TRIBUNAL: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL

TRIBUNAL: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
AUTOS: COMISION NACIONAL DE VALORES C/ PALMARES SOCIEDAD
DE BOLSA SA (MER DE VAL DEL LITORAL) S/ ORGANISMOS
EXTERNOS
FECHA: 1 de septiembre de 2011.
SUMARIO:
La sociedad agraviada apelo la resolución dictada por la Comisión
nacional de Valores por cuanto le imponía una multa por hacer oferta
publica sin estar autorizados (actitud que desmiente) y que se le
atribuyo en virtud de declaraciones que hicieron particulares en
expediente de sumario disciplinario y que en realidad estaba dirigido
a investigar a la agraviada, situación que no se le informo, violando
las garantías del debido proceso adjetivo.
La cámara rechazo el recurso por considerar primero, que no se violo
el debido proceso por resultar de las actuaciones que la quejosa fue
notificada en forma, segundo que surge también que realizo oferta
pública en los términos de la ley 17811, ya que existió un esfuerzo de
colocación, adquisición o canje de valores mobiliarios dirigidos a
terceros con los que la agraviada no mantiene un contacto personal o
profesional previo y que la ley no exige como requisito esencial la
existencia de publicidad masiva y por último que la multa impuesta no
aparece como excesiva en razón de la gravedad de la falta y demás
antecedentes del caso
VOCABLOS: OFERTA PUBLICA- AUTORIZACION - - BOLSA DE VALORES- BONOSPUBLICIDAD MASIVA
JUICIO: COMISION NACIONAL DE VALORES C/ PALMARES SOCIEDAD
DE BOLSA SA (MER DE VAL DEL LITORAL) S/ ORGANISMOS
EXTERNOS
Buenos Aires, 1 de septiembre de 2011.
Y VISTOS:
1.) Apeló Bonos x Pesos SA, la resolución N° 16.333, dictada
por la Comisión Nacional de Valores el 27/5/10, obrante a fs. 813/31,
que
le aplicó en forma solidaria con los Sres. Juan Julián Sanchiño Molina
y
Pablo Gustavo Avati, una multa de $ 30.000, por infracción a los arts.
16
de la ley 17811, 36 del Anexo aprobado por el Decreto 677/01, 8° del
Capítulo XVII y 29, incs. a.4), b.1) y b.2) del Capítulo XXI, ambos de
las
Normas (NT 2001 y mod.).Los fundamentos del recurso obran desarrollados a fs. 841/2,
mientras que la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara se
expidió a
fs. 855/8.
2.) Se quejó la recurrente porque la sanción impuesta se fundó
en las declaraciones que los Sres. Sanchiño Molina y Avati formularon
en
estas actuaciones, habiéndose violado las garantías del debido proceso
adjetivo pues no se advirtió a dichas personas que se trataba de un
sumario
disciplinario. Señaló, además, que el expediente se halla caratulado
bajo el
nombre de una sociedad de bolsa "Palmares", sin que en ningún momento
se hubiera indicado que el sumario estaba dirigido a investigar a la
sociedad recurrente -Bonos x Pesos SA-. Añadió que resultaba dudosa la
validez probatoria de dichas declaraciones. Se agravió también porque
se
consideró que hubo oferta pública de valores, cuando la sociedad
apelante
no efectuó publicidad alguna en ese sentido. Manifestó que las
eventuales
visitas que pudieron haberse realizado no importaron un medio de
celebración de oferta pública, y que los contactos fueron directos con
los
interesados. Finalmente, se quejó del monto de la multa impuesta,
señalando que se tomaron en cuenta antecedentes del Sr. Avati que es
persona distinta de la sociedad apelante.
3.) Efectuada la síntesis precedente, cuadra comenzar por
señalar que la Comisión Nacional de Valores efectuó una verificación
en
la sociedad Palmares Sociedad de Bolsa SA, en donde observó que la
mayoría de los comitentes relevados eran sujetos de una repartición
militar
que habían recibido bonos de parte del Estado por vía judicial.
Dichas personas, al dictarse sentencia definitiva en los
procesos iniciados, eran conectadas a través de un abogado, con los
Sres.
Sanchino y Avati, quienes les ofrecían una determinada cantidad de
dinero
a cambio de la cesión de los derechos sobre el pago de esos bonos, y
de la
entrega de un poder general amplio, a fin de disponer de atribuciones
para
el efectivo cobro de los títulos. Tales cesiones fueron efectuadas a
favor de "Argentrade" y "Bonos x Pesos SA".
A raiz de la investigación realizada por la Comisión Nacional
de Valores se comprobó que la sociedad Bonos x Pesos SA está integrada
por los Sres. Pablo Gustavo Avati y Juan Julián Sanchiño Molina.
Además,
en una verificación realizada en la sede social de dicha sociedad, los
funcionarios pudieron constatar que en la puerta de acceso al edificio
y en
el acceso a la oficina se encontraba un cartel con la leyenda
"ArgentradeBonos
x Pesos SA", habiendo declarado el Sr. Sanchiño Molina que
Argentrade es un nombre de fantasía.
En virtud de las constancias recabadas en el presente sumario
y entendiendo que tanto la sociedad recurrente como los Sres. Avati y
Sanchiño Molina se encontraban realizando una operatoria de oferta
pública de valores sin estar autorizados, la CNV resolvió intimarlos a
cesar
en su actitud e instruir el sumario correspondiente, de lo que fueron
debidamente notificados (v. fs. 753/4 y fs. 771/2), sin que
presentaran
descargo alguno, ni ofrecido prueba para desvirtuar la imputación
formulada por el organismo, por lo que se declaró la cuestión como de
puro
derecho (fs. 783), procediéndose, luego, al dictado de la resolución
apelada.
4.) En primer lugar, respecto del agravio esbozado por la
sociedad Bolsas x Pesos SA, en cuanto a que se habría violado el
debido
proceso, toda vez que se tomaron declaraciones a los Sres. Avati y
Sanchiño Molina, sin informarles que el sumario se encontraba dirigido
a
investigarlos, dicha cuestión puede ser encuadrada dentro de un
planteo de
nulidad.Ahora bien, atento a que la declaración de nulidad acarrea la
privación de los efectos propios del acto atacado, la aplicación de
este
instituto debe ser efectuada, necesariamente, con criterio
restrictivo. Y si
bien, como principio general, la gravedad del vicio alegado debe estar
en
relación directa con la entidad de la sanción perseguida, también
importan
los intereses que se ventilan y las circunstancias del caso.
En efecto, no basta cualquier omisión de un trámite en el
expediente administrativo para motivar la nulidad de la resolución que
en él
recaiga, sino que hay que ponderar en cada caso concreto las
consecuencias
producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa
que ella
realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar
el acto
administrativo origen del recurso o acción en caso de observarse el
trámite
omitido, pues un elemental principio de economía procesal, tendiente a
evitar posibles reiteraciones innecesarias del trámite impide que se
anule la resolución y parcialmente las actuaciones, retrotrayéndolas
al momento en
que se omitió un trámite preceptivo si, aún subsanando el defecto con
todas
sus consecuencias, es de prever lógicamente que volvería a producirse
un
acto administrativo igual al que se pretende anular (cfr.
CNCont.Adm.Fed.,
Sala II, 20.10.94, in re "Silva San Martín Graciela c. Ministerio de
Salud y ACC. Soc, s. Juicio de Conocimiento").
En la especie, se advierte que el derecho de defensa en juicio
de los Sres. Avati y Sanchiño Molina fue debidamente resguardado pues,
una vez ordenada la instrucción del sumario éstos fueron notificados
de la
infracción que se les estaba imputando para efectuar el descargo
correspondiente y, en su caso, ofrecer la prueba que estimaran
conducente,
sin que aquellos se hubieran presentado a ejercer sus derechos.
Ante este marco, ha de rechazarse este planteo.5.) Sentado ello, apúntase que el art. 16 de la ley 17811
establece que se considera oferta pública la invitación que se hace a
personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar
cualquier acto jurídico con títulos valores, efectuada por los
emisores o por
organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva
o
parcial al comercio de aquéllos, por medio de ofrecimientos
personales,
publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas o de
televisión,
proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o
carteles,
programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro
procedimiento de difusión. Señálase que la oferta consiste en la
celebración
de un negocio bilateral y oneroso referido a un valor negociable y no
el
valor en sí mismo, es decir, la oferta pública no son los valores
negociables
en sí mismos, sino los actos jurídicos referidos a ellos (Giovenco,
Arturo
C., "El Prospecto en la Oferta Pública", Ed. Ad Hoc, pág. 18 y sgtes).
Se han señalado, como caracteres de la oferta pública de
valores negociables, que: i) se trate de una invitación, es decir, de
una
propuesta mediante la cual se libra a la voluntad de sus
destinatarios, la
posibilidad de aceptar la realización de cualquier acto jurídico
respecto de
valores negociables; ii) los destinatarios de la propuesta no sean
personas
individualmente designadas, sino que la oferta debe estar dirigida a
personas en general o a sectores o grupos determinados; iii) la oferta
esté
formulada por el emisor de los valores negociables u otras personas
dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de valores
negociables;
iv) el objeto de la oferta pública sea la realización de negocios
referidos a valores negociables que reúnan las características de
emisión en masa y
fungibilidad entre sí y agrupamiento; v) el concepto de oferta pública
de
valores negociables no está ligado al medio por el cual se la lleva a
cabo,
ya que la inclusión de cualquier otro procedimiento de difusión en la
parte
final del art. 16 de la ley 17811 demuestra la relatividad del medio
empleado, frente a la significatividad de los sujetos y el objeto, a
los fines
de calificar de pública determinada oferta respecto de actos
relacionados
con valores negociables (Giovenco, ob. cit. pags. 26 y 27).A los fines de determinar si se trata de una oferta pública o
privada, se ha receptado la "teoría del esfuerzo de colocación", en
virtud de la cual basta el esfuerzo sin necesidad de que los valores
sean
efectivamente adquiridos por un cierto número mínimo de inversores. Es
decir, el punto relevante no sería cuántos inversores compran sino la
existencia de una real oferta a un público inversor (conf. MalumiánBarredo, "Oferta Pública de Valores Negociables" , pág. 9).
Para ello, la oferta debe transcender la esfera del círculo más
cercano al ofertante. Este criterio se deriva de un principio básico
de
razonabilidad que conllevaría la inexistencia de oferta pública si el
colocador y/o emisor sólo ofrece los valores negociables a personas
que ya
conoce por motivos diferentes a la oferta pública de títulos que está
realizando y con tales personas mantiene un cierto contacto personal
(vgr.
parientes y amigos) o contacto profesional cercano (vgr. clientes).
Recuérdase que en virtud de que nuestra ley menciona
expresamente la "oferta pública" "a sectores o grupos determinados" la
mera restricción de la oferta a un conjunto de personas unidas por una
característica en común no garantiza de que se trate de una oferta
privada,
siendo el criterio expuesto anteriormente el determinante (conf.
MalumiánBarredo, ob. cit., págs. 39/40).
En conclusión, se entiende que existirá oferta pública en los
términos de la ley 17811, siempre que exista un esfuerzo de
colocación,
adquisición o canje de valores mobiliarios dirigidos a terceros con
los que
el emisor y/o colocador no mantiene un contacto personal o profesional
previo, en particular si: a) tales receptores son numerosos y no gozan
de
sofisticación financiera, importancia patrimonial, capacidad de
negociación
y solicitud y análisis de la información; b) la oferta es por un
amplio
número de valores negociables, importante monto de emisión, y no
existen
limitaciones a la transferibilidad; o c) sin importar si se dan los
anteriores
criterios, si existe publicidad en medios de comunicación masiva
(Malumián-Barredo, ob. cit., pág. 43) .
En el caso de autos se advierte que se encuentran dadas las
características necesarias para determinar que la actividad realizada
por la
recurrente se trató de una oferta pública.
En efecto, el sólo hecho de que la oferta haya sido dirigida a
un grupo determinado -militares o personas de seguridad-, no la
configura
como privada, pues no se acreditó que dichas personas pertenecieran al
círculo cercano de los Sres. Avati y Sanchiño Molina, o hayan sido
clientes
de la sociedad Bonos x Pesos SA, sin que pueda soslayarse el número de
personas a la que estuvo dirigida la oferta.Además puede presumirse
que
los cedentes de los bonos no gozaban de sofisticación financiera, ni
de
capacidad patrimonial o análisis de la información necesaria para
evaluar la
inversión.
De otro lado, recuérdase que la existencia de publicidad
masiva no es requisito esencial para calificar a la oferta de pública,
pues el propio art. 16 de la ley 17811 contempla como medio para
efectuar la
oferta el ofrecimiento personal, sin excluir otros procedimiento de
difusión.
Así, en el caso de autos el Sr. Sachiño Molina declaró que
personas de la firma Bonos x Pesos SA, tanto en Capital como en
Provincia
y en todo el país se contactaban en forma directa con personal de
Fuerzas
Armadas y de Seguridad, aclarando que los iban a ver en forma directa
a
los destacamentos (fs. 523), por lo que se advierte que la recurrente
utilizaba un medio para ofertar expresamente contemplado en la
normativa
aplicable, esto es, el ofrecimiento personal.
Finalmente, no puede dejar de señalarse que el Sr. Sanchiño
Molina manifestó que la sociedad recurrente no realiza otra actividad
que
la de comprar derechos a personas que iniciaron juicios en donde
tenían
que cobrar Bonos del Estado Nacional (fs. 523).
En consecuencia, se estima que la recurrente no ha desvirtuado
las conclusiones a las que arribó la Comisión Nacional de Valores, en
cuanto a que se encontraba realizando una oferta pública de valores.
6.) En ese contexto, cabe recordar la oferta pública ésta se
encuentra sujeta a un régimen de triple autorización por parte de la
Comisión Nacional de Valores, esto es, se requiere la autorización de
los
valores negociables a emitirse, de los emisores y de los
intermediarios o
colocadores. Sin estas autorizaciones, la oferta pública de valores
negociables se encuentra prohibida (conf. arts. 17 y 21 ley 17811).
Es por eso que el art. 36 del Decreto 677/01 dispone que toda
persona física o jurídica que intervenga en la oferta pública de
valores
negociables, contratos a término, de futuros y opciones sin contar con
la
autorización pertinente de la Comisión Nacional de Valores, o en
infracción a las disposiciones de ese decreto, de la Ley 17811 y sus
modificaciones y de las reglamentaciones que dicte la Comisión
Nacional
de Valores será sancionada de conformidad con lo establecido en el
artículo
10 de la Ley 17811 y modificatorias.
En este orden de ideas, las Normas de la Comisión Nacional
de Valores disponen que las emisoras, intermediarios, inversores y
cualquier otro interviniente en los mercados de valores negociables,
de
futuros o opciones, deberán adecuar su accionar a las normas que al
respecto fije dicho organismo y, en su caso, la entidad autorregulada
competente. Con ese propósito deben abstenerse de: a) intervenir en la
oferta pública en cualquier calidad que requiera autorización previa,
de no
contar con ella; b) ofrecer, comprar, vender o realizar cualquier tipo
de
operación sobre valores negociables, futuros u opciones que, por sus
características, debieran contar con autorización de oferta pública y
no la
hubieran obtenido al momento de la operación; c) realizar operaciones
no
autorizadas expresamente por la Comisión Nacional de Valores y la
entidad
autorregulada competente sobre valores negociables, futuros u opciones
(conf. Malumián-Barredo, "Oferta Pública de Valores Negociables",
págs.
3 y sgtes).
En el supuesto de autos se encuentra probado que la recurrente
no tenía autorización para formular tal oferta pública, lo que no fue
negado
por la apelante, por lo que se estima debidamente comprobada la
infracción
imputada a la sociedad Bonos x Pesos SA, debiendo rechazarse el
agravio
formulado en tal sentido.
7.) En lo que respecta al monto de la sanción, cabe señalar que
el art. 10, inc. b) de la ley 17811, establece que las personas
físicas y
jurídicas que infrinjan las disposiciones de esa ley serán pasibles de
la
aplicación de una multa que va desde pesos mil ($ 1.000) a pesos un
millon
quinientos mil ($ 1.500.000), la que podrá ser elevada hasta cinco (5)
veces el monto del beneficio obtenido o del perjuicio ocasionado como
consecuencia del accionar ilícito, si alguno de ellos resultara mayor.
En ese marco, valorando la entidad del incumplimiento
obligacional, estima la Sala que una multa de $ 30.000 no aparece como
excesiva en razón de la gravedad de la falta y demás antecedentes del
caso,
razón por la cual corresponde confirmarla.8.) Por lo expuesto, y de conformidad con lo dictaminado por
la Sra. Fiscal General, esta Sala RESUELVE:
Rechazar el recurso deducido por la sociedad Bonos x Pesos
SA, y por ende, confirmar la resolución N° 16.333, del 27/5/10,
dictada a fs.
813/31.Notifíquese a la Sra. Fiscal General ante esta Cámara en su
despacho y, oportunamente, devuélvase al organismo de origen a fin de
que
disponga las notificaciones del caso con copia de la presente
resolución.
María Elsa Uzal, Isabel Míguez, Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante
mí:
María Verónica Balbi. Es copia del original que corre a fs. de los
autos
de la materia.
María Verónica Balbi
Secretaria