fin, como se ha dicho, con los negocios jurídicos que son, en general,
intuito persona.
La segunda situación se presenta cuando las partes, en la convención,
acordaron que ésta podría quedar sin efecto por la sola voluntad de alguna de
ellas, como sucede –por ejemplo- con el pacto de arras (Arts. 1607 C. y ss.), o
en el caso de un arriendo de cosas con cláusula diplomática (Art. 1741 C.).228
Tercer Apartado.- La presente sede se dedica al tema de la revocación
voluntaria de los actos jurídicos unipersonales. Ésta es también de dos clases:
si el acto jurídico unipersonal que va a disolverse es simple, la revocación será
también una declaración unipersonal de voluntad. La persona que intervino en
la creación del acto es la misma que intervendría en su disolución. El mejor
ejemplo de lo afirmado es la revocación testamentaria (Arts. 1142 C. y ss.). En
cambio, si el acto jurídico unipersonal es de los que obligan a su agente único,
la revocación requerirá también del consentimiento de los terceros acreedores.
Los ejemplos que se ofrecen son los siguientes: la oferta mercantil (Art. 969
Com.), la agencia oficiosa (Art. 2037 C.), la aceptación de una herencia o
legado (Arts. 1149 C. y ss.), el compromiso inherente a la estipulación para
otro (Art. 1320 C.), etc..229
Cuarto Apartado.- En toda esta materia es importante aclarar que hay
actos jurídicos, convencionales o unipersonales, que, por ministerio de ley, no
admiten revocación voluntaria por estar inmersos en una normativa de orden
público. Así, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial
hecho de manera codicilar “no pierde su fuerza legal aunque se revoque el
testamento en que se hizo”, como lo ordena el Art. 998 C. inc. 3° y el propio
Art. 147 F.. De igual manera, el o los padres que hubieren celebrado el acto
jurídico familiar de la adopción, no podrían ejecutar después una
“desadopción”.
73.- Se dirán a continuación unas palabras sobre la segunda forma
disolutiva de los actos jurídicos que señala el Art. 1416 C.: las “causas
legales”.
228
229
OSPINA, ob. cit., núm. 591, pág. 528.
Ídem.. Núm. 592, pág. 529.
190
Las causas legales de disolución son de dos clases: generales y
especiales.
Las causas legales generales son –taxativamente- las siguientes cuatro:
1ª) El plazo extintivo.- Como es sabido, en el derecho de las
obligaciones, el término o plazo se define como un hecho futuro y cierto.
Admite varios criterios de clasificación, a manera de binomios, siendo uno de
ellos el que lo divide en suspensivo y extintivo. Esta última figura es la que
interesa. El plazo extintivo es el hecho futuro y cierto del que pende la
extinción de un derecho (Art. 1061 C.). Así, por ejemplo, si en el contrato de
arrendamiento de un inmueble, las partes pactaron que el plazo de
vencimiento del mismo será el treinta de junio de tal año, al arrendatario se le
vencerá el disfrute de su derecho hasta la llegada de dicho día. La llegada del
término, pues, disuelve el acto jurídico celebrado y, en consecuencia, cesan
sus efectos.
2ª) La condición resolutoria ordinaria.- En relación al tema de las
condiciones, como se sabe, se debe comenzar por distinguir a la condición
resolutoria ordinaria, la condición resolutoria legal (mal llamada condición
resolutoria tácita) y la condición resolutoria expresa (o pacto comisorio). Es la
primera la que interesa. La condición se define como un acontecimiento futuro
e incierto (Art. 1344 C.). Si, por ejemplo, el 15 de enero de tal año, las partes
pactan que una de ellas se obliga a tradirle una cosa a la otra si “x” gana un
campeonato de tenis que se llevará a cabo en tal parte el 15 de junio de ese
mismo año, los agentes habrán sujetado su negocio jurídico a una condición.
Se trata de un acontecimiento que no se sabe si sucederá. Y la ley regula,
desde luego, los efectos que se producirán en los diferentes estados de esa
condición: pendiente, cumplida y fallida.
Al igual que el plazo, las condiciones admiten criterios de clasificación
a base de binomios: positivas y negativas (Art. 1345 C.); legales y voluntarias;
suspensivas y resolutorias (Art. 1350 C.). De este último binomio, es la
condición resolutoria la que interesa. Es la que se ha hecho en llamar
condición resolutoria ordinaria. Ésta se define como el acontecimiento futuro
e incierto que, por su cumplimiento, se extingue un derecho (Art. 1350 C. in
fine). Así, por ejemplo, el 15 de enero de tal año, “x” se obliga a tradirle una
191
cosa a “y” bajo la condición resolutoria que “z” gane un campeonato de tenis
que se llevará a cabo en tal ciudad el próximo 15 de junio de ese mismo año.
En tal caso, la obligación que tiene “x” de dar la cosa nace a la vida del
derecho de una manera pura y simple, pero si la condición llegara a cumplirse,
se producirá un efecto ut ex tunc, es decir, retroactivo: se volverá exigible la
obligación que tiene “y” de restituir la cosa a “x” (Art. 1358 C. primera
parte).230
Como puede verse, en caso que hubiere cumplimiento de la condición
resolutoria ordinaria, el derecho que tenía el titular sobre la cosa que le habían
enajenado, llegaría a su fin. Queda obligado a la restitución de dicha cosa. El
negocio jurídico que se había celebrado quedaría disuelto y, por lo tanto,
cesarían sus efectos.
3ª) La acción resolutoria legal por incumplimiento de obligaciones de
una de las partes en un contrato bilateral.- Como se había advertido, uno de los
sentidos de la voz “condición” es la de la condición resolutoria legal, mal
llamada condición resolutoria tácita.231 Ésta da lugar a la correspondiente
acción resolutoria por incumplimiento de obligaciones de una de las partes en
un contrato bilateral. Está consignada, junto con la acción de cumplimiento,
en el Art. 1360 C., que reza:
“Art. 1360.- En los contratos bilaterales va envuelta la condición
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
“Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la
resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios en
uno u otro caso”.
También aquí puede apreciarse que si las partes habían celebrado un
contrato bilateral, es decir, una convención que le creó obligaciones a ambas
(Art. 1310 C.), y una de ellas ha cumplido con su obligación pero la otra no ha
cumplido con la suya, la primera tendrá contra la segunda, a elección suya, o
la acción de cumplimiento o la acción resolutoria, con indemnización de
Tratándose de bienes registrables, si en el interregno, “y” hubiese enajenado la cosa a un tercero, a título
oneroso, la acción resolutoria podrá intentarla “x” contra dicho tercero, quedándole a éste a salvo su acción de
saneamiento por la evicción sufrida (Art. 1640 C.).
231
El nombre se debe a que la figura va imbíbita en todo contrato bilateral.
230
192
perjuicios en uno u otro caso. Si elige la acción resolutoria, estará pidiendo al
Juez que declare resuelto o terminado el contrato para que las cosas vuelvan al
estado en que se hallarían como si no se hubiese celebrado. Se produce, pues,
un efecto ut ex tunc, un efecto retroactivo y restitutivo de las cosas (Art. 1358
C. primera parte). Con él se demuestra que el negocio quedaría disuelto y, por
lo tanto, cesarían sus efectos.
4ª) La imposibilidad permanente de ejecución.- Uno de los modos de
extinción de las obligaciones es la pérdida de la cosa que se debe o por
cualquier otro acontecimiento que haga imposible el cumplimiento de la
obligación (Art. 1438 C. inc. 2° ord. 6°).
La situación se presenta cuando el deudor debe la tradición o entrega de
una especie o cuerpo cierto y ésta perece por caso fortuito o fuerza mayor. De
ahí que el Art. 1540 C., prescriba:
“Art. 1540.- Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se
destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se
ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las excepciones de
los artículos subsiguientes”.
El Art. 1542 C., por su parte, establece:
“Art. 1542.- Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del
deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es
obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
“Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe
perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en
poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la
mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder
del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora”.
Como puede verse, en caso que operase este modo de extinción de las
obligaciones, que no acarrea responsabilidad alguna para el deudor, el acto
193
jurídico celebrado por las partes se disolvería y, en consecuencia, cesarían sus
efectos.232
Amén de lo anterior, por lo que toca a las causas legales especiales, se
está en presencia de eventos que, por lo general, no disolverían a un acto o
contrato, a menos que éste fuese intuito persona. Asimismo son causas legales
especiales de disolución aquellas que el legislador haya establecido para casos
muy concretos y particulares.
La muerte real o presunta de uno de los contratantes, por ejemplo, no
extingue –por lo general- las obligaciones creadas por un contrato en el ámbito
del derecho privado patrimonial. Empero, si éste fuere intuito persona, como
el mandato, los derechos y obligaciones no se transmitirán a los herederos de
las partes (Art. 1923 C. ord. 5°).
Otro tanto puede decirse de la declaración judicial de incapacidad de
alguna de las partes, siempre en un acto o contrato intuito persona. Se cita de
nuevo el caso del contrato de mandato (Art. 1923 C. ord. 7°).233
He aquí otro caso muy especial. Como es sabido, el derecho real de
usufructo puede ser transferido por el titular a un tercero, cediéndoselo o
enajenándoselo; a menos que el constituyente se lo hubiere vedado en cláusula
prohibitiva al respecto (Art. 795 C. incs. 1°, 2° y 3°). Pues bien, la ley dice a
continuación, en el inciso 4° de la norma citada, que el usufructuario que
contraviniere a esta disposición -es decir, a la cláusula prohibitiva de la que se
ha hablado- perderá el derecho de usufructo. Se trata, por consiguiente, de un
caso muy concreto y particular donde el acto jurídico constitutivo del derecho
real en cuestión se disolvería.
232
Con el tema se relaciona directamente la Teoría de los Riesgos (Arts. 1421 C., 1624 C. inc. 1° y 1788 C.
inc. 1°).
233
De la declaración judicial de incapacidad tratan los Arts. 292 F. y ss..
194
La suspensión
de los actos jurídicos
74.- Tal como se dijo en el tema anterior, el cese de los efectos en la
disolución es permanente; en cambio, en la suspensión, es temporal. Los
efectos del acto cesan pero sólo por un tiempo.
Los efectos de un acto jurídico pueden suspenderse de dos formas: por
la voluntad de las partes y por causas legales.234 La primera forma es producto
de la autonomía de la voluntad privada de las partes; es un acto jurídico. Las
“causas legales”, por su parte, que también pueden ser generales y especiales,
son las siguientes:235
1ª) El plazo suspensivo.- Como se aprendió, el término o plazo se define
como el acontecimiento futuro y cierto. Cuando el titular de un derecho
entrará en el goce de él hasta que llegue el plazo, se estará en presencia,
mientras tanto, de un plazo suspensivo. Así, por ejemplo, si se asigna una cosa
a alguien hasta que cumpla su mayoría de edad, los efectos del acto jurídico
estarán suspensos hasta que esa fecha llegue.
2ª) La condición suspensiva.- Como se dijo, la condición se define
como un acontecimiento futuro e incierto (Art. 1344 C.). También se señaló
que las condiciones se clasifican de diferentes maneras en base a binomios:
positivas y negativas (Art. 1345 C.); legales y voluntarias; suspensivas y
resolutorias (Art. 1350 C.). De este último binomio interesan las condiciones
suspensivas. Éstas son aquellas que, mientras no se cumplen, suspenden la
adquisición de un derecho (Art. 1350 C. primera parte).
Los efectos de un acto jurídico sujeto a condición suspensiva hacen que
dicho acto nazca modalizado desde un principio. Así, por ejemplo, si el 15 de
enero de tal año, “x” se obliga a tradirle una cosa a “y”, bajo la condición
suspensiva que “z” gane cierto campeonato de tenis que se llevará a cabo en
234
235
Es decir, de una forma similar a lo que ocurre en la figura de la disolución (Art. 1416 C.).
Causas legales generales.
195
tal ciudad el próximo 15 de junio del mismo año, la obligación de dar, de “x”,
no será exigible sino hasta el 15 de junio cuando se cumpla la condición, si
acaso se cumple, desde luego. La obligación de “x” existirá –mientras tantoen germen. El derecho de crédito de “y” queda suspendido hasta la fecha del
evento condicional y sólo en el caso que dicha condición se cumpliese. Se
comprueba, por lo tanto, que los efectos del negocio jurídico celebrado por las
partes quedan, por esta causa legal, en suspenso.
3ª) La excepción de contrato no cumplido.- Se aprendió con
anterioridad que la mal llamada condición resolutoria tácita no es más que la
acción resolutoria por incumplimiento de obligaciones de una de las partes en
un contrato bilateral (Art. 1360 C.).236
Pero esta acción produce plenos efectos sólo en el caso que la parte
contratante que se vale de ella haya cumplido o se allane a cumplir con su
obligación, pues no es lícito exigirle el cumplimiento de una obligación a la
otra parte si la reclamante no ha cumplido con la suya. La mora de la una
estaría purgando la mora de la otra.
Si se presentara dicha situación, a la acción resolutoria intentada por el
demandante, se le opondría una excepción por parte del reo: la exceptio non
adimpleti contractus, es decir, la excepción de contrato no cumplido. De ahí
que el Art. 1423 C., en relación directa con el que ya se conoce –el Art. 1360
C.- prescriba:
“Art. 1423.- En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes
está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple
por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
236
La condición resolutoria tácita y la condición resolutoria expresa producen el mismo efecto: concederle a
la parte contratante que ha cumplido con su obligación, en un contrato bilateral, la opción de una acción
resolutoria en contra de la parte que no ha cumplido con la suya. La diferencia es que, en la condición
resolutoria expresa, como la misma palabra lo dice, las partes se tomaron el trabajo de manifestar de manera
“expresa” dicho efecto. Cosa que, por cierto, es innecesaria, ya que ambas partes tienen -en un contrato
bilateral- ese derecho en caso de incumplimiento de la otra. La figura va imbíbita en todo contrato bilateral
(Art. 1360 C.). A la condición resolutoria expresa también se le conoce con el nombre de pacto comisorio.
196
Como puede apreciarse, la excepción procesal de contrato no cumplido,
viene a ser una “causa legal” que suspende los efectos del acto jurídico
celebrado; el cual es, en este caso, un contrato bilateral cualquiera.237
4ª) La imposibilidad transitoria de ejecución.- Como se aprendió, entre
los modos de extinción de las obligaciones se halla la pérdida de la cosa que
se debe o por cualquier otro acontecimiento que haga imposible el
cumplimiento de la obligación (Art. 1438 C. inc. 2° ord. 6°). Si el deudor debe
la tradición o entrega de una especie o cuerpo cierto, y ésta perece por caso
fortuito o fuerza mayor, el Art. 1540 C. establecía que la obligación quedaba
extinguida sin responsabilidad alguna para el deudor. Sin embargo, si la
imposibilidad de ejecución no es permanente sino transitoria, como cuando el
perecimiento de la cosa por caso fortuito no es definitivo, la obligación no se
extinguiría sino que simplemente los efectos del acto jurídico celebrado
quedarían en suspenso. De ahí que el Art. 1545 C., exprese:
“Art. 1545.- Si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba,
podrá reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razón
de su precio”.
237
La tendencia moderna de la Doctrina se inclina porque también la excepción de contrato no cumplido
pueda intentarse en los contratos unilaterales, en los casos donde ambas partes resultan obligadas, aunque la
fuente de una de las obligaciones sea el contrato unilateral y la fuente de la otra sea el hecho jurídico de evitar
el enriquecimiento ilícito. Así, por ejemplo, la obligación que le surge al depositante o al comodante de
reembolsarle al depositario o comodatario, respectivamente, las expensas necesarias para la conservación de
la cosa (Arts. 1991, 1992, 1949 y 1950 C.), podría dar lugar a la figura sin encasillarla necesariamente en la
órbita de los contratos bilaterales. OSPINA, ob. cit., núms. 700 y ss., págs. 600 y ss..
197
Clasificación de los contratos
Limen.- El presente estudio se va a dividir en dos partes. Se analizará
primero la clasificación tradicional de los contratos que hace el Código Civil
salvadoreño, para luego pasar al tema de las clasificaciones modernas. Entre
las dos suman doce divisiones de los contratos.238
En el tema se trabajará mucho con la compraventa, ya que sin duda es el
contrato más importante. En materia jurídico-económica, la venta es,
efectivamente, el más relevante de los contratos, ya que, si bien es cierto no
todo mundo vende, no cabe duda que todo mundo compra. Las personas, pues,
están a diario vinculadas con este negocio jurídico de una u otra forma.
75.- Clasificaciones tradicionales.1ª) Contratos unilaterales y bilaterales.- La clasificación la consigna el
Art. 1310 C., al decir: “El contrato es unilateral cuando una de las partes se
obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando
las partes contratantes se obligan recíprocamente”.
El criterio del legislador se base en saber si sólo una de las partes es la
obligada o si por el contrario ambas lo son. A los contratos bilaterales también
se les llama “sinalagmáticos”; expresión un tanto oscura, ya que la voz se
deriva del griego que simplemente quiere decir “contrato”.
De acuerdo con el derecho clásico, el ejemplo típico de contrato
unilateral es el mutuo, pues el único obligado es el mutuario (Arts. 1954 C. y
ss.).239 En la donación entre vivos, igualmente, el único obligado es el
donante (Arts. 1265 C. y ss.), a menos que la donación sea con causa onerosa,
sujetando al donatario a la obligación modal correspondiente (Arts. 1281 C.,
1364 C., 1070 C. y 1071 C.). En el depósito propiamente dicho, así como en el
La palabra “contratos” sí está tomada aquí en sentido técnico o estricto.
Cuando más adelante se estudien los contratos reales, se verá que de acuerdo a la tendencia moderna, los
así llamados son en realidad solemnes. La formalidad consiste en que se perfeccionarían hasta cuando la parte
contratante correspondiente hace la tradición o la simple entrega de los bienes a la otra, adquiriendo, entonces,
también aquélla, una obligación que volvería al contrato bilateral.
238
239
198
comodato, de igual manera, depositario y comodatario, respectivamente, son
los únicos obligados (Arts. 1972 C, y ss. y 1932 C. y ss.).
La venta, en cambio, es el ejemplo por antonomasia de contrato
bilateral. Le crea obligaciones a ambas partes.
Las del vendedor son:
A) Hacer la tradición de la cosa vendida.240
B) Hacer –en consecuencia- la entrega material de la misma.241
C) Conservar la cosa vendida en buen estado hasta la entrega, si se
tratase de una especie o cuerpo cierto.242
D) La de sanear por evicción al comprador, amparándole en la quieta y
pacífica posesión de la cosa que le vendió.243
E) La de sanear al comprador por los vicios ocultos o redhibitorios que
pudiera tener la cosa que le vendió.244
F) La de los costos del transporte de la cosa vendida hasta ponerla en
disposición de entregarla al comprador, así como del seguro, en su
caso.245 Y
G) La de pagar los impuestos fiscales o municipales, así como las costas
de la escritura matriz y de cualesquiera otras solemnidades de la
venta.246
El “dar” es también un “hacer”, pero desde antiguo se comprendió la necesidad de separar a las
obligaciones de dar de las de hacer, basándose en la evidente importancia económica que implica hacer la
tradición de una cosa (Art. 1597 C.).
241
Que es claramente una obligación de hacer (Arts. 1419 C. y 1628 C. y ss.).
242
Que también es una obligación de hacer (Arts. 1419 C. y 1420 C.).
243
Que es una obligación compleja que implica prestaciones tanto de dar como de hacer. La obligación del
saneamiento en la venta, de manera general, se encuentra tipificada en el Art. 1639 C.. Pero la obligación del
saneamiento por evicción, en particular, la regulan los Arts. 1640 C. y ss..
244
Que también es una obligación compleja que implica prestaciones tanto de dar como de hacer. Está
regulada de manera particular en los Arts. 1659 C. y ss..
245
Arts. 1628 C. in limine, 1344 Com. y ss., 1422 Com. y ss., 1441 Com. y ss. y 1030 Com. y ss.. Que serían
obligaciones de dar, tanto de los fletes como de las primas de los seguros.
240
199
Por su parte, las obligaciones del comprador son:
A) Pagar el precio convenido en dinero o en signo que lo represente.247
B) Recibir la cosa vendida, pues si el vendedor está obligado a hacer la
tradición y entrega de ella al comprador, y conservarla hasta la
entrega si es una especie o cuerpo cierto, éste, o sea el comprador, se
encuentra en la obligación de recibir dicha cosa en el tiempo y lugar
estipulados.248
C) La de cubrir los gastos de transporte una vez entregada la cosa por el
vendedor.
D) La de cubrir los gastos de un seguro que se deriven del transporte o
tenencia de la cosa, una vez ésta haya sido entregada por el
vendedor.249
E) La de pagar el testimonio de la escritura correspondiente.250 Y
F) Concurrir al peso, cuenta o medida de la cosa vendida, en su caso.251
El derecho clásico creyó en la existencia de los llamados contratos
sinalagmáticos imperfectos, es decir, contratos que originalmente eran
unilaterales pero que luego se transformaban en bilaterales. Así, por ejemplo,
sostiene esta postura, el comodato es un contrato unilateral porque el único
que se obliga es el comodatario a conservar y restituir el bien a su dueño (Arts.
1935, 1936, es decir, al comodante. Sin embargo, agrega esta clásica opinión,
el comodante se verá obligado a reembolsarle al comodatario el valor de las
mejoras que le hubiere hecho a la cosa (Art. 1949 C.).
246
Que serían prestaciones de dar (Art. 1610 C. inc. 1°).
Se trata de una obligación de dar (Arts. 1597 C., 1612 C., 1613 C. y 1673 C. y ss.).
248
Que es una obligación de hacer (Arts. 1419 C., 1420 C., 1421 C., 1630 C. y 1674 C.).
249
Que son obligaciones de dar, tanto del flete como de la prima de un seguro, si acaso se tomara alguno
(Arts. 1628 C. in fine, 1344 Com. y ss., 1422 Com. y ss., y 1441 Com. y ss.).
250
Que es una obligación de dar (Art. 1610 C. inc. 2°).
251
Que es una obligación de hacer (Art. 1625 C.).
247
200
La postura expuesta está equivocada. Esa obligación del comodante no
nace del contrato de comodato sino de una fuente distinta: el hecho jurídico de
evitar el enriquecimiento ilícito. La verdad es que los llamados contratos
sinalagmáticos imperfectos no existen.
2ª) Contratos gratuitos y onerosos.- La ley contempla este binomio en el
Art. 1311 C., que reza: “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo
tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”. Es decir, que el
criterio clasificador radica en determinar si sólo una de las partes reportará
provecho económico, o si por el contrario, ambas lo harán. En esta
clasificación la venta es un contrato oneroso, pues ambas partes reportan una
utilidad económica a raíz de él, gravándose cada una en beneficio de la otra.
La del vendedor radica en la paga del precio que le efectúan. La del
comprador en la adquisición de un bien corporal o incorporal en su
patrimonio. La donación entre vivos, en cambio, pura y simple, es el mejor
ejemplo de contrato gratuito (Art. 1265 C.). También lo es el comodato (Art.
1932 C.). En cuanto al mutuo (que casi siempre es de dinero), el contrato será
gratuito si el mutuario no paga intereses sobre el capital, pues de lo contrario
sería, lógicamente, oneroso (Arts. 1954 C. y ss.).
3ª) Contratos onerosos conmutativos y aleatorios.- Esta es una especie
de sub-clasificación sólo de los contratos onerosos. El Art. 1312 C., dice: “El
contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte
debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”. Así las cosas, entonces,
como contrato oneroso, ¿es la venta un contrato conmutativo o es aleatorio?.
R/ Por definición, todos los contratos onerosos implican –lógicamente- una
contingencia de ganancia o pérdida. Cuando esta contingencia es cierta, el
contrato oneroso es conmutativo; y cuando esta contingencia es incierta, el
contrato oneroso es aleatorio. Así, por ejemplo, si “x” le vende a “y” una cosa
cara muy barata, o por el contrario, una cosa barata muy cara, es cierta la
contingencia que tienen las partes de haber ganado o perdido en la
transacción. Tales ventas son onerosas conmutativas. Por el contrario, en
201
contratos como el de seguros,252 o el de renta vitalicia,253 o los de juego o
apuesta (Arts. 2015 C. y ss.), la contingencia de ganancia o de pérdida es
incierta porque depende del aleas o de la suerte. En el contrato de juego de
lotería –por ejemplo- ambas partes reportan utilidad: la de la Lotería Nacional
de Beneficencia es el precio que recibió por parte del cliente que adquirió el
billete de lotería. La del cliente es haber recibido el premio que le pagaron,
siempre que haya ganado el sorteo, claro está. Precisamente en ello radica la
aleatoriedad del contrato.
En vista de lo expuesto, pues, se pregunta si la compraventa es un
contrato oneroso conmutativo o si es un contrato oneroso aleatorio. A ello se
responde que, por regla general, es conmutativo y, por excepción, aleatorio. El
problema práctico de lo afirmado se presenta en dos modalidades de la
compraventa llamadas emptio rei speratae y emptio spei.254 Ambas están
reguladas en el Art. 1617 C., que reza:
“Art. 1617.- La venta de cosas que no existen, pero se espera que
existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese
lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la
suerte”.
La emptio rei speratae es la compraventa de cosa futura, y está regulada
en la primera parte de la disposición transcrita. Es una venta sujeta a condición
suspensiva que, por lo mismo, la vuelve conmutativa. La razón se debe a que
si fallara la condición suspensiva, es decir, si la cosa objeto del contrato no
llegara a existir, se haría de cuenta y caso que las partes no han estipulado
contrato alguno (Art. 1356 C.); lo que equivale a decir que la contingencia de
ganancia o de pérdida sería cierta. Si hubiera habido –por ejemplo- adelanto
del precio por parte del comprador, éste tendría derecho a que se le repita lo
pagado, pues habría pago de lo no debido.255
252
Arts. 1344 Com. y ss.. Vale la pena aclarar, sin embargo, que algunos contratos de seguros son solamente
aleatorios en teoría, pues en la práctica las compañías de seguros suelen trabajar con probabilidades y
estadísticas muy certeras.
253
Arts. 2020 C. y ss..
254
Emptio quiere decir “venta”, en latín.
255
Solutio sine causa (Arts. 2046 C. y ss.).
202
La emptio spei, por el contrario, sí es una venta aleatoria. La figura se
refiere a la compra de la suerte o de la esperanza, y está regulada en la parte
final del Art. 1617 C. que se transcribió. Desde Pothier, todos los autores
ilustran a este instituto con el mismo ejemplo: si “y” le ofrece a “x” –que es
pescador- pagarle 100 por todos los peces que pueda atrapar en dos horas, la
contingencia de ganancia o pérdida para las partes será incierta, pues así como
podrían atraparse muchos peces en relación al poco dinero que el vendedor
está recibiendo, también puede suceder que se atrapen muy pocos en relación
al precio que el comprador estaría pagando.
También sería aleatoria la venta cuando es de cosas futuras pero que
expresamente no fue sujeta a condición suspensiva por las partes.
4ª) Contratos principales y accesorios.- Dentro de este binomio, la venta
–supuestamente- vendría a ser un contrato principal. El Art. 1313 C., dice:
“El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención; accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. El
problema es que no son los contratos los que se dividen en principales y
accesorios sino las obligaciones. Todos los contratos, en realidad, son
principales, pues todos tienen su propio destino, su propia autonomía. Lo que
sucede es que algunos crean obligaciones principales y algunos otros crean
obligaciones accesorias. Así las cosas, la venta será un contrato principal
generador de obligaciones principales; y la fianza, la prenda o la hipoteca
serán contratos principales generadores de obligaciones accesorias.256
5ª) Contratos reales, solemnes y consensuales.- Esta división de los
contratos que hace el Código Civil salvadoreño en el Art. 1314 C. inc. 1°,
constituye un trinomio clasificador que modernamente pone en entredicho la
existencia de los contratos re, de los contratos reales; por lo que bien puede
convertirse en un binomio que divida a los contratos solamente en solemnes y
consensuales.
Se comenzarán estas explicaciones transcribiendo el Art. 1314 C. inc.
1°:
256
Son cauciones (Art. 44 C.). Son, por lo mismo, contratos de garantía.
203
“Art. 1314 [inc. 1°].- El contrato es real cuando, para que sea perfecto,
es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando está
sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin
ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona
por el solo consentimiento”.
Analizando primero a los contratos reales, la primera parte de la norma
citada dice que “el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es
necesaria la TRADICIÓN de la cosa a que se refiere”. Pero esa afirmación es
inexacta porque también hay contratos reales que se perfeccionan con la
simple entrega de la cosa.257 Es por ello que se piensa que hubiera sido más
acertado que el legislador dijera que el contrato es real cuando, para que sea
perfecto, es necesaria la TRASLACIÓN de la cosa a que se refiere. Pues
utilizándose una palabra neutra como esa, se estaría abarcando tanto a los
contratos reales que se perfeccionan con la tradición de una cosa como a los
contratos reales que se perfeccionan con la simple entrega de una cosa.
El mutuo –por ejemplo- es el más conocido de los contratos reales que
se perfeccionan con la tradición de la cosa (Arts. 1954 y 1955 C.). El
comodato, en cambio, es un buen ejemplo de contrato real que se perfecciona
con la simple entrega del bien (Art. 1932 C.). El depósito propiamente dicho
es otro (Art. 1972 C.).
Que el contrato real sea aquel que se perfecciona –entonces- con la
traslación de la cosa quiere decir que aunque las partes estén totalmente de
acuerdo con los términos de su convenio, éste no será perfecto mientras uno
de ellos no le haga la tradición o la simple entrega de la cosa objeto del
negocio al otro.
¿Es la compraventa un contrato real, particularmente de los que se
perfeccionan con la tradición de la cosa?. R/ No. Es verdad que el vendedor
debe hacer la tradición de la cosa al comprador, pero cuando eso ocurre el
contrato de venta ya existe, ya era perfecto desde antes, pues por regla general,
la venta queda perfecta con el solo acuerdo de las voluntades de las partes
(Art. 1605 C. inc. 1°). Por regla general, entonces, la venta es en verdad un
257
Ya se hizo ver en el extenso apartado anterior la diferencia entre dar y entregar.
204
contrato consensual. Y se aclara lo de “por regla general” porque por
excepción la venta es un contrato solemne, es decir, que en los casos que
señala la ley, la venta no se reputará perfecta mientras no se llenen las
formalidades que ella misma establezca, como por ejemplo la venta de los
bienes raíces, pues la ley misma ordena que para que sea perfecta debe constar
en escritura pública (Art. 1605 C. inc. 2°).
No debe olvidarse nunca –pues- esta terminante afirmación: la venta es
un contrato consensual por regla general; solemne, por excepción; pero nunca
un contrato real.
De todas maneras, la tendencia moderna ya no acepta la existencia de
los contratos reales, pues sostiene que no hay razón para no considerarlos
consensuales o, en última instancia, solemnes, en el sentido siguiente: si los
contratos solemnes son aquellos que no se reputan perfectos ante la ley si no
llenan ciertas formalidades que la misma ley establece, no cabe duda –
entonces- que los llamados contratos reales son solemnes, pues no se reputan
perfectos ante la ley mientras no se cumpla con el requisito o la formalidad de
la tradición o de la simple entrega de una cosa que una de las partes le hace a
la otra.258
En el sistema legal salvadoreño, sin embargo, la diferencia entre
contrato real y contrato solemne subsiste en disposiciones como el Art. 2025
C. inc. 1°, el cual, tratando al contrato de constitución de renta vitalicia, dice:
“El contrato de renta vitalicia deberá precisamente otorgarse por
ESCRITURA PÚBLICA, y no se perfeccionará sino por la ENTREGA del
precio”.259
La afirmación que se hizo de que la venta es un contrato consensual por
regla general; solemne, por excepción; pero NUNCA un contrato real, tiene,
sin embargo, en el derecho salvadoreño, al menos una excepción. Se trata de
una figura del derecho mercantil llamada contrato estimatorio o venta en
consignación. De ella, el Art. 1051 del Código de Comercio revela claramente
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo: “Teoría General de los Actos o
Negocios Jurídicos”. 3ª ed., Editorial Temis, S.A.; Bogotá, Colombia, 1987. Núms. 66 y 67; págs. 68 y 69.
259
La ley quiso decir “por la tradición del precio”.
258
205
que esta clase de venta es un contrato real. Se comprueba lo dicho
transcribiendo esta norma:
“Art. 1051.- En virtud del contrato estimatorio o venta en consignación,
una parte entrega a lo otra cosas muebles, para que le pague su precio o le
devuelva las mismas cosas o parte de ellas, dentro de un plazo. Se regirá por
las siguientes reglas:
“I.- El consignatario está obligado a pagar el precio de lo recibido,
cuando no devuelva las cosas, aun en el caso de que la devolución se vuelva
imposible por causas que no le sean imputables.
“II.- El consignatario podrá disponer válidamente de las cosas, pero
éstas no podrán ser embargadas por los acreedores de aquél mientras no
haya pagado el precio.
“III.- El consignante no puede disponer de las cosas mientras no le
sean restituidas”.260
76.- Clasificaciones modernas.- Se exponen a continuación las
principales clasificaciones modernas de los contratos, continuándose con el
orden de numeración que se llevaba.
6ª) Contratos enajenativos y de gestión administrativa.- Los contratos
enajenativos son aquellos que tienen vocación traditiva. No es que ellos –por
sí mismos- transfieran el dominio de una cosa o constituyan algún otro
derecho real sobre ella, pues ya se sabe que los contratos no son “modos de
adquirir” sino “títulos”, pero tienen la vocación o conllevan a la adquisición
de tales derechos. La venta, la donación, la permuta, el mutuo, etc., son
ejemplos de lo propio (Art. 656 C.).
Los contratos de gestión administrativa –también llamados de
prestación de servicios- son, por el contrario, los que no tienen esa vocación
enajenativa, porque la estructura de su relación jurídica sucesoral implica
En este contrato mercantil, la tradición del dominio de la mercadería no se efectúa con la “entrega” de la
que habla el inciso primero sino en dos momentos solamente: 1°) cuando el consignatario, es decir, el
comprador, paga el precio al consignante o vendedor. Y 2°) cuando el consignatario vende –a la vez- a un
tercero, la mercadería que él había comprado en estimación. Con esta figura especial, pues, se rompe también
el esquema civilista sobre la tradición que se ha aprendido.
260
206
solamente la simple entrega de una cosa que una de las partes le hace a la otra,
o bien, la prestación de un servicio. Son ejemplos: el arrendamiento de cosas o
de servicios, el comodato, el depósito propiamente dicho, el mandato, etc..
7ª) Contratos de ejecución instantánea y de tracto sucesivo.- Se dice que
cuando –a raíz de un contrato- el deudor puede cumplir sus prestaciones
instantáneamente, es decir, en un solo acto, el contrato es de ejecución
instantánea. Por el contrario, si para pagar su obligación el deudor requiere de
la ejecución de prestaciones sucesivas durante un tiempo más o menos largo,
el contrato será de los llamados de tracto sucesivo o de tracto diferido.
La compraventa es, por regla general, un contrato de ejecución
instantánea cuando se parte del supuesto que el comprador paga el precio de
contado. Sin embargo, si las partes han pactado que el precio será pagado de
manera escalonada, desde luego que sería de tracto sucesivo.
Contratos civiles o mercantiles como el de arrendamiento o el de seguro
de vida, así como los contratos individuales de trabajo en materia laboral, son
ejemplos perfectos de contratos de tracto sucesivo, pues “es indudable que
quien arrienda un predio por un año necesita de todo este tiempo para poder
mantener al arrendatario en el uso de la cosa; que el trabajador de una
fábrica tiene que cumplir su labor en jornadas sucesivas, y que el asegurado,
de ordinario, tiene que pagar periódicamente y hasta su muerte las primas
pactadas”.261
8ª) Contratos típicos o atípicos.- Contrato típico es aquel que ha sido
nominado por la ley. El atípico, lo contrario. Es indudable –entonces- que en
virtud del postulado de la autonomía de la voluntad privada (Art. 1416 C.), los
que más abundan en la realidad jurídico-económica son los contratos
innominados. Los contratos más antiguos –porque antiguas son las
necesidades económicas- son los típicos o nominados. La compraventa se
cuenta entre ellos.
9ª) Contratos pre estipulados y contratos por adhesión.- Cuando todas
las partes en un contrato han discutido la conformación de todas sus cláusulas
y condiciones, se dice que se está en presencia de uno pre estipulado. Por el
261
OSPINA, ob. cit., núm. 71, págs. 74 y 75.
207
contrario, cuando una sola de las partes es la que ha elaborado las condiciones
del mismo, y la otra sólo se adhiere a él, se dice que este contrato es de
adhesión, precisamente por esa misma razón. La complejidad del comercio
moderno ha impuesto la necesidad de esta clase de contratos, como los de
servicios públicos (electricidad, telecomunicaciones, etc.), transportes, seguros
y otros similares.
En el caso de la compraventa, si se trata de esas ventas mercantiles de
los grandes almacenes, suele estarse en presencia de los llamados contratos
por adhesión.
10ª) Contratos relativos y colectivos.- Como es sabido, los efectos de un
contrato afectan únicamente a las partes que han participado en su ejecución y
no a los terceros. Los antiguos ya lo decían: “res inter alios acta aliis neque
nocere neque prodesse potest”, el acto jurídico no aprovecha ni perjudica a
los terceros ajenos al mismo. Y tales contratos serían –entonces- relativos. Sin
embargo, el derecho contemporáneo acepta la existencia de los llamados
contratos colectivos, que son aquellos cuyos efectos alcanzan hasta los
terceros o personas que no han participado en la ejecución de los mismos. En
materia laboral, por ejemplo, se señala el caso de los contratos y convenciones
colectivas de trabajo. En materia civil y mercantil se señala el ejemplo de los
concordatos (Arts. 1484 C., 1487 C. y 1492 C.).
Los procesos de concurso de acreedores, o bien, de quiebra de los
comerciantes, en materia mercantil, como ya se ha tenido oportunidad de
estudiar, pueden ser iniciados por el propio deudor que se declara en
insolvencia de pago o por alguno o algunos de los acreedores. El antiguo
Código de Procedimientos Civiles llama al primero concurso de acreedores
voluntario y al segundo concurso de acreedores necesario.262 El primer
instituto configura una modalidad de pago llamada pago por cesión de bienes cessio bonorum- regulada en los Arts. 1484 C. y ss..
El deudor concursado es declarado persona inhábil o particularmente
incapaz para ejecutar por sí mismo actos jurídicos que tengan por objeto
cualquiera de los bienes de la masa concursada. Él es representado legalmente
262
La ley se refiere solamente a los acreedores quirografarios porque los que gozan de preferencia no
concursan (Art. 2216 C. in fine).
208
por el síndico del concurso.263 Los acuerdos que toman los acreedores acerca
de la realización de los bienes concursados para hacerse pago con ellos son a
los que se llaman concordatos. Y si nuevos acreedores quirografarios se
sumasen en el futuro al concurso, éstos deberán acatar los concordatos ya
pactados anteriormente. Precisamente ahí se nota cómo personas que no han
participado en la ejecución de un acto o contrato, se ven, sin embargo,
obligadas por él. Tales son los contratos colectivos (Art. 1492 C.).
Vale la pena aclarar –para evitar equívocos- que en la clasificación de
los contratos en relativos y colectivos poco importa el número de personas que
concurren a su formación. No debe llamarse individuales a los contratos
relativos en contraposición a los colectivos, porque ya se sabe que todo
contrato es una convención y, por lo tanto, no podrían haber contratos
celebrados por un solo agente o individuo.264 El autor colombiano que se ha
citado, también dice a este respecto: “Así, una sociedad puede constituirse
entre muchos y no por eso entra en la categoría de los contratos
colectivos”.265 De igual manera se aclara que la clasificación contractual que
se estudia no se refiere a si los efectos de tales contratos son del interés de
pocas personas, en el caso de los relativos; y de muchas, en el caso de los
colectivos. Y lo propio se comprueba cuando se piensa en un contrato
cualquiera celebrado por una persona jurídica. Los efectos atañerán a muchos
y no por ello tal contrato será colectivo. Se repite, pues, que en los contratos
colectivos se rompe el principio general de que los efectos de tal negocio
jurídico sean atañederos únicamente a las personas que han ejecutado el acto
(que es el caso ordinario de los contratos relativos). Los efectos alcanzarán a
los terceros y a las personas que no participaron originalmente en la
celebración de tales declaraciones de voluntad.
La venta, entonces, será de ordinario un contrato relativo.
263
Toda esta información la señala el antiguo Código de Procedimientos Civiles y la antigua Ley de
Procedimientos Mercantiles, cuya normativa, en este tema, se sigue aplicando a falta de una ley especial que
trate a la quiebra y la suspensión de pagos, actualmente. El Código Procesal Civil y Mercantil, que entró en
vigencia en el año 2010, no regula a esta clase de procesos. Al momento de escribirse estas líneas hay
solamente un anteproyecto de una Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos.
264
OSPINA, ob. cit., núm. 69, pág. 72.
265
Ídem..
209
11ª) Contratos tradicionales y electrónicos.- La invención del internet a
finales del siglo pasado ha transformado al mundo de la misma manera que la
rueda o la imprenta lo hicieron alguna vez. El derecho, como objeto cultural
que es, y que por lo mismo evoluciona, regula hoy en día a los llamados
contratos electrónicos para diferenciarlos de los tradicionales.
“Los contratos electrónicos son acuerdos de voluntades celebrados a
través de medios electrónicos por los cuales las partes establecen de forma
volitiva obligaciones exigibles” (Pablo Fernández Burgueño).
El ejemplo más conocido es el de las compras por internet, por lo que la
importancia jurídico-económica de la venta se vuelve a poner de manifiesto.
Dado el auge que tiene actualmente la contratación electrónica
mercantil, se discute si esta negociación es entre presentes o ausentes, pues,
para el caso, si una persona –en su ordenador conectado a la red- consulta un
catálogo electrónico que le ofrece la venta de algún bien, llena la solicitud con
los datos que le solicitan y la forma de pago, y envía su aceptación con la
típica frase final “I agree”, recibirá en su buzón de correo electrónico, casi de
inmediato, el respectivo e-mail de la empresa vendedora que le informa que ha
recibido satisfactoriamente su aceptación. De ahí la duda que se trate de una
contratación entre ausentes. Y es por ello que la opinión más aceptada es que
dicha negociación se llame “contratación entre ausentes en tiempo real”.
El comercio electrónico ha transformado al derecho privado,
particularmente en el área contractual.266 Así como una vez el pergamino
sustituyó a las tablas de arcilla, y el papel sustituyó –a la vez- al pergamino,
desde finales del último lustro del siglo pasado, todo apunta a que la
contratación virtual sustituirá a la real en gran medida.
Como acaba de señalarse, “los contratos electrónicos son acuerdos de
voluntades celebrados a través de medios electrónicos por los cuales las
partes establecen de forma volitiva obligaciones exigibles”.267
266
De hecho, la Informática lo ha transformado todo. En el campo jurídico, los cambios tenían que alcanzar
también al derecho penal, pues ya se habla del “delito electrónico”.
267
Pablo Fernández Burgueño. Abogado español. Blog personal de derecho en la red. 22 de junio de 2010.
210
El autor citado es también de la opinión que, en esencia, los contratos
electrónicos no son diferentes a los tradicionales. Puede decirse que no son
especiales. Son simplemente contratos tradicionales celebrados a través de
medios electrónicos. Pero sí debe admitirse –claro está- que les son aplicables
ciertos requisitos adicionales en materia de información, plazos, forma,
obligaciones y derechos.
Ni el Código Civil ni el Código de Comercio salvadoreños tiene –de
momento- regulación directa de esta clase de contratos; ni siquiera de manera
general, es decir, remitiendo a leyes mercantiles especiales. Sin embargo, a
nivel de comercio internacional, la normativa le pertenece al derecho
internacional privado, la cual exige la ratificación de tratados internacionales
al respecto. De esto se deriva la importancia actual que esa normativa esté
uniformada en las cuestiones básicas. El derecho anglosajón es el que ha
predominado en el tema.
Clasificación de los contratos electrónicos.268
1°) Por su forma de ejecución:
A) Contrato de comercio electrónico directo.- Que es aquel que
permite la entrega virtual de bienes inmateriales o la prestación
de servicios que no precisen de presencia física de su prestador.
Esta entrega o prestación puede ser, a su vez, inmediata o
diferida. Ejemplos: adquisición de licencias de uso de
programas informáticos o derechos sobre canciones y videos o
la contratación de servicios de hosting, gestión de pagos,
servicios virtuales, etc..
B) Contrato de comercio electrónico indirecto.- Que es aquel que
requiere la entrega física de bienes materiales o la prestación
presencial de servicios. Su ejecución es necesariamente
diferida. Ejemplos: compra de bienes anunciados en catálogos
materiales o virtuales; contratación de pintor de casas;
contratación de servicios jurídicos; etc..
268
En materia mercantil, sobre todo. Se sigue al autor citado.
211
2°) Por la emisión de las declaraciones:
A) Contrato electrónico puro.- Las declaraciones de voluntad en
ellos se manifiestan íntegramente a través de medios
electrónicos tales como el correo electrónico o las páginas
interactivas. Son, a la vez, de dos clases:
B) Contratos reactivos: que son los que exigen de las partes el uso
de herramientas adicionales de comunicación para poder llevar
a cabo la contratación. Son los más comunes en sistemas de
micropagos, contratación de servicios personalizados y ventas
por catálogo. Ejemplos: contratación a través de e-mail;
suscripción a servicios por medio del envío SMS; etc..
C) Contratos interactivos: en ellos, el lugar en que se encuentra la
oferta permite por sí mismo efectuar la contratación. Son, a la
vez, de dos clases:
&) Contratos click: en ellos, la formalización del contrato exige
del aceptante una manifestación expresa de voluntad. Ésta se
otorga pulsando el botón que se indica a tal efecto y que
habitualmente contiene la palabra “Acepto”. Ejemplo:
aceptación por medio de click de las condiciones de uso de una
red social online.
&&) Contratos browse: en ellos, el contrato se formaliza con el
mero acceso a la página web o sitio, sin necesidad de aceptación
expresa. Ejemplos: aceptación tácita de las condiciones de uso
de una página web o de su aviso legal.
D) Contrato electrónico mixto.- La contratación combina sistemas
electrónicos de manifestación de voluntad con otros
tradicionales. Ejemplo: descarga de formulario de solicitud de
pedido para su envío por fax o correo postal.
212
3°) Por los sujetos que son parte del contrato electrónico:
A) Contrato electrónico de consumo.- El contrato será de consumo
cuando en él participe al menos un consumidor o usuario.
Ejemplo: compra de billetes de vuelo a través de una página
web.
B) Contrato electrónico mercantil.- El contrato será mercantil
cuando todas las partes contratantes sean empresarios o
profesionales. Ejemplo: compraventa de madera para la
fabricación de muebles.
4°) Por la forma de pago:
A) Contrato con pago electrónico.- El medio de pago elegido por
las partes es el dinero electrónico. Los ejemplos más comunes
son los siguientes: pago con tarjeta de crédito, transferencia
bancaria, PayPal. Sin embargo, cada vez tienen más relevancia
los pagos realizados con moneda privada en páginas web de
comercio electrónico, subastas y MMORPGS; así, en Second
Life los pagos se realizan en Linden Dollars (L$); en algunas
páginas se compra con tokens y en WOW con monedas de oro.
B) Contrato con pago tradicional.- El medio de pago escogido es el
dinero en efectivo o cheque, pudiendo entregarse mediante su
envío postal o contrarrembolso.
5°) Por el objeto del contrato:
A) Contratos de entrega:
a) Contratos de entrega material.
b) Contratos de entrega inmaterial.
213
B) Contratos de prestación de servicios:
a) Contratos de prestación instantánea de servicios.
b) Contratos de prestación diferida de servicios.
La contratación electrónica ofrece nuevos retos. La jurisdicción a la que
se someten las partes –por ejemplo- en caso de conflictos derivados de la
nulidad de los actos o del incumplimiento de obligaciones, ¿es la domiciliar de
la persona natural o jurídica que ofrece el servicio o la domiciliar del
destinatario que contrató la prestación?. Tómese en cuenta que con una
computadora en la mano, ambas partes pueden encontrarse en cualquier parte
del mundo de un momento a otro. Sin embargo, la tendencia es que sea el
acordado por las partes. Y como eso se lleva a cabo casi siempre a través de
una cláusula común de adhesión, el comerciante fuerte es el que termina
imponiendo ese domicilio jurisdiccional.
Los actos jurídicos –como se sabe- están fundamentados en ciertos
postulados: los de la normatividad y la relatividad (Art. 1416 C.); el postulado
de la buena fe (Art. 1417 C.); el postulado de la diligencia (Art. 1418 C.); etc..
Y todos ellos siguen teniendo aplicación en la contratación electrónica; sobre
todo el de la normatividad. Sin embargo, ninguno se destaca más que el de la
buena fe.
De esto se ha derivado que las empresas que ofertan sus productos y
servicios se preocupen de su buena fama mercantil. Tómese en cuenta que sus
clientes confiarán en ellas sus datos personales, incluyendo, muchas veces, los
números de sus tarjetas de crédito. El abuso o la violación de la
confidencialidad han dado lugar a que el derecho penal tipifique delitos de
reciente aparición en el campo de la informática.269
Debe verificarse de algún modo –además- la capacidad legal de
ejercicio del aceptante, pues podría tratarse de menores de edad o de personas
que no se hallan en el pleno uso de su razón.
269
Nuevos tipos de estafa, clonación de tarjetas de crédito, pornografía infantil, etc..
214
Otro punto de interés en el tema es el relativo a la “firma electrónica”.
Como es sabido, la firma manuscrita forma parte de las generales de una
persona (Art. 32 L. de N. ord. 12° y Art. 33 L. de N.). Es un medio de
identificación, pues no hay dos personas que la tengan igual. Pero en materia
de contratación electrónica, la firma de las partes debe sujetarse a reglas dadas
por la misma tecnología informática.
La firma electrónica se encuentra ya regulada en la legislación
salvadoreña a partir de la entrada en vigencia de una ley especial sobre la
materia que data de octubre de 2015.
Una definición muy completa de lo que debe entenderse por firma
digital, dada por el derecho costarricense, es la siguiente: “es aquella que
utiliza una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de
claves único, asociados a una clave privada y una clave pública relacionadas
matemáticamente entre sí, de tal forma que las personas que conocen la clave
pública no puedan derivar de ella la clave privada”.270
Finalmente cabe destacar que la legislación internacional parece
también estar de acuerdo en que el momento en que se perfecciona el
consentimiento es cuando el aceptante recibe en su buzón el correo electrónico
de confirmación dado por el proponente.
12ª) Contratos encaminados o dirigidos a dirimir o definir una
controversia jurídica.- El binomio aquí lo forman los contratos que tienen esa
finalidad de los que no la tienen. Son ejemplos de lo propio, el compromiso,
cuyo objeto es el arbitraje; la mediación y el contrato de transacción o
concordia. Los dos primeros, junto con la figura judicial de la conciliación,
están regulados en la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje y su
Reglamento. El contrato de transacción lo regula el Código Civil en los Arts.
2192 y siguientes.
Todas esas figuras jurídicas conforman lo que el derecho procesal
moderno llama “medios alternativos de solución de disputas”.
270
La clave pública no significa que sea conocida de todos sino de uso exclusivo del cliente. La clave privada,
por el contrario, significa que es secreta. El único que la conoce es el usuario del servicio.
215
Clases de compraventas
77.- Luego de haber estudiado a las diferentes clases de contratos, y
siendo la compraventa el más importante de todos, se pasa a continuación a
hacer un estudio especial de las diferentes clases de ventas que existen.
Siguiendo las directrices de la Obra del Doctor Adolfo Óscar Miranda,
el tema será tratado en binomios.271
1°) Ventas voluntarias y necesarias.- Como la palabra lo dice, la venta
es voluntaria cuando las partes consienten voluntariamente en ella. Bien puede
decirse que es lo común y general. La venta necesaria, en cambio, es la que
imperativamente se impone en los casos que señalan las leyes. Tales casos son
las ventas forzosas y las expropiaciones por causa de utilidad pública.
Las ventas forzosas o ventas de bienes en pública subasta al mejor
postor se derivan de una ejecución procesal a raíz de la acción intentada por el
acreedor contra su deudor moroso en obligaciones dinerarias exigibles. En
ellas, el vendedor y tradente es el ejecutado, el cual actúa a través de
representante legal que es el Juez de lo Civil y Mercantil que está conociendo
de la causa. La base de lo dicho se tiene en el Art. 652 C. inc. 3°, que reza:
“En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un
acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el
tradente, y el Juez su representante legal”.
La venta forzosa es una forma de realización de bienes dentro de un
proceso ejecutivo de obligaciones dinerarias exigibles. Del estudio de esta
figura –más adelante- se ocupará el tema de la ejecución coactiva por
incumplimiento de obligaciones y los derechos del acreedor.
Por lo que toca a las expropiaciones por causa de utilidad pública, que
es la segunda hipótesis, se trata en efecto de verdaderas compraventas. La
MIRANDA, Adolfo Óscar: “De la Compraventa”. 1ª ed., Editorial Delgado; San Salvador, El Salvador,
1996; pág. 26.
271
216
figura tiene asidero constitucional en el Art. 106 de la Carta Magna,
desarrollada en una ley secundaria especial denominada “Ley de Expropiación
y de Ocupación de Bienes por el Estado”, que data de julio de 1939.
Luego que el Estado intente –infructuosamente- comprar de manera
voluntaria un determinado inmueble o parte de él a una persona particular,
puede recurrirse al proceso legal de expropiación. El expropiado es el
vendedor y tradente, y el Estado, el comprador y adquirente, obligados al pago
adelantado de una indemnización que equivale al precio de esta “venta
necesaria”. La causa de este negocio jurídico debe ser –indefectiblemente- la
utilidad pública de la operación. Empero, si después de adquirido el inmueble,
la autoridad no lo destinare al uso por el que supuestamente lo expropió, el
particular tiene expedita la acción retrocesoria, la cual es de naturaleza
contencioso administrativa, para obligar al Estado a que le restituyan el bien
del que fue privado y la correspondiente indemnización, produciéndose un
efecto ut ex tunc, un efecto retroactivo.
Si bien es cierto que la expropiación por causa de utilidad pública es un
derecho constitucional, no debe olvidarse que el derecho a la propiedad
privada también lo es. Y ubicado entre los derechos humanos, además (Art. 2
Cn. inc. 1°). Son, por eso, imperecederas las palabras de Thoreau: “Pero
donde hay uno, hay una mayoría de uno. Y cuando los derechos de la mayoría
privan al individuo de sus derechos, entonces la mayoría misma saldrá
perjudicada”.
El binomio clasificador se cierra con el planteamiento del siguiente
problema acerca de las ventas necesarias: si las ventas –de la clase que
fueren- son contratos, y los contratos son actos jurídicos que se amparan –por
consiguiente- en la libre voluntad de las partes, ¿adónde radica esa voluntad
libre en el ejecutado que vende forzosamente o en el expropiado que vende al
Estado aunque no lo quiera realmente?. ¿No es eso contrario al postulado de la
autonomía de la voluntad privada de las partes, reconocido en la Constitución
en los Arts. 22 y 23 y, en el Código Civil, en el Art. 1416 C.?. R/ No. En la
primera hipótesis de las ventas necesarias, es decir, la de las ventas forzosas
que se efectúan en proceso ejecutivo, se parte del supuesto que toda persona
que adquiere obligaciones está consciente que los bienes que forman parte de
217
su patrimonio son, en general, la prenda común de sus acreedores, si no
llegase a pagar lo que debe. Precisamente en ello encuentra sustento el
derecho general de prenda, reconocido en el Art. 2212 C., que reza: “Toda
obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo [621
del Código Procesal Civil y Mercantil]”. Lo propio se entenderá –entoncescon mucha mayor razón, en el caso del jus distrahendii de la prenda y la
hipoteca (Arts. 2147 C. inc. 1° y 2172 C., respectivamente), pues el que
pignora o hipoteca un bien como garantía de pago de una obligación principal,
está consciente del derecho que tiene el acreedor en la realización de dichos
bienes. La voluntad del deudor moroso que vende –entonces- existe
potencialmente.
Por lo que toca al caso de la expropiación por causa de utilidad pública,
se debe recordar que el derecho a la propiedad privada tiene límites (Arts. 2
Cn. inc. 1°, 22 Cn., 103 Cn. inc. 1° y 568 C. inc. 1°). En el tema de los límites
del dominio, el Art. 568 C. inc. 1° in fine reconoce que unos son voluntarios,
es decir, auto impuestos por el mismo propietario, como es el caso del que
debe respetarle su derecho de usufructo al usufructuario, y que otros son
legales, como sería el caso –precisamente- de la expropiación por causa de
utilidad pública, pues el derecho a la propiedad privada se reconoce “en
función social” (Art. 103 Cn. inc. 1°). Todo propietario, entonces, que esté
consciente de esto, sabe por anticipado que podría jugar el papel de
“vendedor” en una expropiación por causa de utilidad pública. Su voluntad
estaría implícita.
2°) Ventas privadas y públicas.- Que la venta sea privada significa,
sencillamente, que la ley no exige que se haga en pública subasta al mejor
postor. Lo cual debe entenderse como lo común y ordinario. Las ventas
públicas –por el contrario- son las que la ley exige que se hagan en esa forma.
Lo propio constituye una solemnidad para la validez de esta clase de ventas,
por razones de orden público.
En materia de derecho administrativo, las ventas en licitación son el
ejemplo más claro de compraventas públicas. Y no podía esperarse menos: la
218
normativa es de derecho público y, por ende, de orden público al mismo
tiempo; pero en materia civil y mercantil, cuyos mandatos son de derecho
privado, las únicas ventas públicas que contemplan son aquellas que sean de
orden público al mismo tiempo. En ese sentido –entonces- los dos casos más
emblemáticos de ventas públicas son las ventas forzosas y las ventas por
causa de utilidad y necesidad manifiestas.
Como todo lo referente a las ventas forzosas fue tratado en el binomio
anterior, se dedicarán a continuación unas palabras solamente para las
llamadas ventas por causa de utilidad y necesidad manifiestas. Pero sí es
importante percatarse –al relacionar el binomio clasificador anterior con el
presente- que las ventas forzosas son necesarias, en cambio, las ventas por
causa de utilidad y necesidad son voluntarias.
En efecto, las ventas por causa de utilidad y necesidad son voluntarias
porque las partes interesadas en su ejecución deciden hacerlas libremente. Sin
embargo, la ley ordena que cuando las partes “quieran hacerlas” lo deberán
hacer en pública subasta al mejor postor, con una previa autorización judicial.
La razón es de orden público: que haya transparencia; que no se presten al
fraude; porque el vendedor es persona vulnerable al que el derecho protege de
manera especial, como es el caso de las personas incapaces, cuyo primer
ejemplo es el de los menores de edad.272
Se reitera, pues, que dos son las solemnidades que deben acatar las
ventas públicas que son por causa de utilidad y necesidad: que las autorice el
Juez competente previamente y que se ejecuten en subasta pública al mejor
postor.
En materia de derecho de familia, el ejemplo más inmediato es el de los
padres de familia, es decir, los padres que ejercen autoridad parental sobre sus
hijos menores o declarados incapaces, que, en nombre y representación de
272
Como puede constatarse, en las ventas por causa de utilidad y necesidad no existen deudores morosos de
obligaciones exigibles ni acreedores insatisfechos. Lo que existe son agentes interesados en llevar a cabo esta
clase de ventas libremente, pero que ameritan de una previa autorización judicial y de que la venta se haga en
pública subasta por razones de orden público. Las primeras son una suerte de ventas necesarias; las segundas,
son voluntarias. Nótese, pues, la diferencia entre las dos, aun cuando ambas ventas sean de la clase de las
públicas.
219
éstos, desean vender y traditar bienes de la pertenencia de los hijos.273 Lo
dicho encuentra base legal en el Art. 230 F., que dice:
“Art. 230.- Los padres no podrán transferir el dominio de los bienes
corporales e incorporales del hijo, inclusive los adquiridos con su trabajo o
industria, ni hipotecar sus bienes ni adquirir créditos, sin que preceda
autorización del juez, quien sólo la dará cuando se acredite la necesidad o la
utilidad manifiesta de la operación.
“Si la autorización judicial fuere para vender, la venta se hará en
pública subasta y la base para el remate será el valor que los peritos
asignaren a los bienes.274
“La venta de los bienes muebles cuyo valor no exceda de un mil
colones, no requerirá autorización judicial.275 Tampoco la requerirá el
arrendamiento de los bienes, sea de la clase que fueren;276 pero el plazo del
arrendamiento no deberá exceder de tres años, ni el que faltare para que el
hijo cumpla la mayoría de edad, salvo lo dispuesto por leyes especiales”.
Un segundo ejemplo se tiene entre tutores y pupilos, aplicándose en los
mismos términos el Art. 230 F. que se acaba de transcribir, pues el Art. 314 F.
inc. 1°, dice: “El tutor tiene respecto de su pupilo las mismas facultades y
deberes que la ley otorga e impone a los padres en relación a sus hijos, con
las modificaciones y limitaciones legales”. Además, en el Art. 324 F. inc. 1°,
se lee claramente: “La autorización para enajenar o gravar los bienes
inmuebles, los derechos reales y los bienes muebles del pupilo que valgan más
273
Recuérdese que una de las áreas de la autoridad parental es la representación legal (Arts. 206 y 223 F.).
Otro tanto puede decirse de la guarda o tutela, que forja una relación jurídica entre tutor y pupilo (Art. 272
F.). Por otro lado, se está hablando de bienes de relevancia jurídico-económica.
274
La Ley Procesal de Familia remite en esta materia –en lo no previsto- a la normativa del Código Procesal
Civil y Mercantil, en el área de la ejecución, sin que haya –por supuesto- embargo de bienes (Arts. 188, 189 y
218 Pr.F.). Recuérdese que el remate de bienes lo contemplan, en general, los Arts. 656 Pr. y ss..
275
Nótese cómo el legislador se quiso referir, pues, a bienes de relevancia jurídico-económica. Pero no parece
acertado citar en las leyes cantidades específicas de dinero, pues éste sufre variables en el mercado. Es más
apropiado hablar de “x” número de salarios mínimos de ciertas características, pues al revisarse el salario
mínimo por las autoridades competentes cada tres años, la cita quedaría siempre actualizada en las
disposiciones.
276
La razón se debe a que en el arrendamiento no hay tradición de bienes. Al menos no la hay de parte del
arrendador. Por lo demás, se notan de nuevo las razones de orden público en la fijación de un plazo legal en
los arrendamientos de bienes que les pertenezcan en propiedad a los hijos de familia.
220
de un mil colones, procederá sólo POR CAUSA DE UTILIDAD O DE
NECESIDAD COMPROBADAS”.
En materia puramente civil se cita como ejemplo de venta pública, la
que deberá ejecutar el curador de una herencia yacente con más de cuatro años
en el cargo, durante los cuales el acreedor del difunto no intentó las acciones
de ley. Sobre el particular, el Art. 483 C., espeta: “Después de transcurridos
cuatro años desde el fallecimiento de la persona cuya herencia está en
curaduría, deberá el curador pedir y el Juez ordenar que se vendan todos los
bienes hereditarios existentes y se deposite el producido en las arcas del
Estado”.
Se tiene otro ejemplo en el Art. 611 C. in limine, que regula un trámite
de venta en pública subasta de especies muebles al parecer perdidas, luego
que el dueño no las reclamare seguido este trámite. Dice, en efecto, la ley: “Si
en el curso del año subsiguiente al último aviso no se presentare persona que
justifique su dominio, se venderá la especie en pública subasta; …”.
3°) Ventas civiles y mercantiles.- Como es sabido, los contratos son
actos jurídicos. Y un acto jurídico es mercantil si llena cualquiera de estos dos
requisitos: que una de las partes sea comerciante actuando como tal, o bien,
que el acto verse sobre cosas mercantiles.277 Los actos y contratos civiles, por
el contrario, ni son celebrados por comerciantes actuando como tales ni tienen
por objeto tampoco a bienes mercantiles.
No es lo mismo, por consiguiente, que “x” le venda un televisor o un
automóvil a “y”, que “x” se dedique a vender televisores o automóviles en
masa, como comerciante de profesión. La primera venta es civil; la segunda,
mercantil. Y de igual manera, si ni “x” ni “y” fueren comerciantes, pero el
primero le vende al segundo cincuenta acciones de una sociedad anónima,
dicha venta será mercantil porque estaría versando sobre acciones, es decir,
sobre títulos valores que son, por lo mismo, cosas mercantiles (Art. 5 Com.
num. III).
277
Si una persona natural, por ejemplo, es comerciante de profesión y le compra de manera particular un
automóvil a un amigo, él no estaría actuando como comerciante. Por lo demás, el Art. 5 Com., señala qué
bienes son reputados por la ley como mercantiles. Dice esta norma: “Son cosas mercantiles: I) Las empresas
de carácter lucrativo y sus elementos esenciales. II) Los distintivos mercantiles y las patentes. III) Los títulos
valores”.
221
El tema se cierra con el planteamiento del siguiente problema: acaba de
señalarse que una de las formas para considerar a un acto o contrato como
mercantil es que tenga por objeto cosas mercantiles. Por otro lado, el Art. 946
Com. establece que todos los contratos mercantiles son onerosos.278
Supóngase, entonces, que “x” le dona a “y” cincuenta acciones de una
sociedad anónima. Dicho acto jurídico, ¿es civil o mercantil?... Si se contesta
que civil, se podría contra argumentar que no, porque está versando sobre
títulos valores que son, por lo mismo, cosas mercantiles (Art. 5 Com. num.
III). Y si se contesta que mercantil, se podría igualmente contra argumentar
que no, porque la donación es un contrato gratuito, y en materia mercantil no
existen los contratos gratuitos (Art. 946 Com.).
El dilema planteado en el problema suele resolverse con el argumento
que la donación es, definitivamente, un contrato civil, y que –por lo tanto- el
negocio jurídico expuesto es civil. Tal parece ser la solución más práctica del
problema.
4°) Ventas puras y simples o sujetas a modalidades.- Una de las
clasificaciones de los actos jurídicos en general es la que los divide en puros y
simples y sujetos a modalidades. Los primeros son los que producen sus
efectos incontinenti, de inmediato. Los segundos son los que los producen
hasta cuando se verifica la modalidad a la que se hallan sujetos; siendo las
principales formas de la modalidad la condición, el plazo y el modo.279
El contrato de compraventa –entonces- siendo un acto jurídico vulgar,
no escapa a esa clasificación y es por ello que puede haber ventas puras y
simples y ventas sujetas a modalidades. La base legal directa es el Art. 1611
C., que prescribe:
278
La ley dice que las obligaciones mercantiles son onerosas, pero es un error. Lo que el legislador quiso
decir es que todos los contratos mercantiles son onerosos, puesto que ya se sabe que la naturaleza misma de
las obligaciones las vuelve onerosas, sea de la clase que fueren. Todos los contratos mercantiles, en efecto,
son onerosos, porque en materia mercantil no existe lo gratuito. Todo comerciante persigue obtener ganancia
económica con su actuación. Es por eso que así como hay contratos de venta civiles regulados por el Código
Civil, hay contratos de venta mercantiles, regulados por el Código de Comercio. Y otro tanto se puede decir
de la prenda, la hipoteca, la fianza, etc.. Pero jamás podrían existir en los Códigos de Comercio de las
diversas legislaciones “donaciones mercantiles”. La donación es un contrato gratuito; no podría ser, pues,
mercantil, a la luz de lo que establece el Art. 946 Com..
279
La condición está regulada en los Arts. 1344 C. y ss.. El plazo, en los Arts. 1365 C. y ss.. Y el modo en los
Arts. 1070 y 1071 C..
222
“Art. 1611.- La venta puede ser pura y simple, o bajo condición
suspensiva o resolutoria.
“Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.
“Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas.
“Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los
contratos, en lo que no fueren modificados por las de este título”.
Las compraventas comunes y corrientes que se ven a diario y que son de
contado son –evidentemente- ventas puras y simples. La doctrina suele
llamarlas “dando y dando” porque al tiempo que el vendedor tradita y entrega
la cosa vendida, el comprador le paga el precio en dinero en el mismo
momento. En cambio, si las partes han convenido –por ejemplo- que el
vendedor hará la tradición de la cosa hasta el cumplimiento de determinada
condición, o bien, que el comprador pagará el precio hasta dentro de cierto
tiempo que también se determina, la venta estará sujeta a tales modalidades.
223
El contrato preparatorio
78.- En prácticas y variadas oportunidades, una vez formado el
consentimiento de las partes, es decir, perfeccionado el acuerdo de sus
voluntades, los agentes proceden a celebrar actos jurídicos que constituyen un
preámbulo del acto o contrato definitivo que es su objetivo principal. A esos
negocios jurídicos previos son a los que la doctrina llama “contratos
preparatorios”. Al respecto, el Doctor Miranda se expresa así en su Obra: “El
objeto del contrato preparatorio es el de celebrar el acto o negocio definitivo
querido o deseado por los agentes”.280 Agrega el connotado civilista
salvadoreño que, en sí mismo, el contrato preparatorio es un acto jurídico
como cualquier otro. Debe llenar, en consecuencia, todos y cada uno de los
requisitos que exige la ley para la existencia y validez de todo acto jurídico en
general.
De lo anterior se colige que el contrato preparatorio es autónomo e
independiente del ulterior acto o contrato que se pretende celebrar, es decir,
del negocio jurídico definitivo. Y aunque es verdad que el contrato
preparatorio viene a constituir la causa eficiente del contrato definitivo que las
partes pretenden celebrar en el futuro, nunca deben confundirse estas dos
declaraciones de voluntad, pues los requisitos que exige la ley para una de
ellas pueden ser diferentes a los que exige para la otra.281
En materia de derecho de familia, por ejemplo, el acta prematrimonial,
tipificada en el Art. 21 F., viene a ser el negocio jurídico que prepara la
celebración del matrimonio (Arts. 27 y 28 F.), es decir, el acto jurídico
definitivo que es el deseado por las partes.
El contrato preparatorio obedece a muchas razones de orden práctico.
Así, por ejemplo, es muy común el caso del que reserva la casa que desea
MIRANDA, Adolfo Óscar: “De la Compraventa”. 1ª ed., Editorial Delgado; San Salvador, El Salvador,
1996. Pág. 45.
281
“El fenómeno que se analiza implica una verdadera vinculación contractual y no una mera etapa inicial
del consentimiento, en razón de que éste ya está formado. Lo que persigue es la realización o formación
progresiva de un acto futuro que se intitula definitivo”. Tales son también palabras del Doctor Miranda en su
Obra ya relacionada.
280
224
comprar porque aún no está aprobado su crédito en el banco para poder pagar
el precio. Y nunca debe perderse de vista que, mientras tanto, y en principio,
el vínculo contractual definitivo no ha nacido.
En ese orden de ideas, pues, se estiman como principales contratos
preparatorios, los siguientes:
1°) La promesa de celebrar acto jurídico.- Esta figura jurídica reviste
varias modalidades. A todas las recopila el Art. 1425 C., que es la disposición
matriz que la regula.
Dice la ley:
“Art. 1425.- La promesa de celebrar un contrato no produce obligación
alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:
“1ª) Que la promesa conste por escrito;
“2ª) Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces;
“3ª) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de
la celebración del contrato;
“4ª) Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido,
que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriben.
“Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el
artículo precedente”.
En cuanto a la historia fidedigna del establecimiento, la promesa de
celebrar un acto jurídico es de origen romano. Los antiguos la llamaban
“pactum de contrahendo”. Siglos más tarde, en el derecho medieval español,
la Ley Única del Título 16 del Ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348,
establecía: “que las obligaciones nacen del solo consentimiento de las partes,
‘en cualquiera manera que uno se quiso obligar a otro’, y por lo mismo por
un contrato perfecto de presente, como por una simple promesa de futuro”.
Dicha normativa fue recogida en iguales términos por la Ley 1ª, Tít. I, del
225
Libro X de la Novísima Recopilación de 1805, en el reinado de Carlos III.282
El texto actual del Art. 1425 C., comenzó a tener esa forma gracias a la pluma
de Don Andrés Bello, desde el primer proyecto de Código Civil chileno, en
1853, que es –como se sabe- la fuente directa del salvadoreño.
No debe confundirse al acto jurídico de la promesa con el acto jurídico
prometido. El primero viene a ser el contrato preparatorio del que se está
hablando, al tanto que el segundo, es el acto jurídico definitivo que las partes
pretenden celebrar.
En lo tocante al nombre, la figura suele ser llamada “promesa de
celebrar contrato”, porque se parte del supuesto que el negocio jurídico que
se promete es –precisamente- un “contrato”. Sin embargo, se considera más
apropiado llamarla “promesa de celebrar acto jurídico”, ya que no siempre el
acto jurídico prometido es un “contrato”, en el sentido técnico de la palabra.
Así, por ejemplo, puede prometerse ejecutar una tradición, y la tradición no es
un contrato. De igual manera, en el antiguo derecho de familia salvadoreño,
existía la institución de los esponsales o desposorio, la cual era –y aún puede
seguir siéndolo- una “promesa de matrimonio”, y el matrimonio tampoco es –
técnicamente- un contrato.283 No obstante lo afirmado, en el campo
patrimonial, los actos jurídicos prometidos más comunes son, sin duda,
contratos.
Las modalidades de la promesa son las siguientes:
A) Promesa bilateral de celebrar contrato bilateral.
B) Promesa bilateral de celebrar contrato unilateral. Y
C) Promesa unilateral de celebrar contrato bilateral o unilateral:
CLARO SOLAR, Luis: “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”. Tomo Undécimo: De
las Obligaciones II; Volumen V; 1ª ed., Editorial Jurídica de Chile; Santiago de Chile, 1979. Núm. 1201, pág.
702.
283
La naturaleza jurídica del matrimonio ha sido muy discutida por la doctrina. La tendencia moderna lo
considera una suerte de acto jurídico llamado acto-condición. También puede verse simplemente como un
acto jurídico familiar. Nota del Autor.
282
226
a) Promesa unilateral simple.
b) Contrato de opción.
¿Es la promesa un “contrato”, en el sentido técnico de esta locución?.
R/ Sí, excepto la sub-modalidad de la promesa unilateral de celebrar contrato
bilateral o unilateral que ha sido llamada promesa unilateral simple, ya que
ésta entraña la naturaleza de ser más bien un acto jurídico unipersonal.
La promesa bilateral de celebrar contrato bilateral implica que ambas
partes se prometen mutuamente la celebración futura de un contrato que
también será bilateral. El ejemplo más conocido es la promesa de venta. Pero
nunca debe perderse de vista que las obligaciones que adquieren ambos
promitentes son de hacer, pues la prestación consiste en la realización del
contrato bilateral prometido, aunque este último generase obligaciones de otro
tipo. La promesa de venta, se repite, es el mejor ejemplo de lo afirmado, pues
aunque las obligaciones principales de la venta sean de dar, las de la promesa
son de hacer. Los efectos de esta clase de obligaciones los señala el Art. 1424
C., y esa es la razón por la cual, el inciso final del Art. 1425 C. que se
transcribió, dice: “Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo
prevenido en el artículo precedente”.
La promesa bilateral de celebrar contrato unilateral implica que ambas
partes se prometen recíprocamente la celebración futura de un contrato que
será unilateral. Ambas partes adquieren, pues, obligaciones de hacer, cuya
prestación consiste en la ejecución de un contrato futuro que es unilateral. Son
ejemplos: la promesa de donación, la promesa de mutuo, la promesa de
comodato, etc.. Incluso se pueden prometer contratos unilaterales de garantía,
como la promesa de fianza, de prenda o de hipoteca.
La promesa unilateral de celebrar contrato bilateral o unilateral es una
modalidad de la promesa que significa que sólo una de las partes adquiere el
compromiso obligacional de celebrar con otra, un contrato futuro que puede
ser bilateral o unilateral. Sólo ese único promitente, pues, es el que adquiere la
obligación de hacer de la que se ha hablado y que genera toda promesa.
227
El ejemplo típico y genérico de lo que se dice es la oferta mercantil. Se
transcriben a continuación los Arts. 969 y 970 Com..
“Art. 969.- Si un comerciante se ha obligado a mantener en firme una
oferta por tiempo determinado, no podrá revocarla.
“La muerte o incapacidad superveniente del comerciante no privan de
eficacia a la oferta, aun cuando sea sin fijación de plazo, a no ser que, de la
naturaleza del negocio o de sus circunstancias, resulte lo contrario.
“La misma consideración tendrá la declaración de una parte quedando
obligada como consecuencia de opción que conceda a la otra para aceptarla
o rechazarla.
“Si no se fijare plazo, en todos los casos, lo determinará el Juez”.
“Art. 970.- La oferta al público de mercancías en catálogos o en
cualquiera otra forma de publicidad, obliga al comerciante que la hace a lo
que esté expresamente indicado; y la exposición de tales cosas, en
escaparates o salones, obligará a la venta de los objetos que tengan marcado
el precio y, en su caso, las condiciones del negocio”.
Como fue advertido, esta modalidad de la promesa encierra, a la vez,
dos sub-modalidades: la promesa unilateral simple284 y el contrato de opción.
La promesa unilateral simple no es contrato. Es un acto jurídico
unipersonal, porque la voluntad del promitente no se entrelaza con la de la
persona que será, al final, la beneficiaria de lo prometido. Quizá el ejemplo
más sencillo de lo que se afirma es el del comerciante que hace una
policitación mercantil simple a clientes potenciales e indeterminados, como se
ha visto en los Arts. 969 Com. incs. 1° y 2° y 970 Com., o bien, el caso del
comerciante que ofrece un premio o recompensa por la compra de alguno de
los productos que vende, o por ejecutar alguno de sus potenciales clientes
algún hecho o llenar ciertas condiciones.
Al respecto de este último ejemplo, los Arts. 971, 972 y 973 Com.,
prescriben:
284
Este término es nuestro.
228
“Art. 971.- El que por anuncios u ofrecimientos hechos al público, se
compromete a alguna prestación en favor de quien llene determinada
condición o desempeñe ciertos servicios, contrae la obligación de cumplir lo
prometido”.
“Art. 972.- Si fueren varias las personas que ejecutaren el servicio
pedido o llenaren la condición señalada, podrá exigir la recompensa:
“I.- El que primero lo hubiere hecho.
“II.- Si se realizare simultáneamente por varios, se repartirá la
recompensa por partes iguales.
“III.- Si ésta no fuere divisible, se sorteará entre los interesados”.
“Art. 973.- En los concursos en que haya promesa de recompensa para
los que llenaren ciertas condiciones, es requisito esencial que se fije un plazo.
“El promitente tiene derecho a designar la persona que resolverá a
quien debe otorgarse la recompensa, de acuerdo con las bases propuestas”.
El llamado contrato de opción, en cambio, sí es una modalidad de la
promesa unilateral de celebrar contrato bilateral o unilateral, que entraña la
naturaleza jurídica de ser un verdadero contrato. Y contrato unilateral, desde
luego.
Lo afirmado encuentra asidero en que la voluntad del promitente sí se
entrelaza con la voluntad del que resultaría ser el beneficiario de lo prometido.
Lo que sucede es que este último solamente “acepta” la promesa que la otra
persona le hace, sin prometer él –por su parte- que celebrará el contrato con
dicha persona.
De lo dicho se colige, que en la promesa unilateral simple, el
beneficiario es siempre persona indeterminada; en cambio, en el contrato de
opción, el beneficiario es una persona determinada.285
En materia mercantil, es ejemplo de contrato de opción, la venta al
gusto, regulada en el Art. 1022 Com..286 Si a un establecimiento comercial
285
En singular o en plural. Lo que interesa es que haya persona o personas determinadas.
229
que vende camisas, por ejemplo, ingresa un cliente en concreto, con la
intención de adquirir una camisa que a él le guste, resultará evidente que el
comerciante le promete vender la camisa que elija, pero el cliente, por su
parte, no promete comprar, ya que es posible que ninguna de las camisas que
están a la venta le gusten.
Del contrato de opción habla el Art. 969 Com., que se transcribió líneas
arriba. Específicamente el inciso tercero de dicha norma. Se transcribe de
nuevo toda la disposición para comodidad del lector:
“Art. 969.- Si un comerciante se ha obligado a mantener en firme una
oferta por tiempo determinado, no podrá revocarla.287
“La muerte o incapacidad superveniente del comerciante no privan de
eficacia a la oferta, aun cuando sea sin fijación de plazo, a no ser que, de la
naturaleza del negocio o de sus circunstancias, resulte lo contrario.
“La misma consideración tendrá LA DECLARACIÓN DE UNA PARTE
QUEDANDO OBLIGADA COMO CONSECUENCIA DE OPCIÓN QUE
CONCEDA A LA OTRA PARA ACEPTARLA O RECHAZARLA.
“Si no se fijare plazo, en todos los casos, lo determinará el Juez”.
2°) El pacto de preferencia.- Esta figura jurídica reviste también el
carácter de ser un contrato preparatorio.288 El ejemplo se tiene con un
contrato atípico o innominado que suele ser llamado en la práctica “de
reservación de vivienda”. Así, para el caso, si una persona ha elegido ya la
casa que desea comprar, pero su crédito no ha sido todavía aprobado en el
banco, puede pactar con la otra parte que le reserve el inmueble en cuestión
por un plazo determinado.
3°) El pacto de arras.- En el mismo sentido del ejemplo que acaba de
exponerse, en el cual, una persona reserva la compra de un inmueble
El Código Civil también la regula, en el Art. 1626, pero la llama –erróneamente- venta a prueba. La venta
a prueba o venta a ensayo, como se dijo, es una modalidad diferente en el espectro de las ventas mercantiles
(Art. 1023 Com.).
287
Esta parte de la norma sería la de una promesa unilateral simple.
288
Constituye –igualmente- una suerte de promesa.
286
230
determinado, por un plazo estipulado, las partes pueden también acordar un
pacto de arras.
Las arras están disciplinadas en los Arts. 1607, 1608 y 1609 C., cuyos
textos se transcriben a continuación:
“Art. 1607.- Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda
de la celebración del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes
podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha
recibido, restituyéndolas dobladas”.
“Art. 1608.- Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual
puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación
después de los dos meses subsiguientes a la convención”.
“Art. 1609.- Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o
como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta;
sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1605, inciso 2°.
“No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de
derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los
dos artículos precedentes”.
El pacto de arras es una suerte de contrato preparatorio que puede jugar
tres roles distintos en el derecho de las obligaciones:
A) Las arras penitenciales.- En este sentido la figura constituye una
caución (Art. 44 C.). El que ha reservado la vivienda a cierto plazo,
por ejemplo, puede convenir que le hace entrega y tradición de 100
al futuro vendedor, en el entendido que ambos tienen el derecho de
retractarse, es decir, de ya no celebrar la venta ulterior; bajo la pena
–eso sí- que si el que se retracta fuere el interesado en comprar,
perderá los 100; y si el que se retracta fuere el potencial vendedor,
deberá tradirle 200 a la otra parte, es decir, el doble de lo recibido.289
El nombre de arras penitenciales le viene –precisamente- de
Las arras –en sentido material- son bienes muebles, como lo da a entender la palabra “prenda”, utilizada
por el legislador en el Art. 1607 C.. Y sin duda que el bien mueble más práctico en casos como el expuesto es
el dinero. De ahí que se haya preferido exponer el ejemplo con dinero.
289
231
someterse las partes a la pena que les corresponda en caso que uno u
otro decidieran retractarse de la celebración del contrato futuro. 290 A
este primer rol de las arras en el derecho de las obligaciones se
refieren los Arts. 1607 y 1608 C.. Este último fija un plazo legal
máximo de dos meses para retractarse de la celebración del contrato
futuro, en caso que las partes no hubieren convenido uno voluntario.
El término se cuenta desde que queda perfeccionado el contrato de
arras, el cual, por cierto, es consensual; aunque sí es conveniente en
la práctica, claro está, acordarlo por escrito, y en instrumento privado
autenticado, al menos.
B) Las arras como parte del precio.- Este es el segundo papel que
juegan las arras en el derecho de las obligaciones. Y quizá es más
útil y práctico que el primero. En la lógica del ejemplo señalado, el
interesado en comprar puede estipular con el futuro vendedor que le
anticipa el pago de 10 como parte del precio.291 Y en caso que ya no
se celebrase el contrato definitivo en el plazo acordado, el accipiens
se obligaría –desde luego- a restituir esa “parte” del precio que
había recibido por adelantado. Este segundo rol de las arras, así
como el tercero, que se analiza a continuación, los regula el Art.
1609 C. inc. 1°. Y en tales casos, las arras sí revisten la categoría de
ser un contrato solemne. La formalidad consiste en que si el deseo de
las partes es contemplar a las arras como parte del precio, o bien,
como señal de quedar convenidos los contratantes, que es el tercer
rol, deberán expresarlo así y por escrito. Si no lo hacen, la ley
presumirá de derecho que el papel de las arras será el penitencial,
del que ya se ha tratado.292 La base legal es el Art. 1609 C. inc. 2°.
Vale la pena señalar también, que tratándose el contrato definitivo de
290
No debe confundirse este rol del contrato de arras con el contrato de cláusula penal, tipificado en los
Arts. 1406 C. y ss.. Es verdad que ambas figuras son cauciones (Art. 44 C.), pero al tanto que la cláusula
penal garantiza el cumplimiento de obligaciones de un contrato ya nacido, las arras –en cambio- estarían
garantizando la ejecución misma de un contrato que aún no nace. La figura es de origen romano. Constantino
estipuló que el que recibía las arras debía restituir el cuádruple si se retractaba. Justiniano modificó esta
restitución al doble. Nota del Autor.
291
Eso quiere decir que si el precio de la futura venta fuere de 100, el comprador, llegado el momento, deberá
pagar solamente 90.
292
La presunción sustantiva de derecho no admite prueba en contrario (Art. 45 C.).
232
una venta, las arras, como parte del precio o como señal de quedar
convenidos los contratantes, harían perfeccionar esa venta, a menos
que dicho contrato sea –por excepción- solemne; pues en tal caso, la
venta futura, es decir, el contrato definitivo, sólo podría
perfeccionarse llenándose las formalidades de ley; como es el caso
de las ventas inmobiliarias, pues deben constar en escritura pública,
como lo ordena el Art. 1605 C. inc. 2°. Lo que acaba de afirmarse
encuentra asidero en el Art. 1609 C. inc. 1° in fine.
C) Las arras como señal de quedar convenidos los contratantes.- Este es
el papel menos usado actualmente de las arras. Y sin embargo, es el
rol en que se fundamenta el origen histórico de la figura; sobre todo
en el ideal de la Caballería y la cortesía medievales. El empeño de la
“palabra de honor”. Que una de las partes le entregara a otra una
cosa como señal de quedar convenidos en la celebración de un
contrato futuro, era algo muy común en la Antigüedad y el Medievo.
No es extraño que por eso –aún hoy- se le llamen “arras” a los
anillos de boda, por ejemplo. Son un símbolo de compromiso en la
celebración del futuro matrimonio. Un símbolo social, desde luego;
no jurídico. Sin embargo, el Código Civil, en materia patrimonial,
sigue regulando a las arras en este tercer sentido, aunque no se use
mucho en la práctica. Ya quedó establecido que las partes deberán
estipularlo así expresamente, y por escrito, pues de lo contrario la
ley presumirá de derecho que las arras estarían jugando el rol de
penitenciales (Art. 1609 C. inc. 2°). Tampoco debe olvidarse que si
el contrato definitivo fuese una venta a la que le precede un pacto de
arras como parte del precio o como señal de quedar convenidos los
contratantes, esa venta quedaría perfecta, a menos que –por
excepción- se trate de compraventas solemnes, como lo manda el
Art. 1605 C. inc. 2°. Lo afirmado encuentra base en el Art. 1609 C.
inc. 1° in fine.
Un comentario final que desea hacerse, y que engloba a los tres roles de
las arras por igual, es que a pesar de estar reguladas las arras por el Código
Civil en el Tratado de la Compraventa, no son exclusivas de dicho contrato.
233
La prueba se tiene con el Art. 1709 C. in fine, en materia de arrendamiento de
bienes, que dice: “Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto
mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse
hasta que así se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa
arrendada; SI INTERVIENEN ARRAS, SE SEGUIRÁN BAJO ESTE
RESPECTO LAS MISMAS REGLAS QUE EN EL CONTRATO DE
COMPRAVENTA”.293
Con lo dicho se demuestra, pues, que las arras constituyen un verdadero
ejemplo de contrato preparatorio para diversas suertes de negocios jurídicos
futuros y definitivos.
4°) El contrato de compromiso.- Este contrato, de naturaleza procesal,
tiene por objeto al arbitraje, es decir, una jurisdicción privada para la solución
de disputas. En los casos que la ley lo permita, los conflictos serán resueltos
por árbitros y no por Jueces ordinarios, por haberlo así convenido las partes.
Pacto que bien puede estipularse con anterioridad a la celebración del contrato
definitivo, por lo que lo convierte en otra suerte de contrato preparatorio.
El arbitraje es de mucha utilidad en materia mercantil. La agilidad del
comercio lo exige, pues los procesos ordinarios no suelen tramitarse muchas
veces con la celeridad debida.294 Es, modernamente, un medio alternativo de
solución de disputas, como lo llaman las tendencias actuales, junto a la
conciliación, la transacción o la mediación. Tiene –además- fundamento
constitucional, pues el Art. 23 de la Carta Magna, en la parte pertinente, dice:
“Ninguna persona que tenga la libre administración de sus bienes puede ser
privada del derecho de terminar sus asuntos civiles o comerciales por
transacción o ARBITRAMENTO”.
La figura está regulada en una ley especial denominada “Ley de
Mediación, Conciliación y Arbitraje”.295 Existe también una “Convención
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional”, firmada en
293
Y otro tanto puede decirse del contrato de permutación o cambio, a la luz del Art. 1690 C..
En ninguna materia como la mercantil es más cierto el aforismo que reza: “el tiempo es dinero”.
295
D.L. N° 914, de 11 de julio de 2002. Sancionada el día 23 del mismo mes y año. Y publicada en el Diario
Oficial N° 153, Tomo 356, del 21 de agosto de 2002. La ley entró en vigencia ocho días después de su
publicación oficial. Actualmente tiene ya reformas que datan del año 2009. La Ley cuenta con su respectivo
Reglamento, que data de septiembre de 2003.
294
234
Panamá, que data desde enero de 1975, sin perjuicio que la ley especial
referida cuenta con una sección del arbitraje internacional y extranjero.
La ley especial referida, pues, regula al arbitraje a partir de su Art. 21.
Pero no todo tipo de controversias puede ser decidido por un laudo arbitral, es
decir, por una sentencia definitiva dada por árbitros. La ley enlista tales casos
en los Arts. 23 y 24, siendo todos –básicamente- de orden público.
Se transcribe a continuación el Art. 29 de la ley especial, que dice:
Del Convenio Arbitral. Formalidades
“Art. 29.- El convenio arbitral deberá constar por escrito.
“Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la
de un acuerdo independiente.
“Se entenderá que el convenio se ha formalizado por escrito no
solamente cuando esté contenido en documento único suscrito por las partes,
sino también cuando resulte del intercambio de cartas o de cualquier otro
medio de comunicación o correspondencia que inequívocamente deje
constancia documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje.
“Asimismo, se presume que el convenio arbitral se ha formalizado por
escrito cuando a pesar de no existir acuerdo previo, por iniciativa de una de
las partes involucradas, se somete una controversia a la decisión de uno o
más árbitros que aceptan resolver la controversia, mediando asentimiento
posterior de la otra u otras partes a dicho sometimiento.
“Se presumirá que hay asentimiento cuando, notificada la parte
contraria de la iniciativa de quien promovió la intervención de él o los
árbitros, se apersona al procedimiento arbitral sin objetar dicha
intervención”.
La ley especial también trata de los requisitos que deben llenar los
árbitros, del procedimiento y de los laudos arbitrales, de los recursos, de la
ejecución del laudo, de los centros de arbitraje, etc..
235
5°) El acta prematrimonial.- La figura campea en el derecho de familia.
Es un acto jurídico familiar que prepara a los contrayentes para la ejecución
del futuro matrimonio.296 Sobre el particular, el Art. 21 F., reza:
“Art. 21.- Las personas que pretendan contraer matrimonio lo
manifestarán al funcionario autorizado, quien previa lectura y explicación de
los artículos 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 41, 42, 48, 51 y 62 de este Código les
recibirá en acta, declaración jurada sobre su intención de contraerlo y que no
tienen impedimentos legales ni están sujetos a prohibición alguna.
“En dicha acta se consignarán el nombre, edad, estado familiar,
nacionalidad, profesión u oficio, domicilio o lugar de nacimiento de cada uno
de los contrayentes, así como el nombre, profesión u oficio y domicilio de sus
padres, el régimen patrimonial si ya lo hubieren acordado, el apellido que
usará la mujer al casarse, y en su caso, los nombres de los hijos que
reconocerán en el acto de matrimonio.
“Los solicitantes presentarán sus documentos de identidad y las
certificaciones de sus partidas de nacimiento, las cuales deberán haber sido
expedidas dentro de los dos meses anteriores a la petición, agregándose las
últimas al expediente matrimonial, que se inicia con el acta indicada”.
Amén de lo anterior, y siguiendo los lineamientos del Doctor Miranda
en su Obra, se estima que los siguientes contratos, aun pareciéndolo, no son
contratos preparatorios:297
1°) El contrato de mandato.- Que una persona le dé poder a otra para
que en su nombre y representación ejecute un acto o contrato con determinada
persona (Arts. 1875 C. y ss.), no es un evento que prepare progresivamente la
formación de un contrato futuro. De hecho, el poder se podría revocar en
cualquier momento (Art. 1923 C. ord. 3°). Si “x” le da poder a “y” para que en
su nombre y representación negocie una promesa de venta, el contrato
preparatorio seguirá siendo la promesa, no el mandato.
A lo mejor no sea un “contrato” preparatorio, en el sentido técnico, pero no cabe duda que es un “acto
jurídico preparatorio”, en todo caso.
297
MIRANDA, ob. cit., pág. 48.
296
236
2°) El contrato de sociedad.- Si existe un comerciante social, titular de
la correspondiente empresa, cuyo rubro mercantil fuere –por ejemplo- el
arrendamiento de vehículos automotores, no quiere decir que los socios que
firmaron el contrato de sociedad (Arts. 17 Com. y ss.), estén preparando con
dicho contrato la formación progresiva de contratos definitivos de
arrendamiento de cosas, es decir, los arrendamientos de vehículos que les
ofrecerán a sus clientes.
3°) El contrato de cuenta corriente.- Este contrato mercantil (Arts. 1167
Com. y ss.), parte del supuesto básico que dos personas quieren ser
empresarias, pero de rubros comerciales diferentes. No podrían ser socios,
entonces, de la manera ordinaria en que se entiende esta palabra. Por el
contrato de cuenta corriente –entonces- deciden unir sus capitales de trabajo
en una sola cuenta que tendrá los vaivenes económicos de pérdidas y
ganancias. La idea es que dos fuentes de capital contribuyen más que una en
un empeño empresarial, aunque el empeño de uno de los cuentacorrentistas
vaya en cierta dirección comercial y el del otro, en otra. Ambas partes, en
suma, se prestan recíprocamente valores, bienes fungibles. Casi siempre,
dinero. Es prácticamente un contrato de mutuo recíproco.
Ambos cuentacorrentistas se convierten, con cada clausura de la
cuenta, en acreedores y deudores recíprocos. Pero ello sólo puede saberse con
la liquidación de la cuenta, pues hasta entonces se conocerá contablemente
cuáles fueron las pérdidas y ganancias de una de las partes y cuáles fueron las
de la otra. La compensación como modo de extinguir obligaciones que aquí
opera, recuérdese que sólo procede con deudas líquidas (Arts. 1525 y 1526
C.).
Se transcriben a continuación las más elementales disposiciones del
Código de Comercio al respecto:
“Art. 1167.- Por el contrato de cuenta corriente, dos personas que se
entregarán valores recíprocamente, se obligan a convertir sus créditos en
partidas de ‘debe’ y ‘haber’, de manera que solamente resulte exigible la
diferencia final procedente de la liquidación respectiva”.
237
“Art. 1172 [nums. III y IV].- El contrato de cuenta corriente produce
los siguientes efectos: …
“III)
La compensación recíproca entre las partes hasta la
concurrencia de los respectivos créditos, en el momento de liquidar la cuenta.
“IV) El derecho de exigir la diferencia resultante en la liquidación de
la cuenta corriente. …”.
“Art. 1174 [inc. 1° e inc. 2° in limine].- La clausura de la cuenta para
la liquidación del saldo se opera cada seis meses, salvo pacto en contrario.
“El crédito por el saldo es un crédito líquido, exigible a la vista o en los
términos del contrato correspondiente. …”.
“Art. 1175.- Antes de la clausura de cuenta corriente, ninguno de los
interesados será considerado como acreedor o deudor del otro. La
liquidación fija el estado de las relaciones jurídicas entre las partes, opera la
compensación de los créditos y determina la persona del acreedor y del
deudor”.
Lo importante es comprender que la suscripción de un contrato de
cuenta corriente por una de las partes, no prepara en sí misma la formación
progresiva de los contratos definitivos que celebrará para la explotación de su
rubro comercial. El contrato de cuenta corriente le proporcionó solamente
capital de trabajo de manera más accesible.
4°) El contrato de apertura de crédito.- La estructura básica de este
contrato es la de ser un mutuo de dinero con intereses. Empero, tiene una
característica esencial que el mutuo civil y ordinario no tiene: el monto de la
cantidad prestada se determina por la finalidad en que ese dinero será
invertido. La causa de ese contrato, pues, debe expresarse y demostrarse.
El mutuante recibe el nombre de acreditante; y el mutuario, el de
acreditado. Los acreditantes más solicitados son, evidentemente, los bancos;
por lo que este contrato es –casi siempre- bancario y, en todo caso, mercantil.
No sólo porque el acreditante es o puede ser comerciante sino porque el
238
acreditado siempre lo es, desde el momento que el destino del dinero será para
inversión de su empresa.
En el mutuo de dinero civil, poco importa para qué necesita el dinero el
mutuario. Puede ser para consumo o para un gasto estéril. En la apertura de
crédito, en cambio, la motivación es el desarrollo de la actividad económica
empresarial. La causa de este contrato, como se dijo, debe expresarse y
demostrarse.
Al respecto, los Arts. 1105 y 1107 Com., prescriben:
“Art. 1105.- Por la apertura de crédito, el acreditante se obliga a poner
una suma de dinero a disposición del acreditado, o a contraer por cuenta de
éste una obligación, para que él mismo haga uso del crédito concedido en la
forma convenida, obligándose a su vez el acreditado a restituir al acreditante
las sumas de que disponga, o el importe de la obligación que contrajo, y a
pagarle los intereses, gastos y comisiones que se hubieren estipulado”.
“Art. 1107.- La cuantía del crédito será determinada o determinable
por su finalidad o de cualquier otro modo convenido.
“La falta de determinación se imputará al acreditante, quien
responderá de los daños y perjuicios que la ineficacia del contrato cause al
acreditado.
“No se puede pactar contra lo dispuesto en este artículo”.
Igualmente se colige, que el hecho que un comerciante obtenga del
banco una línea de crédito para invertirlo en los negocios jurídicos de su
empresa, no debe verse como “contrato preparatorio” para la culminación de
tales negocios. La apertura de crédito, pues, no incide en la formación
progresiva de contratos ulteriores que el acreditado deba realizar con motivo
de explotar su empresa.
5°) El contrato de suministro.- Suministrante y suministrado son las
partes de este contrato mercantil, regulado en los Arts. 1055 Com. y ss..298 La
298
Puede ser también un contrato administrativo, como el caso salvadoreño del suministro estatal del agua a
cargo de ANDA (Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados), que es una institución oficial
autónoma.
239
ley lo define en esa primera disposición en los siguientes términos: “Por el
contrato de suministro, una parte se obliga, a cambio de un precio, a realizar
en favor de la otra, prestaciones periódicas o continuadas”.
Así, por ejemplo, el comerciante que sostiene y mantiene una flotilla de
vehículos en buenas condiciones mecánicas, porque se dedica al negocio de
rentarlos, puede acordar con otra empresa que venda lubricantes y demás
repuestos, el suministro periódico de tales productos. El contrato puede
contener –incluso- una cláusula de exclusividad, ya que puede obtenerse un
mejor precio que si las compras se efectuaran de forma aislada.
Pero igual, en el ejemplo expuesto de un comerciante que renta autos, el
suministro no se puede entender como contrato preparatorio de los contratos
de arrendamiento de vehículos. El primero no incide en la formación
progresiva de los otros.
240
La promesa de venta
79.- Como no debe perderse de vista –por un lado- que el contrato más
importante es la compraventa; así como tampoco debe perderse de vista –por
el otro- que se analizó todo lo relativo al contrato preparatorio, se procede a
continuación a realizar un estudio del más importante de los contratos
preparatorios que pueden preceder a la compraventa en la práctica: la
promesa de venta.
La promesa que tenga por objeto la ejecución futura de una venta,
constituye, en sí misma, como se ha aprendido, un acto o negocio jurídico
autónomo; un acto que tiene sus propios requisitos de existencia y validez; y
que no deben ser confundidos con los que la ley o las partes podrían exigir de
la venta, es decir, del contrato que se promete celebrar. Jamás deben
confundirse, pues, el contrato de promesa con el contrato prometido.
En la promesa de venta, la promesa en sí, es –específicamente- un acto
jurídico contractual.299 La figura pertenece a la modalidad denominada:
promesa bilateral de celebrar contrato bilateral. Eso quiere decir que tanto el
contrato de promesa como el contrato prometido son bilaterales o
sinalagmáticos, esto es, que les generan obligaciones a ambas partes (Art.
1310 C.). Ambas partes son, pues, acreedoras y deudoras mutuamente.
Por lo que toca a la promesa en sí, lo afirmado significa que ambos
promitentes se obligan recíprocamente a que en un futuro, determinado por un
plazo o por una condición suspensiva (Art. 1425 C. ord. 3°), el primero de
ellos promete venderle al segundo, una cosa determinada, por un precio
también determinado. Y el segundo –por su parte- promete también comprarle
al primero esa cosa por dicho precio y en los términos pactados.
De esto se colige, “que lo prometido es deuda” (Art. 1425 C.). La
promesa de la que se trata le habrá generado a ambos promitentes obligaciones
299
Ya quedó establecido que la promesa es un contrato, excepto la sub-modalidad de las promesas
unilaterales de celebrar contratos bilaterales o unilaterales, denominada promesa unilateral simple, pues se
trataría de un acto jurídico unipersonal. De sabido se calla que los contratos –a fortiori- deben ser actos
jurídicos convencionales (Art. 1309 C.).
241
de hacer. Ambas partes –entonces- adquieren la prestación de realizar un
hecho a favor del otro. Hecho que, en este caso, consiste en la ejecución futura
del contrato de venta acordado.
La compraventa, por su parte, es decir, el contrato prometido, es
también un contrato bilateral. Le genera al vendedor la obligación principal de
tradirle la cosa vendida al comprador. Y le genera también al comprador, la
obligación principal de pagarle el precio en dinero al vendedor. Ambas
obligaciones principales son –como se sabe- de dar; con lo que se comprueba
claramente que contrato de promesa y contrato prometido son negocios
jurídicos distintos que generan obligaciones que son o pueden ser diferentes.
La promesa bilateral de celebrar contrato bilateral, al igual que las
demás modalidades de la figura jurídica de la promesa, se encuentra regulada
en el Art. 1425 C., cuyo texto –ya conocido- vuelve a transcribirse para
comodidad del lector.
Dice la ley:
“Art. 1425.- La promesa de celebrar un contrato no produce obligación
alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:
“1ª) Que la promesa conste por escrito;
“2ª) Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces;
“3ª) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de
la celebración del contrato;
“4ª) Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido,
que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriben.
“Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el
artículo precedente”.
80.- Del texto de este mandato se deduce que la promesa es un acto
jurídico solemne. La formalidad consiste en que se llenen las cuatro
242
circunstancias que menciona, pues de lo contrario es anulable de nulidad
absoluta (Art. 1552 C. inc. 1°).
El estudio de cada una de estas circunstancias se hará por separado.
Primera circunstancia.- La promesa debe constar por escrito. La ley no
especificó si el documento que la hace constar deba ser un instrumento
público o privado (Arts. 331 y 332 Pr., respectivamente), pero en la práctica –
por razones de conveniencia- suele hacerse en escritura pública o, al menos,
en documento privado autenticado ante notario.
Si lo prometido fuera la venta de un inmueble, se impone recordar que
la compraventa de inmuebles es también un contrato solemne; exigiendo la ley
expresamente que se haga constar en escritura pública (Art. 1605 C.). La
promesa de venta de un inmueble, por consiguiente, bien podría hacerse
constar en un documento privado autenticado –y hasta simple-; pero cuando
llegue el momento de cumplir lo prometido, la venta del inmueble sí deberá
hacerse estricta y expresamente en escritura pública, que es una suerte
específica de instrumento público notarial (Art. 2 L. de N. y Arts. 43 y ss. L.
de N.). Idea que se extiende a todos los otros casos de actos jurídicos
prometidos que también fuesen solemnes, ya sea por exigir la ley alguna clase
de instrumento en particular o alguna otra suerte de formalidad, como la
presencia de testigos, la inscripción registral, el pronunciamiento de palabras
sacramentales, etc..
Segunda circunstancia.- El acto o contrato prometido no debe ser de
aquellos que las leyes declaran ineficaces.300 Si, por ejemplo, el contrato
prometido fuese la venta de drogas ilegales o de bienes que, en general, no
están en el comercio, como dicha venta adolecería de objeto ilícito y, por lo
tanto, fuera anulable de nulidad absoluta, la promesa en sí también sería
ineficaz por razones de nulidad absoluta, pues se estaría incumpliendo justo la
formalidad que se está analizando.
Tercera circunstancia.- La promesa debe contener un plazo o condición
que fije la época de la celebración del acto o contrato prometido.
300
El estudio de este término técnico ya fue explicado.
243
De lo anterior se colige que la promesa es siempre un acto jurídico
sujeto a modalidades, específicamente sujeto a la modalidad de un plazo o de
una condición, ya que si fuera un acto jurídico puro y simple, no quedaría
determinado el momento en que deberá ejecutarse el acto o contrato
prometido.
Dentro del binomio que clasifica al plazo en suspensivo y extintivo, la
ley se refiere –desde luego- al suspensivo, ya que lo que está pendiente es la
llegada del momento en que se ejecutaría lo prometido. Un plazo extintivo no
tendría lógica ni sentido.
Otro tanto puede decirse en caso que la promesa fuere condicional.
Dentro del binomio que clasifica a la condición en suspensiva y resolutoria,
forzosamente la ley tiene que referirse a una condición suspensiva, ya que si
fuera resolutoria, el contrato prometido nacería a la vida del derecho en el
mismo momento que la promesa, pues todo negocio jurídico sujeto a
condición resolutoria nace a la vida del derecho –precisamente- de manera
pura y simple (Arts. 1350 C. y 1358 C. in limine).
Cuarta circunstancia.- En la promesa deberá especificarse de tal manera
el acto o contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la entrega o
tradición de la cosa que va a trasladarse, o bien, el cumplimiento de las
formalidades que lo perfeccionarán, en caso que éste fuera solemne.
Lo primero se refiere al caso que el contrato prometido fuese real, ya
que los contratos reales –como se ha visto- son los que se perfeccionan con la
simple entrega, o bien, con la tradición del bien objeto del acto, según los
casos y circunstancias (Art. 1314 C. inc. 1° in limine).
Lo segundo –como ya se advirtió- se refiere al caso que el acto o
contrato prometido fuese solemne, pues esta clase de contratos no se
perfecciona si no se cumple con las formalidades que las leyes establecen para
su eficacia (Art. 1314 C. inc. 1° parte medular).
Así, por ejemplo, si el contrato prometido fuere un mutuo de dinero,
dicho negocio deberá especificarse en todas sus cláusulas y detalles, de modo
y manera que lo único que haga falta cuando llegue el momento de ejecutarlo
sea la tradición de la cantidad de dinero mutuada (Arts. 1954 y 1955 C.).
244
Ahora bien, si el contrato prometido fuese un comodato, que también es un
ejemplo de contrato re, dicho negocio igual deberá especificarse en todas sus
cláusulas, de modo que lo único que haga falta cuando llegue el momento de
ejecutarlo sea –en este caso- la simple entrega de la cosa mueble o raíz que se
trasladará en comodato (Art. 1932 C.).
En la situación que el contrato prometido fuese solemne, como por
ejemplo la venta de un inmueble, en la promesa deberá especificarse
igualmente a esta venta con todo detalle, de manera que lo único que haga
falta cuando llegue el momento de ejecutarla, sea, en este caso, hacerla constar
en escritura pública ante notario, para su eficacia y validez (Art. 1605 C. inc.
2°).
La palabra “especifique” que utiliza la ley en el Art. 1425 C, ord. 4°,
alude a que en la promesa deben quedar plenamente esclarecidos los
elementos especiales esenciales del particular acto jurídico que se está
prometiendo realizar. Tales elementos son, en el caso de la venta, como se
aprendió, la cosa vendida y el precio (Arts. 1314 C. inc. 2°, 1315 C. in limine
y 1597 C.). Si la promesa sólo dijese que “x” promete venderle a “y” un
inmueble, sin decir cuál; o bien, si la promesa dijera cual pero no estableciera
el precio en dinero que pagará el comprador cuando llegue el momento de
ejecutarla, dicho contrato de promesa sería anulable de nulidad absoluta, pues
no se estaría cumpliendo con la solemnidad que ordena el ordinal 4° del
Artículo que se estudia.
Apéndice #1: la promesa de actos o contratos consensuales.- La cuarta
circunstancia del Art. 1425 C. no toma en cuenta a la promesa de actos o
contratos consensuales (Art. 1314 C. inc. 1° in fine), ya que, si eso
aconteciera, el contrato prometido quedaría perfeccionado junto con la
promesa. No tendría sentido alguno.
Apéndice #2: la promesa sujeta a cláusula penal.- En la práctica, es muy
común que la promesa de celebrar un acto o contrato esté sujeta a cláusula
penal en caso que uno de los promitentes incumpla su obligación de hacer, es
decir, que no ejecute el acto o contrato prometido. Y como lo dicho es muy
frecuente, se podría pensar que lo propio viene a constituir otra
245
“circunstancia” o formalidad de la promesa que debería contemplarla el Art.
1425 C..
Ese argumento no es de recibo. La cláusula penal es simple y
llanamente en la promesa una cosa puramente accidental en ella, que deberá
agregarse por medio de convenio expreso y especial (Arts. 1314 C. inc. 2° y
1315 C. in fine).
Aspectos generales del acto jurídico de cláusula penal.- El instituto
jurídico de la cláusula penal está regulado en los Arts. 1406 a 1415 C.. El
primero de esos mandatos define a la figura así:
“Art. 1406.- La cláusula penal es aquella en que una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar la obligación principal o
de retardar su ejecución”.
Como puede constatarse, la cláusula penal es un acto jurídico que
genera una obligación accesoria. Esta obligación accesoria debe distinguirse
de la principal a la que está asociada. Es una suerte de caución que, por lo
mismo, entraña una seguridad voluntaria para el mesianismo o tranquilidad
del acreedor de que su deudor le pagará la obligación principal (Art. 44 C.).
La obligación principal que asegura la cláusula penal puede provenir de
cualquier fuente. No necesariamente se deriva de un contrato. Puede provenir
de un acto jurídico unipersonal o de un hecho jurídico, como por ejemplo en el
caso de un suceso derivado de responsabilidad civil extracontractual o
aquiliana (Arts. 2080 C. inc. 1°, 2035 C. y 2065 C.). La obligación accesoria
de la cláusula penal, en cambio, siempre tendrá por fuente a un “acto
jurídico”. El acto jurídico de cláusula penal, precisamente.
Esa “seguridad” consiste en que el deudor –libre y voluntariamente- se
somete a pagar una “pena” al acreedor, en caso que no pueda cumplir con la
obligación principal o se retrase en el cumplimiento.301
301
Las cuatro formas de incumplimiento de obligaciones son: 1°) el incumplimiento total, como cuando el
deudor debe 100 y no ha pagado nada. 2°) El cumplimiento parcial, como cuando el deudor debe 100 y ha
pagado una parte. 3°) El cumplimiento imperfecto, como cuando el que tradita una cosa no es el verdadero
dueño de lo que entregó, o cuando el obligado a construir un edificio lo hace de manera inconsistente, etc.. Y
246
La función principal de la cláusula penal radica en ser una forma
anticipada para estimar los daños y perjuicios que sufre el acreedor ante el
incumplimiento de la obligación principal por parte del deudor (o por el
retraso de éste en cumplirla, como se explicó). Así fueron concebidos sus
orígenes desde el derecho romano con la figura de la stipulatio poenae, y en
las Leyes de Partidas del derecho medieval español.
El deudor, o bien, el acreedor y el deudor de común acuerdo, calculan o
estiman por anticipado el valor económico del perjuicio que sufriría el
acreedor si se incumpliera la prestación principal.302
El Art. 1406 C. dice que la “pena” puede consistir en que el deudor se
obligue a DAR o HACER una cosa en caso de incumplir lo principal, pero
nada obsta para que también pueda someterse a la pena de NO HACER alguna
cosa en el mismo sentido, aunque la ley no lo haya dicho expresamente. La
obligación principal, por su parte, puede ser de dar, hacer o no hacer alguna
cosa, desde luego.
En la práctica contractual, las más de las veces, la pena consiste en que
el deudor pagará cierta cantidad de dinero. Eso hace importante que tanto el
contrato de lo principal como de lo accesorio, es decir, el de la cláusula penal,
consten en instrumento público para que el acreedor cuente con título
ejecutivo en caso de proceder contra el deudor.303
4°) el cumplimiento retardado, que es la forma de incumplimiento de obligaciones que da lugar a la teoría de
la mora, pues igual un acreedor sufre o puede sufrir perjuicio económico si su deudor retrasa la ejecución de
la prestación. Esta forma de incumplimiento de obligaciones siempre debe colocarse al final de la lista
porque, de alguna manera, es diferente a las anteriores. En materia de indemnización de perjuicios, por
ejemplo, las tres primeras formas de incumplimiento dan lugar a una indemnización compensatoria, en
cambio, el cumplimiento retardado, da lugar a una indemnización moratoria. La cláusula penal puede asegurar
el cumplimiento de la obligación principal precaviendo cualquiera de estas cuatro formas de incumplimiento.
El Art. 1406 C., en su frase final, hace el distingo entre las primeras tres formas de incumplimiento y la
cuarta, según se ha explicado. Cabe decir, finalmente, que el Artículo matriz de las formas de incumplimiento
de obligaciones es el 1427 C..
302
Las otras dos formas de avaluar o estimar daños y perjuicios son la judicial y la legal. La primera
constituye la regla general en esta materia. La legal es la que se aplica para la mora en obligaciones dinerarias
(Art. 1430 C.). Con todo, la primicia la tiene siempre la voluntad de las partes, precisamente a través de la
figura de la cláusula penal.
303
De acuerdo con este caso frecuente en la práctica, la ejecución se referiría, entonces, a una obligación
dineraria, siempre que el acreedor se decida por ejecutar la pena en vez de lo principal.
247
Cuatro son las características de la cláusula penal:304
1ª) Es un acto jurídico.
2ª) Genera una obligación distinta de la principal.
3ª) La obligación penal es accesoria. Y
4ª) La obligación penal es de naturaleza condicional.
Con relación al primer carácter, la cláusula penal es –en efecto- un acto
jurídico porque hay en ella una manifestación de voluntad encaminada en
forma directa y reflexiva a la producción de un efecto jurídico. Este efecto
consiste en generar una obligación accesoria –llamada penal- que garantizará
el cumplimiento de otra obligación anterior.
La obligación anterior es la “principal” a la que la obligación penal va
asociada en su carácter de “accesoria”. El objeto de la obligación penal es
asegurarle al acreedor el pago de la obligación principal. De ahí que la
cláusula penal sea una suerte de caución. Por la vía de la autonomía de la
voluntad privada, pues, ella asegura el cumplimiento de otra obligación propia
o ajena (Art. 44 C.).305
¿Es la cláusula penal un contrato?. R/ No necesariamente. Bien puede
tratarse de un acto jurídico unipersonal, como cuando el comerciante que hace
una policitación en firme, por un tiempo determinado, obligándose en
consecuencia (Art. 969 Com.), adquiere además –y siempre con su sola
voluntad- el compromiso de someterse a una “pena” en caso de no cumplir la
obligación principal.
En el caso más frecuente de ser la cláusula penal un contrato, éste es de
la clase de los accesorios (Arts. 1313 C. y 44 C.). O mejor dicho, es de los que
crean obligaciones accesorias. Su objeto, como ya se dijo, es asegurar el
cumplimiento de una obligación principal.
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo: “Régimen General de las Obligaciones”. 4ª ed., Editorial Temis,
S.A., Bogotá, Colombia, 1984. Núms. 196 y ss., págs. 143 y ss..
305
Cuando la seguridad la obtiene el acreedor por el solo ministerio de la ley, se está en presencia de una
garantía, en el sentido estricto de esta expresión. El derecho general de prenda es ejemplo de ello (Art. 2212
C.). La caución, en cambio, es una seguridad voluntaria.
304
248
La obligación principal asegurada –como también se ha explicadopuede provenir de cualquier fuente. Puede provenir de un contrato, de un acto
jurídico unipersonal o de la ley (Art. 1308 C.).
Partiendo del supuesto que la obligación principal procediese de un
contrato, y éste constase por escrito, el de la cláusula penal podría hacerse
constar ahí mismo, o bien, en otro escrito por separado, que siempre se
relacione, desde luego, con el principal.
Por lo que toca a la segunda característica, el acto o contrato de cláusula
penal genera una obligación que es distinta de la principal. La obligación
penal puede ser de dar, hacer o no hacer alguna cosa, con total independencia
de que la obligación principal sea de dar, hacer o no hacer a la vez. Así, por
ejemplo, en el contrato de arrendamiento de servicios que consista en que una
compañía de ingenieros construirá un edificio en seis meses, sometiéndose a la
pena de pagar 100 por cada mes de retraso en la terminación de la obra, la
obligación principal, como puede verse, es de “hacer”, al tanto que la penal es
de “dar”.
El acto o contrato de cláusula penal genera, como se ha dicho, una
obligación distinta de la principal. La figura, pues, no debe confundirse con la
obligación alternativa o con la obligación facultativa derivadas de algún pacto.
Véase el porqué.
El Art. 1370 C., define la obligación alternativa como “aquella por la
cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas,
exonera de la ejecución de las otras”. Es decir, que el deudor debe dos o más
cosas, pero sólo puede pagar con una de ellas. Así, por ejemplo, “x” debe a
“y” 100 o la tradición de un vehículo. Ambas prestaciones aparecen en la
obligación, pero llegado el momento del pago o de la solución, sólo deberá
ejecutarse la prestación elegida. Normalmente la elección es del deudor (Art.
1371 C. inc. 3°). Al respecto, el Art. 1373 C., agrega: “Si la elección es del
deudor, está a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas que
alternativamente debe mientras subsista una de ellas”. “Pero si la elección es
del acreedor, y alguna de las cosas que alternativamente se le deben perece
249
por culpa del deudor, podrá el acreedor, a su arbitrio, pedir el precio de esta
cosa y la indemnización de perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes”.
El Art. 1376 C., por su parte, define la obligación facultativa como “la
que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la
facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa”. Es decir, que en
la obligación aparece que el deudor debe solamente una cosa, pero llegado el
momento del pago o de la solución, él tiene la facultad de pagar con otra que
se designa. Así, por ejemplo, “x” debe a “y” la tradición de un vehículo, pero
tiene la facultad de pagar haciendo esa enajenación, o bien, pintando una casa.
En esta clase de obligaciones la elección sólo puede corresponderle al deudor.
Como puede observarse, tanto en la obligación alternativa como en la
facultativa existe un solo vínculo jurídico entre acreedor y deudor, en cambio,
en el acto jurídico de la cláusula penal hay dos vínculos jurídicos
obligacionales distintos. Cada uno con su propia prestación, con su propio
objeto.
Por otro lado, aunque es verdad que el acreedor puede elegir entre
cobrar la prestación principal o la penal, nótese que la elección nunca le
pertenecería al deudor. Y con el agregado –además- que éste debe estar
constituido en mora de cumplir la obligación principal para que el acreedor
pueda hacer esa elección (Art. 1408 C.).
En lo concerniente a la tercera característica de la figura, es decir, que la
obligación penal es accesoria de la principal, las consecuencias se pueden ver
reflejadas en varios escenarios jurídicos.
Como ya se hizo ver, si el deudor de la obligación principal cayera en
mora, el acreedor puede elegir entre exigir por la vía procesal lo principal o
cobrar la pena.306 No podría pedir las dos cosas porque ello equivaldría a
exigir un doble pago. Recuérdese que uno de los papeles fundamentales de la
cláusula penal es el de ser una forma voluntaria de avaluar por anticipado los
daños y perjuicios que ocasiona el incumplimiento de obligaciones. La acción
por la indemnización compensatoria de los daños y perjuicios es un “derecho
306
Si el deudor también cayera en mora en el cumplimiento de la obligación penal, igualmente se podría
proceder judicialmente contra él por esa prestación accesoria.
250
secundario” del acreedor del que sólo puede hacer uso en defecto de su
“derecho primario”, el cual se transporta en el vehículo de una acción de
cumplimiento (Art. 1360 C.).307 La cláusula penal, en consecuencia, encierra,
en principio, un “derecho secundario” del acreedor.
La base legal de lo dicho es la primera parte del Art. 1408 C., que reza:
“Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar la
pena; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo
el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las
dos cosas a su arbitrio; …”.
Sin embargo, lo dicho encuentra excepción cuando el acto o contrato de
cláusula penal fue concebido únicamente para garantizar que el deudor
cumpliese con la obligación principal en tiempo (Art. 1406 C. in fine); pues en
tal situación, obviamente, el incumplimiento –es decir, en este caso, el retardo
en ejecutar lo debido- hace posible que el acreedor pida judicialmente las dos
cosas: lo principal y la indemnización “moratoria” por los daños y perjuicios.
Indemnización moratoria que habría sido voluntariamente avaluada por
anticipado con la cláusula penal de la que se trata. La indemnización
moratoria, a diferencia de la compensatoria, pues, no constituye “derecho
secundario” del acreedor.308
La base legal de lo dicho se tiene en la parte del Art. 1408 C., que reza:
“Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar la
pena; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo
el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las
dos cosas a su arbitrio; A MENOS QUE APAREZCA HABERSE
ESTIPULADO LA PENA POR EL SIMPLE RETARDO, o a menos que se
haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la
obligación principal”.
307
La ejecución coactiva de ambos derechos del acreedor, ventilados en las acciones correspondientes, deberá
hacerse en proceso ejecutivo, desde luego.
308
El derecho secundario del acreedor, el cual se transporta, como se ha dicho, en la acción de indemnización
compensatoria, sólo aplica en las tres primeras formas de incumplimiento de obligaciones que existen, es
decir, el incumplimiento total, el cumplimiento parcial y el cumplimiento imperfecto. La acción por
indemnización moratoria, en cambio, que ya no es derecho secundario del acreedor, aplica solamente ante la
cuarta forma de incumplimiento de obligaciones que existe, es decir, el incumplimiento retardado (Art. 1427
C.).
251
Siempre en relación a la tercera característica de la figura, se impone
decir que como lo accesorio sigue la suerte de lo principal (accesio cedit
principalii), si el hecho generador de la obligación principal fuere inexistente,
anulable o rescindible, inexistente, anulable y rescindible será también el acto
jurídico de la cláusula penal, pero no a la inversa. En esto se vuelve a poner de
manifiesto que la figura que se estudia genera una obligación distinta de la
principal a la que accede. Si, verbigracia, cuando “x” y “y” pactaron la
obligación principal, el primero de ellos no padecía aún enfermedad mental
dirimente que motivara después su declaratoria de interdicción, pero la
obligación penal sí fue pactada directamente por “x” cuando ya era una
persona declarada incapaz, el acto jurídico de la cláusula penal será anulable
de nulidad absoluta en base al Art. 1552 C. inc. 2°, al tanto que el acto o
contrato que generó la obligación principal sería totalmente válido. Lo dicho
encuentra asidero legal en el Art. 1407 C. inc. 1°, que dice: “La nulidad de la
obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta
no acarrea la de la obligación principal. …”.
Finalmente, la cuarta característica de la cláusula penal es que este acto
jurídico es de naturaleza condicional.
En efecto, el acto o contrato de cláusula penal está sujeto a una
condición suspensiva legal. Es suspensiva porque sólo se hace efectiva si se
verifica un acontecimiento futuro e incierto: el incumplimiento de la
obligación principal por parte del deudor (Art. 1350 C.). Y es legal porque ya
viene ingénita en la naturaleza de este acto jurídico, sin necesidad de agregarlo
por medio de cláusulas especiales (Arts. 1314 C. inc. 2° y 1315 C. parte
medular).
Conclusiones.- En el contrato de promesa de venta es muy frecuente en
la práctica que las partes pacten de manera accesoria un contrato de cláusula
penal para asegurar que alguno de los promitentes o los dos cumplan con la
ejecución de la compraventa, sometiéndose al pago de una pena –casi siempre
dineraria- en caso de no ejecutar lo prometido. Sin embargo, eso no significa
que la cláusula penal constituya -de rigor- un requisito o solemnidad para la
validez de la promesa, de la misma forma que lo son los requisitos señalados
en los cuatro ordinales del Art. 1425 C.. La cláusula penal viene a ser
252
solamente un elemento puramente accidental en la promesa, que habrá de
agregarse por medio de pacto expreso, pues de lo contrario no se entenderá
incorporada en ella (Arts. 1314 C. inc. 2° y 1315 C. in fine). La promesa, por
su parte, como se ha estudiado, es una suerte de “contrato preparatorio”, que
desarrolla el camino de ejecución del contrato definitivo.
81.- El último punto de análisis que amerita el Art. 1425 C., contendor
de la figura jurídica de la promesa, con miras a estudiar una promesa de venta
en particular, es el estudio de su inciso final. La norma, en efecto, dice en esta
última parte, que si se llenan las cuatro circunstancias que se han estudiado, es
decir, si se cumplen las solemnidades de este acto jurídico, “habrá lugar a lo
prevenido en el artículo precedente”.
El Artículo precedente –el 1424- es la disposición del Código Civil que
trata de los efectos de las obligaciones de hacer. Y el acto o contrato de
promesa genera, como ya se explicó, obligaciones de hacer. El o los
promitentes se obligan a ejecutar el acto jurídico prometido,
independientemente que este último genere –a la vez- obligaciones de dar,
hacer o no hacer alguna cosa.
El análisis particular del Art. 1424 C., relacionado directamente, por
cierto, con los Arts. 686 y 687 Pr., sólo podrá comprenderse plenamente con
el tema que se desarrolla a continuación en el presente estudio del derecho de
los contratos.
253
La ejecución coactiva
por incumplimiento de obligaciones
y los derechos del acreedor
82.- El presente tema es sin duda el más importante del derecho
procesal civil y mercantil dentro del ámbito del derecho privado patrimonial.
En materia contractual, el acreedor espera de todo deudor el
cumplimiento voluntario de la obligación contraída o adquirida. Espera ese
cumplimiento en los términos pactados y en el tiempo debido. Pero cuando
esto no fue posible, y el deudor, ya sea por su dolo o culpa, queda constituido
en mora, si la obligación es positiva, o bien, contraviene el acto, si la
obligación es negativa, el acreedor tiene expeditas las acciones de ley para
proceder en su contra.309
83.- Las formas de incumplimiento de obligaciones son cuatro:
1ª) El incumplimiento total, como cuando el deudor debe 100 y no ha
pagado nada.
2ª) El cumplimiento parcial, como cuando el deudor debe 100 y ha
pagado sólo una parte.
3ª) El cumplimiento imperfecto, como en el caso del deudor que hizo la
tradición de una cosa sin ser el verdadero dueño de ella, o el caso del obligado
a construir un edificio que lo hace pero de manera inconsistente, etc.. Y
4ª) El cumplimiento retardado.
Esta última forma de incumplimiento siempre debe colocarse al final de
la lista porque es de una naturaleza especial. A ella se le aplican reglas
diferentes de la teoría de la mora, pero siempre constituye una forma de
309
Recuérdese que en las obligaciones de no hacer no es posible hablar de mora. Ni siquiera de simple
retardo. Lo propio no tendría sentido. Por eso en ellas sólo se habla de la contravención del acto (Art. 1428
C.).
254
incumplimiento porque el retraso en ejecutar una prestación también le
ocasiona perjuicio al acreedor. El proveedor de un comerciante, por ejemplo,
que no le entrega a tiempo la mercadería, le hace perder dinero a este último.
Esta cuarta forma de incumplimiento sólo aplica para las obligaciones
de dar o hacer, es decir, para las obligaciones positivas, ya que en las
obligaciones de no hacer o negativas, la idea de “mora” no tendría cabida ni
sentido. Lo que ocurriría en su caso sería una contravención del acto (Art.
1428 C.).
La base legal de las formas de incumplimiento de obligaciones es el Art.
1427 C., que reza:
“Art. 1427.- La indemnización de perjuicios comprende el daño
emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la
obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado
el cumplimiento.
“Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño
emergente”.310
84.- La ejecución coactiva o forzosa de obligaciones, particularmente de
obligaciones contractuales, sólo puede concretarse –como la expresión lo
sugiere- en proceso ejecutivo (Arts. 457 Pr. y ss.).
En la ejecución forzosa, el acreedor que ahora es el ejecutante en el
proceso, debe quedar completamente satisfecho en su pretensión económica.
Al respecto, el Art. 552 Pr., dice:
LIBRO QUINTO
LA EJECUCIÓN FORZOSA
310
En sentido amplio, las expresiones daños y perjuicios son sinónimas. Y basta con solo decir perjuicios. Sin
embargo, cuando las cosas se examinan con lente de aumento, se determina que el daño emergente o
simplemente el daño (damnum emergens), es el agravio material o moral que sufre una persona en ella misma
o en sus bienes. El perjuicio, en cambio, es el lucro cesante (lucrum cesans), esto es, lo que la persona deja de
percibir económicamente por el agravio sufrido. Los daños y perjuicios pueden clasificarse de conformidad a
diversos criterios, así como estimarse judicial, legal y voluntariamente. Al respecto puede consultarse a
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo: “Régimen General de las Obligaciones”. 4ª ed., Editorial Temis, S.A.,
Bogotá, Colombia, 1984. Núms. 170 y ss., págs. 129 y ss..
255
TÍTULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
CAPÍTULO PRIMERO
PRINCIPIOS DE LA EJECUCIÓN FORZOSA
Principio de completa satisfacción del ejecutante
“Art. 552.- La ejecución forzosa se llevará a efecto en sus propios
términos, y el ejecutante tiene derecho a ser indemnizado por los daños y
perjuicios sufridos en razón del incumplimiento, sea a causa de dolo,
negligencia, morosidad del ejecutado o cualquier contravención al tenor de la
obligación que se ejecuta.
“La ejecución sólo terminará cuando el derecho del ejecutante haya
quedado completamente satisfecho”.311
Pero debe aclararse que la ejecución coactiva o forzosa puede ser de dos
grandes clases: la de obligaciones dinerarias y la de obligaciones no
dinerarias.
Obligación dineraria es aquella en que el deudor debe al acreedor una
cantidad determinada de dinero. Se trataría siempre, por consiguiente, de una
obligación de dar, es decir, de tradir una cosa. En este caso, dinero.
Obligación no dineraria, por su parte, es aquella en que el deudor debe al
acreedor la tradición de cualquier otra cosa lícita que no sea dinero, o la
simple entrega de una cosa, o la prestación de un servicio, o bien, finalmente,
la abstención de un hecho.
En la compraventa, por ejemplo, la obligación principal del comprador
es dineraria, al tanto que la del vendedor no lo es. Y lo mismo puede decirse
en el arrendamiento de cosas o de servicios. En el mutuo, en cambio, que
311
Desde luego que lo dicho se refiere al supuesto que el ejecutante o demandante triunfe en su pretensión en
el proceso ejecutivo correspondiente. Que la sentencia definitiva, pues, sea estimatoria. Sea dictaminada a su
favor en el derecho reclamado. Una vez reconocida la ejecución o dictada la sentencia a su favor, tiene un
plazo máximo de prescripción de dos años para hacerla realidad a través de los medios coercitivos del Estado
en el ramo correspondiente (Art. 553 Pr.).
256
prácticamente siempre se refiere a dinero, la obligación será, lógicamente,
sólo dineraria.
Lo dicho es importante porque la estructura del proceso ejecutivo va a
ser diferente dependiendo si la ejecución coactiva de la obligación es dineraria
o no lo es. Es muy común, por ejemplo, pensar que hay embargo de bienes del
deudor moroso en el proceso ejecutivo. Sin embargo, ello sólo ocurre cuando
la ejecución se refiere a una obligación dineraria.
85.- En todo proceso ejecutivo, ya se refiera a una ejecución forzosa de
obligación dineraria o a una de obligación no dineraria, las partes siguen
siendo –como en un proceso común- el demandante o actor y el demandado o
reo. Sin embargo, en esta clase de proceso especial, como ya se advirtió,
reciben particularmente los nombres de ejecutante y ejecutado,
respectivamente.
En principio, el que ahora jugará el papel de ejecutante es el mismo
acreedor en la relación jurídica obligacional de origen. De igual manera, el
ejecutado será el deudor que ha incumplido dicha relación jurídica original. La
obligación, pues, se ha vuelto exigible y se está ante la penosa situación de un
deudor que ha caído en mora o que ha contravenido al acto.
El ejecutante pretende se le estime o reconozca su derecho material,
haciendo uso de su derecho constitucional de acción procesal (Art. 18 Cn.).
Dicho derecho subjetivo –que es atributo de la personalidad, por cierto- se
transporta en el acto jurídico procesal de la demanda.
El ejecutado, por su parte, ejercerá su derecho de excepción o de
contradicción para defenderse de la acción intentada en su contra. Ese derecho
subjetivo suyo es también un atributo de la personalidad de rango
constitucional (Art. 6 Cn. inc. 5°). La oposición se transporta igualmente en un
acto jurídico procesal: la contestación de la demanda (litis contestatio).
Habrá al final, pues, una parte victoriosa y otra perdidosa.
257
86.- Los títulos ejecutivos.- Como es sabido, la estructura básica del
proceso común –que constituye la regla general en materia de procesos
declarativos-312 la conforman los pasos siguientes:
1) Actos previos a la demanda:
A) Medios alternativos de solución de disputas (como la conciliación,
la mediación, la transacción). Véase -por ejemplo- lo señalado por el Art. 246
Pr..
B) Diligencias preliminares (Arts. 255 Pr. y ss.).
2) La demanda (Art. 276 Pr.). Que es un acto jurídico procesal o
jurisdiccional en el que se materializa el derecho de acción del demandante.
Es un acto jurídico solemne en el que se expresa la pretensión del actor,
fincada en el derecho material lesionado.
3) Emplazamiento del demandado (Art. 283 Pr.). Pues a éste debe
notificársele la demanda incoada en su contra para que prepare su defensa y la
conteste dentro de un plazo de veinte días.
4) La contestación de la demanda (Art. 284 Pr.). Que es también un acto
jurídico procesal o jurisdiccional en el que se materializa el derecho de
excepción o de oposición del demandado. Es asimismo un acto solemne.
5) La prueba (Arts. 312 Pr. y ss.). Que comprende los diversos medios
probatorios que reconoce el ordenamiento legal patrio.
6) La sentencia definitiva (Art. 417 Pr.). Que el Juez la dicta en un plazo
de quince días. Es la resolución judicial que pone fin al proceso (Art. 212 Pr.).
7) Recursos (Arts. 501 Pr. y ss.). Que son los diferentes medios que la
ley franquea a las partes para la impugnación de las resoluciones judiciales. Y
8) Firmeza de la sentencia definitiva (Arts. 229, 230 y 231 Pr.). El
trámite se presenta cuando la parte perdidosa no interpuso recurso alguno, o
bien, habiéndolo interpuesto, éste se ha resuelto. La parte interesada pide,
pues, la ejecutoria de la sentencia y que pase en autoridad de cosa juzgada. De
312
Arts. 239 Pr. y ss..
258
la ejecutoria se le extiende la correspondiente certificación para proceder a la
ejecución coactiva o forzosa de la obligación.
En el proceso ejecutivo, que es una suerte de proceso especial (Arts.
457 Pr. y ss.), la estructura básica de su trámite es diferente al declarativo
común que acaba de exponerse.
Para proceder en juicio ejecutivo –ya se trate de una ejecución de
obligación dineraria o de una no dineraria- el actor o demandante, llamado en
este caso, ejecutante, como se advirtió, debe estar provisto de un título
ejecutivo, es decir, de un instrumento o documento que tenga fuerza ejecutiva
de acuerdo con la ley para poderlo utilizar en ese sentido.
El ejecutante presenta en el tribunal competente la demanda junto con el
instrumento con fuerza ejecutiva, base de la acción ejecutiva, la cual conforma
una suerte de “prueba pre-constituida” de su pretensión.
El medio probatorio, pues, de esa “prueba pre-constituida” tiene que
ser forzosamente instrumental o documental.313 Y con la advertencia que no
puede ser cualquier documento sino sólo de la clase que trae aparejada fuerza
ejecutiva.
La ley es la que señala los instrumentos con fuerza ejecutiva o títulos
ejecutivos (Art. 457 Pr.). Precisamente se inicia proceso ejecutivo “cuando
del título correspondiente emane una obligación de pago exigible, líquida o
liquidable, con vista del documento presentado junto con la demanda” (Art.
458 Pr.).
Para los efectos de lo que se está tratando en el presente tema, se
señalan como ejemplos importantes de títulos ejecutivos, los siguientes que
menciona el Art. 457 Pr., ords. 1° y 3°:
1)
313
Los instrumentos públicos.- Éstos son de dos clases:
instrumentos públicos notariales e instrumentos públicos
propiamente dichos. Los primeros son emitidos por notario que
da fe. Los segundos son los expedidos por funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones (Arts. 331 Pr. y 2 L.
Del medio probatorio instrumental o documental tratan –en general- los Arts. 331 al 343 Pr..
259
de N.). Así, por ejemplo, la escritura pública o un documento
privado autenticado son ejemplos perfectos de instrumentos
públicos notariales. Y la certificación de una sentencia
definitiva ejecutoriada y pasada en autoridad de cosa juzgada
de un proceso común, es un buen ejemplo de instrumento
público propiamente dicho, ya que ese documento habría sido
expedido por un Juez, es decir, por un funcionario público en el
ejercicio de sus funciones. Y
2)
Los títulos valores.- Que son una suerte de documentos
privados especiales. Tienen, asimismo, el carácter de bienes
mercantiles (Art. 5 Com. num. 3° y Arts. 623 Com. y ss.). Se
señalan como ejemplos: las libranzas o letras de cambio y los
pagarés (Arts. 702 Com. y ss. y 788 Com. y ss.,
respectivamente).
Si un acreedor no cuenta desde un principio con título ejecutivo, la
única opción que le franquea la ley es que demande al deudor moroso en
proceso declarativo, común o abreviado, según los casos; para que una vez
obtenida la sentencia definitiva en firme a su favor, pida la ejecutoria de la
misma, y con la certificación de dicha sentencia definitiva y ejecutoriada,
pueda –entonces- ejecutar al deudor, ya que esa certificación constituiría un
título ejecutivo al haber sido expedida por el Juez, es decir, por un funcionario
público en el ejercicio de sus funciones (Art. 457 Pr. ord. 1°). De ahí la
conveniencia que los acreedores cuenten –desde un principio- con un título
que traiga aparejada ejecución, como la escritura pública en la que conste el
contrato, una letra de cambio, o un pagaré, etc..
87.- Los derechos del acreedor.- El acreedor cuenta con tres derechos
materiales y sustantivos para llevar a cabo la ejecución forzosa en contra del
deudor que incumple sus obligaciones, en el proceso ejecutivo
correspondiente: el derecho primario, el derecho secundario y los llamados
derechos auxiliares o terciarios.
260
Que el acreedor ejerza su derecho primario significa que su pretensión
judicial no es otra más que el deudor cumpla con la obligación contractual en
los términos pactados (pacta sunt servanda). En el tratado de la compraventa,
para el caso, el Art. 1631 C., terminantemente ordena: “El vendedor es
obligado a entregar lo que reza el contrato”.314
Si en un contrato de arrendamiento de servicios –por ejemplo- el deudor
se obligó a construir y equipar una cisterna, y ha caído en mora, el acreedor
puede exigir por la vía coactiva del derecho que se le construya su cisterna.
Podría pedir que se le pague una indemnización monetaria que
“compense” el perjuicio sufrido por el incumplimiento, pero eso sería –como
se estudiará posteriormente- ejercicio de su “derecho secundario”.
En el ejercicio de su derecho primario, pues, el acreedor ejecutante no
exige una prestación sustitutiva de la original o una compensación sino lo
acordado expresamente en el contrato.
Cuando lo expuesto no es posible, o bien, el acreedor no quiere hacer
uso de su derecho primario, se franquea –entonces- el derecho secundario del
que se hablará más adelante. Pero sí es importante advertir desde ahora, que
ya se ejerza uno u otro, el acreedor ejecutante podrá pedir la indemnización de
perjuicios ocasionados por la mora. Esta acción, pues, la tiene de manera
anexa a la petición judicial principal, y siempre que la obligación sea positiva,
por supuesto.
Cuando la obligación es dineraria, es evidente que el derecho primario
será el idóneo que el acreedor deberá ejercer, pues en caso de serle estimatoria
la sentencia, el proceso ejecutivo implicará el embargo y realización de bienes
del ejecutado, con el que se pagará al acreedor lo principal de su crédito más
los accesorios.
Lo expuesto –como ya se hizo ver- hace recordar al infame Shylock, el intransigente comerciante judío que
pinta Shakespeare en “El Mercader de Venecia”. Literal y expresamente el contrato decía que, en caso de
incumplimiento de la obligación por parte de Antonio, el deudor debía entregarle una libra de carne de su
propio cuerpo. Sólo el ingenio de Porcia sacó a Antonio de semejante aprieto.
314
261
El vehículo procesal en que se transporta el derecho primario del
acreedor es la acción de cumplimiento.315
En los contratos unilaterales, la acción de cumplimiento es el único
recurso legal con que cuenta el acreedor, sin perjuicio de la acción
indemnizatoria anexa por la mora, según se explicó, si la obligación es
positiva. Pero cuando el contrato es bilateral, la parte contratante diligente
tiene la opción de ejercer –en contra de la parte contratante negligente, es
decir, la que ha incumplido- o la acción de cumplimiento de la que se ha
hablado, o bien, la acción resolutoria legal, con la que pediría mejor la
“resolución” o “terminación” del contrato.
Esta última opción consiste en que la parte diligente pide al Juez que las
cosas se miren como si nunca hubiere habido contrato alguno, por lo que pide
se le repita316 lo pagado, obligándose también ella a devolver lo recibido, en
caso de haber existido un pago parcial por parte del agente negligente. La
acción resolutoria cumplida, pues, produce un efecto restitutivo (ut ex tunc).
En caso de demandar la acción resolutoria legal del contrato bilateral, la
parte diligente tiene también derecho a pedir la indemnización de perjuicios
ocasionados por la mora, pues ya se advirtió que esta clase de acción
indemnizatoria es anexa a la acción de cumplimiento o a la acción resolutoria
que la parte diligente pueda pedir a su arbitrio y conveniencia, siempre que la
obligación sea positiva.
En caso que ambas partes del contrato bilateral estuviesen en falta,
ninguna podría ejercer contra la otra ni la acción de cumplimiento ni la acción
resolutoria, pues la parte demandada podrá oponer la excepción de contrato
no cumplido (exceptio non adimpletii contractus), ya que la mora o
incumplimiento de una de ellas estaría purgando a la mora o incumplimiento
de la otra.317
Lo dicho para los contratos bilaterales encuentra asidero legal en los
Arts. 1360 C., 1358 C. in limine y 1423 C., que dicen:
315
El proceso es ejecutivo, como se ha advertido.
Es decir, que se le restituya lo que haya dado o entregado en razón de la obligación.
317
Ya se sabe que no es legítimo reclamarle una falta a alguien cuando uno mismo ha faltado. No se tendría
autoridad moral ni legal para hacerlo.
316
262
“Art. 1360.- En los contratos bilaterales va envuelta la condición
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
“Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la
resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios en
uno u otro caso”.
“Art. 1358 [in limine].- Cumplida la condición resolutoria, deberá
restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, …”.
“Art. 1423.- En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes
está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple
por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
Cabe advertir que la acción resolutoria legal de la que aquí se trata es de
una naturaleza sui generis. No es vehículo donde se transporte ni el derecho
primario ni el derecho secundario del acreedor. La única acción en la que se
transporta el derecho primario del acreedor es –como ya se dijo- la acción de
cumplimiento, ya sea en contratos unilaterales o bilaterales.
88.- Estudio especial de la condición resolutoria y la acción procesal
que la tutela.- A raíz de haberse mencionado en los párrafos anteriores a la
acción resolutoria, que protege a la condición resolutoria legal de la que trata
en parte el Art. 1360 C., se impone hacer un estudio especial de las diferentes
modalidades de la condición resolutoria, aunque sea sólo una la acción
procesal que las tutela: la acción resolutoria.
La condición resolutoria puede ser de tres clases: legal, expresa y
ordinaria.
La condición resolutoria legal, mal llamada condición resolutoria
tácita, es la consignada en el Art. 1360 C. que se transcribió. Tal como se dijo,
la acción resolutoria que se deriva de ella se presenta cuando a raíz de un
contrato bilateral, una de las partes ha cumplido con su obligación (parte
diligente), al tanto que la otra no ha cumplido con la suya (parte negligente).
La parte diligente, entonces, tiene la opción, en contra de la parte negligente,
de solicitar al Juez la “resolución” o “terminación” del contrato, es decir, que
lo dé como nunca celebrado. En consecuencia, el demandante tiene derecho a
263
que se le repita lo dado o pagado, pues al verse las cosas como si nunca
hubiere habido contrato, el pago efectuado sería un pago de lo no debido
(solutio sine causa).318 Desde luego que también la parte diligente deberá
restituir lo que la negligente le haya dado o entregado en concepto de pago, en
el caso que haya habido uno parcial. Al cumplirse la condición resolutoria
legal, pues, se produce un efecto retroactivo y restitutivo (ut ex tunc).319
Todo, sin perjuicio –como ya se advirtió-, que la parte demandante de la
resolución haya cumplido, en efecto, con su obligación, pues en caso
contrario, la otra parte le opondrá la excepción de contrato no cumplido
(exceptio non adimpletii contractus).320
La figura ha sido mal llamada “condición resolutoria tácita” porque
constituye un elemento especial natural en todo contrato bilateral. Una cosa de
su naturaleza, como diría Pothier. Es algo imbíbito o ingénito en esta clase de
contratos. No necesita pacto expreso (Arts. 1314 C. inc. 2° y 1315 C. parte
medular).
La condición resolutoria expresa, por su parte, llamada también pacto
comisorio, es la misma condición resolutoria legal o condición resolutoria
tácita pero pactada expresamente por las partes en un contrato bilateral.
Huelga comentar que no es necesaria, pues ya se sabe que todo contrato de
esta clase tiene ingénita a la condición resolutoria legal, para los efectos que
ya se conocen en caso que una de ellas no cumpliera sus obligaciones frente a
la otra que sí lo ha hecho.
Hasta ahora –como puede apreciarse- la condición resolutoria legal
procede únicamente de la ley, al tanto que la condición resolutoria expresa o
pacto comisorio procede solamente por la voluntad de las partes. Una voluntad
que, como se dijo, no se necesita porque de todos modos en los contratos
bilaterales ya existe de manera ingénita la condición resolutoria legal.
Finalmente se tiene a la condición resolutoria ordinaria. Ésta es la que
hace binomio con la condición suspensiva (Art. 1350 C.).
318
Arts. 2046 C. y ss..
Art. 1358 C. in limine.
320
Art. 1423 C..
319
264
Tanto la condición suspensiva como la condición resolutoria ordinaria
pueden ser legales o voluntarias, dependiendo si provienen de la ley o de la
libertad de contratación de las partes, respectivamente. Así, por ejemplo, los
derechos y obligaciones de carácter patrimonial que un tercero le conceda o le
imponga –respectivamente- al nasciturus, están sujetos a la condición
suspensiva LEGAL del nacimiento (Art. 75 C.).321 De igual manera, la venta
de cosas futuras (emptio rei speratae), del Art. 1617 C. primera parte, es un
negocio jurídico que entraña una condición suspensiva LEGAL.
Se exponen a continuación ejemplos de negocios jurídicos sujetos a
condición suspensiva voluntaria, o bien, a condición resolutoria ordinaria
voluntaria, al tenor del Art. 1350 C., que reza:
“Art. 1350.- La condición se llama suspensiva, si, mientras no se
cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su
cumplimiento se extingue un derecho”.
En la condición suspensiva, la obligación nace modalizada por la
condición misma desde un principio. En la condición resolutoria ordinaria, en
cambio, la obligación nace a la vida del derecho de manera pura y simple. Los
efectos serán diferentes dependiendo si el estado de tales condiciones se halla
en estado de pendiente, cumplida y fallida.
He aquí un ejemplo:
El 15/01/&& queda perfeccionado un contrato en el que “x” se obliga a
tradirle una cosa a “y”, bajo la CONDICIÓN SUSPENSIVA (voluntaria), que
“R” gane el Campeonato Centroamericano de Tenis, que se llevará a cabo en
la ciudad de Guatemala, el 15/06/&& (es decir, dentro de seis meses). Lo
expuesto es, como puede verse, una “condición”, pues que “R” gane ese
campeonato es un acontecimiento futuro e incierto (Art. 1344 C.).
Los tres efectos posibles son:
321
En marzo de 2017, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucionales
a los Artículos 72 y 75 del Código Civil salvadoreño, pero sólo en el sentido de no ser ya más el nacimiento el
principio legal de existencia de las personas naturales, sino la concepción, según el Art. 1 Cn. inc. 2°.
265
1°) Condición suspensiva pendiente.- Mientras el plazo en que pueda
cumplirse la condición no llegue, ni el acreedor puede exigirle al deudor que
le pague lo debido, ni el deudor se ve impelido a pagar. Si éste pagare total o
parcialmente lo debido, tendría derecho a que se le repita lo pagado.
2°) Condición suspensiva cumplida.- Significa –en el ejemplo
propuesto- que “R” ganó el campeonato; por lo tanto, la obligación se vuelve
pura y simple. Se vuelve exigible de inmediato. El acreedor puede exigir al
deudor que le pague (si acaso no lo hubiere ya hecho por adelantado, como se
explicó antes, pues las obligaciones sujetas a condición suspensiva existen “en
germen”).
3°) Condición suspensiva fallida.- Significa –en el ejemplo propuestoque “R” perdió el campeonato. Las cosas se miran como si las partes nunca
hubieran contratado nada. Ni el acreedor podría exigir el pago de la
obligación, ni el deudor tiene por qué pagarla. Si fuere el caso que el deudor
hubiere pagado total o parcialmente la obligación por anticipado, tendría
derecho a que se le repita lo pagado, pues al entenderse que nunca hubo
obligación, el pago realizado sería un pago de lo no debido (Arts. 2046 C. y
ss.).
Se expone a continuación un caso de condición resolutoria ordinaria,
utilizándose el mismo ejemplo:
El 15/01/&& queda perfeccionado un contrato en el que “x” se obliga a
tradirle una cosa a “y”, bajo la CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA
(voluntaria), que “R” gane el Campeonato Centroamericano de Tenis, que se
llevará a cabo en la ciudad de Guatemala, el 15/06/&& (es decir, dentro de
seis meses). Lo expuesto sigue siendo, como puede verse, una “condición”,
pues que “R” gane ese campeonato es un acontecimiento futuro e incierto
(Art. 1344 C.). Sin embargo, en este caso, como la condición es resolutoria, lo
propio significa que la obligación nació a la vida del derecho de manera pura y
simple, es decir, que desde el 15/01/&&, “x” se vio impelido a hacerle la
tradición del bien a “y”.
Los tres efectos posibles son, entonces, los siguientes:
266
1°) Condición resolutoria pendiente.- Mientras el plazo en que pueda
cumplirse la condición no llegue, “x”, el que hizo la tradición del bien, y que
se ha convertido ahora en acreedor de “y” para exigirle la devolución de lo
enajenado siempre que se cumpla la condición, no podrá hacerlo, sin embargo,
mientras esté “pendiente” el plazo para que se lleve a cabo el posible
acontecimiento que “R” gane el campeonato de tenis. El dominio que “y”
tiene sobre la cosa es, entonces, “eventual”, desde el momento que si se llega
a cumplir la condición resolutoria ordinaria, “y” tendrá que devolver ese
derecho real de dominio a “x”, el propietario original.
2°) Condición resolutoria cumplida.- Significa –en el ejemplo
propuesto- que “R” ganó el campeonato; por lo tanto, la obligación que tiene
“y” de devolver el dominio de la cosa que se le había enajenado se vuelve
exigible. Recuérdese que él siempre tuvo solamente un dominio “eventual”
sobre la cosa. Su derecho de propiedad nunca estuvo –por decirlo así- en tierra
firme sino sobre arena movediza.
3°) Condición resolutoria fallida.- Significa –en el ejemplo propuestoque “R” perdió el campeonato. El dominio, por lo tanto, que “y” ejercía sobre
la cosa que le habían enajenado se vuelve firme de manera definitiva. Ya no
tendrá que devolverle el dominio del bien a “x”, el antiguo propietario, porque
su derecho de propiedad habrá dejado de ser eventual para tornarse
permanente. Estaría siendo ejercido de ahora en adelante sobre tierra firme,
para utilizar de nuevo el símil.
89.- Problema anexo: la enajenación del bien a un tercero.- Utilizando
siempre al ejemplo expuesto, si la condición era suspensiva y el deudor la
hubiere enajenado a un tercero estando pendiente la condición, o bien, el
deudor hubiera pagado la obligación estando aquella pendiente, es decir,
hubiera traditado el bien al acreedor por anticipado. Y hubiera acontecido que,
en el primer caso, la condición se cumple, o bien, en el segundo caso, estando
pendiente la condición suspensiva, el acreedor hubiese enajenado el bien a un
tercero, y resultara después que la condición suspensiva fallara, la acción de
cumplimiento por parte del acreedor, o bien, la acción de repetición por el
pago de lo no debido tendría que incoarla “x” contra el tercero adquirente del
bien, para que éste sea condenado a restituírselo.
267
Si el tercero, entonces, hubiera adquirido el dominio del bien a título de
venta, al haber sido ahora privado del mismo por sentencia judicial, habría
sufrido evicción sobre la cosa comprada que le concedería, por consecuencia,
la respectiva acción de saneamiento contra “y”, es decir, contra el que fue su
vendedor y tradente (Arts. 1639 C. y ss.).322
Igualmente, si la condición hubiere sido resolutoria, y “y”, el dueño
eventual del bien lo hubiera enajenado a un tercero estando pendiente la
condición; y resultara luego que ésta se cumple, la acción resolutoria la tendría
“x” contra el tercero adquirente del bien. En caso que éste lo haya adquirido a
título venta, tendría –como se ha dicho- la acción de saneamiento en caso que
la cosa resultare evicta, es decir, en caso que el tercero fuere privado de ella
por sentencia judicial (Art. 1640 C.).
El tercero deberá estar consciente de esa posible situación de verse
despojado del bien por sentencia judicial, cuando dicho bien sea
“registrable”, ya que los gravámenes de los que se ha hablado aparecían
inscritos en el Registro correspondiente.
La base legal de lo dicho la brindan los Arts. 1361, 1362 y 1560 del
Código Civil, que prescriben:
“Art. 1361.- Si el que debe una cosa mueble323 a plazo, o bajo
condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de
reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”.
“Art. 1362.- Si el que debe un inmueble bajo condición, lo enajena o lo
grava con hipoteca o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o
gravamen, sino cuando la condición conste en el título respectivo, inscrito en
el Registro de la Propiedad”.324
322
El efecto más importante al ser evicta la cosa es la devolución del precio (Art. 1649 C. ord. 1°).
Modernamente, la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles ha tenido que cederle paso en
importancia a la que los divide en registrables y no registrables. El Art. 1361 C., entonces, modernamente se
refiere en verdad a bienes no registrables, para hacer más amplio su campo de acción.
324
En base a lo que acaba de expresarse en la nota de pie de página anterior, el Art. 1362 C. se refiere a todo
bien que sea registrable, y no sólo a los inmuebles. El Registro del que habla –por lo tanto- no necesariamente
será el de la Propiedad Raíz e Hipotecas, sino cualquier otro registro público de bienes que corresponda al
caso.
323
268
“Art. 1560.- Las acciones rescisorias y resolutorias no se darán contra
tercero de buena fe que haya inscrito el título de su respectivo derecho, sino
cuando dichas acciones se fundan en causas que consten explícitamente en el
instrumento registrado”.
90.- Resumen sobre el derecho primario del acreedor.- El único
vehículo en el que se transporta el derecho primario del acreedor es la acción
de cumplimiento, en el proceso ejecutivo correspondiente, ya provenga el
derecho del acreedor de un contrato unilateral o bilateral. Acción a la que irá
unida la de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la
mora del deudor, si la obligación fuese positiva.
Empero, cuando el contrato es bilateral, el acreedor –en su papel de
parte diligente en esta clase de contratos- tiene también la opción de ejercer
contra la parte negligente, la acción resolutoria que se deriva de la condición
resolutoria legal que envuelven todos los contratos bilaterales, según lo señala
el Art. 1360 C.. También en esta opción tiene expedita el acreedor la acción
indemnizatoria contra el deudor por el solo hecho de la mora, de manera
anexa, siempre que la obligación sea positiva, desde luego.
La parte diligente, entonces, en los contratos bilaterales, podrá “pedir a
su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización
de perjuicios [por la mora] en uno u otro caso” (Art. 1360 C.).
La acción resolutoria –particularmente la que se deriva de la condición
resolutoria legal- es de una naturaleza sui generis. No constituye ni derecho
primario ni secundario del acreedor.
91.- Se pasa a hacer ahora un estudio del derecho secundario del
acreedor.
En términos sencillos –y para utilizar un recurso mnemotécnico- el
derecho secundario del acreedor viene a ser el “Plan B” del acreedor en caso
que no quiera o no se pueda intentar su derecho primario en contra del deudor
moroso.
El vehículo en el que se transporta el derecho secundario del acreedor
es la acción indemnizatoria.
269
Las indemnizaciones por daños y perjuicios, normalmente, son
pagaderas en dinero. La obligación, por lo tanto, es dineraria. Y su ejecución
también lo será (Art. 696 Pr.).
La indemnización de perjuicios es de dos clases: compensatoria y
moratoria.
La indemnización compensatoria, como la palabra lo dice, “compensa”
o “sustituye” –normalmente con dinero- el valor económico de lo debido. El
acreedor pide dinero a cambio del cumplimiento de la obligación, es decir, a
cambio de ejercer su derecho primario, o bien, a cambio de la resolución del
contrato, si hay lugar a ella. El caso sólo se presenta cuando ha habido
incumplimiento total, cumplimiento parcial o cumplimiento imperfecto de
obligaciones por parte del deudor, es decir, como se recordará, cuando se
presenta cualquiera de las primeras tres formas de incumplir obligaciones
(Art. 1427 C.).
La indemnización moratoria, en cambio, se refiere solamente al
saneamiento del perjuicio que ha sufrido el acreedor por el cumplimiento a
destiempo de la obligación, es decir, por el retardo o mora, que es –como
también se recordará- la cuarta forma de incumplir obligaciones que existe
(Art. 1427 C.).325
La indemnización moratoria también es pagadera normalmente en
dinero, por lo que su ejecución es dineraria. Y se exige a través de una acción
que, como se dijo, también se llama indemnizatoria (Art. 696 Pr.). Debe, por
consiguiente, tenerse cuidado cuando se utiliza esta expresión, ya que es la
misma para las dos clases de indemnizaciones de perjuicios que existen.
Aclarados los conceptos, se impone decir como algo de suma
importancia, que el derecho secundario del acreedor se refiere solamente a la
indemnización compensatoria.
“El tiempo es oro”, reza el dicho. Cuando el deudor no cumple a tiempo sus obligaciones al acreedor, éste
pierde dinero. Ej.: proveedor de mercadería que por su dolo o culpa no la entrega a tiempo al comerciante. Por
lo demás, se recuerda al lector que retardo o mora sólo son concebibles en obligaciones positivas (de dar o de
hacer). En las obligaciones negativas, es decir, de no hacer, lo que se perfila es una contravención del acto
(Art. 1428 C.).
325
270
¿Puede el acreedor exigir su derecho primario junto con el secundario
al mismo tiempo?. R/ No, ya que eso implicaría que el deudor pagara dos
veces su obligación. El acreedor no podría pedir, pues, acción de
cumplimiento y acción indemnizatoria por compensación al mismo tiempo.
Tampoco podría pedir, si fuera del caso, la acción resolutoria y la acción
indemnizatoria por compensación al mismo tiempo.
¿Puede el acreedor exigir su derecho primario junto con una
indemnización moratoria?. R/ Sí, porque la acción indemnizatoria por la mora
puede anexarse a cualquier pedimento legítimo del acreedor, siempre que la
obligación sea positiva. No implica un doble pago. Solamente sanea
adicionalmente el perjuicio que el acreedor ha sufrido por el cumplimiento a
destiempo de la obligación. El acreedor podría pedir, por ejemplo, al mismo
tiempo, la acción de cumplimiento y la acción indemnizatoria por la mora; o
bien, la acción resolutoria, en su caso, y la acción indemnizatoria por la mora.
¿Puede el acreedor exigir su derecho secundario junto con una
indemnización moratoria?. R/ Sí. Tampoco aquí habría doble pago, si la
obligación es positiva. El acreedor podría, por ejemplo, si es de su
conveniencia, endilgar una acción indemnizatoria por compensación, al
mismo tiempo que otra indemnizatoria por mora, ya que esta última –se
repite- solamente sanea el perjuicio sufrido por el acreedor debido al
cumplimiento a destiempo de la obligación positiva.
92.- Estudio anexo y especial sobre la clasificación de los daños y
perjuicios.- Se impone ahora tratar el tema de cómo se clasifican los daños y
perjuicios. Los criterios sobre el particular, expuestos en binomios, son los
siguientes:
1°) Materiales y morales.
2°) Directos e indirectos.
3°) Previsibles e imprevisibles.
4°) Actuales y futuros. Y
271
5°) Ciertos y eventuales.326
Los perjuicios327 materiales, se refieren al patrimonio del acreedor, es
decir, al conjunto de sus valores económicos. Los perjuicios morales “estriban
en el daño que el acreedor experimenta en su propia persona, en sus afectos
y, en general, en su esfera moral”.328
La reparación de los daños morales es –en términos relativos- de
reciente aparición y aplicación en la Doctrina y en las diferentes legislaciones
latinoamericanas, respectivamente. Los antiguos tomaban en cuenta
únicamente la referida a daños materiales. En El Salvador, la propia
Constitución de la República la reconoce desde 1983. El Art. 2 inc. 3°, en
efecto, reza: “Se establece la indemnización, conforme a la ley, por daños de
carácter moral”. El tema está regulado en una ley secundaria especial que
data de diciembre de 2015: La “Ley de Reparación por Daño Moral”.
El problema siempre ha sido cómo calcular en dinero la reparación de
un mal que concierne a aspectos de la esfera moral de las personas (Art. 15 de
la ley especial). Cómo calcular en dinero, por ejemplo, el mal que ocasiona
una difamación. Cómo calcular en dinero, de igual manera, el mal que un
paciente sufre de por vida al haber quedado desfigurado su rostro a raíz de una
cirugía mal ejecutada.
Ospina expresa las siguientes ideas: “Verdad es que la cabal y perfecta
reparación del daño moral no es factible, porque el dinero no puede borrar el
dolor moral. Pero es que jurídicamente lo que se pretende con la
indemnización pecuniaria es una equivalencia de valores y no una sustitución
material de bienes: así como el dinero no remplaza el edificio destruido,
tampoco elimina el dolor sufrido; pero sí produce una satisfacción que, en
todo caso, es preferible a nada”.329
Con relación al segundo binomio que clasifica a los perjuicios: éstos
pueden ser directos e indirectos.
OSPINA…, ob. cit., núm. 173, pág. 130.
La palabra “perjuicios” se expone aquí de manera general. Es una forma abreviada de decir “daños y
perjuicios”.
328
OSPINA…, ob. cit., núm. 174, pág. 130.
329
OSPINA…, ob. cit., núm. 174, pág. 131.
326
327
272
Este criterio se refiere –en materia civil y mercantil- a la vinculación
causal entre el incumplimiento del deudor y el daño experimentado por el
acreedor. Algunas veces este daño será una consecuencia inmediata del
incumplimiento de obligaciones, mas, en algunas otras, es posible que el daño
sea una consecuencia mediata de los hechos, a tal grado que pueda ser incierta
la conexión entre el incumplimiento de la obligación y los daños que han
sobrevenido. En el primer fenómeno, el deudor responderá de perjuicios
directos; en el segundo, el deudor respondería de los perjuicios indirectos.330
En la legislación salvadoreña, el deudor responde solamente de los
perjuicios directos, aun cuando su incumplimiento hubiera sido doloso, que de
por sí es ya una situación grave. En efecto, el Art. 1429 C. inc. 1°, establece:
“Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios
que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo,
es responsable de todos los perjuicios QUE FUERON UNA
CONSECUENCIA INMEDIATA O DIRECTA de no haberse cumplido la
obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.
Así, por ejemplo, el deudor que –dolosa o culposamente- repara mal la
maquinaria de una empresa, generando pérdidas en la producción de esta
última, responderá de tales perjuicios, pero no de la posterior y eventual
quiebra completa del comercio.
El binomio anteriormente estudiado da la pauta para el siguiente: los
perjuicios directos pueden ser previsibles e imprevisibles.
En materia civil y mercantil, si el deudor incumple la obligación por su
culpa o descuido, responde solamente de perjuicios directos previstos o
previsibles.331 Pero, si el incumplimiento se debió al dolo, la ley lo
responsabiliza hasta de los perjuicios directos imprevisibles. Se transcribe, de
nuevo, el Art. 1429 C. inc. 1°, que reza: “Si no se puede imputar dolo al
deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron
OSPINA…, ob. cit., núm. 175, pág. 132.
La diferencia entre “perjuicios que se previeron” y “perjuicios que pudieron preverse”, establecida por la
ley en el Art. 1429 C. inc. 1°, radica en que, en los primeros, las partes han pactado una cláusula penal que
los ha estimado convencionalmente por anticipado (Arts. 1406 C. y ss.). Recuérdese que esta es una de las
funciones principales de la cláusula penal en los contratos (Ospina Fernández, Guillermo: obra citada. Núms.
218 y ss., págs. 158 y ss.).
330
331
273
preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los
perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.
El deudor está obligado a prever lo que es normal, corriente, ordinario;
pero no lo insólito y excepcional.332 Los jueces determinarán, con su prudente
arbitrio, en cada caso y circunstancia, si el deudor deberá responder de
perjuicios que pudieron ser previstos.
Ospina señala el siguiente ejemplo que ha sido ya concebido por otros
autores con anterioridad: “Ejemplo también clásico a este respecto es el de la
pérdida de la valija de un viajero, que contenga objetos de gran importancia y
precio, como valiosas joyas o irremplazables obras de arte. Doctrina y
jurisprudencia declaran entonces que el transportador sólo responde hasta
concurrencia del valor que tendría el equipaje que usual y normalmente
suelen llevar las personas en sus viajes. El no denunciarle el viajero al
transportador el extraordinario contenido de la valija constituye grave culpa
concurrente de parte del primero y que compensa la del segundo, reduciendo
ésta a sus límites razonables y equitativos”.333
Ahora bien, si al deudor se le prueba dolo en su actuación, deberá
responder de todos los perjuicios, como dice la ley, es decir, incluyendo los
imprevisibles, debido a que el legislador estaría castigando la mala fe.
Por lo que toca al cuarto criterio clasificador de los perjuicios, es decir,
el binomio que los señala como actuales y futuros, se exponen las ideas
siguientes del autor que sirve de guía valiosa: “El incumplimiento de la
obligación no siempre repercute de modo instantáneo en la órbita jurídica del
acreedor, produciendo en esta una lesión presente, sino que el efecto nocivo
de aquel puede proyectarse hacia el futuro. Por ejemplo, la muerte del viajero
ocasionada por culpa del transportador no sólo priva a los hijos de aquel del
apoyo económico que con el producto de su trabajo les venía prestando para
332
333
OSPINA…, opus cit., núm. 176, pág. 133.
Ídem..
274
su subsistencia y educación, sino también del que continuaría prestándoles en
el porvenir de no haber sido tronchada accidentalmente su vida”.334
Para que lo dicho se aplique, se requiere, según Josserand y los
Mazeaud, que los perjuicios sean ciertos y que su cuantía pueda ser fijada de
antemano.335
Finalmente, a raíz del binomio referido, se deduce el último de ellos: el
que clasifica a los perjuicios en ciertos y eventuales.
Si el acreedor alega el pago de perjuicios actuales, éstos serán,
entonces, al mismo tiempo, ciertos. Pero en el caso que exigiera el pago de
perjuicios futuros, cabe la duda de si deben pagársele también perjuicios que
son eventuales, es decir, hipotéticos. Sólo los jueces, con su prudente arbitrio,
podrán solucionar una cuestión que es –por demás- delicada. En caso de duda,
deberá resolverse a favor del deudor demandado, según el principio general de
derecho in dubio pro reo.336
Apéndice al tema de la indemnización de perjuicios en obligaciones
positivas: la interpelación del deudor.- La teoría de la mora es otro de los más
importantes temas del derecho de las obligaciones.
La mora es de dos grandes clases: debitoria y creditoria. Es decir, la
mora del deudor y la mora del acreedor, respectivamente.
La mora debitoria se define como el retardo culpable del deudor en el
cumplimiento de su obligación positiva, unido a la interpelación de parte del
acreedor.
De lo anterior se colige que los elementos de la mora debitoria son: el
retardo en ejecutar lo debido; que de dicho retardo el deudor sea responsable
por su dolo o culpa, es decir, que no se deba a caso fortuito o fuerza mayor; y,
en tercer lugar, que el acreedor –en el proceso respectivo- le haya requerido,
reconvenido o interpelado para el pago.
OSPINA…, ob. cit., núm. 177, pág. 134.
Ídem..
336
Ídem, ibídem..
334
335
275
No debe confundirse al retardo con la mora. Ambas figuras implican
que el deudor está “retrasado” en el cumplimiento de la obligación de dar o
hacer una cosa. La diferencia estriba en que el simple retardo es un retraso de
hecho, al tanto que la mora es un retraso de derecho.
Por principio general, se necesita que el acreedor exponga y demuestre
en la demanda que el retraso en el cumplimiento de la obligación positiva por
parte del deudor le ha ocasionado perjuicio, pidiendo en consecuencia que se
“interpele” al deudor, es decir, que se le notifique lo dicho cuando se le
emplace, para que quede formalmente “constituido en mora”.
Ospina, apoyándose en el Digesto del Emperador Justiniano, se expresa
en estos términos: “Para que el deudor quede constituido en mora y responda
de los perjuicios ocasionados al acreedor, es también indispensable que éste,
mediante un acto formal que se denomina requerimiento o reconvención, exija
de aquél el cumplimiento de la obligación. Hasta entonces se considera que
dicho acreedor no sufre perjuicio alguno por el retardo; su silencio se
interpreta como la concesión tácita de un plazo de gracia para el
cumplimiento de la obligación. Por el contrario, la reconvención indica que el
acreedor no está dispuesto a esperar más y sirve para notificarle al deudor
que su retardo está ocasionándole perjuicios que, de continuar,
comprometerán la responsabilidad de éste”.337
La interpelación del deudor con retraso en el cumplimiento de la
obligación positiva es, entonces, por regla general, un trámite procesal que
debe ser evacuado. Al mismo, el Código Civil lo llama requerimiento o
reconvención, siendo su nombre propio el de “interpelación”,338 pues
requerimiento judicial es una suerte de amonestación que el tribunal también
utiliza en otros casos;339 y la reconvención, es un término que ya tiene carta
de ciudadanía en el derecho procesal, pues se trata de la mutua petición o
contrademanda (Art. 285 Pr.).
337
Mora fieri intelligitur non ex re, sed ex persona, id est, si interpellatus opportuno loco non solverit.
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo: “Régimen General de las Obligaciones”; 4ª ed., Editorial Temis, S.A.,
Bogotá, Colombia, 1984. Núm. 135, pág. 102.
338
Interpelatio, del derecho procesal romano. Nota del autor.
339
Véanse, por ejemplo, los casos de requerimiento judicial que señalan los Arts. 675, 680 y 686 Pr..
276
Sin embargo, por excepción, existen cuatro situaciones en las que el
simple retardo equivaldrá a la mora, y no habrá necesidad de “constituir en
mora” al deudor a través de la interpelación judicial. Tales situaciones son:
1ª) Cuando el deudor no haya cumplido con la obligación procedente de
un contrato en la que expresamente se hubiere estipulado un plazo, como lo
señala el Art. 1422 C. en la primera parte de su ordinal primero.340
2ª) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de
cierto lapso, y el deudor lo ha dejado pasar, como lo señala el ordinal 2° del
Art. 1422 C., conteniendo lo que se llama “preclusión de la oportunidad”. Si,
por ejemplo, el almacén contrata con su proveedor la entrega de mercadería
para la próxima temporada navideña, y el proveedor la deja pasar,
entregándola hasta después, evidentemente que el acreedor habrá sufrido un
perjuicio desde una fecha que ya es pretérita. De igual manera, si un actor se
obliga a representar en el estreno de una obra teatral e incumple su obligación,
al haber pasado –entonces- la fecha del estreno, no tendría sentido que el
acreedor interpelara al actor por los perjuicios que evidentemente ya le causó
el incumplimiento.
3ª) Cuando se presente la situación de una imposibilidad de cumplir con
la obligación, como cuando el deudor está obligado a dar o entregar una
especie o cuerpo cierto y deliberadamente la destruye. Y
4ª) Cuando el deudor expresamente se niegue a cumplir la obligación.
Estas dos últimas formas de excepción, a diferencia de las dos primeras,
no las contempla la ley de manera expresa, pero son unánimemente aceptadas
por la doctrina y la jurisprudencia. Por lo demás, en el ordinal 3° del Art. 1422
C. se comprueba que la regla general en esta materia es que el acreedor
interpele judicialmente al deudor que ha incumplido la obligación positiva
para poder constituirle en mora.
Se pasa a explicar ahora a la mora creditoria.
340
No caben las obligaciones a plazo que se deriven de actos jurídicos unipersonales, pues el legislador utilizó
la expresión “estipulado”, evocando con ello la idea de que el acto jurídico es convencional. Tampoco aplica,
en general, para las obligaciones sujetas a condición.
277
La mora del acreedor, por su parte, se presenta cuando de manera
injustificada el acreedor se niega a recibir el pago que, en tiempo, está
ofreciéndole el deudor. El legislador alude a ella en Artículos como el 1419 o
el 1630 del Código Civil.
Cuando la obligación es de dar o hacer simple entrega de bienes
muebles –particularmente no registrables- el deudor tiene oportunidad de
salvar el escollo a través de la modalidad de pago llamada “pago por
consignación”, regulada en los Arts. 1468 C. y ss..
Dice, en efecto, la ley:
CAPÍTULO VII
DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN
“Art. 1468.- Para que el pago sea válido, no es menester que se haga
con el consentimiento del acreedor; el pago es válido aun contra la voluntad
del acreedor, mediante la consignación”.
“Art. 1469.- La consignación es el depósito de la cosa que se debe,
hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a
recibirla, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera
persona”.
“Art. 1470.- La consignación debe ser precedida de oferta, y para que
la oferta sea válida, reunirá las circunstancias que siguen:
“1ª) Que sea hecha por una persona capaz de pagar;
“2ª) Que sea hecha al acreedor, siendo éste capaz de recibir el pago, o
a su legítimo representante;
“3ª) Que si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva, haya
expirado el plazo o se haya cumplido la condición;
“4ª) Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido;
“5ª) Que el deudor haga la oferta ante Juez competente poniendo en
sus manos una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los
278
hubiere, y los demás cargos líquidos; comprendiendo en ella una descripción
individual de la cosa ofrecida”.
Importante se vuelve señalar cuál es el objeto de la consignación válida.
Es el que señala el Art. 1475 C., al decir:
“Art. 1475.- El efecto de la consignación válida es extinguir la
obligación,341 hacer cesar en consecuencia los intereses y eximir del peligro
de la cosa al deudor;342 todo ello desde el día de la consignación”.
Si la repugnancia del acreedor en recibir el pago estuviere justificada,
no podría perfilarse –entonces- la mora de la que se trata. Así, por ejemplo, si
el deudor paga antes de vencerse el plazo, pero éste no se había estipulado a su
favor sino a favor del acreedor, el pago anticipado del deudor le ocasionaría
un daño al acreedor que, precisamente por medio del plazo se propuso evitar.
Lo dicho da lugar a la figura del “pronto pago”, tipificada en el Art. 1368 C.
inc. 1°, que reza:
“Art. 1368 [inc. 1°].- El deudor puede renunciar el plazo, a menos que
el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, O QUE LA
ANTICIPACIÓN DEL PAGO ACARREE AL ACREEDOR UN PERJUICIO
QUE POR MEDIO DEL PLAZO SE PROPUSO MANIFIESTAMENTE
EVITAR. …”.
Así, por ejemplo, si no es hasta junio que las bodegas alquiladas de un
almacén van a tener espacio para el resguardo de mercadería, y con el
agravante, además, que ella podría requerir de refrigeración o cuidados
especiales, gran perjuicio sufriría entonces el acreedor si el deudor, es decir, el
proveedor de la mercadería, se la entregase antes de tiempo. El plazo aquí fue
concebido, como puede verse, a favor del acreedor. El “pronto pago” de la
obligación justificaría la negativa del acreedor para recibirlo y, por ende, no
habría mora de parte suya.
341
Lo dicho también cobija la extinción de las garantías reales que gravan los bienes del deudor, o bien, las
garantías personales como la fianza o la solidaridad pasiva que existían a favor del acreedor, así como el
hecho de quedar pagado un crédito que a lo mejor gozaba de pago preferencial.
342
La exención del peligro se refiere a que el deudor ya no soportaría el riesgo de la especie o cuerpo cierto
que debía, si ésta pereciere por caso fortuito (Arts. 1421 y 1540 C.).
279
Luego de estudiarse, pues, a los derechos primario y secundario del
acreedor, así como los temas anexos de la mora y los perjuicios, se pasa a
estudiar a los llamados “derechos auxiliares de los acreedores”.
93.- Los derechos auxiliares de los acreedores.- Se llaman también
derechos terciarios. Tienen por objeto evitar el deterioro del patrimonio del
deudor, o bien, reconstituirlo cuando éste ya se ha deteriorado.
Algunos de los más importantes casos concretos de esta clase de
derechos son:
1°) La acción pauliana.
2°) La acción oblicua.
3°) El secuestro de bienes.
4°) La guarda y aposición de sellos. Y
5°) El derecho de retención legal o voluntario.
94.- La acción pauliana.- Cuando en el número 71 de esta Obra se
estudió a la revocación judicial, se expuso que el ejemplo más claro de ella se
tiene con el fraude pauliano o fraude de acreedores. En esta figura, el deudor
en peligro de insolvencia y ante un inminente embargo de sus bienes, los
enajena a terceros en perjuicio de sus acreedores. Al disminuir su riqueza
patrimonial, les está volviendo inefectivo su derecho general de prenda (Art.
2212 C.).
Debe advertirse, sin embargo, que los acreedores de los que se habla
son –en principio- los que no cuentan con garantías reales, pues de todos es
sabido que los acreedores prendarios o hipotecarios son titulares de derechos
reales y, en consecuencia, cuentan con el jus persequendii (Arts. 2143 y 2176
C.), el jus distrahendii (Arts. 2147 y 2172 C.) y el jus preferendii (Arts. 2221
C. ord. 3° y 2224 C.) en los bienes sobre los cuales ejercen tales derechos.
Podrían perseguir la cosa pignorada o hipotecada en manos de quien se
encuentren. Los acreedores, pues, en el fraude pauliano, no podrían ser sino
quirografarios o simples.
280
Contra la figura, entonces, la ley concede a los acreedores defraudados
la acción pauliana, señalada en el Art. 2215 C., con la cual pretenden que las
enajenaciones realizadas por el deudor a terceros queden “judicialmente
revocadas”.343 Con ello logran reconstituir el patrimonio del deudor para
poder hacer efectivo su derecho general de prenda. La acción pauliana es,
entonces, una suerte de derecho auxiliar de los acreedores.
Si la enajenación fue a título oneroso, el interesado deberá probar el
concilio fraudulento entre tradente y adquirente, es decir, la mala fe de ambas
partes (Art. 2215 C. ord. 1°). Si por el contrario, la tradición fue hecha a título
gratuito, bastará con probar la mala fe del tradente (Art. 2215 C. ord. 2°). La
acción pauliana prescribe en un año contado desde la fecha de la enajenación
(Art. 2215 C. ord. 3°), y opera, desde luego, sin perjuicio de la responsabilidad
penal a que hubiere lugar, pues se tipifica el delito de alzamiento de bienes
(Art. 241 Pn.).
Se impone recordar, por otro lado, que la enajenación fraudulenta que el
deudor ejecuta sólo la podrá hacer antes de caer en mora, y, específicamente,
antes que le embarguen sus bienes, pues en caso contrario dicha tradición
adolecería de objeto ilícito y sería –por ende- anulable de nulidad absoluta, a
menos que hubiere previa autorización judicial (Arts. 1335 C. ord. 3°, 578 Pr.
inc. 1° y 1552 C. inc. 1°).
Lo dicho supone el proceso de concurso de acreedores, ya sea
voluntario o necesario, pues el Art. 2214 C., dice: “Son nulos todos los actos
ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesión, o
de que se ha abierto concurso a los acreedores”.344
343
Tales enajenaciones son válidas. Los acreedores, por consiguiente, no piden que dichas enajenaciones sean
declaradas nulas, pues en verdad no lo son. Ellos piden, se repite, una revocación judicial de las mismas. Hay,
por lo tanto, cierta impropiedad cuando en el texto del Art. 2215 C., el legislador utiliza las expresiones
“rescindan” y “rescindibles” al referirse a que las enajenaciones fraudulentas deberán quedar sin efecto.
344
El proceso de concurso de acreedores se refiere únicamente a acreedores quirografarios. En materia
mercantil se le conoce con el nombre de quiebra. Es de dos clases: el voluntario y el necesario. El primero es
una modalidad del acto jurídico del pago llamada pago por cesión de bienes (cessio bonorum), regulada en
los Arts. 1484 a 1494 C.. El segundo supone que los acreedores demandaron formalmente al deudor. Al
momento en que se escriben estas líneas, el concurso de acreedores o quiebra continúa regulado por el antiguo
Código de Procedimientos Civiles y la Ley de Procedimientos Mercantiles (Arts. 659 y ss. del Pr. anterior y
los Arts. 77 y ss. de la Ley de Procedimientos Mercantiles), pues el nuevo Código Procesal Civil y Mercantil
no lo contempló debido a que será regulado por una futura ley especial que se denominará “Ley de Quiebras y
Suspensión de Pagos”. Ley que de momento no ha sido todavía aprobada.
281
Es por ello que la ley, continuando con esa idea, en el Art. 2215 C., que
es propiamente la base legal de la acción pauliana, agrega:
“Art. 2215.- En cuanto a los actos ejecutados ANTES de la cesión de
bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
“1ª) Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan345 los
contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya
otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del
primero;
“2ª) Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente,
incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán
rescindibles,346 probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores;
“3ª) Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran
en un año contado desde la fecha del acto o contrato”.
95.- La acción oblicua.- Si el deudor de una obligación transmisible y
dineraria es persona natural y falleciere, ¿qué recursos le franquea la ley a sus
acreedores para pagarse la deuda y contra quién dirigirá las acciones de ley?.
Al respecto se pueden presentar cuatro escenarios:
Primer escenario: que exista “seguro de deuda”, en los términos del
Art. 1434 Com., pues en tal caso será la compañía de seguros la que pagará la
deuda, siempre que no haya mora en el pago de la póliza de seguros. Es en
verdad la opción más útil y conveniente en la práctica.
Segundo escenario: es el caso que –a falta de un seguro de deuda- el o
los herederos del deudor hayan manifestado libremente su voluntad de aceptar
la herencia, convirtiéndose así en continuadores de su personalidad (Arts.
1078 C. inc. 1° y 680 C. inc. 2° in fine). Los acreedores tendrían en esos
herederos que aceptaron la sucesión a sus “legítimos contradictores” en
345
346
La ley quiso decir “revoquen”.
“Revocables”.
282
materia procesal, es decir, a los potenciales demandados en un proceso
eventual, si la obligación se volviera exigible y no se hubiere cumplido.
Tanto la aceptación como la repudiación de la herencia son actos
jurídicos. Actos jurídicos unipersonales (Art. 1149 C.).
Tercer escenario: siempre bajo una situación de ausencia de seguro de
deuda, es posible que el o los herederos del deudor decidan libremente
“repudiar” la herencia. Recuérdese que se trata de un acto jurídico que, por
ende, depende de la autonomía de la voluntad privada de las personas.
El acreedor en este escenario no podría reclamar el pago ni a la
compañía de seguros ni a los herederos, pues al haber éstos repudiado, no
serían continuadores de su personalidad.
Precisamente es en esta situación que la ley brinda a los acreedores una
acción procesal que viene a ser derecho auxiliar para ellos: la acción oblicua o
indirecta, tipificada en el Art. 1160 C., que dice:
“Art. 1160.- Los acreedores del que repudia en perjuicio de los
derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el Juez para aceptar por el
deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los
acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste”.347
Como puede apreciarse, la acción oblicua consiste en que el o los
acreedores interesados piden al Juez competente348 aceptar por el o los
herederos del deudor que repudiaron la herencia en perjuicio suyo.
La acción la tienen sólo los acreedores con interés, desde el momento
que pueden haber algunos que decidan perseguir el cumplimiento de sus
obligaciones por otros medios. Asimismo, no es necesario que todos los
interesados interpongan esta acción de manera conjunta. Cada uno de ellos la
podrá entablar por separado.
347
La acción oblicua o indirecta no la conocieron los romanos. Es de origen medieval francés. Nota del autor.
El Juez competente es el de lo civil y mercantil que hubiera conocido del trámite de aceptación de herencia
si los herederos la hubieran aceptado, es decir, el del último domicilio que el difunto haya tenido en El
Salvador, o en cualquiera de los últimos que tuvo, si hubieren sido varios, ya que la legislación patria acepta
la pluralidad de domicilios (Art. 65 C.). Relaciónense a este respecto los Arts. 956 y 1162 C..
348
283
Al aceptar la herencia, los bienes del caudal relicto se realizan o
liquidan, es decir, se convierten en dinero o se hacen equivaler a dinero para
que con el producido los mismos acreedores se amorticen la deuda hasta
concurrencia de sus créditos, tanto en lo principal de sus adeudos como en lo
accesorio, verbigracia, el pago de intereses, indemnizaciones de perjuicios,
costas procesales, etc..349
De lo anterior se colige que, de los bienes hereditarios realizados,
podría presentarse la situación que exista o pueda existir un sobrante
económico del que ya no sería lícito a ninguno de los acreedores
aprovecharse, pues sus obligaciones estarían ya extinguidas. Si lo hicieren,
habría aplicación de la teoría del abuso del derecho. Habría, pues, en tal caso
un sobrante de la herencia del deudor que subsistiría, como lo dice la parte
final del Art. 1160 C.. De dicho producido tampoco se podrían aprovechar los
herederos del deudor, desde el momento que ya habían repudiado la sucesión.
Ese sobrante corresponde a los coherederos del renunciante, es decir,
del heredero que repudió la herencia en perjuicio de sus acreedores, por la vía
de un acrecimiento,350 o bien, si es del caso, a los herederos de grado
subsiguiente.351
Cuarto escenario: el escenario anterior es el que da lugar a la acción
oblicua, ejemplo –como se dijo- de derecho auxiliar de los acreedores. Sin
embargo, se impone explicar un cuarto escenario que puede presentarse en el
problema planteado. Es el escenario del “silencio”, es decir, que sin haber
seguro de deuda, el heredero del deudor ni acepta ni repudia la herencia sino
que simple y llanamente guarda silencio en su derecho de opción a ese
respecto.
349
Como se estudiará en la ejecución de obligaciones dinerarias, el Código Procesal Civil y Mercantil brinda
ocho formas de realización de bienes.
350
Del derecho de acrecer en materia hereditaria tratan los Arts. 1123 C. y ss.. Si, por ejemplo, a la sucesión
tienen derecho tres herederos por partes iguales, y sólo uno de ellos repudió su parte, los acreedores
interpondrían la acción oblicua por esa tercera parte nada más. Y si de esa tercera parte, una vez realizados
los bienes, hubiere un sobrante, de éste se aprovecharán los otros dos herederos en la parte que a cada uno de
ellos corresponda.
351
Así, por ejemplo, si la sucesión era intestada y el heredero que repudió era el único con la vocación
sucesoral, el derecho pasa a los otros herederos de grado subsiguiente (Art. 988 C.). También podría ser el
caso del heredero testamentario único que repudió la herencia, tornándose ésta en ab intestato (Art. 981 C. in
fine).
284
Como puede apreciarse, el acreedor perjudicado no podría en este caso
ni reclamar indemnización de seguro alguna, ni interponer la acción de
cumplimiento contra los herederos del deudor que hayan aceptado la herencia,
ni tampoco la acción oblicua o indirecta en contra de los que la hubieran
repudiado en perjuicio de sus derechos. Da la impresión que tiene, pues, todas
las puertas cerradas a causa del “silencio” de los herederos en pronunciarse en
su derecho de opción de aceptar o repudiar la herencia.
Precisamente la hipótesis del silencio es la que da pauta a la ley para
concederle al acreedor o a los acreedores agraviados, no una sino dos acciones
procesales que podrá utilizar a su arbitrio: la acción de yacencia de la herencia
o la acción de pronunciamiento en el derecho de opción; haciéndose ver que
no podrá utilizar las dos sino sólo una de ellas, según le conviniere mejor.
Se hace a continuación, por separado, un estudio especial de esas dos
acciones.
96.- La herencia yacente.- Reza el Art. 1164 C.: “Si dentro de quince
días de abrirse la sucesión, no se hubiere presentado ninguna persona
aceptando la herencia o una cuota de ella, o si habiéndose presentado no se
hubiere comprobado suficientemente la calidad de heredero, el Juez
declarará yacente la herencia, y publicará los edictos de que habla el artículo
anterior, nombrando al mismo tiempo un curador que represente a la
sucesión”.
La norma transcrita no debió hablar solamente de una herencia que no
ha sido aceptada sino que tampoco ha sido repudiada. Su campo de acción se
desenvuelve –como se ha dicho- en la hipótesis del “silencio” del heredero
que perjudica con ello a sus acreedores. De no haber acreedores perjudicados
por la falta de pago de sus obligaciones, el silencio de los herederos podría ser
indefinido y sin agravio alguno para nadie.
285
A la herencia declarada yacente se le nombra un curador especial de
bienes que será su representante legal, tanto en el ámbito judicial como
extrajudicial. Es el curador de la herencia yacente.352
Sobre el particular, el Art. 480 C., ubicado precisamente en el tratado de
las curadurías de bienes, prescribe:
“Art. 480.- Se dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes
de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada.353
“La curaduría de la herencia yacente será dativa”.354
En el curador de la herencia yacente los acreedores tendrán a su
“legítimo contradictor” para demandarlo en un eventual proceso. De ahí que
el Art. 489 C., rece: “Toca a los curadores de bienes, en todo lo que se refiere
a su administración especial, el ejercicio de las acciones y defensas judiciales
de sus respectivos representados; y las personas que tengan créditos contra
los bienes de los últimos, podrán hacerlos valer contra los respectivos
curadores”.
La administración de bienes que ejerce el curador de la herencia
yacente, como todo curador especial de bienes, es similar a la patrimonial que
tienen los tutores sobre sus pupilos en materia de derecho de familia (Arts.
486, 487 y 488 C.). Se aplican, entonces, de manera acomodaticia, los Arts.
307, 308, 312, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 325, 326, 329, 331, 335 y
336 del Código de Familia.355
Atención por separado merece el Art. 483 C., que dice:
“Art. 483.- Después de transcurridos cuatro años desde el fallecimiento
de la persona cuya herencia está en curaduría, deberá el curador pedir y el
352
Los tribunales de primera instancia en lo civil y mercantil cuentan con un registro de personas naturales
que pueden fungir como curadores de la herencia yacente. Su honorario es conforme a arancel judicial,
constituyendo un coste procesal que deberá solucionarse.
353
Aquí también el legislador debió decir: “ … esto es, a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido
aceptada ni repudiada. …”.
354
Dativa significa que se solicita al Juez, siendo el único que la puede conceder. El competente es el Juez de
lo Civil y Mercantil del último domicilio que el de cujus tuvo en El Salvador.
355
Un estudio analítico de todas estas disposiciones se realiza en “El Código de Familia Salvadoreño
Comentado”, volumen VII, de nuestra autoría.
286
Juez ordenar que se vendan todos los bienes hereditarios existentes y se
deposite el producido en las arcas del Estado”.
El caso se refiere al acreedor que pidió fuese declarada yacente la
herencia que a su defunción dejara su deudor y que se le nombrara el curador
de bienes correspondiente. El Juez se lo otorgó, pero este acreedor –por la
razón que fuere- no procede a demandar al curador designado, concediéndole
la ley un plazo perentorio de cuatro años para hacerlo, so pena de no poder
hacer valer sus derechos después de ese término.
El plazo legal se cuenta desde la fecha del decreto que declaró yacente
la herencia.
Ese plazo, ¿es un término de prescripción extintiva o es de caducidad?.
R/ Es de caducidad. Para que fuera un término de prescripción se requerirían
dos elementos simultáneamente: un acreedor inactivo y un deudor moroso. En
el problema planteado, lo primero existe, pero no lo segundo. Recuérdese que
el deudor es ahora fallecido; y sus herederos no han aceptado herencia y
tampoco la han repudiado.356
Al caducar el plazo de los cuatro años que menciona el Art. 483 C., la
ley dice que el curador deberá pedir y el Juez ordenar que se “vendan” todos
los bienes hereditarios existentes. Se entiende que estas ventas revestirían la
forma de un remate, es decir, de una venta en pública subasta al mejor postor.
Los bienes hereditarios, pues, se convertirían en dinero por efecto mismo de
su liquidación.
La ley continúa diciendo que este producido se “depositará” en las
“arcas del Estado”.
Se trata, en efecto, de un depósito (Arts. 1968 C. y ss.). El dinero, sin
embargo, pese a ser un bien mueble y, por lo tanto, objeto de depósito, tendría
que referirse a un depósito propiamente dicho pero “irregular”, desde el
momento que versaría sobre cosas fungibles (Arts. 1972 C. y ss., con especial
atención en el Art. 1978 C.). El depositario, pues, se hace dueño de la cosa que
Se habla –desde luego- de una prescripción extintiva o liberatoria (Arts. 2253 C. y ss.). El punto se aclara
porque existe la otra clase de prescripción que no tiene incidencia alguna en el tema: la prescripción
adquisitiva o usucapión (Arts. 2237 C. y ss.).
356
287
le trasladan en depósito, con cargo de restituir bienes del mismo género y
calidad, y en la cantidad debida.
Dicho depositario es el Estado. Con la expresión “arcas del Estado”
que menciona la ley, debe entenderse actualmente que el producido se
depositará a través de oficio judicial en la cuenta de Fondos Ajenos en
Custodia, que es una dependencia del Ministerio de Hacienda.357
Finalmente se impone decir –siguiendo los lineamientos del Art. 490 C.
incs. 2° y 4°- que la curaduría de la herencia yacente cesa: 1°) si la herencia
fuere aceptada por los herederos; 2°) si la herencia fuere repudiada; 3°) por la
muerte real o presunta del curador; 4°) por la declaración judicial de
incapacidad del curador; 5°) por la sustitución del curador por otro debido a
alguna causa diversa de las dos anteriores; 6°) por la situación especial del
Art. 483 C., que acaba de estudiarse; y 7°) por extinción de los bienes
hereditarios.
97.- La acción de pronunciamiento en el derecho de opción.- Esta es la
acción procesal alternativa que tiene el acreedor ante el “silencio” de los
herederos de su deudor difunto en aceptar o repudiar la sucesión.
La acción de yacencia de la herencia puede intentarse pasados quince
días de abrirse la sucesión (Art. 1164 C.), en cambio, la acción de
pronunciamiento en el derecho de opción podrá ejercerla el acreedor
agraviado de inmediato. Está consignada en el Art. 1155 C. inc. 1°, que
espeta:
“Art. 1155 [inc. 1°].- Todo asignatario358 será obligado, en virtud de
demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o
repudia; y hará esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al
de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los
bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podrá el Juez prorrogar
este plazo; pero nunca por más de seis meses. …”.
El punto se aclara porque antiguamente la expresión “arcas del Estado” aludía a la Tesorería Nacional o
Corte de Cuentas de la República, como se llama ahora, pero con competencias diferentes.
358
La ley hubiera utilizado una expresión más amplia. Con la locución “todo asignatario” quiso decir “todo
sucesor”.
357
288
Siendo la aceptación y la repudiación de la herencia actos jurídicos (Art.
1149 C. inc. 1°), podría pensarse que la acción del Art. 1155 C. inc. 1° es
inconstitucional por atentar contra la libertad de ejecutar declaraciones de
voluntad conforme a la ley, según el Art. 23 Cn.. Pero no es verdad. El
acreedor perjudicado por el “silencio” de los herederos de su deudor en
aceptar o repudiar la herencia, no está obligando a éstos a que acepten o
repudien. La decisión de hacer una cosa o la otra sigue siendo libre por parte
de cada heredero. A lo que la acción procesal se refiere es que –por la vía
judicial- puede obligarse a los herederos a que rompan su perjudicial
“silencio” y se pronuncien en cualquiera de estas dos opciones.
La ley les concede a los demandados un plazo ordinario de cuarenta
días para hacer esa pronunciación en su derecho de opción. De manera
extraordinaria y por razones justificadas, este término se puede ampliar pero
nunca por más de seis meses.
Si el heredero demandado acepta la herencia, el acreedor podrá impetrar
contra él, en proceso aparte, las acciones de ley para la ejecución de la
obligación dineraria. Y si, por el contrario, el heredero repudiara la herencia,
es decir, renunciara a ella, el acreedor tendrá expedita la acción oblicua del
Art. 1160 C. de la que ya se ha hablado. Como puede verse, pues, la acción de
pronunciamiento en el derecho de opción es tan efectiva como la acción de
yacencia de la herencia.
Ahora bien, si transcurrido el plazo ordinario o extraordinario para los
efectos de esta acción, el o los herederos cayeran en mora, es decir, se
mantuvieran empecinados en guardar ese “silencio” perjudicial para los
intereses del acreedor, la ley entenderá que los herederos repudian la sucesión,
quedándole expedita al acreedor –por consiguiente- la acción oblicua o
indirecta del Art. 1160 C..359
La base legal de lo anterior se tiene en el Art. 1156 C., que dice:
“Art. 1156.- El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o
repudia, se entenderá que repudia”.
359
Como ya tuvo la oportunidad de estudiarse, este es uno de los casos donde la ley concede efectos al
silencio.
289
Apéndice: la curaduría especial de bienes de los derechos del ausente.Relacionado con el punto del “silencio” y con el tema de las curadurías
especiales de bienes, desea agregarse a estas explicaciones un estudio sobre la
curaduría especial de bienes de los derechos de la persona que es declarada
“ausente” en sentencia judicial.
Un concepto del derecho civil de suma importancia en materia
patrimonial es el de la ausencia de una persona natural y las diligencias
judiciales que el interesado debe seguir para hacer esta declaración respecto de
alguien.
Existe un concepto neutro por el que deben principiar estas
explicaciones. Es el concepto de persona oculta o perdida. La persona oculta o
perdida es de dos clases: la persona ausente y la persona desaparecida. Es la
primera la que interesa. La segunda, es decir, la persona desaparecida, es la
que constituye el objeto del proceso de muerte presunta (Arts. 79 C. y ss.). Se
basa en la circunstancia de no saberse absolutamente nada de la existencia de
alguien en el plazo que señalan las leyes. Que no se conozca –en lo absolutosi esa persona está viva o muerta. De la persona ausente, en cambio, no
necesariamente debe presumirse que ha muerto. Es posible que se sepa de ella.
Pero como ha dejado abandonado el pago de sus deudas, ha abandonado sus
bienes o ha abandonado a los suyos, dejando de estar en comunicación normal
y ordinaria con ellos, la ley requiere que dicha persona esté representada por
alguien con quien cualquier interesado pueda ejercer sus derechos o cumplir
sus obligaciones en la persona de ese personero que suple el ocultamiento de
la persona ausente. Alguien que lo represente conforme a derecho.
El estudio de la persona ausente exige el análisis especial de los Arts.
473 al 479 C., así como los Arts. 486 al 490 C. incs. 1° y último. Igualmente
requiere el estudio especial del Art. 186 Pr., que es la norma que también se
aplica para declarar ausente a una persona natural que está oculta, en el
proceso o trámite conocido como “diligencias de ausencia”.
El ausente está representado legalmente por una suerte especial de
curador de bienes (Art. 486 C.). En general, toda persona que tenga negocios
jurídicos que tratar con el ausente, sean éstos jurisdiccionales o no, deberá
entenderse con dicho curador de bienes, el cual, siguiéndose el trámite
290
correspondiente, es nombrado por el Juez de lo Civil y Mercantil competente
(Arts. 473 C. y ss.). De lo dicho se exceptúan los casos que por ser
personalísimos sólo podrían tratarse con la persona que lastimosamente se
encuentra ausente, como la situación planteada por el Art. 152 F. inc. 3°.
El Art. 473 C. dice que –en general- habrá lugar al nombramiento del
curador de bienes referido, cuando se reúnan dos circunstancias:
La primera –que es a la que se refiere el ord. 1° de la norma señaladacomprende las siguientes tres hipótesis:
A) Que no se sepa del paradero de la persona.- Esta es la hipótesis en la
que los conceptos de ausente y desaparecido podrían coincidir, ya
que se desconoce en lo absoluto el paradero de la persona oculta
(Art. 473 C. ord. 1° primera parte).
B) Que sí se sabe del paradero de la persona pero ésta ha dejado de estar
en comunicación con los suyos.- Como puede verse, esta hipótesis es
diferente de la anterior. A lo mejor los familiares y demás terceros sí
conocen el paradero de esta persona en el país o fuera de él. Lo que
sucede es que la persona oculta en este caso, deliberadamente deja
de estar en comunicación con los suyos. Los negocios jurídicos que
deberían interesarle no le interesan. No atiende los negocios que le
conciernen; muestra indiferencia, desidia, indolencia en las
actuaciones jurídicas que son de su incumbencia (Art. 473 C. ord. 1°
parte medular).
C) Se comprende entre los ausentes al deudor que se oculta.- Esta
hipótesis se la dedica la ley específicamente a la persona del
“deudor”. Pero del deudor esquivo o alzado, es decir, al deudor que
deliberadamente se oculta de sus acreedores para no pagarles. En tal
caso, serán los acreedores los interesados en promover el
nombramiento del curador de bienes de los derechos del ausente
(Arts. 474 C. inc. 2° y 489 C.). En el proceso eventual que
sobrevendrá, dicho curador de bienes será para ellos su legítimo
contradictor. Recuérdese que es un representante legal del ausente.
Esta hipótesis no se halla en el ord. 1° del Art. 473 C. sino en el
inciso final del Art. 474 C..
291
A estas tres hipótesis de la primera circunstancia debe agregársele algo
importante: la ausencia de esta persona debe estar ocasionando perjuicios
graves al mismo ausente o a terceros (Art. 473 C. ord. 1° in fine). Lo cual es
lógico. Si la persona que se ausenta no es propietaria de bienes importantes, ni
es acreedora o deudora de nadie, la verdad es que su ausencia no perjudicará a
nadie. Nadie se mostraría interesado en que a dicho ausente se le nombre un
curador de bienes que lo represente para poder entenderse con él. No tendría
sentido ni practicidad jurídica alguna.360
La segunda circunstancia es a la que se refiere el ord. 2° del Art. 473 C..
Tiene una lógica perfecta. Para que la persona que se ha llamado ausente sea
en verdad ausente, no debe tener mandatario general que la represente. Un
“ausente” con apoderado que lo represente, o bien, un “ausente” -menor o
incapaz- que tiene personeros legales que igualmente lo representen, simple y
sencillamente no es ausente.
El ord. 2° del Art. 473 C. también aclara que sí será ausente la persona
que ha constituido mandatario pero no general sino especial, es decir, para
ciertos negocios específicamente señalados, ya que, evidentemente, dicho
apoderado no tendría facultades de personería en actuaciones jurídicas que
estuvieren fuera de sus límites. El tema se relaciona con aquella importante
clasificación del contrato de mandato en general y especial, sin que interese si
el mandato es extrajudicial o administrativo, o bien, judicial.361
Los incisos 1° y 2° del Art. 474 C. están dedicados a quiénes pueden
provocar el nombramiento del curador especial de bienes de los derechos del
ausente. Son dos clases de personas: las mismas que están llamadas a provocar
el proceso familiar de interdicción de un demente, es decir, los familiares más
cercanos del demente y, en segundo lugar, los acreedores.
360
Dicho en otro giro, no es lo mismo un ausente declarado que uno no declarado. El primero es un ausente
de derecho (de jure), al tanto que el segundo será un ausente de hecho (de facto).
361
Este ord. 2° del Art. 473 C. que encierra a la segunda circunstancia, lamentablemente al mandatario lo
llama procurador. Es verdad que el procurador es un mandatario. Pero es únicamente un mandatario judicial.
Es más, es una suerte bastante específica de mandatario judicial ya que para serlo se requiere ser Abogado de
la República de El Salvador y no estar inhabilitado para ejercer la Abogacía (Arts. 67 Pr. y ss.). El legislador
debió utilizar un término más neutro y genérico como el de mandatario o apoderado.
292
Tanto unos como otros pueden promover el mismo trámite que el
Código Procesal Civil y Mercantil señala cuando se pretende emplazar por
edictos al demandado. En efecto, el Art. 186 Pr., ordena:
“Art. 186.- Si se ignorare el domicilio de la persona que deba ser
emplazada o no hubiera podido ser localizada después de realizar las
diligencias pertinentes para tal fin, se ordenará en resolución motivada que el
emplazamiento se practique por edicto.
“El edicto contendrá los mismos datos que la esquela de
emplazamiento y se publicará en el tablero del tribunal.
“Asimismo se ordenará, su publicación por una sola vez, en el Diario
Oficial, y tres en un periódico impreso de circulación diaria y nacional.
“Efectuadas las publicaciones, si el demandado no comparece en un
plazo de diez días el tribunal procederá a nombrarle un curador ad litem para
que lo represente en el proceso.
“Si posteriormente se comprobare que era falsa la afirmación de la
parte que dijo ignorar la dirección del demandado, o que pudo conocerla con
emplear la debida diligencia, el proceso se anulará, condenándose al
demandante a pagar una multa de entre dos y diez salarios mínimos urbanos,
más altos, vigentes, según las circunstancias del caso”.
El Art. 475 C. está dedicado a quiénes pueden ser nombrados curadores
especiales de bienes de los derechos del ausente. La ley dice que serán las
mismas personas que están llamadas a ser tutoras de los dementes, es decir, las
que aparecen designadas en el Art. 291 F., comenzando con el cónyuge. De
hecho, lo propio lo señala de manera especial el Art. 477 C..
Lo cierto es que la persona nombrada representará legalmente al ausente
no sólo en actos jurídicos extrajudiciales –como la ejecución de un contratosino también en actuaciones jurisdiccionales, como la de ser parte en un
proceso ya sea como actor o como reo (Art. 489 C.).
El Art. 476 C., ordena que en el discernimiento del cargo de curador de
bienes del ausente, deberá intervenir un defensor especial. Este es una suerte
293
de curador especial simple, de los que hablan –en general- los Arts. 493 y 494
C.. El Juez hará este nombramiento en la persona que él designe. La idea es
que se trate de alguien que, velando por los intereses de la persona que va a
ser declarada ausente, tenga, en la persona del curador especial de bienes que
a ella le van a nombrar, a alguien que verdaderamente haga sus veces frente a
los terceros que van a entenderse con él como si se estuvieran entendiendo con
el propio ausente.
El Art. 478 C. hace referencia a que el mandatario especial que el
ausente haya nombrado para ciertos negocios específicos, estará subordinado
al curador especial de bienes del ausente; con lo que se demuestra que la
representación del curador –que es una suerte de representación legal- es
mucho más amplia que la de un apoderado especial. El mandatario especial,
sin embargo, no podrá apartarse de las instrucciones que le había dado el
ausente sino con autorización judicial.
El Art. 479 C. espeta que el primer deber del curador especial de bienes
nombrado será el de intentar contactar con el ausente.
Finalmente, el Art. 490 C. inc. 1° primera parte, dice que la curaduría
tratada se extingue si el ausente aparece o regresa y se hace cargo de sus
negocios, o bien, si nombrara mandatario general que lo represente.
De la misma manera, si los bienes del ausente que son objeto de los
actos jurídicos en los que el curador interviene como representante del
ausente, pasaran a formar parte del patrimonio de este último, la curaduría de
la que se trata se extinguiría igualmente (Art. 490 C. inc. 4°).
La resolución judicial que decrete la ausencia de una persona, deberá
ser inscrita –a nuestro juicio- en el Registro del Estado Familiar del domicilio
de dicha persona. La base de este argumento es que el Art. 24 literal “f” de la
Ley Transitoria del Registro del Estado Familiar y de los Regímenes
Patrimoniales del Matrimonio, reza: “En el Registro del Estado Familiar se
inscribirá: … f) Los demás hechos o actos jurídicos de las personas naturales
que determine la ley”.
Y en efecto, en la ley, en los Arts. 674 C. ord. 2° y 687 C. ord. 2°, se
lee:
294
“Art. 674.- El Registro se compone de tres Secciones: …
“2ª) De Sentencias; …”.
“Art. 687.- En el Registro de Sentencias se inscribirán: …
“2ª) Las ejecutorias que DECLAREN LA AUSENCIA o la presunción
de muerte de alguna persona; …”.
98.- El secuestro de bienes.- En materia civil y mercantil, el secuestro
de bienes es una suerte de depósito de los mismos. Está regulado de manera
directa por los Arts. 2006 C. y ss., y constituye un derecho terciario o auxiliar
de los acreedores en un momento dado.
El objeto del secuestro de bienes es evitar que éstos –cuando por alguna
razón son disputados- sufran deterioro o menoscabo. Precisamente por eso se
entregan en “depósito” a una tercera persona, a un depositario, llamado en
este caso, secuestre, para que los conserve en buen estado y los entregue
finalmente a la persona que resulte victoriosa de la disputa.
Se transcriben a continuación las principales disposiciones de la figura
en el Código Civil:
TÍTULO XXXII
DEL DEPÓSITO Y DEL SECUESTRO
“Art. 1968.- Llámase en general depósito el contrato en que se confía
una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla
en especie.362
“La cosa depositada se llama también depósito”.
362
Dos son, pues, las obligaciones principales del depositario: conservar y restituir el bien depositado. Este
bien, en principio, debe ser –entonces- mueble y no fungible. Por excepción, como se verá, existe el depósito
de bienes raíces en el caso del secuestro (Art. 2008 C.). También por excepción existe el depósito de bienes
muebles fungibles, como el caso del dinero (Art. 1978 C.), pero entonces el depósito propiamente dicho deja
de ser regular para tornarse en irregular. El depósito, en general, en materia civil, es un acto jurídico o un
contrato “gratuito”. Si le fuere remunerado al depositario, la figura degeneraría en un contrato de
arrendamiento de servicios (Art. 1976 C.). En materia mercantil, como se sabe, todos los contratos son
onerosos (Art. 946 Com.). El depósito mercantil, por consiguiente, es un contrato oneroso y abarca varias
modalidades, incluyendo la gama de los depósitos bancarios (Arts. 1098 Com. y ss.).
295
“Art. 1969.- El contrato se perfecciona por la entrega que el
depositante hace de la cosa al depositario”.363
“Art. 1971.- El depósito es de dos maneras: depósito propiamente
dicho, y secuestro”.
CAPÍTULO I
DEL DEPÓSITO PROPIAMENTE DICHO
“Art. 1972.- El depósito propiamente dicho es un contrato en que una
de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde
y la restituya en especie a voluntad del depositante”.364
CAPÍTULO III
DEL SECUESTRO
“Art. 2006.- El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos
o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una
decisión a su favor.
“El depositario se llama secuestre”.365
“Art. 2007.- Las reglas del secuestro son las mismas que las del
depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los
siguientes artículos y en el Código de Procedimientos”.
“Art. 2008.- Pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino
bienes raíces”.366
363
Esta disposición demuestra que el depósito es un contrato real (Art. 1314 C. inc. 1° in limine). Es un
contrato real que se perfecciona con la simple entrega del bien.
364
Esta forma de depósito, que es diferente al secuestro, se llama regular cuando versa sobre bienes muebles
no fungibles. Y se llama irregular cuando, por el contrario, versa sobre bienes muebles fungibles. De manera
paralela existe el llamado “depósito necesario”, como contrapartida del ordinario que sería un “depósito
voluntario”. El depósito necesario no es un contrato. Es un acto jurídico unipersonal en el que interviene la
sola voluntad del depositario, el cual se hace cargo de resguardar y restituir los bienes muebles de una persona
cuando aquellos están en peligro inminente de destruirse o perderse. Así, por ejemplo, es depósito necesario el
que presta un amigo o vecino cuando los bienes de una persona se rescatan de un incendio. La figura está
regulada en los Arts. 1993 C. y ss..
365
Así, por ejemplo, dos personas se disputan la propiedad de una cosa: el que se considera verdadero dueño
de ella y el actual poseedor de la misma. La primera ha entablado acción reivindicatoria o de dominio contra
la segunda (Arts. 891 C. y ss.).
296
“Art. 2009.- El secuestro es convencional o judicial.
“El convencional se constituye por el solo consentimiento de las
personas que se disputan el objeto litigioso.
“El judicial se constituye por decreto de Juez, y no ha menester otra
prueba”.367
“Art. 2012.- El secuestre de un inmueble tiene relativamente a su
administración, las facultades y deberes de mandatario, y deberá dar cuenta
de sus actos al futuro adjudicatario”.
“Art. 2013.- Mientras no recaiga sentencia de adjudicación pasada en
autoridad de cosa juzgada, no podrá el secuestre exonerarse de su cargo, sino
por una necesidad imperiosa, de que dará aviso a los depositantes, si el
secuestro fuere convencional, o al Juez en el caso contrario, para que
disponga su relevo.
“Podrá también cesar, antes de dicha sentencia, por voluntad unánime
de las partes, si el secuestro fuere convencional, o por decreto de Juez, en el
caso contrario”.
“Art. 2014.- Pronunciada y ejecutoriada dicha sentencia, debe el
secuestre restituir el depósito al adjudicatario.
“Si el secuestro es judicial, se observará en esta parte lo dispuesto en el
Código de Procedimientos”.
El Código Procesal Civil y Mercantil considera además al secuestro de
bienes como una medida cautelar. Al respecto, el Art. 442 se expresa en los
siguientes términos:
LIBRO SEGUNDO
LOS PROCESOS DECLARATIVOS
366
Como puede verse, a diferencia del depósito propiamente dicho, el secuestro también puede versar sobre
inmuebles.
367
Esta norma clasifica al secuestro en convencional y judicial. Sólo el primero sería un contrato, pero
extrañamente deja de ser real para convertirse en consensual, pues la ley dice que se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes que se disputan el objeto litigioso (Art. 1314 C. inc. 1°). Empero, tanto el
secuestro convencional como el judicial conceden al acreedor un derecho auxiliar de los que se estudia.
297
TÍTULO CUARTO
LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAPÍTULO PRIMERO
PROCEDENCIA Y CLASES
Procedencia del secuestro
“Art. 442.- Procederá el secuestro de los bienes muebles objeto del
proceso cuando se pretenda su entrega y se hallen en poder del demandado,
siempre que se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya
efectividad se quiere garantizar.
“Procederá, asimismo, con igual condición, toda vez que sea
indispensable para la guarda o conservación de cosas en función de asegurar
el resultado de la sentencia.
“El juez designará depositario a la institución oficial o persona que
mejor convenga, fijará su remuneración y ordenará el inventario, si fuere
necesario”.368
99.- La guarda y aposición de sellos.- Este derecho auxiliar de los
acreedores es también –en el fondo- una especie de “secuestro de bienes”,
con la diferencia que se refiere a bienes o efectos hereditarios.
Dos personas, por ejemplo, pueden considerarse con derecho a una
misma herencia. Y una de ellas, o ambas, pueden tener razones para creer que
bienes muebles valiosos puedan ser apoderados ilegítimamente por la otra
parte. De ahí la conveniencia del trámite del derecho hereditario que se llama
guarda y aposición de sellos, tipificado en el Art. 1146 C., que dice:
TÍTULO VII
DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN, Y DE SU ACEPTACIÓN,
REPUDIACIÓN E INVENTARIO
368
En materia civil, como se ha dicho, el depósito es un acto o contrato gratuito. El secuestro, en cambio, es
oneroso por ser remunerado. Y más cuando el Juez ordenó la contratación de un almacén general de depósito,
es decir, un contrato que es decididamente mercantil.
298
CAPÍTULO I
REGLAS GENERALES
“Art. 1146.- Desde el momento de abrirse una sucesión, todo el que
tenga interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podrá pedir que los
muebles y papeles de la sucesión se guarden bajo llave y sello, hasta que se
proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios.
“No se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos de uso
cotidiano, pero se formará lista de ellos.
“La guarda y aposición de sellos deberá hacerse por el Juez con las
formalidades legales.
“El Juez practicará de oficio inmediatamente las diligencias que
quedan prevenidas, si los herederos estuvieren ausentes, o fueren menores,
dementes o desconocidos”.
Para lo regulado en esta disposición se aplica de igual manera el Art.
442 Pr., ya transcrito.
100.- El derecho de retención legal o voluntario.- Un último caso
importante de derecho auxiliar de los acreedores es el llamado derecho de
retención.
Esta interesante figura del derecho privado patrimonial consiste en la
potestad que tiene una persona para impedir que un bien mueble o inmueble
ajeno salga de su poder, o se mueva, elimine o desaparezca. Es una suerte de
“seguridad” que el acreedor tiene de que su deudor va a pagarle lo que le
debe, en el sentido que retendrá un bien mientras no se le pague.
Es de dos clases: legal y voluntario. El primero se presenta por el
ministerio mismo de la ley en los casos que ella designe. El segundo es
producto de un acto jurídico convencional que depende, por consiguiente, de
la autonomía de la voluntad privada de las partes.
En materia civil, la base legal matriz del derecho de retención, tanto
legal como voluntario, ha sido siempre el Art. 2142 C., que prescribe:
299
“Art. 2142.- No se podrá tomar al deudor cosa alguna contra su
voluntad para que sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia.
“No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin
su consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente
designan”.
Se muestran a continuación algunos ejemplos de derecho de retención
legal:
1°) Si el poseedor de una cosa es vencido en el correspondiente proceso
de reivindicación, es condenado, como se sabe, a la restitución del bien al
verus dominus (Art. 891 C.). Sin embargo, si el poseedor le había hecho
mejoras al bien, la ley le concede derecho a “retenerlo” mientras el dueño no
le pague el valor económico de esas expensas.369 De ahí que el Art. 916 C.,
establezca: “Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en
razón de expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el
pago, o se le asegure a su satisfacción”.
2°) En el arrendamiento de cosas, el Art. 1725 C. inc. 1°, dice: “En
todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste
ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague
o se le asegure el importe por el arrendador. …”.
3°) Igualmente en el arriendo de cosas, el Art. 1730 C., dice: “El
arrendatario es obligado al pago del precio o renta”. “Podrá el arrendador,
para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho,
retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos
con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le
pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba
contraria”.
4°) Si en la venta ya perfeccionada de un bien, menguare
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halla
en peligro inminente de perder el precio, la ley le concede la facultad a este
369
De las expensas o mejoras se trató en el Curso del Derecho de los Bienes. Son una suerte de bienes
accesorios que tienen por objeto conservar o aumentar el valor venal de una cosa (Arts. 910 al 916 C.).
300
último de “retener” la cosa vendida hasta que ese precio sea pagado o se le
asegure el pago (Art. 1629 C. inc. 4°).
Por lo que toca al derecho de retención voluntario, el pacto que lo
produce consiste en que el acreedor, con el consentimiento del deudor,
detentará y conservará en su poder una cosa de la pertenencia de este último
mientras el adeudo no le sea saldado.
En materia civil, la figura no debe confundirse con el contrato y, a la
vez, derecho real de garantía de prenda (Arts. 2134 C. y ss.), pues en éste,
cuando el deudor cae en mora de cumplir la obligación principal, el acreedor
prendario demandará –en el proceso ejecutivo correspondiente- el embargo y
realización del bien mueble dado en prenda (pignus), para que con el
producido se le pague (Art. 2147 C. inc. 1°).
Como la prenda es un derecho real, el acreedor prendario cuenta con la
correspondiente acción real para perseguir la cosa empeñada en manos de
quien se encuentre (Art. 2143 C. inc. 1°).370 Cosa que no podía decirse del
derecho de retención mobiliario hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley
de Garantías Mobiliarias.
La prenda, además, versa sobre bienes muebles. El derecho de
retención, en cambio, puede ser mobiliario o inmobiliario.
Tampoco el derecho de retención debe confundirse con la antigua figura
del derecho romano llamada pacto de fiducia; ya que en ella, el deudor de la
obligación principal transfería el dominio de una cosa a favor del acreedor,
bajo la condición resolutoria que si le pagaba lo debido, este último se
obligaba a hacerle una tradición del dominio sobre la cosa en vía de regreso
(in rem verso). Coligiéndose –entonces- que si el deudor no pagaba, el
acreedor, de todos modos, ya era dueño del bien con valor económico
equivalente a lo debido. En el derecho de retención, en cambio, el deudor en
370
En los derechos reales, las acciones reales que los tutelan son expresión del jus persequendii, es decir, de la
principal característica de todo derecho real. Se trata de la facultad que tiene su titular de ejercer su derecho in
re aliena, sobre la cosa, con independencia del tenedor de la misma (Art. 567 C. inc. 2°). En la situación de la
prenda, la relevancia de la acción prendaria se vuelve más notoria en el caso de una modalidad de la prenda
mercantil llamada prenda sin desplazamiento (Art. 1530 Com.), pues la cosa empeñada permanece en poder
del deudor, y éste, por lo tanto, la podría enajenar más fácilmente a un tercero. La prenda sin desplazamiento
se inscribe en el Registro de Comercio.
301
ningún momento hace tradición del dominio del bien al acreedor. Éste
simplemente tiene derecho a detentarlo hasta que la obligación principal le sea
pagada en su totalidad.
101.- Naturaleza jurídica del derecho de retención.- Un último punto de
interés sobre la figura del derecho de retención, que es, como se advirtió, una
suerte de derecho auxiliar del acreedor, es con relación a su naturaleza
jurídica. ¿Es o no un derecho real, específicamente, un derecho real de
garantía como la prenda o la hipoteca?...
El punto de partida sobre este problema es el concepto de “seguridad”.
En el derecho privado patrimonial –civil y mercantil- por seguridad se
entiende toda figura jurídica que le proporciona tranquilidad o mesianismo al
acreedor de que su deudor le va a pagar lo que le debe.
Es característica esencial de la seguridad –entonces- la accesoriedad.
Las cosas deben concebirse en el sentido que existe previamente una
obligación principal cuyo cumplimiento debe “asegurarse” para tranquilidad
del acreedor.
En sentido estricto o técnico, las seguridades son de dos clases: las
garantías y las cauciones.
Garantía es la seguridad que procede del ministerio mismo de la ley, en
los casos que ella designa. La caución, en cambio, es producto de la
autonomía de la voluntad privada de las partes. Es un acto jurídico. Muchas
veces un contrato. Específicamente un contrato accesorio o, mejor dicho, un
contrato que genera obligaciones accesorias.
Dicho en otro giro, la garantía es una seguridad legal, al tanto que la
caución es una seguridad voluntaria. Así, por ejemplo, el derecho general de
prenda es estrictamente una garantía. Y la prenda o la hipoteca –en cambioson elocuentes ejemplos de cauciones.
La base legal matriz del instituto jurídico de la caución, la brinda el Art.
44 C., al decir:
302
“Art. 44.- Caución significa generalmente cualquiera obligación que se
contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de
caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.
Como puede verse, la palabra clave en el concepto legal que acaba de
exponerse es “seguridad”. Se constata, igualmente, el carácter “accesorio” de
la figura porque la ley claramente dice que la caución es una obligación que se
contrae para asegurar el cumplimiento de otra. Esta última sería la principal a
la que la caución asegura.
Por otro lado, en el concepto expuesto también se evidencia que la
caución es una seguridad voluntaria, una seguridad pactada por las partes. Lo
propio se comprueba con la palabra “contrae” que el legislador utiliza. La ley,
en efecto, dice: “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se
CONTRAE para la seguridad de otra obligación …”.
La obligación principal que la caución asegura puede ser –como dice la
ley en el Art. 44 C.- propia o ajena. Es ejemplo de lo primero cuando una
persona hipoteca un inmueble de su propiedad para garantizar el pago de una
obligación que ella misma ha contraído. Es ejemplo, en cambio, de caución de
una obligación ajena, la fianza, o bien, el caso nuevamente del que hipoteca un
inmueble suyo pero para garantizar el pago de una obligación de la que él no
ha sido parte.
La ley termina diciendo que son especies de caución la fianza, la
hipoteca y la prenda. La norma no es taxativa sino simplemente
ejemplificativa. Lo que sucede es que las especies que menciona son las
figuras más conocidas del tema. También son o pueden jugar el papel de
cauciones: el contrato de cláusula penal, el contrato de arras, el contrato de
anticresis, la solidaridad pasiva, etc.. Entre los ejemplos se contaría, por cierto,
al derecho de retención del que ahora se trata, siempre que sea voluntario,
desde luego.
Amén de lo anterior, cuando la palabra “garantía” se utiliza en sentido
amplio, la expresión abarca a todo tipo de seguridades, ya sean éstas legales o
voluntarias. De ahí que en la práctica se oiga decir con frecuencia “garantía
303
prendaria” o “garantía hipotecaria”, cuando en verdad la prenda y la
hipoteca son –estrictamente- cauciones.
Tomándose, entonces, la palabra “garantía” en sentido amplio, se
impone decir que las garantías son de dos grandes clases: reales y personales.
Garantía real es aquella que el deudor asegura con bienes limitadamente
determinados de su patrimonio. Garantía personal, por su parte, es aquella que
el deudor asegura con los bienes de su patrimonio en general. Así, por
ejemplo, la prenda o la hipoteca son ejemplos de garantías reales, pues la
obligación principal al acreedor el deudor se la asegura únicamente con la
cosa mueble pignorada o con el inmueble hipotecado, respectivamente. El
derecho general de prenda, en cambio, es una garantía personal, porque el
deudor compromete todo su patrimonio para el pago de lo que debe. Igual
sucede con la fianza, pues el fiador compromete todo su haber para el pago de
la obligación principal en caso que el deudor directo no la pague.
En la legislación salvadoreña actual, toda la materia de garantías reales
que verse sobre bienes muebles está regulada en una ley especial: la Ley de
Garantías Mobiliarias, abreviadamente “LGN”, que entró en vigencia en abril
de 2014. Figuras diversas como la prenda, el derecho de retención, una suerte
atípica de anticresis mobiliaria, etc., que versen sobre bienes muebles, son
ahora consideradas todas “derechos reales de garantía”. A todas las engloba
el “contrato de garantía mobiliaria”, llamado simplemente por la ley
“contrato de garantía” (Art. 4 LGM).
En cuanto a la tradicional figura de la anticresis inmobiliaria (Arts. 2181
y 2184 C.), así como el derecho de retención inmobiliario, siguen sujetos al
Código Civil dentro de una especie de ambigüedad, pues son “garantías
reales” pero sin ostentar el carácter de “derechos reales de garantía”. Su
situación es bastante difusa o confusa.
Vale la pena aclarar, eso sí, que en materia mercantil, el derecho de
retención –tanto legal como voluntario- sí tiene la categoría de garantía real
que es derecho real de garantía, por la sencilla razón que el legislador lo
304
equiparó a la prenda. Y la prenda, como ya se sabe, es y ha sido siempre un
derecho real de garantía.371
Se transcriben a continuación los Arts. 957 y 959 Com., que dicen:
“Art. 957.- El acreedor podrá retener los bienes de su deudor que, por
razón de créditos vencidos que deriven de actos mercantiles, se hallaren
lícitamente en su poder o los tuviere a su disposición por medio de
títulosvalores representativos. El derecho de retención no cesará porque el
deudor transmita372 la propiedad de los bienes retenidos”.
“Art. 959.- El que retiene tendrá los derechos y obligaciones que le
corresponderían si tuviere en prenda la cosa retenida.
“El derecho de retención cesará si el deudor consigna o deposita el
importe del adeudo, si lo garantiza suficientemente a satisfacción del
acreedor o si éste no ejerciere las acciones que le corresponden, dentro de los
quince días que sigan a la fecha en que se hubiere negado a devolver la
cosa”.
102.- La ejecución de obligaciones dinerarias.- Cuando la obligación del
deudor es dineraria,373 y éste cae en mora, el acreedor puede ejercer sin
obstáculo legal alguno su derecho primario. Podrá endilgar, pues, la acción de
cumplimiento en el proceso ejecutivo correspondiente.
De la afirmación anterior se colige que, ante la mora del deudor en
obligaciones dinerarias, no se ve la necesidad –en principio- que el acreedor
haga uso de su derecho secundario. Tiene completamente libre la vía para que
ejerza el derecho primario, en los términos aprendidos.
La estructura del proceso ejecutivo cuando se demanda la ejecución de
obligaciones dinerarias, se compone, en lo esencial, de los pasos siguientes:
371
Aunque sí cabe advertir que los bienes de los que se ocupa el derecho mercantil son, en su gran mayoría,
bienes muebles.
372
La “transmisión”, como ya se aprendió, es una traslación o traspaso de bienes por causa de muerte. Sin
embargo, el Código de Comercio patrio utiliza esta expresión en sentido amplio, es decir, abarcando también
a las “transferencias”, o sea a los traspasos de bienes que se hacen por actos entre vivos.
373
Como la del comprador en una venta, la del arrendatario en un arrendamiento de cosas o servicios, la del
mutuario en un mutuo de dinero, la del agresor en una responsabilidad civil aquiliana, etc..
305
103.- La demanda.- La acción de cumplimiento, expresión del derecho
primario del acreedor, se concreta en el acto jurídico procesal de la demanda
en esta clase de proceso. El acreedor pasa a denominarse actor o demandante,
o mejor dicho, ejecutante.
El ejecutante acompañará a la demanda con el título ejecutivo
correspondiente que justifica su causa de pedir.374 A este particular se
transcriben los Arts. 459 Pr., 460 Pr. inc. 1° y 570 Pr. inc. 1°, que dicen:
Demanda
“Art. 459.- En la demanda del proceso ejecutivo se solicitará el decreto
de embargo por la cantidad debida y no pagada, debiéndose acompañar en
todo caso el título en que se funde la demanda y los documentos que permitan
determinar con precisión la cantidad que se reclama.
“Se podrán señalar bienes del deudor en cantidad suficiente para hacer
frente al principal e intereses de lo que se deba y a las costas de la
ejecución”.
Admisión de la demanda
“Art. 460 [inciso 1°].- Reconocida la legitimidad del demandante y la
fuerza ejecutiva del título, el juez dará trámite a la demanda, sin citación de
la parte contraria,375 decretará el embargo e inmediatamente expedirá el
mandamiento que corresponda, en el que determinará la persona o personas
contra las que se procede, y establecerá la cantidad que debe embargarse
para el pago de la deuda, intereses y gastos demandados. …”.376
374
Recuérdese lo que ya se explicó de la prueba documental pre-constituida.
Al decir la ley “sin citación de la parte contraria” se revela una característica importante del proceso
ejecutivo que no la tiene el proceso común, según se recordará cuando se estudió la estructura básica del
proceso ordinario. La razón se debe a que al estar previamente justificado el derecho material del acreedor en
el título ejecutivo, se decreta de inmediato el embargo de los bienes del deudor. Si a éste se le citara, se le
pondría en sobre aviso y, en consecuencia, podría enajenar sus bienes a terceros, entorpeciendo con ello el
derecho general de prenda de los acreedores. Sobre todo de los acreedores quirografarios.
376
La cantidad de dinero por la que se traba el embargo deberá cubrir no sólo lo principal del adeudo sino los
accesorios del crédito, como los intereses que puedan deberse, el pago de la indemnización moratoria, las
costas procesales, etc.. De ahí que la ley haya calculado que la cantidad de dinero debida se aumente hasta en
una tercera parte, pues debe preverse la cobertura de lo accesorio. Al respecto, el Art. 570 Pr. inc. 2°, espeta:
“En el caso de ejecución en dinero, se deberá indicar la cantidad que se pretende, la cual podrá ser
incrementada hasta en una tercera parte para cubrir el pago de los intereses que se devenguen y las costas
375
306
Solicitud de ejecución
“Art. 570 [inciso 1°].- La ejecución forzosa sólo podrá iniciarse a
instancia de parte ejecutante, que la solicitará por medio de un escrito 377 en
el que deberá constar la identificación suficiente de la persona contra la que
se pretenda dicha ejecución, el título en que se funde, lo que se busca obtener
y las actuaciones ejecutivas que se solicitan. …”.
104.- El embargo de bienes del ejecutado. La notificación del decreto
correspondiente y la equivalencia de éste con el emplazamiento del
demandado.- El embargo de bienes del reo o demandado, llamado ejecutado
en el proceso del que se trata, es, en efecto, el segundo paso esencial que se
presenta en la ejecución de obligaciones dinerarias.
El embargo es la retención, traba o secuestro de bienes por
mandamiento de juez o autoridad competente. Embargar significa, pues,
retener –en virtud de mandamiento judicial- un bien que queda sujeto a las
resultas de un proceso o juicio.
Sobre el particular, el Art. 615 Pr. inc. 1°, dice: “Despachada la
ejecución,378 se procederá al embargo de bienes por medio de la oportuna
declaración judicial que lo acuerde, salvo que el ejecutado consigne la
cantidad debida, en cuyo caso se suspenderá el embargo”.379
Los bienes, como se sabe, tienen un valor en dinero. El embargo de los
mismos, por consiguiente, debe hacerse calculando el valor que debe cubrirse
para satisfacer la pretensión del actor, tanto en lo principal como en los
accesorios del crédito. Puede suceder que el deudor haya incumplido
totalmente la obligación, o bien, sólo la haya cumplido parcialmente, por lo
que el embargo de sus bienes debe estar acorde con la cantidad que debe.
que se ocasionen durante la ejecución, sin perjuicio de la liquidación posterior”. En el mismo sentido se
pronuncia el Art. 608 Pr..
377
Este “escrito” es la demanda en el proceso ejecutivo de la que acaba de hablarse en los primeros dos
Artículos transcritos.
378
Es decir, admitida la demanda en el proceso ejecutivo (Art. 574 Pr.).
379
Si el deudor –teniendo ahora la calidad de ejecutado- pagara lo debido, el proceso ejecutivo se daría por
terminado (Art. 463 Pr.).
307
Al respecto, el inciso 2° del Art. 619 Pr., dice que “los bienes cuyo
previsible valor sea mayor que la cantidad por la que se hubiera despachado
ejecución no podrán ser embargados, salvo que fueran los únicos existentes
en el patrimonio del ejecutado y que su afectación resultare necesaria para
los fines de la ejecución”.
Puede también ocurrir que el embargo original de bienes no sea
suficiente para cubrir otras deudas que están por volverse exigibles, para lo
cual haya necesidad de “ampliar la ejecución” (Art. 605 Pr.). Todos estos
incidentes se pueden minimizar cuando la obligación dineraria está asegurada
con garantías reales, pues ya se sabe que en tal caso, los bienes limitadamente
determinados que el deudor ha comprometido para asegurar el pago de sus
obligaciones han sido evaluados económicamente por anticipado;
prácticamente desde que la obligación se contrajo.
La resolución judicial que declara un embargo es propiamente un
“decreto” (Art. 212 Pr. inc. 1° in fine). En la ejecución de obligaciones
dinerarias, al demandado no se le “cita” o “emplaza” para que comparezca a
contestar la demanda como sucede en el proceso común, pero sí debe
notificársele que sus bienes le han sido embargados. Esta notificación del
decreto de embargo hará las veces de emplazamiento al ejecutado para
comparezca al tribunal a contestar la demanda dentro de un plazo de diez días.
Así lo manda expresamente el Art. 462 Pr..
Era importante que el legislador concibiera las cosas de esa manera por
dos razones: a priori, la pretensión del actor está justificada con una prueba
documental pre-constituida: el título ejecutivo. Y, en segundo lugar, si al
ejecutado se le avisara que sus bienes le serán embargados, el deudor los haría
desaparecer o los enajenaría a terceros de su confianza, para así frustrarle a sus
acreedores el derecho general de prenda sobre los mismos. El peligro recaería
más que todo sobre acreedores quirografarios. Específicamente sobre
acreedores que no sean ni prendarios ni hipotecarios.
Contra el auto que admita la demanda y decrete el embargo no puede
interponerse recurso alguno. Más adelante, en la etapa probatoria del proceso
ejecutivo, el ejecutado tendrá oportunidad de demostrar que el derecho del
actor no es legítimo (Art. 461 Pr.).
308
La concretización del embargo de bienes el Juez de la causa se la
encomienda a un “ejecutor de embargos”. Al respecto, el Art. 617 Pr.,
prescribe:
Ejecutor de embargos
“Art. 617.- El embargo se hará por medio de un ejecutor de embargos,
como delegado del juez y con la autoridad conferida por éste. Si hubiera que
embargar bienes ubicados en lugar distinto al de la circunscripción territorial
del tribunal, el ejecutor podrá realizar el embargo sin necesidad de pedir
autorización al juez competente de la localidad en que están los bienes”.380
Los bienes embargados por decreto judicial se vuelven temporalmente
incomerciables. Cualquiera enajenación que de ellos se haga, ya sea en sentido
estricto o en sentido amplio, es nula de nulidad absoluta por razón de objeto
ilícito, a menos que preceda autorización judicial. En el caso de bienes
registrables, el acto o contrato sólo se reputará nulo si el embargo estaba
inscrito en el Registro correspondiente, mediante la figura del derecho
registral llamada anotación preventiva.
A todo este respecto, y en las partes pertinentes, se transcriben los Arts.
1335 C. ord. 3°, 1337 C., 681 C., 719 C. ord. 2° y 1552 C. inc. 1°, que dicen:
“Art. 1335 [ord. 3°].- Hay un objeto ilícito en la enajenación: …
“3°) [ ] … de las cosas embargadas por decreto judicial, o cuya
propiedad se litiga, a menos que preceda autorización judicial o el
consentimiento de las partes; pero aun sin estas condiciones, no podrá
alegarse lo ilícito del objeto contra terceros de buena fe, tratándose de bienes
raíces,381 si la litis o el embargo no se hubieren anotado con anterioridad a
la enajenación. …”.
“Art. 1337.- Hay asimismo objeto ilícito [ ]; y generalmente en todo
contrato prohibido por las leyes”.382
380
Sobre los ejecutores de embargos léanse también los Arts. 105 al 108 de la Ley Orgánica Judicial.
La ley dice “bienes raíces”, pero actualmente, lo propio debe extenderse a todos los bienes registrables en
general.
382
La palabra “contrato” está tomada en sentido amplio, como sinónima de acto jurídico.
381
309
“Art. 681.- La inscripción es el asiento que se hace en los libros del
Registro de los títulos sujetos a este requisito, con el objeto de que consten
públicamente los actos y contratos consignados en dichos títulos, para los
efectos que este título determina. Es de dos clases: inscripción definitiva, que
es la que produce efectos permanentes, e INSCRIPCIÓN PROVISIONAL,
llamada también ANOTACIÓN PREVENTIVA”.
“Art. 719 [ord. 2°].- Podrán pedir anotación preventiva de sus
respectivos derechos, en el Registro público correspondiente: …
“2°) El que en juicio ejecutivo, de quiebra o de concurso, obtuviere el
embargo de bienes raíces inscritos a favor del deudor; …”.383
“Art. 1552 [inc. 1°].- La nulidad producida por un objeto o causa
ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad
que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son NULIDADES ABSOLUTAS. …”.
En el mismo sentido, las siguientes disposiciones del Código Procesal
Civil y Mercantil, manifiestan:
Efectos de la notificación al ejecutado
“Art. 578 [inc. 1°].- El inicio de la ejecución, notificado al deudor,
supone la orden judicial que le impide disponer de sus bienes y derechos,
limitarlos o gravarlos sin autorización judicial; y esto deberá asegurarse
mediante la anotación en los registros públicos correspondientes, si a ello
hubiere lugar. …”.
Efecto del embargo
“Art. 616.- Decretado el embargo, los bienes a que se refiera quedarán
afectos a la ejecución.
383
Con relación a estas dos últimas disposiciones transcritas, lo que se dice de los bienes raíces se debe
extender a todos los otros bienes registrables, en los respectivos y competentes registros oficiales y públicos
(Art. 578 Pr. inc. 1° in fine).
310
“No surtirá efecto alguno en perjuicio del ejecutante, ni de los
responsables solidarios o subsidiarios del ejecutado, la disposición a título
gratuito o la renuncia que de los bienes o derechos embargados haga el
ejecutado durante la permanencia del embargo”.
Con relación al embargo deben distinguirse las figuras jurídicas del
desembargo y del reembargo de bienes.
La primera se presenta cuando la sentencia definitiva del proceso
ejecutivo fuere favorable al ejecutado, pues éste queda sobreseído (Arts. 463
Pr., 466 Pr. y 468 Pr. inc. 3°). La figura del reembargo, por su parte, se
presenta cuando los bienes del ejecutado ya estaban gravados por embargos
anteriores con ocasión de existir acreedores ejecutantes previos (Art. 635 Pr.).
Se impone decir finalmente que por razones de orden público, los
bienes señalados por el Art. 621 Pr. son inembargables. En cuanto a los
salarios, sueldos, pensiones y emolumentos similares por debajo de dos
salarios mínimos, urbanos, más altos, vigentes, son igualmente inembargables
(Art. 622 Pr. inc. 1°).
105.- Aspectos generales del proceso de ejecución de obligaciones
dinerarias.- En general, la ejecución de obligaciones dinerarias pasa por cuatro
trámites fundamentales dentro del correspondiente proceso ejecutivo.
En orden lógico, estos cuatro trámites son:
1) El embargo de bienes del deudor moroso, que tiene ahora la calidad
procesal de ejecutado.
2) El inventario de los bienes embargados.
3) El avalúo de estos bienes embargados e inventariados. Y
4) La realización o liquidación de estos bienes embargados,
inventariados y avaluados. Aunque debe advertirse, con relación a este último
trámite, que la realización de los bienes del ejecutado sólo procederá cuando
la sentencia definitiva del proceso ejecutivo sea “estimativa”, es decir,
favorable a las pretensiones del ejecutante (Art. 468 Pr. incs. 1° y 2°).
311
Se pasa a estudiar en seguida, pues, cada una de estas etapas del proceso
ejecutivo cuando la ejecución se refiere a obligaciones dinerarias, para luego
seguir con el paso siguiente en esta clase de procesos: la litis contestatio, la
contestación de la demanda.
Con relación al primer trámite, es decir, el embargo, la forma de llevarlo
a cabo depende de la clase de bienes sobre que recae. Se presenta a
continuación el siguiente resumen:
1°) Bienes muebles corporales no registrables de carácter general.- El
ejecutor lo lleva a cabo materialmente en el lugar donde se encuentren,
exhibiendo el mandamiento judicial correspondiente que demuestra que actúa
conforme a derecho. Puede hacerse acompañar de la autoridad pública si es
necesario, así como del flete que se requiera. Los artículos secuestrados
quedarán en manos de un depositario nombrado al efecto, mientras se decide
el resultado del proceso (Arts. 629, 630 y 631 Pr.).384
Cuando se trate de objetos de especial valor o que necesiten cuidados
especiales, el depósito se realizará en la entidad pública o privada acreditada
que resulte más conveniente (Art. 630 Pr. inc. 2°), como es el caso de joyas,
antigüedades de todo tipo, animales, etc..
2°) Bienes muebles corporales registrables e inmuebles.- El ejecutor lo
lleva a cabo presentando el oficio judicial al Registro correspondiente. Si todo
está conforme a derecho el registrador inscribirá el decreto de embargo por el
que se afectan los bienes correspondientes, a través de la anotación preventiva
respectiva (Arts. 632 y 618 Pr.).
Con relación a bienes corporales muebles en general, así como a bienes
raíces, es importante decir que si éstos estaban empeñados o hipotecados a
favor del acreedor ejecutante, el embargo de bienes del ejecutado deberá
principiar por estos bienes que se hallan gravados con prenda o hipoteca, de
conformidad con el Art. 624 Pr., que reza:
Este depositario puede ser profesional, como es el caso –en materia mercantil- de los almacenes generales
de depósito. Las costas respectivas son, como ya se ha señalado, parte de lo accesorio del crédito. Los
almacenes generales de depósito arriendan espacio de bodega para el resguardo de efectos o mercancías.
Algunas de estas bodegas están provistas de condiciones especiales, verbigracia, sistemas de enfriamiento por
si los productos deben permanecer refrigerados.
384
312
Orden de bienes para el embargo
“Art. 624.- Cuando hubiera bienes hipotecados o empeñados, se
procederá contra ellos antes que contra los que no lo estuvieran; pero si el
deudor presentara otros bienes y el acreedor se conforma se trabará en éstos
el embargo.
“También se embargarán desde luego otros bienes, siempre que, a
juicio del ejecutor de embargos, no alcanzaren los bienes hipotecados”.385
En el caso muy concreto de créditos asegurados con garantías
mobiliarias, como la prenda o el derecho de retención sobre bienes muebles, el
embargo se practica inscribiendo el acreedor un “formulario registral de
ejecución” en el Registro de Garantías Mobiliarias, tal como lo ordena el Art.
62 de la Ley de Garantías Mobiliarias.
3°) Embargo de salarios, sueldos, pensiones y emolumentos similares.El ejecutor lo lleva a cabo presentando el mandamiento judicial al
representante legal de la institución correspondiente para que éste ordene a la
oficina de pagaduría, la “retención” del emolumento en el porcentaje
correspondiente, de conformidad con los Arts. 622 Pr. inc. 2° y 626 Pr..386
4°) Embargo de dinero en efectivo o divisas convertibles.- El ejecutor,
al secuestrar la cantidad de dinero en efectivo de moneda nacional o extranjera
convertible, firmará de recibido al ejecutado o persona que en ese momento lo
representa. Y consignará la suma al juez, el cual, a la vez, dejando constancia
en el proceso de lo recibido, lo depositará en la oficina de Fondos Ajenos en
Custodia, que es una dependencia del Ministerio de Haciendo, a través de
mandamiento judicial. Léase a este respecto el Art. 625 Pr., así como los Arts.
156 y 157 de la Ley Orgánica Judicial.
5°) Embargo de cuentas abiertas de dinero en entidades financieras.- El
ejecutor lo lleva a cabo a través del “sistema de retención” del que ya se ha
hablado en líneas anteriores. Presenta la orden judicial a la entidad financiera,
El legislador quiso decir “los bienes gravados”.
El embargo se lleva a cabo, pues, a través del “sistema de retención”. Sistema que es también el que de
ordinario se ocupa para el pago del impuesto sobre la renta, pensiones alimenticias, cuotas de afiliación
sindical o de fondos previsionales, etc..
385
386
313
como puede ser el caso de un banco o cooperativa donde el ejecutado tiene
cuentas abiertas para que de éstas pueda retenerse la cantidad adeudada.
Como las cuentas abiertas quedan intervenidas, el cuentacorrentista no
puede disponer de ese dinero temporalmente, salvo que haya, como ya se ha
estudiado, autorización judicial.
Las cuentas abiertas que generan el pago de intereses, como es el caso
de las cuentas de ahorro, continúan devengando tales intereses, aun cuando las
cuentas estén intervenidas por orden judicial, como se ha dicho.
Del embargo de intereses en particular se tratará más adelante.
Si las cuentas abiertas en bancos o cooperativas contaran con el dinero
suficiente para cubrir la deuda, la retención sólo afectará hasta el límite de esta
cantidad, y el cuentacorrentista podrá disponer del resto de dinero sin traba
alguna (Art. 626 Pr.).
6°) Embargo del crédito dinerario que –como mutuante- fuera de la
titularidad del ejecutado.- Si a raíz de un contrato de mutuo de dinero, el
ejecutado fuere el mutuante, es decir, fuese el titular del respectivo derecho de
crédito, el embargo del mismo lo llevará a cabo el ejecutor presentándole el
mandamiento judicial al mutuario deudor, en el sentido que éste tendrá
prohibido pagarlo al ejecutado, pues ese pago –a su vencimiento- deberá ser
puesto a la orden judicial. El juez librará oficio para que el monto pagado sea
depositado en la oficina de Fondos Ajenos en Custodia, de la que se ha
hablado (Art. 626 Pr. inc. 1°).
Si el mutuario deudor le pagara el crédito al mutuante, es decir, a su
acreedor que ahora ostenta la calidad de ejecutado, este pago será nulo (Art.
626 Pr. inc. 2°).
Vale la pena aclarar que con el mutuo de dinero del que se habla se
alude concretamente al capital. Si el mutuo de dinero fuera con intereses, el
embargo de éstos está regulado en disposición separada. Los réditos o
intereses, así como los precios, las rentas y demás, son frutos civiles; y el
legislador procesal regula el embargo de éstos en normativa independiente.
314
7°) Embargo de títulos valores o instrumentos financieros.- Si el
ejecutado es derechohabiente de un crédito dinerario amparado en un
títulovalor, como letras de cambio, pagarés, bonos, cheques, etc., el embargo
material de estos documentos por parte del ejecutor implicará también la
orden judicial para los deudores que “retengan” los pagos de cantidades de
dinero a disposición del tribunal.
En el caso que el ejecutado fuese accionista de una sociedad por la que
recibe utilidades o dividendos, las acciones, como títulosvalores que son, no
solamente pueden ser embargadas físicamente, sino que la administración de
la sociedad recibiría la orden judicial de “retener” el pago de dividendos a
disposición del tribunal que conozca de la causa de ejecución. El embargo
también se notificará a los responsables de la Bolsa donde las acciones se
negocian para los mismos efectos.
Por lo que toca a los instrumentos financieros de los que se habla en
este rubro, el ejemplo más inmediato se tiene con los certificados que amparan
depósitos bancarios a plazo fijo. El ejecutor no sólo puede embargar
físicamente el instrumento financiero en sí, es decir, el certificado del ejemplo,
sino también presentar la orden judicial al banco para que “retenga” el pago
de intereses a disposición del tribunal.
La base legal de todo lo dicho se tiene en el Art. 627 Pr..
8°) Embargo de frutos civiles.- Como es sabido, los frutos civiles son
producto de relaciones jurídicas principales, que son las que los generan. Por
regla general les pertenecen a los titulares correspondientes de estas relaciones
jurídicas (Art. 629 C. en concordancia con lo regulado por el Art. 627 C. inc.
1°).
Los frutos civiles más destacados son: los precios, las rentas, los réditos
o intereses de capitales exigibles, los impuestos a fondo perdido, las regalías,
etc. (Art. 628 C.). Todos se concretizan en cantidades de dinero.
Pues bien, el embargo de frutos civiles como los señalados, el ejecutor
los lleva a cabo exhibiendo la orden judicial respectiva a las personas
naturales o jurídicas que pagan estos frutos al ejecutado, para que los mismos
queden “retenidos” a la orden del tribunal, el cual los hará ingresar a la cuenta
315
de Fondos Ajenos en Custodia de la que se ha hablado (Art. 628 Pr. inc. 1°
primera parte).
9°) Embargo de frutos naturales.- Con relación a los frutos naturales
(Arts. 625 al 627 C.), el embargo lo lleva a cabo el ejecutor “reteniéndolos”
materialmente a disposición del tribunal (Art. 628 Pr. inc. 1° in fine).
Si el caso lo amerita, los frutos naturales ya embargados pueden quedar
sujetos a una administración judicial especial, con el objeto de asegurar una
mejor garantía, como es el caso de las cosechas en una escala ya considerable
(caña de azúcar, café, granos básicos, productos marinos, etc.). Léase a este
respecto el Art. 628 Pr. inc. 2°.
10°) Embargo de empresas.- El ejecutor lo lleva a cabo a través de una
“administración judicial”. A la empresa embargada el tribunal le nombra un
interventor con cargo a la Caja. La persona que acepta el cargo es
juramentada, y dicho nombramiento se inscribe en el Registro de Comercio.
La administración de la empresa queda, entonces, temporalmente, bajo
fiscalización del interventor nombrado por el tribunal (Art. 633 Pr.).387
106.- Inventario de los bienes embargados.- El inventario es aquí un
listado oficial y judicial de los bienes embargados. Es solemne cuando se hace
ante Juez –el cual, en este caso, sería el mismo que está conociendo de la
causa de ejecución- o bien, ante notario y dos testigos. El inventario menos
solemne se practica ante notario, o bien, sólo ante dos testigos (Art. 1174
C.).388
Cuando el ejecutante es un acreedor prendario o hipotecario, el
inventario del que se trata no es, en principio, necesario, desde el momento
que los bienes que se embargan se encuentran ya previa y limitadamente
determinados.
107.- Avalúo de los bienes embargados e inventariados.- El avalúo es
un trámite indisolublemente unido al inventario. Se refiere en este caso al
En la práctica, la ley se refiere –desde luego- a empresas de una magnitud ya importante: medianas y
grandes empresas.
388
Lo notarial, desde luego, ofrece más seguridades.
387
316
valor actualizado que los bienes tienen en el mercado al tiempo de la
ejecución. Lo dicho es importante porque recuérdese que de tales bienes se
pretende una realización o liquidación, para pagar con el producido el crédito
dinerario del ejecutante, tanto en lo principal como en lo accesorio.
Para la tarea de avaluar o estimar bienes, el Juez podrá hacerse valer del
dictamen de los peritos correspondientes.
Del trámite de avaluar los bienes embargados e inventariados trata el
Art. 647 Pr.
Igualmente, cuando el ejecutante es un acreedor prendario o hipotecario,
el avalúo de los bienes gravados –en principio- se tendría ya por anticipado.
108.- La realización o liquidación de los bienes embargados,
inventariados y avaluados.- Este último trámite en la ejecución de
obligaciones dinerarias sólo se presenta en caso que la sentencia definitiva del
proceso ejecutivo fuere estimativa, es decir, favorable a las pretensiones del
ejecutante (Art. 468 Pr. incs. 1° y 2°).
Realizar o liquidar los bienes embargados significa convertirlos en
dinero, o bien, hacerlos equivaler a dinero, a menos que el bien embargado sea
ya dinero, por supuesto, o signo que lo represente.
El Código Procesal Civil y Mercantil salvadoreño reconoce ocho formas
de realización de bienes. La que tradicionalmente ha sido la más conocida,
esto es, la venta en pública subasta al mejor postor o remate de bienes, es,
actualmente, el último recurso que debe utilizarse en esta materia, pues las
otras formas de liquidación de bienes que existen son menos confrontativas e
igualmente efectivas (Art. 656 Pr. inc. 1°).
Es importante decir que toda forma de realización de bienes será
acordada o resuelta en audiencia judicial. A este respecto, el Art. 649 Pr.,
ordena:
Audiencia para la realización de los bienes
317
“Art. 649.- Justipreciados los bienes,389 se citará, a instancia de
cualquiera de ellos, a las partes y a los terceros que tengan derechos sobre
los bienes por liquidar390 a una AUDIENCIA que tendrá por objeto decidir la
mejor forma de realización de dichos bienes. La audiencia se llevará a cabo
aunque no concurran todos los citados en forma, si al menos estuvieran
presentes el ejecutante y el ejecutado.
“Los concurrentes podrán proponer en la audiencia el procedimiento
de realización y sus condiciones, y presentar en el acto personas que, con la
debida fianza, se ofrezcan a adquirir los bienes por el justiprecio”.
Se pasan a estudiar a continuación –por separado- cada una de estas
ocho formas de realización de bienes.
1ª) La realización inmediata de bienes.- Cuando lo embargado sea
dinero, ya sea moneda nacional o divisas convertibles, aquél se le entregará al
acreedor ejecutante, previo recibo. Igualmente, los saldos en depósito
embargados que posea el deudor, se entregarán al acreedor previo recibo.391
Las acciones y otras formas de participación societaria se realizarán
mediante enajenación a favor del acreedor en el correspondiente mercado de
valores, o bien, conforme a las normas que sean de aplicación si no son
cotizables en el mercado.
A esta primera forma de realización de bienes se refiere el Art. 646 Pr..
2ª) La enajenación previa de bienes.- El ejecutado podrá presentar a un
interesado en adquirir total o parcialmente lo embargado, por el valor de
tasación. Si el ejecutado hace uso de esta facultad con fines dilatorios, se le
rechazará dicha participación en resolución motivada (Art. 648 Pr.).
Se trata, como puede verse, de una opción válida que el Juez puede
tomar en cuenta, desde el momento que sería una oportunidad que no
Es decir, avaluados los bienes…
Esta alusión a “terceros” se refiere al posible incidente procesal que haya terceras personas que aleguen
tener derechos patrimoniales sobre los bienes embargados. Las tercerías pueden ser de dominio o de pago
(Arts. 636 Pr. y ss. y 643 Pr. y ss., respectivamente).
391
Debe recordarse que los dineros embargados y puestos a la orden del tribunal, habían sido depositados en
la cuenta de Fondos Ajenos en Custodia, que es una dependencia del Ministerio de Hacienda.
389
390
318
prolongaría más el proceso. Y como habría previa autorización judicial, la
enajenación no adolecería de objeto ilícito (Art. 1335 C. ord. 3°).
3ª) Convenio de realización.- Si hay acuerdo entre ejecutante y
ejecutado sobre la forma de realización, la aprobará el Juez por medio de auto,
salvo que sea contraria a la ley o que cause perjuicio a terceros. Se señala un
plazo para proceder a la misma. En caso de incumplimiento del acuerdo, el
Juez ordenará la forma extrema de realización de bienes, la cual es la venta de
los bienes en pública subasta al mejor postor (Art. 651 Pr.). Se señalan como
ejemplos de este acuerdo, la dación en pago (Art. 2147 C. inc. 2°); la cesión
de créditos del ejecutado (Arts. 1691 C. y ss.);392 la celebración de una
novación (Arts. 1498 C. y ss.); etc..
4ª) Realización por el ejecutado.- El ejecutado podrá pedir que se le
autorice a él mismo para realizar el bien, oyéndose previamente al ejecutante.
Si éste accediere, se fijará un plazo máximo para llevar a cabo la operación,
comprometiéndose el ejecutado a indemnizar al acreedor si no se ejecuta lo
ofrecido (Art. 652 Pr.). El ejemplo de lo propio se tiene con el contrato de
promesa por otro, del que habla el Art. 1321 C..393
5ª) Delegación en la realización de bienes.- Las partes pueden acordar
que la realización de los bienes quede en manos de una tercera persona que
sea experta en la enajenación de los mismos (Art. 653 Pr.). Se está hablando
propiamente de una casa corredora de bienes.394
6ª) Adjudicación en pago de los bienes.- El ejecutante tendrá en todo
momento derecho de adjudicarse o de adquirir los bienes por la cantidad del
justiprecio que haya de los mismos. Con ello se extingue su crédito hasta el
límite del valor del bien; y si dicho valor fuere superior al importe de su
crédito deberá abonar la diferencia (Art. 654 Pr.). También hay lugar a esta
forma de realización, cuando los bienes fueron rematados y no hubo postores
interesados en la subasta (Art. 663 Pr.). La diferencia entre la dación en pago
y la adjudicación en pago es que la primera puede referirse a bienes que no
392
Que también vendría a ser una suerte de dación en pago.
Los casos prácticos de esta figura suelen hallarse en materia de subcontrataciones.
394
En especial las casas corredoras de bienes raíces. Deben tomarse en cuenta, desde luego, los honorarios de
estas casas comerciales.
393
319
estaban embargados, en cambio, la segunda, sólo a éstos, en las dos hipótesis
que se han expuesto.
7ª) Entrega de los bienes en administración.- Que es la forma de
realización que el antiguo Código de Procedimientos Civiles llamaba –y que
el Código Civil todavía llama- anticresis judicial o prenda pretoria. La figura
consiste en que el ejecutado ofrece al acreedor hacerle simple entrega de los
bienes para que los explote con los frutos naturales o civiles que produzca la
cosa, amortizándose el crédito con el valor de ellos. El ejecutante se obliga –
desde luego- a devolver los bienes una vez haya obtenido provecho de la
explotación hasta concurrencia del valor de su crédito (Arts. 655 Pr. y 2191
C.). Nótese que la diferencia con la dación en pago y con la adjudicación en
pago es que en la anticresis judicial no hay tradición de bienes sino simple
entrega de los mismos.
8ª) Venta en pública subasta al mejor postor.- Como ya tuvo
oportunidad de decirse, esta es la forma más conocida de realización de
bienes, pero el actual Código Procesal Civil y Mercantil se inclina por
colocarla como último recurso, luego de agotadas las otras formas. A ella se
refieren los Arts. 656 a 664 Pr..395 En el remate de bienes, el ejecutado es el
vendedor y tradente, representado legalmente por el Juez de lo Civil y
Mercantil que conoce de la causa (Art. 652 C. inc. 3°). El comprador y
adquirente será el mejor postor, el cual deberá “oblar” el precio. El ejecutante
es un tercero relativo.
Cuando la obligación principal está asegurada con prenda, la Ley de
Garantías Mobiliarias establece también la posibilidad de una subasta pública
no judicial, o bien, una subasta privada. Véase a este respecto el Art. 69 de
esta normativa especial.
Se impone decir finalmente que, para toda forma de realización de
bienes, si éstos son registrables, el adquirente del bien ejecutado podrá
inscribir su derecho en los registros correspondientes. Para ello, el tribunal
expedirá certificado de la transferencia y justificante de que se ha efectuado el
pago o consignación de la cantidad acordada o, en su caso, comprobación del
395
Es importante hacer notar que los Arts. 665 a 674 Pr., se refieren a normas especiales sobre realización de
bienes registrables.
320
financiamiento que hubiera obtenido para realizar la adquisición (Art. 672
Pr.).
109.- La contestación de la demanda.- A partir de este numeral se
continúa en el presente estudio con el siguiente paso en el proceso de
ejecución de obligaciones dinerarias. Es el tercero después de la demanda y el
decreto de embargo, cuya notificación hizo las veces de emplazamiento para
el ejecutado, lográndose con ello que éste se apersone al tribunal para que
ejerza su derecho de defensa en el plazo de diez días (Art. 465 Pr.).
El derecho de oposición del ejecutado se concreta, como es sabido, en el
acto jurídico procesal de la litis contestatio.
Si la demanda se contesta en sentido positivo –allanándose el ejecutado
a la pretensión del ejecutante- el proceso queda listo para sentencia a favor de
este último (Art. 465 Pr. in fine). Si por el contrario la demanda se contesta en
sentido negativo, el ejecutado podrá alegar como excepciones, las que señala
el Art. 464 Pr., en los términos siguientes:
Motivos de oposición
“Art. 464.- Sin perjuicio de lo establecido en otras leyes serán
admisibles en el proceso ejecutivo los siguientes motivos de oposición:
“1°) Solución o pago efectivo.
“2°) Pluspetición, prescripción o caducidad.
“3°) No cumplir el título ejecutivo los requisitos legales.
“4°) Quita, espera o pacto o promesa de no pedir.
“5°) Transacción”.
110.- La prueba.- El siguiente paso en el proceso ejecutivo es la etapa
probatoria (Art. 467 Pr.). El trámite está dedicado sobre todo al ejecutado,
desde el momento que el ejecutante ya había presentado –junto con la
demanda- el título ejecutivo en el que amparaba su pretensión.396
396
El plazo de la etapa probatoria es también de diez días (Art. 467 Pr.).
321
111.- La sentencia definitiva.- Esta es, en situación ordinaria, la última
etapa del proceso ejecutivo. Es la resolución judicial que le pone fin al proceso
por dirimir lo principal que en él se estaba conociendo (Art. 212 Pr. inc. 3°).
En general, en el proceso ejecutivo, la sentencia que falla a favor del
ejecutante se llama estimativa. Y de desestimación la que falla a favor del
ejecutado (Art. 468 Pr.). De ello depende también la parte que es condenada
en costas, es decir, la perdidosa. Asimismo, de la providencia judicial de la
que se habla, tanto en un sentido como en el otro, se admite el recurso de
apelación (Art. 469 Pr.).
En el caso concreto de ejecución de obligaciones dinerarias, que es la
que ahora se está estudiando, la sentencia estimativa tendría por objeto la
orden judicial para que se realicen los bienes embargados del deudor, bajo
cualquiera de las formas de liquidación que se han analizado. Y la sentencia
de desestimación tendría por objeto, en cambio, el desembargo de los bienes
del deudor, pues habría un sobreseimiento a su favor.
Se cierra este estudio haciendo ver lo que dispone el legislador en el
Art. 470 Pr., al decir:
Eficacia de la sentencia
“Art. 470.- La sentencia dictada en los procesos ejecutivos no
producirá efecto de cosa juzgada, y dejará expedito el derecho de las partes
para controvertir la obligación que causó la ejecución.
“Exceptúese el caso en que la ejecución se funde en títulos valores, en
el cual la sentencia producirá los efectos de cosa juzgada”.
Apéndice: procedimientos de ejecución dineraria cuando la obligación
principal está asegurada con garantías mobiliarias.- Con ocasión de la entrada
en vigencia de la Ley de Garantías Mobiliarias, en abril de 2014, que se
abreviará como “LGM”, la normativa incorporó procedimientos especiales
para ejecutar obligaciones dinerarias garantidas con prenda.397 Incorporó
De hecho, en la legislación salvadoreña actual, al tradicionalmente llamado “contrato de prenda” se le
conoce ahora como “contrato de garantía mobiliaria”, o simplemente, “contrato de garantía”. Se refiere
prácticamente al derecho real de prenda y, por extensión, al derecho de retención sobre bienes muebles (Arts.
397
322
igualmente la creación de un Registro especial para hacer las inscripciones de
constitución, modificación, traspaso y extinción del derecho real prendario.
En ese orden de ideas, pues, el acreedor garantizado que pretenda dar
inicio a una ejecución en caso de incumplimiento del deudor garante,
efectuará la inscripción de un “formulario registral de ejecución” en el
Registro de Garantías Mobiliarias, que es una oficina especial del Centro
Nacional de Registros (CNR). Es una forma de embargo, como ya tuvo
oportunidad de verse, en materia de bienes registrables (Art. 62 LGM).
Inscrito debidamente el formulario de ejecución, el acreedor garantizado
podrá elegir entre un proceso de arbitraje, un proceso extrajudicial ante notario
o un proceso judicial ante Juez competente (Art. 64 inc. 1° LGM).
El proceso novedoso de ejecución es el extrajudicial ante notario, ya
que el de arbitraje se somete a la ley especial correspondiente para solución
alternativa de disputas, y que en El Salvador existe desde julio del año 2002.
Por otro lado, el proceso judicial es el que acaba de exponerse en párrafos
anteriores.
Si el acreedor garantizado escoge el procedimiento extrajudicial ante
notario, este último, mediante notificación notarial, entregará una copia del
formulario registral de ejecución al deudor moroso (Art. 65 LGM). Luego,
recibida la notificación notarial, el deudor garante tendrá un plazo de tres días
hábiles, contados desde el día siguiente a la recepción del formulario registral
de ejecución, para oponerse o no a la misma, en forma escrita; en caso de
oposición, el notario se abstendrá de seguir conociendo de dicho proceso;
asimismo, si el deudor no contestare en el plazo antes mencionado, el notario
tampoco podrá continuar con este procedimiento (Art. 66 inc. 1° LGM).
En caso que no hubiere oposición del deudor de la obligación principal
garantizada con la prenda, el acreedor podrá solicitar al notario se proceda, en
principio, con cualquiera de las formas de realización de bienes que reconoce
el Código Procesal Civil y Mercantil (Art. 75 LGM). Sin embargo, las dos
formas de realización más inmediatas serán, por su orden, la dación en pago
4 y ss. LGM). El derecho real y contrato de hipoteca sí mantiene su autonomía en materia inmobiliaria, así
como la garantía real sobre bienes raíces del contrato de anticresis.
323
(Art. 71 LGM) y la subasta pública no judicial, o bien, una subasta privada del
bien o bienes pignorados o retenidos (Art. 69 LGM). A todo lo dicho se
refiere, de manera general, el Art. 66 inc. 2° LGM.
112.- La ejecución de obligaciones no dinerarias.- Se pasa a estudiar
ahora la ejecución de obligaciones no dinerarias. Lo propio amerita siempre
del proceso ejecutivo correspondiente.
El legislador regula el tema en los Arts. 675 al 695 Pr..
El proceso ejecutivo en este caso tiene, en general, todas las etapas
estudiadas excepto la del embargo de bienes. De ello se colige, pues, que aquí
no habría tampoco inventario, ni avalúo, ni realización de bienes del
ejecutado, a menos que lo no dinerario –que sigue perteneciendo al universo
de lo económico o pecuniario- se estimara en dinero.
El ejecutante, al interponer la demanda, la deberá acompañar del título
ejecutivo correspondiente que constituye la prueba pre-constituida de su
pretensión (Arts. 459 Pr. inc. 1° y 460 Pr.).
De acuerdo a los casos y circunstancias se verá cómo el acreedor
ejecutante hace uso de su derecho primario o secundario, así como de los
otros recursos que le franquea la ley según se ha analizado al principio del
presente tema.
La sentencia estimativa de la ejecución –si es del caso- tendrá por
objeto diferentes matices y resultados según la clase de obligación no
dineraria que el deudor hubiere incumplido.
Precisamente por ello el legislador procesal clasifica a las obligaciones
no dinerarias en tres grandes categorías.
Son las siguientes:
1ª) Ejecución de obligaciones de hacer.
2ª) Ejecución de obligaciones de no hacer. Y
324
3ª) Ejecución de obligaciones de dar o entregar bienes.398
En todas va a suponerse que el ejecutante triunfó en sus pretensiones
procesales, pues en caso contrario no podría haber “ejecución forzosa” de
tales obligaciones no dinerarias. Se partirá de la base, pues, que el demandado
citado o emplazado, luego de contestada la demanda, o bien se allanó a las
pretensiones del actor, o bien le fueron desestimados sus motivos de oposición
por no haberlos podido demostrar en la etapa probatoria (Arts. 464 a 468 Pr.).
En esta clase de procesos ejecutivos no debe olvidarse lo que ya se ha
sustentado en estudios anteriores: que dicha causa podrá darse por terminada
en cualquier etapa de la misma si el deudor cumple con la obligación por
cualquiera de los modos de extinguir obligaciones que apliquen al caso (Art.
463 Pr.).
113.- La ejecución de obligaciones de hacer.- El legislador se refiere
con este rubro al compromiso incumplido que el deudor tenía de ejecutar un
hecho a favor del acreedor, excepto el de la simple entrega de bienes, del que
se tratará en la tercera categoría de las obligaciones señaladas.399
En base a lo dicho y aclarado, el legislador procesal divide a estas
obligaciones de hacer en tres sub-categorías:
A) Obligaciones de hacer no personalísimas.
B) Obligaciones de hacer personalísimas. Y
C) Obligaciones de efectuar declaraciones de voluntad.400
114.- Obligaciones de hacer no personalísimas.- Éstas son aquellas en
que la ejecución del hecho podría ser realizado, en principio, por cualquier
otra persona o empresa diferente a la contratada. Así, por ejemplo, si alguien
398
Excepto dinero, claro está.
El punto se aclara porque debe recordarse que en el derecho de las obligaciones, las expresiones “dar” y
“entregar” son diferentes, a menos que la palabra “entregar” se tome en sentido amplio. Y las obligaciones
de simple entrega –como se aprendió- forman parte de las obligaciones de hacer. Véase núm. 9, supra. Por
otro lado, en las obligaciones de hacer sí puede hablarse de mora del deudor, pues se trata obligaciones
positivas.
400
Es decir, actos jurídicos.
399
325
contrata a la empresa “x” para que haga una instalación eléctrica o repare una
máquina o equipo determinado, lo propio pudo haberse confiado a las
empresas “y” o “z” que también se dedican a lo mismo y a precios de
competencia.
Cuando, admitida entonces, la solicitud o demanda del ejecutante, el
obligado no cumpla la prestación de hacer, se le “requerirá judicialmente”
para que lo haga en los términos que el título establezca, dentro del plazo que
el Juez estime necesario según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias del caso. El plazo señalado para el inicio del cumplimiento en
ninguna forma podrá exceder de quince días (Art. 675 Pr.).
Con lo anterior se comprueba que el acreedor está haciendo uso de su
derecho primario a través de la acción de cumplimiento, comenzándose con
una amonestación o requerimiento judicial para que el deudor ejecute lo
debido en los términos pactados.
El no acatar dicho requerimiento judicial es constitutivo de delito, pues
se tipifica el ilícito de desobediencia de particulares, del Art. 338 Pn..401 Sin
embargo, en éste y otros casos, como se verá, cuando las mismas leyes
franquean otros medios para que pueda acatarse su mandato, la normativa
penal sólo debe usarse como último recurso. Lo dicho encuentra base en el
principio de necesidad, regulado en el Art. 5 Pn. inc. 1°, que reza: “Las penas
y medidas de seguridad sólo se impondrán cuando sean necesarias y en forma
proporcional a la gravedad del hecho realizado. …”.
Si el contrato generador de la obligación de hacer en cuestión fuese
bilateral, recuérdese que el ejecutante, siempre que sea la parte diligente,
podrá también pedir la resolución del mismo, en los términos que se han
estudiado. Y ya se decida por la acción de cumplimiento o por la acción
resolutoria, tendrá también expedita la acción indemnizatoria por los daños y
perjuicios ocasionados por la mora (Art. 1360 C.).
Desde luego que el legislador procesal no hace alusión en todo lo
normado al recurso de la acción resolutoria porque está regulando el tema de
401
Al delito señalado, el Código Procesal Civil y Mercantil, con cierta liberalidad, lo llama desobediencia a
mandato judicial.
326
una “ejecución coactiva” de obligación, y la resolución de un contrato –como
se sabe- sería lo opuesto a eso, pues se le estaría pidiendo al tribunal que haga
de cuenta y caso que el contrato bilateral celebrado nunca existió. Por nuestra
parte el caso se cita porque no puede negarse que es un derecho que el
acreedor tendría si fuera la “parte diligente” del contrato bilateral en cuestión
(Art. 1360 C.).
Cuando no pudiera tener inmediato cumplimiento la obligación que se
pretenda ejecutar y la demora pudiese poner en peligro su efectividad, se
podrán decretar, a instancia del ejecutante, las “medidas de garantía” que se
consideren oportunas (Art. 676 Pr. inc. 1°).
Una de ellas puede ser el embargo de bienes del ejecutado, partiéndose
de la base, entonces, que a la obligación de hacer de la que se trata se le ha
calculado judicialmente un valor en dinero a petición del ejecutante. El valor
económico de lo embargado deberá cubrir el monto que se le ha dado a la
obligación más los accesorios de ella, como la indemnización moratoria, las
costas de la ejecución, etc. (Art. 676 Pr. inc. 2°). De ejecutarse la obligación
en virtud de esta medida de garantía aprobada, la ejecución se miraría,
entonces, como si fuese de obligación dineraria. El embargo se levantará, no
obstante, si el ejecutado presta caución en cuantía suficiente (Art. 676 Pr. inc.
3°).
El hecho que se le asigne un valor en dinero a la obligación de hacer y
no dineraria de la que se trata, allana el camino para el posible uso del
acreedor de su derecho secundario. Se recordará que este derecho se
concretiza en una acción indemnizatoria por “compensación” ante el
incumplimiento de lo debido por parte del deudor. Y las indemnizaciones,
como se estudió, por regla general, se pagan en dinero. Lo dicho sería sin
perjuicio, desde luego, de la indemnización moratoria que también el deudor
pagaría por el incumplimiento.402
Si el obligado no cumpliere con lo que se le ordene, dentro del plazo
señalado, o lo hiciere contraviniendo inicialmente o con posterioridad el tenor
La indemnización moratoria puede anexarse –como se aprendió- a todo recurso que la ley le franquee al
acreedor por el incumplimiento a destiempo de la obligación por parte del deudor, siempre que la obligación
sea “positiva”, desde luego.
402
327
de la obligación, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargar el
cumplimiento a un tercero, a costa del ejecutado (Arts. 677 Pr. inc. 1° in
limine y 1424 C. ord. 2°).
Lo señalado en el párrafo anterior sigue siendo ejercicio del derecho
primario del acreedor, concretado en la respectiva acción de cumplimiento,
con la modalidad que la hechura de lo debido estará a cargo de un tercero,
cuyos honorarios serán pagados por el ejecutado. Así, por ejemplo, si la
empresa “x” es la que está siendo procesada por haberse obligado a hacer una
cisterna que no ha realizado, o la ha hecho imperfectamente, el ejecutante
tiene la opción de escoger a la empresa “y” para que construya la cisterna,
aprobándolo el Juez; y los honorarios que cobre la empresa “y” serán pagados
por la empresa “x”.
Esto último es interesante porque la obligación de “x”, entonces, se
torna de carácter dinerario. La ejecución –por consiguiente- será dineraria y
se procede al embargo de bienes del ejecutado, para que éstos, una vez
inventariados y avaluados, sean realizados a favor del acreedor. Es por ello
que el Art. 678 Pr., dice:
Realización por un tercero
“Art. 678.- Si el ejecutante opta por encargar la realización a un
tercero, se valorará el coste de la misma, sea mediante el presupuesto
presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el juez; y se
procederá al embargo y realización de bienes del ejecutado hasta obtener la
cantidad que se determine. El ejecutante designará a la persona que habrá de
encargarse de la ejecución, la cual será nombrada por el juez”.
Asimismo, si el ejecutado no obedece en todas sus partes el
requerimiento judicial de que efectúe lo debido,403 el ejecutante puede optar
por el ejercicio de su derecho secundario, pidiendo que el deudor lo
indemnice de manera “compensatoria” por los perjuicios que le ha
ocasionado su incumplimiento.404 Y sin perjuicio, desde luego, de exigir
también una indemnización por la “mora”, esto es, por el cumplimiento a
403
404
Lo cual constituye, como se ha advertido, una infracción penal.
Ya sea por incumplimiento total, cumplimiento parcial o cumplimiento imperfecto (Art. 1427 C.).
328
destiempo de la obligación, que también es –como se ha aprendido- una forma
de incumplimiento de los compromisos obligacionales, y que es un recurso
que va anexo a cualquiera de los elegidos por el acreedor para reparar el
agravio.
A lo dicho se refiere la parte final del inciso 1° del Art. 677 Pr., y lo
desarrolla el Art. 679 Pr.. Y como las indemnizaciones, por regla general, son
pagaderas en dinero, la obligación correspondiente del ejecutado sería
“dineraria”. Por consiguiente, deberá procederse al embargo y realización de
bienes del ejecutado.
El derecho secundario del acreedor, es decir, una indemnización de
perjuicios que “compense” la falta de ejecución de lo debido, pudo haberse
pactado anticipadamente con el deudor cuando se contrajo la obligación a
través de una cláusula penal.405 Es por ello que en el inciso 2° del Art. 677
Pr., se lee: “No obstante, cuando el título contenga una disposición expresa
para el caso de incumplimiento del deudor, se estará a lo dispuesto en él”.
Una cláusula penal como la referida no debe confundirse con otra que se
haya pactado para el solo efecto de una “indemnización moratoria”. La parte
final del Art. 1406 C., sabe hacer muy bien la distinción, así como las
disposiciones subsiguientes que regulan a la figura de la cláusula penal.
Volviendo al punto original, se impone decir que en la práctica, como se
había ya estudiado, el pago de una pena casi siempre se refiere a una cantidad
de dinero, por lo que la ejecución correspondiente sería “dineraria”.
Apéndice: la valoración económica de las obligaciones.- Líneas arriba
se menciona cómo en ocasiones se vuelve imperativo conocer el valor
económico de las obligaciones. Más concretamente las obligaciones no
dinerarias. Y como el tema seguirá aflorando en futuros puntos de este trabajo,
conviene tenerlo asimilado de una sola vez.
Valorar económicamente una obligación significa conocer su estimado
en dinero. Esto puede hacerse voluntaria o judicialmente. El punto es
importante porque en base a ella quedan también estimados en dinero temas
405
Arts. 1406 C. y ss.. El estudio de esta figura se hizo cuando se analizó al más importante de los contratos
preparatorios: el contrato de promesa (Art. 1425 C.).
329
como la indemnización de perjuicios (tanto compensatoria como moratoria),
los frutos, las mejoras, las pérdidas y deterioros, etc..
El Artículo matriz del tema es el 242 del Código Procesal Civil y
Mercantil, que dice:
Determinación del valor de la pretensión
“Art. 242.- El valor de la pretensión se fijará según el interés
económico de la demanda, que se calculará de acuerdo con los criterios
siguientes:
“1°) Si se reclama una cantidad de dinero determinada, la cuantía de la
demanda estará representada por dicha cantidad, y si falta la determinación,
aun en forma relativa, la demanda se considerará de cuantía indeterminada.
“2°) Cuando el proceso tenga por objeto dar bienes muebles
inmuebles, se estará al valor de los mismos al tiempo de interponerse
demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado o en
contratación de bienes de la misma clase, con independencia de que
reclamación se base en derechos reales o en derechos personales.
o
la
la
la
“3°) En los procesos sobre el derecho a exigir prestaciones periódicas,
sean temporales o vitalicias, se calculará el valor por el importe de una
anualidad multiplicado por diez, salvo que el plazo de la prestación fuera
inferior a un año, en cuyo caso se estará al importe total de la misma.
“4°) En los procesos que versen sobre la existencia, validez o eficacia
de un título obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido,
aunque sea pagadero a plazos. Este criterio de valoración será aplicable en
aquellos procesos cuyo objeto sea la creación, modificación o extinción de un
título obligacional o de un derecho de carácter personal, siempre que no sea
aplicable otra regla de este artículo.
“5°) Cuando la demanda tenga por objeto una prestación de hacer, su
cuantía equivaldrá al coste de aquello cuya realización se determine, o en el
importe de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, sin que en tal
caso sean acumulables ambas cantidades, salvo si además de determinarse el
330
cumplimiento se pretendiera también la indemnización. El cálculo de los
daños y perjuicios habrá de ser tenido en cuenta cuando la prestación sea
personalísima o consista en un no hacer, aún si lo que se pretende con
carácter principal es el cumplimiento.
“6°) Cuando se reclamen varios plazos vencidos de una misma
obligación se tomará en cuenta, como cuantía, la suma de los importes
reclamados, salvo si se ha pedido en la demanda declaración expresa sobre la
validez o eficacia de la obligación, en cuyo caso se estará al valor total de la
misma. Si el importe de alguno de los plazos no fuera cierto, se excluirá éste
del cómputo de la cuantía”.
115.- Obligaciones de hacer personalísimas.- Éstas son aquellas en que
la ejecución del hecho no podría ser efectuado, en principio, sino sólo por el
deudor contratado, ya que únicamente él reúne el genio, el talento o el estilo
que el acreedor busca en la realización del hecho. Es el caso del que contrata a
una firma prestigiosa de arquitectos para la hechura de un edificio, o a un
pintor o escultor famoso por su talento original e inimitable en el arte.
Se tratará el problema del incumplimiento y la ejecución de esta clase
de obligaciones de hacer.
Si admitida la solicitud o demanda del ejecutante, el obligado no
cumpla la prestación de hacer, se le “requerirá judicialmente” para que lo
haga en los términos que el título establezca, dentro del plazo que el Juez
estime necesario según la naturaleza de la obligación y las circunstancias del
caso. El plazo señalado para el inicio del cumplimiento en ninguna forma
podrá exceder de quince días (Art. 680 Pr. inc. 1°).
En el requerimiento se advertirá al ejecutado que si no procede a darle
cumplimiento a la prestación se adoptarán los oportunos apremios y multas
(Art. 680 Pr. inc. 2°).
Con lo anterior se comprueba que el acreedor está haciendo uso de su
derecho primario a través de la acción de cumplimiento, comenzándose con
una amonestación o requerimiento judicial para que el deudor ejecute lo
debido en los términos pactados.
331
El no acatar dicho requerimiento judicial –como ya se ha advertido- es,
en sí mismo, constitutivo de delito, pues se tipifica el ilícito de desobediencia
de particulares, del Art. 338 Pn..406
Si el contrato generador de la obligación de hacer en cuestión fuese
bilateral, recuérdese que el ejecutante, siempre que sea la parte diligente,
podrá también pedir la resolución del mismo, en los términos que se han
estudiado. Y ya se decida por la acción de cumplimiento o por la acción
resolutoria, tendrá también expedita la acción indemnizatoria por los daños y
perjuicios ocasionados por la mora (Art. 1360 C.).407
Cuando no pudiera tener inmediato cumplimiento la obligación que se
pretenda ejecutar y la demora pudiese poner en peligro su efectividad, se
podrán decretar, a instancia del ejecutante, las “medidas de garantía” que se
consideren oportunas (Art. 681 Pr. inc. 1°).
Una de ellas puede ser el embargo de bienes del ejecutado, partiéndose
de la base, entonces, que a la obligación de hacer de la que se trata se le ha
calculado judicialmente un valor en dinero a petición del ejecutante. El valor
económico de lo embargado deberá cubrir el monto que se le ha dado a la
obligación más los accesorios de ella, como la indemnización moratoria, las
costas de la ejecución, etc. (Art. 681 Pr. inc. 2°). De ejecutarse la obligación
en virtud de esta medida de garantía aprobada, la ejecución se miraría,
entonces, como si fuese de obligación dineraria. El embargo se levantará, no
obstante, si el ejecutado presta caución en cuantía suficiente (Art. 681 Pr. inc.
3°).
El hecho que se le asigne un valor en dinero a la obligación de hacer y
no dineraria de la que se trata, allana el camino para el posible uso del
406
Ya se hizo ver que al delito señalado, el Código Procesal Civil y Mercantil, con cierta liberalidad, lo llama
desobediencia a mandato judicial. También se hizo hincapié en que la normativa penal se utiliza sólo por
“necesidad” cuando ya se hayan agotado los demás recursos que franquea la ley para el acatamiento del
mandato (Art. 5 Pn. inc. 1°).
407
Tal como se puntualizó, en todo este Título del Libro Quinto del Código Procesal Civil y Mercantil, el
legislador no alude a la acción resolutoria porque eso sería lo opuesto a lo regulado, es decir, a la ejecución
coactiva de cierta clase de obligaciones, pues la resolución implica hacer de cuenta y caso que las partes
nunca celebraron el contrato bilateral. Sin embargo, el derecho a ejercer la acción resolutoria la tiene el
acreedor de todo contrato bilateral, siempre que haya cumplido sus propias obligaciones para con la otra parte
(Art. 1360 C.). Recuérdese que la acción resolutoria es un derecho sui generis del acreedor. No es ejercicio ni
de su derecho primario ni de su derecho secundario.
332
acreedor de su derecho secundario (Art. 683 Pr.). Se recordará que este
derecho se concretiza en una acción indemnizatoria por “compensación” ante
el incumplimiento de lo debido por parte del deudor. Y las indemnizaciones,
como se estudió, por regla general, se pagan en dinero. Lo dicho sería sin
perjuicio, desde luego, de la indemnización moratoria que también el deudor
pagaría por el incumplimiento.408
En el caso de las obligaciones de hacer personalísimas, el ejecutado,
dentro del plazo que se le hubiera concedido para cumplir el requerimiento,
podrá manifestarle al tribunal los motivos por los que se niega a cumplir la
obligación, “haciendo alegación de lo que tenga por conveniente sobre el
carácter personalísimo o no personalísimo de la prestación debida” (Art. 682
Pr. inc. 1°).
Lo dicho hará que el Juez tenga una participación incidental en el caso,
ya que deberá “interpretar” y “calificar” si de verdad la obligación de hacer
que se litiga es personalísima o no (Art. 682 Pr. inc. 1° in limine).409
En caso que el tribunal resuelva que no lo es, la ejecución continuará
pero por la vía del derecho secundario del acreedor, es decir, valorándose la
obligación en dinero para que se tramite el pago de una indemnización
compensatoria por el incumplimiento, más la solución de los perjuicios de la
mora (Art. 682 Pr. inc. 2° in fine).
En todo caso, aun cuando nunca hubiere habido duda acerca de lo
“personalísimo” de la obligación de hacer, el acreedor siempre puede optar,
ante el incumplimiento del deudor, por el ejercicio de su derecho secundario a
través de la acción indemnizatoria por compensación. A ello se refiere el Art.
683 Pr. inc. 1°, con excepción de su frase final, que dice:
Incumplimiento de la obligación. Opción del ejecutante
“Art. 683 [inc. 1°].- Transcurrido el plazo concedido sin que el
ejecutado cumpla la obligación ni presente alegaciones, el ejecutante podrá
La indemnización moratoria puede anexarse –como se aprendió- a todo recurso que la ley le franquee al
acreedor por el incumplimiento a destiempo de la obligación por parte del deudor, siempre que la obligación
sea “positiva”, desde luego.
409
Núms. 67, 68 y 69 supra.
408
333
optar entre pedir que la ejecución se concrete en la entrega de un equivalente
en dinero, que incluya la reparación de daños y perjuicios, o seguir hasta
obtener el cumplimiento. …”.
Esta última frase alude a la opción que el acreedor tiene, desde luego, de
hacer uso de su derecho primario, pidiendo mejor el “cumplimiento” de lo
debido, más los perjuicios de la mora.410
En relación al derecho secundario, aplicado a la situación que se
estudia, el inciso 2° del Art. 683 Pr. citado, agrega: “No obstante, cuando el
título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del
deudor, se estará a lo dispuesto en él”, que es una clara alusión a la figura de
la cláusula penal que pudo haber contenido el contrato desde un inicio (Arts.
1406 C. y ss.).
Si la opción del acreedor fuese, entonces, por un equivalente en dinero,
es decir, por un decidido uso de su derecho secundario a través de la
indemnización compensatoria correspondiente, la ejecución de la obligación
se vuelve, entonces, “dineraria”. Se valora en ese sentido y se decretará el
embargo de bienes para su oportuna realización (Art. 684 Pr. inc. 1°, en
concordancia con el Art. 696 Pr.).
En las obligaciones de hacer personalísimas, ya opte el acreedor por el
cumplimiento forzoso de lo debido o por un equivalente dinerario, el Juez
impondrá una multa única al ejecutado en consideración al precio o a la
contraprestación satisfecha, que puede llegar hasta la mitad de estas cuantías o
del valor que se atribuya generalmente a la obligación (Art. 684 Pr. inc. 2°).
Lo dicho alude, entonces, a la indemnización moratoria que el deudor deberá
pagar por el cumplimiento a destiempo de la obligación, concretado, pues, en
esa “multa” en particular. La obligación de pagar esta multa es, por supuesto,
dineraria, derivándose de ella una ejecución en el mismo sentido, con las
consecuencias que ya se conocen para la naturaleza de esta clase de
obligaciones en caso de incumplimiento.
Recuérdese también la opción de pedir la “resolución” del contrato, si este fuere bilateral y se llenan los
requisitos del Art. 1360 C.. Se hace ver nuevamente que la acción resolutoria es una acción sui generis; no es
ejercicio ni de derecho primario ni de derecho secundario del acreedor.
410
334
Si el acreedor –en principio- opta por ejercer su derecho primario a
través de la acción de cumplimiento, “se apremiará al ejecutado con una
multa por cada mes que transcurra sin llevar a efecto la obligación; dicha
multa podrá ascender al veinte por ciento del precio o de la contraprestación
insatisfecha o del valor que se atribuya generalmente a la obligación.
“Si, transcurrido un año, el ejecutado no hubiera cumplido o estuviera
cumpliendo la obligación, el Juez ordenará, a instancia del ejecutante, la
sustitución por la entrega del equivalente dinerario o la adopción de
cualquier medida esencialmente análoga que resulte adecuada para la
satisfacción del ejecutante” (Art. 685 Pr.).411
116.- Obligaciones de efectuar declaraciones de voluntad.- Ésta es la
tercera sub-categoría en que el legislador divide a las obligaciones de hacer,
con ocasión de su incumplimiento por parte del deudor y de la correspondiente
ejecución forzosa de la misma que el acreedor pretende.
El “hecho” que el deudor se ve compelido a efectuar es aquí,
específicamente, una declaración de voluntad, es decir, un acto o negocio
jurídico (Art. 1316 C.). Y sin duda alguna el ejemplo más inmediato se tiene
con el contrato de promesa (Art. 1425 C.).
Supóngase, pues, a guisa de ejemplo, que el 15 de enero de tal año, por
escritura pública, “x” y “y” celebran la promesa de venta de un inmueble
determinado y por un precio igualmente determinado. En ella se fija como
plazo para efectuar la venta –es decir, el contrato prometido- el 15 de junio de
ese mismo año. Si llegado el término una de las partes cae en mora de efectuar
el contrato prometido –ya sea el que prometió vender, o bien, el que prometió
comprar- la otra podrá iniciar proceso ejecutivo en su contra para la
satisfacción de su crédito.
Al respecto, el Art. 686 Pr., comienza por decir:
Solicitud y requerimiento
411
Lo afirmado en el inciso 2° del Art. 685 Pr. transcrito, sería ya ejercicio del derecho secundario del
acreedor.
335
“Art. 686.- Si el obligado a emitir una declaración de voluntad no la
hubiere realizado, a solicitud del ejecutante se le requerirá para que, dentro
del plazo que el juez señale, que en ningún caso podrá exceder de quince días,
proceda a emitirla”.
El requerimiento judicial es, como se ha visto, una primera forma de
ejercicio del derecho primario del acreedor. Su desobediencia constituye en sí
misma un ilícito penal (Art. 338 Pn.).
A continuación, el legislador procesal se coloca en el supuesto que el
obligado desatendiera la amonestación señalada o efectuara de manera
imperfecta la declaración de voluntad que debe, con miras a regular siempre el
ejercicio del derecho primario del acreedor a través de la acción de
cumplimiento correspondiente.
Para ese efecto, diferencia si en el título estaban especificados los
elementos especiales esenciales del particular acto jurídico que debía
efectuarse, o si por el contrario, éstos no se encontraban especificados.412
En el caso concreto de la promesa, por cierto, los elementos especiales
de la esencia del acto o contrato prometido sí deben estar especificados por
mandato expreso de ley, pues en caso contrario se faltaría con una solemnidad
o formalidad del contrato de promesa y, en consecuencia, éste sería anulable
de nulidad absoluta (Arts. 1425 C. ord. 4° y 1552 C. inc. 1°).413 En la promesa
de venta de un inmueble, por ejemplo, deberá estar plenamente identificado el
bien raíz que será objeto de la venta, así como el precio en dinero que el
comprador pagará por él, pues en caso contrario la promesa no producirá
efecto alguno (Art. 1425 C. ord. 4°).
Pues bien, si los elementos especiales esenciales del acto o contrato que
el deudor está en mora de efectuar estuvieren especificados en el título, la
ejecución forzosa de lo debido consistirá, simple y llanamente, en que por la
vía judicial dicha declaración de voluntad se tendrá por realizada. Se trataría
412
De los elementos especiales esenciales que deben distinguirse en cada acto o contrato tratan los Arts. 1314
C. inc. 2° y 1315 C. primera parte. Un estudio sobre ellos se hizo en el presente trabajo, en los números 17
literal “F” y 18 literal “A”.
413
Núms. 79 y 80, supra.
336
de otra expresión ordinaria de la coercibilidad del derecho aplicada en el tema
de la ejecución forzosa de las obligaciones incumplidas.
Lo dicho encuentra base en el Art. 687 Pr. inc. 1°, que dice:
Incumplimiento
“Art. 687 [inc. 1°].- Si el obligado desatendiera el requerimiento o
efectuara la declaración de voluntad contraviniendo el tenor de la obligación,
EL JUEZ LA TENDRÁ POR REALIZADA siempre que estén fijados los
elementos esenciales del acto o contrato. La resolución judicial tendrá plena
validez y eficacia como si hubiera sido hecha por el ejecutado. …”.
Si el bien objeto del acto o contrato que deba efectuarse fuese
“registrable”, la certificación de la sentencia judicial de ejecución hará las
veces de título para que se ordene la inscripción del derecho a favor del
acreedor ejecutante.
Si el contrato en el que consta la obligación de efectuar un acto jurídico
fuese bilateral, como sería –por cierto- el caso de una promesa de venta, la
parte diligente, en defecto de no ejercer la acción de cumplimiento podría
pedir también la “resolución” del contrato, más la indemnización de los
perjuicios de la mora (Art. 1360 C.).
Si a la declaración de voluntad que deba efectuar el deudor le faltare
fijación de elementos especiales accidentales que se necesiten para el buen
cumplimiento de lo debido, como podría ser el caso, por ejemplo, de fijar
algún plazo, “el juez, oídas las partes, los determinará en la propia
resolución en que tenga por emitida la declaración, conforme a lo que sea
usual en el mercado o en el tráfico jurídico” (Art. 687 Pr. inc. 2°).414
Finalmente se impone decir en la ejecución de esta clase de
obligaciones de hacer, que si los elementos especiales de la esencia del acto o
contrato que debe realizar el deudor no estuvieren especificados, el acreedor
414
Los elementos especiales accidentales que deben distinguirse en cada acto o contrato están regulados en
los Arts. 1314 C. inc. 2° y 1315 C. in fine. De ellos se trató en el presente trabajo en el número 18 literal “C”.
Por lo demás, los elementos especiales “naturales” no podrían faltar en el acto jurídico del que se trata, ya
que éstos van ingénitos en él aunque las partes no los expresaran de manera autónoma (Arts. 1314 C. inc. 2° y
1315 C. parte medular). Consúltese el número 18 literal “B”, supra.
337
deberá ejercer, entonces, su derecho secundario, concretado en la
correspondiente acción indemnizatoria por “compensación”, más lo que se le
deba por perjuicios moratorios (Art. 687 Pr. inc. 3°). La obligación se valora
económicamente y se vuelve en tal caso “dineraria”. En consecuencia, su
ejecución también se convierte en dineraria, y se procede al embargo y
realización de bienes del ejecutado.
Apéndice sobre la ejecución de obligaciones de hacer, a la luz del Art.
1424 del Código Civil.- Se impone hacer un estudio especial de esta
disposición civil que trata de los “efectos de las obligaciones de hacer”, la
cual, reitera las ideas aprendidas en el derecho procesal.415
Dice la ley:
“Art. 1424.- Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en
mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora,
cualquiera de estas dos cosas, a elección suya:
“1ª) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
“2ª) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero
a expensas del deudor.
“También podrá pedir que se rescinda la obligación y que el deudor le
indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”.
Como puede verse, la ley le franquea al acreedor cinco recursos para
reparar el agravio sufrido por el incumplimiento de la obligación de hacer por
parte del deudor.
Tales son:
1°) El apremio del deudor, es decir, el requerimiento judicial donde se
le ordena que ejecute el hecho convenido en los términos pactados. A él se
refiere el ordinal primero de la norma que se comenta. Es una clara expresión
del derecho primario del acreedor en la correspondiente acción de
cumplimiento.
415
De los efectos de las obligaciones de dar se ocupa el Art. 1419 C.. Y de los efectos de las obligaciones de
no hacer se ocupa el Art. 1426 C..
338
2°) Que el Juez autorice al acreedor a que el hecho lo ejecute un tercero
a expensas del deudor moroso. Está consignado en el ordinal segundo de la
norma en cuestión y aplica, lógicamente, para obligaciones de hacer no
personalísimas.
En este recurso sigue viéndose un claro ejercicio del derecho primario
del acreedor a través de la acción de cumplimiento incoada. Debe recordarse
también que como el deudor moroso queda obligado al pago de los honorarios
del tercero que ejecutaría lo debido, su obligación se volvería dineraria y, en
consecuencia, también su ejecución coactiva.
3°) El tercer recurso se halla en la primera parte del inciso final de la
norma cuando ésta dice “también podrá pedir que se RESCINDA la
obligación”. La ley alude con él al derecho que el acreedor igualmente tiene
de pedir la “resolución” del contrato, si éste fuera bilateral y fuere el
acreedor, naturalmente, parte diligente. El legislador civil comete la
impropiedad de llamar a la figura “rescisión”, ya que no se está partiendo de
la base que el contrato adolezca de algún vicio de nulidad relativa. Asimismo
el legislador habla de que se rescinda la “obligación”, cuando debió decir
“contrato”.
La acción resolutoria, como se recordará, no constituye ejercicio ni de
derecho primario ni de derecho secundario del acreedor.
4°) Es el que se encuentra en la parte final del inciso final de la norma
que se comenta, cuando la ley da también la opción al acreedor “que el
deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del
contrato”. Es una clara alusión al derecho secundario del acreedor, ejercido a
través de la acción indemnizatoria correspondiente. De una indemnización
compensatoria, desde luego.
5°) Es el recurso que se refiere a la indemnización moratoria, y que,
como es sabido, el acreedor puede anexarlo a cualquiera de los otros que
hubiere utilizado. Se halla en el inciso primero de la norma, cuando la ley
dice: “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá
pedir el acreedor, JUNTO CON LA INDEMNIZACIÓN DE LA MORA,
cualquiera de estas…”.
339
117.- La ejecución de obligaciones de no hacer.- Como es sabido, las
obligaciones de no hacer son obligaciones negativas. En ellas el deudor se ve
en la necesidad de no ejecutar un hecho a favor del acreedor. Por consiguiente,
en esta clase de compromisos no se concibe la idea de constituir en mora al
deudor en caso de incumplimiento. No tendría sentido ni siquiera la idea de un
simple retardo. Si el deudor incumple esta clase de obligaciones, el término
apropiado es contravención del acto (Art. 1428 C.).
La indemnización de perjuicios por la mora, de la que tanto se ha
hablado en estas explicaciones como un anexo que el acreedor puede pedir
junto con cualquiera de los recursos que le franquea la ley para la ejecución
coactiva de su crédito, no tendrá cabida en el caso de las obligaciones de no
hacer. No tendría lógica ni sentido alguno. Pero eso no quiere decir que no
haya una indemnización por el agravio que sufre el acreedor ante el hecho de
haber realizado el deudor lo que no tenía que ejecutar. Lo que sucede es que se
trataría de una indemnización “por la contravención del acto”, como lo dice y
aclara el Art. 1428 C..
El legislador procesal divide la prestación de no hacer –para efectos de
su ejecución por contravención del deudor- en dos categorías: que haya
posibilidad de deshacer lo hecho y de que no la haya.
Una primera forma de ejecución forzosa de la obligación de no hacer
radica siempre en el “requerimiento judicial” que se le hace al deudor para
que deshaga lo hecho en contravención, si ello es posible. Y con la
advertencia –además- que se abstenga de hacerlo de nuevo, si no quiere
incurrir en el ilícito penal correspondiente por desobediencia a mandato
judicial (Art. 688 Pr. inc. 1°).
Lo dicho demuestra un claro ejercicio del derecho primario del
acreedor, desarrollado en la correspondiente acción de cumplimiento.
La advertencia que encierra esta amonestación judicial de que el deudor
se abstenga de hacer nuevamente lo prohibido, cuando ello es posible, tiene
dos niveles: uno básico, que es el consignado en el propio Art. 688 Pr. inc. 1°,
y otro más severo que lo tipifica el Art. 691 Pr., al decir:
Reiteración del quebrantamiento de la obligación
340
“Art. 691.- Si el obligado volviera a ejecutar lo prohibido, y cuantas
veces lo haga, se procederá en los términos de este código. En todo caso, si se
acredita voluntad rebelde de incumplir se certificará lo conducente a la
Fiscalía General de la República, por si los hechos fueran constitutivos de
delito”.
Continuándose con el tema, cuando el deudor contraviene el acto, se
pueda o no deshacer lo hecho, deberá indemnizar por los daños y perjuicios
ocasionados al acreedor (Art. 1428 C.). Y como esta obligación es –de
ordinario- dineraria, la obligación de no hacer deberá ser valorada
económicamente en dinero para que pueda procederse a una ejecución de ella
en ese mismo sentido (Arts. 688 Pr. inc. 2° y 696 Pr.).
Lo de valorar en dinero a la obligación de no hacer se vuelve también
imperativo por la razón siguiente:
Cuando sea posible deshacer lo hecho, el ejecutado procederá a ello si
acata el requerimiento judicial. Así, por ejemplo, tenía prohibido construir
algo y lo hizo, procediéndose entonces a deshacer lo hecho y pagando la
indemnización de la que se habló líneas arriba. Pero si no atiende el
requerimiento judicial, “se le impondrán multas, cada una de las cuales
ascenderá al veinte por ciento del valor que se atribuye generalmente a la
obligación, por cada mes que transcurra sin deshacer lo hecho, hasta un
límite de cinco veces” (Art. 689 Pr.).416
Lo dicho es también ejercicio del derecho primario del acreedor,
desarrollado en la correspondiente acción de cumplimiento.
Ahora bien, si existiera imposibilidad de deshacer lo hecho, como por
ejemplo que el deudor –en la remodelación de una casa antigua- se hubiera
obligado a no tumbar un muro particularmente valioso del siglo XVIII, y lo
hizo, “se sustituirá la obligación por la reparación de los daños y perjuicios
causados al ejecutante” (Art. 690 Pr.). Lo propio encierra, entonces, como
puede apreciarse, ejercicio del derecho secundario del acreedor,
Con relación a las multas, el Art. 701 Pr. inc. 1° in limine, reza: “Las penas pecuniarias que conforme a
este código se incurra por una falta, exceso o por contravenir a lo ordenado en el mismo, si se tratase de las
partes se le dará audiencia a ésta por cuarenta y ocho horas y con lo que conteste o sin ella, se confirmará o
revocará dicha pena. La certificación que de lo actuado se extendiere será título ejecutivo. …”.
416
341
desenvolviéndose
compensación.
en
la
correspondiente
acción
indemnizatoria
por
Si el contrato en que aparece la obligación de no hacer fuere bilateral, y
el deudor obligado a abstenerse de ejecutar un hecho lo realiza, la otra parte
contratante, si ha cumplido con sus propias obligaciones, podrá pedir también
la “resolución” del contrato, en los términos aprendidos (Art. 1360 C.). Ya se
ha hecho ver que lo propio no lo menciona el legislador procesal porque la
resolución del contrato sería lo opuesto a “ejecutarlo”, y aquí se está tratando
de la ejecución forzosa de una obligación incumplida.
Apéndice sobre la ejecución de obligaciones de no hacer, a la luz del
Art. 1426 del Código Civil.- Se impone hacer un estudio especial de esta
disposición civil que trata de los “efectos de las obligaciones de no hacer”, la
cual, reitera las ideas aprendidas en el derecho procesal y hasta las amplía.417
Dice la ley:
“Art. 1426.- Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de
indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo
hecho.
“Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria
para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el
deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a
expensas del deudor.
“Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en
este caso será oído el deudor que se allane a prestarlos.
“El acreedor quedará de todos modos indemne”.
118.- La ejecución de obligaciones de dar o entregar bienes.- Como ya
fue advertido, el legislador procesal no hace la estricta diferencia que sí sabe
hacerla el Código Civil distinguiendo a las obligaciones de “dar” de las de
hacer una “simple entrega” de bienes. Por lo tanto, la ejecución forzosa de las
417
Como ya tuvo oportunidad de verse, de los efectos de las obligaciones de hacer se ocupa el Art. 1424 C.. Y
de los efectos de las obligaciones de dar se ocupa –como se estudiará- el Art. 1419 C..
342
obligaciones de las que ahora se tratará, se refiere indistintamente a estos dos
fenómenos, es decir, que el deudor moroso se había comprometido a transferir
el dominio de bienes o a constituir algún otro derecho real sobre ellos a favor
del acreedor, o bien, que no se había comprometido a ejecutar ninguna de esas
dos cosas sino a hacer una “simple entrega” de tales bienes al acreedor, como
el caso del arrendador que se obliga a “entregar” la cosa arrendada (Art. 1712
C. ord. 1°); o el del comodatario que se obliga a “restituir” la cosa que había
recibido bajo este título al vencimiento del plazo (Art. 1932 C.).
Para las explicaciones que están por hacerse, se tomará la licencia de
utilizar la palabra “entrega” como comprensiva de las dos clases de
prestaciones. Prestaciones que son positivas, por lo que de nuevo podrá
hablarse de mora del deudor en el incumplimiento.
La otra advertencia que se hizo en la oportunidad debida es que la
dación o entrega se refiere –en principio- a cualquier suerte de bienes excepto
dinero, pues la ejecución de obligaciones dinerarias las disciplina el legislador
procesal por separado, según tuvo ya oportunidad de verse.
El tema, pues, de la ejecución de obligaciones de dar o entregar no
dinerarias, lo regula el legislador en los Arts. 692 al 695 Pr..
El legislador divide el tema en tres categorías:
1ª) Obligación de entrega de bienes genéricos.
2ª) Obligación de entrega de bienes muebles específicos. Y
3ª) Obligación de entrega de bienes raíces.
Por lo que toca a la ejecución forzosa de una obligación de entrega de
bienes genéricos,418 el Juez, a solicitud del ejecutante,419 pondrá el bien en
posesión o a la disposición de éste (Art. 692 Pr. in limine). Se trata, como
El legislador procesal comete el error de considerar sinónimas las locuciones “cosas genéricas” y “cosas
indeterminadas”, cuando ya se sabe que para que una cosa o bien sea objeto de una declaración de voluntad,
este bien debe estar determinado a lo menos en cuanto a su género (Art. 1332 C. inc. 1° in fine). Los bienes
indeterminados no existen. No podrían ser objeto de un acto o contrato. Nadie puede, por ejemplo, obligarse a
dar o entregar “un animal”. Ni siquiera vale decir “un animal mamífero”. El animal debe estar determinado a
lo menos en cuanto a su género, verbigracia, cuando el deudor se obliga a dar o entregar un caballo.
419
Ejecutante que ya había triunfado en sus pretensiones, desde luego. Y en el proceso ejecutivo
correspondiente.
418
343
puede verse, de un claro ejercicio del derecho primario del acreedor dentro de
la correspondiente acción de cumplimiento.
El ejecutante también puede pedir, en vez de lo señalado, que se
sustituya la obligación por el abono del equivalente de su valor en dinero (Art.
692 Pr. in fine). Lo propio volvería dineraria a la ejecución, con todo lo que
eso implica, pues el acreedor estaría haciendo uso de su derecho secundario
en la acción indemnizatoria por compensación correspondiente.
El uso del derecho primario o secundario del acreedor será sin perjuicio
que también pueda pedir –desde luego- la indemnización por la mora.
De nuevo debe señalarse que si el contrato era bilateral, el acreedor, si
ostenta la categoría de parte diligente, podría pedir asimismo la “resolución”
del mismo, en los términos ya consabidos del Art. 1360 C..
Un último punto que desea tocarse es con relación a si el Art. 692 Pr. se
podría referir también a la entrega de inmuebles o bienes raíces, ya que de
bienes muebles genéricos no hay duda.
En lo personal se piensa que sí. Prima facie, esta norma no distingue
entre estas dos clases de bienes, como sí lo hacen los dos Artículos
subsiguientes y, en segundo lugar, porque los actos o contratos que tienen por
objeto bienes raíces, por regla general se refieren a ellos como especies o
cuerpos ciertos. La excepción es que se les considere “en relación a su
cabida”, como lo señalan, por ejemplo, en materia de venta, los Arts. 1634 C.
y ss., presentándose en tal caso la situación de considerar a los inmuebles
como bienes genéricos. En lo personal se piensa, pues, que cuando más
adelante el Art. 694 Pr. se refiere a la ejecución de una obligación de entregar
bienes raíces, la ley se quiso referir a la regla general de considerar a los
inmuebles como especies o cuerpos ciertos, es decir, como bienes específicos,
y que es lo más común en la práctica.
Se estudiará ahora el caso de los bienes muebles específicos, que el
legislador procesal, como ya se dijo, comete la impropiedad de llamarlos
“determinados”.
344
El Juez, a solicitud del ejecutante, pondrá la especie mueble en posesión
o a disposición de éste (Art. 693 Pr. inc. 1° in limine). La ley agrega que el
tribunal está facultado para emplear los medios que considere necesarios.
En el caso que se trate de tradir especies muebles “registrables”, la
ejecución es más expedita, pues el tribunal librará oficio al registrador para
que la especie mueble se inscriba a favor del ejecutante en el Registro
competente, sin la intervención del obligado (Art. 693 Pr. inc. 1° in fine).
Todo lo dicho es ejercicio –naturalmente- del derecho primario del
acreedor a través de la acción de cumplimiento correspondiente. Y a ello
también podrá agregar la acción indemnizatoria por la mora.
Tratándose de especies muebles no registrables, es posible que el bien o
los bienes del litigio no puedan ser ubicados, pese a que el tribunal tiene
facultad para utilizar los medios de investigación pertinentes (Art. 693 Pr. inc.
2°). En tal caso, entonces, la obligación se sustituirá por el importe del valor
de la cosa más la reparación de los daños y perjuicios que se hubieren causado
al ejecutante (Art. 693 Pr. inc. 3°).
Lo dicho es ejercicio del derecho secundario del acreedor a través de la
indemnización compensatoria correspondiente, a la que se agregará, como es
sabido, la indemnización por la mora. Al valorarse en dinero la especie
mueble que se debe y que no pudo ser hallada, la ejecución se tornaría
dineraria, aplicándose en consecuencia la normativa pertinente.
De nuevo debe señalarse que si el contrato era bilateral, el acreedor, si
ostenta la categoría de parte diligente, podría pedir asimismo la “resolución”
del mismo, en los términos ya consabidos del Art. 1360 C..
Se tratará finalmente de la ejecución de una obligación de entregar
bienes raíces.420
Como los inmuebles son bienes registrables, el ejercicio del derecho
primario del acreedor, a través de la acción de cumplimiento, es lo viable en la
ejecución de una obligación de entrega de los mismos, ya que el Juez librará
oficio al Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas competente, ordenando
420
Inmuebles entendidos como especies o cuerpos ciertos, que es la regla general, como ya se hizo ver.
345
que el dominio u otros derechos patrimoniales sobre el o los inmuebles en
cuestión se inscriban a favor del ejecutante (Art. 694 Pr. inc. 1°). A lo dicho,
el acreedor podrá agregar la petición que el deudor le indemnice de los
perjuicios sufridos por la mora.421
De nuevo se hace ver que si el contrato era bilateral, el acreedor, si
ostenta la categoría de parte diligente, podría pedir asimismo la “resolución”
del mismo más la indemnización moratoria, en los términos ya consabidos del
Art. 1360 C..
En la ejecución de una obligación de entregar bienes raíces se puede
presentar el incidente que el inmueble en cuestión esté actualmente habitado
por el deudor y su familia, o bien, por personas que de él dependen, como es
el caso de empleados o trabajadores, o bien, finalmente, por personas naturales
o jurídicas que lo ocupen a título de mera tenencia, como puede ser el caso de
usufructuarios, usuarios o habitadores, arrendatarios, comodatarios, acreedores
anticréticos, etc.. El primer evento está regulado en el Art. 695 Pr. inc. 3°. El
segundo, en el Art. 694 Pr. inc. 2° y el tercero en el Art. 695 Pr. inc. 1°.
Con relación al primer evento, al ejecutado se le dará el plazo de un mes
para “desalojarlo”. Transcurrido este tiempo, se puede proceder al inmediato
“lanzamiento”. Con relación al segundo evento, en la ejecución se hará
constar, igualmente y sin mayor trámite, el “lanzamiento de los ocupantes”.422
Pero con relación al tercero, la ley ordena que a los ocupantes se les notifique
la existencia de la ejecución “para que en el plazo de diez días presenten en el
juzgado los títulos que justifiquen su ocupación” (Art. 695 Pr. inc. 1°).
Lo anterior se refiere a que la tradición de derechos reales constituidos
sobre inmuebles deberá estar debidamente inscrita en el Registro de la
Propiedad Raíz e Hipotecas que corresponda, según lo manda el Art. 686 C.
ords. 1° y 2°, pues sólo así sus titulares podrán hacer oponibles sus derechos
frente a terceros. Y tercero vendría a ser, desde luego, el acreedor ejecutante
del que ahora se trata. Lo mismo aplica para tenedores como los arrendatarios,
comodatarios y acreedores anticréticos, ya que, en principio, la única manera
421
Eso explica por qué de manera expresa el legislador no reguló esta vez al derecho secundario del acreedor,
desarrollado en una acción indemnizatoria por compensación.
422
Con la excepción, lógicamente, de una notificación de rigor.
346
que tienen para que el ejecutante les siga respetando sus “derechos” sobre los
inmuebles que ocupan, es que también los tengan inscritos en el Registro
competente (Arts. 686 C. ord. 3°, 1750 C. y 2184 C.).423
Un segundo incidente que se puede presentar en esta clase de ejecución
forzosa es con relación a los bienes que contenga el inmueble en cuestión, a
los que el ejecutante no tiene derecho. En ese sentido, la ley ordena a los
ocupantes que sean los dueños de tales bienes, que los retiren en el plazo que
el Juez señale, so pena de ser considerados “bienes abandonados” si no se
cumple con esa orden (Arts. 694 Pr. inc. 2° y 695 Pr. inc. 2°). Sin embargo, si
se trata de bienes “que no se puedan separar del terreno”, y fueren mejoras
necesarias, o bien, mejoras no necesarias pero útiles, el ejecutante deberá
satisfacer su valor a solicitud del interesado (Art. 694 Pr. inc. 3°).
Finalmente, se impone decir que en esta clase de ejecución coactiva se
debe hacer un informe sobre el “estado del inmueble” (Arts. 694 Pr. inc. 2° y
695 Pr. inc. 2°). La importancia de esto se presenta cuando dicho inmueble
tenga posibles daños que deban ser reparados. Puede acordarse, entonces, la
retención y depósito de los bienes que sean propiedad del ocupante
responsable de los daños para la correspondiente indemnización al ejecutante,
titular, ahora, por derecho, del inmueble en cuestión (Art. 694 Pr. inc. 4°).
Apéndice sobre la ejecución de obligaciones de dar o entregar no
dinerarias, a la luz del Art. 1419 del Código Civil.- Se debe hacer ahora un
estudio especial de esta disposición civil que trata de los “efectos de las
obligaciones de dar”, la cual, reitera las ideas aprendidas en el derecho
procesal.424
Dice la ley:
“Art. 1419.- La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si
ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta
la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha
constituido en mora de recibir”.
423
Con relación al comodato no hay base legal expresa, pero sí puede utilizarse de manera indirecta la misma
del arrendamiento de cosas, pues en el fondo el comodato viene a ser una suerte de “arrendamiento gratuito”.
424
Como ya tuvo oportunidad de verse, de los efectos de las obligaciones de hacer se ocupa el Art. 1424 C.. Y
de los efectos de las obligaciones de no hacer el Art. 1426 C..
347
Cuando este mandato dice que la obligación de dar contiene la de
entregar la cosa, no está confundiendo una prestación con otra. Está
simplemente diciendo que la obligación de “dar”, es decir, de tradir o
enajenar una cosa (ya sea en sentido estricto o en sentido amplio), conduce a
una ENTREGA MATERIAL de ella al acreedor (real o simbólica).
La obligación de “simple entrega”, en cambio, es aquella en que el
deudor se ve en la necesidad de desplazar una cosa al acreedor, pero sin que
este traspaso implique ni la transferencia del dominio ni la constitución de
algún otro derecho real, como cuando el arrendador adquiere el compromiso
de entregar la cosa rentada al arrendatario (Art. 1712 C. ord. 1°), o bien,
cuando el comodatario restituye la cosa recibida en comodato al vencimiento
del plazo (Art. 1932 C.).
Las obligaciones de simple entrega forman parte de las obligaciones de
“hacer”. No deben confundirse –entonces- con las obligaciones de “dar”,
pero sí comparten en común algunas cosas. Ambas, por ejemplo, desembocan
en una ENTREGA MATERIAL de la cosa, ya sea real o simbólicamente. Y en
ambas el deudor se obliga también a CONSERVAR el bien en buen estado
hasta el momento de la entrega material, si la cosa es una especie o cuerpo
cierto.425 El Art. 1419 C., pues, bien puede referirse tanto a obligaciones de
“dar” una cosa como a obligaciones de hacer que consistan en la “simple
entrega” de una cosa.
119.- Estudio especial sobre la “liquidación de cantidades”.- Todo el
tema de la ejecución forzosa de obligaciones desea cerrarse haciendo un
estudio sobre la liquidación de cantidades que el legislador procesal trata por
separado y de manera especial.
El legislador trata el punto siempre dentro del tema de la ejecución de
obligaciones, en el Capítulo Cuarto y final del Título Cuarto del Libro Quinto
del Código Procesal Civil y Mercantil; en los Arts. 696 al 699.
Lo dicho es interesante porque este Título Cuarto trata de la ejecución
forzosa de obligaciones “no dinerarias”, y la liquidación de cantidades de la
que se hablará, es un tema, por demás, “dinerario”. Se deberá aplicar, en
425
Genera non pereunt (Art. 1381 C.).
348
consecuencia, la normativa propia de la ejecución dineraria, ya vista en este
trabajo. La excusa para el legislador procesal se debe seguramente a lo
especial de estos valores económicos en su sentir, y que por eso los reguló de
manera separada.
¿A qué cantidades de dinero o valores económicos se refiere la ley de
manera especial?. R/ A tres figuras:
1ª) La liquidación de daños y perjuicios.
2ª) La liquidación de frutos naturales o civiles. Y
3ª) La liquidación de cuentas en una administración de bienes.
El legislador procesal no colocó en la lista la liquidación de “mejoras”.
Tampoco lo hizo con las “pérdidas y deterioros”, aunque en este último caso
el punto podría quedar asimilado dentro del indemnizatorio por daños y
perjuicios. No lo hizo, al menos, de manera expresa, aunque el Art. 697 Pr.
inc. 1°, como se verá, en materia de frutos, habla también de “productos de
cualquier clase”.
Liquidar bienes es lo mismo que realizarlos, es decir, que los bienes
que no sean dinero sean transformados en dinero, o bien, se hagan equivaler a
dinero. Lo que el legislador regula en este tema especial es valorar en dinero a
obligaciones que -in limine- no lo son. Así, por ejemplo, si la obligación del
deudor era de hacer, como la de construir una cosa, y se constituye en mora
por no hacerla o hacerla mal, dicha obligación –aunque no sea dineraria- tiene
un valor en dinero que deberá ser calculado para efectos de estimar la
indemnización de daños y perjuicios que deberá pagarse por el
incumplimiento. A la postre, pues, se estará tratando con una ejecución
dineraria y, en consecuencia, habrá embargo de bienes del deudor, inventario
y avalúo de los mismos, así como realización o liquidación de tales bienes.
120.- La liquidación de daños y perjuicios.- La indemnización por
daños o perjuicios, como tuvo oportunidad de estudiarse, es de dos clases:
compensatoria y moratoria. Sólo la primera constituye ejercicio del derecho
secundario del acreedor. La segunda, el acreedor la puede pedir de manera
anexa a cualquiera de los recursos que le franquea la ley para reparar el
349
agravio sufrido por el incumplimiento a destiempo de la obligación, o bien,
por la contravención del acto, en el caso de las obligaciones negativas.
La liquidación por daños y perjuicios la regula el Art. 696 Pr., y se
refiere tanto a una clase de indemnización como a la otra. La norma trata en
definitiva una ejecución forzosa de obligación dineraria, como ya se hizo ver,
por lo que se parte del supuesto que el acreedor ha triunfado en las
pretensiones del proceso ejecutivo correspondiente que hubo de seguir.
Ya en la fase de ejecución, pues, el ejecutante presenta la solicitud
donde detalla el valor en dinero que él le atribuye a la obligación. El Juez le
dará audiencia, entonces, al ejecutado, por seis días, para conocer su respuesta
(Art. 696 Pr. inc. 1°).
Si el ejecutado no se opone al valor conferido a la obligación para el
cálculo de las indemnizaciones que se pretenden pagar, el Juez decretará el
embargo de bienes para proceder a la realización de los mismos (Art. 696 Pr.
inc. 2°). Esta falta de oposición del ejecutado puede ser expresa o tácita (Art.
696 Pr. inc. 3°).
Si el ejecutado presentare oposición al valor que se le ha dado a la
obligación, el Juez abrirá el trámite de un proceso declarativo abreviado para
calcular este monto, valorando las pruebas que presente el ejecutado al
respecto (Art. 696 Pr. inc. 4°).
En efecto, el Art. 241 Pr. inc. 2° ord. 1°, dice:
LIBRO SEGUNDO
LOS PROCESOS DECLARATIVOS
TÍTULO PRIMERO
DISPOSICIONES COMUNES
CAPÍTULO PRIMERO
CLASES DE PROCESOS DECLARATIVOS
Ámbito del proceso abreviado
350
“Art. 241.- Se decidirán por los trámites del proceso abreviado las
demandas cuya cuantía no supere los veinticinco mil colones o su equivalente
en dólares de los Estados Unidos de América.
“Además, se decidirán por este trámite, cualquiera que sea su cuantía:
“1°) Las demandas de liquidación de daños y perjuicios. …”.
El Artículo matriz que sirve de guía al Juez y a las partes para la
valoración económica de una obligación es, como ya tuvo oportunidad de
decirse, el 242 del Código Procesal Civil y Mercantil. Se transcribe de nuevo
esa disposición para comodidad del lector:
Determinación del valor de la pretensión
“Art. 242.- El valor de la pretensión se fijará según el interés
económico de la demanda, que se calculará de acuerdo con los criterios
siguientes:
“1°) Si se reclama una cantidad de dinero determinada, la cuantía de la
demanda estará representada por dicha cantidad, y si falta la determinación,
aun en forma relativa, la demanda se considerará de cuantía indeterminada.
“2°) Cuando el proceso tenga por objeto dar bienes muebles
inmuebles, se estará al valor de los mismos al tiempo de interponerse
demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado o en
contratación de bienes de la misma clase, con independencia de que
reclamación se base en derechos reales o en derechos personales.
o
la
la
la
“3°) En los procesos sobre el derecho a exigir prestaciones periódicas,
sean temporales o vitalicias, se calculará el valor por el importe de una
anualidad multiplicado por diez, salvo que el plazo de la prestación fuera
inferior a un año, en cuyo caso se estará al importe total de la misma.
“4°) En los procesos que versen sobre la existencia, validez o eficacia
de un título obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido,
aunque sea pagadero a plazos. Este criterio de valoración será aplicable en
aquellos procesos cuyo objeto sea la creación, modificación o extinción de un
351
título obligacional o de un derecho de carácter personal, siempre que no sea
aplicable otra regla de este artículo.
“5°) Cuando la demanda tenga por objeto una prestación de hacer, su
cuantía equivaldrá al coste de aquello cuya realización se determine, o en el
importe de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, sin que en tal
caso sean acumulables ambas cantidades, salvo si además de determinarse el
cumplimiento se pretendiera también la indemnización. El cálculo de los
daños y perjuicios habrá de ser tenido en cuenta cuando la prestación sea
personalísima o consista en un no hacer, aún si lo que se pretende con
carácter principal es el cumplimiento.
“6°) Cuando se reclamen varios plazos vencidos de una misma
obligación se tomará en cuenta, como cuantía, la suma de los importes
reclamados, salvo si se ha pedido en la demanda declaración expresa sobre la
validez o eficacia de la obligación, en cuyo caso se estará al valor total de la
misma. Si el importe de alguno de los plazos no fuera cierto, se excluirá éste
del cómputo de la cuantía”.
121.- La liquidación de frutos naturales o civiles.- El legislador regula la
figura en los Arts. 697 y 698 Pr..
Por lo que toca a la liquidación de frutos civiles, la cuestión se torna
menos difícil, ya que ellos –en sí mismos- se concretan en cantidades de
dinero: precios, rentas, intereses de capitales exigibles, impuestos a fondo
perdido, regalías, primas de seguros, dividendos, pensiones previsionales,
pensiones alimenticias, etc. (Arts. 628 y 629 C.). Se aplicaría el Art. 242 Pr.
ord. 3° para el cálculo de la liquidación total.
En el caso de los frutos naturales (Arts. 624 al 627 C.), se estará al valor
de los mismos al tiempo de interponerse la demanda, conforme a los precios
corrientes en el mercado (Art. 242 Pr. ord. 2°).
El Juez requerirá al deudor para que en un plazo de diez días presente el
estimado de la liquidación de frutos naturales o civiles que adeuda, es decir, la
cantidad de dinero que debe en ese sentido.
352
Al ser, entonces, “dineraria” la obligación, se puede proceder al
embargo y realización de bienes del ejecutado si se vuelve necesario. El
acreedor estaría haciendo uso de su derecho primario dentro de la acción de
cumplimiento correspondiente (Art. 697 Pr. inc. 1°).
Si el deudor presenta el estimado, éste se le comunicará al acreedor para
saber si tiene alguna objeción que hacerle. Si muestra conformidad con él, el
Juez aprobará la liquidación y se procederá al pago de la cantidad de dinero
que se debe (Art. 697 Pr. inc. 2°).
Cuando el acreedor se oponga a la liquidación o estimado presentado
por el deudor, se sustanciará el procedimiento por los trámites del proceso
abreviado, para que una vez fijada la cantidad de dinero en sentencia, pueda
procederse a su pago (Art. 697 Pr. inc. 3°, en concordancia con el Art. 241 Pr.
inc. 2° ord. 1°, que se aplicaría por extensión para el tema de la liquidación de
frutos).
Ahora bien, si fue el deudor el que no presentó desde un inicio el
estimado de lo que debe en concepto de frutos, habiéndosele requerido
judicialmente para ello, el llamado se lo hará el tribunal al acreedor para que
lo efectúe de manera justa. Los papeles aquí se invierten, pues el Juez le dará
audiencia al deudor para saber si está conforme o le hace reparos u
observaciones al estimado. Si es así, se sustancia el proceso abreviado del que
trató en el párrafo anterior (Art. 698 Pr.).
122.- La liquidación de cuentas en una administración de bienes.- En
materia civil y mercantil se presenta el caso de personas que, por administrar
bienes, rinden cuentas de esa administración, como es el caso de los
mandatarios, los síndicos de los concursos, los interventores, etc.. En materia
familiar el fenómeno se presenta con los tutores, los administradores
especiales de bienes de un hijo de familia o pupilo, con los mismos padres de
familia, inclusive, en ciertos casos, etc..
Habiéndose seguido el proceso correspondiente, una vez demostrada la
deuda insoluta que la persona tiene en concepto de rendición de cuentas, con
la ejecutoria de la sentencia se procederá a la ejecución coactiva de esta
353
“obligación dineraria”. A ella se refiere el Art. 699 Pr., pero remitiendo al
procedimiento ya conocido de los dos Artículos anteriores.
El tribunal librará, pues, requerimiento al ejecutado para que en un
plazo de diez días presente un estimado de la cantidad de dinero que adeuda
en concepto de rendición de cuentas. El Juez correrá traslado –entonces- al
acreedor para saber si está conforme, o si, por el contrario, objeta la
liquidación calculada. En este último caso se sustanciará el procedimiento por
los trámites del proceso abreviado, en cuya sentencia quedaría definido este
monto (Art. 699 Pr., que remite al Art. 697 Pr., el cual, a la vez, se relaciona
con el Art. 241 Pr. inc. 2° ord. 1°, que se aplicaría por extensión para el tema
de la liquidación de rendición de cuentas).
Si el ejecutado no presentare la liquidación, los papeles se invierten,
pues el Juez libraría el requerimiento al acreedor ejecutante para que presente
un estimado de la cantidad de dinero que se le debe en concepto de rendición
de cuentas. El tribunal correría el traslado –entonces- al deudor para que
manifieste su conformidad, o bien, le haga reparos u observaciones a lo
calculado. En este último caso, se sustanciaría de nuevo el procedimiento por
los trámites del proceso abreviado, en cuya sentencia quedaría definido este
monto (Art. 699 Pr., que remite al Art. 698 Pr., el cual, a la vez, se relaciona
con el Art. 241 Pr. inc. 2° ord. 1°, que se aplicaría por extensión para el tema
de la liquidación de rendición de cuentas).
La ejecución de la obligación es, en consecuencia, “dineraria”. Se
puede proceder –entonces- al embargo y realización de bienes del deudor para
su pago. El acreedor estaría haciendo uso de su derecho primario, a través de
la correspondiente acción de cumplimiento.
Si la rendición de cuentas procediere de una administración compleja, el
Juez puede ampliarle el plazo al deudor para su estimado.