TEMA 3 - Derecho Objetivo

TEMA 3. DERECHO OBJETIVO
1. DERECHO OBJETIVO: LA NORMA JURÍDICA
Haciendo referencia al derecho objetivo, como norma.
Hay que distinguir:


Derecho positivo, como normas jurídicas establecidas en cada momento y en cada lugar por la
instancia que tuviese la autoridad
Derecho natural, como principios universales concebidos por la razón.
La palabra norma se utiliza desde un punto de vista muy general para referirse a toda regla a la
que se someten los fenómenos de la naturaleza (leyes naturales) y también para referirnos a las reglas
a las que se somete el obrar humano (normas jurídicas, morales o sociales).
Las leyes físicas quedan netamente diferenciadas de las demás porque se cumplen siempre,
las leyes morales se caracterizan porque van dirigidas a la conciencia de la persona, por tanto, solo
tienen valor en el terreno de la ética. Las leyes meramente sociales se caracterizan porque su infracción
acarreará una sanción social pero no jurídica.
De acuerdo con ello, podemos definir las normas jurídicas como todo precepto general cuyo fin sea
ordenar la convivencia de la comunidad y cuya observancia puede ser impuesta coactivamente por el
Estado.
El conjunto de normas jurídicas que integran el derecho positivo forma el “ordenamiento jurídico”, en
nuestro país rige el ordenamiento jurídico de la Unión Europea, del Estado Español y el de las distintas
Comunidades Autónomas.
La Constitución en su artículo 1 apartado 1º se refiere al ordenamiento jurídico español,
estableciendo como valores superiores la libertad, justicia, igualdad y pluralismo político. Hay que tener
en cuenta que el ordenamiento jurídico está constituido no solamente por normas escritas (textos
legales) sino también por la costumbre y los principios generales del derecho.
Las normas jurídicas regulan relaciones sociales y el conjunto de normas que regula una determinada
relación jurídica es lo que se denomina “Institución jurídica”. El conjunto de las instituciones jurídicas
constituye el derecho positivo y la suma de las instituciones jurídicas civiles constituyen el derecho civil.
El ordenamiento jurídico se entiende que es completo, pero eso no quiere decir que exista una norma
específica para cada caso, sino en el sentido de que a través de los distintos medios técnicos que el
propio ordenamiento establece, siempre vamos a poder encontrar la norma que puede aplicarse en ese
caso.
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1.1 Estructura de la norma jurídica
Está constituida por dos elementos:
• Supuesto de hecho: la realidad contemplada por la norma.
- Hecho natural: Puede ser el nacimiento de una persona. (como el aluvión al que se refiere el
artículo 366 del CC).
- Acto humano: la norma puede adoptar dos tipos de posiciones
1. Teniendo en cuenta cual es la voluntad del sujeto que actúa (p.e. art. 351 cuando se refiere al
hallazgo del tesoro oculto)
2. Que la norma establezca los efectos de ese acto humano prescindiendo de cual fuera la voluntad
de la gente (cuando encuentra el tesoro por casualidad y en terreno ajeno).
Otras veces si se toma en cuenta la intención de la gente, como por ejemplo en el acto de
reconocimiento de un hijo. Además, otras veces la norma contempla situaciones en las que se
encuentran las personas y a esa situación le encadena cierta circunstancia o consecuencia. (p.e.
art. 756 CC, causas de indignidad para suceder).
• Consecuencia jurídica: El efecto que la norma jurídica atribuye a esa realidad fáctica.
En general cuando se habla de la eficacia de los efectos de la norma se distingue entre:
 Eficacia ordinaria en caso de cumplimiento de la norma:
- Surgimiento de un deber general de respeto a esa norma = “deber general de cooperación”.
- Aquellos actos jurídicos que se hayan ajustado a la norma van a ser protegidos por ella y van a
tener la eficacia concreta que haya establecido esa norma = “efecto constitutivo de la norma”

Eficacia extraordinaria en el incumplimiento: reacción del ordenamiento frente al
incumplimiento de la norma, y puede consistir en materia de derecho civil en la sanción
de invalidez o la ineficacia del acto contrario a la norma o/y la indemnización
correspondiente.
1.2 Caracteres de la norma jurídica

Imperatividad:
Las normas constituyen un mandato imperativo o una prohibición. La consecuencia de ello será
el deber de acatar esa norma. Por esta razón, el artículo 9 apartado 1º de la CE establece que los
ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto de ordenamiento jurídico.
Aunque la norma constituye un mandato o una prohibición, eso no quiere decir que solamente surjan
de la norma deberes, sino que también pueden surgir derechos. Todas las normas tienen que tener la
característica de la imperatividad.
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
Generalidad:
La norma tiene carácter general y abstracto. Es una disposición que se dicta para toda una
categoría o clase de casos definidos por sus características o requisitos en abstracto. En los casos en
los que falta esa generalidad estaremos ante normas que están dictadas para un supuesto individual y
determinado.
Estaremos ante una norma o una ley en sentido formal cuando estamos ante una disposición
que ha sido dictada cumpliendo los requisitos y siguiendo el procedimiento establecido por aquel
órgano que tenga el poder para dictar las normas. Es ley formal cuando se cumplen todos los requisitos,
aunque contengan algo puramente individual.
Frente a éstas, estaría la norma o ley en sentido material que nos la encontraríamos cuando se
ha dictado para una categoría, para una clase de casos. Para ser ley también tiene que cumplir los
requisitos de la ley formal. La ley material va a ser siempre formal pero la formal no tiene por qué ser
material.

Coercibilidad:
Las normas jurídicas pueden ser impuestas coactivamente, es decir, que puede imponerse su
cumplimiento acudiendo incluso a la fuerza ejercida por el poder público. Si no puede cumplirse ni
siquiera acudiendo a dicha fuerza, se podrá imponer la sanción debida en defecto de ese cumplimiento.
En caso de incumplimiento de una norma, se puede solicitar el embargo de sus bienes para venderlos
ya sí satisfacer al acreedor, es decir, si se niega, se pueden tomar las medidas pertinentes.
1.3 Clases de norma
• Criterio de naturaleza del supuesto de hecho y de la consecuencia jurídica.

Rígidas (de derecho estricto): Aquellas cuyo supuesto de hecho y consecuencia jurídica, son
taxativamente determinados. Son de contenido invariable, por ejemplo, el artículo 315 (mayoría
de edad se adquiere a los 18 años).

Elásticas (flexibles o de derecho equitativo): O bien el supuesto de hecho o bien la
consecuencia jurídica o incluso las dos son flexibles, no están taxativamente determinadas
(concretamente), sino que su contenido va a ser o va a poder ser diferente según los casos.
Permite que las normas puedan adaptarse a cada caso en particular y se puedan tener en
cuenta los valores imperantes en cada momento. Por ejemplo, el artículo 1377 se refiere a los
actos de disposición sobre los bienes gananciales por parte de los cónyuges.
• Ámbito de aplicación territorial de la norma

Comunes/Generales: Aquella que se aplica en todo el territorio. Desde el punto de vista de la
Unión Europea será norma común aquellas que se aplican en toda la Unión Europea. Si el
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territorio que estamos contemplando es España, será norma común o general la que se aplique
a todo territorio español. Desde el punto de vista de un estado de la UE sería norma común
aquella que se aplica a todo el territorio de ese estado. Desde el punto de vista de una
comunidad autónoma sería norma común aquella que se aplica a todo el territorio de esa
comunidad autónoma (ej.: directiva, tratado).

Especiales/Particulares: Se aplican solamente a parte del territorio considerado. Desde el
punto de vista de la UE será norma particular o especial el CP español (se aplica solamente a
España no a toda la UE). El CC catalán desde el punto de vista del estado español sería norma
particular porque solamente se aplica a una comunidad autónoma no a todo el territorio.
El derecho consuetudinario (normas consistentes en costumbres) van a ser siempre normas
particulares o especiales porque es muy difícil que una costumbre se extienda a todo el territorio,
lo normal es que se extienda a una determinada comarca. Si se extiende al todo territorio sería
derecho común, se aplicaría en todo el territorio. Esta relación entre derecho común y derecho
especial da lugar a la supletoriedad del derecho estatal respecto a los derechos especiales de
las CCAA, por ese motivo sabemos que el CC es supletorio de los derechos civiles de las CCAA,
deriva del art. 149.3 que haba sobre la supletoriedad. También surge del art 13.2 que establece
la supletoriedad ene este derecho civil. Las costumbres suelen ser normas especiales porque
es muy difícil que la costumbre se aplique a todo el territorio español.
• Normas necesarias y normas dispositivas
Se sigue la prevalencia o no del principio de autonomía de la voluntad.

Necesarias o de Ius cogens: Serán normas necesarias aquellas que están por encima de la
autonomía de la voluntad, por tanto, se imponen necesariamente. No pueden ser eliminadas,
suplidas o alteradas por los particulares. Pueden ser de dos clases:

Imperativas en sentido estricto: Aquellas que imponen una conducta como legal. (Ej.: las
normas sobre la forma de las donaciones, artículos 632 CC.)

Prohibitivas: prohíben una conducta. (Ej.: artículo 1459 CC que prohíbe a ciertas
personas llevar a cabo la compra – venta de ciertos bienes.)
Las consecuencias de vulnerar una norma imperativa se recogen en el artículo 6.3 del CC.

Dispositivas o de Ius dispositivum: Aquellas que están por debajo de la autonomía de la
voluntad. Esto quiere decir que solamente se van a aplicar en el caso de que los sujetos no
hayan regulado las relaciones jurídicas de otra manera (por eso son supletorias). Esto no quiere
decir que las dispositivas contraríen el carácter que deben tener todas las normas jurídicas que
es el de la imperatividad. Las normas dispositivas también ordenan o tienen un mandato que ha
de cumplirse. El mandato que tiene es que, si no se regula de otra manera, se aplicará esto.
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En derecho civil son menos frecuentes las normas imperativas que las normas dispositivas, pero
también existen normas de carácter imperativo y, concretamente, son bastante frecuentes las normas
imperativas en materia de derecho de familia (ej. art. 45 CC y siguientes cuando establecen los
requisitos del matrimonio / art. 66 y siguientes cuando establece los efectos del matrimonio / art. 108
CC y siguientes cuando se establecen los efectos de la filiación).Encontramos muchas en los contratos,
también en materia de régimen económico matrimonial, art. 1315 y siguientes. También en materia de
sucesión mortis causa.
• Normas generales y especiales.
Forma de aplicar los principios generales del derecho.

Comunes o Generales: Aquella que determina una regla general aplicable en principio a todos
los casos cuyo mandato es conforme a los principios generales del derecho y que se va a aplicar
a la generalidad de los casos. Por ejemplo, el artículo 1255 que recoge el principio general de
la autonomía de la voluntad.

Particulares o Especiales: Aquellas que se apartan de la norma general para aplicar mejor el
principio general del derecho que preside la norma general, para adaptar la norma a las
peculiares características o necesidades que se presenten con ciertas personas, cosas o
situaciones.
Respecto a estas normas hay que tener en cuenta que es de aplicación el artículo 4 en su
apartado 3 del CC.
• Normas regulares y excepcionales.

Regulares o normales: Aquellas que aplican los principios generales del derecho. Son normas
de derecho regular por ejemplo la libertad de donar, artículo 624. Otra sería la que establece la
libertad de forma en los contratos.

Excepcionales o singulares: Serían aquellas que son antitéticas con los principios generales.
Se oponen a las normas generales para impedir que se aplique el principio general del derecho.
Ej.: libertad de hacer donaciones en los bienes inmuebles a través de escritura pública o también
el art. 1278 CC sobre la libertad de forma de los contratos.
• Privilegio.
Se puede utilizar esta palabra con dos sentidos diferentes:

Sentido amplio: El privilegio será una disposición general en cuanto a la característica de la
norma jurídica. Se dicta para un beneficio de una determinada clase de personas, cosas,
relaciones, etc. Aquí estamos ante verdaderas normas jurídicas.
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
Sentido estricto: Disposición individual sea o no beneficiosa. pero lo importante es que carece
del carácter de generalidad que se exige a toda norma jurídica. Sería una disposición individual
que se dicta para un caso o una persona concretos. No estamos ante verdaderas normas
jurídicas, puede ser ley en sentido formal, pero no norma jurídica, carece de generalidad.
1.4 Publicación de las normas
La constitución española en el art. 9.3 garantiza la publicidad de las normas y el art 91 CE
establece que una vez aprobadas las leyes por las cortes generales el rey ordenara su publicación. Se
realiza en el BOE antes denominada “Gaceta de Madrid”. Esto implica que no se admiten las normas
secretas, toda norma jurídica escrita tiene que ser publicada para que al menos sea cognoscible por
los ciudadanos. Por otra parte, la publicación de la norma además de determinar la entrada en vigor
facilita también la fecha de esa entrada en vigor. En este sentido, el art. 2.1 CC dice que las leyes
entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE a no ser que se establezca en
ellas otra cosa.
Las normas de las CCAA se publican en el BO de la CCAA y también en el BOE. En este caso también
se aplica ese plazo de 20 días salvo que se establezca otra cosa, pero esos 20 días empiezan a contar
desde su publicación en el BO de la CCAA.
1. 5. Destinatarios de las normas
La norma jurídica va destinada a todos los ciudadanos. En relación con el deber de cumplimiento
de la norma, nos vamos a hacer una seri de preguntas. ¿Los ciudadanos tienen el deber de conocer
las normas?
En la actualidad se publican infinidad de normas, entonces NO existe un deber de conocer las
normas porque es prácticamente imposible. A pesar de todo ello, lo importante es que las normas se
aplican prescindiendo que el sujeto las conozca o no las conozca, eso quiere decir que ese sujeto no
podrá alegar la ignorancia de las normas para justificar el incumplimiento de estas “Inexcusabilidad del
cumplimiento” (art. 6.1). La ignorancia no puede alegarse como excusa del incumplimiento de la norma.
El fundamento es la necesidad social y jurídica de que las normas tengan una general aplicación.
Hay casos especiales: Ej. los funcionarios tienen el deber de conocer las normas aplicables a
su servicio y tienen un deber especial de cumplimiento de esas normas, los funcionarios son
responsables de las infracciones que puedan cometer. En caso de defectuoso funcionamiento de un
servicio público, la administración ha de responder frente al administrado, pero tendrá acción de
regreso contra el funcionario por los daños que haya podido causar por la consecuencia de esa
actuación, después la administración a su vez podrá dirigirse contra ese funcionario para exigirle las
responsabilidades correspondientes, aparte de otros tipos de medidas.
Dentro de los funcionarios: los jueces y magistrados. Del juez se presume que conocen la ley
conforme al aforismo “iura novit curia”, es una presunción ‘iuris et de iura’, es decir, una presunción que
no admite prueba en contrario (se presume este conocimiento) atendiendo a su deber inexcusable de
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resolver todos los pleitos (conflictos) que se les planteen ateniéndose al ordenamiento jurídico y el
sistema de fuentes vigente (art. 1.7). En este precepto se suele decir que al juez hay que probarle las
situaciones de hecho y el será el que dé solución conforme a derecho. Hace referencia a otro aforismo
“da mihi factum dabo tibi ius”, (dame el hecho que yo te daré el derecho).
¿Qué pasa con la costumbre y con los principios generales del derecho?

Costumbre: el juez no tiene obligación de conocer por tanto el que pretenda que se aplique una
determinada costumbre, tiene que alegarla y probarla. No obstante, si el juez conoce la
costumbre y no le ha sido alegada sí que puede aplicarla.

Principios generales del derecho: en principio los conoce o los debe conocer el juez, pero la
parte interesada en que se aplique un principio general del derecho debe alegar tanto su
existencia como su vigencia al juez y en concreto se habla en relación con el recurso de
casación).

El Derecho extranjero: no tiene por qué ser conocido por el juez, por tanto, ha de ser alegado y
probado ante el juez español. Lo que sí que debe conocer y aplicar el juez español son las
normas de conflicto de derecho español. En base a qué debe responder Así lo establece el art.
12.6 CC y el art. 281.2 de la Ley de enjuiciamiento civil. Al derecho extranjero no llega el principio
“iura novit curia”.
Ignorancia:
Los jueces tienen el deber de aplicar la ley y la infracción de este deber dará lugar:


Responsabilidad criminal en el caso de prevaricación.
Responsabilidad civil cuando no haya aplicado la norma correspondiente por su ignorancia o
negligencia causando daño a otro.
 Se regula una responsabilidad del estado por error judicial, articulo 242 de la LO del poder
judicial.
La ignorancia no puede ser alegada para justificar el incumplimiento.
Error de derecho:
La ignorancia supone desconocer la ley, mientras que el error de derecho es tener una noción falsa
sobre la ley bien sobre su existencia o sobre su contenido. La ignorancia de la ley es irrelevante ya que
no excusa de su incumplimiento mientras que el error en el derecho puede ser relevante a los efectos
de provocar la falta de validez de determinados actos jurídicos. Un ejemplo: Si no pago un impuesto
porque no sé qué hay una ley que me obliga a ello, no puedo justificarlo por no saberlo. Sin embargo,
si pago, llevo a cabo un acto jurídico porque creo que la ley me pone el deber de pagar, en este caso,
ese error si lo puedo alegar para que ese pago sea nulo y me devuelvan el dinero.
Art. 6.1 CC: El error de derecho producirá aquellos efectos que las leyes determinen, no siempre
ese error va a ser tenido en cuenta para considerar ese acto como nulo. Se define como la falsa o
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equivocada noción del derecho o ley. El error de derecho puede tener ciertos efectos, concretamente
puede servir de base para fundamentar la falta de validez de ciertos actos jurídicos. La interpretación
de las consecuencias de error de derecho está restringida a la jurisprudencia. El error no es relevante
para justificar el incumplimiento de deberes u obligaciones preestablecidas por la ley o por pacto.
(ERROR DE HECHO / ERROR FACTI - Falso conocimiento de un hecho o situación jurídica que puede
tener consecuencias jurídicas). Ejemplo: Pagar al hermano gemelo de tu amigo sin saberlo, tendría la
consecuencia de estar ante un pago indebido y tener que restituir).
2. EFICACIA DE LAS NORMAS (Lo anterior también consta como eficacia en el programa)
Art.6.2: Exclusión voluntaria de la ley aplicable y renuncia de derechos reconocidos en la ley. La
exclusión voluntaria de una ley aplicable supone un supuesto en el que una ley debería aplicarse si no
fuera como consecuencia de esa declaración de voluntad, puede surgir del acuerdo o de las partes.
Requisitos: Que la declaración no contrarie el interés o el orden público y que no perjudique a terceros.
Las normas que podrán ser excluidas son las que están por debajo de la autonomía de la voluntad, es
decir, las normas de carácter dispositivo. En él hay que distinguir entre:


Exclusión voluntaria de un bloque de normas: Será necesario que exista una regulación que
sustituya a la que se excluye. Se requerirá que los sujetos que hayan excluido esa clase de normas
establezcan una regulación en su lugar. Hay veces que esto lo hace la propia ley. Ej.: El régimen
económico del matrimonio; los cónyuges pueden elegir su propio régimen económico. Pueden
establecer cualquier tipo de normas, pero si no se dice nada, se establecerá el régimen de sociedad
de gananciales. Si no lo quieren, se aplicará la separación de bienes.
Exclusión voluntaria de una norma concreta: En este caso, habrá que entender que se acepta o que
se incluye la regulación contraria.
Renuncia de derechos reconocidos en la ley: Cuando se excluye la ley aplicable, lo que estamos
haciendo es excluir o impidiendo poder llegar a adquirir los derechos que nos concedería esa ley. Lo
que ocurre aquí es que se está renunciando a los derechos que ya se han adquirido o se podrían
adquirir en ese momento. Esta renuncia supone una declaración unilateral de voluntad que no tiene
carácter recepticio y a través de la cual, el titular de un derecho reconocido por la ley en principio hace
dejación de este, sin transmitírselo a otra persona. Es necesario que el derecho haya nacido y no puede
o no existe renuncia si se hace dejación en favor de una tercera persona. Esto no quiere decir que,
como consecuencia de la renuncia, no resulte favorecido un tercero. Además, es necesario que no se
trate de derechos irrenunciables.
Supuestos de renuncia: Fallecimiento de una persona con testamento en el que había dejado un legado
a su sobrino. Desde el momento en el que se abre el testamento, el legatario adquiere el legado si no
renuncia al mismo. Saldría favorecido el heredero, porque ese bien, pasará a la herencia.
Tiene los mismos requisitos que los mencionados anteriormente en la exclusión voluntaria de la ley.
Se suele decir que son irrenunciables algunos derechos: A los derechos futuros; la legítima futura, los
alimentos futuros ni a la prescripción futura.
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Consecuencias en caso de incumplimiento: sanción; consecuencia que acarrea la infracción de las
normas, corresponde al acto antijurídico. Existen varios tipos de sanción:
2.1 La pena
Consiste en la privación de derechos o bienes jurídicos que se impone al infractor de la norma
y puede tratarse de la privación de la vida, de la privación de la libertad, de la privación de derechos
políticos o puede tratarse de la privación de bienes de carácter económico (si se impone una multa o
se produce la confiscación de determinados bienes del sujeto).
La sanción penal puede ser:


Pena en sentido estricto, se imponen como consecuencia del incumplimiento de la ley
penal.
Simple penalidad civil, privaciones de derechos que establecen las leyes civiles. Por
ejemplo, estaría recogida la del artículo 756 CC, que establece la indignidad para llegar a
suceder a cierta persona cuando el llamado ha llevado a cabo ciertas conductas.
2.2 Nulidad
Única sanción que regula el CC de forma general, se regula en el art. 6.3 CC. Los requisitos del
acto nulo son:

Carácter del acto: el artículo 6.3 se refiere a todo tipo de acto cualquiera que sea su
naturaleza o su forma. Pueden ser negocios jurídicos, declaraciones de voluntad, tomas
de posesión, la traditio, todo este tipo de actos puede ser nulo. Quedan fuera de
aplicación los hechos. Se refiere a actos en los que interviene la voluntad humana. Las
omisiones no son un acto al cual pueda aplicarse la nulidad.

Naturaleza de la norma violada: En el art. 6.6 CC se establece que estas normas deben
ser imperativas o prohibitivas, aunque las normas imperativas no caben porque, como
hemos dicho, las omisiones (no hacer) no pueden calificarse como acto nulo. Pueden
ser tanto de derecho público como de derecho privado. Ha de ser una norma de ius
cogens no dispositiva porque la norma dispositiva permite que los particulares puedan
establecer pactos contrarios a lo que ella establece.

Relación entre el acto y la norma infringida: Se requiere que el acto contradiga la ley y
que ésta no establezca una consecuencia distinta para el caso de contravención. Para
que exista contradicción entre el acto y la norma, se requiere que la norma aparezca
dirigida a impedir el acto del que se trate. Es necesario que la norma vulnerada tenga
verdadera eficacia sustantiva, que sea relevante, que no se refiera a cuestiones de
carácter secundario y cuando estemos ante normas que establecen requisitos legales,
es necesario que esos requisitos sean verdaderamente importantes. Ej.: Nulidad por falta
de requisitos formales. La falta de forma de esos requisitos podría dar lugar a la nulidad
(art. 73.3 en relación con el art. 53 CC).
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La nulidad (art 6.3 CC) tiene carácter subsidiario de manera que solo entrará en juego cuando
la norma infringida no establezca otro efecto distinto del de la nulidad para el caso de su contravención.
Esta el caso de que un testamento cerrado que no es válido como cerrado, puede cumplir los requisitos
del testamento ológrafo y ser válido (art. 715 CC).
Efectos de la nulidad:
Nulidad absoluta o radical: la que establece el artículo 6.3 para el caso de vulneración de una norma
imperativa. Esto implica:
• Que el acto es ineficaz de forma insubsanable.
• Se produce “ipso iure” (de pleno derecho) y “ex tunc” (desde entonces, nace nulo), si el acto es
así en no será necesario solicitar que el acto se declare nulo, en muchas ocasiones el acto nulo
aparece revestido de una apariencia que puede suscitar en los terceros la confianza en que
realmente estamos ante un acto válido; en estos casos para destruir esa apariencia puede
resultar necesario obtener la correspondiente declaración judicial que destruya esa apariencia.
Nulidad relativa o anulabilidad: solamente los actos anulables o nulos relativamente son susceptibles
de confirmación (Ej. caso del menor emancipado)
2.3 El fraude de ley
Pueden ser vulneradas de forma directa o indirecta. Fraude de ley son aquellos actos que sin
atacar directamente a la ley sirven de modo indirecto para burlarla. El fraude de ley surge en el derecho
internacional para para hacer referencia a los supuestos que llevan a cabo una serie de actos que si
bien, individualmente cada uno de ellos no vulneran ninguna ley, en su conjunto llevan a un resultado
prohibido de la ley.
El fraude de ley es definido como conjunto de actos cuyos resultados están prohibidos por una ley, pero
se amparan en otra ley dictada con distinta finalidad. El CC no regulaba el fraude de ley y estos asuntos
se trataban dentro de la nulidad. Este concepto supone tener en cuenta todo su ordenamiento jurídico
en su conjunto.
Tras la reforma del título preliminar en 1974, ya se incluye expresamente la regulación de este asunto,
el artículo 6.4 (los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y
no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir).
• Requisitos del fraude de ley:
Tienen que ser actos que gozan de una apariencia de legalidad porque se realizan al amparo de una
ley. La ley en la que se ampara el acto es lo que se llama ley de cobertura. A través de la realización
de estos actos se vulnera la finalidad de una norma imperativa o prohibitiva. Esta norma o conjunto de
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normas que son vulneradas es lo que se denomina norma eludible o soslayable. Se discute si es
necesario que el sujeto tenga la intención de vulnerar la ley (Intención de defraudar por parte del sujeto)
Para resolver la cuestión del caso en el que una persona cometa fraude de ley sin intención de
hacerlo, tenemos dos teorías:
- Teoría del fraude objetivo. Según la cual no habría que tener en cuenta la intención de la gente.
Los defensores de esta teoría, el fin del fraude de ley es conseguir que las normas se apliquen. No
se debe tener en cuenta porque estaríamos indultando fraudes. No se requiere ninguna intención de
defraudar.
- Teoría del fraude subjetivo. Hay que tener en cuenta la intención de vulnerar la ley del sujeto.
Solamente si tenemos en cuenta la intención, podremos distinguir los actos fraudulentos de los que
no lo son El Tribunal Supremo se ha decantado por la teoría del fraude objetivo, teniendo en cuenta
razones de carácter práctico, ya que es difícil investigar las intenciones de los sujetos.
Ejemplos de fraude de ley
- Antiguamente, cambiarse la nacionalidad para poder casarse y divorciarse siendo esto último ilegal
en su país de origen, y después de consumir ambos actos, volver a recuperar la nacionalidad
originaria.
- Para eludir el retracto de colindantes que se recoge en el artículo 1523 del CC, dividir la finca en dos
partes de modo que se enajena una de las partes la que no linda con la del sujeto que tiene el derecho
de adquisición preferente, se vende esa parte a un tercero. La norma soslayable en este caso sería
la que establece el derecho de adquisición preferente. La norma de cobertura sería la que establece
las facultades del propietario, artículo 348 del CC.
- Compraventa con pacto de ‘retro’, para eludir la prohibición de pacto ‘comisorio’ para prenda e
hipoteca (Art. 1859) (Art. 1884 anticresis) si llegado el momento del vencimiento del crédito, el deudor
no haya pagado. En ese caso habrá de seguirse el procedimiento establecido para la ejecución
hipotecaria, para eludir esta norma imperativa se emplea la figura de compra-venta con pacto de
‘retro’ para eludir la prohibición de pacto ‘comisorio’, consistente en: el prestatario-vendedor concierta
la venta de la cosa con el prestamista-comprador reservándose el derecho de recuperarla (pacto de
‘retro’) en un plazo determinado (duración del préstamo) y por un precio (importe de lo prestado más
intereses, gastos, etc.) figurando como contraprestación (precio de compra-venta) el importe del
préstamos que ha hecho el prestatario-vendedor al prestamista-vendedor. Si expirado el plazo el
vendedor-deudor no hace uso del retracto, el acreedor-comprador adquiere irrevocablemente el
dominio, en este caso la ley de cobertura (regula compraventa con pacto de ‘retro’) cubre vulneración
de norma soslayada (pacto comisorio Art. 1859).
Los efectos del fraude de ley (artículo 6.4 del CC):
No se impedirá la aplicación de la norma que se ha vulnerado. Se tomarán las medidas
correspondientes a la violación de la norma o ley y en el caso de que se hayan causado daños y
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perjuicios habrá una obligación de indemnizarlos con base en el artículo 1902 del CC. El fraude de ley
se puede aplicar de oficio por los tribunales. Si se dan cuenta del fraude, pueden aplicarlo de oficio.
3. FUENTES DEL DERECHO
Podemos hablar de fuente como origen de las normas jurídicas. Aquí tenemos a la vez dos
significados como origen:
- Fuente en sentido material: El poder que tiene la facultad de crear las normas jurídicas o el autor
de las normas jurídicas que podrá ser el parlamento, el gobierno…
- Fuente en sentido formal: Medio de expresión a través de los cuales se manifiestan las normas
al exterior. Ej.: la ley o la costumbre.
Podemos hablar también de fuente como fundamento del ordenamiento jurídico o como causa de
legitimación del ordenamiento jurídico. En unas épocas se entenderá que la fuente está en la divinidad,
o que está en la razón humana, o el fundamento puede estar en el poder…
En tercer lugar, podemos entender fuente como medio de conocimiento, instrumento a través del
cual podemos llegar a conocer el derecho. Ej.: Manuales, bases de datos…
Nosotros vamos a tratar las fuentes en sentido formal. Estas fuentes son a las que se refieren en
el art. 1.1 CC. Y también el art 149.1.8 CE. El sistema de fuentes del derecho se dice que es suficiente,
es decir, que no tiene lagunas. Si hay lagunas, son de la ley y no del ordenamiento jurídico, porque el
ordenamiento en sí mismo es completo y de ahí deriva el deber inexcusable del juez de resolver
TODOS los casos y en base a lo establecido en el ordenamiento.
Distinguimos entre fuentes formales primarias y secundarias. Las secundarias serían subsidiarias.
La fuente primaria es la ley y también se consideran fuente primaria a los principios generales del
derecho siempre que estos se apliquen a través de la ley. Las fuentes secundarias son la costumbre y
los principios generales del derecho cuando no se aplican directamente porque no hay ley aplicable
que los recoja.
A las fuentes previstas por el CC hay que añadir la CE que es la norma suprema, los Tratados
Internacionales, los reglamentos y directivas del Derecho comunitario y os principios generales de
estos, todos los cuales serían fuentes primarias.
El CC establece una jerarquización, por tanto, la costumbre se va a aplicar en defecto de ley y los
PGD en defecto de ley y costumbre. Por este motivo, el art. 1.2 establece que carecerán de validez las
normas que contradigan otras de rango superior. No obstante, esta afirmación de que la costumbre se
aplica en defecto de ley y los PGD en defecto de ley y costumbre tiene un carácter relativo, ya que hay
ramas del ordenamiento jurídico en las cuales únicamente cabe la aplicación de la ley porque no se
admite la costumbre ni los principios generales. Rige un estricto sentido de legalidad en ciertas ramas
del derecho y no se admite la costumbre o los PGD.
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Independientemente del debate sobre si todas las CCAA deberían tener DC, está que todas las
CCAA han determinado su propio derecho Civil (Las que tienen derecho civil propio obviamente). Ley,
costumbre y PGD con dos excepciones, Navarra y Aragón.
- Navarra: Costumbre por encima de la ley, incluso cuando la costumbre es contraria a la ley
(Costumbre contra legem).
- Aragón: La costumbre está por encima de la ley, pero solo de la ley dispositiva. Si hay una costumbre
que tiene carácter imperativo, debe cumplirse sobre ley dispositiva. Si la ley es imperativa esto no
sucede.
3.1 La ley
La palabra ley tiene distintos significados. En sentido amplio equivaldrá a cualquier norma de
derecho positivo. También estaría la ley como una clase especial de norma de derecho positivo.
En sentido estricto, la ley sería una norma jurídica escrita y publicada en el BO correspondiente. En
este sentido es como lo utiliza el art. 1.1 CC. Otorgándole esa primacía jerárquica. Las leyes se
distinguen por el órgano del que emanan:

Del poder legislativo: Pueden ser leyes orgánicas (art. 81 CE), leyes ordinarias. Estas leyes se
equiparán algunas normas dictadas por el ejecutivo, los decretos leyes (art. 86 CE) y también
decretos legislativos (art. 82 y 85 CE), como consecuencia de la delegación de la facultad
legislativa de las cortes en el Gobierno.

Reglamentos: Normas emanadas de la administración, del consejo de ministros, del presidente
del congreso de ministros o de los ministros (órdenes ministeriales), esto se repite en las CCAA.
La articulación entre las leyes del estado y las de las CCAA se hace a través de los principios
de competencia, prevalencia y supletoriedad (art. 149.3 CE).
La relación entre la ley y el reglamento es de jerarquía. (Art. 6 LOPJ).

Hay determinadas materias que están reservadas a la ley, el ejecutivo, por tanto, no puede
dictar normas. En concreto, en materia de derecho privado se entiende que existe esta reserva
de ley con la salvedad del desarrollo de leyes reguladoras de ciertos registros importantes para
el derecho privado. La ley hipotecaria y el reglamento de la ley hipotecaria.

Tratados internacionales: art. 1.5 CC y art. 96 CE. Conforme al art. 94.1 CE, necesidad de
autorización de las cortes para que el estado pueda prestar su consentimiento para firmar
tratados; tratados de carácter político militar, que supongan obligaciones financieras…
Art. 93.1 CE, determinados tipos de tratados.
Derecho comunitario: La unión europea tiene un ordenamiento jurídico que se impone a los
estados miembros y que es asumido por España cuando se adhiere a la comunidad europea.
La existencia de este ordenamiento plantea el problema de su articulación con el ordenamiento
jurídico interno. Para que España pudiera adherirse a las comunidades europeas, de acuerdo
con el art. 93.1 CE se requirió una ley orgánica para autorizar el tratado de adhesión.
Hay un derecho comunitario originario, derivado y complementario.
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o
Derecho comunitario originario: Constituido por los tratados constitutivos, los primeros tratados
eran: la Ceca, Roma (1958), EURATOM. Estos tratados han tenido una evolución. Los tratados de
Madrid y Lisboa también.
La unión europea surge con el tratado constitutivo de la UE de 1993 y se situaba por encima de esas
otras 3. Es una superestructura con unas funciones distintas. Después se transforma y a través del
tratado de Lisboa, lo que hace es sucederá todas las otras comunidades. Va a tener esa función de
integración política y va a absorber a todas las demás.
o
Derecho comunitario derivado: actos normativos de las instituciones comunitarias. Hay que
distinguir entre reglamento, directiva y decisión.
Reglamento: Norma de carácter general, emitida por el consejo y directamente
obligatoria en los estados miembros.
Directivas: Del consejo de la comisión. Son normas de carácter general, pero son de
obligatoriedad indirecta. Quiere decir que, en ellas, lo que se impone es la consecución
de un determinado resultado, dejándoles a cada uno de ellos que opten por el medio
oportuno para llegar al resultado. Los estados tienen esa libertad.
Decisión: Disposición de carácter obligatorio pero que tiene un destinatario individual.
No son normas como tal, les falta la generalidad.
o
Derecho complementario: Los acuerdos que celebren los estados miembros entre sí, acuerdos
de la UE con otros estados o del consejo con otros estados. También los PGD del derecho comunitario
y la jurisprudencia del TJUE, aunque esta no es fuente del derecho tal y como estamos estudiando.
En relación con el derecho civil la UE ha dictado muchas normas sobre todo en materia de protección
de consumidores, de responsabilidad derivada por productos defectuosos, en materia de propiedad
intelectual, régimen económico del matrimonio o en materia de sucesiones por causa de muerte.
3.2 La costumbre
Se puede hablar en un sentido amplio o vulgar, en el que la costumbre será todo uso, todo habito de la
vida social. En sentido estricto sería el uso social que es fuente de normas jurídicas.
Como fuente del derecho se podría definir como la regla de conducta observada de forma uniforme,
general, duradera y constante por los miembros de una sociedad con la convicción de obedecer un
imperativo jurídico.
En cuanto al fundamento de la costumbre, hay uno intrínseco que esta en la voluntad de la comunidad
de querer esa regulación. El fundamento extrínseco estaría en el Estado, el estado acoge esa
costumbre y la integra como una de sus fuentes.
En cuanto a los caracteres de la costumbre, la misma se caracteriza por ser una norma de formación
espontánea. Surge espontáneamente en los grupos sociales y además es una fuente no escrita. Se
trata de una fuente extraestatal porque surge de los grupos sociales.
Elementos de la costumbre:
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- Elemento material: La repetición de actos que lleva a cabo un grupo social y de una determinada
manera, uniforme, general, duradera y constante.

Uniforme: todos los actos deben coincidir en lo esencial, deben ser idénticos al menos en lo
que se va a convertir en norma.

General: Esa repetición de actos la lleva a cabo la mayoría del grupo social al que se refiere
la costumbre.

Duradera: La repetición de actos tiene que prolongarse durante un cierto tiempo porque solo
así se podrá apreciar que existe una norma verdaderamente consolidada (la duración
requerida dependerá de lo que determine el juez).

Constante: La repetición duradera en el tiempo tiene que darse de forma continua, no
intermitente y además es necesario que se prevea que esa repetición va a continuar en el
futuro.
- Elemento espiritual: Lo que se denomina “opinio iuris seu necessitatis”, opinión o convicción de
derecho de necesidad. Lo hacen porque están convencidos de que deben hacerlo así. Por eso, si
falta esto, ya no estaremos ante la costumbre desde el punto de vista jurídico, aunque se cumpla el
elemento material.
El CC se refiere a la costumbre como fuente del derecho en el art. 1.3. Los requisitos que establece
para que la costumbre sea fuente del derecho son:
- Que no sea contraria a la moral o al orden público. No debe oponerse a los principios fundamentales
o generales del derecho.
- Que resulte probada. El principio “iura novit curia” no alcanza a la costumbre, el juez puede aplicarla
si la conoce, pero debe ser probada por el que la alega, tanto su existencia, como su vigencia y que
no es contraria a la ley. Se prueba a través de recopilaciones de costumbres o a través de
certificaciones de colegios profesionales o de cámaras de comercio, agrarias… dependiendo de que
tipo de costumbre sea. Además, es necesario que la costumbre no sea contraria a la ley. Esto deriva
del principio de jerarquía normativa consagrado en el art. 1.2 CC.
Clases de costumbres:
- Ámbito territorial de aplicación: General, regional o local.
- Por su relación con la ley: Contra legem, secundum legem y extra legem o preter legem

Costumbre contra legem: Aquella producida cuando la costumbre regula una situación que ya
está regulada por la ley y además la regula de forma distinta en contradicción con la ley. Esta
costumbre no tendrá validez como fuente del derecho. Art 1.2 y 1.3 CC. Da lo mismo que la
ley contraria sea imperativa o dispositiva.

Costubre secundum legem: La que regula una determinada situación conforme a lo
establecido por una ley. No tiene validez como fuente del derecho, porque se aplicará la ley
que regula lo mismo.

Costumbre extra o preter legem: La que regula una situación que no ha suido regulada por
ninguna ley y esta es la costumbre que es fuente del derecho.
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Hay veces en las que la ley se remite a la costumbre, en este caso, la costumbre se convierte en fuente
de 1er grado. Así ocurre por ejemplo en el art. 1559 CC. En Navarra por ejemplo si se admite la contra
legem, pero no en Aragón.
3.3 Usos de los negocios
El elemento material de la costumbre, cuando no va unido al elemento espiritual, nos encontramos los
usos sociales y los usos del tráfico o de los negocios. Los usos del tráfico o de los negocios, se los
suelen llamar usos jurídicos.
Los usos sociales son los usos ordinarios de conducta de las personas en los distintos ámbitos de la
vida. Su incumplimiento no va a dar lugar a responsabilidad jurídica, como mucho a una responsabilidad
social.
Los usos de los negocios son la forma normal de comportarse en los negocios jurídicos sobre todo en
materia de contratos.
Los usos sociales y los usos de los negocios pueden tener transcendencia normativa cuando una ley
se refiere a ellos. En primer lugar, todos esos usos pueden servir para aplicar las normas que invocan
a un modelo o a un patrón de conducta. Sirven para interpretar las normas. Ej.: Cuando en materia de
alimentos se dice que los hermanos se deben los auxilios necesarios para la vida, se puede remitir a
los usos para determinar el contenido de esos auxilios.
Segundo valor: Los usos de los negocios también pueden llevar a cabo una función interpretativa de
los negocios (art. 1287 CC). Para interpretar las ambigüedades de las declaraciones de voluntad como
los contratos. Además, suplir en los contratos la omisión de cláusulas que de ordinario suele
establecerse. Esto siempre será así salvo que se pueda probar que la voluntad de las partes no era
esa.
Tercer valor: Los usos de los negocios y a veces también los usos sociales, pueden tener una función
normativa. Pueden tener esta función cuando la propia ley es la que llama expresamente a los usos
para regular una determinada materia. Esto es así porque quiere la ley.
Ej.: art. 1258 CC sobre los contratos.
Art 1.3. Párrafo 2: los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de
voluntad tendrán la consideración de costumbre
Estos son los que no solamente interpretan la ambigüedad, sino los que integran los contratos, integran
las cláusulas que han sido omitidas y normalmente se integran: se está refiriendo a los del art. 1287 en
su segunda parte. Están convirtiendo en fuente de derecho (costumbre) algo que no lo es, pues les
falta el elemento espiritual de la costumbre. Riesgo derivado de llegar a convertir en costumbre lo que
es un mero uso. Ley general de contratación. Exige que las cláusulas estén incorporadas para evitar
este riesgo.
16
3.4 Principios generales del derecho
Se recogen también en el art. 1.1 CC y en el art. 1.4 se dice que los PGD se aplicarán en defecto de
ley y costumbre sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. De aquí se
desprenden las dos funciones que tienen los principios generales del derecho:
1. Es fuente del derecho de segundo grado, supletoria, porque se aplica directamente cuando no
hay ni ley ni costumbre aplicable al caso. De este modo los PGD lo que hacen es cerrar el
sistema de fuentes y de este modo los PGD hacen posible que el juez pueda siempre resolver
cualquier principio que se le plantee de acuerdo con el sistema de fuentes establecido.
2. Son un elemento informador del ordenamiento jurídico. Los PGD pueden estar recogidos en la
ley o en la costumbre.
¿Cuáles son los PGD?
Los PGD para un sector iusnaturalista serán los principios del derecho natural. Normas dictadas por la
razón.
Para otra teoría, los PGD se encuentran a través de la inducción practicada sobre las normas concretas
y determinadas de derecho positivo yendo desde lo particular, a lo general. Según estos autores, los
principios hay que inducirlos. Se va desde lo particular a lo general, se trata de inducción.
Los PGD también pueden extraerse de este mismo modo sobre las normas de la Constitución.
¿A quién le corresponde fijar los PGD?
Corresponde fijarlos al Tribunal Supremo. En principio solo aquellos que hayan consagrado como tales
la jurisprudencia del TS serán PGD. Por esta razón, decimos que ese principio de iura novit curia
alcanza también a los principios generales del derecho. El juez debe conocerlos y los puede aplicar de
oficio.
El problema de los PGD está en su determinación porque hemos dicho que es el TS el que determina
esos principios, pero puede haber otros que no se hayan declarado aun como tales. Lo que ocurres es
que también los litigantes pueden en su demanda o en su contestación a la demanda, deducir o inducir
PGD. Entonces, tendrán que probar que no existe ni ley ni costumbre aplicable al caso y además
acreditar la existencia de ese principio. Si ese principio llega al TS, ya tendremos ese PD determinado
por el TS.
¿Cómo se acreditan?
Si ya han sido recogidos por la jurisprudencia del TS, alegando las sentencias del TS. Si esto no es
así, tendrán que acreditar que no existe ni ley ni costumbre, y cuales son, por tanto, las normas que
permiten inducir esos principios. Siempre deben ser alegados por la parte si es que quieren que se le
apliquen.
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Principios reconocidos por el Tribunal Supremo
Principio de igualdad ante la ley, principio de que nadie puede ir en contra de sus propios actos, principio
de que nadie puede enriquecerse injustamente, principio pacta sunt servanda (los pactos están para
cumplirse), principio de proporcionalidad entre sanción e infracción, principio de necesidad de
obligación reparar los daños injustamente causados a terceros…
Los principios no pueden confundirse con máximas o aforismos jurídicos. Estos son afirmaciones de
algunos autores, fragmentos de decisiones judiciales, formulaciones doctrinales que se caracterizan
por su forma concisa y fácil de retener. Pero estas máximas, aforismos, no tienen valor jurídico propio,
independientemente de que en ocasiones puedan explicar un PGD.
También estos aforismos sirven de recursos nemotécnicos o pedagógicos, facilitan la alusión a estos
contenidos. Ejemplos: “La culpa lata equivale al dolo”, “la firma implica consentimiento”, “genus
nunquam perit” (el género nunca perece), “quien puede lo más puede lo menos”, “res perit domino” (la
cosa perece para su dueño), “prior tempore, potior iure” (el primero en el tiempo es el primero en el
derecho), “in claris non fit interpretatio” (cuando las cosas están claras no es necesario interpretar),
“iura novit curia”, “nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet” (nadie puede transmitir
más derecho a otros de los que él mismo tiene).
3.5 Jurisprudencia
Del art. 1.6 CC se puede deducir que la jurisprudencia no es fuente del derecho.
Es el criterio sentado reiteradamente por los jueces y tribunales al interpretar y aplicar el derecho.
Normalmente es el criterio reiterado del TS al resolver los actos de casación. También forman
jurisprudencia los criterios reiterados de los Tribunales Superior de justicia cuando estos son la última
instancia para resolver un litigio.
Solamente constituyen jurisprudencia la “ratio defidendi”, es decir, las razones fundamentales que han
llevado al tribunal a adoptar esa decisión. No son por tanto jurisprudencia los llamados “obiter dicta”
son comentarios que se hacen a mayor abundamiento pero que no son las razones decisivas para la
adopción del fallo.
Para que haya jurisprudencia debe haber al menos 2 sentencias en el mismo sentido. También tiene
cada vez más importancia, el criterio de las audiencias provinciales. Este criterio se denomina
jurisprudencia menor, pero, la verdadera jurisprudencia a la que se refiere el art. 1.6 CC es solo el
criterio reiterado del TS o de los TS justicia.
No constituyen jurisprudencia las resoluciones de la actualmente llamada dirección general de la fe
pública y de la seguridad jurídica, denominado así en 2020, antes (1970) se denominaba “resolución
de la dirección general del notariado” Esta dirección es un órgano administrativo, no judicial que
depende del Ministerio de Justicia y cuya función es la de resolver sobre la calificación realizada por
los registradores de la propiedad y de los registradores mercantiles así como los encargados del
registro civil a la hora de decidir la escisión de ciertos actos y negocios de derecho privado. Esto quiere
decir, que, para inscribir un determinado acto, el encargado tiene que estudiar que el acto cumpla todas
las normas y requisitos, y en caso de que no, no podrá ser inscrito. Ante una calificación negativa, se
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puede recurrir ante la Dirección general. Estas resoluciones, a pesar de su importancia, no constituyen
jurisprudencia porque como ya hemos dicho, la dirección judicial no s un órgano judicial, sino
administrativo. También tienen una gran importancia estas resoluciones por el prestigio el que gozan
los registradores.
¿Cuál es el valor de la jurisprudencia?
No es fuente del derecho, sino que su función es complementar el ordenamiento jurídico.
Complementar supone que la entidad ya está perfecta y solo mejora o ayuda.
1. No es fuente del derecho por que no es enumerada en la enumeración taxativa del art 1.1 CC.
2. Porque a los jueces y tribunales, de acuerdo con el principio de separación de poderes solo les
corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, no dictar normas.
3. Porque los jueces y tribunales están sometidos únicamente al imperio de la ley. Esto quiere
decir que los jueces y tribunales inferiores no están sometidos al TS, solo al imperio de la ley.
Por tanto, un juez de primera instancia podría contradecir y no seguir la jurisprudencia del TS.
Incluso los tribunales no están sometidos al criterio que hayan utilizado para otro caso similar
anterior, pero en este caso de cambio de criterio, debe de estar fundamentado.
Aunque la jurisprudencia no sea fuente del derecho tiene una enorme transcendencia práctica, porque
a pesar de todo, el criterio sentado por la jurisprudencia será el que terminará imponiéndose.
3.6 Otras pretendidas fuentes del derecho
La doctrina de los juristas, que en otros momentos si fue fuente del derecho, pero en la actualidad no
lo es, aunque puedan tener influencia.
También se plantea si son fuente de derecho o no los convenios colectivos. A estos sí se les suele
continuar fuente del derecho.
4. La aplicación del derecho
Conjunto de operaciones que hay que realizar para conseguir que la realidad social se adapte a los
dictados de la norma jurídica. El título preliminar del CC lleva por rubrica; de las normas jurídicas, de
su aplicación y de su eficacia. Dentro de este título, el cap. 2 lleva por rúbrica; de la aplicación de las
normas jurídicas. Sin embargo, a pesar de ese enunciado, no se abordan en las todas las actividades
que exige la aplicación de las normas, solamente se refiere a la interpretación de estas y se refiere a la
aplicación equitativa y a la aplicación analógica. La aplicación de las normas jurídicas es una tarea
mucho más amplia y compleja y consiste en la subsunción del supuesto de hecho que se da en la
realidad en el previsto en las normas jurídicas para dotarle de consecuencias jurídicas.
Este conjunto de operaciones, en la realidad no es nada fácil. Principalmente porque nos encontramos
con que el supuesto de hecho no se encuentra muy perfilado en la realidad. Es complejo y además, en
nuestro sistema, la forma de proceder del jurista o del juez no es similar a como se realiza en otros
países. En nuestro caso, para encontrar la norma aplicable, el juez lo que hará es ir desechando unas
normas y encontrando otras hasta encontrar la que se adecúe al caso.
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El punto de partida será la concreción del supuesto de hecho, se requerirá hallar la norma aplicable al
caso, antes habrá que interpretarla. En segundo lugar, ha de fijar los limites tanto espaciales como
temporales en el supuesto de hecho. Por último, tiene que eliminar los problemas derivados de un
posible concurso de normas.
Tiene que hallar la norma aplicable, y para ello hay que interpretarla. La interpretación es la búsqueda
del verdadero sentido de las normas jurídicas en relación con los casos por ellas regulados. Hallar el
verdadero sentido.
¿Cuál es el verdadero sentido de la ley?
- Teoría tradicional o subjetiva: Según esta, el sentido de la ley hay que buscarlo en la voluntad del
legislador que ha creado esa ley. En definitiva, hay que buscar la voluntas legislatoris o la mens
legislatoris.
- Teoría objetiva: Según esta teoría, lo que tiene que buscar el intérprete es la voluntad del legislador
sino la voluntad de la ley, es decir, la voluntas legis o mens legis. En primer lugar, se alega que en la
actualidad es muy difícil averiguar cuál ha sido la voluntad del legislador, ya que en las leyes
intervienen una pluralidad de sujetos, instituciones… En segundo lugar, se alega que ha de
entenderse que una vez la ley se promulga y publica, hay que entender que esa ley es independiente
del legislador, y cobra una vida propia, autónoma, únicamente subordinada a las transformaciones
sociales que puedan acontecer. Un último motivo serían las razones de seguridad jurídica, porque
los destinatarios de la norma no pueden verse obligados a llevar a cabo deberes que no aparecen
reflejados en la norma atendiendo a una intención del legislador que él no tiene por qué conocer.
- Teorías intermedias: Entienden que en la interpretación juegan muchas veces no solo a criterios
objetivos sino también a veces criterios subjetivos y que todo va a depender de las circunstancias del
caso.
4.1 Clases de interpretación.
En primer lugar, según el criterio de las personas u el órgano que lleva a cabo la interpretación:
- Interpretación doctrinal: La que hacen los autores. Esta interpretación va a tener un peso y un valor
que va a depender de la autoridad que tenga ese autor. Este tipo de interpretación carece de fuerza
vinculante para el juez.
- Interpretación usual: Usual vinee de usus fori (el uso de los tribunales). Cuando hablamos de esta
interpretación, nos referimos a la que llevan a cabo los jueces y tribunales cuando resuelven los casos
que se les plantean. Esta interpretación no vincula a las partes, porque pueden recurrir, pero puede
convertirse en jurisprudencia cuando la interpretación de la norma la encontramos recogida en 2
sentencias como mínimo del TS o de los Tribunales Superiores de Justicia.
- Interpretación autentica: Es aquella que realiza el mismo órgano que dictó la norma a través de una
norma de esta o mayor categoría o rango. Una interpretación de una norma, que se hace por medio
de otra norma.
Estas normas se llaman normas interpretativas y se caracterizan porque tienen carácter retroactivo.
Se va a aplicar a todas las relaciones jurídicas a las que se refiera la norma, aunque estas hayan
20
tenido lugar antes de que haya entrado en vigor la norma interpretativa, incluso cuando esa relación
tiene un pleito pendiente. Sin embargo, estas normas, no tendrán esa retroactividad respecto a
aquellos casos que ya hayan sido sentenciados, sino, sí. Ej.: art. 346 CC, cuando en el código se
utilice la palabra mueble o bien mueble, nos dice que tenemos que entender por ello. No es lo mismo
norma interpretativa que norma de interpretación.
- Interpretación cautelar: su misión no es resolver un litigio sino evitarlos. Esta tarea es la que llevan
a cabos determinados juristas cuando llevan a cabo sus funciones. (Abogados, notarios…).
Clases de interpretación por los medios utilizados para la misma (Savigny): gramatical, lógica, histórica
y sistemática.
Clases de interpretación por los efectos o resultados de la interpretación. Nos referimos a las normas
escritas.
- Declarativa: Cuando el sentido derivado de la interpretación resulta que coincide con el que se
desprende del texto de la norma.
- Modificativa: Cuando no coincide el sentido de la norma una vez llevada a cabo la interpretación con
el sentido que se desprende del texto. Como no coincide con el texto, es necesario que cuando
enunciemos el verdadero sentido de la norma, tengamos que introducir modificaciones en el texto de
la norma, pero no es modificar la norma.
Dentro de esta interpretación, podrá ser una interpretación restrictiva, si encerramos el texto dentro
de unos límites más estrictos que los que permite el tenor literario. Será una interpretación extensiva
si tenemos que extender el tenor literal de la norma para que entren en él supuestos que no están
incluidos en el texto, pero sí en el verdadero sentido de la norma.
Ejemplo de interpretación extensiva: Antiguo art 317. CC. Se refería a la capacidad del menor
emancipado. Establece que la emancipación capacita al menor como si fuera mayor, pero con
algunas salvedades. Originariamente decía que no podía vender bienes inmuebles. Lo que se prohíbe
es vender, si el menor emancipado lo que quiere hacer es donar esa finca, tampoco podrá donar,
porque tiene más peligro y aquí se trata de proteger al emancipado. Después esto se cambió por
enajenar, que incluye tanto la venta como la donación. Ahora art. 247 CC.
Ejemplo de interpretación restrictiva: art 1459.2 CC. Si una persona nombra a otro mandatario, ese
mandatario no va a poder comprar para si el mismo bien que la persona le está encargando de
enajene. Si es el mandante el que enajena los bienes al mandatario…
¿Cuándo hay que acudir a la interpretación extensiva o a la restrictiva?
Para saber cuándo hay que acudir a la interpretación restrictiva y cuando a la extensiva no existe una
norma en concreto, pero sí que existen aforismos, concretamente las normas prohibitivas, las
sancionadoras y las limitativas de la capacidad de obrar de las personas, y limitativas del libre ejercicio
del derecho que no son susceptibles de interpretación extensiva. Esto se resume en el aforismo “odiosa
sunt restringenda favorabilia sent amplianda”.
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4.2 Elementos de la interpretación
Que criterios podemos utilizar para descubrir el verdadero sentido de la norma. A Savigny le debemos
el haber formulado 4 elementos en la interpretación; gramatical, lógico, histórico y sistemático. Con
posterioridad, los autores han ido destacando que se podrían reducir a dos: literal y lógico.
- El elemento gramatical: Elemento propio de la primera fase de la interpretación. Si la ley se expresa
a través de palabras, el 1er elemento con el que cuenta el interpretes es que ces el tenor literal de la
ley. Este elemento gramatical consistía en extraer el sentido de la ley que se deriva del significado de
las palabras que aparecen en la norma, aplicando las normas de la gramática. Si resulta que el
significado, después de este primer elemento, nos parece claro, debemos seguir interpretando,
porque a pesar de esa claridad, hay que seguir interpretando para ratificar que el significado derivado
de la letra de la ley es el que coincide con el verdadero contenido de la letra de la ley.
- Elemento lógico: Consistiría en indagar el verdadero espíritu de la ley, penetrar en él. Eso se hace a
través de un criterio lógico o racional.

Elemento lógico, pero en sentido estricto: Cuando utilizamos este elemento, lo que se hace
es poner en relación unas partes de la norma con otras, tratando de sustraerá demás las
conclusiones que se derivan de un razonamiento lógico para llegar a una determinada
conclusión. Se tratan de aplicar las reglas de la lógica jurídica, la lógica de lo justo. Se suele
aludir a normas como por ejemplo la que prohíbe los resultados absurdos de la interpretación.
“A maiore, ad minus, a minore, ad maius”: si se permite o se ordena lo mayor, habrá que
entender permitido lo menor y si se le prohíbe lo menos, no se le permitirá lo más. “La inclusión
de un caso supone la exclusión de los demás”

Elemento teleológico: Lo que tiene en cuenta es la finalidad que se persigue con la norma.
Busca la interpretación que consigue mejor la finalidad de esa norma.

Elemento sistemático: Se utilizan las reglas de la lógica jurídica también, pero se trata de
aplicar estos criterios en relación con el contexto normativo, teniendo en cuenta las reglas que
forman parte a la institución a la que la norma pertenece. Se suele decir que un criterio
sistemático al que se puede acudir es el de las “sedes materiae”, el lugar de la materia, el
lugar en el que se encuentra regulada esa norma que estamos interpretando, y respecto a
ellos, se puede llegar a un lugar o a otro. La palabra incapaz, por ejemplo, tiene un significado
diferente de la materia que estemos tratando, está en un lugar diferente.

Elemento histórico: Consistirá en tener en cuenta los antecedentes históricos de las normas
que vamos a interpretar. Esto es así porque lo normal es que las normas sean modificación
de otras anteriores. Hay que utilizar los precedentes históricos, como los precedentes remotos
del derecho romano, visigodo…, los precedentes inmediatos, la legislación inmediatamente
anterior. También se hace alusión a los trabajos preparatorios de la ley; los materiales
legislativos como por ejemplo los proyectos, anteproyectos de ley, discursos de los
parlamentarios, dictámenes de los organismos que intervienen en la elaboración de la ley,
exposiciones de motivos de la propia ley, pero estos materiales tienen un valor relativo y solo
se puede recurrir a ellos cuando tienen algún tipo de expresión en la ley.
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Art. 3.1 CC: Las normas se interpretarán según el estilo propio de sus palabras, en relación con el
contexto, los antecedentes históricos legislativos,
Este articulo data de esa importantísima modificación del título preliminar de 1974. Se recogen los
criterios de interpretación clásicos y se añaden otros distintos.
El criterio que señala este artículo es un criterio ya conocido y aplicado por la jurisprudencia antes de
la reforma de 1974. Permite la aplicación de las normas a nueves realidades no existentes en el
momento de su publicación o aplicarlas a nuevos estados de la conciencia o de la opinión de la
sociedad distintos a los que existían cuando se publicó la norma. Por eso se dice que es un criterio
de carácter progresivo ya que permite que la norma tenga el sentido que le corresponde en cada
momento teniendo en cuenta que esas circunstancias sociales han cambiado. Esa realidad social
está constituida por muy distintos factores; económicos, políticos, culturales, sociales, incluso
religioso… Este criterio posibilitara tener en cuenta todos estos cambios. Se trata de que la aplicación
de la norma no vaya contrala realidad social en el momento que se lleva a cabo esa aplicación.
Lo que no cabe en ningún caso es basarse en el cambio de la realidad social, inaplicar la ley, habrá
que buscar el ajuste de la ley a la realidad social pero no detenerse en este cambio y no aplicar la
Ley. Ejemplo del cambio de la realidad social; Caso del propio art 32 CE. Dice que el hombre y la
mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. La interpretación de esta
norma se plantea cuando se publica la ley de 1 de julio de 20’05 que modifica la ley del matrimonio
entre personas del mismo sexo. Al publicarse la ley se planteó un recurso de inconstitucionalidad
apoyándose en este art. 32 CE. Hasta esa ley este artículo se interpretaba como que el matrimonio
tiene que ser entre el hombre y la mujer, ahora bien, cuando se plantea esto, se hará otra
interpretación distinta, que el hombre tiene derecho a contraer matrimonio y la mujer también. Lo que
se aplica aquí es una interpretación pareja a la realidad social.
¿Qué valor tienen estos elementos a la hora de dar una determinada interpretación?
Nos referimos a que resulta que la interpretación modificativa, extensiva o restrictiva, únicamente
puede llevarse a cabo sin estar fundada en criterios o elementos de carácter normativo o elementos
en los que la ley da una preferencia a la hora de llevar a cabo la interpretación de la norma. Lógico y
teleológico serian preferentes en la interpretación modificativa. Con carácter normativo tendrán
preferencia el lógico y le sistemático. Si tenemos en cuenta esto, resultará que una interpretación
modificativa de la ley podrá admitirse si tiene a favor alguno de estos elementos. Por tanto, una
interpretación modificativa, no podrá basarse únicamente en el elemento histórico, porque ese no
tiene carácter normativo ni tampoco el de la realidad social.
Además, encontramos otras normas de interpretación en otros lugares, en concreto en el art. 5 de la
LOPJ, los jueces y tribunales aplicaran las leyes y los reglamentos de acuerdo con los preceptos y
principios recogidos en la CE según la interpretación de estos que hará el TC. No se pueden admitir
resultados contrarios a la constitución. Otra norma de interpretará será la del art. 10.2 CE.
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5. La integración de las normas: la analogía y la equidad
Con integración nos referimos a los supuestos en los que falta una norma para resolver un determinado
supuesto de hecho, deficiencia del material normativo.

Laguna de ordenamiento jurídico: Supuestos en los que hay un vacío normativo. Solo se puede
hablar de lagunas de ley y no del ordenamiento jurídico, ya que este es completo. El ordenamiento
no solo está integrado por la ley sino también por la costumbre y los principios generales del
derecho, el título preliminar dice expresamente que la formulación de un sistema de fuentes excluye
que pueda haber lagunas del derecho, o del ordenamiento jurídico.

LAGUNA DE LEY: cuando existe una deficiencia de la ley o una inexistencia de ley aplicable al
supuesto controvertido.
La ley puede tener lagunas:
1. Porque el legislador en el momento de dictar la norma no pudo prever un
determinado supuesto.
2. Por un descuido del legislador al elaborarlas.
3. Por supuestos que tienen normas contradictorias.
Surgen cuando para un supuesto no existe una regulación legal y esta es necesaria. En nuestro sistema
no se admite la posibilidad de lagunas porque en nuestro sistema se establece un sistema de fuentes
con el cual se pretende dar solución a todos los problemas que puedan surgir y por ese motivo el juez
está obligado a resolver todos los asuntos que se le presenten. Por lo tanto, no caben lagunas en el
ordenamiento jurídico
Cuando nos encontramos con una laguna de la ley tenemos que integrar la normativa con la que
contemos. Hay dos sistemas de integración:
- Sistema de heterointegración: Cuando un sistema jurídico acude a otro sistema diferente para cubrir
una laguna. Este procedimiento es el propio de ordenamientos jurídicos poco desarrollados. En la
actualidad la podemos encontrar, pero referida a lagunas de sectores del ordenamiento, en materia
de derecho laboral.
- Sistema de auto integración: es el que se rige en nuestro ordenamiento, en ordenamientos ya
evolucionados, consiste en buscar la norma dentro del propio ordenamiento. Hay varios sistemas de
auto integración:

Acudir a la analogía.

Acudir a los principios generales del derecho. (Integración principial). A falta de ley y de
costumbre.

Acudiendo a factores que no tienen naturaleza estrictamente jurídica, concretamente se
trataría de acudir a sentimientos, valores, que pueda tener el aplicador del derecho. Es decir,
al criterio general de justicia y esto es la llamada escuela del derecho libre. (EL juzgador
tiene que ponerse en el lugar del legislador y situarse en la posición más conveniente).
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El sistema que sigue nuestro código civil es el de auto integración por la vía de los PGD. A pesar de
que nuestro CC en su art.1 establece como fuente del derecho a los principios generales esta
afirmación que hemos hecho ha de ser matizada porque nuestro código civil también permite el uso de
la analogía y de la equidad.
3.1 La analogía
Se utiliza esta expresión tanto para la analogía legis como para la analogía iuris. La analogía
legis se va de lo particular a lo particular y en la analogía iuris se va de lo particular a lo general a través
de una abstracción y de lo general a lo particular. *No hay que confundir la analogía con la interpretación
extensiva, en la cual, lo que hacemos es determinar el verdadero sentido y alcance de la norma por
medio de aplicación de distintos criterios.
El CC en su redacción originaria no contemplaba la analogía. La analogía se introduce en el CC
como consecuencia de la reforma del título preliminar de 1974 que se refiere a ella en el art.4 en
sus números 1 y 2.
En primer lugar, en la analogía legis se va de lo particular a lo particular. Partiendo de la premisa de
que hay un caso controvertido a la cual no encontramos la norma concreta, se procede a través del
siguiente razonamiento.
A. En primer lugar, nos encontraremos con una premisa mayor que estará constituida por una sola
norma jurídica.
B. Una premisa menor por dos proposiciones, la primera que el supuesto de hecho contemplado
por esa norma no es igual al supuesto de hecho que tratamos de resolver, pero existe una
semejanza.
Existe la misma razón para decidir, en ambos casos, de la misma manera
Analogía iuris: se va de lo particular a lo general a través de una abstracción, y después de lo general,
se desciende de nuevo a lo particular. Se parte de un conjunto de normas y se trata de inducir de ellas
un principio general del derecho. Si bien el supuesto de hecho de la laguna no es igual a ninguno de
los contemplados en las normas jurídicas, si bien. Si que coincide con el supuesto de hecho del
principio. Se aplicará el principio a ese caso concreto

Los requisitos para la aplicación de la analogía legis son:
1. Existencia de una laguna legal.
2. Existencia de una norma que regule un determinado caso
3. Que exista una igualdad jurídica esencial entre el supuesto no regulado por esa norma y el
supuesto previsto por el legislador. La igualdad jurídica esencial ha de darse en aquello que
justifica la solución la consecuencia jurídica que determina la norma.
4. Identidad de razón para resolver de la misma manera. El motivo que llevó al legislador a
establecer la consecuencia jurídica de la norma sea el mismo que aconseja dar la misma solución
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al supuesto no regulado por la norma. Esto se recoge en el aforismo “ubi eadem est ratio, ibi eadem
iuris dispositivo”
5. No exista una voluntad del legislador contraria a la aplicación de la analogía.
Analogía Legis: La podemos definir como la aplicación de una norma a un caso no previsto en ella pero
que presenta una igualdad jurídica esencial con otro u otros que la norma regula. No hay que confundir
la analogía con la interpretación extensiva porque la analogía se va a aplicar cuando ni siquiera a través
de una interpretación extensiva de la norma, ese supuesto de hecho va a quedar cubierto por esa
norma.
La analogía se regula en el art. 4.1 CC.
Ámbito de aplicación de la analogía
Aquí encontramos máximas de la experiencia, de la práctica jurídica que serían las siguientes:
- Que las leyes prohibitivas y leyes sancionadoras no permiten la analogía.
- Las normas limitativas de la capacidad de la persona y las limitativas de los derechos individuales
tampoco pueden ser objeto de aplicación analógica.
- Tampoco cabe interpretación analógica del derecho excepcional, sin embargo, las normas de derecho
excepcional sí que pueden ser aplicadas excesivamente.
3.2 La equidad*
Hay que tener en cuenta que la equidad tiene dos significados; Como criterio de integración del
sistema jurídico y en segundo lugar como instrumento para la aplicación de las normas del
ordenamiento jurídico. En este último caso va a tener carácter general y en el primer caso excepcional.
Los aplicadores del derecho tienen que atenerse al sistema de fuentes establecidos a la hora
de resolver los litigios que se les planteen, pero en ocasiones cabe que el aplicador del derecho
resuelva esos conflictos no ateniéndose al sistema de fuente sino de acuerdo con sus propios criterios
de justicia, es decir, de acuerdo con los criterios de justicia que según el van a dar lugar a la mejor
solución de ese caso. Por tanto, cuando se resuelve un litigio sobre la base de la concepción de lo que
según el sujeto es justo y bueno, entonces estaremos diciendo que se está fallando en equidad, por
tanto, aquí tenemos la equidad como lo justo según el aplicador del derecho. Aquí, por tanto, como
estamos acudiendo a algo que no está en el ordenamiento, estamos integrando el ordenamiento
jurídico.
A este sentido se refiere el Art. 3.2 en su segundo inciso.
Esto ocurre en el caso del arbitraje de equidad; las partes de un litigio pueden ponerse de acuerdo para
que lo resuelva un tercero (árbitro) de acuerdo con lo que el crea que es lo justo, por tanto, ese juez
está fallando en equidad. Otro ejemplo, en materia de contrato de equidad (art. 1690).
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Solamente las resoluciones pueden fundarse exclusivamente a la equidad cuando las leyes
expresamente lo permitan.
El otro significado de la equidad es el de instrumento de ponderación en la aplicación de las normas
(art. 3.2 en su primer inciso) Estamos ante un instrumento que sirve para atemperar el excesivo rigor
de las normas al aplicarlas en un caso concreto. Por este motivo si cuando después de haber
interpretado la norma, la misma resulta que al aplicarla al caso concreto lleva a resultados
desmesurados o incluso injustos, entonces debe mitigarse ese rigor de las normas, hay que
ponderarlas a través de la equidad. La equidad se va a aplicar después de la interpretación de las
normas.
En este caso la equidad lo que supone es la adecuación de la norma general a las particularidades del
caso concreto al que ha de ser aplicada la norma. Ej.: art. 1103 CC.
4. El ámbito temporal y el espacio de las normas
La fuerza obligatoria de las normas está sometida a unos límites temporales o espaciales. Desde el
punto de vista temporal vienen marcados por el momento de entrada en vigor y el momento en el que
cesa su vigencia.
4.1 Entrada en vigor de las normas
• Sistema instantáneo: las normas entran en vigor desde el mismo momento en el que se publican.
• Sistema aplazado: las normas entran en vigor después de transcurrido un determinado plazo desde
el momento de su publicación, este plazo se denomina “vaccatio legis”. El código civil en su Art. 2.1:
“las normas entran en vigor a los 20 días de su publicación en el boletín oficial del Estado salvo que
se establezca otra cosa”.
El código civil establece unas reglas sobre el cómputo de los plazos en su artículo 5.1: “queda
excluido ‘dies a quo’ (el día de la publicación)”. Si se publica el 1 de Julio, y la ley no dice otra cosa,
entrará en vigor el 21 de Julio. Se tienen en cuenta en el plazo todos los días, no se descuentan los
festivos. Se tienen en cuenta días naturales. Si los plazos estuviesen computados por meses o años,
habrá que buscar de fecha a fecha, del 1 de enero al 1 de febrero. Si no hay día computable, el 29 de
enero, entrará en vigor el 28 de febrero, entra en vigor el último día del mes.
El Tribunal Supremo por otra parte, ha restringido el ámbito de aplicación del art. 2.1 del CC, el plazo
al que se va a hacer referencia son las normas imperativas o prohibitivas, y no a las normas permisivas.
Las normas permisivas pueden ser aplicadas el mismo día de su publicación.
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Hay que tener en cuenta que la ley forma parte del ordenamiento desde que se publica, aunque
entre en vigor más tarde que su publicación.
4.2 El término de la vigencia de las normas
Se distingue entre cese temporal en caso de un tiempo o cese definitivo.
La cesación definitiva de la norma puede tener lugar por caducidad o por derogación.
En la caducidad el cese de la norma se producirá por causas intrínsecas a la propia norma; por
ejemplo, porque la propia norma determine el plazo de vigencia o cuando se dicte una norma para
perseguir un fin concreto.
En la derogación el cese tiene lugar por causas externas a la propia norma, concretamente
como consecuencia de una ley posterior que abole la vigencia de la ley anterior. Hay que tener en
cuenta que la ley derogatoria tiene que ser de igual o superior categoría que la ley derogada para
respetar el principio de jerarquía normativa del art. 1.2 CE.
La derogación puede ser expresa o tácita. Art.2.2
- Es expresa, cuando la ley declara expresamente que deroga otra ley determinada.
- La derogación tácita cuando una ley resulta incompatible con una ley anterior, entonces, en este caso,
se entenderá derogada la ley anterior en todo lo que sea incompatible con la ley nueva, aunque la
nueva no disponga nada al respecto. También son supuestos de deroga. Cuando se establece en
una ley que quedan derogadas las leyes anteriores que contradigan lo establecido en la presente ley.
A pesar de esto, esta derogación es tácita porque no está diciendo exactamente lo que se deroga.
La derogación puede ser total o parcial.
Por último, tal y como establece este art. 2.2 CC en su último inciso, si se deroga otra ley posteríos que
había derogado otras anteriores, no supone que esta derogación suponga la vuelta a entrada en vigor
de las leyes anteriores.
En los supuestos en que se publica una ley que deroga otra, uno de los problemas que surgen es qué
ocurre con las situaciones jurídicas que surgieron cuando estaba en vigor una de las leyes derogadas.
En principio podría pensarse que la ley nueva solo debería aplicarse en las relaciones jurídicas que se
constituyan a partir de su entrada en vigor y no a las anteriores porque se produciría una gran
inseguridad jurídica. Por otra parte, también se podría producir lo contrario, como la ley nueva esta más
adaptada y mejorada, debería adaptarse también a las relaciones jurídicas que surgieron al amparo de
la ley antigua, además sino se evolucionaría de manera muy lenta.
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Por último, se podría pensar que hay que distinguir según los casos y que habría ciertos efectos que
podrían ser alcanzados por la ley nueva, aunque la relación haya surgido en el amparo de la ley antigua
y otros que no.
El derecho transitorio va a ser la rama del derecho que va a resolver estos problemas que surgen de
los cambios de legislación y que van a determinar por qué ley se van a regir las situaciones o relaciones
jurídicas nacidas al amparo de la ley antigua. Estas normas son normas formales, determinan cual es
la norma que ha de aplicarse a esa situación.
Distinto del derecho transitorio serían las normas de transición o derecho de transición; son normas
materiales ya que lo que hacen es establecer una regulación especial a las relaciones que estuvieran
pendientes en momento de entrar en vigor la ley nueva. Así en el caso de la ley de arrendamientos
urbanos de 1994 se establece unas normas de transición que lo que determinan es que va a pasar en
cuanto a la renta con los arrendamientos urbanos que se celebraron al amparo de la ley de 1964 que
es la que deroga.
Una ley es retroactiva cuando afecta a hechos, situaciones o relaciones surgidos bajo la legislación
anterior a la que deroga.
Irretroactiva será cuando no afecta a situaciones, relaciones jurídicas que hubiesen nacido al amparo
de la ley derogada, sino que solamente se aplica a los hechos, situaciones que se produzcan a partir
de su entrada en vigor.
Aquí lo que se plantea es elegir entre seguridad jurídica que seria lo que deriva de la irretroactividad o
progreso jurídico que es lo que se derivaría de la retroactividad. El criterio seguido por nuestro derecho
es que cualquier norma puede determinar si es retroactiva o irretroactiva con la limitación de que la CE
garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales.
Fuera de estos límites, la ley puede determinar si es retroactiva o no y dentro de la primera opción
puede determinar también cual es el grado de retroactividad.
 Retroactividad de grado mínimo: La ley nueva se aplica a los efectos de las relaciones o
situaciones jurídicas surgidas al amparo de la ley antigua pero que se produzcan esos efectos
una vez que ha entrado en vigor la ley nueva.
 Retroactividad en grado medio: cuando la ley nueva se aplica a los efectos derivados de una
relación jurídica originada en el amparo de una ley antigua, pero no solo a los efectos que se
produzcan a partir de la entrada en vigor de la ley nueva, sino también, a los efectos generados
durante la vigencia de la ley antigua, pero, todavía no consumados cuando entra en vigor la ley
nueva. En el ejemplo anterior, imaginando que el deudor ha dejado de pagar un plazo, es decir,
no se ha consumado el pago, pues a esos intereses que tenía que pagar se le aplicará la ley
nueva.
 Retroactividad de grado máximo: la ley nueva se aplicará a todos los efectos de la relación
jurídica surgida bajo el imperio de la ley antigua tanto si ya se ha producido incluso aunque ya
se hayan consumado.
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Si las leyes no establecen cual es el grado de retroactividad será necesario llegar a ello a través de la
interpretación de las normas. El art 2,3 CC establece la regla de que las normas no tendrán carácter
retroactivo si no dispusieren lo contrario. Por tanto, el legislador parte de la irretroactividad.
También existen supuestos en los que se entiende que una norma es tácitamente retroactiva a pesar
de lo que acabamos de mencionar del CC. Estos casos son:

Normas interpretativas: Se aplicarán retroactivamente, aunque no se establezca nada al
respecto y se retrotraen al mismo momento de entrada en vigor de la norma que están
interpretando.

Normas ejecutivas de otra ley: Lo que hacen es desarrollar la norma principal.

Las que pretendan desterrar ciertas figuras jurídicas como por ejemplo la usura o
determinadas situaciones, por ejemplo, la distinción entre hijos naturales…
Las normas de carácter procesal. Pueden referirse a normas que hayan surgido bajo la
vigencia de la norma antigua. En cuanto que las leyes procesales nuevas han de aplicarse a
los procedimientos que surjan de la interposición de una demanda relativa a relaciones
jurídicas originadas bajo el amparo de la ley antigua, se dice que las leyes procesales son
retroactivas. En materia de recursos; en general podemos decir que el recurso todavía no
interpuesto ha de regirse por la ley nueva y si el recurso ya ha sido interpuesto cuando entra
en vigor la ley nueva, ese recurso se seguirá rigiendo por las normas procesales de la ley
antigua. En el resto de los casos hay que acudir a las disposiciones transitorias del CC. Estas
disposiciones están inspiradas en el principio de irretroactividad con algunas excepciones.

4.3 El ámbito espacial de aplicación las normas
Nos referimos a la necesidad de establecer los límites de la eficacia de las normas de las leyes
en el espacio. Esta necesidad viene impuesta por 2 razones:
- Existencia de diversos Estados cada uno con sus normas jurídicas.
- Sus ciudadanos se relacionan entre sí o se trasladan de un país a otro.
De dar solución a estos conflictos se ocupa el derecho internacional privado (cap. 4 del titulo
preliminar, art 8-12 CC). Cuando en un supuesto de hecho interviene algún elemento extranjero, es
necesario acudir a las normas de derecho internacional privado para encontrar cual es el ordenamiento
jurídico que ha de aplicarse. El aplicador del derecho lo que tiene que hacer es buscar la norma de
conflicto que va a determinar a qué ordenamiento se ha de acudir.
Otras veces, lo que ha de hacer es buscar una norma que de la solución concreta que regule
directamente ese supuesto si es que existe. Esta norma, ya no se llama norma de conflicto sino norma
de aplicación inmediata. Por tanto, la norma de conflicto va a ser una norma formal en el sentido que
es una norma sobre normas (no contiene una regulación aplicable). Mientras que las normas de
aplicación inmediata, la misma norma no se remite a otras normas, sino que lo que hace es establecer
una regulación especifica para ese supuesto directamente aplicable.
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Este problema lo tenemos en España semejante como consecuencia de la coexistencia de una
pluralidad de legislaciones civiles, de modo que también hay que determinar cual es la norma aplicable
y de que derecho civil. A las normas que resuelven estos conflictos se las llama Derecho Interregional
(cap. 5 título preliminar arts.13-16 CC)
Según el art 16 los conflictos que se planteen han de solucionarse aplicándose las normas de
derecho internacional privado, pero con la peculiaridad de que por ley personal ha de entenderse la ley
determinada por la vecindad civil.
En general podríamos resumidamente enumerar las reglas de conflicto siguientes:

La capacidad y el estado civil de las personas los derechos y deberes de familia y la sucesión
por causa de muerte se rigen por el derecho que corresponda la vecindad civil del sujeto. Si
fallece una persona, la sucesión se va a regir por el derecho sucesorio de esa persona (catalán,
por ejemplo).

Conflictos relativos a la posesión: la posesión, la propiedad y los derechos reales sobre bienes
inmuebles se regirán por el derecho del territorio en el que radican esos bienes inmuebles. Si
se trata de bienes muebles, se les aplicara el derecho correspondiente al lugar en el que se
hallen.
En cuanto a las obligaciones contractuales: Se aplicará primero el derecho al que las partes se
hubiesen sometido expresamente, segundo:

1. En un contrato relativo a bienes inmuebles, a falta de consentimiento expreso se aplicará el
derecho del lugar en el que ese inmueble radique.
2. Si se trata de contratos de compraventas de bienes muebles que se den en establecimientos
mercantiles, el derecho que se lleve a cabo será en función al lugar en el que radique el
establecimiento mercantil.
3. En el caso de donaciones, se regirán siempre por el derecho correspondiente a la vecindad civil
del donante.
4. En el caso de obligaciones no contractuales, las obligaciones extracontractuales se rigen por el
lugar donde ha acontecido el hecho del que deriva la responsabilidad.
5. En cuanto a las formas y solemnidades de los contratos, los testamentos y demás actos jurídicos
se rigen por el derecho correspondiente al lugar de su otorgamiento. No obstante, también son
válidos los contratos celebrados con las formas y solemnidades exigidas por el derecho
aplicable a su contenido. También, las formas y solemnidades exigidas por el derecho
correspondiente a la vecindad civil del disponente o a la común de los otorgantes. O, si se
refieren a bienes inmuebles también serán validos los contratos celebrados conforme a las
formalidades del lugar en el que radiquen. Si la ley reguladora del contenido de esos actos y
contratos exige para la validez de estos una determinada forma, la misma deberá ser siempre
aplicada.
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