Indemnización por uso total o parcial del bien común Artículo 975.- El copropietario que usa el bien parcial o totalmente con exclusión de los demás, debe indemnizarles en las proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto en el artículo 731. Concordancias: C.C. arts. 731, 974; LEY 26887 an. 2 MOISÉS ARATA SoLís 1. El valor de uso de los bienes como concepto previo a la problemática del uso exclusivo de los bienes en copropiedad Una de las características de los bienes patrimoniales es —si se nos permite el empleo del término— su “polivalencia” en el entendido de que incorporan más de un valor en el tráfico económico y jurídico. En efecto, los bienes tienen un valor de uso, un valor de cambio y un valor de garantía, manifestándose cada uno de dichos valores según el tipo de operación eco nómica que su titular efectúe con i~eferencia a aquellos. Por valor de uso o de utilización se entiende —desde el punto de vista económico— el valor que tiene un bien para su titular en razón de la utilización directa o indirecta que hace de dicho bien. Es el valor actual de los servicios futuros que el bien ha de brindar a lo largo de su vida útil remanente. Por cierto que, para el Derecho, el aprovechamiento de dicho valor se suele desdoblar con la referencia al resultado del ejercicio de dos facultades, la de usar, que es definida como un servirse del bien sin obtener una plusvalía, y la de disfrutar del bien, que consiste en realizar con el bien una actividad que permita obtener una plusvalía. Así se dice que quien destina su vivienda para morar en ella con su familia está ejerciendo la facultad de usar, pero si, en lugar de ello, destina la vivienda para realizar en ella una actividad productiva como la de elaborar prendas de vestir o arrienda la misma a otro a cambio de una renta men sual, entonces se dirá que está ejerciendo la facultad de disfrutar. Con tal distinción jurídica pareciera que en el primer caso no hay aprovechamiento económico y en el segundo sí, pero ello no es así, quien mora en su propia vivienda está ahorrando el costo de tener que arrendar o adquirir otro derecho que le permita contar con una vivienda que le brinde las comodidades. Por su parte, el valor de cambio, es el importe neto que, razonablemente, podría espe rar recibir un sujeto por la venta de un bien en la fecha de la valoración, habiéndose veri ficado técnicamente las características del mismo y suponiendo condiciones adecuadas de comercialización. De lo señalado, se sigue que el valor de cambio es aquel que se les asigna a los bienes como medida en virtud de la cual operará el intercambio de aquellos por otros, de manera tal que el valor de cambio, “cuando se trate de bienes respecto de los cuales se realicen transacciones frecuentes, será el que corresponda a dichas transacciones” (RIVAS GOMEZ, pp. 387-388), caso en el cual dicho valor también es conocido como valor de mercado, mien tras que “cuando se trate de bienes respecto de los cuales no se realicen transacciones frecuen tes, será el valor de tasación” (ibídem). En lo que se refiere al valor de garantía este puede ser definido como el estimado del valor de realización del bien que efectúan los acreedores cuando se constituyen garantías rea les por determinadas operaciones de crédito. Ordinariamente el valor de garantía resulta ser superior al monto calculado de la operación crediticia, incluidos los intereses, gastos y demás contingencias, pero inferior al valor actual de mercado del bien, porque el valor de garantía 502 es estimado considerando que el bien pudiera ser ejecutado en un futuro no inmediato, por PROPIEDAD ART. 975 lo que es necesario considerar la depreciación, los riesgos y costos de la propia ejecución y otras contingencias. Según lo señalado, el valor de garantía será aquel por el que los acreedo res acepten que determinados bienes sirvan de garantía para determinadas operaciones credi ticias. Algunos acreedores institucionales se encuentran sujetos a específicas regulaciones en orden a la determinación de dicho valor, como sucede con los bancos y otras entidades que operan en el sistema financieroW. Debido a su carácter o naturaleza patrimonial y dependiendo del tipo de operación eco nómica a la que se los quiera someter, los bienes en situación de copropiedad, al igual que los bienes de un titular exclusivo, serán pasibles de ser aprovechados en términos de valor, ya sea de uso, de cambio o de garantía. Así, cuando estemos frente a la transferencia de un bien común entrará en juego el valor de cambio o de mercado; del mismo modo, cuando los bie nes sean destinados a garantizar determinadas obligaciones contraídas por los condóminos, entrará en juego el valor de garantía; finalmente, cuando se trate de operaciones económicas que tengan por objeto el uso (en sentido económico) de los bienes —como, por ejemplo, en la celebración de un contrato de arrendamiento— lo que se tendrá en cuenta será el valor de uso. Lo que se pone en discusión, a través del análisis del artículo que comentamos, es el tema del aprovechamiento directo del valor de uso que un bien en copropiedad puede brin dar, cuando el mismo es realizado por uno o más de los copropietarios “con exclusión de los demás”. El análisis se centrará en determinar la existencia de una posible contradicción con el tema del uso regulado por el artículo 974, las condiciones exigibles para proceder a com pensar a los demás copropietarios y la probanza de dkhas condiciones. 2. Aprovechamiento del valor de uso directo en la copropiedad: posible colisión de normas El aprovechamiento de los distintos valores que un bien en copropiedad puede propor cionar a sus titulares, por regla general, se debe realizar mediante su distribución, entre todos, de manera proporcional a la cuantía de sus cuotas ideales de participación (art. 970 CC). Ello resulta sumamente claro en el caso del valor de cambio, del valor de garantía y, también, del valor de uso cuando se trata de la explotación económica del bien por los propios copropie tarios o mediante la cesión temporal de los atributos de uso o disfrute a favor de un tercero (art. 976 CC). Lo que no está sujeto a la regla de la proporcionalidad, al menos en su confi guración primaria, es el aprovechamiento del valor de uso que el copropietario pueda obte ner directamente del bien, porque las limitaciones establecidas por la ley (no alterare1 destino y no perjudicar el interés de los demás) no se derivan de la regla de la proporcionalidad sino solo de la necesidad de armonizar varios usos simultáneos (ver comentarios al art. 974 CC). La cuestión que plantea el artículo 975 del Código Civil, con respecto a lo dispuesto por el artículo 974 del mismo, es la de determinar la coordinación que pueda existir entre el derecho de todo copropietario de usarel bien común en su integridad, sin más limitacio nes que las anteriormente mencionadas y la existencia de dos consecuencias diversas para lo que según algunos sería un mismo supuesto. Se ha dicho al respecto que “el primer pre cepto, artículo 974 dispone que el derecho de usar el bien corresponde a cada copropietario y que en caso de desavenencia el juez regulará el uso (...) disposición clara y justa que hubiera (1) El numeral 3 del Reglamento para la evaluación y clasificación del deudor y la exigencia de provisiones (aprobado por la Res. SBS N° 11356-2008) define el ‘valor neto de realización” como el “valor de venta en el mercado menos gastos adicionales en que se incurre para tal fin, considerando al bien cómo y dónde esté (criterio conservador)”. 503 ART. 975 DERECHOS REALES bastado para solucionar toda la problemática que pudiera suscitarse respecto al derecho de uso del copropietario. La segunda de las normas prevé un caso insólito de ‘desobediencia a la ley’ que no figura en ningún Código del mundo, es como si el legislador tuviera temor de que sus preceptos no sean observados y para sentirse seguro necesita prever también el caso de desobediencia y dar una solución transaccional (...) el legislador no ha calado en la implicancia de las normas, no se ha percatado en la falta de sindéresis que significa el pro hibir algo para luego abrir una posibilidad de infringir su propia regla” (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 328). No creemos que un mismo supuesto no pueda ser apreciado por el Derecho desde dis tintas perspectivas. Son numerosos los casos en que el Derecho pone a disposición del afec tado con determinada situación, la posibilidad de hacer uso de más de una pretensión, algu nas excluyentes entre sí y otras susceptibles de ser acumuladas, piénsese por ejemplo en las alternativas que, según su interés, puede tener alguna de las partes en un contrato con presta ciones recíprocas frente al incumplimiento de la otra: resolución más indemnización o cum plimiento más indemnización. Tampoco es contrario a derecho que la norma no solo prevea, mediante la asignación de efectos jurídicos diversos, la consecuencia de determinado supuesto sino que, también, establezca que si la asignación de efectos que la ley previno no se cumple, entonces se aplicarán tales o cuales sanciones al infractor. Ello realmente no es extraño, todo lo contrario, es la estructura ordinaria del sistema jurídico: supuesto de hecho consecuen cia incumplimiento de la consecuencia sanción, lo cual como sabemos puede estar expre sado en uno o varios artículos. - - - Ahora bien, en el caso concreto del que venimos hablando, consideramos que es inco rrecto decir que el artículo 974 y el artículo 975 contengan exactamente el mismo supuesto. No toda desavenencia entre los copropietarios supone que exista un uso con exclusión, puede ser que ninguno esté utilizando el bien y que la desavenencia surja precisamente de la dis cusión sobre cómo usar el bien y, por otro lado, tampoco debemos pensar que todo uso con exclusión puede ser considerado como la exteriorización de una desavenencia, porque pudiera darse el caso de que lo que existe es un acuerdo tácito que permite a uno usar lo que otro no necesita o no tiene interés en usar. Se nos podría decir que, en todo caso, siempre existiría una especie de zona común en la que las desavenencias surjan precisamente por razón del uso con exclusión que hace uno de los copropietarios. En tal caso, los copropietarios, mediante la pretensión de partición, a la que podría aeumularse la de “indemnización” de la que trata el artículo que comentamos, estarían en condiciones de acabar con la copropiedad y, con ello, ponerle fin a la desavenen cia, al uso con exclusión y a las consecuencias económicas negativas que este hubiera podido tener. En todo caso, centrándonos estrictamente en lo que concierne al uso del bien, ellos tendrán hasta tres alternativas: i) Una opción es la de perseguir ponerle fin a la situación de uso con exclusión, porque, eventualmente, se tiene interés en compartir el uso del bien. En este caso —dada la acti tud asumida por el copropietario que usa con exclusión— lo que corresponde, de con formidad con lo dispuesto por el artículo 974 CC, es seguir un procedimiento judicial para la designación de un administrador judicial del uso. U) Otra opción es la de perseguir la compensación económica de la que trata el artículo 975 CC, porque, aparentemente, no se tiene interés o necesidad de compartir el uso del bien común. PROPIEDAD iii) ART. 975 Una tercera opción es el resultado de una combinación de las dos anteriores, perse guir por un lado que se ponga fin a la situación existente mediante un procedimiento de administración judicial y, simultánea pero no acumulativamente por la naturaleza diversa de los procedimientos, perseguir la compensación de la que trata el artículo 975 CC por lo que concierne al tiempo durante el cual se mantenga el uso con exclusión. Debe advertirse, en todo caso, que de existir conflicto de opciones, porque unos copro pietarios solo quieren la compensación económica mientras que otros pretenden la admi nistración, debe entenderse que la indemnización solo operará hasta en tanto no se designe a un administrador, en la medida que las atribuciones de este último justamente consis ten en controlar la distribución del uso entre los copropietarios. De más está decir que el interés colectivo en regular el derecho individual al uso primará por sobre el interés indi vidual de quien usa con exclusión como sobre el interés de quien cobra una compensación por ello. Aclarada la no existencia de identidad de supuestos ni de soluciones contradictorias, resta hacer mención a la segunda parte de la crítica mencionada, esto es, la percepción que con el pago de la indemnización se estaría perpetuando una situación ilícita y con ello incu rriendo en una indebida regulación. En nuestra opinión, esto no es cierto, no solo porque como hemos visto, en el caso de opciones distintas, el uso con exclusión decae frente a la ges tión judicial de los bienes, sino porque responde a una inadecuada percepción de la lesión producida, cosa a la que lleva la propia redacción del artículo que comentamos. El pago que se acuerda no tiene la naturaleza deuna indemnización en la medida que no está determi nado por alguno de aquellos supuestos que en nuestro ordenamiento son susceptibles de dar lugar a la misma, sino que se trata de la retribución del valor de uso que no está siendo apro vechado por los demás copropietarios. He aquí nuestra fundamental diferencia con la opi nión que comentamos y la necesidad de explayamos en el punto siguiente sobre las dos pers pectivas bajo las cuales puede ser visto el tema. 3. La perspectiva subjetiva a la que induce ci texto de la ley y los argumentos para una interpretación objetiva Si uno lee desaprensivamente el artículo 975 del Código Civil puede fácilmente imagi nar que él se refiere a la siguiente situación: Juan, Pedro y María han heredado, entre otros bienes, el inmueble en el que vivía su padre hasta el momento de su fallecimiento. Todos tie nen un duplicado de la llave de ingreso, pero solo Pedro se queda a dormir en la vivienda. Un buen día Pedro decide cambiar la cerradura de la puerta de acceso y cuando sus hermanos intentan ingresar al inmueble se dan con la sorpresa que ello no es posible debido a la con ducta asumida por Pedro quien, por lo demás, no está dispuesto a permitirles el ingreso. Si eso ocurre se podrá decir, al compás del tenor literal del artículo que comentamos, que Pedro si bien es copropietario y estaba facultado para usar el inmueble, su conducta —en este caso dolosa— ha determinado que los demás no puedan ejercer el mismo derecho que les corres ponde porque justamente Pedro “usa el bien (...) totalmente con exclusión de los demás”. Una conducta ilícita como la detallada debe, lógicamente, dar lugar al pago del daño pade cido por los otros copropietarios. La pregunta es si estamos, como aparentemente resulta de los términos textuales que usa el legislador, ante la indemnización de un daño, de un enriquecimiento indebido o de los resultados perjudiciales del ejercicio abusivo de un derecho o si solo estamos frente a un supuesto de compensación del valor de uso a favor de los demás copropietarios. 505 ART. 975 DERECHOS REALES En nuestra opinión, no se trata de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual en el que, como consecuencia de la aplicación de la regla general de responsabilidad extracon tractual contenida en el artículo 1969 del Código Civil, deba entenderse que concurren una conducta ilícita, la verificación de un daño, la existencia de culpa y el establecimiento de un nexo causal entre la conducta y el daño. Nada de eso se requiere desde que para configurar el supuesto descrito por el artículo en comentario —en lo que se refiere al copropietario que usa el bien— no es necesario incurrir en un ejercicio irregular del derecho (impedir a los demás usar) o que se trate de un supuesto de falta de derecho (si por ejemplo se acordó por unani midad arrendar el bien y quien lo está poseyendo se niega a entregar el inmueble), mucho menos se pide que se haya desplegado una conducta dolosa o culposa ni la constatación de daños a los demás copropietarios. Por ello resulta atinado decir que “la indemnización a que se refiere este artículo no presupone la existencia de daños y perjuicios, de modo que debió denominarse retribución” (ARIAS-SCHREIBER y CARDENAS, p. 96). El texto literal de la ley no debe conducirnos a pensar en la responsabilidad extracon tractual como sustento final de la “indemnización” a que se refiere la ley, tampoco el uso de la expresión “con exclusión” porque con el mismo valor literal tenemos que el propio artículo en mención hace referencia a que la indemnización a favor de los demás tendrá lugar “en las proporciones que les corresponda”. Si fuera que se están indemnizando las consecuencias de un acto ilícito tendrían que acordarse indemnizaciones diferenciadas por razón de daños diferenciados y no una “indemnización” (entendida como valor total) a distribuirse entre los copropietarios en proporciones que no son otras que las que resultan de la cuantía de las participaciones o cuotas ideales que les corresponden en la copropiedad, descontando lógi camente la proporción que es propia de quien va a hacer el pago. Ese monto objetivo y total no es otro que el valor de uso del bien que debe ser proporcionalmente pagado por quien usa el mismo a favor de quienes no lo usan porque no lo necesitan o no les interesa servirse de él directamente, pero que —a su vez— pueden tener el interés de hacer efectivo su derecho al aprovechamiento del valor de uso que el bien pudiera brindarles, el cual no podría hacerse efectivo a través de la cesión del bien a favor de un tercero porque justamente uno de ellos tiene la posesión y porque, como la ley para dicho tipo de decisiones pide unanimidad, lo más probable es que esta no se logre por el veto que formulará precisamente quien se encuen tra en uso del bien. Otra razón más para no considerar que estemos ante una conducta ilícita es la excepción que contiene el artículo 975 respecto del caso previsto en el artículo 731, esto es, el del cón yuge supérstite a quien su legítima y gananciales no le fueren suficientes para lograr la adju dicación de la casa habitación en que existió el hogar conyugal y que opta por el derecho de habitación vitalicio y gratuito sobre la porción que np se le adjudica. Si el legislador pensara que la indemnización acordada tuviera por sustento la existencia de un acto ilícito y no en la sola existencia de un derecho al valor de uso del bien por el hecho de existir copropiedad, no hubiera consignado la excepción, esta sería simplemente superflua para explicar por qué ese cónyuge siendo copropietario con los demás herederos puede, en virtud del derecho de habi tación otorgado a su favor respecto de la porción que correspondé a los demás, evitar el pago de concepto alguno por el uso exclusivo que puede hacer del bien común. Queda, en consecuencia, descartada la ilicitud de la conducta del copropietario que de manera exclusiva ejerce la facultad de uso y, en consecuencia, no debemos hablar de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. En todo caso, si además del uso exclusivo se incurre en una conducta ilícita, lo que diremos es que, junto con la retribución o compen 506 sación por el uso exclusivo, el copropietario estará obligado a pagar por los daños y perjuicios PROPIEDAD ART. 975 que pudiera haber causado, como sucedería silos hermanos de nuestro ejemplo inicial hubie ren acordado —por unanimidad— ofertar el arrendamiento del bien a terceros, pero Pedro, el que ocupa el bien, en lugar de desocupar la casa para podérsela mostrar y entregar a un ter cero, se mantiene en la posesión, supuesto en el cual una será la retribución que deba pagar por el uso efectuado y otra cosa la indemnización por los daños perjuicios causados a cada uno de los copropietarios. No parece posible, tampoco, la reconducción de la figura al régimen del enriquecimiento indebido o sin causa establecido por el artículo 1954 del Código Civil según el cual “aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo”. En efecto, la obli gación de indemnizar a la que se refiere el artículo 1954 del Código Civil encuentra su origen en la inexistencia de una causa que justifique la atribución patrimonial. De este modo la insti tución del enriquecimiento sin causa supone que “todo desplazamiento patrimonial, todo enri quecimiento y en general, toda atribución para ser lícita, debe fundarse en una causa o razón de ser que el ordenamiento jurídico considera justa”. (DIEZ-PICAZO y GULLON, p. 504). En lo que respecta al artículo 975 del Código Civil, el ejercicio exclusivo de la facul tad de uso por parte de uno de los condóminos, constituye una atribución patrimonial en el entendido de que el valor de uso del bien se está desplazando hacia la esfera patrimonial de uno de los copropietarios, quien evitará así disponer de sus recursos para atender el pago por la adquisición del valor de uso de un bien similar en el mercado. Por su lado, existirán con dóminos que se sentirán perjudicados, en mayor o menor intensidad, al verse impedidos de ejercer el uso actual del bien y condóminos que no sentirán dicho perjuicio o que no lo harán con la misma intensidad. Todo ello, sin embargo, no debe llevarnos a pensar que la compen sación del uso regulada por el artículo 975 del Código Civil constituye la respuesta para miti gar los efectos perjudiciales que se verifiquen en la esfera del resto de condóminos derivados del supuesto enriquecimiento sin causa del condómino que usa el bien de manera exclusiva. En efecto, la atribución o desplazamiento patrimonial que implica el ejercicio exclusivo de la facultad de uso encuentra su justa causa en la titularidad del derecho que tiene cada copro pietario de servirse de la totalidad del bien común (Art. 974 C.C.). Tampoco deberíamos pensar que estamos ante un supuesto específico de indemniza ción por el resultado perjudicial del ejercicio desmedido o abusivo de un derecho que tenga su referente final en lo dispuesto por el artículo II del Título Preliminar del Código Civil. En ese sentido, se ha dicho que el copropietario que de manera exclusiva ejerce la facultad de uso del bien común “adquiere una utilidad en virtud de un derecho legítimo que se ejercita sin abuso” (DIEZ-PICAZO y GULLÓN, p. 504). En efecto, el que un condómino ejerza de manera exclusiva la facultad de uso no constituye en sí mismo un supuesto de ejercicio abu sivo del derecho puesto que conforme a lo regulado por el artículo 974 del Código Civil tal ejercicio puede venirse desplegando con absoluto respeto de los límites concernientes al des tino del bien y al interés del resto de condóminos, no obstante lo cual puede estar sujeto a la compensación económica de la que nos habla el artículo 975. En todo caso, si por interés de los demás condóminos entendemos no solo el interés de estos por compartir el uso directo del bien común sino, también, el interés que puedan tener por aprovecharse de manera indi recta del valor de uso que el bien les pueda proporcionar, debemos entender que la compen sación de la que habla el artículo 975 es el costo que el copropietario que usa exclusivamente el bien debe pagar a los demás no para abusar de su propia facultad sino para gozar de una facultad de uso más eçtensa que la que su derecho de copropietario le confiere. A mérito de dicha retribución, y mientras se mantenga la situación de uso exclusivo, él gozará de una facultad de uso no constreñida por la simultánea concurrencia de los demás copropietarios. 507 ART. 975 DERECHOS REALES Descartada la responsabilidad extracontractual, el enriquecimiento indebido o el ejer cicio abusivo de un derecho, consideramos que el fundamento de la obligación de compen sar el uso, contenida en el artículo 975 del Código Civil, reposa en el derecho individual que tiene todo copropietario de aprovecharse del valor de uso directo que el bien le pueda pro porcionar y en la consiguiente facultad de negociar ese derecho a favor de quien usa exclu sivamente el bien para permitir que este puede gozar de un derecho individual más amplio que el que le corresponde, utilizándose como parámetro de valuación el costo que tienen en el mercado, los servicios actuales y futuros (valor de uso) que el bien puede brindar durante su vida útil remanente, costo que es distribuido, de forma proporcional a sus cuotas, entre todos los copropietarios que deciden reclamar el mismo y convertirlo en un crédito que se puede hacer valer contra el copropietario que usa el bien. Así, si el copropietario A se sirve de manera exclusiva —temporalmente— de un bien respecto del cual el copropietario B también podría servirse durante el mismo período de tiempo en que el primero lo usa; esa falta de uso que es aprovechada por A debe retribuirse a favor de B porque este también tiene derecho a servirse del bien en igual medida. En algunos países como Argentina, aun cuando bajo el Código Civil de 1969 no exis tía una norma expresa similar a la del artículo 975, sí existían normas similares a los artícu los 971 y 974 referidas a las decisiones sobre el bien común y al derecho de usar el mismo, de las cuales la jurisprudencia ha deducido, para el caso en que un copropietario use toda la cosa, “la posibilidad de responsabilizarlo del pago de una suma de dinero —a modo de un alquiler—, compensatoria de tal uso, a favor de los otros copropietarios o herederos, en su caso” (PAPANO, p. 310). Cabe señalar que, en el caso argentino, el actual Código Civil y Comercial del 2014 señala en su artículo 1988 que “el uso y goce excluyente sobre toda la cosa, en medida mayor o distinta a la convenida, no da derecho a indemnización a los restantes condóminos, sino a partir a partir de la oposición fehaciente y solo en beneficio del oponente”. En reciente doctrina española, aun cuando en su respectivo Código Civil solo existe una norma semejante a nuestro artículo 974 (ver el art. 394) pero no a nuestro artículo 975, haciéndose cita de la jurisprudencia de dicho país, se señala que “cualquier uso exclusivo, limitación o despojo por parte de un comunero (o varios de ellos) en relación a la cosa común deberá ser consentido expresa o tácitamente por el resto (a no ser que exista un pacto expreso que reglamente el uso de la cosa común, en cuyo caso deberá estarse a lo dispuesto en dicha reglamentación). En ausencia de dicho consentimiento, el comunero en cuestión deberá abo nar una indemnización a modo de compensación al resto de los integrantes de la comunidad atendiendo al grado de exclusividad en el uso de la cosa común (por ejemplo, la renta variará en función de si una finca se ha utilizado en exclusiva en su totalidad por un comunero o si el resto de comuneros ha tenido acceso a algún espacio). Esta indemnización se podrá recla mar desde el momento en que cualquiera de los comuneros efectúe una reclamación o mues tre su disconformidad con el uso exclusivo y excluyente por parte de uno de ellos, puesto que hasta entonces se ha de presumir que existe un consentimiento tácito. En efecto, el uso de la cosa común no puede reputarse per se sin causa o ilícito en ausencia de una reglamentación específica previa (STS 8/5/2008)” (MORENO, p. 183) En lo que respecta a nuestro país tenemos que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema mediante ejecutoría del 8 de junio de 1998, al resolver la Casación No 1850-96 estableció que la aplicación del artículo 975 del Código Civil “no requiere que se acredite que el bien produzca renta ni que la actora se haya encontrado privada de la propiedad, por 508 PROPIEDAD ART. 975 cuanto la ocupación del mismo, presupone la producción de renta y el hecho reconocido por el demandado que ocupa exclusivamente el departamento, demuestra que la copropietaria no usa ni disfruta de este”. La posición adoptada en la ejecutoria citada es claramente objetiva, pero por extrañas razones que no siempre podemos llegar a entender, al muy poco tiempo, la Sala Civil Tran sitoria de la Corte Suprema expidió la ejecutoria del 19 de marzo de 1999, mediante la cual resolvió la Casación No 2316-98, en la que se sostiene que “es necesario que el copropietario que reclama partición e indemnización, acredite los hechos que lo excluyeron del acceso al uso de la propiedad lo que no ha sucedido en autos, por lo que no se establece el supuesto de hecho que haría pertinente la aplicación del artículo novecientos setenticinco denunciado, y por el contrario (...) la demandante ejercita sus derechos al retorno de un viaje, tiempo en el cual no acredita haberse preocupado por la conservación y mantenimiento del bien”. , Como se puede ver, en esta ocasión se adoptó no solo una posición subjetiva (se pide acreditar una conducta excluyente y hasta casi delictiva) sino que se llegó al extremo de con fundir los temas controvertidos, porque si bien se había demandado también la partición el considerando que transcribimos solo resultaba pertinente para la pretensión de indemniza ción y, por otro lado, la mención al posible incumplimiento de las obligaciones que a su vez tenía la demandante resulta igualmente fuera de todo lugar porque aun cuando se hubiera reconvenido por la demandada el reembolso de gastos, cosa que no se desprende de la ejecu toria bajo comentario, el amparo de esta última solo habría dado lugar, en ejecución de sen tencia, a la compensación de la misma con la indemnización, pero no puede negarse que se trata de obligaciones diferentes. Las recientes Casaciones emitidas por nuesrra Corte Suprema permiten avizorar la con formación de una línea estable en favor de la posición objetiva que propiciamos. En la Casa ción N° 2477-2013-Lima se estableció que: “la exclusión practicada por el copropietario no presupone la existencia de daños y perjuicios, razón por la que en vez de indemnización debió consignarse retribución (...) el monto que debe abonar el copropietario que excluye a los demás copropietarios en el uso del bien común no es un monto indemnizarorio como equivocadamente señala la norma bajo comentario, sino se trata de una compensación por el valor de uso a favor de los demás copropietarios”. Por su parte la Casación 3117-2014-Piura precisa que: “el pago dispuesto no tien~ la natu raleza de una indemnización propiamente dicha, en la medida en que no está determinado por alguno de aquellos supuestos que en nuestro ordenamiento son susceptibles de dar lugar a la misma, sino que se trata de la retribución del valor de uso que no estuvo siendo aprove chado por el demandante marginado en su facultad de uso; razón por la cual este Colegiado no comparte el criterio del A quo en fijar el monto ordenado en la sentencia recurrida como lucro cesante; sino que ha debido utilizarse como parámetro de valuación el costo que por el uso mensual fijó el propio demandante en su carta de fojas cuarenta y uno conforme la pre tensión contenida en la demanda al amparo del artículo 975 del Código Civil, indemniza ción por el no uso del bien común (...)“. 4. del momento en que se configura la exclusión en el uso Determinación En el caso de que las partes no pudieran llegar a un acuerdo regulador de la retribu ción a pagarse, la interpretación objetiva que sostenemos, conduce a estimar que en el pro ceso en el que se plantee la pretensión de retribución, los copropietarios afectados no tendrán ~og ~T. 975 DE~CHOS ~~ES que alegar ni probar un daño o perjuicio derivado del ejercicio exclusivo del uso por otro de los copropietarios sino que les bastará con probar la exclusión en el ejercicio de la facultad y cuánto es el valor de uso de los bienes. Sobre esto último lo usual es que a través de peritos y otros medios se obtenga prueba del valor de uso de bienes similares en el mercado, para efectos de establecer cuánto es el valor de uso que corresponde asignarle al bien en cuestión y que debe ser proporcionalmente retribuido, bajo la denominación de indemnización, pero operando a modo de renta periódica a favor del demandante. En cambio, la prueba de la exclusión y en el particular del momento en que ella se configura no resulta ser simple ni sencilla. No debemos perder de vista que “el condómino que ocupa la cosa común ejerce sobre toda ella un derecho que el es propio, y mientras no conozca la voluntad de los demás comuneros de ejercer el igual derecho que estos tienen, nada les debe” (jurisprudencia argentina citada por PAPANO, p. 310). En nuestra opinión, al demandante le basta demostrar el momento a partir del cual requirió a quien usa exclusivamente el bien para que cumpla con pagarle la retribución corres pondiente, es decir, su voluntad de negociar con aquel el derecho de usar el bien común que también le corresponde. No tendrá ninguna relevancia el hecho de que el copropietario que usa el bien pueda acreditar su disposición para que los demás, igualmente, accedan al uso del bien, porque es facultativo de estos ejercer la misma o pedir el pago proporcional del valor de uso que ella representa. Sobre este particular resulta sumamente interesante la jurisprudencia citada por PAPAÑO en el sentido de que “no procede el cobro de la parte proporcional del alquiler, por parte del condómino que no utiliza la propiedad, a quien la está ocupando, si no medio petición alguna en ese sentido, ya que tal silencio implica una tácita conformidad; pero en cambio sí se le reconoce el derecho a percibir aquellas sumas a partir de la fecha de la interpelación” (Ibí dem, p. 310). Es esta jurisprudencia la que se ha consolidado a través del concepto de “opo sición fehaciente” contenido en el artículo 1988 del Código Civil y Comercial argentino del 2014, anteriormente transcrito. Finalmente, creemos conveniente aludir a dos situaciones que en la práctica pueden pre sentarse, la primera es el caso del demandante que puede demostrar “hechos excluyentes”, caso en el cual resulta por demás innecesario pedirle que también acredite que requirió al copro pietario para que le abone la parte proporcional del valor de uso que le corresponde, pues su derecho a gozar del mismo ya habfa sido negado con anterioridad; y, el segundo, es el caso del demandado que está en condiciones de demostrar no solo que ha estado siempre dispuesto a compartir el uso sino que, además, la razón por la que el bien no se encuentra arrendado o de otra forma cedido a terceros a cambio de una renta es, justamente, la negativa del deman dante que impide obtener la unanimidad que exige la ley, porque en tal supuesto se estaría ejerciendo un derecho de manera abusiva y contraria a la regla de la buena fe. DOCTRINA RIVAS GÓMEZ, Victor. Terminología Bancaria y Financiera. Ediciones Anta, Primera Edición, Lima, 1986; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Exposición de motivos y comentarios del Libro de derechos reales del Código Civil, en: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (Compiladora). Código Civil, Tomo V, Lima-Perú, 1985; ARIAS-SCHEREIBER, Max y CÁRDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis, Tomo V, Primera Edición, WG Editor, San Isidro, 1993; DIEZ-PICAZO, Luis, GULLON, Antonio, Sistema de derecho civil, Volumen III, Sexta Edición, Tecnos, Madrid, 1998; MORENO, Héctor Simón, La Copropiedad llamada “romana”. En Bienes ea Común, obra colectiva dirigida por NASARRE AZNAR, Sergio, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015; PAPANO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLON, Gregorio; CAUSSE,Jorge, Derechos Reales, Tomo 1, Depalma, 510 Buenos Aires, 1989. PROPIEDAD ART. 975 JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA Naturaleza de la indemnización proveniente del uso exclusivo del bien sujeto a copropiedad La Sala Superior ha señalado que en autos se ha demostrado que quienes lograron obtener provecho patrimonial han sido las demandadas y por tanto debe reembolsarle los frntos o productos obtenidos por el uso de las cnotas que les correspondían; debiendo precisarse que la demandase ha formulado al amparo del artículo 975 del Código Civil, indemnización por el no uso del bien común, (...) la cual se trata de la retribución del valor de uso qne no está siendo aprovechado por los demás copropietarios (Cas. N°3117-2014-Piura). Requisitos para la procedencia de la indemnización por uso exclusivo El artículo 975 habilita expresamente la acción del copropietario para solicitar la indemnización del condómino que usa el bien parcial o totalmente con exclusión de los ckmás. Esta aplicación no requiere que se acredite que el bien produzca renta o que la actora se haya encontrado privada de la propiedad, por cuanto la ocupación del mismo presupone la producción de renta y el hecho reconocido por el demandado, que ocupa exclusivamente el departamento, demuestra que la copropietaria no usa ni disfruta de este (Cas. N° 1850-96-Lima). 511.
