Derecho Penal Vial: Derecho Penal de Tráfico en Argentina

Derecho Penal Vial
Derecho Penal Vial
La tutela de la vida y la seguridad vial en el
moderno Derecho Penal del tránsito frente
a la conducción temeraria de automotores
Gustavo Eduardo Aboso
Aboso, Gustavo Eduardo
Derecho penal vial / Gustavo Eduardo Aboso. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires:
Albremática, 2018.
Libro digital, EPUB
ISBN 978-987-1799-88-6
1. Derecho. 2. Derecho Penal. 3. Accidentes. I. Título.
CDD 345
Queda rigurosamente prohibida, sin la autorización escrita de los titulares del copyright, bajo las sanciones establecidas por las leyes,
la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la fotocopia y el tratamiento
informático.
© 2018, Editorial Albremática S.A.
Primera edición
ISBN 978-987-1799-88-6
Hecho el depósito que marca la Ley 11.723
A mí querida Florencia y mis hermosos hijos,
Santino, Serena, Justina, Josefina y Lourdes,
gracias por todo el amor recibido.
SOBRE
EL AUTOR
Gustavo Eduardo Aboso
Doctor en Derecho - UNED, Madrid (España).
Profesor de Derecho penal en la Universidad Nacional de Buenos Aires, Universidad Austral,
Universidad Nacional de Mar del Plata, Universidad de Belgrano y Universidad de Azuay - Cuenca
(Ecuador).
Defensor de Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas en el Poder Judicial de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
Director del Suplemento de Derecho Penal y Procesal Penal de
elDial.com.
PRESENTACIÓN
Según el informe de marzo de 2018 realizado por el Ministerio de Transporte de la Nación en
materia de seguridad vial, la siniestralidad vial en la República Argentina representa una de las
principales causas de morbimortalidad en la población joven y afecta la salud pública al extremo de
convertirse en una epidemia, de acuerdo a los parámetros empleados por la Organización Mundial
de la Salud.[1] Ese informe, desde ya desactualizado porque trabaja sobre la base de datos colectados
hace dos años, arroja como resultado la escalofriante cifra de 5530 personas fallecidas y más de 90
mil lesionados como consecuencia de accidentes viales. Ese luctuoso resultado confirma una vez
más que el número de víctimas en accidentes de tránsito se mantiene en las mismas cotas de hace
dos décadas y sus causas están asociadas por lo general con la imprudencia humana en la
conducción vial, pero también a la sempiterna falta de inversión en materia de infraestructura vial y
la necesidad de intensificar los programas de educación vial.
La presente obra aborda directamente la nueva regulación de los delitos viales en el Código penal
argentino fruto de la reforma impulsada por la ley 27.347. Esa ley introdujo dos nuevos tipos
penales, los arts. 84 bis y 94 bis, en el ámbito de los delitos contra las personas, en especial se
reguló las figuras agravadas de homicidio y lesiones imprudentes causadas en el ámbito de la
conducción vial. La finalidad político criminal de la reforma en materia de delincuencia vial fue la de
brindar una respuesta política clara a las múltiples y variadas demandas de asociaciones civiles y la
población en general que reclamaban una legislación más agresiva, traducida en términos prácticos
en una mayor amenaza de pena, respecto de los accidentes viales. En ese contexto, siguiendo los
lineamientos generales trazados en el Derecho comparado, el legislador sancionó dos nuevos delitos
dentro de las infracciones contra las personas atendiendo a la realidad de la siniestralidad vial en
nuestro país, rellenándose así el hiato normativo que existía entre los comportamientos imprudentes
y los dolosos, cuya amplitud punitiva creaba en la praxis judicial la necesidad de acudir a la
cuestionada figura del dolo eventual para sancionar con mayor severidad y con un presumido
sentido de justicia cierto tipo de comportamientos socialmente indeseados en la conducción vial y
caracterizados por una crasa temeridad.
Si bien es siempre criticable recurrir a la indexación punitiva para intentar controlar un ámbito
específico de las relaciones intersubjetivas en una comunidad determinada, la reforma acá
comentada tiene la virtud de haber zanjado en gran medida la disputa suscitada en la aplicación del
dolo eventual a ciertas modalidades de conductas asociadas con la temeridad en la conducción vial
que ahora pasan a engrosar los comportamientos típicos descriptos en las noveles figuras previstas
en los citados arts. 84 bis y 94 bis del Código penal. Ello así, puesto que el legislador adoptó la
política criminal de agravar la conducción temeraria de un vehículo automotor cuando mediasen
inobservancias graves de las normas de cuidado en materia vial. Nos referimos puntualmente a la
influencia del alcohol u otras sustancias en la capacidad de manejo, el exceso de velocidad en la
conducción y otras infracciones vinculadas con el cumplimiento de las señales de tránsito y
prioridad en el paso, cuyo impacto en la producción de resultados lesivos está corroborado por una
causalidad estadística que la legítima.
A la ya tipificada conducción temeraria del art. 193 bis del Código penal, se agrega ahora las dos
nuevas figuras comentadas que vienen a echar las bases para la edificación de la seguridad vial
como prototipo de bien jurídico supraindividual. El reconocimiento de ese interés social penalmente
tutelado justifica la necesidad de atender a la criminalidad vial como un nuevo paradigma en la
moderna sociedad del riesgo. Piénsese que el número de víctimas ocasionadas por la conducción
vial imprudente superan con creces la cantidad de homicidios dolosos cometidos anualmente, razón
por la cual se hacía necesario un cambio de orientación en la política criminal seguida en materia de
siniestralidad vial, pero también recordamos que la función preventiva en cabeza del Estado no se
agota con la mera incriminación primaria de conductas imprudentes en la conducción vial, sino que
es menester armonizar y conjugar de manera adecuada otros mecanismos preventivos, por caso, la
educación vial en las escuelas, la mayor inversión financiera en infraestructura vial como
consecuencia del incremento del parque automotor y la extensión de medidas de control en el
espacio público que disuadan a los conductores de infringir las normas de cuidado en materia de
tránsito vehicular, por ejemplo, el secuestro del vehículo, la suspensión del derecho a conducir y la
imposición de multas producto de la comprobación de una contravención vial.
Como consecuencia del panorama trazado, la obra que tiene el lector en sus manos aborda
directamente los problemas que plantean la interpretación doctrinaria de los delitos que componen
el bien jurídico seguridad vial, analizando de manera puntual aspectos sustanciales (naturaleza de
los delitos imprudentes, la causalidad y la imputación objetiva del resultado disvalioso, la
delimitación del dolo eventual de la imprudencia consciente, autoría y participación, la embriaguez
y su influencia en la capacidad de culpabilidad, entre otros) y procesales (derechos del acusado, el
uso de métodos de detección de alcohol u otras sustancias en sangre y la defensa material en juicio)
relacionados con la incriminación secundaria de esos comportamientos temerarios en la conducción
vial.
Por último, quiero agradecer a la editorial elDial por asumir el reto de publicar esta nueva obra
orientada hacia la búsqueda de soluciones teóricas y prácticas en el proceso penal y coadyuvar así
al profesional del arte de litigar con una herramienta útil que le permita abordar y resolver las
cuestiones complejas que se presentan en la praxis judicial con la persecución de los delitos viales.
Gustavo Eduardo Aboso
Martínez, agosto de 2018
ABREVIATURAS
ADPCP
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
art.
artículo
AT
Allgemeiner Teil (Parte general)
ATS
Auto del Tribunal Supremo español
Aufl.
Auflage (edición)
Bd.
Band (tomo)
BGE
Bundesgerichtsentscheide (Tribunal Superior de
Justicia suizo)
BGH
Bundesgerichtshof (Tribunal Superior de Justicia
alemán)
BJ
Boletín de Jurisprudencia
BOCBA
Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires
CABA
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
CAPCyF
Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y
Faltas
CFCP
Cámara Federal de Casación Penal
CNCC
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional
CSJN
Corte Suprema de Justicia de la Nación
ed.
Edición
HRRS
Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
JR
Juristische Rundschau
Jura
Juristische Ausbildung
JZ
Juristenzeitung
KritV
Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft
LG
Landesgericht (Tribunal regional)
LL
Revista La Ley
LLNOA
Revista La Ley Noroeste
LO
Ley Orgánica
p.
página
RDP
Revista de Derecho Penal
RDPC
Revista de Derecho Penal y Criminología
RECPC
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología
RJC
Revista Jurídica de Cataluña
RJUAM
Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de
Madrid
ss.
Siguientes
STC
Sentencia del Tribunal Constitucional español
StGB
Strafgesetzbuch
StGB-K
Strafgesetzbuch Kommentar
LPK-StGB
Lehr– und Praxiskommentar Strafgesetzbuch
STJ
Superior Tribunal de Justicia
STS
Sentencia del Tribunal Supremo español
TEDH
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Trib. Crim.
Tribunal Criminal
UNED
Universidad Nacional de Educación a Distancia
ZIS
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik
ZJS
Zeitschrift für das Juristische Studium
ZRP
Zeitschrift für Rechtspolitik
ZStW
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenchaft
1. INTRODUCCIÓN
La ley 27.347 introdujo las infracciones viales en el Código penal. Las estadísticas en materia de
tránsito vehicular reflejan un alarmante incremento en las cifras de accidentes viales con desenlace
fatal y lesiones graves que urgen la necesidad de modificar las disposiciones existentes y crear ex
novo nuevas infracciones que permitiesen abarcar con mayor precisión lo injusto típico específico de
las conductas disvaliosas en el uso de automotores en el tráfico vial.
Como ya lo señalase la doctrina hace tiempo, los delitos imprudentes representan en su conjunto
una porción importante de la criminalidad moderna, en particular relacionada con los adelantos
tecnológicos entre los que se cuentan obviamente el uso del vehículo automotor.[2] El incremento
incesante de la siniestralidad vial y el número de víctimas fatales por delitos viales motivaron la
preocupación de la dogmática penal por buscar y ensayar soluciones jurídicas frente al acuciante
problema de la delincuencia vial.[3]
Quizá, sin temor a equívocos, los delitos viales representan uno de los sectores del Derecho penal
que mayor tasa de criminalidad registra en las estadísticas oficiales, máxime si se piensa que
anualmente se producen más de 7000 muertes en accidentes de tránsito y un número mayor de
víctimas de lesiones, lo cual arroja en su conjunto una tasa nada despreciable de criminalidad que
significa la gravedad del problema y al mismo tiempo la carencia de una adecuada atención por
parte de las autoridades públicas. Precisamente, una de las características de las infracciones viales
está relacionada con la habitualidad en el manejo de vehículos de motor y su masividad, al punto tal
que hoy en día nadie se representa seriamente la posibilidad de prescindir de ese medio de
transporte, aún al coste de vida que implica su uso inadecuado.[4]
La estrategia político criminal seguida en la sanción de la citada ley 27.347 descansaba sobre la
creación de dos nuevas infracciones especiales, los actuales arts. 84 bis y 94 bis del Código penal, y
la reforma parcial del art. 193 bis de ese mismo texto legal.
Desde hace tiempo distintas asociaciones sin fines de lucro venían solicitando la modificación de
las disposiciones del Código penal en materia de tráfico vial con el objeto de incrementar la
gravedad de las sanciones previstas para los delitos de homicidio y lesiones imprudentes cometidos
por el uso antirreglamentario de automotores. Los medios de comunicación masivos tomaron nota y
amplificaron los casos de accidentes fatales de tránsito, en especial, los acontecidos por el uso
abusivo de alcohol o exceso de velocidad. Las muertes y lesiones de menores de edad, jóvenes y
adultos que participan en el tránsito vial diario repercutían todos los días en los principales medios
de comunicación audiovisual, interpelando al poder político sobre la necesidad de una reforma
integral de la ley penal que legitimara el aumento de las escalas penales para sancionar esa clase de
conductas disvaliosas. A riesgo de equivocarse, la finalidad principal de la reforma apuntada estaba
dirigida a evitar que los autores de accidentes viales con resultado muerte pudieran gozar de
libertad durante el curso del proceso penal, o bien asegurar el castigo ejemplar mediante la
imposición de severas penas que no permitiese el abono de la condena bajo el régimen de ejecución
condicional.
En el interregno de ese proceso de reforma penal, algunos tribunales se hicieron eco de la presión
mediática sobre casos emblemáticos de homicidios viales y recurrieron a la opaca distinción del dolo
eventual de la culpa con representación para imponer mayores penas de prisión a las previstas en la
figura imprudente, a la que consideran insuficiente para abarcar el concreto desvalor de lo injusto.
Esto dio lugar a un extenso debate sobre lo correcto o no de esa posición doctrinal que se traducía
en los hechos en la aplicación de la figura dolosa de homicidio, exacerbando los ánimos de algunos
sectores interesados en esa temática que predicaban la necesidad de equiparar el mal uso de un
automotor con un arma de fuego y así justificar la admisión del dolo eventual para castigar los
accidentes fatales. Luego de varios años de demora, y pese a la existencia de numerosos proyectos
de ley de mayor o menor calidad, finalmente el legislador optó por sancionar una reforma penal
integral que tipificase de manera concreta el desvalor del resultado muerte cometido mediante el
uso ilícito de un automotor.
La política criminal seguida en materia de delitos de tránsito responde a los cánones tradicionales
de la indexación normativa y el incremento de las penas. Esa función simbólica de la ley penal se
refleja de manera consumada en el ámbito del tráfico vial, ya que en lugar de optar por fijar
políticas viales más adecuadas a los tiempos que corren orientadas hacia el control primario
vehicular que va desde el otorgamiento de licencias de conducir hasta los controles de alcoholemia
en la vía pública, incluyendo la siempre demorada y escasa inversión en infraestructura vial que
tiene una incidencia superlativa en la producción de accidentes viales, especialmente en el ámbito
rural, se alzó con la propuesta más sencilla y austera que consiste en recurrir al expediente de la
introducción de nuevas infracciones y remozar las existentes.
Lejos de ser un problema autóctono, el cambio radical en la política criminal en materia de
seguridad vial se ha proyectado con igual énfasis en todo el mundo,[5] en especial, cuando los
conductores temerarios surgen como el sujeto de un nuevo paradigma de criminalidad vinculado a
la expresión de una forma de violencia muy particular cuyos destinatarios son los demás
participantes del tránsito vehicular: los peatones y los demás conductores. Una forma de violencia
vial, donde el automotor es equiparado a un arma de fuego, con arreglo a las campañas publicitarias
privadas y públicas que tienen en miras concientizar a la población en general sobre los riesgos
potenciales de una conducción antirreglamentaria de un automotor y las crudas estadísticas de
accidentes viales que parecen dar crédito a un auge desproporcionado de la tasa de accidentes
anuales.
Ya desde el comienzo la equiparación de un automotor con un arma de fuego parece al menos
exagerada, por no decir inapropiada, pero cumple así con su función simbólica y provocativa, si se
tiene en cuenta la proliferación de casos donde el agresor utiliza armas de fuego para provocar
matanzas masivas en establecimientos escolares o lugares de esparcimiento. Peor y más
desproporcionada aún resulta esa equivalencia cuando el mundo en general atraviesa una época de
mayor represión en el ámbito de la lucha contra el terrorismo y la violencia organizada.
Puede comprenderse la función evocativa que puede tener una campaña publicitaria que lleve
como consigna principal esa equiparación semántica y simbólica de un automotor con un arma de
fuego, pero no más allá de eso. El conductor temerario no debe ser equiparado a un terrorista o
asesino serial.[6] En ese sendero se corre el riesgo cierto de experimentar una sobreactuación y la
penalización irracional de los accidentes viales. Esa sobreactuación puede observarse claramente en
los últimos tiempos en la cantidad de sentencias condenatorias de primera instancia que recurren al
expediente del homicidio con dolo eventual para sancionar un accidente fatal. De esa manera, los
jueces, de manera consciente o inconsciente, asumen la tarea de enviar un mensaje a la comunidad
en general, pero especialmente a los potenciales conductores temerarios y sus eventuales víctimas
que el manejo antirreglamentario de un automotor se equipara de manera lineal al uso de un arma
de fuego y que el resultado disvalioso de muerte merece igual tratamiento punitivo que el asesinato.
Pese a lo que pueda deducirse de manera apresurada, la sanción de la presente ley 27.347 buscó
dar respuesta a dos cuestiones que parecían inconciliables: por un lado, principalmente la reforma
apuntada crea ex nihil dos tipos penales autónomos de homicidio y lesiones imprudentes en el
ámbito de la seguridad vial, lo que significó un incremento en las escalas penales previstas para la
clásica figura de homicidio imprudente (art. 84). Al mismo tiempo, y seguramente ese sea una de las
virtudes más sobresalientes de la reforma operada en materia de seguridad vial, el legislador tipificó
de modo expreso distintas conductas temerarias en la conducción de un automotor dejando atrás la
posibilidad de una subsunción genérica dentro de los presupuestos normativos del delito de
homicidio cometido con dolo eventual, limitándose así de modo grave el extenso arbitrio judicial en
la aplicación de la ley penal.
Justamente la modalidad de tipificación de los delitos viales escogida por el legislador haya sido el
acierto más significativo en esa materia, ya que a la siempre denunciada falta de taxatividad de los
tipos imprudentes, los nuevos arts. 84 bis y 94 bis del Código penal aportan una cuota de precisión
normativa a la luz de los parámetros fijados por las leyes de tránsito, en especial, de la ley marco a
nivel nacional (ley 24.449) que enumera las causales de aplicación de esas nuevas infracciones. El
hecho de conducir un automotor bajo los efectos del alcohol u otra sustancia tóxica que influya
sobre el dominio de la conducción o con exceso de velocidad de más de 30 km/h de lo permitido por
ley, no podrán ser de ahora en más calificados jurídicamente de homicidios dolosos cuando hayan
sido las causas de la producción de un accidente vial disvalioso.
Más allá de las bondades apuntadas de la reforma, no podemos ocultar el hecho que la política
criminal seguida en materia de seguridad vial, como en otras áreas sensibles de actividades
sociales, económicas y políticas, está orientada hacia el credo de la sociedad del riesgo y la
necesidad de ejercer un mayor control sobre las llamadas “fuentes de peligro”.[7] En ese contexto
social, el Derecho penal moderno cumple una función de control social significativa y simbólica al
intentar brindar soluciones mágicas para conflictos sociales que no pueden ser resueltos por otras
áreas del Derecho y especialmente por la política. La función simbólica del Derecho penal se
manifiesta en toda su dimensión proactiva al legislar sobre conflictos intersubjetivos que se
desarrollan en el seno de la sociedad y que no pueden ser solucionados en el plazo próximo, ya que
requiere de la conjugación de políticas públicas a largo plazo (en nuestro caso, fuerte inversión en
infraestructura vial y políticas de educación vial) que no engranan con las demandas sociales
actuales.
Un ejemplo claro de ello es la presente reforma penal desde la perspectiva de las asociaciones de
familiares y víctimas de accidentes viales: se esperaba con ansias por parte de esos sectores de la
población que el incremento de penas previstas en los nuevos tipos penales acuñados por los citados
arts. 84 bis y 94 bis del Código penal traería consigo una limitación importante a la posibilidad de la
excarcelación durante el proceso. Sin embargo, en el mes de enero de 2017 tuvo lugar un accidente
fatal en la provincia de Buenos Aires, más específicamente en el partido de Vicente López,
protagonizado por dos conductores que participaban aparentemente de una competencia de
velocidad que desembocó en la muerte de una maestra y lesiones a la acompañante al ser
embestidas desde atrás por uno de los conductores temerarios. En ese momento, se esperaba que la
aplicación de la novel normativa en materia de accidentes viales se reflejaría en la denegación de la
libertad procesal durante la sustanciación del proceso, cosa que no ocurrió, ya que el conductor
imputado recuperó su libertad pasados unos días, lo que desencadenó un revuelo mediático
protagonizado por las propias asociaciones sin fines de lucro y atizado por algunos medios
audiovisuales que cargaban como siempre sus tintas en la actuación deficiente del juez en turno. El
error se sitúa en el plano comunicacional, ya que nadie les explicó a los integrantes de las citadas
asociaciones de víctimas y familiares de accidentes de tránsito que esa reforma penal no iba a tener
ningún cambio significativo en la libertad procesal de los acusados. Ese error de interpretación, o
mejor dicho esa falta de interpretación de la ley, condujo a muchos a pensar que desde ahora en
adelante los autores de accidentes viales iban a ser encarcelados preventivamente hasta la
celebración del juicio oral y público. Una vez más un sector de la sociedad interpretó que la reforma
penal en materia vial era insuficiente o bien que los jueces interpretaban y aplicaban la ley a su
arbitrio, ambas suposiciones provocan un aumento en el nivel de desconfianza de la sociedad en las
leyes, sus instituciones judiciales y el repetido fracaso de la política criminal de nuestro país.
Este cuadro se agrava aún más cuando recientemente se difundió en los medios de comunicación
masivos la muerte de una persona por parte de un automóvil autónomo producido y testeado por
una empresa multinacional. En un futuro cercano, la posibilidad tecnológica de suplantar al ser
humano por la máquina en la conducción vehicular y así alcanzar una automatización integral de la
circulación vial parece ser una realidad innegable que habrá de generar nuevos retos para el
Derecho penal.[8]
Sin embargo, esa realidad próxima debería ser atendida en su oportunidad, ahora habremos de
analizar de modo breve las estadísticas nacionales en materia de siniestralidad vial.
2. ESTADÍSTICAS DE ACCIDENTES FATALES EN LA REPÚBLICA
ARGENTINA Y SU CUADRO COMPARATIVO CON OTROS PAÍSES
No puede negarse que las muertes en accidentes viales representan un problema real que
interpela a los poderes públicos en busca de soluciones definitivas.
De acuerdo a las estadísticas publicadas por la asociación civil “Luchemos por la Vida”, en la
República Argentina se han producido muertes en accidentes viales cuantificados anualmente de la
siguiente forma: en 1992, se registraron 7075 casos fatales; en 1993, 7392 casos; en 1994, 8709
casos; en 2010, 7659 casos, de ellos, 2856 en la provincia de Buenos Aires; en 2011, 7517 casos, de
ellos, 2570 en la citada provincia; en 2012, 7485 casos, 2354 en la provincia de Buenos Aires; en
2013, 7896 casos, 2457 en la provincia de Buenos Aires; en 2014, 7613 casos, 2334 en la citada
provincia; en 2015, 7472 casos, 2322 en provincia de Buenos Aires; en 2016, 7268 casos, 2211 en
provincia de Buenos Aires; en 2017, 7213 casos, 2172 en la provincia de Buenos Aires.[9]
De la tabla de comparación con otros países que publica la citada asociación civil puede
concluirse que la República Argentina ha conservado tristemente casi la misma cantidad de muertos
en accidentes viales, con alguna mínima diferencia, desde 1992 hasta la fecha: 7075 contra 7213.[10]
Más allá de los escalofriantes números de víctimas fatales, debemos señalar que las causas de los
accidentes fatales en materia vial en nuestro país son variadas: la falta o defectuosa inversión en el
sector vial; la falta o defectuosa política vial; la ausencia de educación vial; el aumento del número
de automotores; la mayor incidencia de los ciclomotores en el tránsito vehicular; la falta de
observancia de las medidas de seguridad vial que se evidencia, por ejemplo, en el uso de cinturones
de seguridad, el trasporte de menores de edad, de estibación de mercadería, el control mecánico
vehicular, la observancia de las señales de tránsito y de velocidades permitidas, el uso de celulares
durante la conducción, etc.
Ahora bien, si hacemos un análisis más personalizado sobre las causas de accidentes fatales en el
tránsito automotor, especialmente si nos enfocamos en la incidencia del consumo de alcohol u otras
sustancias tóxicas en la capacidad de conducción de un automotor y la producción de resultados
fatales, podemos observar que las estadísticas oficiales y privadas no arrojan datos concluyentes, en
todo caso se informa que esa incidencia es de una relación de uno de cada cuatro accidentes viales,
es decir, de acuerdo al informe publicado en 2013 en el diario La Nación, representó el 22,5 % de
los accidentes de tránsito.[11]
Una fuente de observación y análisis que debe ser tenida en cuenta es la cantidad de casos de
conducción de automotores bajo los efectos del alcohol u otras sustancias que se registraron en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires en los últimos tiempos a la luz de la aplicación del actual art. 114
del Código contravencional que regula esa infracción: en 2010, 1940 casos; 2011, 2189 casos; 2012,
1823 casos; 2013, 2005 casos; 2014, 2508 casos.[12]
Más allá de las discusiones sobre la mayor o menor efectividad de los controles rutinarios de
alcoholemia en la vía pública y la necesidad de su extensión, podemos concluir que al menos un
cuarto del total de los accidentes fatales en materia de tráfico vehicular reconoce como causa
necesaria al consumo de alcohol en la conducción de un automotor, dejando de lado los casos de
lesiones y secuelas graves que acompañan por lo general a esos casos estadísticos.
Si bien podría afirmarse que el otro 75 % de los casos obedece a otras causales no especificadas,
basta para nuestro estudio centrarnos al menos en ese 25% de casos de accidentes viales fatales
producto del consumo del alcohol y su influencia negativa en la capacidad de la conducción para
justificar la sanción de ese comportamiento temerario. Sin embargo, nos animamos a señalar que la
falta de inversión en materia de infraestructura vial también ha sido uno de los factores
preponderantes en la producción de accidentes viales, basta con recorrer cualquier calle, camino o
ruta de nuestro país para advertir el lastimoso estado de conservación que presentan nuestras vías
de circulación vial. En ese aspecto, la mano de la corrupción pública y privada también está
presente en ese déficit de infraestructura crítica y son responsables de la cantidad de muertos y
lesionados producto de un accidente vial que se reflejan en la falta de inversión vial y los
sobreprecios que acompañan generalmente la oferta de licitaciones y contrataciones públicas en ese
sector de la economía.
3. MODELOS
DE RESPONSABILIDAD SANCIONADORES MATERIA DE
SEGURIDAD VIAL
Por lo general, más allá de lo que veremos más adelante al analizar las legislaciones penales en el
Derecho comparado, la política criminal en materia de infracciones viales está orientada hacia la
mayor represión como respuesta plausible frente a las demandas sociales de una mayor seguridad
vial. En el Derecho comparado existe un consorcio normativo de sanciones administrativas y penales
que cubren el amplio espectro de las infracciones viales y que, en relación con el principio de
proporcionalidad, prevén una mayor reacción punitiva frente a los atentados más graves contra la
vida e integridad de las personas y la seguridad vial.[13]
En principio, las faltas han constituido a priori la respuesta normativa más adecuada desde el
campo de las sanciones.[14] La multa y la pérdida del derecho a conducir un automotor son dos de las
consecuencias jurídicas más extendidas en el universo de la seguridad vial. La simpleza del proceso
de faltas de naturaleza administrativo sancionadora, la falta de necesidad de contar con una
asistencia letrada, los plazos breves que prevé la ley de procedimiento y el juzgamiento por un
controlador administrativo o juez de faltas fueron algunas de las ventajas que se pensaron en su
tiempo como vía de solución para el problema de la seguridad en el tránsito vial.
En el transcurso del tiempo, ese primer estadio fue considerado insuficiente, o por lo menos
inadecuado, para afrontar los peligros crecientes que afloran diariamente en el tráfico vial, en
especial, los avances tecnológicos aportaron mayor seguridad al mismo tiempo que mayor velocidad,
el aumento de la cantidad del parque automotor en los grandes centros urbanos, la concentración
de la población y el acceso más sencillo a un vehículo a motor confluyeron en el actual estado de la
situación. Ya hemos señalado que los avances tecnológicos en el diseño de la seguridad de los
automotores y su incremento como medio de transporte preferencial no fueron acompañados al
mismo ritmo con los cambios requeridos en materia de infraestructura vial.
La mayor tasa de accidentes viales con resultado muerte o lesiones de sus principales actores
obligó a las autoridades públicas a revisar su política criminal a pedido de sectores de la población
que de manera asociada clamaron por un cambio estratégico en materia de seguridad vial. El
legislador tuvo en la mesa un conjunto de opciones, algunas más económicas que otras, pero
siempre recurre a la ley penal como mecanismo de control social, pese a que en los hechos esa
política criminal fracase por su falta de perspectiva global. La tipificación de nuevas infracciones, el
aumento de las penas y el ejercicio de un poder de policía más concentrado y extenso a nivel
nacional en detrimento de las atribuciones propias de las provincias han sido alguna de las recetas
normativas aplicables para hacer frente a este problema social.
La tipificación de nuevas figuras, como ocurrió con los actuales arts. 84 bis, 94 bis y 193 bis del
Código penal responden a la lógica del modelo preventivo huérfano de todo otra aspiración que
sancionar resultados disvaliosos en lugar de apelar a la educación vial desde la temprana edad. Si
bien en la actualidad existe una mayor campaña de concientización en las escuelas, en la vía pública
y en los medios de telecomunicaciones, en gran parte impulsado por distintas asociaciones y
organizaciones que cooperan en mejorar la política pública en materia de seguridad vial, lo cierto es
que el resultado de las estadísticas nos demuestran de manera descarnada que poco a variado la
cantidad de muertes ocasionados por accidentes viales. Podríamos decir que las cifras se mantienen,
salvo alguna pequeña diferencia, en los mismos guarismos desde 1992 hasta la fecha. En el medio
de ese proceso existieron al menos dos reformas penales que intentaron en vano destrabar la
situación con el objeto de obtener una baja en la tasa de accidentes fatales en el tránsito vehicular.
Sin embargo todo ha sido en vano. La mayoría cifra sus esperanzas en una mayor presión punitiva
implementada por un Estado gendarme como posible vía de solución de ese estado de cosas.
En otros países se probaron recetas parecidas que condujeron, como piden algunos sectores de la
sociedad, a incriminar penalmente el exceso de velocidad como ocurrió en España con el art. 379
del Código penal. La doctrina española ha sido critica con esa realidad normativa, ya que si bien las
estadísticas permiten demostrar que el exceso de velocidad es una de las causales más presentes
para explicar la consecuencia de un accidente vial, lo cierto es que no todo exceso de velocidad
importa sin más la segura producción de un resultado lesivo.[15] Por ese motivo, el art. 379 del
Código penal español –como analizaremos más adelante– establece un exceso de velocidad muy por
encima del tolerado, de lo contrario se produciría un desborde punitivo que haría prácticamente
imposible el tráfico vehicular o bien haría inocuo los efectos de esa medida por la gran cantidad de
casos que deberían procesar los tribunales judiciales.[16]
En general puede mediarse que la causa de un accidente vial no es monocromática. El cansancio,
las condiciones de los caminos, la señalización, las condiciones de operatividad del automotor y la
propia interacción de sus actores son algunas de las múltiples causas que se incardinan en el
desarrollo diario del tráfico vehicular.
Es cierto, sin embargo, que las estadísticas demuestran que el exceso de velocidad y el consumo
de alcohol o de otras sustancias tóxicas tienen una marcada incidencia en la tasa de accidentes
viales, como también lo tienen, por lo menos en porcentajes nada despreciables, otras causas
innominadas que las estadísticas muchas veces no reflejan o no saben computar. En todo caso, la
respuesta estrictamente criminal frente al problema de las altas tasas de siniestralidad vial no
parecen ser la mejor respuesta o, por lo menos, no la única.
Volviendo al sistema pena español en materia de seguridad vial, tanto el exceso de velocidad en la
conducción de un automotor o ciclomotor como la ingesta de alcohol por encima de los valores
permitidos constituyen hoy en día dos infracciones penales que se enrolan dentro de la ingeniería de
los delitos de peligro abstracto. Es decir, acá no se requiere una puesta en peligro concreta de
bienes de terceros, basta la conducción de un automotor bajo las condiciones señaladas para
reprimir criminalmente esas conductas de por sí peligrosas. Acá se castigan hipótesis de
conducciones temerarias por su naturaleza, pero no por su idoneidad para producir un resultado
disvalioso en todos los casos. El peligro se presupone y es la ratio essendi de la norma penal que se
traduce en el campo del Derecho procesal en la falta de necesidad del acusador público de probar la
existencia del peligro predicado. En consecuencia, frente a la imputación penal de esas infracciones
no cabe prueba alguna, basta comprobar el exceso de velocidad o la ingesta de alcohol por encima
de los valores permitidos y así probar la materialidad del hecho y consecuentemente su
culpabilidad. Los delitos tipificados bajo las reglas de los delitos de peligro abstracto o presunto,
será en el mejor de los casos el acusado y su defensa técnica los que deberán demostrar –siempre y
cuando eso sea posible en el proceso penal fruto de la limitación sustancial que sufre el derecho de
defensa en juicio ante esa categoría de delitos– que la peligrosidad presupuesta por el legislador no
se ha exteriorizado en el caso concreto.
Frente a la solución promovida desde el Derecho de faltas o el Derecho criminal, surge en ese
intersticio el Derecho contravencional que se ajusta en mejor medida a los principios rectores del
Derecho penal en un Estado democrático y social de Derecho, al reservar el juzgamiento de esas
conductas contravencionales a jueces naturales con arreglo a la Constitución nacional (art. 18) y con
una máxima expresión del respeto de los derechos constitucionales del acusado en el proceso penal,
ajustado a los principios dimanantes de la aplicación de la ley penal. Hoy en día muchas
contravenciones tienen por objeto de protección a la seguridad vial. Tanto la conducción temeraria
por exceso de velocidad o bajo intoxicación alcohólica o de otra sustancia tóxica se encuentran
reguladas como tipos contravencionales. El arsenal represivo del Derecho contravencional se
muestra también acorde con la gravedad de los hechos, es decir, prima un principio de
proporcionalidad de la sanción inspirado en el carácter fragmentario de la ley penal y los principios
de necesidad y merecimiento de pena. La norma contravencional se distingue de la norma criminal
en su aspecto cuantitativo, en lo demás ambas portan un injusto graduable y la sanción responde a
la naturaleza aflictivo-preventiva generalmente asociada a la pena criminal.
4. EL SISTEMA
ARGENTINA EN
SANCIONADOR VIGENTE EN LA
REPÚBLICA
MATERIA VIAL
En la actualidad existen distintos niveles de responsabilidad en materia vial que van de menor a
mayor respecto de su gravedad.
En el Derecho de faltas, la ley 451 vigente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece
un conjunto de dispositivos que sancionan las infracciones de tránsito. En especial, la ley 2148
reguló el Código de Tránsito y Transporte en la CABA, adhirió al régimen nacional de seguridad
vial e introdujo una importante serie de modificaciones en su cuerpo normativo. En lo que aquí
interesa, se amenaza con la imposición de sanciones para el que omita cumplir con las
condiciones de seguridad exigidas en el tránsito y en el transporte de personas (art. 6.1.13); el
giro prohibido (art. 6.1.32); el estacionamiento prohibido (art. 6.1.52); la negativa a cumplir el
control de alcoholemia y estupefacientes (art. 6.1.65); la contribución a conducción peligrosa
(art. 6.1.66), entre otras.[17]
En el Derecho contravencional, el art. 114 del código en la materia se ocupa de sancionar al
que conduce con mayor alcohol en sangre al permitido o bajo los efectos de otras sustancias
que disminuyan su capacidad de manejo.[18] Por su parte, el art. 115 de ese mismo texto legal
reprime al que participa, disputa u organiza una competencia de velocidad o de destreza en la
vía pública. Se agrava la sanción si el automotor utilizado para la comisión de la esa infracción
estaba preparado especialmente para la realización de esas competencias.[19] El art. 116
también sanciona al que incumple las obligaciones legales emanadas de la participación en un
accidente de tránsito, y agrava al doble la pena cuando el conductor huye del lugar.[20] Por
último, el art. 117 regula agravantes genéricas en función de la naturaleza y servicio prestado
por el vehículo, o una prestación fingida por el conductor.[21]
El bien jurídico tutelado es la seguridad y ordenamiento en el tránsito vehicular.[22] Todas las
infracciones contravencionales reseñadas tutelan la seguridad en el tránsito vehicular al sancionar
conductas disvaliosas que ponen en riesgo esa seguridad vial que se proyecta hacia la vida y la
integridad psicofísica de los protagonistas del tráfico en la vía pública. La seguridad vial abarca a
los conductores, las personas transportadas y los peatones que confluyen en el quehacer cotidiano
del tráfico vial. Esas normas de determinación están destinadas principalmente a los conductores de
vehículos a motor, cuya actividad impone la observancia de reglas de tránsito establecidas para el
ordenamiento y la propia seguridad física de sus participantes.
En el Derecho criminal, la citada reforma al Código penal por intermedio de la ley 27.347
introdujo dos tipos penales nuevos: los arts. 84 bis y 94 bis que regulan de manera expresa los
homicidios y lesiones cometidos como consecuencia de la imprudencia manifestada en la
conducción de un vehículo automotor.[23] De esa manera se incorporan dos dispositivos que
guardan relación de afinidad con las figuras de homicidio y lesiones imprudentes (arts. 84 y 94
del Código penal respectivamente), pero su especialidad consiste en que los resultados
disvaliosos deben tener una relación de causalidad con una conducción imprudente.
Previo a la reforma apuntada, los homicidios y lesiones ocurridos en ocasión de tránsito eran
resueltos a la luz de los arts. 84 y 94 del Código penal, es decir, las figuras simples de homicidio y
lesiones imprudentes. En caso de fuga del lugar del hecho, los tribunales se inclinaban por la
aplicación del art. 106 del Código penal que regula el delito de abandono de persona.
En los casos de los arts. 84 bis, 94 bis y 193 bis las penas previstas para su comisión consisten
invariablemente en la de prisión e inhabilitación especial para conducir un automotor.
A continuación pasaremos a analizar cada una de las infracciones criminales previstas en el
Código penal en materia de seguridad vial.
5. BIEN
JURÍDICO TUTELADO
5.1. La moderna política criminal y los delitos de peligro
Antes de ingresar al análisis del concepto material de bien jurídico en materia vial, resulta
necesario hacer un breve repaso de la distinción de los delitos de peligro abstracto de los de peligro
concreto. Esa distinción va a resultar trascendental en nuestra materia de estudio porque la
legislación penal en general, y el Derecho penal vial en particular, recurren de manera más seguida
a la estructura de los delitos de peligro abstracto en el proceso de expansión extensivo e intensivo
del Derecho penal.[24]
Por lo general, la tipificación de los delitos viales recorre el mismo sendero punitivo que otras
formas de manifestación del ius puniendi. Al proceso de desmaterialización del concepto de bien
jurídico, se adiciona la paulatina desconexión de la conducta disvaliosa con la afectación de un bien
jurídico determinado. A mayor imprecisión en los contornos normativos de los bienes jurídicos
supraindividuales o colectivos, menor necesidad de conectar una conducta peligrosa con un
resultado de lesión o de peligro. Los delitos de resultado se parecen cada día más a piezas de un
museo, ya que ellos se fundamentan de manera directa en el principio de dañosidad social y así la
comprobación de la lesión al bien jurídico en el caso concreto que se refleja en el proceso penal con
la necesidad de probar ese resultado disvalioso se ha transformado en la moderna sociedad en un
imperativo cuestionable, ya que la política criminal está cada vez más imbuida de una perspectiva
preventiva que alienta y justifica el adelantamiento de las barreras de punición a estadios previos a
la lesión del bien jurídico.[25] En las últimas décadas puede observarse como ese lento, paulatino, y
constante proceso de conversión de las infracciones de resultado en delitos de peligro ha atravesado
todas las capas de conductas punibles, es decir, la moderna política criminal en una sociedad del
riesgo debe anticiparse a la producción del resultado o el peligro concreto y así castigar conductas
peligrosas sin necesidad de verificar lesión o puesta en peligro en concreto de un bien jurídico
penalmente tutelado.[26]
La consolidada distinción de los delitos de peligro concreto de los de peligro abstracto se
fundamenta en la necesidad político criminal de sancionar a los primeros en razón de su
peligrosidad, sin necesidad que en el caso concreto deba verificarse la puesta en peligro del bien
jurídico, es decir, es la ratio essendi de la legitimación de esa incriminación primaria. En cambio, al
desvalor de acto en los delitos de peligro concreto se le agrega la necesidad de la creación de un
peligro real y concreto para el bien jurídico, es decir, el autor debe crear con su conducta riesgosa
un resultado de peligro para terceros.[27]
En los delitos de peligro concreto, también clasificados dentro de los delitos de resultado (delitos
de resultado de lesión y delitos de resultado de peligro),[28] la conducta punible debe crear un
resultado de peligro para el objeto de protección de la norma penal, en consonancia con el principio
de dañosidad social y la función tuitiva del Derecho penal respecto de los bienes jurídicos.[29]
La constitucionalidad de los delitos de peligro abstracto ha sido puesta en tela de juicio en
relación con cierto tipo de comportamientos que, a priori, no expresan una dañosidad social
adecuada para justificar la intervención penal.[30] En palabras de Hassemer, “la prohibición de una
conducta mediante la amenaza de pena cuando no se pueda invocar un bien jurídico sería terror
estatal”.[31]
En el campo de la seguridad vial puede sentirse el pulso de los cambios legislativos referidos. En
el Derecho comparado puede observarse que ese proceso paulatino de reformas penales orientadas
hacia la prevención de acciones peligrosas qua peligrosas ha crecido de manera exponencial. La
conducción de un automotor bajo los efectos del alcohol u otras sustancias, o bien la conducción en
exceso de velocidad, dos de las conductas más peligrosas en materia de seguridad vial, han mutado
de una simple falta o contravención a una infracción criminal. La amenaza de aplicación de la multa
y la inhabilitación para conducir, incluso la propia amenaza de arresto, son sanciones que se juzgan
como insuficientes para detener el ascenso de las tasas anuales de siniestralidad. A su vez, la
creación de un peligro concreto para terceros derivado de las conductas temerarias en el tránsito
vehicular se ha transformado en auténticos delitos de resultado desde el punto de vista de sus
consecuencias punitivas. Existe una tendencia cada vez más extendida de equiparar desde el punto
de vista de la pena la gravedad de la creación de un peligro concreto a uno de resultado de lesión.
Esta coincidencia progresiva en lo punitivo también se evidencia desde la perspectiva de lo injusto
típico, ya que, por un lado, las conductas tentadas pasan a ocupar el relleno de los delitos
consumados, mientras que actos meramente preparatorios, donde la dañosidad social se presenta
en estado potencial, pasan a ser delitos tentados.
En general, en el ámbito del Derecho de la seguridad vial se presenta una reacomodación de los
recursos debido a una paulatina transformación del modelo trazado por el Derecho penal liberal y el
principio de ultima ratio hacia un modelo administrativo del Derecho penal. El traspaso de los
límites naturales del Derecho penal nuclear hacia ámbitos sociales extraños se traduce en la praxis
en una política criminal orientada hacia el modelo de anticipación, por un lado, y la expansión del
Derecho penal a costa de otros campos del Derecho. Ya sea una mayor “administrativación” del
Derecho penal a expensas de sus principios rectores,[32] en especial, la desmaterialización del
concepto material de bien jurídico de la mano de la regulación de los delitos de peligro abstracto,
sumado a la necesidad de simplificar la prueba en el proceso penal, y la mayor ambigüedad
normativa como recurso estratégico para extender de manera encubierta los confines de la materia
de prohibición, o bien la colonización del Derecho penal de otras áreas de regulación de la vida
comunitaria bajo la excusa de un déficit de ejecución que hace imperioso recurrir a la presunta
función prospectiva asignada a la amenaza de pena criminal. En cualquier caso, lo cierto es que el
territorio natural del Derecho penal limitado por los principios de lesividad, última ratio y legalidad,
más su carácter fragmentario en la sanción de conductas lesivas, se ha ido difuminando en el curso
del tiempo en razón de las urgencias políticas impuestas por los actuales acontecimientos.
En relación con el objeto de nuestro estudio, esa situación puede observarse en el proceso de
expansión del Derecho penal a costa de las leyes administrativas, lo que genera al mismo tiempo un
círculo vicioso que hace depender el contenido y los límites de lo injusto penal de los preceptos
administrativos. En materia de Derecho penal vial esa relación presuntamente simbiótica se refleja
en el hecho que la materia de prohibición penal se mezcla con prescripciones de naturaleza
administrativa que son reforzadas en su deber de observancia mediante el recurso de la pena
criminal. En otras palabras, se entrona el incumplimiento de normas de conductas de naturaleza
administrativa como delitos autónomos, es decir, la desobediencia administrativa se transforme en
un abrir y cerrar de ojos en una infracción penal.[33]
En realidad, como lo denunció hace tiempo un sector de la doctrina,[34] estamos en presencia de
una inflación normativa de leyes penales que actúan a modo de remedo de viejos y nuevos conflictos
intersubjetivos en el seno de la comunidad alentados por el progreso tecnológico y los cambios
técnicos que generan un mayor grado de inseguridad y previsibilidad de las relaciones anónimas
entre sus integrantes. La acendrada delimitación cuantitativa del delito de la contravención
exacerba la necesidad de hallar un fundamento político criminal serio que permita legitimar ese
Derecho penal en estampida. Como analizaremos en esta obra, el paroxismo legislativo ha
conducido a un callejón sin salida, ya que se regulan nuevas normas penales para viejos problemas y
se recurre de manera insistente a la positivización de todo conflicto social de la mano del Derecho
penal. Ello genera no sólo un Derecho penal en perpetua expansión, sino que se proyecta en una
panoplia de normas que se yuxtaponen entre sí su matriz prohibitiva, lográndose en definitiva una
superposición de ordenamientos sancionadores respecto del mismo problema criminológico que
conduce a la frustración de la función básica del Derecho penal.
Esa sobrecarga a la que se expone a la ley penal en detrimento de otros sectores jurídicos, en
particular, el Derecho administrativo sancionador, provoca de modo irremediable que las virtudes de
la ley penal como último medio de control social en un Estado democrático y social de Derecho se
transforme en el curso del tiempo en una herramienta jurídica simbólica que vacía de contenido
toda función comunicacional, en especial, porque el señalado déficit de ejecución que padece el
ordenamiento sancionador en su conjunto resulta más visible en el Derecho penal y su aplicación
por intermedio del Derecho procesal penal. La crisis del servicio de justicia que envuelve por lo
general a todas las latitudes resulta aún más llamativa cuando las normas penales padecen de vicios
redhibitorios estructurales producto de una apurada agenda legislativa que tiene por objeto recurrir
a la alquimia jurídica para acallar las voces de queja de una comunidad hastiada de falta de
soluciones adecuadas por parte del poder político.
Así pues, el Derecho penal como recurso de ultima ratio se transforma en prima ratio en la
moderna sociedad del riesgo al recurrir al arsenal represivo y buscar por todos los medios sancionar
criminalmente a los potenciales autores de conductas difusas o peligrosas, pero que su lesividad en
concreto no puede determinarse a priori. El recurso estadístico como medio de legitimación de la
amenaza de pena para conductas peligrosas sobrevuela de modo repetido sobre la justificación
utilitaria de las últimas reformas penales en nuestro país. Las estadísticas sobre siniestros viales
parecen justificar en un primer momento la necesidad político criminal de contar con nuevas y más
refinadas normas penales, pero en el fondo sólo sirven para camuflar las verdaderas causas de
siniestralidad vial, por ejemplo, la falta de inversión en infraestructura crítica o la adopción de
controles más estrictos para acceder a una licencia de conducir.
Ese proceso de expansión desproporcionada del Derecho penal y la función simbólica a la que
parece estar condenada la incriminación progresiva de conductas peligrosas a merced de la técnica
de los delitos de peligro abstracto ha sido denominado como “populismo punitivo”.[35]
La cuestión transcurre en ese caso en el concepto de peligro que se utiliza en la moderna política
criminal. El Derecho penal debe reflejar los cambios estructurales que se producen en el seno de la
sociedad sobre la que pretende ejercer su control. La función del moderno Derecho penal de tutelar
bienes jurídicos como medio para mantener la paz y el orden social entra en crisis, porque las
nuevas tecnologías y los medios de comunicación han influenciado de manera integral la forma y el
modo de las relaciones intersubjetivas.[36] Las nuevas técnicas aplicadas a la producción, la
distribución y la comercialización de bienes y servicios,[37] la alta complejidad de nuestras
sociedades y sus relaciones comunicacionales obligan a los hacedores de la moderna política
criminal a concentrarse en la prevención de riesgos futuros, ya que la sanción de conductas lesivas
resultaría inocua para la tutela de los bienes jurídicos colectivos. Existen varios ejemplos que
permiten graficar la cuestión. Uno de ellos es el medio ambiente y la acuciante necesidad de
abarcar conductas peligrosas mediante la conminación de pena. Una vez que se produce el
menoscabo del medio ambiente, las posibilidades actuales de su recuperación son extremadamente
inferiores, en muchos casos irreversibles.
En materia de tráfico vial ocurre lo mismo, pero en una escala inferior. La influencia social,
económica y política del vehículo a motor ha revolucionado la forma de ver al mundo. El proceso de
industrialización basado en la división del trabajo dirigido, es decir, la producción en masa, ha
transformado al vehículo a motor de un artefacto de lujo, cuyo acceso estaba limitado a una
reducida clase social y económica, a uno de primera necesidad. La accesibilidad a un vehículo a
motor se ha ampliado con el tiempo. El uso de vehículos a motor en el transporte público se ha
extendido como rejero de pólvora y hoy en día la movilidad en las grandes urbes depende de los
medios de transporte masivos. En consecuencia, los riesgos de lesiones o la puesta en peligro de
terceros (peatones y conductores) crece de manera exponencial, en consecuencia, se hace necesario
regular normas de tránsito cada vez más minuciosas para prevenir resultados indeseados. En ese
proceso de normativización con fuerte contenido comunicacional, ya que en el tránsito se proyecta
de manera más clara la necesidad de una ordenación social entre los protagonistas del quehacer
diario del tránsito vial, surge la necesidad de crear nuevos tipos penales que refuercen la
concientización de la imperiosa necesidad de observar las reglas del tránsito y el uso adecuado de
los medios de transporte. En ese contexto surgen figuras como la conducción temeraria que atiende
a problemas puntuales en el tráfico vial que legitiman la conminación de pena de determinadas
conductas que son idóneas para crear peligros concretos hacia terceros.
El lugar común que ocupa la regulación de las infracciones viarias en los códigos penales
modernos es una respuesta evidente de la importancia creciente de la seguridad vial.[38] Frente a los
peligros latentes del tránsito vial, la respuesta no se hace demorar: las campañas de educación vial
en los medios de comunicación masivos y en las escuelas, la adopción del sistema de quita de puntos
para los infractores, el incremento pecuniario de la sanción de multa administrativa, el mayor
control de alcoholemia mediante procedimientos masivos en determinados puntos de las ciudades,
los exámenes de admisión más estrictos para la concesión de la licencia para conducir, la obligación
de control técnico anual de los vehículos a motor, etc. Ese sendero preventivo no punitivo a rendido
sus frutos en otros países, pero en el nuestro las tasas de accidentes fatales se mantiene
imperturbable en los mismos valores desde 1992 hasta la fecha, con más de 7.000 víctimas fatales
por año.
La política criminal en materia vial recurrió en un primer momento a la sanción criminal de la
conducción temeraria al incorporar el actual art. 193 bis al Código penal. Esa conducción temeraria
está limitada, como veremos más adelante, a la participación de carreras de velocidad o destreza, ya
que en nuestro país existe en ciertos sectores de la sociedad el fanatismo por las competencias
automovilísticas, por ciertas marcas de autos, que se traduce en los hechos en la organización
autorizada de distintas categorías de competencias de velocidad, incluso el multipremiado campeón
del mundo de fórmula 1 D. Manuel Fangio y otros corredores de turismo carretera han encendido la
mecha de esa pasión visceral por los automotores. También existe esa pasión por las competencias
de velocidad o destreza, pero de un modo folklórico, es decir, se organizan clandestinamente
carreras de velocidad donde participan desde automotores especialmente preparados para ese
propósito hasta ciclomotores de las más variadas cilindradas en un intento de emular ciertas
capacidades especiales en la conducción que concluyen con muertos, heridos y daños materiales.
En los últimos tiempos existe una política criminal internacional en materia de infracciones viales
que se aproxima peligrosamente a un solapamiento normativo de las conductas sancionables en
materias penal y administrativo sancionador, en especial, al duplicar infracciones “mellizas” en
ambos ordenamientos jurídicos, vulnerando el principio ne bis in idem.[39] Ello ocurre cuando se
procura sancionar la misma conducta en el tráfico vial apelando a una doble vía de responsabilidad
criminal y administrativo sancionadora, por ejemplo, en la conducción vehicular bajo el efecto de
alcohol que influyó en la pérdida del dominio en la conducción y la consecuente producción del
resultado lesivo. Frente a ese caso, el art. 84 bis del Código penal argentino, como analizaremos
más adelante, prevé una modalidad agravada de esa conducta imprudente cuando concurre la
ingesta de alcohol en el siniestro vial. En ese caso existe un supuesto en el que la infracción penal
abarca esa cantidad de alcohol no permitida en la conducción vehicular prohibida, pero la norma
contravencional se consuma con el acto de conducir bajo los efectos del alcohol u otra sustancia
tóxica, en cuyo caso se discute si ese comportamiento lesivo puede generar una doble respuesta
sancionatoria. El Código contravencional prevé, en su art. 15, el desplazamiento de la acción
contravencional a favor de la acción penal, aunque se discute si esa prohibición de concurso entre
infracciones penal y contravencional es aplicable al referido caso.[40]
5.2. La seguridad vial como prototipo de bien jurídico penalmente tutelado
Los arts. 84 bis, 94 bis y 193 bis del Código penal se incardinan para tutelar la vida, la
integridad psicofísica y la seguridad vial. La ubicación sistemática de los nuevos tipos penales
previstos por los mencionados arts. 84 bis y 94 bis en el catálogo de los delitos contra las personas
homologan la conclusión de esa premisa, ya que el bien jurídico tutelado es de naturaleza individual,
es decir, se protege la vida y la integridad psicofísica de las personas de un modo particular,[41]
cuando ellas integran el rol de participantes activos o pasivos del tráfico vehicular. Precisamente la
especialidad de las figuras anotadas reside en la agravación del mínimo de la escala penal prevista
en la figura de homicidio imprudente (art. 84) en función del modo de producción del resultado
disvalioso. La mecánica de producción del resultado muerte tendrá una significancia especial
cuando el medio utilizado haya sido un automotor y su forma imprudente de conducción. A su vez,
ese art. 84 bis prevé en su párrafo segundo una modalidad aún más agravada en razón de las causas
de la conducción imprudente, el número de víctimas, la conducta postdelictiva del autor y la falta de
habilitación para conducir.
De la relación de especialidad que surge entre los arts. 84 y 84 bis, lo mismo debe predicarse de
la relación entre los arts. 94 y 94 bis, puede afirmarse que el bien jurídico tutelado es la vida y la
integridad psicofísica de las personas que participan del tráfico en la vía pública, pero también la
seguridad vial y el consecuente respeto de las normas de tránsito aparecen como intereses sociales
dignos de tutela penal.
El contenido de lo injusto típico de las conductas reseñadas consiste en la mayor afectación a los
bienes jurídicos tutelados (la vida y la integridad personal) producto de la conducción
antirreglamentaria de un vehículo automotor.[42] La incidencia de esa conducta de naturaleza
imprudente en la conducción vehicular legitima la agravación de la respuesta punitiva, ya que el
medio utilizado, el modo de conducción y la afectación a la seguridad vial reflejada en el incremento
material de lo injusto típico por el resultado evidencian que la infracción de las normas de
ordenación y seguridad integral del tránsito debe ser la causa de producción de los resultados
disvaliosos que justifican un mayor grado de injusto penal.
La doctrina se encuentra dividida en torno del contenido material del bien jurídico tutelado por
las normas citadas. Algunos autores sostienen que la vida y la integridad personal son los bienes
jurídicos individuales en primer término, discutiendo si la seguridad vial está llamada a
complementar ese consorcio normativo.[43]
En el plano del derecho judicial extranjero, las infracciones que integran el Derecho penal vial
tutelan en primer orden la seguridad vial, y de modo mediato la vida, la integridad y la propiedad
ajenas.[44] En el caso alemán, por caso, el Tribunal Superior alemán ha dicho en sucesivas
resoluciones que los delitos viales tutelan la seguridad pública en el tránsito.[45]
De lo que no cabe duda es que la seguridad vial se ha erigido como un nuevo bien jurídico digno
de tutela. El contexto social en el que se desarrolla la actividad vial en las grandes urbes y el
incremento de las vías terrestres de comunicación han obligado a las autoridades públicas no sólo a
reglamentar administrativamente las condiciones normativas de uso de un automotor y su
interrelación con otras personas (peatones, ciclistas, motociclistas, conductores en general). Esa
primera positivización de las relaciones viales resultaron insuficientes frente al aumento de la
siniestralidad en el mundo, en especial, en nuestro país permanece sin resolver, más allá del proceso
expansivo del Derecho penal vial. En consecuencia, la seguridad vial se transformó en el curso del
tiempo en un nuevo bien jurídico colectivo, siendo necesario en su caso regular las conductas más
lesivas que afectan la vida y la integridad de las personas. El recurso de la mera falta administrativa
parece hoy en día insuficiente frente a la cantidad de casos de conducción temeraria producto de la
influencia del alcohol u otras sustancias tóxicas en el manejo, el exceso de velocidad y las
infracciones más graves a las leyes de tránsito.
En ese contexto social, las demandas de la población por una respuesta más eficiente frente al
problema de la criminalidad al volante no se hicieron esperar, como lo demuestra el aumento de las
infracciones en materia de tránsito vial y la mayor carga punitiva apuntada a ciertas modalidades de
conducción vehicular especialmente graves. En otras legislaciones, como se dijo, la seguridad vial
ha sido reconocida como un moderno bien jurídico impuesto por el progreso tecnológico y aplicado a
las más refinas técnicas en la construcción en cadena de automotores. Así pues, la seguridad vial
cumple un papel preponderante en la tutela de bienes jurídicos de primer orden, es decir, la vida y
la integridad psicofísica, en cuyo caso la admonición de pena de determinadas conductas asociadas
a la conducción vehicular encuentra un punto de referencia necesario en la función de tutela del
Derecho penal. La protección penal de la seguridad vial en sí misma sólo puede encontrar un
fundamento normativo suficiente y válido en la tutela de bienes jurídicos individuales.
En consecuencia, la tutela penal de la seguridad vial cumple una función medial de proteger la
vida y la integridad de las personas. Al regular tipos penales que castigan modalidades de
conducción vehicular que generan riesgos innecesarios y no tolerados para terceros, se tiene por
objeto de tutela la preservación de las condiciones mínimas, necesarias y óptimas para el desarrollo
de una actividad social que amplía los límites del ejercicio de la personalidad humana. La
importancia del vehículo automotor en nuestra moderna sociedad que hace posible y permite
expandir los planes de vida de las personas no puede ser discutida seriamente. Por ese motivo, las
condiciones en las que se desarrolla esa actividad humana cobran relevancia en nuestra realidad
actual y justifica a priori la necesidad de la intervención punitiva con apego a los principios de
necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la pena.
6. EL
DELITO IMPRUDENTE DE HOMICIDIO VIAL
(ART. 84
BIS)
“Art. 84 bis. - Será reprimido con prisión de dos (2) a cinco (5) años e inhabilitación especial,
en su caso, por cinco (5) a diez (10) años el que por la conducción imprudente, negligente o
antirreglamentaria de un vehículo con motor causare a otro la muerte.
La pena será de prisión de tres (3) a seis (6) años, si se diera alguna de las circunstancias
previstas en el párrafo anterior y el conductor se diere a la fuga o no intentase socorrer a la
víctima siempre y cuando no incurriere en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviese
bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos
(500) miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un (1)
gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad
de más de treinta (30) kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si
condujese estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización
del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular o cuando
se dieren las circunstancias previstas en el artículo 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando
fueren más de una las víctimas fatales.”
6.1. Tipo penal básico del homicidio imprudente vial
Previo a ingresar en el tratamiento particularizado de la figura de homicidio vial corresponde
realizar una breve pero necesaria distinción de los delitos dolosos de los imprudentes. En primer
lugar, debe decirse que en lo injusto típico de una acción dolosa la finalidad ocupa un lugar
destacado en relación con la agresión al bien jurídico y la definición de la autoría (dominio del
hecho). En cambio, en el delito imprudente la acción también es final (en un nivel ontológico),[46]
pero ella no está dirigida hacia la lesión de bienes jurídicos,[47] sino que el problema está en los
medios seleccionados por el sujeto para realizar esa finalidad.[48] Como lo señala la doctrina, el
problema se sitúa en el ámbito del tipo penal.[49]
La redacción del párrafo primero del art. 84 bis del Código penal acude a la vieja usanza de
definir ese delito mediante la enumeración de distintas formas de imprudencia. Así pues, le será
atribuible la comisión del homicidio vial cuando el conductor haya actuado con imprudencia,
negligencia o de modo antirreglamentario y causare la muerte de otra persona. Es sabido que la
delimitación de la imprudencia de la negligencia es harto dificultosa,[50] en especial cuando bajo este
supuesto existe una ley de tránsito que permite abarcar los casos de conductas imprudentes en la
conducción de un vehículo a motor con resultado muerte.
Como señaló Welzel, los tipos imprudentes son tipos abiertos que deben ser completados por el
juez en el caso concreto de acuerdo a criterios generales,[51] o bien dependiendo del grado de
desarrollo de la ciencia y la técnica.[52] Precisamente, en el ámbito del tráfico vehicular, las normas
de cuidado fijadas en la ley de tránsito determinan en cada caso cuáles son los comportamientos
esperables y debidos en la conducción vehicular, cuya infracción patentiza un comportamiento
descuidado al infringir precisamente esa regla abstracta de cuidado en materia de tránsito
motorizado, que en caso de producir un resultado disvalioso (muerte o lesiones de terceros), será
pasible de imposición de pena.
Podría pensarse en un inicio que tanto la imprudencia como la negligencia son subespecies del
género antirreglamentario, ya que los casos más habituales de accidentes de tránsito con resultado
lesivo se producen en el contexto de una conducción antirreglamentaria: exceso de velocidad,
conducción bajo la influencia de alcohol, adelantamiento prohibido, no respetar la señal lumínica de
paso, el traspaso de una barrera ferroviaria baja, no observar la distancia requerida entre dos
automóviles en una vía urbana o interurbana o el derecho de paso, etc.
Sin embargo, esa prematura conclusión puede ser inadecuada, en especial, porque en el ámbito
de la circulación vial existen otros factores que inciden de manera preponderante en la valoración
de una conducta de conducción como imprudente o negligente. Nos referimos a los casos habituales
de la influencia de las condiciones climáticas en la conducción viaria, por ejemplo, la observancia de
los límites de velocidad en una autopista o en una vía urbana no descarta per se la eventual
comisión de un delito de homicidio imprudente, cuando la fuerte lluvia, el granizo o la niebla
aconseja, de acuerdo a la experiencia común, disminuir la velocidad de circulación por debajo de los
referidos límites de velocidad.
Las condiciones sobrevinientes durante el proceso de conducción de un automotor también
influyen sobre el grado de previsibilidad que tiene el conductor sobre la posibilidad de la producción
de un resultado disvalioso. Así pues, cuando el automotor sufrió una avería en sus frenos, se astillo
el parabrisas dificultando la visibilidad de manejo, o se hizo necesario cambiar un neumático por
otro de menor calidad o condición, en todas esas hipótesis el deber objetivo de cuidado en la
conducción de un automotor obligan al conductor a extremar los recaudos necesarios para asegurar
el completo dominio sobre la conducción y evitar la previsible producción de un resultado lesivo.
En todos los casos puede estar presente una desatención temporal o un exceso de confianza en la
conducción de un automotor que desemboca en la realización del resultado disvalioso.
Por lo general, la acción de conducir un vehículo comprende necesariamente la de rodar, es decir,
no basta encender el motor,[53] subirse al automotor y quedarse en el lugar, sino que la acción de
conducir tiene un carácter transitivo de dominar la marcha de un automotor en movimiento.[54] Por
ello, la acción típica requiere el traslado del automotor de un lugar a otro, participando de manera
activa en las relaciones intersubjetivas propias del tránsito vial. Esa acción típica de conducción
también abarca al conductor que es remolcado por otro.[55] En el caso del instructor de manejo, el
precepto jurídico analizado también lo alcanza, salvo que su participación se haya limitado a
corregir errores de manejo del aprendiz y sin participación en su conducción.[56] En cambio, la
condición de aprendiz abarca la categoría de conductor cuando se encuentra sentado al lado del
instructor y participa activamente en el dominio del manejo del vehículo a motor. Conducir un
automotor dentro de su propia parcela y sin riesgo para terceros es una conducta impune. La
participación en el tránsito vial requiere para el conductor el cumplimiento de ciertas condiciones
técnicas y humanas para evitar la producción de accidentes o riesgos para terceros.
La acción típica de homicidio vial puede adquirir la modalidad comisiva como omisiva.[57] Lo
primero ocurre en el caso de la conducción en exceso de velocidad, el traspaso de una señal
lumínica que no habilita el paso, o el adelantamiento prohibido, lo segundo, en la falta de encendido
de las luces reglamentarias durante la circulación nocturna. Pero también es necesario señalar que
los accidentes fatales producidos durante la circulación viaria pueden obedecer a un conjunto de
acciones y omisiones realizadas y debidas que influyeron de modo causal en la producción del
resultado disvalioso (por ejemplo la combinación de una conducta comisiva de exceso de velocidad y
una omisiva de usar los dispositivos lumínicos durante la noche).[58]
En todo caso, se propone atender a la acción u omisión que ha sido la condicionante para la
producción del resultado disvalioso. Para explicar lo dicho recurramos nuevamente a los ejemplos
señalados: en el caso del adelantamiento prohibido, la conducción en exceso de velocidad o el
traspaso no habilitado de un cruce de caminos o de un paso ferroviario, lo determinante será la
conducta comisiva, activa, del sujeto actuante. La infracción del deber de cuidado objetivo se
constituye en esos casos con la propia conducta comisiva, sin importar la posterior omisión de no
adelantarse, de conservar la velocidad permitida o de no frenar el cruce no habilitado hubieran
evitado el resultado. Existe en todos esos supuestos una conducta comisiva o activa que será la
causa eficiente para la producción del resultado lesivo.[59]
El contenido del desvalor del acto en lo injusto material del delito imprudente consiste en la
infracción de un deber objetivo de cuidado,[60] pero el tipo de injusto de ese modalidad imprudente
no se agota con el desvalor de acto como lo sostiene un sector de la doctrina, sino que es necesario
que concurra un desvalor de resultado, es decir, la lesión o puesta en peligro del interés
jurídicamente tutelado.[61]
Ese deber de cuidado se establece de un modo objetivo, es decir, no atiende a las capacidades del
autor, en cuyo caso la persona que no puede observar ese cuidado objetivo deberá abstenerse de
realizar la conducta, ya que las normas que subyacen al delito imprudente de resultado prohíben
actuar de manera descuidada.[62] A diferencia de lo injusto doloso, el resultado lesivo no pertenece a
lo injusto de la acción porque forma parte de lo querido por el autor (llegar temprano a su hogar).
Sin embargo, el resultado lesivo es un efecto mediato del injusto de la acción contraria al deber de
cuidado.[63] De esa manera, se rechaza cualquier intento de equiparar lo injusto doloso con lo injusto
imprudente, no sólo porque el resultado lesivo no pertenece al desvalor de la acción, sino también
en el plano de la tentativa puede reflejarse esa distinción, ya que en lo injusto doloso la tentativa
coindice temporalmente con el comienzo de ejecución de la acción final, mientras que en lo injusto
imprudente puede existir un hiato temporal significativo, ya que la conducta infractora del deber
objetivo de cuidado puede no desarrollarse en el mismo plano temporal que el de la producción del
resultado lesivo. En síntesis, se admite que lo injusto material del delito imprudente consiste en la
infracción del deber objetivo de cuidado en la conducta del autor, pero el resultado lesivo es un
efecto directo de la realización de ese comportamiento prohibido (injusto mediato).[64] Esa infracción
debe vincularse con una norma de cuidado (Sorgfaltsnorm) que adopta la forma de mandato de
“respetar a los otros como personas” que se extiende a las conductas jurídicas.[65] En el caso puntual
del tránsito vehicular, el tipo penal del art. 84 bis del Código penal contiene una norma de
prohibición de una modalidad determinada de conducta: la conducción imprudente de un vehículo a
motor.
La jurisprudencia alemana conceptualiza la acción imprudente al decir que “actúa de modo
imprudente un autor que comete una lesión objetiva del deber de cuidado, siempre y cuando haya
podido evitarla de acuerdo a su conocimiento subjetivo y capacidad, y si la lesión del deber provocó
el resultado de un modo objetivo y subjetivo previsible.”[66]
En el tráfico vehicular existen normas especiales que regulan el deber objetivo de cuidado
exigible en la conducción vehicular. En ese caso, la infracción del deber de cuidado se relaciona
directamente con la inobservancia de esas reglas de cuidado por parte del conductor, por ejemplo,
el exceso de velocidad, el adelantamiento prohibido, la conducción bajo influencia de alcohol, por
solo citar algunos casos, son comportamientos riesgosos para el bien jurídico tutelado.[67] Esas
reglas se conforman en razón de una experiencia acumulada que confirman que esa clase de
conductas riesgosas tienen una alta incidencia en la producción de resultados indeseados.
En consecuencia, la tipicidad objetiva del delito analizado se compone de elementos normativos
que abarca desde el sujeto calificado (conductor de un vehículo a motor), una acción u omisión
imprudente (infracción de un deber de cuidado),[68] la producción de un resultado disvalioso y la
necesaria relación de causalidad entre el desvalor del acto y el desvalor del resultado lesivo.[69]
De acuerdo algunos autores, el deber de cuidado objetivo debe ser analizado desde una doble
perspectiva: externa e interna. La doctrina distingue el aspecto interno del deber de cuidado
objetivo que está relacionado con la previsibilidad del riesgo creado para el bien jurídico y su
relación con las medidas exigibles en el caso concreto; mientras que el aspecto externo está
vinculado con la evitabilidad de la producción del resultado.[70]
6.1.1. Previsibilidad objetiva
De acuerdo a un sector de la doctrina, la infracción del deber de cuidado debe analizarse desde
una perspectiva objetiva como previsibilidad objetiva de la producción del resultado lesivo[71]
(muerte de un tercero) que compromete dos grados de análisis: uno general, es decir, teniendo en
cuenta el juicio de conocimiento abstracto de un observador imparcial; y otro particular, el juicio de
conocimiento individual del autor. En ese sentido, expresan Welzel y Cerezo Mir que el juicio de
previsibilidad objetiva se lleva a cabo colocándose el juez en el lugar del sujeto en el momento del
comienzo de la acción y teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto cognoscibles por
una persona inteligente, más las conocidas por el autor (saber ontológico) y la experiencia común de
la época sobre los cursos causales, así como el saber experimental excepcional del autor (saber
nomológico).[72] En el caso del delito vial, la observancia de las normas de tránsito (normas de
cuidado objetivo) en función de la naturaleza de la infracción cometida, y en el caso concreto cómo
actúan esas normas de cuidado frente al comportamiento realizado por el conductor al determinar si
esa conducta significó un incremento del riesgo permitido, es decir, si el comportamiento del
conductor vial representó un riesgo no permitido.[73] Ese juicio de previsibilidad objetiva parte de
una perspectiva ex ante que permita conocer que podría haber previsto el autor en el caso concreto,
con arreglo al parámetro suministrado por el criterio de la causalidad adecuada.[74]
En el caso de los delitos viales, la previsibilidad objetiva se aplica a la conducta imprudente del
conductor evidenciada por la infracción de normas de tránsito básicas que hace previsible para un
observador imparcial la probabilidad de la producción del resultado disvalioso, por ejemplo, la
conducción en exceso de velocidad durante una prueba de velocidad.[75]
En términos generales, la previsibilidad objetiva está al servicio de la exclusión de
responsabilidad penal por las acciones de terceros que escapan a la posibilidad de anticipar la
producción de un resultado lesivo, por ejemplo, en el caso del conductor de un vehículo que circula
de modo reglamentario por la vía pública y de repente un suicida se arroja debajo del automotor,
causándole la muerte.[76] En ese caso, si bien es cierto que desde un punto de vista de una relación
de causalidad natural el conductor ha (co) causado la muerte del suicida, pero la acción de la
víctima resulta preponderante para entender que la capacidad de previsión del individuo era
prácticamente nula en términos generales, ya que escapa a una capacidad de previsibilidad de los
conductores de automotores que una persona se arroje de manera voluntaria debajo de las ruedas
del automotor.
En materia de delitos imprudentes, in fortiori, en los delitos viales, el nexo causal entre distintas
conductas en relación con la producción del resultado lesivo resulta insuficiente para la atribución
de responsabilidad penal,[77] ya que la previsibilidad objetiva resulta trascedente para limitar el
grado de responsabilidad penal de los causantes directos de los indirectos, por ejemplo, la muerte
de un peatón producto de una conducción temeraria por exceso de alcohol podrá ser atribuida al
conductor, pero esa imputación no debería abarcar a la mesera, la empleada o el barman que
sirvieron el alcohol al autor del accidente, ya que para ellos no solo no era previsible la conducta
posterior de aquél,[78] sino que su conducta se ajusta a un comportamiento socialmente adecuado.[79]
En ese contexto, en el marco de la infracción de una norma de cuidado objetivo debe analizarse su
contenido material respecto de las medidas exigibles para evitar la producción del resultado lesivo,
por ejemplo, en el caso del conductor extenuado, la evitabilidad del resultado disvalioso está
relacionada con la obligación de dejar de conducir, es decir, el conductor sobrepasa el riesgo
permitido de esa actividad al continuar con el trayecto y así no advertir la presencia del peatón
arrollado.[80] Lo mismo ocurre para los participantes de una carrera de velocidad cuando advierten
problemas técnicos (fallas en el sistema de frenado) en uno de los autos participantes que hacen
previsible y evitable la producción del resultado disvalioso.[81]
La infracción a un deber objetivo de cuidado en el tráfico vehicular resulta imprescindible en la
conformación de la tipicidad objetiva en los delitos imprudentes en materia vial en razón de que ella
establece una limitación a la imputación en la producción de resultados lesivos en la moderna
sociedad industrializada.[82] Existen un número cada vez más creciente de actividades que entrañan
un peligro concreto para la integridad de los bienes jurídicos, entre ellos el tráfico vehicular, pero el
intento de punir todos los resultados típicos conllevaría sin hesitar a una paralización de esas
actividades, en consecuencia, aunada a la previsibilidad objetiva se agrega la necesaria
inobservancia de un deber objetivo de cuidado. Ese deber objetivo de cuidado está por lo general
codificado en normas administrativas que establece pautas o parámetros cuya finalidad es la de
restringir la producción de resultados disvaliosos.[83] En el caso del tráfico vehicular, las leyes de
tránsito establecen normas sobre el modo y la forma de conducción de vehículos motorizados y
asignan prioridades de paso o límites de velocidad, según el caso. Por ese motivo, la nueva
regulación de los delitos viales integra de manera armónica esas inobservancias al deber objetivo de
cuidado en la conducción vehicular al propio texto de la norma penal, es decir, el legislador cumplió
de manera acabada con el principio de máxima taxatividad legal al introducir en la redacción de los
tipos penales de las figuras previstas en los arts. 84 bis, 94 bis y 193 bis del Código penal cuáles
serían las inobservancias más graves del deber objetivo de cuidado en el tráfico vehicular. Sin duda
que el párrafo primero de los dos primeros artículos mencionados (84 bis y 94 bis) castigan también
inobservancias innominadas del deber objetivo de cuidado en el manejo de vehículos motorizados,
pero lo más trascendente de la reforma es precisamente que las infracciones al deber objetivo de
cuidado más graves y con mayor incidencia en la producción de siniestros viales han sido
debidamente tarifadas en el seno de la normativa penal en materia de tránsito vehicular.
La producción de un resultado lesivo en el marco de una conducción de un automotor dentro de
los parámetros de seguridad previstos por la ley, es decir, dentro del riesgo permitido, no deberá
serle atribuida al conductor,[84] cuando esa conducta no haya importado la creación de un riesgo no
permitido.[85]
Mención aparte merecen los llamados “conocimientos especiales” que tiene el autor y se
valoración en el caso concreto.[86] Generalmente se recurre al ejemplo del cirujano que se limita a
aplicar las técnicas comúnmente aceptadas en una operación peligrosa, es decir, aquellas que están
de acuerdo a la lex artis, pero que se abstiene de utilizar sus conocimientos especiales para poder
llevar a buen puerto la operación. Si bien el médico actuó dentro del ámbito del deber objetivo de
cuidado exigible, la omisión de utilizar sus conocimientos o capacidades especiales transformaría
esa omisión en un delito doloso de homicidio.[87] Como lo expone la doctrina, cabe diferenciar los
conocimientos especiales de la capacidad individual, por caso, la del cirujano o en cualquier otro
donde se valore la capacidad excepcional del autor. Los conocimientos especiales tendrán relevancia
desde el punto de vista de la configuración de la previsibilidad objetiva,[88] aunque algunos autores
niegan su necesidad.[89] En cambio, la capacidad especial extraordinaria tendrá influencia en el
marco de la culpabilidad individual,[90] por ejemplo, la de cierto tipo de conductores en la infracción
de deberes de cuidado que producen en resultado disvalioso deben ser juzgados como elementos de
agravación de la pena aplicable, en especial, porque su habitualidad en el manejo de los riesgos de
conducción los coloca en una posición privilegiada respecto de terceros que habrá de influir en la
previsibilidad individual y su capacidad de obrar conforme a Derecho.
En el tránsito vial, el autor puede tener un conocimiento especial sobre las propiedades y
cualidades de su automotor, por ejemplo, las reformas introducidas en el sistema de frenado, en la
carrocería y en el motor que aseguran un mejor dominio sobre el vehículo. Sin embargo, ese
conocimiento especial carece de toda influencia en la atribución del resultado lesivo, es decir, el
homicidio imprudente.[91] A lo sumo podrá tener algún tipo de relevancia –como se adelantó– en el
fundamento de la culpabilidad y la determinación judicial de la pena, ya que el autor pudo prever
que la posibilidad de la producción de un resultado lesivo era inferior a la normal en razón de las
propiedades técnicas del automotor.
6.1.2. Imputación objetiva
Otra vía de solución para concretar el contenido material de lo injusto de los delitos imprudentes
de resultado y determinar la responsabilidad penal por el resultado producido y su conexión con la
conducta descuidada ha sido la teoría de la imputación objetiva.[92] Esta teoría, a diferencia del juicio
de previsibilidad objetivo, parte desde una perspectiva ex post que busca atribuir un resultado a un
comportamiento en concreto.[93] La teoría de la imputación objetiva es un criterio normativo que
tiene por función la limitación de la responsabilidad penal respecto de un resultado producido y se
basa en la creación de un riesgo jurídicamente no permitido para el bien jurídico típicamente
tutelado.[94]
La imputación objetiva del resultado lesivo en los delitos imprudentes no se diferenciaría, para
algunos autores, de los criterios de atribución utilizados en los delitos dolosos.[95] Se hace
responsable del resultado el que incrementó el peligro (delitos de comisión), no impidió o evitó en
infracción a su deber de garante (delito de omisión) de un modo responsable y manejable el peligro
que se realizó en el resultado.[96]
En materia de tráfico vial, la jurisprudencia desarrollo el llamado “principio de confianza” que
permite eximir de responsabilidad penal al conductor que participa correctamente en el tráfico
vehicular y puede confiar en que el resto de los participantes también lo harán, salvo prueba en
contrario, es decir, cuando de la conducta del tercero surge de manera clara que esa confianza en el
respeto de las normas de tránsito no resulta esperable.[97] Sin embargo, sólo puede recurrir al citado
principio de confianza como causal de exclusión de responsabilidad penal los conductores que hayan
actuado al mismo tiempo dentro de los márgenes del deber objetivo de cuidado exigible en el caso,
[98]
lo que ya genera cierta sospecha sobre su verdadero alcance, ya que desde esa perspectiva el
que ha observado el deber de cuidado debido en el caso concreto ya ha actuado dentro de los
márgenes del riesgo permitido, de lo contrario no será válido que invoque el citado principio de
confianza para limitar su responsabilidad penal.[99] En el caso del tráfico viario, cuando conductores
principiantes participan del tráfico vehicular, generalmente anoticiando esa condición mediante la
oblea o señal reglamentaria, los demás conductores deben extremar los recaudos en su conducción,
ya que es esperable o previsible que los conductores amateurs puedan incurrir con mayor
frecuencia en una infracción a una norma de cuidado, por ejemplo, frenando de manera inesperada.
Para un sector de la doctrina en los casos donde la norma de cuidado viene regulada de modo
expreso, como ocurre en el caso de las modalidades agravadas de los delitos imprudentes viales, la
infracción de la norma que fundamenta el deber objetivo de cuidado (v. gr., la acción de conducir en
exceso de velocidad o bajo los efectos del alcohol), el principio de confianza carecería de
importancia, ya que el conductor que guía su vehículo conforme a las normas de tránsito no debe
preocuparse de la conducta del resto de los participantes del tránsito vehicular, en todo caso su
conducta permanece dentro del ámbito de lo permitido.[100]
En el caso de menores de edad, ancianos y minusválidos, se presume de modo inverso a los
presupuestos del principio de confianza, que ellos no actuarán de un modo previsible, es decir,
observando las reglas de tránsito,[101] en consecuencia acá opera el principio “de defensa”.[102]
Es trascendente que entre la violación del deber de cuidado y la producción del resultado exista
una relación de causalidad.[103] Esa relación de causalidad, denominada como “relación condicional”,
[104]
“conexión interna”,[105] o “relación de riesgo”,[106] determina que no basta la mera causación del
resultado, ya que la infracción del deber de cuidado es una categoría normativa y así esa relación
condicional es la que debe comprobarse entre la conducta en infracción y el resultado disvalioso.[107]
Ese nexo causal permitiría una imputación adecuada del resultado lesivo que se produce como
consecuencia del accionar imprudente del autor. En el caso de la modalidad comisiva, el incremento
del riesgo permitido en la conducción vial o la no evitación del peligro imputable a la infracción del
deber de cuidado deben presentarse en el resultado típico.[108] En algunos casos, el autor y su
defensa técnica podrán discutir si esa relación causal está presente en la producción de ese
resultado típico, por ejemplo, en el citado caso de que la muerte del peatón se haya producido por la
conjunción de otro nexo causal (mala praxis médica). Si el incremento del riesgo permitido o la no
evitación del resultado no se presentan en la producción del resultado lesivo, entonces, deberá
rechazarse cualquier tipo de atribución de responsabilidad penal al autor.[109]
La teoría del aumento o incremento del riesgo permitido en los delitos imprudentes ha tenido un
amplio reconocimiento en la doctrina y la jurisprudencia, en especial, para limitar la imputación de
resultados lesivos cuando la conducta del autor no significó en el caso concreto un aumento del
riesgo, pese a la infracción de un deber de cuidado.[110] Sin intentar ser exhaustivos, se discute la
imputación del resultado disvalioso a la conducta del sujeto que, pese a incumplir una norma de
cuidado, no incremento con su accionar el riesgo para el bien jurídico tutelado. Como se recordará,
en el caso de los pelos de cabra, el incumplimiento del dueño de la empresa de desinfectar los pelos
de cabra con el objeto de eliminar el bacilo de ántrax no significó en el caso concreto un incremento
del riesgo para la vida de los empleados, ya que ellos hubiesen fallecido de igual modo a pesar de
que el empleador haya observado la norma que imponía la citada desinfección de los pelos de cabra,
porque esa desinfección era inocua.[111]
Esta hipótesis es tratada dentro del ámbito de la “conducta alternativa conforme a Derecho” y la
teoría del incremento del riesgo, según la cual, cuando el comportamiento ajustado a Derecho por
parte del autor no hubiera podido impedir de un modo altamente probable el resultado lesivo no
constituye fundamento de imputación penal alguno. En consecuencia, se discute acá si es lícito
mantener la imputación del resultado típico a la conducta en infracción del autor cuando ese
resultado no podría ser evitado de todas formas.[112]
En ese aspecto resulta interesante traer a colación para nuestro objeto de estudio el célebre caso
del conductor de un camión que sobrepasó a un ciclista ebrio sin respetar la distancia mínima y lo
atropelló causándole la muerte (Lastzug-Fall). El tribunal superior alemán terminó por absolver al
acusado por entender que la observancia de la distancia mínima exigida para el sobrepaso de un
ciclista no jugaba ningún papel de seguridad en el caso concreto, porque la inestabilidad del andar
del ciclista como consecuencia de su ebriedad habría producido de igual modo el resultado lesivo,
por ende, no existía seguridad de que ese resultado no se habría producido de igual forma si el
conductor del camión hubiese observado esa distancia mínima.[113]
Esta solución despertó fuertes cuestionamientos contra la solución adoptada en la doctrina,[114] ya
que algunos autores adhirieron a esa solución, por entender que esa conducta no significó en el caso
concreto un incremento del riesgo,[115] mientras que otros la rechazaron.[116]
Algunos autores sostienen que si pudiese probar hipotéticamente que aun con la observancia de
esa distancia mínima de paso la víctima hubiese sido arrollada de todos modos, en razón de su
estado de intoxicación alcohólica, la imputación objetiva del resultado sería arbitraria, en particular
porque se estaría violando el principio procesal del “in dubio pro reo”.[117] Para otro sector de la
doctrina esa relación de causalidad hipotética resulta irrelevante, ya que debe tenerse en cuenta en
el caso concreto si la infracción del deber de cuidado fue determinante para la producción del
resultado lesivo.[118]
El propio Roxin ha criticado la solución de la aplicación de la regla procesal “in dubio pro reo” por
entender que no procede descomponer el riesgo en uno permitido y otro prohibido y tener que
determinar por separado la realización del peligro, ya que cuando el autor rebasa el riesgo
permitido y con ello incrementa el riesgo que aún era tolerable, crea en su conjunto un riesgo
sencillamente prohibido.[119]
Puppe argumenta que el significado práctico de la doble causalidad en las lesiones de deberes de
cuidado se proyecta con intensidad en los delitos viales, donde la producción del resultado obedece
por lo general al comportamiento imprudente de varios participes. En ese contexto, cita el fallo del
Tribunal Superior alemán que absolvió al conductor de un vehículo que había atropellado a un
menor de edad sin respetar la distancia mínima de separación con un autobús detenido, ya que la
observancia de esa distancia mínima requerida resultaba estéril por la conducta desarrollada por el
menor víctima al atravesar la calle de manera repentina.[120]
También se discute la fundamentación escogida por ese tribunal superior en el caso del conductor
ebrio que transitaba por una autovía a una velocidad permitida, cuando de repente se le cruzó un
motociclista al que atropelló por ser inevitable la frenada. El tribunal condenó al conductor en
calidad de autor de un homicidio imprudente basado en que la condición de ebriedad que
presentaba imponía el deber de cuidado de viajar a una menor velocidad para cumplir así con las
normas de cuidado en el tránsito vial.[121]
La teoría de la imputación objetiva es aplicada de manera asidua por los tribunales judiciales para
justificar la imputación del resultado lesivo a la conducta del autor. En ese sentido, el Tribunal
Supremo de Justicia español ha señalado en varias ocasiones que:
“Tiene declarado esta Sala –cfr. SSTS 3/2016, 19 de enero; 37/2006, 25 de enero, 1611/2000,
19 de octubre, 1671/2002, 16 de octubre y 1494/2003, 10 de noviembre–, que en la
determinación de la relación de causalidad es la teoría de la imputación objetiva a través de la
cual debe explicarse la relación que ha de existir entre la acción y el resultado típico. Esta
construcción parte de la constatación de una causalidad natural entre la acción y el resultado,
constatación que se realiza a partir de la teoría de la relevancia, comprobando la existencia de
una relación natural entre la acción y el resultado. Esta constatación es el límite mínimo, pero
insuficiente para la determinación de la atribución del resultado a la acción, por lo que
conforme a estos postulados, comprobada la misma causalidad material, la imputación del
resultado requiere, además, verificar –como decimos en la STS 470/2005, 14 de abril: a) si la
acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del
resultado; b) si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro
(jurídicamente desaprobado) creado por la acción. Caso de faltar algunos de estos dos
condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la
conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho penal”.[122]
La falta de comprobación de la relación de causalidad entre el desvalor del acto consiste en la
infracción del deber de cuidado en el caso concreto y el resultado lesivo determinará la aplicación
de la regla procesal del “in dubio pro reo”.[123]
En cambio, se rechaza la exención de responsabilidad basada en la mencionada causalidad
hipotética cuando el autor infringe su deber objetivo de cuidado, pero el resultado se produce como
consecuencia de una causa concomitante. Así, por ejemplo, cuando el conductor alcoholizado
maneja su automóvil en exceso de velocidad durante la noche en una autopista, y como
consecuencia de una falla mecánica colisiona con otro vehículo que circulaba a la misma velocidad
antirreglamentaria, produciéndose la muerte de su conductor. Existen dos condiciones relevantes
que desembocan en la producción del resultado muerte, la conducción bajo la influencia de alcohol y
el exceso de velocidad, en cuyo caso la falla mecánica del automotor no debe ser tenida en cuenta,
ya que la norma de tránsito que prohíbe la conducción bajo los efectos del alcohol está justificada en
su influencia negativa sobre la capacidad de manejo.[124]
Al respecto, debe excluirse la responsabilidad penal del conductor respecto de otras
consecuencias que escapan al ámbito de la finalidad de protección de la norma,[125] por ejemplo, la
muerte de un familiar de la víctima a causa de la noticia del trágico suceso o de un observador que
sufre un ataque cardíaco.[126] Tampoco abarca la norma de cuidado el caso del suicida que se arroja
debajo del vehículo que estaba siendo conducido en exceso de velocidad o infringiendo una norma
de tránsito.[127] El tipo penal previsto en el art. 84 bis del Código penal tutela la vida de los partícipes
del tránsito vehicular y la infracción de las normas de cuidado en el tráfico vehicular que presupone
la acción descuidada del autor no se extienden hacia terceras personas ajenas al desarrollo de ese
tráfico vial.[128]
En ese contexto, también corresponde rechazar la imputación del resultado lesivo cuando la
propia víctima es la que, por motivos religiosos, se opone a la transfusión de sangre médicamente
indicada para salvar su vida.[129]
Por su parte, existe consenso respecto del deber de garante que asume el conductor de un medio
de transporte público respecto de la integridad de los pasajeros durante el trayecto abonado.[130]
Cuando un chofer de ómnibus de larga distancia omite los controles necesarios de la unidad para
realizar un viaje seguro, por ejemplo, verificar el estado de los neumáticos o el funcionamiento del
sistema de frenado no están en su nivel óptimo; o bien el estado de salud del conductor influye
sobre la capacidad de manejo (cansancio, omisión de tomar la medicación contra la epilepsia o la
diabetes). En esos casos, los resultados lesivos producidos por una conducción imprudente guardan
relación de causalidad entre el desvalor del acto y el desvalor del resultado. El chofer tiene una
posición de garante de cuidado de la vida y la integridad de los pasajeros, en cuyo caso la infracción
al deber de cuidado consiste en ese aspecto en la omisión de emprender un viaje cuando las
condiciones de funcionamiento de la unidad motorizada o la propia salud y capacidad de manejo no
se encuentran en el estado óptimo, creándose así un incremento del riesgo no tolerado que habrá de
concurrir en la producción del siniestro vial.
6.1.3. Tipicidad subjetiva
Desde el punto de vista de la tipicidad subjetiva, el delito vial imprudente se construye con el
contenido de la voluntad del sujeto, pero, a diferencia del delito doloso, esa voluntad no abarca el
resultado lesivo, el autor imprudente no quiere ni acepta la producción del resultado.[131] Respecto
del aspecto cognitivo, en los delitos imprudentes se distingue el actuar consciente del inconsciente.
[132]
Mientras que en la imprudencia consciente el autor reconoce la posibilidad de producción del
resultado disvalioso, pero acepta y confía que ese resultado no va acontecer; en la imprudencia
inconsciente el sujeto directamente no se representa la posibilidad de producir el resultado lesivo.
[133]
Para algunos autores será exigible en el caso del delito imprudente, además, la previsibilidad
subjetiva de la lesión al bien jurídico del hecho por parte de autor.[134] A diferencia de los delitos
dolosos, en el ilícito imprudente no se requiere una actualización de la conciencia de lo injusto de su
accionar, basta en ese caso que el autor incorpore en su capacidad cognitiva la posibilidad de la
dañosidad social de su conducta (cognoscibilidad),[135] en especial en los delitos cualificados por el
resultado.[136]
Sin embargo, no existe consenso en la doctrina sobre el contenido material del aspecto subjetivo
del delito imprudente.[137] Mientras que algunos autores sostienen que es posible hablar en la
finalidad del autor imprudente de la representación de un «síndrome de riesgo» y así de una suerte
de contrariedad subjetiva al cuidado debido;[138] otro sector de la doctrina rechaza ese intento de
justificación por entender que es incompatible con un Derecho penal de acto.[139] En particular, se
dice que el comportamiento imprudente del autor viene configurado por la violación del deber
objetivo de cuidado y que en esa contradicción entre la acción en concreto y la norma de cuidado
exigible se basa necesariamente en el peligro o riesgo inherente de su inobservancia que
fundamenta la norma de cuidado debido.[140]
Sobre ese aspecto subjetivo del tipo imprudente, en particular, respecto de la imprudencia
consciente, un sector de la doctrina rechaza hablar de una previsibilidad subjetiva del autor que
abarque, además de la producción del resultado, los restantes elementos objetivos del tipo, entre los
que se incluye la inobservancia del cuidado objetivo-general.[141] Ese nexo psicológico que existe
entre el sujeto y los elementos objetivos del tipo en la culpa con representación, está ausente en
cambio en la culpa inconsciente. Asimismo, se propone analizar esa relación o nexo psicológico en la
propia culpabilidad y la conciencia de la antijuridicidad. En ese caso, se dice que la relación entre el
objeto y su valoración es obligada lógicamente, pero ello no determina que dentro de la propia
valoración se inserten elementos fácticos que integran el objeto de valoración.[142]
En especial, los partidarios de rechazar la distinción de una tipicidad subjetiva en el delito
imprudente arguyen que ello conduciría a transformar los delitos imprudentes en delitos dolosos de
peligro abstracto, sumado a que el contenido de ese factor subjetivo sólo estaría referido a
circunstancias conocidas por el sujeto y que tendría poca significación para el peligro de los bienes
jurídicos.[143]
En síntesis, el tipo de lo injusto de los delitos imprudentes de resultado queda constituido por el
desvalor de acto, es decir, la infracción al deber objetivo de cuidado, y el desvalor de resultado, esto
es, la lesión del bien jurídico tutelado. Entre ambos, como sucede con los delitos de resultado en
general, debe presentarse la relación de causalidad o conexión.[144] La concepción que predica que el
desvalor de acto constituye el contenido de lo injusto del delito imprudente no puede aceptarse, ya
que la función del Derecho penal es la de tutelar bienes jurídicos y precisamente la ratio essendi de
la punición de los delitos imprudentes estriba en la necesidad de tutela de los bienes jurídicos y, por
ende, la mera infracción de una norma de cuidado sin resultado lesivo no responde a la concepción
de un Derecho penal basado en el principio de dañosidad social, sumado a que la sanción de
conductas imprudentes sin lesividad acarrearía un desborde punitivo insoportable en la vida en
comunidad.[145]
6.2. Las modalidades agravadas del delito de homicidio vial
El tipo penal del art. 84 bis del Código penal se ocupó de seleccionar un conjunto de infracciones
al deber objetivo del cuidado en la conducción vial con resultado muerte que se hacen acreedoras
de una mayor respuesta punitiva. El fundamento de esa agravación de la pena debe buscarse en el
mayor grado de incidencia que tienen esas conductas antirreglamentarias en la tasa de accidentes
fatales en el tráfico viario.
A diferencia de otras legislaciones penales en la materia, el legislador tuvo en cuenta para regular
las modalidades agravadas del delito de homicidio vial un conjunto de infracciones viales graves en
lugar de apelar a una tipificación autónoma desligada de la producción un resultado lesivo o puesta
en peligro concreto. En el caso español, por ejemplo, la reforma de la Ley Orgánica 15/2007
introdujo modificaciones a las normas existentes y nuevas figuras penales que se relacionaban de
modo directo con infracciones viales. Así pues, el hecho de conducir bajo la influencia de alcohol, en
exceso de velocidad o sin el permiso habilitante constituye desde ese entonces delitos autónomos
que excluyen la aplicación de un sistema administrativo sancionador.[146]
En general podemos afirmar que el legislador nacional reguló ciertas conductas al manejo de un
automotor cuyo grado de temeridad resulta superlativo y así justifica la admonición de pena por su
grado de peligrosidad y frecuencia en la producción de accidentes viales.
a) En primer lugar, la acción de fugarse del lugar del hecho o no intentar socorrer a la víctima,
siempre y cuando no se acrediten los extremos de la figura penal del abandono de persona (art. 106
del Código penal), constituye una modalidad agravada del homicidio vial imprudente. Por lo común,
ambas hipótesis concurren al mismo tiempo, es decir, el autor del accidente vial escapa del lugar del
hecho (a pie, con su propio automotor o con ayuda de terceros) al momento de no auxiliar a la
víctima. Puede acontecer que la víctima haya muerto de forma inmediata como consecuencia del
accidente vial reprochable al autor, y la fuga del lugar del hecho concurra de manera aislada, en
todo caso la muerte inmediata de la víctima desvanece la posibilidad de aplicar esa modalidad
agravada de abandono.[147] El agravante en comentario requiere que la víctima haya estado
necesitada de auxilio por estar en peligro su vida o integridad personal;[148] mientras que la fuga del
lugar no demanda que haya sido exitosa, es decir, basta con que el autor haya escapado del lugar
del hecho, siendo indiferente para su configuración normativa que él haya sido detenido
posteriormente en las cercanías del lugar o se haya entregado de manera voluntaria a la autoridad
competente.
El fundamento del agravante es distinto en cada caso. Mientras que en la fuga del lugar del hecho
es más reprochable por el intento del autor de entorpecer la investigación penal al procurar la
impunidad; en el caso de la omisión de socorro se pondera la posibilidad de disminuir las
consecuencias dañosas de la conducción imprudente provocadas a la víctima. Debe estar
debidamente aclarado que el resultado lesivo provocado por la conducción imprudente no habrá de
generar una situación de desamparo para la víctima, circunstancia que se encuentra abarcada por el
ámbito de aplicación de la norma del art. 106 del Código penal.[149]
Al respecto, el art. 65 de la ley 24.449 establece las obligaciones exigibles derivadas de la
participación de un accidente vial. El inciso a) de ese artículo impone el deber de detenerse de
manera inmediata ante la comisión de un siniestro vial.
La norma penal en comentario no busca transformar una desobediencia administrativa en un
injusto penal, sino que la infracción de ese deber debe estar relacionada con la producción de un
resulta lesivo, en nuestro caso, la muerte de un tercero provocada durante la conducción vial. En
algunos casos el deceso de la víctima no acontece de manera inmediata al accidente vial, las
lesiones que sufre aquella hacen necesario que el causante brinde los auxilios necesarios para
intentar la disminución del riesgo de muerte. Cuando el partícipe del accidente vial huye del lugar o
no presta su auxilio inmediato a la víctima el resultado acontecido puede derivar en su muerte, en
cuyo caso el legislador tuvo por finalidad que el presunto autor preste la cooperación necesario para
disminuir ese riesgo.
La posibilidad de admitir la aplicación de una causal de justificación como el estado de necesidad
está presente en el caso de que el autor se aleje del lugar con el propósito de salvar la vida de la
víctima, es decir, cuando el lugar del accidente o la ausencia de servicios de urgencia impidan o
retarden el auxilio necesario para evitar la muerte del accidentado. En consecuencia, si el accidente
tuvo lugar en un lugar inhóspito, el pronto traslado de la víctima al establecimiento médico más
cercano puede justificar el abandono del lugar del accidente.[150]
b) En segundo término, la influencia del alcohol y de otras sustancias tóxicas en el manejo de un
vehículo a motor y su relación directa con la producción de siniestros fatales configura otra de las
causales de agravación de pena. Más adelante habremos de analizar la problemática particular de la
ingesta de alcohol u otras sustancias tóxicas en la producción de resultados típicos y algunos
aspectos vinculados con la capacidad de culpabilidad y la prueba en el proceso penal. Basta decir
acá que la legitimación de la mayor represión penal en ese caso está justificada en cierta medida
por la preponderancia de esa causa en la producción de accidentes viales, ya que se calcula que al
menos un cuarto de la totalidad de los casos de siniestros viales reconocen su origen en ese
consumo excesivo de alcohol o el uso de otras sustancias tóxicas que influyen de modo pernicioso en
la conducción de un automotor. Esa infracción al deber objetivo de cuidado se relaciona
directamente con su fuente normativa extrapenal contenida en el art. 48, inciso a), de la ley 24.449.
Sin embargo, no siempre existe una relación directa entre el consumo de alcohol y su influencia
negativa en la conducción de un automotor. En ese aspecto, el agente fiscal deberá demostrar que
ese consumo de alcohol ha tenido una influencia negativa en el dominio de la conducción de un
vehículo a motor,[151] como lo ha exigido la jurisprudencia en general.[152] La propia estandarización
de la que parte la ley penal en relación con su dependencia del Derecho administrativo sancionador
puede parecer armoniosa en un primer momento, pero en el Derecho penal debe demostrarse con
certeza que ese consumo de alcohol tuvo una incidencia excluyente en la producción del resultado
lesivo. De esa forma debe evitarse caer en la simplificación de comprobar de modo forense la
presencia de alcohol en sangre en el cuerpo del conductor y así dar por supuesto la causa de la
producción del desvalor del resultado típico. Ello puede observarse de modo prístino cuando los
valores de alcohol en sangre superan levemente los límites permitidos, en cuyo caso la inexorable
relación de causalidad que debe existir entre el incremento de un riesgo permitido en la producción
del resultado debe ser probada durante el juicio, es decir, no basta con afirmar, como suele ocurrir
en el proceso penal, que el conductor estaba bajo la influencia de alcohol u otras sustancias tóxicas
y así dar por acreditado la relación de causalidad con la producción del resultado disvalioso.
Obviamente que la comprobación forense de la influencia del alcohol en la conducción vehicular
genera por lo común un escollo probatorio, en especial, cuando el agente fiscal no puede demostrar
de modo certero que ese consumo de alcohol tuvo una influencia negativa en el dominio del
automotor, en cuyo caso, el defensor del acusado puede argumentar de modo lícito que el resultado
lesivo obedeció a otra causal, por ejemplo, desatención en el manejo, y así por aplicación de la regla
del in dubio pro reo obtener una calificación más beneficioso como sería la aplicación del párrafo
primero del art. 84 bis del Código penal argentino.
La conducta típica consiste en conducir un automotor superando los límites permitidos de alcohol
en sangre o bajo la influencia de sustancias que disminuyan la aptitud para el manejo. No encuadra
dentro de esta figura, entonces, cuando la persona no está conduciendo un automotor, o si lo hace,
el automotor se encuentra estacionado o parado en la vía pública, es decir, cuando el autor no
realiza una acción de conducir que importe un peligro cierto para la integridad psicofísica de
terceros. Existen en la jurisprudencia local casos donde se ha negado la aplicación de esta figura al
conductor que se encontraba en estado de inconsciencia en el interior de su vehículo, sin llegar a
probarse que el acusado haya estado conduciendo previamente su automotor.[153]
El contenido de lo injusto de esta infracción demanda, además, que la ingesta de alcohol u otra
sustancia haya influido de manera relevante en la conducción de un automotor mediante la
disminución de la capacidad para conducir. Justamente en torno de esta disminución de la idoneidad
de la capacidad para conducir se erige el sustrato material sobre el que se asienta el fundamento de
la sanción de esta conducta. La norma habla de una incapacidad relativa para conducir a causa de la
ingesta de alcohol u otra sustancia. Debe existir, entonces, una relación de causa y efecto fisiológico
entre el consumo de alcohol u otra sustancia y la disminución de la experticia requerida para el
manejo de un vehículo motorizado. En general, la doctrina delimita la incapacidad relativa de la
incapacidad absoluta para el manejo de un vehículo,[154] distinción que ha sido criticada por su falta
de precisión[155] y los errores a los que conduce su aplicación.[156] Para otros autores, esa distinción
no revela una relación de grado, sino la determinación de las reglas probatorias.[157]
Esa distinción puede adquirir sentido para nosotros si delimitamos las hipótesis de una relativa
incapacidad para conducir de la absoluta incapacidad para conducir como consecuencia de la
intoxicación etílica o de cualquier otra naturaleza. Este último supuesto se vincula mayormente con
una falta de capacidad de comprensión del hecho o una ausencia de gobierno de las acciones, en
cuyo caso debería aplicarse una eximente de pena basada en la inimputabilidad transitoria del
acusado.[158]
Históricamente la ebriedad ha sido clasificada, según su grado de intensidad, en alegre, furibunda
y letárgica. Mientras que, según el modo en que se llega a ese estado, se ha dicho que la
embriaguez puede ser accidental, involuntaria, voluntaria y preordenada. La que interesa para
nuestro estudio son las últimas dos, ya que la embriaguez total accidental no acarrea por lo general
responsabilidad alguna, mientras que la involuntaria como la voluntaria sólo permite fundamentar
una responsabilidad imprudente. En el caso de la embriaguez premeditada para la comisión de un
delito, la doctrina admite comúnmente una imputación extraordinaria de responsabilidad.[159]
La naturaleza de lo injusto típico consiste en conducir un automotor sin aptitud para su manejo
fruto del consumo de alcohol u otra sustancia idónea para provocar tal estado. Por lo general, al
momento de evaluar la responsabilidad del conductor a la luz del art. 84 bis, se omite analizar si el
grado de alcohol en sangre del conductor puede provocar una disminución tan grave de la aptitud
para la conducción que ponga en tela de juicio su propia capacidad de culpabilidad, o al menos
influya de manera decisiva para lograr un tratamiento punitivo más benévolo. Por el contrario, en un
análisis de distintos procesos contravencionales, la comprobación de valores altos de alcohol en
sangre, por ejemplo a partir del 1 %, sirve para afirmar el juicio de tipicidad de la conducta, con
arreglo a los parámetros normativos exigidos por la figura de conducción bajo los efectos de alcohol
(art. 114), pero rara vez tal estado clínico ha servido de base al mismo tiempo para disminuir o
excluir directamente el juicio de reproche por ausencia o disminución de la capacidad de
culpabilidad. Como enseña la doctrina, no existe una tercera categoría entre la imputabilidad y la
inimputabilidad, sino que la disminución de la culpabilidad como consecuencia del consumo de
alcohol o de otra sustancia idónea para reducir la capacidad de culpabilidad debería operar en la
práctica como una forma de “Dekulpation”, es decir, una causa de disminución de la sanción
aplicable.[160] En especial, si el autor padece de una severa dependencia del alcohol o del uso abusivo
de sustancias psicotrópicas o medicamentos idóneos para disminuir la capacidad de manejo, esa
condición debe ser tenida necesariamente en cuenta al momento de la determinación judicial de la
sanción. Tal estado de embriaguez del autor debería influir en la selección de la naturaleza de la
sanción a imponer, en particular, cuando la persona padece un grado de dependencia al alcohol u
otra sustancia que influye en su capacidad de organización personal. Frente a ello, la alternativa
punitiva que ofrece la ley penal es aplicar directamente el inciso 1º del art. 34 del Código penal, es
decir, la inimputabilidad.[161]
El estado actual de la discusión sobre el peligro generado por la conducción bajo la influencia de
alcohol u otra sustancia en los accidentes viales está enfocado de manera unilateral en su condición
para la producción de muertes y lesiones. Sin embargo, es llamativo también que no existan
estadísticas públicas que permitan medir la influencia de la alcoholemia en la producción de
accidentes viales,[162] que en cualquier caso siempre es menor a lo que generalmente se cree. No es
de extrañar, por ejemplo, que en materia contravencional la preocupación de las autoridades
públicas se haya centrado en la fijación de parámetros de actuación de los acusadores públicos
sobre la procedencia de una suspensión del proceso a prueba en el marco de los procesos instruidos
por la comisión de esa infracción (art. 114). Así pues, no sorprende que el Ministerio Público Fiscal
haya fijado como criterio general de actuación para este caso la improcedencia de prestar acuerdo
con el acusado para concertar una suspensión del proceso a prueba, cuando en el caso concreto esa
conducta haya creado un peligro inminente para la vida o integridad de terceros (Res. FG Nº 69/08),
[163]
criterio posteriormente homologado por la Res. FG Nº 218/09.
En una primera aproximación, el Tribunal Superior de Justicia local rechazó un recurso de queja
interpuesto por la Defensoría General en el marco de un proceso seguido por la infracción del
anterior art. 111 del Código contravencional, donde se había rechazado precisamente la
procedencia de una suspensión del proceso a prueba, bajo los fundamentos contenidos en la citada
Res. FG 69/08.[164] En lo que aquí interesa, salvo el voto de la jueza Ruiz que se expidió sobre la
procedencia del recurso de queja y la revocación de la resolución apelada, por considerar que el
rechazo de la aplicación del instituto de la suspensión del proceso a prueba basado en la aplicación
del citado criterio de actuación generaba en el caso concreto una violación del principio de
legalidad, igualdad ante la ley y la garantía de defensa en juicio, los cuatro miembros restantes que
integran el máximo tribunal resolvieron sus votos en el sentido de rechazar el recurso de queja por
motivos de admisibilidad, en especial, porque la resolución apelada no se trataba de una sentencia
definitiva ni se equipara por sus efectos a una de esa naturaleza.
Sin embargo, nos parece oportuno rescatar un extracto del voto de la jueza Conde al decir que
“aun cuando tal `criterio general´ no existiera, parece lógico y razonable que no se beneficie o
premie con una suspensión del proceso a prueba a un presunto contraventor que habría incurrido,
prima facie, en una conducta de `suma gravedad, tal como lo fundamentó el fiscal de grado, en
tanto habría colisionado con dos automóviles en el lugar del hecho y habría conducido su vehículo
con un nivel de alcohol en sangre altamente superior al tolerado por la ley, cuestiones –todas– que el
acusador deberá demostrar en un juicio.”
En principio, puede apreciarse al menos dos circunstancias que saltan a primera vista. La
primera, que se tiene por acreditado que la alta graduación de alcohol en sangre del conductor
influyó en la producción de un accidente de suma gravedad. Es decir, se afirma una relación de
causalidad entre la ingesta excesiva de alcohol y la producción de un resultado dañoso. El rechazo
del acuerdo fiscal para la procedencia del instituto de la suspensión del proceso a prueba se basó
precisamente en una circunstancia que excede los límites normativos de lo injusto típico en materia
contravencional, esto es, la producción de daños a terceros. El injusto de esta infracción se
construye precisamente sobre la estructura de una infracción de peligro concreto, es decir, la
conducción de un automotor bajo los efectos de consumo de alcohol u otra sustancia fuera de los
límites permitidos que haya afectado la capacidad de conducción. La dañosidad social de esta
conducta de conducción de naturaleza riesgosa se cristaliza precisamente con la comprobación de
una conducción bajo influencia de alcohol, dejando extramuros de los límites normativos del tipo en
cuestión no sólo la producción de daños materiales a terceros, en cuyo caso quedará expedita la vía
de reparación civil, sino también la producción de lesiones o muertes, puesto que esta infracción
sería desplazada por la concurrencia de un delito imprudente o doloso de lesiones o muerte (art. 15
del Código contravencional). En síntesis, el problema material se reduce a la producción de daños
materiales a terceros, cuya reparación correrá por cuenta del propio contraventor o de la compañía
de seguros como tercero en garantía, según el caso, pero ello no debería influir en el proceso penal
para fundamentar el rechazo de la admisión de este instituto.
En segundo término, la producción de un resultado calificado de “suma gravedad” debería tener
fuerza convictora también para acreditar que la aptitud para el gobierno del automotor ha padecido
un grave déficit que involucra necesariamente a la capacidad de imputabilidad del conductor. Sin
embargo, este aspecto es francamente ignorado por los tribunales al momento de la cuantificación
de la pena. Quizá de modo inconsciente, no se visualiza la problemática que existe en afirmar, por
un lado, la menor capacidad de conducción producto de la influencia del alcohol u otra sustancia
para constituir la materia de prohibición, y, por el otro, no valorar al mismo tiempo esa disminución
de la aptitud para el manejo, en especial, cuando los resultados obtenidos determinan que la
capacidad de dirección o comprensión de la norma de prohibición también se encuentra afectada
por tal ingesta de alcohol o consumo abusivo de sustancias psicotrópicas.
En la jurisprudencia alemana, el Tribunal Superior alemán ha ido desarrollando criterios
normativos de disminución de la capacidad de culpabilidad sobre la base de estudios clínicos que
determinan que a partir del 2 0/00 de alcohol en sangre se produce una disminución de la capacidad
de culpabilidad del autor.[165]
En cambio, en nuestra doctrina la ingesta excesiva de alcohol y su relación con la provocación de
una situación de incapacidad relativa al momento de la comisión de un delito apenas ha encontrado
eco. En general, basta con afirmar que existe una autorresponsabilidad del consumidor de alcohol
en exceso que no lo libera de responsabilidad penal,[166] y menos aún la disminuye, desde el punto de
vista del juicio de reproche, y consecuentemente respecto de la atenuación de la pena aplicable.
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha considerado que la ingesta voluntaria de alcohol, pero no
preordenada para la comisión de un delito, no repercutía en la valoración del hecho, ya que “el
hombre que toma licor más de lo que debe, responde de las consecuencias de los actos que realiza
por falta de dominio de sus facultades”,[167] echando por la borda así la vigencia del principio de
culpabilidad penal. También se ha afirmado que la exclusión de la capacidad de culpabilidad por
consumo excesivo de alcohol, en los términos del inciso 1º del art. 34 del Código penal, debe
originarse en un consumo involuntario para casar con el estado de inconsciencia previsto por esa
norma.[168]
El punto de inflexión pasa, de acuerdo a esta doctrina, en comprobar de manera objetiva una
ingesta voluntaria de alcohol para afirmar que la comisión de una infracción debía ser atribuida de
manera dolosa y sin atenuantes posibles. Justamente una de las críticas de mayor peso dirigida
contra esta forma de responsabilidad objetiva se centra en que el consumo de alcohol voluntario no
debería configurar a priori una responsabilidad penal por los hechos cometidos bajo el estado de
embriaguez relativa o completa. En particular, la persona que se dispone a participar de una cena o
de una reunión social, ingiere de manera voluntaria alcohol, pero ello no significa, como se
desprende de los fallos comentados, que el conductor del vehículo haya consumido alcohol en
exceso de manera preordenada para conducirlo con riesgo concreto hacia terceros. De acá,
entonces, que la delimitación de una conducta dolosa de otra imprudente no puede depender en el
caso concreto del acto de ingerir alcohol de manera voluntaria, sino que será necesario acreditar
que el autor consumió alcohol de manera excesiva para provocar la exclusión o disminución de su
capacidad de culpabilidad,[169] ergo, también la de conducción, para poder atribuirle una
responsabilidad dolosa y la consecuente imposición de una sanción, a la luz de la criticada y aquí
rechazada figura de la actio libera in causa. De lo contrario, sólo restará eximir de sanción por
ausencia de capacidad de culpabilidad en el caso de una ingesta de alcohol que haya superado los
límites legales en una proporción, según la cual, de modo clínico, pueda afirmarse una alcoholemia
grave, o bien, en los demás casos de menor cuantía, atemperar la sanción aplicable sobre la base de
una disminución de la capacidad de culpabilidad.
La condición objetiva de disminución de la aptitud para conducir producto de la ingesta de alcohol
o el consumo de estupefacientes u otras sustancias puede ser objetada en el proceso. La
comprobación de niveles de alcohol en sangre superiores a los tolerados (en el caso de los
automotores hasta un 0,5 gr/l, mientras que en el caso de los motovehículos hasta un 0.2 gr/l, siendo
nula la tolerancia en los conductores de vehículos destinados al transporte de pasajeros, de menores
y de carga) no constituye una prueba de cargo del tipo iure et de iure, es decir, que no permite
prueba en contrario. Como los valores establecidos como límites máximos para una conducción
segura se basan en datos clínicos y estadísticos, el acusado tiene el derecho de demostrar que tal
ingesta de alcohol bien pudo no haber influido en su capacidad de conducción (juris tantum),[170] en
especial, cuando los valores arrojados como resultado de la prueba de alcoholemia no son
concluyentes (por ejemplo, se comprobó un valor de 0,51 gr/l al momento del hecho, pero
posteriormente, un nuevo control arrojó un valor dentro de lo tolerado), o bien se utilizan distintos
alcoholímetros que arrojan resultados dispares, uno de los cuales se sitúa en el límite normativo de
lo tolerado. Como se analizará más adelante, existe la posibilidad de que el propio prevenido pueda
contradecir esa prueba oral mediante un examen más preciso como lo es el hemático (fórmula de
Widmark). La determinación del grado de alcohol en sangre depende también del proceso
metabólico, ya que el examen oral puede arrojar un resultado mayor que el efecto fisiológico que
produce la ingesta en el tiempo y al momento del hecho. Tanto el género como el peso y la talla
influyen de manera decisiva en la capacidad de metabolizar el alcohol y así poder comprobar de
manera científica que la capacidad de conducción no había sido afectada.[171] No debemos olvidar
que los valores determinados mediante los métodos de control de alcoholemia son en la mayoría de
los casos meramente presuntivos, es decir, vinculan esos valores con la capacidad fisiológica de la
persona en un rango estadístico, pero bien puede suceder que por las características fisiológicas del
conductor en concreto, esa ingesta carezca de relevancia para disminuir su capacidad de manejo.[172]
En el Derecho comparado esa circunstancia ha sido debidamente prevista al reformar el tipo
penal que sanciona esa modalidad de conducta temeraria, por caso, el art. 379.2 del Código penal
español que directamente sanciona criminalmente la conducción vehicular bajo los efectos del
alcohol recurriendo a una presunción iure et de iure sobre la presencia de alcohol u otra sustancia
tóxica en el cuerpo del conductor autoriza sin más la aplicación de pena, restando importancia al
caso concreto y su influencia en el autor, ya que la ley penal parte de las estadísticas generales que
indican que determina cantidad de alcohol en sangre en suficiente para demostrar el peligro para la
conducción vehicular.[173]
Esa exégesis no es de recibo en la interpretación adecuada de nuestra norma penal, ya que esa
modalidad agravada de homicidio vial demanda que el consumo de alcohol haya tenido un efecto
negativo en el dominio sobre la conducción vehicular y que haya sido al mismo tiempo la causa que
explique la producción del resultado típico.
En el supuesto de la influencia de sustancias tóxicas, por ejemplo, los estupefacientes, la cuestión
se complica mucha más, ya que si bien existen dispositivos que pueden detectar la presencia de esas
drogas en el cuerpo del conductor, eso sólo no basta para comprobar que el consumo de
estupefacientes haya influido de manera negativa sobre el dominio vehicular. Debe aclararse,
además, que la norma penal en comentario apela a una denominación amplia que abarca sustancias
prohibidas como permitidas (v. gr., bajo prescripción médica), ya que lo importante es que ese
consumo haya tenido un efecto desfavorable para la conducción vehicular y que sea la causa de la
producción del resultado disvalioso.
En síntesis, en el caso de la modalidad agravada de homicidio vial en razón de la conducción bajo
la influencia de alcohol u otras sustancias tóxicas será menester que en el proceso penal se haya
comprobado de manera certera la relación de causalidad entre el consumo de alcohol y su influencia
negativa sobre la conducción vehicular, siendo esto último la causa principal del siniestro mortal.
Esa constatación de la influencia del alcohol sobre la conducción vehicular puede hacerse por
intermedio de los dispositivos apropiados para medir la presencia de alcohol en sangre en las
cantidades prohibidas, pero también será necesario que esa influencia alcohólica se traduzca en una
conducción irregular o un comportamiento anormal del conductor para explicar el nexo causal entre
esa ingesta y el resultado lesivo.
c) La tercera causal de agravación de la pena en el homicidio vial se vincula con el exceso de
velocidad en la conducción de un automotor. Ese exceso de velocidad debe ser de más de treinta
(30) kilómetros por hora en relación con los límites establecidos en la vía de circulación en concreto.
Para determinar el contenido de la infracción del deber objetivo de cuidado deberá recurrirse al art.
51 de la ley 24.449 que estable los límites máximos de velocidad, en general, en las calles urbanas
de 40 km/h y en las avenidas de 60 km/h. En la zona rural, el máximo de velocidad permitido es de
110 km/h y en las autopistas ese máximo legal se eleva a 130 km/h.
“Art. 50. Velocidad precautoria. El conductor debe circular siempre a una velocidad tal que,
teniendo en cuenta su salud, el estado del vehículo y su carga, la visibilidad existente, las
condiciones de la vía y el tiempo y densidad del tránsito, tenga siempre el total dominio de su
vehículo y no entorpezca la circulación. De no ser así deberá abandonar la vía o detener la
marcha.
(Último párrafo vetado por art. 9° del Decreto N° 179/1995 B.O. 10/02/1995)
Art. 51. Velocidad máxima. Los límites máximos de velocidad son:
a) En zona urbana:
1. En calles: 40 km/h;
2. En avenidas: 60 km/h;
3. En vías con semaforización coordinada y sólo para motocicletas y automóviles: la
velocidad de coordinación de los semáforos;
b) En zona rural:
1. Para motocicletas, automóviles y camionetas: 110 km/h
2. Para microbús, ómnibus y casas rodantes motorizadas: 90 km/h;
3. Para camiones y automotores con casa rodante acoplada: 80 km/h;
4. Para transportes de sustancias peligrosas: 80 km/h;
c) En semiautopistas: los mismos límites que en zona rural para los distintos tipos de
vehículos, salvo el de 120 km/h para motocicletas y automóviles;
d) En autopistas: los mismos del inciso b), salvo para motocicletas y automóviles que
podrán llegar hasta 130 km/h y los del punto 2 que tendrán el máximo de 100 km/h;
e) Límites máximos especiales:
1. En las encrucijadas urbanas sin semáforo: la velocidad precautoria, nunca superior a
30 km/h;
2. En los pasos a nivel sin barrera ni semáforos: la velocidad precautoria no superior a 20
km/h y después de asegurarse el conductor que no viene un tren;
3. En proximidad de establecimientos escolares, deportivos y de gran afluencia de
personas: velocidad precautoria no mayor a 20 km/h, durante su funcionamiento;
4. En rutas que atraviesen zonas urbanas, 60 km/h, salvo señalización en contrario.
Art. 52. Límites especiales. Se respetarán además los siguientes límites:
a) Mínimos:
1. En zona urbana y autopistas: la mitad del máximo fijado para cada tipo de vía;
2. En caminos y semiautopistas: 40 km/h, salvo los vehículos que deban portar permisos,
y las maquinarias especiales;
b) Señalizados: los que establezca la autoridad del tránsito en los sectores del camino en
los que así lo aconseje la seguridad y fluidez de la circulación;
c) Promocionales: para promover el ahorro de combustible y una mayor ocupación de
automóviles, se podrá aumentar el límite máximo del carril izquierdo de una autopista para
tales fines.”
En general puede afirmarse que la conducción de un automotor en exceso de velocidad
compromete la capacidad de dominio sobre la conducción, lo que genera por sí sólo un riesgo
potencial para terceros. El exceso de velocidad en la conducción se encuentra entre las primeras
causas de siniestralidad, por ende, parece lógico que el legislador haya establecido un sistema
gradual diferenciador en la conducción en exceso de velocidad. Mientras que el conductor exceda
los límites permitidos de velocidad, pero no supere los treinta (30) km/h de velocidad, su
comportamiento antijurídico se mantendrá dentro de los confines de la figura simple de homicidio
vial. En caso contrario, deberá aplicarse la figura agravada prevista en el párrafo segundo del art.
84 bis del Código penal.
En ese caso será crucial la pericia accidentológica para determinar la velocidad final alcanzada
por el vehículo a motor al momento del hecho. En consecuencia, será intrascendente para la
calificación más gravosa de la conducta típica demostrar que el conductor había manejado en
exceso de velocidad con anterioridad a la producción del resultado lesivo, pero al momento del
accidente esa velocidad era inferior a la relación prevista en el citado art. 84 bis, ya que debe existir
una relación de causalidad entre la conducta imprudente del conductor que se traduce en un
aumento del riesgo que debe estar presente en la producción del resultado lesivo. Si al momento del
accidente mortal el conductor venía manejando en exceso de velocidad, pero ella no superaba los
treinta (30) km/h, deberá aplicarse la figura simple. De esa manera se excluyen relaciones de
causalidad no adecuadas para explicar la producción del resultado lesivo, ya que lo importante es
que el conductor haya provocado el resultado típico como consecuencia de una conducción de un
automotor en exceso de velocidad al permitido.
Esta forma de estandarización de la conducta punible de acuerdo a las reglas de tránsito, en
especial, respecto de la mayor respuesta punitiva en función del mayor exceso de velocidad ha sido
criticada por la doctrina, en especial, porque más allá de la inocultable dependencia del Derecho
penal al Derecho administrativo sancionador,[174] el mayor exceso de velocidad reprimido de manera
selectiva no siempre tendrá la presumible influencia en la producción del resultado lesivo, ya que
pueden existir otros factores que hayan favorecido ese desenlace fatal, por ejemplo, que la víctima
no haya utilizado el cinturón de seguridad. De esa manera se crea una presunción iure et de iure
que vulnera el derecho de inocencia, ya que impide determinar en el caso concreto si la muerte de
la víctima fue producto de su conducta imprudente que en definitiva es co-causante de la producción
del resultado lesivo.
d) El cuarto motivo de agravación de la pena se relaciona con la inhabilitación de conducir por
parte de una autoridad competente. El ámbito de aplicación de ese precepto se relaciona
directamente con la imposición de una pena de inhabilitación especial (art. 20 del Código penal) e
importa al mismo tiempo la comisión del delito de quebrantamiento de inhabilitación judicial (art.
281 bis). Por otro lado, la inhabilitación también puede ser de naturaleza contravencional (art. 34
del Código contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) como administrativa (art. 83,
inciso b), de la ley 24.449). No abarca la causal de agravación de la pena que estamos analizando los
casos de conductores sin licencia habilitante para conducir o licencia vencida, caduca o adulterada,
supuesto que deberá quedar engarzado con una conducción antirreglamentaria del párrafo primero
de la figura simple de homicidio vial.
e) La quinta razón de agravante de pena consiste en violar la señalización del semáforo o las
señales de tránsito que ordenan el sentido de circulación. Sin hesitar ambas causales están
íntimamente vinculadas con los motivos más frecuentes de accidentes viales reflejados por las
estadísticas en la materia. La inobservancia de la señalización del semáforo se refiere no sólo a la
violación de la luz roja que prohíbe el paso, sino también a las demás señales de semaforización que
regulan el tránsito vehicular. Si un conductor no observa las pautas de cuidado establecidas por la
ley de tránsito para el cruce de una vía semaforizada, por ejemplo, frente a la luz roja intermitente
no detiene su marcha, la producción del resultado disvalioso como consecuencia de la conducción
imprudente del autor califica ese hecho.
En lo que respecta a la inobservancia de las señales que orden el sentido de circulación, la
conducción de un automotor en contramano es una de las causales más habituales de producción de
accidentes viales.
En particular, la conducción en sentido inverso de circulación por una autopista y en exceso de
velocidad con el propósito de huir de la autoridad policial, colisionando de frente con otro automotor
y provocándoles la muerte a sus dos ocupantes han sido valorados como un caso de homicidio
doloso. Más adelante habremos de ocuparnos de la delimitación del delito de homicidio con dolo
eventual de su modalidad imprudente, pero basta adelantar acá que esa modalidad de conducción
temeraria importa una actuación con dolo de peligro, ya que la previsibilidad de la producción de un
resultado lesivo es altísima, en consecuencia, el conductor se conforma con esa alta probabilidad,
más allá que su intención sea la de evadir a la autoridad policial, y así comete un delito de homicidio
doloso.
6.3. La concurrencia de culpas en el delito de tráfico vial
El tráfico vial es construido diariamente por los conductores de automotores y los peatones. La
necesidad de una concordancia entre las acciones que emprenden unos y otros es fundamental para
la ordenación y la seguridad viales. En la producción de un resultado lesivo, no en pocos casos la
conducta imprudente del conductor y el peatón víctima se conjugan de tal manera que el siniestro
vial aparece reflejado como un entramado causal de difícil solución. Sobre ese aspecto, debemos
recordar que en el Derecho penal vial no existe la llamada “compensación de culpas”,[175] en todo
caso la conducta imprudente del conductor cristaliza el acto desvalorado por la norma de
prohibición. Cuando un conductor transito en su vehículo en exceso de velocidad y el peatón cruza
por el medio de la calle, en lugar de hacerlo por los lugares habilitados, el accidente fatal o las
lesiones son resultado de la conducta imprudente del primero, en ese punto la conducta imprudente
de la víctima ha sido tenida en cuenta para excluir la responsabilidad penal del conductor o bien
para subrayar el carácter de inevitable o imponderable del accidente vial por culpa exclusiva de la
víctima-peatón.[176]
En ese sentido, el principio de exclusión de la valoración de la conducta de la víctima en la
incidencia de la producción del resultado disvalioso ha sido puesto en entredicho, en función de que
sólo evalúa la conducta y la responsabilidad exclusiva del autor.[177]
Al respecto, en la doctrina del Tribunal Supremo español se ha galvanizado el concepto de
“concurrencia de culpas” que permite analizar desde el punto de vista de la causalidad las acciones
del autor y de la víctima que confluyen en la producción del resultado lesivo. Si bien esa
denominada “concurrencia de culpas” no excluye la culpabilidad personal del autor de la infracción,
al menos promete un juicio de reproche más beneficioso para éste. Las principales consecuencias
jurídicas de tal proceder se reflejan en primer lugar en la determinación judicial de la pena al
disminuir la intensidad del reproche penal; en segundo lugar ella puede influir en el monto de la
indemnización civil a la que tiene derecho la víctima-damnificado; y, por último, en casos
excepcionales ella puede derivar en la exclusión de la culpabilidad del autor.[178]
Desde la perspectiva de juzgar la conducta de la víctima y su incidencia en la producción del
resultado disvalioso, sea de delitos imprudentes como dolosos, surge en el firmamento de la
moderna dogmática penal la llamada “victimodogmática”[179] como respuesta teórica de dilucidar el
papel de la conducta de la víctima en la comisión de delitos y su efecto en la responsabilidad
subjetiva.
En una apretada síntesis, la victimodogmática atiende a la conducta de la víctima en la comisión
de un delito (doloso o imprudente) basado principalmente en su falta de adopción de las mínimas
medidas de autoprotección, lo que estaría expresando una falta de interés en la tutela penal del bien
jurídico; o bien esa apatía de la víctima respecto de la tutela de sus bienes jurídicos debería
sintetizarse en un criterio teleológico que debe presidir a la interpretación de los tipos penales, en
consecuencia, la intervención del Derecho penal sería inoficiosa, por aplicación de los principios de
mínima intervención y subsidiariedad del Derecho penal.[180]
Desde el plano de la concurrencia de culpas, la doctrina española mantiene tres posturas
distintas: a) la conducta de la víctima debería ser analizada y resuelta desde la perspectiva de la
infracción de la norma de cuidado y así se relevancia para la graduación de lo injusto; b) ese
problema debería ser resuelto en el campo de la autoría y la participación; y, por último, c) debe
excluirse la responsabilidad del autor por falta de imputación objetiva.
La postura que sostiene que la conducta de la víctima debe ser valorada en el ámbito de la autoría
y la participación explica que el aporte causal del autor en el delito imprudente es inferior al
requerido por el tipo en cuestión, por ende su conducta no calificaría de autoría, sino tan sólo de
participación. Al estar excluida la punición de la participación en las infracciones criminales
imprudentes, la conducta del autor devendría atípica y así impune.[181] Esta tesis ha sido criticada
precisamente en su punto de partida: el aporte de los intervinientes en el proceso causal del delito
imprudente. Esa relación de causalidad no es cuantificable, existe o no, pero no debe matizarse la
mayor o menor trascendencia de cada una de las conductas en el curso del proceso causal que lleva
a la producción del resultado. En cambio, se propone como enfoque correcto el de partir del riesgo
creado, es decir, desde la imputación objetiva, dejando a un lado la visión causal del problema.
También se critica ese enfoque causal y su relevancia para la aplicación de la teoría de la
participación en un hecho indiscutible relacionado con la ausencia de toda relación de participación
criminal entre el autor y la víctima.[182]
Desde el punto de partida de la teoría de la imputación objetiva, se sostiene que la conducta de la
víctima puede tener incidencia en la producción del resultado lesivo cuando ella actúa de manera
dolosa y el autor hace lo propio de forma imprudente. En general, se recurre a los casos de
autopuesta en peligro de la propia víctima aprovechando la conducta imprudente del autor. De
acuerdo a esa posición, la solución normativa al caso vendría de la mano de la exclusión de la
imputación objetiva del resultado lesivo a la conducta imprudente del autor por aplicación del
principio del ámbito de protección de la norma,[183] es decir, los tipos penales imprudentes no
tuvieron en cuenta esa constelación de casos donde la propia víctima se coloca intencionalmente en
una situación de riesgo, cuya fuente proviene del accionar imprudente de un tercero.[184]
Excluyéndose la posibilidad de cualquier atribución de responsabilidad por el resultado disvalioso,
queda expedita la vía civil para determinar la existencia de una causal de indemnización y en su
caso la determinación de su monto. El problema, como ya lo habrá advertido el lector, transcurre
precisamente por la conducta intencional de la víctima, mientras que en la hipótesis analizada la
víctima actúa de modo imprudente, es decir, no existe una autopuesta en peligro intencional, la
solución normativa al caso planteado desde el terreno de la teoría de la imputación objetiva resulta
estéril.[185]
Una tercera postura entiende que existe en el caso una concurrencia de riesgos creados por el
autor y la víctima, y si bien esa circunstancia no es suficiente para excluir el juicio de tipicidad de la
conducta imprudente del primero, sí lo sería para graduar el injusto típico, es decir, es una rebaja
considerable de la culpabilidad del autor que se traduce en una pena más accesible.[186]
En general, pueden concurrir tres supuestos distintos donde la autopuesta en peligro de la
víctima puede tener un grado de influencia en la responsabilidad penal del autor imprudente. En un
primer supuesto, el autor actúa de manera imprudente con su automotor al conducir de manera
antirreglamentaria, por ejemplo, con exceso de velocidad, sin el uso de las luces durante la
nocturnidad, y provoca el resultado lesivo muerte de la víctima. Si la víctima cruzó por un lugar no
permitido o no respetó la señal de cruce, esa autopuesta en peligro imprudente carecerá de
transcendencia normativa alguna en el juicio de culpabilidad del autor, pero sí, en cambio en el de la
medición de la pena. Por el contrario, en el mismo ejemplo, si la autopuesta en peligro resulta
intencional, es decir, la propia víctima es la que coadyuva con su accionar a la producción del
resultado lesivo, entonces si bien la consecuencia jurídica sería la misma que la anterior, vale decir,
la disminución de la pena, el fundamento sería distinto, ya que el contenido de lo injusto típico es
menor y así debería reflejarse en la medición más benigna de la pena. Por último, resta el supuesto
donde el autor crea el riesgo desaprobado, pero es la víctima con su autopuesta en peligro la que
provoca el resultado lesivo, entonces debería excluirse la responsabilidad del primero.[187]
Nuestra doctrina judicial se ha mostrado impermeable frente a la posibilidad de evaluar la
concurrencia de culpas en la producción del resultado lesivo. En particular, se ha juzgado que la
conducta imprudente de la víctima y su concurso en la producción del resultado típico no debe ser
tenida en cuenta y en su caso será suficiente con acreditar la conducción antirreglamentaria del
acusado. En un caso fallado por la Corte de Justicia de la provincia de Catamarca se ventiló
precisamente ese supuesto al fundamentar la condena del acusado de un homicidio vial.[188] Si bien
el tribunal tuvo en cuenta que la propia víctima conducía de modo antirreglamentario su medio de
transporte (motocicleta), la mayoría de los integrantes del tribunal compartieron la idea de que el
accionar imprudente del conductor del vehículo que terminó por colisionar con la moto de la víctima
había sido determinante en la causación del resultado disvalioso. Desde ese aspecto, los jueces que
conformaron el voto mayoritario afirmaron que la conducta imprudente del conductor del vehículo
automotor había sido causal respecto de la muerte de la víctima y, en consecuencia, correspondía
condenar al acusado por ese delito de homicidio imprudente. Sin embargo, durante el proceso
quedó debidamente acreditado que la propia víctima había incurrido en graves inobservancias del
deber objetivo de cuidado en el tránsito, en particular, giró de manera repentina hacia la izquierda
con la intención de doblar, no llevaba el casco reglamentario y su vehículo carecía de retrovisores y
luces de giro.
Esas circunstancias que rodearon a la comisión del hecho y la influencia de la víctima en su
desenlace causal fueron tenidas en cuenta por uno de los jueces que pone en tela de juicio la
incidencia de la conducta antirreglamentaria del autor que manejaba en exceso de velocidad
respecto de la producción del resultado fatal. En su opinión, teniendo en cuenta prueba pericial y
testimonial que fueron desechadas en la sentencia condenatoria, no se probó de modo indiscutible
que el exceso de velocidad en la conducción del automotor al mando del acusado había tenido una
incidencia determinante en la relación causal que desembocó en el resultado lesivo.
Estimamos que en ese caso la concurrencia de culpas debió al menos influir de modo favorable en
la determinación judicial de la pena y así imponer su mínimo legal.
En otro precedente de ese mismo tribunal, se juzgó al conductor de un vehículo de transporte
público que embistió a un peatón que cruzó de modo antirreglamentario la vía de circulación. En esa
oportunidad el tribunal tuvo en cuenta que la imprudencia del conductor se evidenció en no haber
advertido la presencia del peatón y realizar una maniobra de frenado para evitar la colisión fatal.[189]
En síntesis, debemos recordar que en materia de seguridad vial concurren conductas de distintos
actores, principalmente los conductores y los peatones, y en esa relación intersubjetiva que
construye de manera diaria el tránsito urbano debe partirse de un principio de desconfianza, es
decir, todos los actores no deberían confiar en que el otro vaya a cumplir con su deber de cuidado
objetivo, in fortiori, en la relación conductor-peatón. En nuestro país, el incumplimiento de las
elementales reglas de tránsito es una prueba cotidiana de la falta de contribución en la construcción
de una seguridad vial óptima. El elevado número de víctimas de accidentes de tránsito nos enseña
de un modo cruel que la posibilidad de confiar en la conducta diligente de otro es una mera ilusión,
en todo caso, la infracción de normas de cuidado en el tránsito en concurrencia con la autopuesta en
peligro de los peatones es una realidad agobiante, pero no excusa ni exculpa de la responsabilidad
principal del conductor vehicular sobre la necesidad de observar las normas de cuidado más básicas
en el quehacer de la seguridad vial.
6.4. La prueba de alcoholemia en el proceso penal
Cuando el que conduce un vehículo automotor consumió alcohol previamente, los riesgos de la
producción de un resultado disvalioso se incrementan. La influencia negativa del alcohol en la
capacidad de conducción está ampliamente demostrada científicamente. El problema no es la
conducta propia de consumo de alcohol, en sí socialmente adecuada, sino en el conducir un vehículo
a motor bajo el estado de embriaguez.
En general, existen técnicas más depuradas para determinar la cantidad de alcohol en sangre de
un conductor y el grado de influencia sobre una conducción no riesgosa. A partir de determinada
concentración de alcohol en sangre del prevenido, se establecen límites permitidos para la
conducción de un automotor. Cuando se supera ese límite permitido, el conductor comete una
contravención, pero cuando se produce un siniestro vial con lesiones o muerte de terceros, la ley
penal establece que un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos miligramos por litro de
sangre en el caso de los conductores de transporte público, o un gramo de alcohol en sangre en el
caso en los demás casos, configura un tipo agravado de lesiones u homicidios imprudentes de los
arts. 84 bis y 94 bis del Código penal.
Ahora bien, ¿cuáles son los métodos de detección de alcohol en sangre que se permiten en el
proceso penal?
Uno de los métodos más antiguos de detección de la presencia de alcohol en sangre del conductor
se vincula con su comportamiento motriz y capacidad sensorial. Mediante una simple prueba de la
actividad corporal puede advertirse cuando un conductor ha ingerido alcohol más allá de lo
permitido para la conducción responsable de un automotor. En ese contexto, el funcionario le
solicita que camine en línea recta, se toque la punta de la nariz con una de sus manos, adopte una
posición determinada, pero también en muchos casos esa prueba indiciaria no es necesaria, en
especial, cuando el conductor no puede apearse por sus propios medios del automotor que conduce,
se expresa con dificultad, balbucea o dice incoherencias, sumado al olor etílico emanado de su boca
o cuerpo que demuestra de manera concluyente que ese conductor ha ingerido cantidades de
alcohol mayores a las permitidas y que su capacidad de manejo se encuentra severamente
comprometida.
También la prueba indiciaria puede provenir del modo de conducir. Eso ocurre cuando el
funcionario advierte a simple vista que el automóvil asume un derrotero errático, zigzagueante,
invadiendo el carril contrario, incluso no respetando los límites de velocidad o de ordenación del
tránsito vial, hasta el extremo de colisionar con otro automotor.
Fuera de los casos apuntados, la ley penal exige la comprobación de una determinada cantidad de
alcohol en sangre para comprobar una conducción temeraria. Para ello debe apelarse a la ciencia,
por un lado, mediante la aplicación de diversos métodos se determinó que a partir de una
concentración de alcohol en sangre la capacidad de conducción disminuye y así se incrementa el
riesgo de la producción de un resultado lesivo. Por el otro, las estadísticas accidentológicas
confirman esa premisa a partir de la incidencia del alcohol en la producción de siniestros viales.
Uno de los métodos usualmente utilizados es el de la extracción de sangre. Generalmente la
participación de un conductor en un accidente vial con resultado lesivo acarrea un control de
alcoholemia a cargo de facultativos especializados en el arte de curar. Mediante la extracción de una
cantidad moderada de sangre, puede determinarse con precisión los valores de alcohol en sangre
para determinar el grado de influencia en la capacidad de conducción.
Como hemos señalado, la tipificación de las figuras agravadas de homicidio y lesiones
imprudentes en la conducción de un vehículo automotor a causa de la ingesta de alcohol se ha
apartado de los límites previstos por la ley 24.449, es decir, ya la presencia de un valor superior a
los quinientos miligramos de alcohol en sangre (0,5 g/l) es suficiente para prohibir la conducción de
un automotor. En el caso de los conductores de transporte público, esa tolerancia se reduce a cero.
El legislador penal ha considerado acertado establecer una delimitación de un delito imprudente
de homicidio vial de uno agravado en razón de la cantidad de alcohol en sangre. Mientras que la
presencia de alcohol en sangre en un conductor de transporte público no supere el límite de los 0,5
g/l, el resultado lesivo de muerte o lesiones se mantendrá dentro de los parámetros del párrafo
primero del art. 84 bis o 94 bis, según el caso. Cuando ese valor supere los 0,5 g/l, entonces el
resultado de homicidio o lesiones imprudentes en la conducción de un automotor alcanzará otras
cotas, configurándose un delito de homicidio o lesiones imprudentes agravadas en razón de la
cantidad de alcohol en sangre en el cuerpo del autor.
Actualmente una técnica sencilla y económica es la prueba de alcoholímetro. Ese artefacto
permite determinar en tiempo real la cantidad de alcohol en sangre de una persona en un grado
superlativo. De esa manera, los controles de alcoholemia realizados diariamente en la vía pública
constituye la primera barrera de prevención de siniestros viales.
A diferencia de otras legislaciones penales, la simple conducción de un automotor bajo la
influencia de alcohol u otra sustancia tóxica constituye para nosotros en una simple contravención
(art. 114). En cambio, en el Derecho positivo alemán o español, esa conducta temeraria representa
la comisión de un delito.
Existen normas administrativas y procesales que determinan el modo de utilización de un
alcoholímetro o espirómetro de alcoholemia.[190] En general, está aceptado que debe tratarse de un
acto voluntario, es decir, está vedado el uso de la fuerza o coacción para su ejecución, sumado al
hecho de que sería extremadamente difícil obligar a alguien a su realización bajo esas
circunstancias apremiantes. La solución legal frente a la negativa injustificada del conductor puede
ser la comisión de un delito de desobediencia, como ocurre en la legislación penal española con la
regulación del art. 383 del Código penal español;[191] o bien incurrir en una falta administrativa como
ocurre entre nosotros, por ejemplo, el art. 6.1.65 del Código de faltas de la CABA (ley 451).
El uso de espirómetro de alcoholemia debe estar habilitado para su uso mediante la certificación
expedida por la autoridad de control. A su vez, se deberá actualizar por períodos de tiempo esa
certificación administrativa.
El control de alcoholemia debe asegurar la participación del probado, es decir, en todo momento
el funcionario actuante debe explicar en qué consiste el procedimiento, el uso del dispositivo y
exhibir las piezas de recambio para asegurar en todo momento una toma adecuada de la muestra.
Por lo general debe realizarse al poco tiempo de la primera muestra una segunda para verificar la
corrección del resultado y aventar cualquier tipo de falla en el mecanismo o su resultado. Todos los
resultados deben ser suscriptos por el funcionario actuante y el comprobante en papel deberá
consignar de manera obligada la indicación y número del aparato utilizado, la fecha y hora, los datos
del probado, el resultado de la muestra y la firma del funcionario público habilitado.
En todos los casos habrá de exigirse el respeto incondicional de los derechos fundamentales del
probado y evitar situaciones de violencia, coerción o engaño que determinen la nulidad del
procedimiento.
La materia de prohibición incluye la acción de conducir bajo los efectos del alcohol u otra
sustancia, en cuyo caso se requiere que el autor haya conducido efectivamente un automotor en la
vía pública superando los límites legales.[192] En materia de consumo de alcohol, estos límites están
establecidos por la ley 2148, art. 5.4.4., que fijan en 0.5 gramos de alcohol en sangre para los que
conduzcan automotores, mientras que se reduce a 0.2 gramos de alcohol en sangre en el caso de los
que conduzcan motovehículos (motos). En este último caso, la ley 2148 establece en el art. 5.4.5 la
prohibición de ocupar la plaza de acompañante en motovehículos con más de 0,5 gramos de alcohol
en sangre. Esta disposición de índole administrativa no está abarcada ni por la figura criminal ni por
la figura contravencional. La tolerancia se reduce a cero cuando se trata de conductores de
vehículos destinados al transporte de pasajeros, de menores y de carga. En este último caso será
necesario que el acusador haya probado que el vehículo se encontraba afectado al uso de ese
servicio de transporte, de menores o de carga.
También se castiga el conducir un automotor bajo los efectos de otras sustancias, por ejemplo,
estupefacientes, medicamentos, que disminuyan la capacidad para conducir. El art. 5.4.8 regula el
procedimiento para detectar estupefacientes u otro tipo de drogas mediante el control de fluido
oral. En este caso, el resultado del procedimiento no es cuantitativo, sino meramente cualitativo, es
decir, arroja como resultado la presencia o no de estupefacientes en la saliva del conductor. La
comprobación necesaria de la influencia de esa sustancia sobre la aptitud para manejar del
conductor debe ser más estricta, ya que acá el procedimiento de detección de presencia de
estupefacientes no cuenta con un respaldo clínico concluyente para determinar la mayor o menor
capacidad de manejo, en especial, cuando el elemento normativo de la materia de prohibición
requiere que tal capacidad haya sido objetivamente afectada por ese consumo de drogas.
Cuando la figura en comentario se refiere a “otras sustancias” que disminuyan la aptitud para
conducir, está previendo la posibilidad de que el potencial conductor haya ingerido medicamentos,
incluso una combinación de alcohol con cierta clase de medicamentos puede potenciar los efectos
perniciosos sobre la aptitud para el manejo.[193] Al respecto, en el Derecho comparado se ha admitido
que la cocaína, la heroína, la metanfetamina, metadona, entre otras sustancias, son idóneas para
restringir la aptitud para el gobierno de un automotor.[194] En este caso será necesario tener en
cuenta que el conductor pudo haber ingerido medicamentos por indicación médica y desconocer los
efectos secundarios del consumo con la ingesta de alcohol, ya que puede haber consumido alcohol
en una cantidad inferior a la normal para provocar una disminución de su capacidad psicofísica de
manejo de un automotor, pero la combinación con el medicamento puede alterar sus efectos al
extremo de influenciar de modo negativo su aptitud de conducción.[195]
Por lo demás, debe advertirse que los controles de alcoholemia y de fluido oral pueden ser
alterados si el conductor ingirió previamente alguna sustancia que contenga un porcentaje de
alcohol, por ejemplo, los enjuagues bucales,[196] que pueden influir sobre el resultado del control de
modo perjudicial para el contraventor.
Al haberse regulado en la ley 2148 los dos métodos admitidos para la detección de alcohol y
estupefacientes, la prueba de sangre queda excluida como medio de prueba válida, en atención a los
parámetros de necesidad,[197] razonabilidad y proporcionalidad que rigen la adopción de medidas
probatorias en función del principio guía de la tutela y respeto de la dignidad humana que gobierna
las limitaciones de los poderes públicos en un proceso de índole sancionatorio.
Cuando se trata de una conducta contravencional (art. 114), la propia Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires estableció de manera razonable ciertas limitaciones al juzgamiento de
este tipo de infracciones, en particular, la prohibición de la detención preventiva (art. 11, inciso 11).
También el reconocimiento de la llamada “prohibición probatoria” (art. 11, inciso 3º) respecto de la
carencia absoluta de eficacia procesal de las pruebas obtenidas mediante afectación de garantías
constitucionales (teoría del fruto prohibido); o la prohibición de declarar del acusado ante la
autoridad policial (art. 11, inciso 5º). En ese aspecto, una prueba de extracción de sangre involucra
de manera directa el principio de dignidad de la persona, ya que lo trascendente no consiste en
enfocarse de manera unilateral en la mera molestia del pinchazo,[198] sino que tal injerencia estatal
en el cuerpo del presunto infractor constituye un atentado contra su dignidad, dejando a un lado la
inveterada discusión sobre si ese procedimiento importa al mismo tiempo una violación de la
prohibición de declarar contra sí mismo asegurado por el art. 18 de la Constitución nacional.[199] En
consecuencia, habiéndose dispuesto distintos procedimientos no invasivos[200] como lo son el de
alcoholímetro y el de fluido oral, la posibilidad de extracción de sangre del propio infractor queda
excluida de antemano, salvo que el afectado haya prestado de manera previa su consentimiento
informado y sin sufrir coerción para tal proceder.[201]
En el caso de la conducción bajo los efectos de otras sustancias, se aplica el art. 5.4.8 de la
referida ley 2148 que establece una prueba de detección en el organismo humano meramente
cualitativa, es decir, acá no resulta posible determinar un gradación de la influencia de las
sustancias sobre la aptitud de conducir, es suficiente la comprobación de dicho consumo. En este
aspecto, entendemos que el art. 111 adolece de un grado de imprecisión superlativo, ya que la
norma de prohibición no determina, con arreglo al principio de máxima taxatividad, cuáles
sustancias son idóneas para disminuir la aptitud para el manejo y cuáles son los informes o
estadísticas que permiten sostener sin diferenciar del consumo habitual del ocasional o recreativo
de estupefacientes.
En materia contravencional, el límite de alcohol en sangre del conductor de un automotor resulta
una pauta objetiva de punición, por debajo de tal límite la conducta es impune.[202]
En cuanto a la posibilidad del conductor prevenido de negarse a realizar el control de
alcoholemia, esa situación se encuentra prevista en el art. 6.1.65 del Código de Faltas local que
establece:
“El/la conductor/a de un vehículo o motovehículos y/o el/la acompañante en un motovehículos
que se niegue a someterse a las pruebas establecidas de control de alcoholemia,
estupefacientes u otras sustancias similares, es sancionado/a con multa de trescientas (300)
unidades fijas.
Cuando el infractor sea un/a conductor/a de un vehículo afectado a Servicio de Taxis,
Autotransporte Público de Pasajeros, Transporte de Escolares, o servicios de remises, y siempre
que se encuentre prestando servicio, la multa se elevará al doble”.[203]
De acuerdo a esta norma de faltas, la negativa del conductor acarreará la imposición de una
multa, pero no resulta acertado afirmar, como lo hace la doctrina especializada,[204] que el conductor
no se puede negar a participar de ese control de alcoholemia, en realidad, el conductor puede
perfectamente negarse a realizarlo, en cuyo caso su negativa será pasible de sanción, de acuerdo a
lo previsto por el citado art. 6.1.65 de la ley de faltas. En cambio, de lo que carece de atribución la
propia autoridad preventora es de acudir a medios coercitivos para obtener esa prueba, ya que en
este aspecto la conducta reluctante del conductor trae aparejada la eventual comisión de una falta,
pero no autoriza a la autoridad de prevención con el auxilio de los profesionales de la salud al
empleo de la fuerza o la intimidación para realizar una extracción compulsiva de sangre o una
prueba oral de alcoholemia o de cualquier otra sustancia que disminuya la aptitud para el manejo.
Por los mismos fundamentos debe descartarse la posibilidad de imputar un delito de resistencia a
la autoridad (art. 239 del Código penal).
La ausencia del control de alcoholemia habrá de influir necesariamente en la determinación de la
materialidad del hecho, en especial, cuando existen testimonios contradictorios sobre el estado de
salud o consciencia del acusado. La jurisprudencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha
juzgado que ese control de alcoholemia no excluye la posibilidad de acudir a otras fuentes de
prueba, en especial, la testimonial,[205] posición que ha sido aceptada por la doctrina,[206] aunque
entendemos que la pauta normativa requerida por la norma contravencional prevista en el art. 114
de superar los límites de alcohol en sangre para determinar la disminución de la capacidad de
conducir no autoriza a relegar esta prueba en beneficio de otras, ya que el límite establecido por el
art. 5.4.4 de la ley 2148 para tener por probado de manera cierta el efecto fisiológico del alcohol en
la capacidad de conducción de un automotor del autor es un elemento constitutivo de la materia de
prohibición, por ende, la ausencia de la comprobación científica de la cantidad de alcohol en sangre
para determinar la capacidad de manejo del acusado resulta, a nuestro juicio, indispensable.
Otra cuestión relacionada con lo precedentemente dicho consiste en la impugnación del resultado
de la prueba de alcoholemia cuando ella arroja un resultado límite o escaso con el tolerado. Así
pues, cuando la prueba de alcoholemia determinó que el conductor tenía una concentración de 0.52
gr/l, se discutió si esa medición no estuvo influida por el margen de error propio del funcionamiento
de este tipo de aparatos, cuya calibración es obligatoria semestralmente. En términos generales
esta cuestión ha sido rechazada, por ejemplo, con un resultado del 0.52 gr/l, por entender que el
instrumento de medición utilizada se encontraba calibrado.[207] También se ha rechazado con una
concentración de 0.51 gr/l.[208]
El objeto de la acción prohibida debe ser un vehículo automotor. Sin perjuicio de que alguna
doctrina sostuvo un criterio amplio al momento de definir los contornos normativos del concepto de
“vehículo” empleado en la ley penal, por ejemplo, en el caso de la figura de hurto agravado (art.
163, inciso 6, del Código penal), incluyéndose los vehículos no motorizados (por ejemplo, la
bicicleta),[209] entendemos que una adecuada lectura de esta infracción nos impone una
interpretación estricta del concepto de “vehículo” utilizado por la norma en comentario, acorde con
el principio de legalidad, en especial respecto de la materia contravencional (art. 4º).[210]
Asimismo, la interpretación sistemática de los términos “automotor” y “vehículo” contenidos en el
Anexo I de la ley 2148 participa de esta concepción restrictiva. Se define vehículo como un “medio
por el cual toda persona o cosa puede ser transportada por la vía pública.” A su vez, el término
“automotor” se define como “vehículo que utiliza como fuerza impulsora la generada por un motor.”
Mientras que el concepto “automotor” integra el género de los vehículos, como sucede también con
el término “automóvil”, lo cierto es que el vehículo es un medio por el cual una persona puede ser
transportada por la vía pública, es decir, la persona ocupa un papel meramente pasivo en el traslado
de un lugar a otro, condición que sólo la cumplen los vehículos motorizados.
Por último, el art. 5.4.4 regula los niveles de alcohol en sangre en los conductores estableciendo
que cualquier conductor de un vehículo tiene prohibido hacerlo con más de 0,5 gramos de alcohol
por litro de sangre, pero en el caso de los motovehículos ese límite se reduce a los 0.2 gramos de
alcohol por litro de sangre. En cambio, respecto de las bicicletas o “ciclorodado”, término técnico
utilizado por la citada ley 2148, no se establece la necesidad de la realización del control de
alcoholemia o el test de drogas, en consecuencia, el término “vehículo” utilizado en el citado art.
114 no abarca a las bicicletas o ciclorodado, in fortiori, cuando los delitos viales en comentario se
refieren de manera prístina al término “vehículo con motor”.
En el Derecho comparado, en cambio, la bicicleta también se encuentra alcanzada por la norma
de prohibición que castiga el conducir de manera peligrosa o bajo estado de ebriedad. Los §§ 315c y
316 del Código penal alemán se aplican a la conducción de bicicletas en el tránsito público.[211]
6.5. La compleja delimitación del homicidio doloso del imprudente en materia vial
Quizá, sin temor a equívocos, pasaremos a continuación a describir la tortuosa relación del dolo
eventual y la culpa con representación.[212] En ambos casos, nuestro autor sabe que la conducta de
conducción temeraria que lleva adelante puede desembocar en un resultado disvalioso. Infringir la
señal de prioridad de paso emanada de un semáforo, violar el límite de velocidad permitido en esa
vía de circulación en un exceso de más de 40 km/h o conducir en estado de embriaguez, sólo por
graficar distintas situaciones diarias, reflejan conductas imprudentes en el tránsito vehicular que
incrementan el riesgo de la producción del resultado disvalioso. En ese aspecto, la intencionalidad
cumple un papel trascendente para determinar cuando un conductor irresponsable actuó con la
intención de causar un resultado desaprobado. Si bien parece claro que en la gran mayoría de los
casos los conductores temerarios no tienen la finalidad o la intención de causar la muerte ajena, esa
conclusión parece más compleja y presenta aristas de difícil solución cuando nos embarcamos en la
distinción del dolo eventual de la culpa con representación. Por lo general, los tribunales eran
reacios a calificar de homicidio doloso un accidente fatal de tránsito, pero con el curso del tiempo y
gracias a la presión ejercida por los medios de comunicación masivos que casi siempre apresuran
una conclusión con poca información, esa situación original comenzó a modificarse y de a poco los
tribunales recurrieron a los presupuestos del dolo eventual para descartar una calificación más
benévola y que permitía al condenado acceder al régimen de la libertad condicional.
Así, por citar algunos casos, el hecho de conducir a contramano y en exceso de velocidad con el
propósito de eludir a la autoridad policial que luego desembocara en la colisión contra el automotor
conducido por la víctima fueron juzgados por el tribunal como un caso de producción de lesiones
dolosas, bajo la modalidad del dolo eventual. En ese caso, la representación de la eventual
producción de un resultado disvalioso fruto de la conducción temeraria y la aceptación tácita de esa
posibilidad resultó suficiente para calificar ese hecho como lesiones dolosas en concurso con robo
consumado.[213]
En general, la doctrina ha recorrido distintos senderos para delimitar el dolo eventual de la culpa
con representación, incluso se afirma que aún ese distinción no está suficientemente aclarada, pese
a la existencia de numerosas teorías.[214] Algunos autores han puesto el énfasis en el aspecto
cognitivo del autor,[215] mientras otros recurren a la intención para una correcta delimitación.
Sin ánimo de exhaustividad, podemos señalar que existen dos grandes grupos de teorías divididas
en función de la mayor importancia asignada a los dos elementos que integran el dolo: por un lado,
las teorías de la representación (Vorstellungstheorien) y, por el otro, las teorías de la voluntad
(Willenstheorien). A su vez, en cada uno de los dos grupos señalados conviven distintas teorías,
entre el primer grupo, es decir, las teorías de la representación, se cuentan las teorías de la
posibilidad, probabilidad y del riesgo; mientras que en el lote de las teorías de la voluntad podemos
mencionar la aceptación,[216] indiferencia, evitación y tomar en serio la producción del resultado
lesivo. Existen también combinaciones de las teorías mencionadas.[217]
La aceptación de una teoría pura de la posibilidad de la representación del resultado
transformaría en un abrir y cerrar de ojos todas las acciones imprudentes en delitos dolosos, ya que
el autor se representa la posibilidad del resultado típico y en consecuencia esa representación sería
suficiente para hablar de una conducta realizada con dolo eventual, mezclándose así en definitiva
los delitos de resultado con los de peligro concreto.[218] Las teorías del sentimiento o la actitud del
autor hacia la posibilidad de la producción del resultado lesivo tampoco pueden sostenerse en una
mera actitud interna difícilmente comprobable, in fortiori, en un proceso penal, sumado a que el
punto de partida para una adecuada delimitación debe transcurrir en la voluntad de realización del
autor, es decir, debe tenerse en cuenta para la objetivación del límite del dolo cuál ha sido la
voluntad de realización, la previsibilidad del resultado y la elección de los medios y de la dirección
de esa voluntad.[219]
Entendemos que las teorías esbozadas para la delimitación del dolo eventual de la imprudencia
consciente adolecen en todo caso de cierta imprecisión y pueden derivar en soluciones injustas.[220]
Como expresamos más arriba, la mera posibilidad o probabilidad de la producción del resultado
disvalioso conduciría a estrechar los límites de la imprudencia consciente en la conducción vehicular
a favor de un dolo eventual y así a la admisión de una voluntad dirigente contra el bien jurídico
tutelado, dejando a un lado los criterios cuantitativos y cualitativos que diferencian el contenido de
lo injusto doloso del imprudente. Una solución plausible es la que propone la teoría del dolo
eventual como decisión por la posible lesión de bienes sostenida, entre otros, por Roxin que valora
los elementos cognitivos-volitivos en mejor medida.[221]
Aplicado a la realidad de la siniestralidad vial y el Derecho penal, por lo general, las conductas
temerarias realizadas al mando de un vehículo, es decir, el adelantamiento prohibido o riesgoso, el
cruce de un semáforo en rojo, el conducir en exceso de velocidad, entraña un conocimiento de la
posibilidad de la producción del resultado lesivo, pero también debe sopesarse que los conductores
temerarios confían de modo excesivo en sus capacidades individuales para evitar esa producción,
máxime cuando su propia vida o la de terceros allegados a él se encuentra en el mismo nivel de
riesgo.[222]
Sin embargo, la delimitación del dolo eventual de la imprudente consciente no puede descansar
en meras apreciaciones subjetivas del sujeto huérfanas de toda realidad, por ejemplo, la confianza
en las capacidades personales del conductor de un vehículo deben estar solventadas por una
experiencia cuantificable en la conducción vehicular, resulta infundado justificar esa expectativa
individual en la buena suerte,[223] en cuyo caso, el accionar temerario del conductor deberá también
conjugarse con las condiciones existentes al momento de la realización de la acción. La pericia en la
conducción vehicular puede resultar indiferente cuando la infracción del deber de cuidado hace
previsible objetivamente la alta probabilidad de la producción del resultado lesivo, por ejemplo,
cuando se cruza sin luz habilitante un cruce altamente concurrido. En cambio, esa situación puede
ser valorada de modo distinto cuando las condiciones temporales (en horas de la madrugada) de su
realización hacen poco probable el cruce de peatones y el autor disminuye la velocidad de su
vehículo para evitar cualquier tipo de accidente, pero se mantiene aún dentro del rango del riesgo
no permitido.
En la doctrina jurisprudencial española esta cuestión ha sido intensamente debatida, en especial
cuando se trata de un homicidio vial, donde el grado de conocimiento y la voluntad expresa del
autor en su accionar resulta discutible en función del tipo penal doloso o imprudente aplicables al
caso. El Tribunal Supremo español ha acogido a partir del caso “del aceite de colza” un criterio
normativo del dolo eventual en el que prima el elemento cognitivo por encima del volitivo, al estimar
que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente
desaprobado para los bienes jurídicos tutelados por la norma penal, pese a lo cual sigue adelante
con la ejecución de su conducta.[224] Sin embargo, eso no significa que el elemento volitivo pierda
toda función al momento de juzgar una conducta lesiva, ya que posibilidad no es igual a
probabilidad, y en ese sendero el juicio de previsibilidad jugará un papel determinante para juzgar
como dolosa o imprudente una conducta.[225]
Esa discutida delimitación de la figura de homicidio con dolo eventual de la de homicidio
imprudente en la conducción de un vehículo a motor fue la que se presentó recientemente en un
caso donde se juzgaba la conducta de un conductor que, bajo la influencia de alcohol, manejó de
manera temeraria en exceso de velocidad y atropelló a dos funcionarios policiales que participaban
de un control vehicular, uno de ellos falleció a causa de las heridas recibidas, dándose a la fuga. En
esa ocasión, el tribunal se decantó por la aplicación del homicidio imprudente, ya que tuvo en
cuenta el estado psicofísico del conductor que estaba bajo la influencia de alcohol y el exceso de
velocidad al que conducía, condiciones que fueron determinantes para que este no hay advertido a
tiempo la presencia de un control policial, lo que determinó la desafortunada maniobra realizada
que desembocó en el atropello mortal.[226]
Esa escurridiza delimitación del dolo eventual de la culpa con representación y la disparidad de
criterios adoptados por los tribunales para subsumir un hecho ilícito vial dentro de los presupuestos
normativos de un delito de homicidio doloso o imprudente fueron una de las múltiples causas que
llevaron al legislador a regular un delito imprudente de homicidio vial como figura intermedia entre
el homicidio doloso y el imprudente.
En el caso español, por ejemplo, la regulación del anterior art. 384 en el Código penal (hoy art.
381 de ese texto legal) que castiga la conducción de vehículos con consciente desprecio por la vida
de terceros creó una figura que amalgamaba en su interior de modo confuso aspectos normativos
que lindaban con el delito de homicidio doloso en grado de tentativa. En particular, ambas
infracciones comulgan en su aspecto objetivo en la creación de un riesgo desaprobado para la vida
ajena, lo que transformaría a la conducta de conducir un vehículo con consciente desprecio para los
demás en una versión refinada y autónoma de una modalidad de homicidio doloso en grado de
tentativa. En consecuencia, la única posibilidad de delimitar ambas figuras delictivas era la de
recurrir a la tipicidad subjetiva, es decir, la comprobación del dolo de matar. Sin embargo, este
primer intento puede estar condenado al fracaso, ya que la posibilidad de admitir el dolo eventual
en la conducción de vehículo provoca que la ganada delimitación subjetiva caiga en saco roto,
puesto que resultará extremadamente complejo poder trazar una clara línea divisoria entre uno y
otro comportamiento. En ese contexto, los autores han propuesto acudir a la teoría de la aceptación
de la producción del eventual resultado lesivo, es decir, cuando el autor se representó la
probabilidad de la producción del resultado típico, pero confía que ese resultado no habrá de
producirse.[227] También existe la teoría que pone el énfasis en el conocimiento por parte del
actuante de que su conducta genera un peligro de realización del resultado, es decir, cuando el
autor conoce en el caso concreto la capacidad de su conducta de provocar el resultado típico.[228]
Más allá de todo lo expresado, es cierto que la delimitación de uno u otro caso dependerán de las
especiales circunstancias que rodean la comisión de la conducta que se traduce en la creación de un
riesgo desaprobado y su relación de causalidad con la producción del resultado lesivo. El contexto
ambiental, temporal y la modalidad de la acción de conducción vehicular influirán en definitiva en el
juicio de previsibilidad y así en el de tipicidad.
Desde el punto de vista procesal, no existe alternancia entre una acusación dolosa y otra
imprudente. La atribución de un delito imprudente no permite una condenación por delito doloso, en
general, bajo la modalidad de dolo eventual. Si un tribunal de apelaciones modifica la calificación
legal de delito imprudente por delito doloso, esa revisión alcanza de modo necesario a la plataforma
fáctica y los criterios de imputación, ya que el contenido de lo injusto de una conducta imprudente
no es asimilable a la del delito doloso. Mientras que la primera está caracterizada por la infracción
de un deber de cuidado, la segunda se integra por una intencionalidad de lesión que está ausente en
la primera. Esa nueva revaluación de los hechos probados significa tanto la inobservancia de la
garantía del debido proceso al no existir inmediación en la producción de la prueba y estar limitada
la posibilidad de defensa material del acusado, como la violación del principio de congruencia en la
acusación y la condena.[229]
Entendemos que la autonomía normativa impuesta en el ámbito del Derecho penal de la
circulación restringe de manera decisiva y pone fin a una espinosa discusión sobre el correcto
deslinde de ambas figuras delictivas. La modalidad dolosa de un homicidio cometido al mando de un
automotor ha perdido terreno frente a una legislación más meticulosa que incluye dentro del bagaje
normativo de hipótesis previsibles vinculadas a la infracción de la ley de tránsito casos
especialmente descriptos compatibles con las causas más comunes de accidentes fatales de tránsito
recogidas en las estadísticas oficiales.
En síntesis, la tipicidad subjetiva del delito de homicidio vial del art. 84 bis del Código penal
argentino incluye necesariamente el conocimiento sobre el incremento del riesgo para el bien
jurídico vida derivado de las modalidades temerarias de conducción vehicular descriptas en la
norma en cuestión, en el que el autor confía tener bajo su dominio ese accionar imprudente que
desemboca en la producción del resultado lesivo.[230] El autor conoce el incremento del riesgo fruto
de su conducción temeraria, se representa la posibilidad de producción del resultado disvalioso,
pero asume que ese dominio sobre la conducción será adecuado para evitar el siniestro vial.
6.6. El error en el delito imprudente
La posibilidad de apreciar el error en el delito imprudente vial es una realidad latente, en
especial, cuando el conductor yerra sobre las condiciones normativas que regulan una conducción
permitida. Es posible convocar acá varias hipótesis de error de tipo o de prohibición que pueden
influir sobre la responsabilidad penal del autor.
En primer término, si bien es difícil admitir que el error de tipo sobre el objeto de la acción, es
decir, cuando se trata de un “vehículo a motor”, ya que por lo general existe un conocimiento
individual y social sobre el sentido y el alcance de ese concepto, reforzado además por una ley
especial (la de tránsito vial) que se ocupa en particular de definir ese término, no menos cierto es
que en la actualidad han surgido nuevos medios de transporte que pueden generar controversia
sobre su correcta adecuación típica. Por ejemplo, en los últimos tiempos se ha extendido el uso de
vehículos como las bicicletas que han sido acondicionadas con un pequeño motor eléctrico u otros
medios de transporte que funcionan con dispositivos similares. Si tomamos como referencia
obligada al art. 5 de la ley 24.449, veremos que esa clase de vehículos autopropulsados no califican
en ninguna de las acepciones previstas para los términos “automóvil” o “bicicleta”. Mientras que el
primero de ellos condiciona su contenido material al transporte de personas con cuatro o más
ruedas; el segundo requiere que sea el propio usuario el que imprima velocidad con el esfuerzo
físico.
6.7. Causales de exclusión de la antijuridicidad
Respecto de la admisión de causales de justificación, en los delitos imprudentes se plantean
algunas dudas sobre la posibilidad de justificar una conducta imprudente,[231] pero por lo general se
acepta la valoración de la legítima defensa, el estado de necesidad justificante y el consentimiento
de la víctima,[232] en particular en el tratamiento médico.[233] Quizá uno de los supuestos donde se
verifica habitualmente una colisión de deberes es en el caso en el que el chofer de una ambulancia
deba conducir de manera apresurada y utilizando las señales lumínicas y sonoras para lograr el
derecho de paso y el deber de cuidado en el tránsito.[234] Cuando se produce un accidente de tránsito
que involucra al chofer de una ambulancia o un camión de bomberos surge la posibilidad de admitir
una causal de justificación para ese manejo imprudente. Si pese a que el chofer de la ambulancia o
del autobomba en uso de las señales de emergencia cruzó en violación al semáforo en rojo y así
produjo el resultado lesivo, debe tenerse en cuenta que esa conducta imprudente podría estar
justificada desde el cumplimiento del deber como causal de justificación.
En el campo de la antijuridicidad, un sector de la doctrina propone hablar de la colisión
supralegal de bienes como una nueva causal de justificación.[235] En ese sentido, se expresa que el
autor persigue metas u objetivos socialmente valorables, pero lo hace de un modo descuidado
lesionando bienes jurídicos. Objeto de análisis en ese caso será la relación de proporcionalidad entre
el medio seleccionado y los bienes jurídicos en juego. Volviendo al caso del chofer de ambulancia, en
el trance de salvar una vida, el ordenamiento jurídico lo autoriza a gestionar riesgos potenciales
derivados de su conducción temeraria, por ejemplo, cruzar semáforos sin habilitación de paso,
invadir el carril contrario o exceder la velocidad mínima permitida. En ese caso, esas infracciones al
deber objetivo de cuidado deben ser proporcionales al objeto de la acción salvadora, en ningún caso
podrá tolerarse comportamientos en la conducción vehicular que sobrepasen ese riesgo permitido
en ese caso de excepción al punto tal de poner en peligro en concreto de la vida de terceros o su
efectiva lesión.
En el caso del consentimiento de la víctima,[236] el acompañante que advierte que el conductor está
embriagado o asciende a un vehículo para participar de una carrera de velocidad, en esos casos se
discute si el consentimiento prestado por la víctima al asumir de manera voluntaria una situación de
riesgo no debería excluir la responsabilidad penal del conductor.[237] Desde la teoría de la imputación
objetiva se recurre a la asunción o aceptación del riesgo por parte de la víctima (autopuesta en
peligro) para excluir la imputación del resultado lesivo.[238] Desde otra posición se rechaza esa
posibilidad al argüir que ese consentimiento sólo podrá afectar a la acción contraria a la norma, es
decir, la acción en infracción al deber de cuidado, pero no alcanza el efecto mediato de esa conducta
prohibida que es el resultado lesivo.[239] La doctrina discute en el caso de las infracciones
imprudentes de resultado si el consentimiento de la víctima debe abarcar también la posibilidad de
la producción del resultado, o todo se resuelve con el consentimiento de la acción riesgosa o
peligrosa,[240] por ejemplo, en el caso de la práctica de deportes con contacto físico como el fútbol, el
consentimiento de los participantes no abarca las lesiones imprudentes (fracturas).[241] En todo caso,
un sector mayoritario de la doctrina niega el consentimiento para la agresión de la propia vida, ya
que se trata de un bien jurídico indisponible.[242]
Al respecto, la doctrina distingue la autopuesta voluntaria en peligro de la víctima, es decir, los
casos donde la víctima es la que tiene el dominio sobre el curso causal que desemboca en la
producción del resultado lesivo, por ejemplo, en el caso del suicidio[243] o el que pierde la vida en una
acción de salvataje.[244] En general, tanto la doctrina como la jurisprudencia han transitado distintos
senderos teóricos para fundamentar la impunidad del partícipe de esa autopuesta voluntaria en
peligro, en especial, el recurso a la atipicidad de la inducción y la cooperación al suicidio
imprudente ha sido uno de los intentos doctrinales más extendidos para justificar esa impunidad, ya
que va de suyo que la atipicidad de esa participación en el suicidio ajeno también se extiende a los
comportamientos imprudentes.[245] Recuérdese que entre nosotros la participación dolosa en el
suicidio es una conducta punible en el Derecho penal argentino (art. 83 del Código penal), como
también ocurre en el actual art. 143 del Código penal español. En consecuencia, la evidente
impunidad de la participación imprudente en la autopuesta en peligro ajena resulta ser el núcleo
central de esa propuesta de impunidad.
En ese contexto, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia suizo ha juzgado que la autopuesta
en peligro voluntaria de la víctima que consistió en asirse de una motocicleta mientras conducía una
bicicleta y en ese trance perder la estabilidad por su propia imprudencia, sin que haya sido posible
comprobar que el conductor de la motocicleta haya realizado una acción descuidada, impide la
atribución de responsabilidad penal como consecuencia de las lesiones graves sufridas por la
víctima.[246]
En cambio, las aguas se dividen al analizar la posibilidad de sancionar las conductas de
heteropuesta en peligro consentida, vale decir, cuando es el partícipe el que tiene la última palabra
en la producción del resultado lesivo. En particular, esa cuestión se analiza en los casos donde la
víctima conoce de modo acabado al peligro al que se expone, por caso, cuando el conductor no está
en condiciones óptimas de manejo a causa del exceso de alcohol o participa de una carrera de
velocidad.
En conexión con ello es posible citar algunos fallos jurisprudenciales donde el consentimiento de
la víctima en una autopuesta en peligro proveniente de la acción de un tercero sólo tuvo un efecto
atenuante de la pena aplicable, por ejemplo, cuando la víctima determinó la conducta del tercero de
disparar con un arma de fuego en una prueba de destreza que culminó con su vida.[247] En otros
casos, la persona acusada fue engañada por la víctima sobre la calidad del medio utilizado para
causar la muerte, por ejemplo, cuando determinó el error sobre la condición de arma cargada usada
para producir el disparo mortal en el caso del suicida.[248]
En ese sentido, debe apreciarse que el consentimiento de la víctima para participar de una
conducción temeraria que desemboca en su propia muerte o lesión resulta ineficaz no sólo porque
los bienes jurídicos personalísimos son indisponibles, sino también cuando de modo simultáneo se
tutelan intereses públicos,[249] en nuestro caso, si bien los delitos previstos en los arts. 84 y 94 bis del
Código penal tutelan bienes jurídicos individuales, no menos cierto es el hecho de que confluyen
intereses comunitarios en el resguardo de la seguridad vial. En consecuencia, el consentimiento
prestado por la víctima en la heteropuesta en peligro carece de eficacia para excluir la
antijuridicidad de la conducta riesgosa en la conducción vehicular.[250]
La llamada “autopuesta en peligro” de la víctima ha sido considerada en otros sectores del
Derecho penal,[251] por ejemplo, en el de la siniestralidad laboral, como una causal de interrupción de
la relación de riesgo entre la conducta imprudente y el resultado lesivo.[252] En todo caso, como
habremos de referirnos más adelante, en el ámbito de los delitos imprudentes de naturaleza vial
esta solución no siempre es de recibo, todo lo contrario.[253] Sólo cuando la conducta de la víctima
aparezca como una conducta de autopuesta voluntaria en peligro que haya tomado la conducta en
infracción del autor como una condición necesaria para la producción del resultado querido, por
ejemplo, en el caso del suicidio, entonces se excluye la posibilidad de atribuirle al conductor el
resultado típico.
En todo caso, la eficacia liberatoria asignada por el Derecho al consentimiento de la víctima
dependerá en última instancia de que ese consentimiento haya sido libre y voluntario y no se
encuentra viciado por coacción, error o engaño.
En el marco de la admisión de un estado de necesidad justificante, una situación que se presenta
habitualmente es la del chofer de la ambulancia que transporta a una persona herida o enferma en
grave estado (“código rojo”), cuya vida depende de una rápida atención médica. Si bien los choferes
de ambulancias o de cualquier otro servicio de urgencias, por ejemplo, los bomberos o policías,
están alcanzados de igual forma e intensidad por la observancia de las reglas de cuidado en el
tránsito vehicular, no menos cierto es el hecho de que ellos están autorizados a violar reglas
elementales de tránsito, v. gr., cruzar sin habilitación lumínica de paso o exceso de velocidad,
cuando se presenta una situación de urgencia signada por el peligro que corren terceros (el
accidentado, el enfermo grave, la persona agredida) que los coloca en un estado de necesidad
justificante,[254] sumado al deber emanado por la posición especial que ocupan como funcionarios o
personas obligadas en el cumplimiento del deber.
Otro tanto sucede con los choferes de patrulleros que participan en un accidente vial en el marco
del ejercicio de sus funciones de prevención. Al respecto, nuestra jurisprudencia ha sido basculante
entre la condena, basada en una grave infracción al deber objetivo de cuidado que no lo eximía de
responsabilidad penal, por un lado;[255] y la absolución, basada en la admisión de una causal de
justificación, por el otro.[256]
En materia civil, en cambio, se hace responsable al conductor que hizo caso omiso a las señales
lumínicas y sonoras del patrullero y colisionó con éste sin observar el derecho a la prioridad de paso
del primero al estar afectado a un servicio de emergencia.[257]
Al respecto, la ley de tránsito (ley 24.449) establece, en su art. 41, inciso c), el derecho a la
prioridad de paso de los vehículos del servicio público de urgencia, en cumplimiento de su misión.
En ese sentido, el art. 61 de la citada ley permite a los vehículos de los servicios de emergencia de
modo excepcional y en el cumplimiento de sus funciones no respetar las normas referidas a la
circulación, la velocidad y estacionamiento, si ello fuera absolutamente imprescindible en la ocasión
de que se trate siempre y cuando no provoquen un mal mayor al que intentar solucionar.[258] Durante
esa emergencia, el conductor deberá accionar las balizas de emergencia y las sirenas respectivas. Al
mismo tiempo regula el deber de ceder el paso al resto de los participantes del tránsito vehicular. Su
incumplimiento, entonces, ha sido considerado como un caso de violación de una norma de cuidado
y que, en caso de causar el resultado típico, corresponderá aplicar la figura del homicidio
imprudente.[259]
El chofer de la unidad vehicular que presta un servicio de emergencia debe circular con un
objetivo asignado por el operador del sistema, es decir, no basta el funcionamiento del sistema
lumínico y sonoro de emergencia, sino que es menester que exista una emergencia para habilitar la
valoración del estado de excepción.[260]
En el caso del conductor de un automóvil asignado al sistema de servicios de emergencia que
circula con las advertencias lumínicas y sonoras descriptas durante una situación de necesidad
donde está en peligro la vida de un tercero, la eventual colisión con otro conductor o peatón podrá
dar lugar a la comprobación de ese estado de necesidad justificante en el caso concreto. Si bien
debe analizarse en la hipótesis en concreto la existencia de un peligro o amenaza real y grave para
la vida del paciente, accidentado o necesitado que justifique el accionar del conductor del medio de
transporte afectado al servicio de emergencia (médica, seguridad o prevención), en caso de siniestro
vial, la autoridad judicial deberá comprobar la posible aplicación de una causal de justificación de su
conducta antirreglamentaria. Para ello será menester verificar cuál ha sido la conducta de la víctima
y si ella ha actuado de modo imprudente o de manera antirreglamentaria, en especial, en lo
respectivo a la inobservancia de la prioridad de paso de la que goza los citados automotores que
integran el servicio de emergencias.
Por su parte, la omisión de utilizar las señales lumínicas y sonoras instaladas en la ambulancia
para denotar la prioridad de paso ha sido juzgado como una violación a una norma de cuidado que
tiene por finalidad advertir a los restantes partícipes del tránsito vial de la situación de excepción en
la que se encuentra el vehículo afectado al servicio de urgencias, haciéndose responsable su
conductor por la producción del resultado sobrevenido.[261]
En todo caso será necesario que el vehículo haya sido afectado al servicio de emergencias, de lo
contrario, no será aplicable la excusa ensayada en los citados arts. 41 y 61 de la citada ley 24.449,
sin perjuicio de que pueda tratarse esa hipótesis bajo el estado de necesidad justificante previsto en
el art. 34, inciso 3, del Código penal.[262]
Situación aparte y totalmente distinta es la que se presenta generalmente en el ámbito del
transporte público con la violación de los deberes de cuidado mínimo en el tráfico vehicular y la
excusa de la potencial pérdida del puesto de trabajo ante el incumplimiento de sus deberes
laborales. Es sabido que en el mercado del transporte público el cumplimiento de metas laborales en
la prestación de un servicio público va acompañado necesariamente del deber de satisfacer
requisitos de frecuencia y seguridad. La producción de resultados lesivos por parte de conductores
de servicios públicos está directamente enlazado con el cumplimiento de condiciones temporales de
prestación de ese servicio, en especial, el exceso de velocidad y la inobservancia de las señales
lumínicas aparecen en el primer lugar de las causales de siniestralidad vial y que muchos intentan
justificar con las presiones laborales en torno del cumplimiento de las metas de eficiencia del
servicio. La eventual pérdida del puesto de trabajo no puede ni debe ser tenida en cuenta como una
causal de justificación de esa conducta imprudente. Generalmente los trabajadores del transporte
público cuentan con herramientas sindicales para evitar presiones por parte de los gerentes o
propietarios de los medios de transporte. La conducción imprudente o antirreglamentaria de un
medio de transporte público y el riesgo de producción de resultados disvaliosos no pueden
justificarse ni legitimarse por el cumplimiento de condiciones laborables y la pérdida de trabajo. La
vida y la integridad de los pasajeros, los peatones y los conductores que integran diariamente el
tráfico vehicular no puede ser puesta en peligro concreto o directamente lesionada por la falta de
escrúpulos de los titulares de los medios de transporte y la obcecación ciega de los empleados en el
cumplimiento de sus deberes labores so riesgo de crear un peligro para terceros. No existe acá
causal de justificación que permita excusar esa infracción del deber objetivo de cuidado que se
traduce en la producción del resultado disvalioso.
En relación con la aplicación de un estado de necesidad justificante respecto del conductor que
maneja alcoholizado, conducta sancionada por el art. 114 del Código contravencional, y la salvación
del accidentado, la doctrina admite la posibilidad de justificar esa conducta prohibida a la luz de los
presupuestos normativos del estado de necesidad justificante.[263]
6.8. Culpabilidad
Por último, la culpabilidad en el delito imprudente como juicio de reproche de la conducta típica y
antijurídica habrá de exigir que el autor haya podido obrar conforme a Derecho.[264] La culpabilidad
abarca, entonces, la capacidad de culpabilidad, la previsibilidad subjetiva referida al virtual
conocimiento de la prohibición y la posibilidad de actuar conforme a la norma de cuidado exigible en
el caso concreto.[265] Como dijimos anteriormente, en el caso de los conocimientos especiales
adquiridos por la habitualidad al riesgo por parte del conductor fruto de su actividad profesional, la
previsibilidad subjetiva es mayor, en consecuencia, la capacidad de anticipar la producción de
resultados disvaliosos como consecuencia de su accionar imprudente.
La capacidad de culpabilidad de excluye, como ocurre en los delitos dolosos, cuando el autor no
pudo comprender la ilicitud de su conducta o no pudo dirigir sus acciones, por ejemplo, en el caso
de conductores menores de edad o con una incapacidad permanente o sobreviniente. Esto último
ocurre cuando el conductor sufre de un ataque cardíaco o de epilepsia, o cualquier otra situación
que implique una pérdida o grave disminución transitoria de su capacidad de actuar de modo
prudente.
Por su parte, ese accionar conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico puede faltar
cuando el sujeto carezca de capacidad de culpabilidad o ella aparezca seriamente disminuida, o bien
cuando haya actuado bajo error de prohibición, estado de necesidad exculpante o coacción.
Lo primero ocurre cuando el sujeto no puede ajustar su conducta por problemas psicológicos a las
exigencias de la norma de determinación. Ya hemos analizado al respecto la nefasta influencia del
alcohol u otras sustancias tóxicas sobre la capacidad de conducción y dominio del automotor cobran
un papel significativo al momento de juzgar la capacidad de culpabilidad del autor. También el error
de prohibición puede ocupar un papel destacado en la exclusión de la culpabilidad del autor
derivado de la falta de conocimiento de la norma de tránsito en concreto o su adaptación errada al
caso concreto (afectación de la conciencia de lo injusto de su conducta).[266]
El estado de necesidad exculpante también se presenta cuando el autor estaba restringido en su
capacidad de ajustar su conducta a las exigencias del orden jurídico. Un caso especial de estado de
necesidad se presenta cuando el conductor es obligado a manejar de manera imprudente o
temeraria por parte de un tercero que lo amenaza con la realización de un mal grave, inminente y
actual, por ejemplo, cuando el ladrón amenaza de muerte al conductor para alejarse de manera
inmediata del lugar del atraco o bien escapar de la policía mediante la infracciones de las más
elementales normas de cuidado en el tránsito vehicular. Entendemos que la solución obligada al
caso tratado es la de excluir la culpabilidad del conductor bajo la aplicación de una causal de
exclusión de esa culpabilidad basada en el ejercicio de coacción sobre la víctima. Por su parte, al
autor de la coacción puede serle atribuida una conducta dolosa de homicidio.
La culpabilidad consiste básicamente, como se dijo, en un juicio de reproche que se le realiza el
autor por su actuar antijurídico. El objeto de ese reproche en el delito imprudente de homicidio vial
es el comportamiento antijurídico cometido por el conductor durante el manejo de un automotor que
provocó la muerte de un tercero. En el núcleo de ese juicio de reproche está presupuesto la
posibilidad de actuar de otro modo, es decir, ese juicio de reproche personal que se le dirige al autor
se basa en la posibilidad de haber actuado con arreglo a los imperativos que regulan una
conducción adecuada o tolerada por el ordenamiento jurídico.
La culpabilidad exige que el autor haya conocido o tenido la posibilidad de conocer la
antijuridicidad de la conducta.[267] Debemos recordar acá que en lo injusto típico del delito
imprudente el resultado lesivo queda fuera del desvalor de la acción (contrariamente a lo que ocurre
en el delito doloso), por ende, la previsibilidad individual del resultado no tiene cabida dentro del
juicio de reproche en las infracciones imprudentes. A diferencia de los delitos dolosos, donde la
conciencia de lo injusto sirve para completar el juicio de culpabilidad personal, en los delitos
imprudentes basta con la contrariedad objetiva al cuidado debido, es decir, que el autor haya tenido
la posibilidad de conocer lo injusto.[268]
En el caso de los delitos viales que estamos analizando, eso resulta de vital importancia porque
ese conocimiento de la antijuridicidad de la conducta debe imbricarse con el conocimiento de las
normas de tránsito vigentes. El hecho de que la conducción viaria sea una de las actividades
humanas más regladas invita a pensar sobre el sentido y el alcance de ese conocimiento necesario
que debe tener un conductor cuando participa del tráfico vehicular. En ese aspecto, la posibilidad de
invocar un desconocimiento directo de la norma extrapenal que impone un cuidado objetivo debido
en la conducción de un automotor resulta claramente improbable, ya que la conducción de un
vehículo a motor está sujeta a un conjunto de reglamentaciones que tienen por objeto comprobar la
capacidad teórica y práctica de conducción del sujeto, es decir, se exige el conocimiento de las
normas de tránsito al mismo tiempo que una capacidad real de conducción. La conducción de un
automotor es una actividad reglada que demanda la necesidad de una autorización administrativa
previa que se evidencia en un examen teórico-práctico de conducción para poder acceder a la
necesaria licencia de conducir. Los exámenes teóricos y prácticos a los que se somete a una persona
dentro de un plazo determinado con el objeto de verificar sus condiciones cognitivas y físicas
exigibles para la correcta conducción de un vehículo a motor.
Esas exigencias en la conducción de un automotor reducen en la realidad la posibilidad de invocar
un error de prohibición del autor de la infracción penal. Cuando alguien asume el manejo de un
vehículo a motor le es exigible el conocimiento de las normas de tránsito vigentes. Pero, además, la
propia experiencia personal y ambiental le indica al conductor del automotor que esa conducta de
interacción social puede generar riesgos prohibidos hacia la vida, la integridad o el patrimonio de
terceros. Basta sólo con conducir un automotor para percibir de manera directa que la velocidad
que se le imprime en la vía pública puede producir de modo previsible un resultado lesivo. En
consecuencia, el autor de un delito vial raramente podrá denunciar la falta de conocimiento de la
norma de tránsito que impone el deber de conducir de tal o cual manera, así como tampoco
resultará procedente eximirlo de pena por la falta de conocimiento especial de la norma aplicable.
Ese conocimiento o posibilidad de conocimiento que tiene el autor en la infracción imprudente
conduce a excluir la admisión de la llamada “ignorancia deliberada”, es decir, cuando una persona
debe participar de una actividad determinada y para ello se hace imprescindible el conocimiento de
las normas extrapenales que la regulan para evitar la comisión de conductas antijurídicas. El
conductor de un automotor no tiene esa posibilidad, menos aún en el caso de las reglas del tránsito
vehicular, porque esa actividad humana está condicionada normativamente con la obtención de una
licencia de conducir, lo que importa nada más y menos que el conocimiento material de las normas
de tránsito (por lo menos las más trascendentes), una capacidad física de manejo, sumado a que la
participación en el tráfico vehicular diario imprime una experiencia reeditable en el conductor que
difícilmente pueda desembocar en el desconocimiento teórico o práctico de una conducción
responsable.
Que el autor de un delito vial haya intentado exonerar su culpabilidad en el desconocimiento de
una norma determinada de la ley de tránsito vial resulta en nuestros días una cuestión que no puede
ser tenida seriamente en cuenta. No sólo la interacción permanente en el tránsito vial diario, la
necesidad de aprobar exámenes teóricos y físicos necesarios para obtener la licencia de conducir,
sino también las campañas de tránsito en los medios de comunicación masivos hacen que ese ámbito
de ignorancia (deliberado) aparezca reducido a su mínima expresión.
La posibilidad de excluir la culpabilidad sobre la base de un estado de necesidad exculpante en
razón de la eventual pérdida del puesto de trabajo del conductor de un medio de transporte público
no es de recibo en ese caso. Las normas administrativas en materia de tránsito vehicular están
orientadas hacia la tutela de la vida y la integridad de las personas, concepción que está reforzada
la regulación del delito de homicidio imprudente vial, en consecuencia, ninguna posibilidad real o
potencial de pérdida del puesto de trabajo podrá excusar la causación de una muerte directamente
relacionada con la infracción de normas viales.[269]
7. LA
POSICIÓN DE LA DOCTRINA JUDICIAL NACIONAL EN MATERIA DE
DELITOS VIALES
La jurisprudencia de los tribunales de nuestro país presenta una variada y compleja apreciación
de los delitos viales.
Antes de la reforma en comentario, la siniestralidad vial estaba confinada a la aplicación de dos
artículos del Código penal que reprimen el homicidio y las lesiones imprudentes (arts. 84 y 94 del
Código penal). En algunos casos, esa subsunción típica también abarcaba la admisión de la figura de
homicidio con dolo eventual. En una menor proporción, la aplicación de la figura de conducción
temeraria (art. 193 bis) estuvo confinada a casos muy puntuales.
En otros casos, la producción de un homicidio imprudente estuvo vinculada con ciertas acciones
riesgosas cometidas en el ámbito vial mediante la colocación de objetos para interrumpir la
circulación vehicular. Por ejemplo, se calificó de homicidio imprudente el accionar del sujeto que
había dejado en una ruta un semirremolque sin la debida señalización en el marco de una protesta,
que fue determinante en la causación de la muerte de un motociclista que transitaba por esa ruta e
impactó contra él.[270] En esa ocasión se ventiló la participación de distintas personas en la
colocación del semirremolque en la vía de circulación, pero el tribunal de alzada no halló mérito
suficiente para homologar el auto de procesamiento de todos los enjuiciados, ya que por razones
probatorias no se pudo acreditar la participación de algunos de ellos en la conducta imprudente
reprochada. Respecto con el deber emanado de esa conducta peligrosa consiste en señalizar la
presencia de ese semirremolque en la vía pública, el tribunal justipreció las condiciones climáticas
reinantes en el día del hecho, en particular, la abundante neblina que cubría el lugar, lo que sin duda
coadyuvó junto a la señalada falta de señalización del semirremolque a la causación del resultado
lesivo.
El hecho de prestar a un tercero, quien carecía de licencia de conducir y estaba alcoholizado, el
automotor de su propiedad en el espacio público y causar la muerte de una persona y lesiones a
otras fue considerado como autor responsable del delito de homicidio imprudente en concurso ideal
con lesiones imprudentes.[271] La infracción al deber objetivo de cuidado consistió en permitir que
una persona que carecía de la licencia habilitante condujera su automotor, en infracción a lo
previsto en el art. 48, inc. b), de la ley 24.449. Esa conducta creó, como dice el voto preopinante, un
riesgo jurídicamente desaprobado que concurrió en la muerte y las lesiones de terceros. La
previsibilidad del resultado estaba debidamente corroborada por el lugar donde se desarrollaron los
hechos, es decir, un parque público con gran cantidad de personas en el lugar.
De acuerdo a la nueva normativa, esa conducta imprudente de prestar su automotor a una
persona que carece de licencia de conducir o se encuentra bajo la influencia de alcohol u otras
sustancias tóxicas no deberían ser subsumidas en las figuras previstas por los arts. 84 bis y 94 bis
del Código penal, en razón de que los tipos penales previstos en esos artículos sólo se refieren a la
acción de conducir un vehículo automotor, pero la materia de prohibición no alcanza a las hipótesis
imprudentes derivadas de la colaboración en la conducción ajena. Por lo tanto, toda conducta de
colaboración en la conducción ajena permanecerá impune, en función de la impunidad general de
los actos de participación en delitos imprudentes. Al respecto nos habremos de referir de manera
más particularizada en el apartado correspondiente.
El uso inapropiado de un automotor para provocar la muerte de una persona también ha sido
calificado como homicidio doloso agravado. De acuerdo a los hechos probados, el conductor de una
camioneta de gran porte embistió a la víctima luego de participar de una riña en un local bailable. El
acusado encendió el motor del automotor y conduciendo en contramano en exceso de velocidad
sobre la vía pública atropelló a la víctima causándole la muerte. En esa ocasión, la mayoría de los
integrantes del tribunal subrayaron que el uso de un automotor bajo esas circunstancias evidenció
un peligro común para las personas presentes en el lugar, en consecuencia, el homicidio doloso fue
cualificado por el uso del vehículo a motor como medio idóneo para crear un peligro común.[272]
La conducta imprudente en el manejo de un vehículo automotor puede provenir también de una
conducta omisiva del conductor que, ante los primeros síntomas de hipoglucemia, en lugar de
detener la marcha del automotor, continúa con su trayecto hasta perder el control. En particular,
hubo una seguida de casos de conductores de automóviles de alquiler que participaron de
accidentes viales fatales como consecuencia de la falta de un adecuado control personal de su
enfermedad. Los casos de hipoglucemia son más frecuentes de lo que se piensa y su incidencia en
los siniestros viales cubre una amplia gama de casos. Uno de ellos adquirió trascendencia pública
por el hecho de haber ocurrido en el centro de la ciudad de Buenos Aires e involucró a un chofer de
taxi que sufrió un episodio de hipoglucemia que derivó en la colisión con otro automotor y
finalmente en la muerte de un peatón y heridas a varios otros. En ese caso, el tribunal de alzada
homologó el auto de procesamiento dictado en contra del chofer de taxímetro por no haber
interrumpido su labor al presentarse los primeros síntomas de su enfermedad, ya que los conocía
perfectamente y cuáles son sus consecuencias, en particular, la pérdida de conciencia y anulación de
la posibilidad de control del manejo del automotor. Esa circunstancia tuvo una incidencia
determinante para la producción de los resultados múltiples lesivos.[273]
La admisión del dolo eventual en la producción del resultado lesivo ha sido aceptada en muchos
casos, en especial, cuando la conducta del conductor de un vehículo automotor refleja una conducta
temeraria que permite afirmar una aceptación respecto de los probables resultados típicos. En un
caso se debatió la conducta de un chofer de un camión que conducía en exceso de velocidad y bajo
los efectos del alcohol en una vía con alto tránsito colisionó con otro automotor y le provocó la
muerte a sus ocupantes.[274]
A igual conclusión llegó el tribunal de alzada que tuvo que revisar el auto de procesamiento
dictado en contra del conductor de un automotor que manejó en exceso de velocidad, bajo los
efectos del alcohol y violando las señales lumínicas de los semáforos colisionó con un automotor
detenido de manera reglamentaria, evento que provocó la muerte de su conductor y lesiones al
acompañante. En esa oportunidad, los integrantes del tribunal concluyeron que la conducta
temeraria del autor en la conducción de un vehículo a motor derivó en la muerte y las lesiones de
terceros. Esa fue una de las primeras ocasiones en la que se analizó la figura de homicidio vial (art.
84 bis) incorporada por la ley 27.347. Pese a que la citada norma prevé como causal de agravación
de la pena del homicidio cometido mediante la conducción de un automotor a las tres situaciones
descriptas, es decir, el exceso de velocidad, la conducción bajo los efectos de alcohol y la violación
de las señales lumínicas, el tribunal se inclinó hacia la aplicación de la figura de homicidio cometido
con dolo eventual. Para justificar tal proceder, el voto preopinante rechazó la interpretación de la
defensa técnica sobre el sentido y el alcance de la nueva figura prevista en el art. 84 bis del Código
penal, al decir que las causales de agravación de la pena del delito de homicidio vial no excluía per
se la aplicación del homicidio doloso con resultado eventual. Para ello brinda una serie de
argumentos que tienden a neutralizar justamente el sentido y el alcance de la norma en comentario,
ya que el objeto principal de la reforma operada en materia de delitos de tránsito fue precisamente
la de incluir como modalidades agravadas de conducción temeraria las circunstancias descriptas
anteriormente, es decir, el exceso de velocidad en la conducción por encima de los 30 km/h, la
conducción bajo los efectos del alcohol y la inobservancia de las señales lumínicas de los semáforos,
todas ellas y otras más constituyen desde ahora en adelante causales de agravación de la pena. Es
claro que el legislador procuró zanjar la discusión sobre la aplicación alternativa del homicidio con
dolo eventual en el manejo de automotores. Las razones político criminales para fundamentar esa
reforma se centraron en especial en las demandas sociales sobre la necesidad de la creación de un
tipo autónomo de homicidio imprudente en el tránsito vehicular, con el objeto de dejar atrás las
bizantinas discusiones que conducían a la aplicación arbitraria de una figura de homicidio doloso
basada en la cuestionable distinción del dolo eventual. La solución contraria nos lleva a un callejón
sin salida. En primer término, la reforma introducida por la ley 27.347 carecía en términos prácticos
de cualquier sentido, ya que los jueces podrían recurrir una vez más a la controvertida figura del
dolo eventual para fundamentar el juicio de tipicidad en desmedro del contenido de lo injusto del
tipo penal del art. 84 bis del Código penal. En segundo lugar, la reforma se enrola detrás de las
políticas criminales ensayadas en el Derecho comparado al regular una figura autónoma de
homicidio imprudente en materia vial, cuyo contenido material y consecuencias jurídicas se apartan
de la genérica figura de homicidio imprudente. En tercer lugar, la circunstancia de que el legislador
haya previsto en la norma en comentario que la concurrencia de alguna o de todas las modalidades
de conducción temeraria descriptas en el párrafo segundo del art. 84 bis del Código penal fueran
suficientes para calificar esa conducción vehicular como homicidio imprudente descartas a priori los
intentos de neutralizar esa reforma y concluir que el legislador no pudo o no quiso excluir el dolo
eventual en su comisión. Precisamente ese argumento no puede ser utilizado en el caso de la
redacción del art. 84 bis del Código penal, ya que la finalidad político criminal de la reforma fue la
de agravar los homicidios viales en general, in fortiori, cuando concurran algunas de las causales de
una conducción temeraria seleccionadas a partir de los resultados de las estadísticas en materia de
siniestros viales. La postura contraria conduce directamente a neutralizar la reforma y permanecer
en el farragoso terreno de la delimitación del dolo eventual de la culpa con representación,
enfrascándose en el espinoso debate sobre las teorías aplicables en uno u otro caso que, como
hemos visto, tampoco en la doctrina extranjera se ha llegado a un consenso pacífico. La principal
virtud de la reforma introducida en materia de delitos imprudentes viales es justamente la de eludir
esa discusión y optar, como lo han hecho otras legislaciones penales, por una regulación autónoma
de las infracciones en materia de tránsito vehicular con el objeto de reducir el arbitrio judicial.
Antes de la reforma introducida por la ley 27.347, los tribunales apelaban por lo general a las
distintas teorías de la representación o la voluntad para justificar el dolo eventual del conductor
temerario que producía el resultado lesivo. Por ejemplo, el exceso de velocidad en la conducción de
un automotor en el centro urbano, en un horario de gran afluencia de personas y bajo la influencia
de alcohol que confluyó en la producción del resultado muerte de un menor de edad y lesiones a
otras personas fueron suficientes para afirmar la admisión del dolo eventual de la mano de la teoría
de la probabilidad o representación.[275] Teniendo en cuenta el saber nomológico y el saber
ontológico se pretende descifrar cuál sería la intención del autor. Para ello se propone indagar en la
previsibilidad objetiva de la conducta del autor mediante un juicio hipotético alimentado de la
experiencia común y la individual para poder predicar con grado de certeza apodíctica que el autor
se representó la alta probabilidad de la producción del resultado lesivo derivado de su accionar
riesgoso, y pese a lo cual prosiguió adelante con su conducta que refleja una total indiferencia ante
cualquier eventual resultado típico. En el fallo, se recurre a una equiparación teórica entre el uso de
un arma de fuego y la conducción de un automotor para poder graficar de manera más precisa y
objetiva las proyecciones subjetivas del autor. El problema de raíz está precisamente, a nuestro
juicio, en identificar el uso de un automotor con el de un arma de fuego. En primer término, esa
equivalencia resulta al menos forzada, porque el uso de un automotor en la moderna sociedad de
consumo resulta generalmente una acción neutral si se conduce de acuerdo con las leyes que
reglamentan su uso. En cambio, en el caso del arma de fuego, la disponibilidad de ese objeto es
extremadamente inferior al uso de un automotor y las condiciones de acceso a un arma de fuego son
infinitamente más restrictivas en comparación con la conducción vehicular. Por otra parte, la
capacidad ofensiva de un arma de fuego está fuera de toda discusión, mientras que el vehículo
automotor no fue inventado y desarrollado como medio de agresión, sino como medio de transporte
para extender las posibilidades de movilidad de las personas. Quien dispara un arma de fuego
contra otro y produce el resultado lesivo tendrá seguramente menos posibilidades de alegar que ese
disparo mortal no fue intencional, ya que la propia acción de disparar un arma de fuego contra un
objetivo humano debilita por sí sólo el argumento de un accionar imprudente, siempre y cuando las
circunstancias que rodean al hecho no indiquen que esa conducta fue imprudente o estuvo
justificada. En cambio, cada vez que un conductor maneja en exceso de velocidad, transgrede una
señal lumínica o lo hace bajo el efecto del alcohol, conductas todas ellas antirreglamentarias, no
significa que el conductor actúa con indiferencia hacia la producción del eventual resultado lesivo o
que no proyecta la posibilidad o probabilidad de un desenlace fatal.[276] De hecho, esas conductas
antirreglamentarias son bastante frecuentes en la circulación vial y son cometidas por una variedad
de conductores a diario, lo que sería ilógico afirmar que cada vez que se realiza una infracción de
tránsito y esa conducta descuidada causa el resultado lesivo estaríamos en presencia de un accionar
doloso. Si ello fuera así, el contenido material de los delitos imprudentes consistente en la infracción
de un deber objetivo de cuidado se diluiría en una conducta dolosa, lo que claramente sería
contraproducente desde el punto de vista de una adecuada política criminal en un Estado de
Derecho al exacerbar de manera indirecta el auge punitivo de comportamientos imprudentes con
consecuencias jurídicas propias de conductas dolosas.
La imprudencia en la conducción vehicular también se proyecta en los casos donde el conductor
realiza de manera sorpresiva una maniobra ilícita que provoca el resultado lesivo.[277] Por ejemplo, el
hecho de doblar de manera antirreglamentaria en una avenida puede provocar que el conductor de
una motocicleta pierda el control al intentar evadir al automotor y finalice colisionando con otro
automotor estacionado en el lugar. En esa ocasión, el juez de primera instancia había dictado auto
de procesamiento contra el conductor negligente y el propietario del camión estacionado en el lugar
del hecho contra el cual la víctima colisionó, pero el tribunal de apelación, con buen criterio,
sobreseyó a ese último por entender que el aporte causal para la producción del resultado lesivo no
había estado precedido de una infracción al deber objetivo de cuidado, siendo su conducta ajena a
toda eventual atribución de responsabilidad penal.[278]
En la hipótesis de persecución de la persona que había sustraído un automotor y que en el trance
de evitar su detención conduce de manera antirreglamentaria provocando la muerte de un tercero
al colisionar con otro automotor, el tribunal de revisión homologó la calificación legal de homicidio
doloso seleccionada en la instancia original.[279] La calificación legal elegida estuvo precedida del
análisis de la conducta temeraria del conductor del vehículo robado que consistió en manejar en
exceso de velocidad por las arterias del centro del pueblo y colisionar de modo violento contra un
automotor detenido en las vías del ferrocarril. Bajo esas circunstancias, el tribunal tuvo por probado
que el autor se había representado la alta probabilidad de la producción del resultado y que su
empresa criminal estuvo signada con el propósito de evitar su captura, razón por la cual priorizó su
libertad sobre cualquier otro bien jurídico ajeno, lo que explica en definitiva su accionar en total
desprecio por la vida de los demás. En ese aspecto, entendemos que la fuga al mando del automotor
sustraído en exceso de velocidad con el objeto de burlar el accionar policial y así evitar claramente
la detención representa el incremento de un riesgo desaprobado que concurre de modo causal en la
producción del resultado. El tribunal homologó la calificación de homicidio doloso basado en la
conducta temeraria del autor al conducir en exceso de velocidad (120 km/h), que fue la causa
directa en la producción del resultado lesivo. Por su parte, la acreditación del dolo eventual en su
producción parece justificarse de ese accionar temerario, pero la mera representación de la
probabilidad de la producción de un resultado lesivo fruto de ese accionar riesgoso podría ser
insuficiente para fundamentar una imputación dolosa, ya que si el autor hubiese frenado su marcha
y aún así no habría podido evitar la colisión fatal, la posibilidad de aceptar una comisión dolosa
estaría seriamente entredicha, de acuerdo a las propias valoraciones jurídicas que se extraen del
fallo en comentario.
Por el contrario, el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Corrientes avaló la calificación
legal de homicidio imprudente respecto de la conducta de un conductor de un camión de gran porte
que causó la muerte de los ocupantes del automotor siniestrado como consecuencia de la influencia
del alcohol en el manejo. El tribunal valoró que la conducta temeraria del autor en la conducción de
su automotor estuvo determinada por la influencia del alcohol en su manejo y el lugar de
circulación, es decir, en el radio urbano. El accidente fatal se produjo cuando el conductor en estado
de ebriedad invadió el carril contrario y colisionó con otro automotor. Correctamente el tribunal
apreció la infracción al deber objetivo de cuidado que dimanó de la conducción bajo la influencia de
alcohol que fue determinante en definitiva para la producción del resultado lesivo.[280]
La simple indiferencia hacia la eventual producción del resultado lesivo es uno de los criterios
normativos que han tenido en cuenta nuestros tribunales para la admisión del dolo eventual, en
especial, cuando la conducta del conductor del vehículo productor del siniestro incurrió en
inobservancias temerarias del deber objetivo de cuidado de las normas de tránsito, por ejemplo,
cuando realizó un adelantamiento prohibido y de contramano sin prioridad de paso y así arrolló a un
menor de edad que estaba cruzando la calle.[281]
8. EL
DELITO DE LESIONES IMPRUDENTES VIALES
(ART. 94
BIS)
El bien jurídico tutelado por la norma de prohibición contenido en el art. 94 bis del Código penal
se vincula con la integridad psicofísica del sujeto pasivo.
Debemos señalar que el análisis doctrinario de la figura de lesiones imprudentes viales prevista
en el art. 94 bis del Código penal es también un delito imprudente de resultado, en consecuencia, la
problemática referida a la infracción de un deber de cuidado, la previsibilidad objetiva del resultado,
y la aplicación de la teoría de la imputación objetiva y sus categorías son de aplicación al caso.
En materia de tráfico vehicular, la infracción del deber objetivo de cuidado está identificado con la
inobservancia de las normas de cuidado en el tránsito vehicular, en consecuencia, sobrepasar el
riesgo permitido en el desarrollo de la circulación vehicular determina la comisión de una conducta
imprudente que debe estar presente en la producción del resultado disvalioso mediante la
correlativa comprobación de la relación de causalidad.
Como ocurre en el caso del delito de homicidio imprudente vial, la posibilidad de apreciar la
concurrencia de causales de justificación en la conducta imprudente del autor es perfectamente
admisible, en especial, cuando el conductor está afectado a la prestación de servicios de
emergencias y cumple con las indicaciones previstas para el caso en lo relativo al uso de las
advertencias sonoras y lumínicas en el curso de una situación excepcional de emergencia declarada.
[282]
El juicio de culpabilidad se basa en el delito imprudente en la previsibilidad subjetiva del autor, es
decir, se tiene en cuenta la capacidad individual de evitación del resultado lesivo.
Para un mayor análisis nos remitimos al estudio sobre el delito de homicidio imprudente vial (art.
84 bis).
9. LA
CONDUCCIÓN TEMERARIA
(ART. 193
BIS)
Art. 193 bis. - Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años e inhabilitación
especial para conducir por el doble del tiempo de la condena, el conductor que creare una
situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas, mediante la participación
en una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo con motor, realizada sin la debida
autorización de la autoridad competente.
La misma pena se aplicará a quien organizare o promocionare la conducta prevista en el
presente artículo, y a quien posibilitare su realización por un tercero mediante la entrega de un
vehículo con motor de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para
ese fin.
9.1. Tipicidad objetiva
El art. 193 bis del Código penal regula el delito de conducción temeraria. Esa denominación
puede ser controvertida, ya que la legislación penal española regula un delito homónimo donde la
temeridad manifiesta en la conducción de un automotor resulta ser una cualidad normativa exigida
por el tipo. En cambio, nuestro art. 193 bis no hace alusión de manera expresa a la temeridad de la
conducción, pero, sin embargo, las modalidades castigadas (participación en prueba de velocidad o
de destreza) deben crear un peligro concreto contra la vida y la integridad de las personas, es decir,
la cualidad de temeraria de las conductas tipificadas responden en igual medida y sentido a la
finalidad tuitiva de la norma, es decir, se tratan de hipótesis específicas del género de conductas
temerarias que se evidencian en la conducción vehicular.
El bien jurídico tutelado es la seguridad vial, pero esa protección penal de ese bien jurídico
colectivo está legitimada en razón de ser un bien jurídico intermedio para la tutela de la vida y la
integridad de terceros que participan del tránsito. Mientras que la figura contravencional de
conducción bajo la influencia de drogas u otras sustancias tóxicas sanciona directamente esa
conducta como peligrosa (v. gr., el art. 114 del Código contravencional de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires), en el presente caso, el delito de conducción temeraria del art. 193 bis sólo regula dos
modalidades de conducción vehicular que representan un peligro concreto para la vida y la
integridad de los demás.
En el Derecho comparado, una figura similar a la aquí comentada es la regulada en el § 315 c del
Código penal alemán que prevé una modalidad dolosa como imprudente. El bien jurídico tutelado la
seguridad en el tránsito vehicular mediante la creación de un peligro concreto.[283]
El contenido de lo injusto típico de esa figura legal no requiere la producción de una lesión
disvaliosa como lo serían las lesiones o la muerte de la víctima, hipótesis que están abarcadas por
los citados arts. 84 bis y 94 bis de ese texto normativo. Sin embargo, la conducta disvaliosa
analizada exige la producción de un resultado de peligro concreto, es decir, la conducción temeraria
de un automotor debe ser idónea para provocar la puesta en peligro de terceros. Si analizamos esa
norma desde la perspectiva de la lesión del bien jurídico tutelado, el menoscabo a la seguridad vial
que provoca la conducción riesgosa de un vehículo automotor es el paso previo inmediato a la
efectiva lesión de la vida y la integridad personal de terceros.
Existen antecedentes de esa figura en el Derecho comparado, siendo el Reino Unido el primer
país en regular un dispositivo semejante en la Road Traffic Act de 1930, en cuya sección 11,
sanciona la “careless driving dangeorus driving”, primera versión que luego fue modificada por
reformas posteriores. En los Estados Unidos podemos hallar un dispositivo sancionador análogo que
tipifica la conducción temeraria (“reckless driving”). Estas normas sancionatorias serían con el
tiempo reguladas en otras legislaciones penales.
La ratio essendi de ese precepto está teñido de un fuerte componente preventivo, ya que la
criminalización de esa conducta riesgosa pretende influir en la concientización de la población en
general y de los conductores de vehículos a motor sobre la importancia de observar las reglas de
tránsito y evitar conductas que conllevan una imprudencia significativa para poner en peligro a
terceros.[284]
Uno de los primeros escollos que plantea tal factura normativa es el de la necesidad político
criminal de su regulación. En el ámbito de la seguridad vial, se discute sobre la pertinencia de
figuras de peligro como la aquí analizada, en especial, porque existen normas sancionatorias en
materia de tráfico vehicular, nos referimos en particular a las contravenciones y las faltas, que son
idóneas para cumplir con la función preventiva anticipadora asignada al delito de conducción
temeraria. En primer lugar, el origen de la necesidad político criminal de regular una figura como la
acá comentada debería ser la insuficiencia normativa de índole cuantitativo y cualitativo para
reprimir conductas como la de la conducción riesgosa de un vehículo automotor.
Como hemos visto al principio, existen distintos niveles normativos en nuestro sistema
sancionador que regulan de manera solapada aspectos esenciales de una conducta disvaliosa de
conducción temeraria. Por ejemplo, el acto de conducir un automotor bajo la influencia del alcohol o
de otra sustancia idónea para disminuir la capacidad de manejo ya está sancionada de manera
adecuada por la ley contravencional. El art. 114 del Código contravencional de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires prevé la imposición de una pena de arresto de hasta diez días, sumado a la
aplicación concurrente de una multa como pena principal, quedando abierta la posibilidad de
adicionar una pena accesoria de inhabilitación para conducir de hasta dos años (arts. 23, 25 y 34 del
citado texto normativo).[285]
En el caso de la figura contravencional, el riesgo se concentra en la misma conducción de un
automotor bajo la influencia del alcohol o de otra sustancia que sea idónea para influir de manera
negativa en la capacidad de conducir del sujeto. La norma contravencional descansa en un mero
desvalor de acto, siendo innecesario que esa conducta haya puesto en peligro concreto a terceros.
Obviamente que el legislador tuvo en cuenta al momento de sancionar esa conducta que, desde el
punto de vista estadístico, la influencia del alcohol en la conducción de un vehículo automotor tiene
una incidencia superlativa en la provocación de accidentes viales. En consecuencia, el modelo
preventivo auspicia la sanción de esas conductas objetivamente peligrosas para terceros a los fines
de anticipar la evitación de la producción de un resultado disvalioso de primer orden.
Ahora si pasamos a analizar el contenido del art. 115 del Código contravencional, vamos a notar
de manera inmediata la concordancia normativa que existe entre la conducta sancionada por esa
norma contravencional y la prevista en el art. 193 bis del Código penal. Ambas infracciones reposan
sobre idéntico contenido material de desvalor de acción, es decir, participar de una prueba de
velocidad o destreza con un vehículo automotor en la vía pública, sin previa autorización pública. La
distinción entre ambas figuras que se solapan en su desvalor de acto se encuentra en el desvalor del
resultado, ya que el art. 193 bis del Código penal reclama la producción de un resultado de peligro
hacia terceros. El interrogante obligado es saber si no era suficiente con la regulación
contravencional en lugar de crear un nuevo tipo penal de similar factura. Al respecto, debemos
dejar aclarado que la distinción de los delitos de las contravenciones es de naturaleza cuantitativa,
ya que la tutela de bienes jurídicos individuales y supraindividuales le corresponde como principal
objeto al Derecho en su conjunto, pero más específicamente al Derecho sancionador. En
consecuencia, dista de ser novedoso el método de sancionar criminalmente conductas ya
aprehendidas por la ley contravencional, por ejemplo, con la tenencia de estupefacientes, armas de
fuego o en materia de juego clandestino. Apuntamos recientemente que la distinción de los delitos
de las contravenciones es meramente cuantitativa, ya que la injerencia de las penas criminales es
mucho más gravosa que la prevista en sus homónimas contravencionales. Mientras que el Derecho
contravencional regula la pena de arresto hasta un plazo no mayor de los noventa días, en el caso de
la pena de prisión, ese límite es significativamente mayor, de acuerdo a los principios de dañosidad
social, necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la pena.
Una pronta respuesta política para el problema social de los accidentes de tránsitos en general
fue la de regular de manera autónoma un delito de peligro concreto asociado a la conducción
antirreglamentaria de un vehículo automotor. Esa conducción temeraria debe crear un peligro
concreto para terceros, de lo contrario queda siempre remanente la posibilidad de aplicar la citada
figura contravencional del art. 115. Un análisis más profundo puede demostrar en cambio que la
distinción del delito de conducción temeraria del de su homólogo contravencional es apenas
reconocible. Si se tiene en cuenta el ámbito espacial donde rige la ley contravencional, esto es, la
principal urbe de nuestro país, parece extremadamente dificultoso sostener una autonomía
normativa de la infracción contravencional, ya que en la gran mayoría de los casos una conducción
temeraria traerá aparejado una puesta en peligro concreto de terceros, lo que en definitiva nos
enseña que esa superposición normativa siempre jugará en contra de los intereses locales por
debajo de los intereses nacionales en la punición de la misma conducta mediante el apelativo al
recurso de la pena criminal, sumado a que la posibilidad de concurso de infracciones está vedada
por el art. 15 del Código contravencional local.
La participación de pruebas de velocidad o destreza punibles debe responder a la lógica del
incremento del riesgo permitido, es decir, esa conducción debe ser temeraria y esa temeridad estará
presente en la puesta en peligro de terceros. Será exigible al menos que la conducción del
automotor haya excedido los límites de velocidad permitidos, de lo contrario será difícil demostrar
que esa conducción generó un riesgo intolerable para los bienes jurídicos en juego. Por su parte, la
prueba de destreza podrá no requerir el exceso en la velocidad permitida en la conducción, pero sin
hesitar deberá ser una conducción temeraria, es decir, por fuera de una conducción formal, que sea
lo suficientemente peligrosa para generar el resultado de peligro típico.
En general, podemos afirmar que las modalidades típicas de conducción temeraria previstas por
el art. 193 bis del Código penal argentino tienen como elemento común el incremento del riesgo
producido por una conducción que lleva inherente la pérdida de dominio sobre el automotor y así se
presenta ese incremento de riesgo en la producción de una situación de peligro concreto para
terceros.
Este delito presupone un contexto espacial determinado para su comisión, es decir, la conducción
temeraria debe realizarse en vías y lugares públicos habilitados para la circulación vial. En
principio, las vías de circulaciones urbanas y suburbanas (calles, autopistas, rutas, caminos rurales)
son lugares idóneos para su ejecución. Un lugar de estacionamiento privado también queda incluido
en el ámbito de aplicación de la norma de tutela.[286] Sin embargo, la doctrina se encuentra dividida a
la hora de determinar el sentido y el alcance del lugar tutelado. Algunos sostienen un criterio
restrictivo que delimita los lugares típicos a las vías de circulación para el tránsito automotor. Así,
por ejemplo, cuando el conductor participa de las pruebas de velocidad en el ejido urbano estaría
configurado el peligro típico para los terceros. Otra postura participa de la idea de que los lugares
típicos deberían incluir los espacios públicos, lugares donde no está autorizado el tráfico viario, pero
el autor puede conducir de manera temeraria. Por último, la tercera posición extiende el ámbito de
protección penal hacia los lugares privados, por ejemplo, una carrera de velocidad que se realiza en
el interior de un predio privado.[287]
Al respecto, nuestra ley penal no consigna un lugar determinado donde se tenga que desarrollar
el evento automovilístico, en consecuencia existe un grado mayor de imprecisión que el intérprete
debe integrar con el resto de los presupuestos típicos que conformar la materia de prohibición. En
principio, no cabe duda alguna que las vías y los espacios públicos quedan abarcados por la norma
de referencia. Ya sea que la prueba de velocidad sea llevada a cabo en un camino urbano o rural, o
bien en una plaza o parque público, el peligro típico quedará constituido cuando la prueba de
velocidad o destreza haya creado un peligro para terceros. Tampoco hace mella a la aplicación
espacial de esta figura la circunstancia de que se tratase de un lugar privado, por ejemplo, una
prueba de velocidad llevada a cabo en un campo o predio privado, en un lugar abandonado (una
antigua pista de carreras de autos). En ese aspecto debemos agregar que el bien jurídico tutelado es
la seguridad vial como bien jurídico intermedio para la tutela de la vida y la integridad de las
personas. La seguridad vial no se desarrolla únicamente en los lugares especialmente habilitados
para el tráfico vial, las normas de seguridad en el uso de un automotor se extienden a los lugares
habilitados como los que no (por ejemplo, una plaza), ya que lo importante lo constituye la
prohibición de realizar pruebas de velocidad o destreza con esos medios mecánicos con peligro
hacia terceros, en cambio el lugar donde se realiza ese evento no debería tener influencia en el
juicio de tipicidad de esa conducta.
Desde el punto de vista del contexto ambiental en el que se desarrolla la prueba de velocidad o de
destreza, debemos señalar que las condiciones de tiempo, lugar y modo también pueden generar el
peligro típico, es decir, cuando las condiciones climáticas son adversas para una conducción no
riesgosa, por ejemplo, conducir con niebla, en la nieve, sobre terreno mojado, ripio o resbaladizo,
casos donde el dominio sobre la conducción de un automotor disminuye de manera considerable y la
creación de un peligro concreto para terceros surge con una alta probabilidad. En tales hipótesis, la
ley de tránsito y las propias señalizaciones en la carretera advierten sobre el peligro de conducir
incluso de acuerdo a los límites de velocidad permitidos. En una autopista, los límites de velocidad
deben ser respetados para adecuar la conducción vial dentro de los parámetros de seguridad
permitidos, pero una neblina repentina, una lluvia intensa o la caída de granizo obligan al conductor
a adoptar medidas de seguridad adicionales fruto de los cambios climáticos, en cuyo caso una
conducción dentro de los límites autorizados en la vía utilizada puede ser temeraria o riesgosa para
los demás actores del tránsito cuando la visibilidad es menor o el tiempo de frenado es mayor, pese
a lo cual no se ajusta su accionar a la situación de peligro transitoria.
En todo caso será menester que el autor haya puesto en peligro de manera concreta la vida y la
integridad de terceros, cosa que no ocurre cuando se trata de un camino solitario o no transitado
por otros conductores o peatones. La acción temeraria al conducir un automotor en una prueba de
velocidad o competencia de destreza sin la debida autorización debe ingresar en el radio de los
bienes jurídicos ajenos, incluso el acompañante o el otro conductor que participa de esa prueba o
destreza está abarcado de manera tuitiva por la norma de prohibición.
Las condiciones personales del conductor también pueden influir en el juicio de tipicidad de la
conducta riesgosa. Si el conductor del automotor que participa de una carrera de velocidad o de
destreza ha consumido alcohol en exceso, es decir, superando los límites tolerados, esa condición
adiciona un peligro para una conducción adecuada y así crea un peligro concreto para terceros. Lo
mismo ocurre cuando el conductor disminuye de manera intencional su capacidad de conducción,
por ejemplo, utilizando algún objeto para disminuir su capacidad visual o de manejo (amarrarse un
brazo o manejar con los ojos vendados).
La propia figura bajo estudio reporta en su párrafo segundo una situación de riesgo incrementado
por la alteración de las prestaciones normales de un automotor. Nos referimos a las usuales
modificaciones que se introducen en los motores de los automotores que participan de las
competencias de velocidad, extremo en el cual la actuación de mecánicos profesionales resulta
ineludible en la mayoría de los casos. La alteración de los límites de desarrollo de la velocidad
generada por un motor modificado para tales fines, o la adecuación del vehículo respecto de su peso
o estabilidad también representan factores que influyen en el incremento del riesgo permitido
derivado de la participación de una carrera de velocidad.
Al tratarse de un bien jurídico colectivo como lo es la seguridad vial, el consentimiento del
acompañante en el vehículo automotor conducido por el autor o el de terceros, sean meros
espectadores u competidores, carece de relevancia jurídica, es decir, no se traduce en una renuncia
de protección por parte del titular, ya que el objeto de protección de la norma en cuestión se
proyecta a la seguridad vial en su conjunto como bien jurídico intermedio y no queda supeditada a la
voluntad de los participantes pasivos.
En ese sentido se ha rechazo admitir el consentimiento prestado por la víctima en su autopuesta
en peligro al participar de una carrera de velocidad durante la cual se produjo su muerte.[288]
Sin embargo, la postura que sostiene que el bien jurídico tutelado es de naturaleza individualista,
es decir, que el art. 193 bis del Código penal tutela la vida y la integridad de las personas, podrían
afirmar que el consentimiento brindado por el acompañante tiene el efecto jurídico de renuncia de
protección penal. Sin embargo, la autopuesta en peligro de la víctima, en nuestro caso del
acompañante, no siempre tiene el efecto jurídico asignado, ya que el consentimiento para realizar
una intervención médica innecesaria o cualquier tipo de menoscabo a la integridad personal (por
ejemplo, una ablación de órganos irregular o prohibida), incluso el homicidio a ruego, esa causal de
exclusión de la tipicidad carece de eficacia jurídica en nuestro ordenamiento penal. Si el
consentimiento prestado por el titular del bien jurídico en los delitos de homicidio o lesiones
imprudentes, en cualquiera de las dos modalidades previstas (arts. 84 y 84 bis; arts. 94 y 94 bis,
respectivamente) carece de relevancia jurídica, in fortiori, ese consentimiento no tendrá ningún
efecto de renuncia cuando se trata de la puesta en peligro típica del delito regulado por el art. 193
bis del Código penal.[289]
La acción típica de conducción temeraria debe crear un resultado de peligro hacia terceros. En
ese aspecto, basta la puesta en peligro concreto de una sola persona para configurar ese delito, por
ejemplo, el acompañante del conductor temerario, los demás participantes de la prueba de
velocidad o destreza, los ocasionales espectadores y demás personas que integran el tráfico vial.
Los cursos salvadores desarrollados por las propias víctimas del peligro concreto en nada influyen
sobre la tipicidad de la conducta riesgosa, por ejemplo, cuando la propia víctima logra evitar el
peligro hacia su vida o integridad personal al sortear al automotor o lograr ampararse en un lugar
seguro. Lo mismo debe predicarse de la conducta realizada por un tercero que salva a la víctima de
un peligro en curso procedente de la conducta temeraria.
Esto último es lo que ocurre por lo general cuando el autor, en su intentó escapar de la autoridad
policial, condujo en exceso de velocidad, no respetó la señalización de los semáforos y circuló en
sentido contrario al tránsito, pese a todo lo cual no se produjo lesión o muerte alguna de terceros,
gracias a la acción de salvación que emprendieron los peatones.[290]
9.2. Tipicidad subjetiva
Se trata de un delito doloso. El autor debe actuar con dolo de peligro,[291] es decir, la
representación del peligro concreto derivado de su accionar temerario y la voluntad de actuar. El
dolo del autor debe abarcar la creación de un riesgo desaprobado derivado del uso
antirreglamentario del automotor producto de la participación de las pruebas de velocidad o
destreza, que siempre conlleva el riesgo latente de la pérdida de control o dominio sobre la
conducción vehicular, sumado a la puesta en peligro concreto de terceros, es decir, el acompañante,
los demás participantes de las pruebas no autorizadas de velocidad o destreza y la de los demás
actores del tránsito viario (conductores no participantes y peatones).
Un caso de desconocimiento de la creación de peligro típico requerido por esa figura de
conducción temeraria puede presentarse cuando el autor realiza una prueba de destreza en un lugar
solitario, por ejemplo, su predio privado, sin presencia de espectadores, a los fines de realizar
prácticas de manejo arriesgadas únicamente para su vida o integridad personal, pero un espectador
inesperado ingresa en el lugar de la práctica sin previa advertencia y así pone en peligro su vida o
integridad personal. En ese caso, el desconocimiento de ese extremo, es decir, la presencia de
público no autorizado o inesperado, debería acarrear la impunidad de esa conducta riesgosa por
ausencia de dolo típico.
9.3. Participación criminal
La figura de conducción temeraria se clasifica como un delito de propia mano,[292] ya que los
presupuestos normativos de la autoría requieren que el autor haya conducido un vehículo automotor
durante la participación de una prueba de velocidad o destreza, creándose así un peligro concreto
para la integridad de terceros. En síntesis, el autor debe tener un dominio sobre la creación del
peligro concreto que se traduce en el dominio sobre la conducción temeraria de un vehículo
automotor. El dominio sobre el riesgo creado para terceros es lo que fundamenta la autoría punible,
en su caso ese dominio sobre el riesgo se cristaliza cuando el conductor de un automotor participa
de una carrera de velocidad o prueba de destreza no autoriza y que genera el resultado de peligro
típico exigido por la figura en comentario.
La posibilidad de admitir una participación punible también está aceptada. Aquellos que no
tengan el dominio final sobre el hecho, es decir, en nuestro caso, el dominio sobre la conducción
riesgosa típica, deberán responder en calidad de partícipes. Ingresan en esa categoría de
participación el que cumple el papel de filmar la prueba de velocidad y apoyar la conducta de uno de
los conductores participantes de la carrera.[293] También deben ser considerados partícipes los que
suministran los automotores para realizar la prueba de velocidad o de destreza, así como cualquiera
que preste una cooperación necesaria para la realización del hecho, por ejemplo, el mecánico
presente en el lugar que realiza los ajustes mecánicos necesarios para poder llevar adelante la
carrera de velocidad o destreza o todo aquel que brinde asesoramiento técnico idóneo para lograr
una mejor performance en la prueba.
El art. 193 bis en comentario se ocupó de dos de las hipótesis mencionadas al sancionar, en su
párrafo segundo, con la misma pena prevista para la conducción temeraria los actos de organización
o promoción de esas pruebas de destreza o velocidad y la entrega del automotor para su
participación en esas pruebas prohibidas.
9.4. Concurso de delitos
En primer lugar, la acción típica de esta figura en comentario se corresponde, como se dijo, con la
estructura del delito de peligro concreto, es decir, la conducción temeraria debe crear un peligro
para la vida o la integridad de las personas. En caso de producirse el accidente automovilístico que
la norma de protección quiere evitar, entendemos que corresponderá aplicar la figura más grave,
vale decir, los delitos de homicidio y lesiones imprudentes en el tráfico vial (arts. 84 bis y 94 bis).[294]
Sin embargo, nada impide considerar un concurso ideal de esta figura de conducción temeraria y de
las de homicidio y/o lesiones imprudentes cualificadas por el medio de producción (vehículo a
motor), cuando existiese un peligro típico para el resto de los participantes, amén de la víctima fatal
o lesionada.
10. DERECHO
COMPARADO
10.1. Alemania
El Código penal alemán existe una regulación específica relacionado con las infracciones al tráfico
vial (§§ 315 b, 315c, 316 y 316a), pero carece de autonomía normativa una regulación de los
homicidios y lesiones imprudentes cometidos mediante la conducción de un vehículo automotor.
También se regula un conjunto de sanciones en leyes especiales de naturaleza contravencional
para reprimir ciertas conductas relacionadas con el uso de automotores y su reglamentación.
En general, las infracciones de tránsito se encuentran nucleadas dentro del Título 28 referidos a
los hechos punibles que generan un peligro común (delitos de peligro común). Ese peligro puede ser
potencial, abstracto o concreto, así también se castigan conductas cualificadas por el resultado
lesivo.[295]
El citado § 316 regula el delito de conducción en estado de embriaguez, en el mismo sentido que
el mencionado art. 114 del Código contravencional. El bien jurídico tutelado es la seguridad vial y se
trata de un delito de mera actividad. La ingesta de alcohol debe incidir de modo negativo sobre la
capacidad de conducción del autor, extremo que plantea la necesidad de su comprobación pericial,
en nuestro caso mediante el uso de alcoholímetros, aunque no se descarta la posibilidad de acudir a
la prueba indiciaria (conducir errático o zigzagueante, dificultad para hablar o mantenerse de pie).
Es un delito de peligro abstracto.[296]
El § 316a del Código penal alemán reprime al que agrede o amenaza al conductor o al
acompañante para ejecutar delitos contra la propiedad.[297]
En cambio, la figura de puesta en peligro del tráfico vial regulada en el § 315c del Código penal
alemán se asemeja más a nuestro delito de conducción temeraria del art. 193 bis del Código penal.
En ese caso, a diferencia de nuestra regulación, la conducta de puesta en peligro del tráfico vial
admite las modalidades dolosa e imprudente, incluso esta última respecto del resultado de peligro.
El bien jurídico tutelado es la seguridad pública y se requiere una puesta de peligro en concreto de
la vida o la integridad de terceros.[298]
Por su parte, el § 315b del Código penal alemán reprime la conducta de intromisiones peligrosas
en el tráfico vehicular. Esas intromisiones consisten en destruir, dañar o remover instalaciones o
vehículos en la vía pública, la disposición de obstáculos o cualquier otro modo de intromisión
peligrosa. El bien jurídico tutelado incluye la vida, la integridad, el patrimonio y la seguridad vial.[299]
El contenido de lo injusto típico abarca las conductas de colocar piedras en la vía pública o
cualquier otra conducta que importe un peligro concreto para la vida y la integridad de las
personas. Acá también se tutela la seguridad vial y abarca las modalidades dolosa e imprudente,
también respecto de la producción del resultado de peligro concreto.[300] Es un delito de peligro
concreto. Las acciones descriptas se enrolan en el terreno de las agresiones cometidas desde afuera
del tráfico vehicular, ya que no involucran los medios de transportes, sino acciones de intromisión
en el normal desarrollo del tráfico vial.[301] En ese sentido, se subsumen dentro de los presupuestos
normativos del § 315b del Código penal alemán el invadir con su automotor el carril contrario y
provocar la pérdida de la estabilidad de la víctima que resultó finalmente lesionada;[302] o bien
cuando el conductor se encontraba en estado de embriaguez y condujo de manera zigzagueante en
la vía pública creando un peligro concreto para los demás conductores.[303] También se aplicó ese
precepto a la conducta del acusado de haber averiado los frenos del automotor de su antigua pareja
con el objeto de darle un escarmiento, creándose así un peligro concreto para la seguridad vial
cuando ella intentó accionar de manera infructuosa el pedal de freno, logrando detener la marcha
del vehículo mediante el uso del freno de mano.[304] En cambio, en la hipótesis donde el autor
sobrepasa a otro vehículo con el objeto de emparejarlo y así intentar mantener una conversación
con su ex novia, en principio esa conducta no sería punible, salvo que se pueda demostrar que el
acercamiento y la velocidad que llevaban ambos vehículos era idónea para provocar un accidente,
de acuerdo al punto de vista de un observador racional.[305]
10.2. España
Previo a la actual regulación, la ley del 8/4/67 había incorporado al Código penal el art. 340 bis a)
2° que castigaba con pena de multa y privación del derecho a conducir al que “condujera un
vehículo a motor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida de las personas, su
integridad o sus bienes”. Mediante esa reforma se cristalizó la unificación de dos normas penales
que confluían en la punición de una conducción temeraria (leyes 9/5/50 y 24/12/62). Las reformas
posteriores endurecieron las penas (LO 3/1989 y LO 10/1995), mientras que la LO 15/2003 introdujo
un párrafo segundo en el art. 381 en el que estableció una doble presunción en relación a la
concurrencia de sus dos elementos típicos esenciales (“temeridad manifiesta” y “concreto peligro
para la vida o la integridad de las personas”), que fuese posteriormente reformada por la LO del
4/10/07,[306] que modificó en su conjunto los delitos viales.[307] La LO 5/2010 tuvo el objetivo de
mitigar la severidad de su predecesora, en especial, a partir de la inclusión del art. 385 ter al Código
penal español como causal de disminución de pena cuando se haya verificado un peligro menor en
las infracciones viarias, salvo la hipótesis de conducción con temeridad manifiesta, sumado a las
demás circunstancias del caso.[308]
En la actualidad, los arts. 379 a 385 ter, del Capítulo IV, del Título XVII, del Código penal español
regulan los delitos contra la seguridad vial.
Respecto del concepto de bien jurídico tutelado, la opinión de los autores españoles exhibe el
mismo grado de pluralidad de criterios que se presenta por lo general en la doctrina penal en
materia de seguridad vial. La concepción individualista predica que los objetos de protección son la
vida y la integridad de las personas que participan del tránsito; mientras que la postura colectivista
o autonomista sostiene que el bien jurídico tutelado es la seguridad vial, independientemente de la
vida y la integridad de las personas; por último, la tesis intermedia o mixta sostiene que la seguridad
vial es el bien jurídico tutelado, pero en función de la vida y la integridad de las personas.[309]
El art. 379 sanciona al que condujere un vehículo automotor o un ciclomotor a velocidad
superiores a las permitidas por la ley de tránsito. En ese caso, la norma introduce un distingo sobre
el carácter urbano o interurbano de la vía de tránsito y el rango de las velocidades superiores a la
tolerada, 60 km/h y 80 km/h respectivamente. La conducción vehicular bajo los efectos de
embriaguez o de otra sustancia se encuentra reprimida por el párrafo segundo de ese art. 379. En
ese caso, el conductor debe haber superado los límites permitidos, es decir, una “tasa de alcohol en
aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2
gramos por litro.”
En ambos casos, las penas previstas de modo alternativo son la de prisión, de tres a seis meses, la
de multa, de seis a doce meses, y trabajos de utilidad pública, de treinta y uno a noventa días. En
todos los casos se prevé la aplicación de la pena de inhabilitación para conducir vehículo a motor y
ciclomotores por el plazo de uno a cuatro años.
A su vez, el art. 380 del Código penal español tipifica el delito de conducción temeraria, que
consiste en conducir un vehículo a motor o ciclomotor con temeridad manifiesta al poner en peligro
concreto la vida o la integridad de las personas.[310] El segundo párrafo de ese precepto dispone que
cuando concurriesen algunas de las hipótesis previstas por el anterior art. 379, es decir, exceso de
velocidad o disminución de la capacidad de conducir por efecto del alcohol u otra sustancia, se
reputará como delito de conducción temeraria. La pena prevista para la figura en comentario es la
de prisión de seis meses a dos años, sumado a la de inhabilitación para conducir automotores o
ciclomotores por el término de uno a seis años.
En términos generales, la conducción temeraria ha sido aplicada de manera reiterada a las
conducciones imprudentes que ponen en riesgo la integridad ajena, por ejemplo, el caso más
emblemático es el de conducir en exceso de velocidad y el adelantamiento prohibido en una vía
pública que genera peligro concreto para terceros que participan del tráfico vial.[311]
Comete el delito de conducción temeraria previsto por el art. 380 del Código penal español el
conductor que, bajo estado de embriaguez, realizó una maniobra brusca y en exceso de velocidad
que le hizo perder el control sobre su automotor, el que terminó impactando contra varias personas
que estaban presenciando un espectáculo deportivo en la vía pública.[312] También lo comete el
conductor que en trance de huir de la policía, condujo en exceso de velocidad y en contramano y no
respetó los semáforos que no habilitaban su paso, proceso durante el cual estuvo a punto de arrollar
a dos peatones,[313] o directamente colisionó contra otro vehículo.[314] Concurre de modo ideal el
delito de conducción temeraria con el de lesiones imprudentes en la acción de conducir del acusado
que realizó una extraña maniobra con su automotor para ponerse a la par del automotor ocupado
por su ex pareja, circunstancia que generó un roce entre los vehículos involucrados y la pérdida de
control del automotor conducido por las víctimas y la producción de un aparatoso accidente con
lesiones para sus ocupantes.[315]
El art. 381 reprime con pena de prisión de dos a cinco años, multa de doce a veinticuatro meses y
privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotor durante un período de seis a diez
años el que, con manifiesto desprecio por la vida de los demás, realizare la conducta descripta por el
art. 380. En caso de no haber existido peligro para la vida o la integridad de terceros, las penas
serán de prisión de uno a dos años, multa de seis a doce meses y privación del derecho a conducir
vehículos a motor o ciclomotores por el tiempo previsto en el párrafo anterior.
El origen de esa norma se remonta a la alarma social creada por los conductores que ingresaban
a las autopistas en el sentido inverso del tránsito en el marco de la realización de competencias de
destreza. Los llamados “conductores suicidas”, jóvenes que ponían en riesgo su propia vida y la de
los demás conductores, actuaban con total despreocupación al ejecutar esas conductas altamente
riesgosas,[316] por ende, el legislador español incluyó una norma intermedia en el hiato de la
tipificación del delito tentado de homicidio y el de conducción riesgosa, ya que el contenido del
desvalor del acto requería que el conductor haya actuado con un manifiesto desprecio por la vida y
la integridad ajenas.[317]
La conducción temeraria con manifiesto desprecio para la vida ajena fue aplicada por los
tribunales españoles, como dijimos, a los casos de conductores que en el intento de eludir el
accionar policial utilizaron sus vehículos de manera riesgosa para la vida o la integridad de los
funcionarios policiales como de terceros.[318] Existe temeridad con manifiesto desprecio para la vida
de terceros también en la conducta del acusado de conducir en exceso de velocidad a través de
calles estrechas mientras se llevaba a cabo una fiesta popular, situación que creó un peligro
concreto para los concurrentes.[319] La persecución del automotor de la víctima como consecuencia
de la advertencia sonoro realizada por ella al acusado que manejaba de manera temeraria, lo que
desembocó en una conducción en exceso de velocidad, aproximaciones peligrosas, y destrucción de
uno de los espejos retrovisores a causa de las maniobras riesgosas realizadas por aquel, que
concluyó en la pérdida de control de la conducción del automotor manejado por la víctima.[320]
La conducción de un automotor en el sentido contrario de circulación en una autopista y en
exceso de velocidad también fue valorada como un caso de conducción temeraria con manifiesto
desprecio para la vida de terceros.[321]
Esa modalidad agravada de conducción temeraria ha sido aplicada también al hecho cometido por
el esposo de la víctima que condujo su motocicleta a alta velocidad con peligro para terceros, siendo
apartada la víctima de su trayectoria por la acción salvadora de un tercero, siendo el destino final
del derrotero seguido por el vehículo una pared perimetral contra la que chocó en un aparente
intento de suicidio.[322]
También se ha juzgado que se subsume en el delito de conducción temeraria la conducta del
acusado de haber realizado maniobras riesgosas contra un grupo de personas en estado de
embriaguez:
“El recurrente ante un grupo próximo relativamente nutrido de personas realizó con el
vehículo varias maniobras bruscas que encerraban un riesgo efectivo de impacto y consiguiente
eventual lesión. De hecho uno de los presentes llegó a ser contactado. Más allá de cual fuese su
tasa de alcohol en aquel momento, él asume la ingesta de bebidas alcohólicas que, en mayor o
menor medida, tenían que disminuir sus reflejos e incrementar el riesgo de no controlar
diligentemente el vehículo al realizar esas maniobras objetivamente peligrosas”.[323]
Incurre en ese delito el conductor de un automotor que realizó varias pasadas por la vía pública
en exceso de velocidad con el riesgo concreto para la vida y la integridad de los peatones.[324]
A su turno, resulta peculiar la homologación de la condena impuesta al conductor que en un
estado de ofuscación imprimió velocidad a su automotor ocupado por otras tres personas y arrojó el
vehículo al mar, no registrándose la muerte de ninguno de los pasajeros, pero sí la producción de
lesiones de menor importancia. En esa ocasión, el tribunal revisor entendió que la conducta
desarrollada por el acusado no se subsumía dentro de las previsiones del art. 381 del Código penal
español, porque la vía utilizada para acceder al mar no era una apta para la circulación, esa
conducta no puso en peligro la seguridad vial, pero sí la vida y la integridad de los ocupantes del
automotor siniestrado y el autor actúo con dolo eventual, en consecuencia, se casó la calificación
legal seleccionada en la instancia de origen y se le condeno en su lugar por el delito tentado de
homicidio doloso.[325]
Como puede observarse, la doctrina judicial ha sido oscilante al momento de calificar a una
conducción temeraria de un vehículo a motor con “consciente desprecio por la vida de los demás”,
lo que exige como mínimo acudir a alguna pauta objetiva que permita deslindar de manera
adecuada el caso de conducción temeraria simple de su correlativo agravado. La razón de cualificar
esa conducta de conducción temeraria no siempre responde a causas objetivas previamente
determinadas, generándose así un grado de imprecisión mayúsculo que deja lugar al arbitrio judicial
respecto de la constatación de una disposición anímica del autor.[326] Algunos autores proponen, en
cambio, un camino inverso que se proyecta sobre el aspecto objetivo de esa conducta de conducción
vehicular temeraria. En ese sentido, se afirma que la mayor gravedad de esa infracción obedece
simplemente al mayor merecimiento de pena vinculado a la mayor gravedad de lo injusto derivado
de conductas extremadamente peligrosas para la vida ajena.[327]
En todo caso, la figura de conducción temeraria se trata de un delito de mera actividad.[328]
Desde el punto de vista de la teoría del autor, el delito de conducción temeraria es una infracción
de propia mano.[329]
Por su parte, el art. 382 ordena que cuando algunas de las conductas reprimidas en los arts. 379,
380 y 381 hubiesen provocado un resultado lesivo, los jueces deberán aplicar sólo la infracción más
grave, pero la forma de determinación judicial de la pena deberá aplicarse en su mitad superior y
condenando, en su caso, al resarcimiento civil del damnificado. Este precepto fue incorporado por la
mencionada LO 15/2007, en relación con el anterior art. 383 del Código penal que disponía
únicamente la apreciación de la infracción más grave penada, cuestión que ahora se ha conservado
respecto de las reglas concursales, pero sí, en cambio, en lo relativo a la determinación judicial de la
pena. La reforma ha operado en tres aspectos importantes en materia concursal de delitos y de
determinación judicial de la pena: a) la determinación de la infracción más grave en abstracto; b) la
agravación de esa escala penal al comprimirla en su mitad superior; y, por último, c) la aplicación de
las reglas de medición de la pena en los términos de los arts. 61 y ss. del Código penal. A esto se
agrega que el comentado art. 382 no especifica si su regla concursal se aplica sólo a las infracciones
imprudentes, o también a las dolosas.[330]
La negativa a participar en los controles de alcoholemia o de detección de sustancias tóxicas que
influyan en la capacidad de conducción está penada en el art. 383 del Código penal español con una
pena de prisión de seis meses a un año, más la de prohibición del derecho a conducir por tiempo
superior a un año y hasta cuatro años. En el ordenamiento penal español es más grave la negativa a
participar en la realización de controles sobre la capacidad de conducción que la propia conducta de
conducir en estado de embriaguez o bajo la influencia de sustancias tóxicas. Sin embargo, la
doctrina sostiene que esa negativa punible a participar de un control de alcoholemia debe estar
conectada y justificada con una previa necesidad de constatar una conducción temeraria.[331] En
consecuencia, la absolución dictada por una presunta infracción de conducción temeraria bajo la
influencia de alcohol precipitará también una decisión remisoria respecto de la negativa a participar
de ese control de alcoholemia. Sin embargo, la discusión sigue abierta en ese sentido, ya que el tipo
penal parece estar dirigido a la punición de la mera desobediencia administrativa.[332] Esa
disposición ha generado polémica en razón de castigar de modo severo una mera desobediencia
administrativa al mismo tiempo de proyectar su larga sombra respecto a la garantía de la
prohibición de la autoincriminación forzosa, ya que su negativa a participar del test de alcoholemia
importa, como analizaremos más adelante, la comisión de un delito (o una falta) y una presunción
objetiva de culpabilidad.[333]
Asimismo, la conducción de un vehículo automotor o ciclomotor sin licencia de habilitación para
conducir, con licencia vencida o con pérdida total de puntos asignados legalmente, o bien mediando
sentencia judicial o medida cautelar que impide esa conducción, sin haber obtenido nuevo permiso,
está sancionado en el art. 384 del Código penal español con una pena alternativa de prisión de tres
a seis meses, multa de doce a veinticuatro meses, o trabajos comunitarios de treinta y uno a noventa
días.
Ese precepto penal tampoco se ha escabullido de la crítica de la doctrina,[334] en especial, porque
la falta de licencia de conducir presupone un riesgo potencial para la seguridad vial, pero en su seno
engloba distintas hipótesis que no parecen responder a ese patrón de riesgo, en especial, cuando el
conductor tiene una probada experiencia en la conducción de un automotor. Nuevamente aparece
acá la omisión en el cumplimiento de una condición administrativa para conducir erigida como un
delito autónomo.[335]
El art. 385 dispone que se aplicará la pena de prisión de seis meses a dos años o de multa de doce
a veinticuatro meses y trabajo de utilidad pública de diez a cuarenta días al que originase un grave
riesgo para la circulación vial mediante la colocación de obstáculos imprevisibles, derramando
sustancias deslizantes o inflamables, sustrayendo o anulando cualquier tipo de señalización.
También se castiga al que no restableciese la seguridad vial, cuando existiese el deber de hacerlo.
La indeterminación de esa conducta punible al castigar cualquier creación de un grave riesgo para
la circulación vial ha sido la principal crítica que se le dirige a ese precepto.[336]
Como consecuencia accesoria, el art. 385 bis de ese texto legal aplica el decomiso, en los
términos de los arts. 127 y 128, a los automotores o ciclomotores al ser considerados medios para la
comisión del delito (instrumenta sceleris).[337]
El art. 385 ter autoriza al juez a la disminución de la pena aplicable al caso concreto cuando se
haya verificado la causación de un riesgo menor y demás circunstancias del hecho.
10.3. Reino Unido
La Road Traffic Act 1988 regula en su cuerpo normativo las infracciones vinculadas con la
conducción de un vehículo a motor. El Capítulo 52 se nuclea los delitos viales que van desde la
causación de la muerte por conducción imprudente (“Causing death by dangerous driving”) hasta la
participación en carreras de velocidad en la vía pública (“Motor racing on public ways”).
En la sección 1 de esa ley se castiga al que causare la muerte mediante una conducción
temeraria. El 1A reprime por su lado al que produjere lesiones graves en idéntica circunstancia.
La sección 2 regula la conducta de conducción riesgosa (“Dangerous driving”). En ese caso
deberá valorarse como conducta riesgosa la conducción de un automotor cuando el conductor vaya
más allá de su capacidad de manejo o lo haga de manera ostensiblemente peligroso.
La sección 2B sanciona al conductor que causa la muerte mediante una conducción imprudente al
infringir el deber objetivo de cuidado en el tránsito vehicular (“Causing death by careless, or
inconsiderate, driving”).
Por su parte, la sección 3 castiga la conducción imprudente en el tráfico vehicular (“Careless, and
inconsiderate, driving”). La sección 3ZA regula hipótesis de conducción imprudente, en especial,
cuando el conductor maneja sin el debido cuidado y la atención requerida o exigida de acuerdo a las
circunstancias del caso.
La sección 3ZB regula la causación de muerte en la conducción vial sin licencia de conducir o con
un vehículo que presenta riesgos para su conducción. A su turno, las secciones 3ZC y 3ZD reportan
que la causación de muerte o lesiones graves en la conducción imprudente o temeraria de un
vehículo automotor hace culpable a su autor como conductor no cualificado (“disqualified drivers”).
La sección 3A reprime la causación de muerte en la conducción imprudente bajo la influencia de
alcohol o drogas (“Causing death by careless driving when under influence of drink or drugs”). Esa
disposición abarca desde la influencia de alcohol o drogas durante la conducción vehicular, o el
abuso de drogas prescriptas. En todo caso, la negativa o falta de cooperación en la realización de los
exámenes previstos para la detección de alcohol o drogas será considerada como una presunción
grave en su contra.
La sección 12 de la ley vial sanciona a la persona que promociona o participa en carreras de
velocidad entre vehículos a motor en una vía pública sin autorización legal.
Por último, la sección 185 determina el sentido y el alcance de los términos utilizados en esa ley,
en especial, respecto del concepto de “motor vehicule” al englobar en esa expresión a todo vehículo
impulsado a motor, sea fabricado en masa o construido por la propia persona o un tercero, destinado
a transportar personas.
10.4. Estados Unidos
La introducción del automóvil en la sociedad americana representó un progreso inigualable en
todos los sentidos, en especial, como medio de transporte y trabajo. Las limitaciones propias de las
grandes distancias fueron superadas con el invento del automotor y los medios de transporte
masivos permitieron extender las posibilidades de desarrollo personal de los individuos al permitir
al ensanchar sus fronteras. Sin embargo, todo gran progreso trae en algunos casos peligros
inherentes a su uso y eso fue lo que precisamente aconteció con el crecimiento exponencial del
parque automotor y la producción de muertes y lesiones graves. Frente a ello, la legislación criminal
sólo podía aplicar las reglas del homicidio doloso cuando el automotor había sido usado como medio
para producir la muerte de modo intencional, pero había un vacío legal para las conductas
imprudentes o temerarias en su uso.[338]
La delimitación de un homicidio vial imprudente de un homicidio doloso al volante también
constituye en la doctrina americana una cuestión espinosa. Los tribunales han ensayado distintos
tipos de argumentos para fundamentar una condena criminal en uno u otro sentido.[339] En términos
generales puede observarse una tendencia progresiva de los tribunales de imputar un cargo de
homicidio en segundo grado en lugar de un homicidio imprudente. El homicidio en segundo grado
exige malicia en el autor, extremo que está ausente en el caso de la imprudencia. Al respecto, los
tribunales han valorado la conducta anterior y posterior del acusado, en especial, la habitualidad en
exceso de ingesta de alcohol, si sabía que iba a manejar y que cuando ella ocurrió perdía su
capacidad de conducción que se reflejaba en el exceso de velocidad y en la inobservancia de las
señales de semaforización.[340]
10.5. Canadá
El art. 249 del Código penal canadiense reprime la conducción peligrosa de un vehículo
automotor, embarcación o avión. El art. 249, en su sección primera, inciso a), regula la conducta de
conducir un vehículo automotor de un modo peligroso para terceros, debiéndose tener en cuenta las
condiciones naturales reinantes al momento del hecho.
Por su parte, ese mismo art. 249, pero en su sección tercera, sanciona la conducción peligrosa
que causa lesiones corporales; mientras que la sección cuarta hace lo propio al castigar la muerte
imprudente. En la primera hipótesis, la pena de prisión no puede superar los diez años, mientras
que en el caso del homicidio vial, la pena no superará los catorce años.
A su vez, la conducción temeraria (impaired driving) está prevista en el art. 253 del Código penal.
Son causales de una conducción temeraria el hecho de conducir bajo la influencia de alcohol u otras
sustancias tóxicas o bien cuando el consumo de alcohol superó el límite permitido de 0,8 g/l en
sangre.
Los tribunales canadienses hallaron culpable de una conducción temeraria agravada por el
resultado muerte en la acción de conducir un vehículo automotor en exceso de velocidad por una
zona residencial y bajo la influencia de alcohol que provocó la pérdida de dominio sobre el vehículo
y la muerte de un peatón. En ese caso, el conductor fue condenado a cinco años de prisión y se
descartó la posibilidad de apreciar una culpa concurrente por parte de la víctima que estaba
circulando al momento del hecho aparentemente en la vía de circulación en lugar del sendero
peatonal.[341] También se condenó a la conductora de un vehículo automotor que manejó de modo
altamente imprudente y causó la muerte de otro conductor. De acuerdo a los hechos probados, la
acusada manejó de modo temerario y en ese trance realizó un giro riesgoso al ingresar a la
autopista, lo que provocó que otros conductores tuvieran que hacer maniobras de esquive para
evitar la inminente colisión y así uno de ellos impactó con el automóvil de la víctima.[342] Igual
pronunciamiento condenatorio fue dictado en el caso de un conductor de camión que perdió el
control de su vehículo al tomar en exceso de velocidad una curva y colisionó con otro automotor,
provocándole la muerte de sus cuatro ocupantes. En ese caso, el tribunal de apelación rechazó la
queja del condenado al meritar que la experiencia del acusado en la conducción de camiones hacía
previsible la creación de un riesgo desaprobado al ingresar a la curva en exceso de velocidad.[343]
La conducción temeraria expresada en una carrera de velocidad que terminó en accidente con
dos personas heridas fue juzgada por un tribunal canadiense donde se cuestionó el monto de la pena
impuesta. Finalmente la condena fue agravada en función de las circunstancias en las que se llevó a
cabo la prohibida carrera de velocidad: en alta velocidad y por una de las arterias más transitadas
de la ciudad, sumado a los antecedentes viales que demuestran en su conjunto una falta de
aprehensión del conductor hacia el respeto de las leyes de tránsito.[344]
10.6. Colombia
La siniestralidad vial representa en Colombia un problema social actual que ha sido abordado
también desde la ley penal.
El art. 109, en su párrafo segundo, del Código penal colombiano agrava la pena cuando el
homicidio imprudente se haya producido utilizando medios motorizados, en cuyo caso se prevé la
pena accesoria de inhabilitación de tres (3) a cinco (5) años. El art. 120 de ese texto normativo
también sanciona de modo más grave con la misma especia de pena de inhabilitación las lesiones
imprudentes ocasionadas por el uso de medios motorizados, pero en ese caso de uno (1) a tres (3)
años.
En 2013 se sancionó la ley 1696 que introdujo una nueva causal de agravación de la pena en los
delitos de homicidios y lesiones imprudentes cometidas mediante la conducción de un vehículo
automotor bajo los efectos de alcohol o drogas.[345]
10.7. Brasil
El Código de Tránsito brasileño (ley 12.971) regula, en su art. 302, la figura de homicidio
imprudente cometido en la conducción de un vehículo automotor y la sanciona con pena de prisión
de dos a cuatro años y suspensión o prohibición para obtener el permiso o habilitación para
conducir. Ese homicidio vial se agrava en un tercio a la mitad de la pena de prisión cuando el autor
careciese de licencia para conducir, hubiese conducido sobre la vía peatonal o la calzada; hubiese
omitido prestar auxilio a la víctima sin riesgo para su persona, o estuviese conduciendo un medio de
transporte público.
10.8. Chile
El Código penal chileno regula, en su art. 492, el homicidio cometido por imprudencia temeraria.
Efectivamente, el párrafo segundo del citado art. 492 establece que se aplicará las penas previstas
por el art. 490 del Código penal chileno, además de la pena de suspensión del carné, permiso o
autorización para conducir vehículos, cuando el cuasidelito de homicidio o lesiones haya sido
ejecutado por medio de vehículos a tracción mecánica o animal. La ley 20.068, promulgada el 8 de
noviembre de 2005, introdujo las infracciones viales en el ordenamiento penal chileno.
10.9. Perú
La figura de homicidio vial está regulada en la legislación penal peruana en el inciso c), del
párrafo segundo, del art. 199 del Código penal. Esa modalidad de homicidio imprudente mediante la
conducción de vehículo automotor es una causal de agravación de la pena de prisión no menor a
cuatro (4) ni mayor a ocho (8) años. El inciso c), del párrafo segundo, del art. 199 dispone que se
agrava el delito de homicidio imprudente “cuando el agente está conduciendo un vehículo
motorizado o utiliza un arma de fuego bajo el efecto del alcohol o de la droga o, cuando el delito se
comete por inobservancia de las reglas de tránsito”.[346]
Se prevé también la aplicación conjunta de la pena de inhabilitación para conducir no menor a
dos ni mayor de cinco años.
Por su parte, el art. 210 del Código penal peruano castiga con pena de prisión no menor de tres
(3) ni mayor de cinco (5) años cuando concurriesen las mismas circunstancias en la conducción de
vehículo automotor referidas anteriormente.
Se regula en ese sentido la aplicación conjunta de una pena de inhabilitación para conducir no
menor de dos ni mayor de cuatro años.
La prestación de servicios a la comunidad de ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240)
jornadas está prevista cuando concurran las modalidades señaladas y las lesiones sean leves.
10.10. Bolivia
El art. 261 del Código penal boliviano sanciona con reclusión de uno (1) a tres (3) años la muerte
culpable o la producción de lesiones graves o gravísimas de una o más personas ocasionadas con un
medio de transporte motorizado. Si el resultado se hubiese producido como consecuencia de la
dependencia de alcohol o estupefacientes, la pena de reclusión será de uno (1) a cinco (5) años y se
impondrá al autor del hecho la pena de inhabilitación para conducir por un período de uno (1) a
cinco (5) años.
En caso de reincidencia, se deberá aplicar el máximo de la pena prevista.
Si la muerte o lesiones graves o gravísimas se produjeren como consecuencia de una grave
inobservancia de la ley, el código y el reglamento de tránsito que establece los deberes de cuidado
del propietario, gerente o administrador de una empresa de transporte, será sancionado con
reclusión de uno a dos años.
10.11. Paraguay
El Código penal paraguayo prevé, en su art. 58, una sanción de prohibición temporaria de
conducir cuando la condena impuesta por el hecho punible haya estado vinculada con la conducción
de vehículo automotor o la violación de los deberes de un conductor. Esa inhabilitación no tendrá
una duración menor de un (1) mes ni mayor de un (1) año y sólo comenzará su ejecución cuando la
sentencia haya adquirido firmeza. El plazo de cumplimiento de la pena comenzará a correr a partir
del depósito de la licencia.
El art. 82 de ese código penal prevé la cancelación de la licencia de conducir cuando el autor haya
demostrado incapacidad para conducir. Esa habilitación perderá vigencia cuando haya recaído
sentencia condenatoria firme y el documento será decomisado.
Por su lado, el art. 217 reprime con pena privativa de libertad de hasta dos (2) años o con multa al
que condujera de modo doloso o imprudente en la vía pública un vehículo pese a no estar en
condiciones de hacerlo con seguridad a consecuencia de la ingestión de bebidas alcohólicas u otras
sustancias semejantes, de defectos físicos o síquicos, o de agotamiento. También se sanciona al que
condujera un vehículo automotor pese a carecer de la licencia de conducir o existiendo prohibición
de conducir señalada en el art. 58 o habiendo sido privado del documento o licencia. Por último, la
aplicación de pena también alcanzará al titular del vehículo que tolerase la realización de alguna de
las conductas señaladas.
10.12. Nicaragua
En el Capítulo I, denominado “Delitos contra la vida”, del Título I, del Libro Segundo, del Código
penal nicaragüense, el art. 141 regula el delito de homicidio imprudente. Esa infracción prevé la
causación del homicidio por imprudencia temeraria en general, sancionada con una pena de uno (1)
a cuatro (4) años de prisión, mientras que el párrafo segundo incrementa la pena de prisión de
cuatro (4) a ocho (8) años cuando el homicidio por imprudencia temeraria haya sido cometido bajo
los efectos de fármacos, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas
alcohólicas. Por último, el párrafo tercero y último prevé la aplicación concurrente de la pena de
inhabilitación especial para conducir un vehículo a motor por el mismo plazo de la condena cuando
el homicidio imprudente haya sido cometido mediante esa modalidad comisiva.
10.13. Guatemala
El Código penal guatemalteco prevé, en su art. 127, la pena de prisión de cuatro (4) a cinco (5)
años al autor del homicidio culposo “cuando fuere cometido al manejar vehículo en estado de
ebriedad o bajo los efectos de drogas o fármacos que afecten la personalidad del conductor o en
situación que reduzca su capacidad mental, volitiva o física”.
Si el autor del homicidio vial fuere conductor de medio de transporte público de pasajeros, la
pena se aumentará en una tercera parte.
A su turno, el art. 150 de ese código penal regula el delito de lesiones viales que prevé una pena
de prisión de tres (3) meses a dos (2) años. Además, se aplica de manera concursal la pena de multa
de trescientos (300) a tres mil (3000) quetzales.
La pena se incrementa cuando el autor haya sido conductor de transporte público de pasajeros.
Por último, el art. 157 de ese código penal regula la conducción temeraria de vehículo automotor
en las modalidades de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o fermentadas, fármacos,
drogas tóxicas o estupefacientes; conducción de automotor con temeridad o impericia manifiestas o
en forma imprudente o negligente, poniendo en riesgo o peligro la vida de personas, su integridad o
sus bienes, o causando intranquilidad o zozobra públicas, bajo la amenaza de imposición de pena de
multa de cincuenta (50) a un mil (1000) quetzales y privación del derecho a conducir de tres (3)
meses a tres (3) años. En caso de reincidencia, se duplicará las sanciones previstas por esa norma.
Si del resultado de esa conducta se produjesen lesiones o daños, sin importar su gravedad, se
deberá aplicar la infracción penal más gravemente sancionada.
10.14. Ecuador
El nuevo Código penal del Ecuador le dedica el Capítulo Octavo, del Título IV, a los delitos viales.
En particular, la Sección Primera se ocupa de establecer las reglas generales en materia de
infracciones viales, mientras que la Sección Segunda regula en los arts. 376 a 382 las figuras de
homicidio y lesiones viales, y el delito de daño materiales. El art. 376 castiga al conductor que
causare la muerte de otro bajo los efectos del alcohol u otras sustancias tóxicas. Por su parte, el art.
377 de ese ordenamiento legal reprime el homicidio como consecuencia de una infracción de un
deber objetivo de cuidado en el manejo vehicular, agravándose las penas cuando mediase exceso de
velocidad, conocimiento de las malas condiciones mecánicas del vehículo, llantas lisas y
desgastadas, conducción bajo cansancio o malas condiciones físicas del conductor, y por
inobservancia de las leyes y reglas del tránsito u órdenes legítimas de la autoridad competente.
La Sección Tercera regula un conjunto de normas contravencionales de distintas clases (de la 1ª a
la 7ª) relacionadas con las infracciones vehiculares.
11. DELITO
DE PROPIA MANO
Desde la perspectiva de la teoría del autor, los delitos sancionados en los arts. 84 bis, 94 bis y 193
bis del Código penal son delitos de propia mano. Ello significa en términos prácticos que el círculo
de posibles autores se encuentra restringido a la persona que conduce el vehículo automotor. El
etiquetamiento de delito de propia mano acarrea como consecuencia previsible que la coautoría
funcional y la autoría mediata sea excluida como formas de participación punibles.[347]
La doctrina judicial extranjera ha considerado que el delito de conducción temeraria es un delito
de propia mano y, por ende, sólo puede ser autor el que realiza la acción de conducir:
“1º. Conducción de un vehículo a motor entre los cuales se encuentran los llamados
ciclomotores. Se trata de un delito de los conocidos como de propia mano, esto es, de aquellos
de los cuales sólo pueden ser autores propiamente dichos quienes realizan una determinada
acción corporal o personal, sin perjuicio de que puedan existir partícipes en sentido amplio a
título de inductores, cooperadores necesarios o cómplices (no coautores ni autores mediatos),
lo mismo que ocurre con los conocidos como delitos especiales propios (por ejemplo, los delitos
genuinos de los funcionarios públicos, como la prevaricación). El autor en sentido estricto ha de
ser quien conduzca un vehículo a motor o un ciclomotor.”[348]
La dogmática penal, en general, clasifica los tipos penales en delito de resultado o de mera
actividad, según el punto de vista de la conducta típica y el resultado que exige el tipo penal. En los
delitos de resultado, el precepto penal prevé, para su consumación, la producción de un resultado.
Éstos, a su vez, se clasifican en delitos puros de resultado –donde el legislador determina el
resultado, pero no los medios comisivos que conducen su producción–, y delitos de resultado con
modalidades limitadas o específicas –en los cuales el legislador sí especifica los medios comisivos
válidos para producir el resultado lesivo–. Ejemplos del primer subgrupo son el delito de homicidio
(art. 79 del Código penal argentino y art. 138 del Código penal español), el aborto (art. 85 del
Código penal argentino y art. 144 del Código penal español), las lesiones dolosas (arts. 89 a 91 del
Código penal. argentino y arts. 147 a 150 del Código penal español), etc. Por su parte, la figura legal
de estafa (art. 172 del Código penal argentino y art. 248.1 del Código penal español), las coacciones
(art. 149 bis, segunda parte, del Código penal argentino y art. 172 del Cód. penal español), entre
otras, representan algunos casos de los delitos del segundo subgrupo.[349]
En contraposición a ello, en los delitos de propia mano no se exige la producción causal de
resultado alguno, satisfaciéndose el tipo penal, en cuanto a su consumación, con la realización
personal de la acción rectora contenida por él.[350] En esta especie es posible mencionar el falso
testimonio (art. 275 del Código penal argentino y art. 458 del Código penal español) y, en forma
específica, en la legislación penal hispana, el manejo del vehículo en la conducción bajo influencia
de bebidas alcohólicas (art. 379), y el manejo temerario (art. 381).
La doctrina penal elaboró diversos criterios para fundamentar los delitos de propia mano:
a) En un plano formal, se menciona la teoría del sentido literal del texto, que parte de indagar
cuál es el comportamiento descrito por el legislador, interpretación que muchas veces resulta
incompatible con el sentido normal de las palabras y su correspondiente valoración jurídica,
dejando al arbitrio del intérprete su determinación, con la consabida inseguridad jurídica que
ello acarrea.
b) Por su parte, la concepción formal-objetiva de la autoría procuró, a través de la teoría del
movimiento corporal, diferenciar los delitos de mera actividad de los delitos de resultado,
acudiendo a la específica determinación del modo de producción del resultado, presente en los
primeros, frente a la simple causación del resultado en los segundos (v. gr. matar, dañar). La
crítica que se le dirige a esta postura se refiere a la explicación poco satisfactoria del
contenido de lo injusto en los delitos de mera actividad y la posibilidad de lesionar el bien
jurídico penalmente protegido a través de la forma de autoría mediata (así, en el delito de
allanamiento de morada o violación de domicilio, lo decisivo es la lesión al derecho doméstico,
siendo indiferente quién la realice).
c) Ya en un plano material, la teoría de la intensidad asigna al autor “una especial energía de
voluntad criminal” en la realización del delito, con especial implicancia en los tipos
cualificados (escalamiento en el hurto, uso de llave falsa, etcétera).
d) Algún sector de la doctrina científica alemana ha propuesto diversos criterios de
diferenciación, denominados todos ellos bajo la rúbrica “referencia al autor”, basados en la
interpretación que propone Herzberg de los tipos penales de la Parte especial, al diferenciar la
referencia al autor en forma personal (vagabundaje, rufianismo) o corporal (la automutilación,
el aborto).
En este sentido, Auerbach parte de la interpretación de la redacción típica conectada a
aquellos supuestos en los cuales el individuo es tomado como objeto de referencia típica. Así,
incluye este autor, la deserción (§ 16 WStG), la huida del lugar del accidente (§ 142 del StGB),
etc. A su vez, este autor señala otras pautas delimitadoras, como por ejemplo “la relación del
autor con su hecho o con su víctima”, poniendo el énfasis en el desvalor de la acción que
guarda estrecha relación personal con el autor (v. gr., prevaricato, donde explica este autor
que lo reprensible en este hecho delictivo es la relación altamente personal del autor con su
hecho).
e) Basado ya en una relación de deber entre el autor y el objeto, Herzberg propone la idea de
“la existencia de un deber altamente personal”, y en este rumbo Roxin clasifica los delitos de
propia mano en propios e impropios, estos últimos fundados en la existencia de un deber en
cabeza del autor (v. gr. en la deserción, el soldado tiene el deber altamente personal de
permanecer con su tropa; el falso testimonio, donde el testigo tiene el deber de verdad
procesal, etcétera).[351]
Por lo general, y más allá de la teoría que se acepte, la doctrina niega en general la posibilidad
de aplicar la autoría mediata a los llamados delitos de propia mano.[352]
12. ACTIO
LIBERA IN CAUSA
Una cuestión vinculada con la ingesta de alcohol o de cualquier otra sustancia idónea para alterar
la capacidad de culpabilidad del autor se presenta con la posibilidad de admitir la categoría jurídica
de la actio libera in causa.[353] El propósito de este instituto jurídico es precisamente abarcar los
casos donde el autor genera con ese consumo una situación de excepción de responsabilidad para
favorecer la comisión de una infracción. En consecuencia, conviene recortar el horizonte normativo
de los casos de influencia del alcohol u otras sustancias sobre la persona, en especial, habremos de
dejar a un lado el caso de ebriedad absoluta o letárgica como causal de exclusión de la acción, o
bien en el de ebriedad provocada por un tercero, donde el beodo aparece como un instrumento en
manos del sujeto de detrás que provoca esa situación (autoría mediata). En adelante, como dijimos,
nos habremos de referir únicamente a la actio libera in causa en un sentido estricto desde la
perspectiva de la exclusión o disminución de la capacidad de imputabilidad.
Presupuesto normativo de la aplicación de esta figura es la presencia de una conducta dolosa del
autor en la autoprovocación de una situación de inimputabilidad para la comisión de un delito, razón
por la cual se excluye tal fórmula legal para explicar la situación de inimputabilidad sobreviniente a
la comisión del hecho, por ejemplo, cuando el autor comienza a ejecutar un delito de homicidio, pero
en el interregno cae en una situación de inimputabilidad como consecuencia de sufrir un frenesí
homicida.[354] Por este motivo es común hablar en la teoría de una conducta precedente y una
conducta defectuosa. La conducta precedente se refiere siempre a la conducta del autor al momento
de la provocación voluntaria de la situación de incapacidad, mientras que la conducta defectuosa
abarca precisamente la fase de incapacidad en la que el autor comete el delito.[355] En consecuencia,
las posiciones doctrinales se resumen en la práctica en fundamentar la responsabilidad penal del
autor en la conducta precedente (modelo del injusto típico), mientras que otro sector sostiene la
imputación extraordinaria de la conducta defectuosa que generalmente conduciría a la
inimputabilidad del sujeto (modelo de excepción).[356]
La actio libera in causa también se ha admitido para los casos, como el presente, donde el autor
consume alcohol para lograr una situación de incapacidad relativa de su propia organización.[357] En
relación con la aplicación del § 21 del StGB (culpabilidad disminuida), la jurisprudencia alemana ha
aceptado la concurrencia de esta categoría jurídica con la ingesta preordenada de alcohol para la
comisión de una infracción, incluso cuando el autor no ha tenido la intención de excluir su
responsabilidad penal mediante esa intoxicación alcohólica excesiva, pero aceptó tal posibilidad y
así obró en consecuencia.[358]
En materia contravencional, la aplicación de la actio libera in causa fue tratada en al menos dos
precedentes del mismo tribunal, pero con distinta composición. En el primer caso, la defensa oficial
había solicitado el archivo del proceso y el sobreseimiento del acusado por entender que la conducta
de conducir un automotor bajo los efectos del alcohol en un valor superior a los 3 gr/l equivalía a
una situación de inimputabilidad. Este planteo fue rechazado por la sala del recurso, por entender
que la pericia realizada por pedido de la defensa oficial después de haber transcurrido seis meses
del hecho era insuficiente para acreditar la falta de capacidad de culpabilidad, sumado a que tal
incapacidad relativa podía hallar una adecuada respuesta bajo la fórmula de la actio libera in causa.
Para afirmar lo último, el tribunal tuvo en cuenta que la ingesta voluntaria y excesiva de alcohol por
parte del acusado no le impidió prever que esa intoxicación habría de influir de manera negativa en
la conducción posterior del automotor y así crear el peligro típico que sanciona la figura recogida
por el anterior art. 111 del Código contravencional. En este caso, la ingesta preordenada y la
conducción riesgosa sucesiva debían ser subsumidos dentro de la modalidad imprudente prevista en
la citada norma.[359]
Posteriormente, ese mismo tribunal, pero con distinta integración, tuvo que intervenir en la
apelación de una condena dictada contra una persona que había sido imputada de una conducción
dolosa bajo los efectos del alcohol de un automotor. En esa ocasión, la defensa de la acusada
relativizó la condena por entender que el grado de concentración de alcohol en sangre de la
imputada la colocaba en una situación de excepción por padecer una intoxicación completa que
habría influido en su capacidad de decisión y gobierno, predicándose, en consecuencia, su
absolución basada en la falta de culpabilidad. En el voto conjunto de los jueces Marum y Vázquez,
con cita del precedente “Nievas” de esa sala anteriormente mencionado, se recordó que la figura
legal de la actio libera in causa representaba una excepción al principio de culpabilidad. En este
sentido, se afirmó que la conducta de la acusada de ingerir alcohol de manera voluntaria para luego
conducir su propio automotor la coloca en una situación de atribución de responsabilidad dolosa por
la realización de la conducta reprochada.[360] En cambio, el voto minoritario advirtió un caso de
detención ilegal y propuso la nulidad de todo lo actuado.
Las dos resoluciones anotadas siguen en realidad los parámetros interpretativos de la
inimputabilidad transitoria por abuso de alcohol fijados en el plenario “Segura, H.”, del 13/8/64, de
la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad.[361] De esa resolución
plenaria no sólo surge la admisión de la categoría de la actio libera in causa para los casos de
embriaguez prefijada para la comisión de delitos, sino que, incluso, se acoge también la posibilidad
de apreciar una situación de inimputabilidad plena o de comisión imprudente del delito, cuando no
se haya podido acreditar en el caso juzgado que esa inimputabilidad al momento del hecho criminal
por ingesta de alcohol obedeció a una conducta preordenada del autor, estando en consecuencia
habilitada la vía para la atribución de responsabilidad bajo la modalidad imprudente.[362]
Un rápido repaso de ambos precedentes nos revela que las decisiones judiciales anotadas han
aplicado la figura legal de la actio libera in causa con los mismos fundamentos en dos casos
análogos, pero con distinto resultado. Ello así, puesto que en el primer supuesto la sala tuvo que
resolver una excepción basada en la falta de culpabilidad del autor, ocasión en la que se homologó el
fallo que había rechazado la pretensión de la defensa, en cambio, en el precedente “Reyna Paz”, la
sala, en su composición mayoritaria, deshizo el fundamento seguido anteriormente para afirmar sin
más el dolo del autor (incluso no se planteó la posibilidad de discutir la presencia de un dolo
eventual), y se descartó la modalidad imprudente –en cuyo caso debería haberse absuelto a la
acusada por habérsele atribuido una conducta dolosa– pese a utilizarse los mismos argumentos en
uno y otro fallo para sostener la respectiva subsunción típica.
Para precisar aún los contornos difusos que se presentan por lo común en este tipo de situaciones,
y en especial respecto del objeto de nuestro tema vinculado con la conducción de un automotor bajo
influencia de alcohol u otra sustancia que disminuya la capacidad de manejo, debemos decir que los
casos más controvertidos se presentan cuando el conductor alcanza el tercer y cuarto período de
alcoholemia (1,5 a 2,5 gr/l y 2,5 a 3,5 gr/l, respectivamente), donde la capacidad de manejo
disminuye notablemente junto con la capacidad de dirección de las acciones y la de comprensión del
hecho.[363] Este espectro de alta graduación de alcoholemia debería bastar en el caso concreto para
valorar judicialmente una disminución de la capacidad de culpabilidad o directamente su exclusión.
En este aspecto la capacidad de dirección de las acciones, es decir, el autogobierno, y la
comprensión del hecho se reducen en tal medida que impiden afirmar una capacidad de
culpabilidad media para fundamentar un juicio de reproche.
En realidad, esa construcción jurídica de la actio libera in causa pretende sortear la situación de
complejidad que se presenta, por lo general, en los casos de embriaguez voluntaria o preordenada
para la comisión de infracciones. Uno de los problemas más significativos se refiere a la violación
del principio de culpabilidad.[364] De acuerdo a la regulación seguida por nuestro Código penal en
materia de regulación de la inimputabilidad y sus efectos jurídicos (art. 34 inciso 1º), siguiendo la
ley contravencional los mismos lineamientos (art. 11, inciso 2º), la situación de inimputabilidad debe
tomarse en cuenta al momento de la realización del hecho, ergo, cuando el conductor se encuentra
transitando una incapacidad relativa por consumo de alcohol u otra sustancia que influye también y
necesariamente en su capacidad de manejo, debería declararse la ausencia de capacidad de
culpabilidad y así absolverse al acusado.[365]
Para evitar este lógico desenlace, la construcción dogmática de la actio libera in causa propone
deslindar en dos los actos del autor, uno previo al consumo voluntario del alcohol con vistas a lograr
la situación de inimputabilidad transitoria, y el otro, cuando efectivamente el sujeto realiza la acción
antijurídica bajo los efectos del alcohol en un grado tal que compromete su capacidad de
culpabilidad. De acuerdo a esto, el primer acto sería el que debería tomarse en cuenta para
construir una atribución de responsabilidad penal basada en su capacidad integral de culpabilidad.
[366]
Ello conduce, sin embargo, a extender también el principio de ejecución que gobierna al
comienzo de la tentativa, lo que conlleva de manera inexorable a ampliar el ámbito de intervención
penal a una etapa previa que, a la luz del principio de legalidad, sería impune.[367]
Tampoco las soluciones alternativas propuestas para superar las objeciones reseñadas han
adquirido una consistencia suficiente para no caer en la violación del principio de culpabilidad. Por
su parte, el Código penal alemán reprime la embriaguez plena cuando el autor comete un hecho
antijurídico, pero carece de capacidad de culpabilidad como consecuencia de la ingesta de alcohol (§
323a).[368] Resta decir que este precepto tuvo como precedente inmediato al § 330a que fue
incorporado al Derecho represivo mediante la Ley de Delincuente Habitual del 24 de noviembre de
1933, cuyo objetivo principal fue sancionar el uso abusivo de alcohol,[369] es decir, se apegaba a un
criterio paternalista.[370] Como sucede con la norma contravencional en comentario (art. 114), el
citado § 330a del Código Penal alemán [actual § 323a] tampoco requiere para su configuración que
la persona haya ingerido de modo deliberado grandes cantidades de alcohol para cometer un delito,
o en nuestro caso, conducir un vehículo automotor.[371] Esta disposición sirvió a los partidarios del
modelo de la imputación extraordinaria (de excepción) para justificar normativamente su postura.
[372]
Por su parte, la jurisprudencia alemana se ha pronunciado en contra de la admisión de la fórmula
de la actio libera in causa en el caso del conductor de un camión que atropelló y mató a dos
funcionarios de aduana bajo estado de ebriedad. En este caso, el tribunal alemán expresó que,
respecto de la imputación de una conducción riesgosa de un automotor (§ 315c, inciso 1°, StGB)
como en la de conducción bajo los efectos del alcohol (§ 316 StGB), “la solución del tipo”
(Tatbestandlösung) que propone castigar como tentativa de la acción típica al mismo acto de
consumir alcohol resulta impracticable,[373] porque estos preceptos sancionan la conducta de
conducir un automotor y no con la mera provocación de la conducta de conducir, que recién
comienza cuando el sujeto conduce efectivamente su automotor.[374] Tampoco el recurso de la autoría
mediata permite solucionar esta cuestión, ya que los delitos mencionados son de propia mano, en
consecuencia, la autoría está determinada por la realización personal de la acción de conducir y no,
en cambio, con la ingesta de alcohol.[375] Por último, el llamado “modelo de excepción”
(Ausnahmemodell) resulta inviable al violentar el principio de coincidencia de la atribución de
culpabilidad al momento de la realización del hecho,[376] ya que el conductor atraviesa un estado de
inimputabilidad al momento de la conducción atribuida.[377] En realidad, como ha sido subrayado por
algún autor, ambos modelos de solución se contraponen mucho menos de lo que realmente
aparentan.[378]
El modelo de excepción ha sido revitalizado en los últimos tiempos gracias a la propuesta de
Hruschka de considerar que tanto el estado de necesidad exculpante como la regulación del error
de prohibición en el Derecho penal alemán contienen excepciones al principio de culpabilidad,
puesto que el que provoca el peligro no puede invocar luego un estado de necesidad exculpante
como el que no se ocupa de vencer su error no podrá posteriormente invocar un error de
prohibición.[379] Por lo demás, el modelo extraordinario de imputación propuesto por esta corriente
se basa en una larga tradición con raíces filosóficas[380] y logra superar la crítica ensayada contra el
modelo del tipo al lograr respetar el principio de coincidencia de lo injusto con la culpabilidad
defectuosa del autor, es decir, el comienzo del hecho se sitúa con arreglo al principio de la tentativa
de acuerdo a la culpabilidad defectuosa, pero la imputación recurre a una culpabilidad previa donde
el autor tuvo la intención, previó o puedo prever la comisión de un ilícito penal.[381]
Esta teoría ha sido criticada, en primer lugar, por su fundamentación en la costumbre, lo que sin
duda lesiona al principio de legalidad, ya que la costumbre no debe ser considerada como fuente del
Derecho penal.[382] Asimismo, esta concepción importa una aplicación extensiva del término “al
momento del hecho” utilizado por el § 20 StGB al definir al principio de culpabilidad y las causales
de exclusión por inimputabilidad. El autor debe ser culpable o responsable al momento del hecho,
reza ese parágrafo y también es la fórmula utilizada por el art. 34, inciso 1°, del Código penal y el
art. 11, inciso 2°, del Código contravencional.[383] Si el conductor del automotor no era responsable o
culpable por exceso en la ingesta de alcohol u otra sustancia al momento de la conducción, entonces
no debería ser sancionado. Pero, los partidarios de este modelo de excepción proponen acudir a un
criterio extensivo para definir “al momento del hecho” para abarcar la representación previa del
autor a la comisión de la infracción bajo estado de inimputabilidad. Para ello se recurre a una
interpretación sistemática de la regulación del estado de necesidad y de la vencibilidad del error de
prohibición, ya que en estos casos se excluye la responsabilidad penal del autor siempre y cuando
éste no haya provocado la situación de necesidad, o bien haya intentado mediante el consejo de un
tercero competente evitar caer en el error.[384] En consecuencia, cuando el autor provoca de manera
dolosa o imprudente su propia inimputabilidad, entonces la causal de exclusión de la capacidad de
culpabilidad no será aplicable al caso, porque el autor causó desde una acción libre su propia falta
de libertad. Sin embargo, esta propuesta concluye por violentar el principio de coincidencia que
gobierna al juicio de culpabilidad anclado en el momento de la comisión del hecho.[385]
En cambio, en el Derecho penal español, los arts. 20.1º.II y 20.2º del Código penal[386] regulan el
modelo del tipo, cuando el autor configura de manera dolosa o imprudente su conducta para
provocar un estado de inimputabilidad, situación que ha sido recibida con beneplácito por parte de
la doctrina.[387]
Tampoco la solución propuesta de la aplicación de los cánones de la autoría mediata ayuda a
resolver la cuestión, en especial, porque esa formulación descansa sobre la auto instrumentalización
del propio autor, es decir, el autor se coloca en una situación de ser instrumentalizado por él mismo
al momento de la ejecución del hecho,[388] circunstancia que no resiste el menor análisis, ya que el
dominio del hecho sobre el ejecutor incapaz sería en este caso meramente presuntivo,[389] incluso se
infringiría el principio de legalidad, ya que la regulación de la autoría mediata en los ordenamientos
jurídicos que la reconocen se basa sobre la instrumentalización de un tercero.[390]
Un problema adicional y poco estudiado en materia contravencional se relaciona con la
procedencia de esta solución, en especial, porque en materia contravencional rige la impunidad de
la tentativa. En consecuencia, tampoco parece adecuado y convincente fundamentar la aplicación de
la categoría de la actio libera in causa sobre la base de la extensión del tipo, ya que razones
plausibles de política criminal han determinado la falta de legitimación de la intervención pública en
el campo de las contravenciones tentadas, por ende, mal puede justificarse tal intervención en el
caso de la actio libera in causa en tal etapa previa desoyendo en este caso el mandato del legislador
que ha determinado una regla de exclusión general de la punición de la tentativa (art. 12). En este
aspecto, la aplicación de la actio libera in causa en materia contravencional lesiona el principio de
legalidad y el de culpabilidad por el hecho.
Al respecto, un partidario de la fórmula de la actio libera in causa sostiene que “embriagarse no
es, pues, todavía comenzar a conducir un vehículo de motor, por lo que no es posible castigar por los
parágrafos 315 c) y 316 StGB, a quien se embriaga completamente con el propósito de conducir en
este estado un auto. Ello no resulta insatisfactorio desde el punto de vista político-criminal, porque
los casos de esta clase pueden ser incluidos en el parágrafo 323 a) StGB.”[391]
En este caso, el rechazo de la aplicación de la fórmula de la actio libera in causa viene
determinada por la cualidad objetiva requerida para la autoría en la infracción de la conducción de
un automotor bajo los efectos del alcohol, es decir, al tratarse de un delito de propia mano, decae la
posibilidad de admitir la actio libera in causa, incluso cuando el instrumentalizado es la propia
persona del conductor.[392]
Otra cuestión importante se revela con la determinación del sentido y el alcance del dolo en el
caso de la embriaguez preordenada. Se dice que el autor debe haber ingerido alcohol en una
cantidad suficiente para provocar su incapacidad en función de la posterior comisión de la
infracción. Sobre este aspecto reinan las divergencias, en especial, porque los autores no se ponen
de acuerdo si esa ingesta preordenada de alcohol debe abarcar al mismo tiempo la comisión de un
delito determinado, o si basta, en cambio, la provocación de la propia incapacidad sin necesidad de
prefijar el delito a cometer.[393] Al respecto podemos decir que difícilmente una persona que se
coloca en una situación de incapacidad total o parcial pueda luego decidir continuar con un plan
preestablecido, es decir, cometer una infracción. En todo caso, será necesario operar con un
concepto de dolo que no sea actual con la comisión del hecho, lo que a todas luces no resiste el
menor análisis y violenta el principio de culpabilidad.[394] Para superar tal objeción, los autores
proponen hablar de un “doble dolo” que abarca tanto la puesta en marcha de la situación de
inimputabilidad como la comisión de la acción típica.[395] Una solución alternativa es la seguida por el
Código penal alemán al castigar de modo independiente la responsabilidad dolosa o imprudente de
la embriaguez voluntaria en la comisión de un delito (§ 323a).
En nuestro caso, ni la ley penal ni la ley contravencional regulan un supuesto parecido, por ende,
recurrir a la solución de la actio libera in causa resulta un recurso que infringe el principio de
legalidad y el de culpabilidad.[396] El de legalidad, porque el legislador no ha previsto una solución
plausible para este problema, así como tampoco puede sortearte la vigencia de este principio de
salvaguarda de los derechos del acusado mediante la creación pretoriana de una situación de
excepción al mismo, como lo es el extender el principio de ejecución del tipo al momento de la
ingesta voluntaria, in fortiori, cuando en el Derecho contravencional la tentativa es impune. La otra
vía de solución pretende desdoblar la culpabilidad de la realización del hecho, valorando
únicamente el momento de la ingesta voluntaria del conductor, pero soslayando nada más ni nada
menos que la culpabilidad del autor al momento de la conducción puede verse excluida o
sensiblemente disminuida. Para ello, se procede a operar con una presunción de dolo desgajada de
todo contenido material de voluntad y conocimiento del autor, incompatible con la regulación de la
culpabilidad por el hecho y dando carta de ciudadanía a una culpabilidad de autor, es decir, el que
consume en exceso alcohol previo a la eventual conducción de un automotor actúa de modo culpable
en relación con la infracción prevista en el art. 114 del Código contravencional.
13. PARTICIPACIÓN
CRIMINAL EN LOS DELITOS IMPRUDENTES
En términos generales podemos señalar que el desarrollo de la teoría de la participación en los
delitos imprudentes carece de la profundidad teórica y variedad de criterios de los esbozados en el
ámbito de los delitos dolosos. Mientras que el criterio del dominio final del hecho aparece como
criterio rector para la delimitación de la autoría de la participación en los delitos dolosos de
resultado, otros criterios adicionales han sido desarrollados para atender la realidad normativa de
los delitos especiales y de propia mano. Respecto de los delitos especiales y de omisión, la teoría de
la infracción de deber (Pflichtdelikte) ha mantenido una convivencia más o menos armónica dentro
de una concepción material de autoría que rehúye en principio a cualquier posibilidad de partir de
un elemento normativo común en la distinción del autor del partícipe en los delitos dolosos.
En los ordenamientos penales donde rige un principio diferenciador del autor del partícipe, esa
distinción categorial aceptada de manera unánime por la doctrina para los delitos dolosos, muestra
sus fisuras en el ámbito de los delitos imprudentes al rechazar esa elemental diferenciación entre el
autor y el partícipe.[397] Por ese motivo, en materia de participación criminal en las infracciones
imprudentes, la doctrina discute la viabilidad de un sistema diferenciador de la autoría de la
participación en sentido estricto, o bien se recurre a una concepción unitaria de autoría que implica
la renuncia a toda punición de la participación.[398]
La autoría en los delitos imprudentes está definida desde la infracción del deber objetivo de
cuidado y la imputación del resultado lesivo como consecuencia necesaria de esa infracción.
Recuérdese acá que la tentativa de delito imprudente es impune en las legislaciones penales, ya que
de lo contrario ello conduciría a una insoportable y excesiva punición de conductas basadas en la
mera desobediencia o inobservancia de normas de cuidado.[399]
Por lo general, el plano de la discusión sobre la punición de la participación en el delito
imprudente transcurre por dos niveles de análisis distintos. El primero de ellos se genera en el
plano de la legalidad, es decir, se parte de las normas que regulan la participación criminal y así se
concluye que el legislador ha optado por castigar exclusivamente las formas de participación en los
delitos dolosos, mas no en los imprudentes. La justificación de esa política criminal se halla sin duda
en la mayor gravedad y afectación para los bienes jurídico tutelados provenientes de las conductas
dolosas o intencionales. En cambio, en la regulación de los delitos imprudentes se percibe de
manera clara que la imprudencia en el accionar humano es consustancial a su naturaleza y que si
bien la lesividad puede ser equiparada de modo cuantitativo con el de la conducta dolosa, la falta de
intención del autor obliga a un tratamiento punitivo distinto y más benévolo. Por lo demás, existen
razones prácticas que desaconsejan la punición de la participación en los delitos imprudentes y es
precisamente que esa participación punible sólo podría basarse en una mera condición que se
aporta en el proceso de causación que desemboca en la producción del resultado lesivo,[400] es decir,
ese parámetro causal conduciría en definitiva a extender las barreras de punición hacia conductas
meramente neutrales o socialmente adecuadas.[401] Por ejemplo, en el caso de un accidente fatal de
tránsito, a la par del conductor imprudente deberían (o podrían) ser punibles las conductas que
favorecieron esa conducción lesiva, ya sea el que prestó el automotor, el que lo reparó, o el que
suministró el combustible para continuar la marcha o le prestó dinero al autor para abastecerse de
ese combustible son conductas que influyen sobre la relación de causalidad que conduce a la
producción del resultado.
La segunda vía de análisis transcurre en el campo de la dogmática que se interroga sobre la
posibilidad (de lege ferenda) o la necesidad político criminal de sancionar la participación en los
delitos imprudentes y la capacidad de rendimiento de las teorías actualmente en boga que limitan la
autoría de la participación para abarcar las conductas de participación imprudentes.[402]
Regresando al primer nivel de análisis, la doctrina y la jurisprudencia alemanas sostienen que la
actual regulación de la participación criminal en los delitos sólo autoriza la delimitación del autor
del partícipe en los delitos dolosos, mientras que en los imprudentes rige un concepto unitario o
extensivo de autoría que sólo permite punir al autor de la infracción del deber objetivo de cuidado.
[403]
Desde el punto de vista del segundo nivel de análisis, un sector de la doctrina alemana sostiene
que desde la perspectiva de la tipicidad objetiva tanto la conducta dolosa como la imprudente
significan la creación o el aumento de un riesgo para el bien jurídico que se realiza en la producción
del resultado.[404]
Ese enfoque meramente objetivo resulta insuficiente para delimitar la autoría de la participación
porque el punto de partida correcto para una adecuada delimitación debe ser la concepción de lo
injusto en la que está inspirada la ley, y en ese sentido tanto los elementos objetivos como subjetivos
deben concurrir para la conformación de un criterio normativo de autoría.[405] La actual teoría
dominante, la del criterio del “dominio del hecho”, ofrece una solución plausible para distinguir la
autoría de la participación basado en el dominio de la causalidad, es decir, sólo se le adjudica la
calidad de autor al que domina el curso causal del hecho basado en una voluntad de dominio.[406] En
consecuencia, desde la perspectiva de esa teoría del dominio del hecho, sólo es posible delimitar la
autoría de la participación en los delitos dolosos, mas no en los imprudentes por la ausencia de una
voluntad de dominio en el actuante, ya que la finalidad del autor resulta indiferente al Derecho
penal, v. gr., la finalidad de llegar temprano al trabajo o a su hogar por parte del conductor vehicular
resulta neutra para el Derecho penal, puesto que el problema no está en esa finalidad dirigente, sino
en los medios utilizados para su consecución.[407]
Otros autores parten del dominio del hecho, pero agregan la necesaria infracción del deber de
cuidado como presupuestos normativos para la construcción de la autoría en los delitos
imprudentes.[408]
Sin embargo, entre los mismos partidarios de un criterio de dominio del hecho y su rechazo
generalizado a la idea de una distinción de las formas de participación en los delitos imprudentes
surgen algunas desavenencias, en especial, sobre la posibilidad de admitir la coautoría imprudente,
ya que su rechazo se fundamenta precisamente en la imposibilidad de concluir un acuerdo común de
voluntades para la realización del hecho característico en la coautoría en los delitos dolosos, mas
imposible en los delitos imprudentes.[409] En particular, se afirma que el precepto legal que regula la
coautoría no ofrece un fundamento normativo para construir una coautoría en los delitos
imprudentes.[410] En cambio, algunos autores, en minoría por cierto, aceptan esa posibilidad de
atribuir un resultado imprudente a una coautoría funcional, pero apelando a un criterio general de
la autoría que no necesariamente deba fundamentarse en el elemento doloso, sino en una
realización conjunta del hecho prescindiendo del elemento subjetivo.[411]
Desde el punto de vista práctico, la coautoría en el delito imprudente estaría integrada en los
delitos de comisión por el criterio de la creación o el incremento del riesgo que se realiza en el
resultado lesivo y así no existiría inconvenientes en aceptar una coautoría imprudente cuando dos o
más personas realizan de modo consciente un trabajo conjunto que fundamenta la creación o el
incremento de un riesgo que se realiza de modo previsible en el resultado.[412]
En el caso de los delitos de omisión, la coautoría imprudente mediante omisión se configuraría
cuando dos o más personas que tienen el deber de evitar el resultado lesivo no lo hacen como
consecuencia de un accionar conjunto imprudente.[413]
Por su parte, la autoría mediata en los delitos imprudentes está descartada. En el caso de la
persona que le prestó a un menor de edad su automotor para conducir y durante esa conducción se
provoca un resultado lesivo, en lugar de recurrir a la autoría mediata imprudente basada en un
instrumento que actúa también de modo negligente y resulta ser incapaz, la solución es atribuirle
directamente al propietario del automotor la producción del resultado.[414]
En el caso del tráfico vehicular, existen comportamientos que pueden ser valorados como cocausantes” del resultado lesivo originado en una infracción de un deber objetivo de cuidado, por
ejemplo, cuando se reta a otro conductor a realizar una prueba de velocidad,[415] o bien cuando el
acompañante induce o favorece la conducción temeraria o se presta el automotor al conductor bajo
la influencia de alcohol u otras sustancias que disminuyen la capacidad de manejo y todos ellos
concluyen en la producción de un resultado previsible y evitable. En esos casos, la doctrina habla de
una autoría mediata imprudente basada en la intermediación de un instrumento que actúa de modo
imprudente, por ejemplo, la madre que suministra a su hijo el antibiótico equivocado a instancia de
la prescripción recibida por el médico que actúa de modo imprudente y así causa la muerte del
paciente.[416]
En cambio, se acepta la posibilidad de atribuir la responsabilidad penal en calidad de autor
mediato al que utiliza a un instrumento humano que actúa de modo imprudente.[417] Por lo general la
hipótesis de un actuar imprudente del sujeto de delante quedará confiada a los casos de error, en
cuyo caso algunos autores sostienen la necesidad de determinar si ese error fue provocado o no. El
fundamento de la autoría mediata del sujeto de detrás del delito doloso cometido a través de un
instrumento imprudente debe hallarse en la ausencia de conocimiento de la situación de peligro
generada con su accionar.[418]
Esa solución teórica podría conducir a una solución de impunidad de acuerdo con nuestra
legislación vigente, ya que los tipos penales descriptos en los arts. 84 bis y 94 bis del Código penal
están redactados de tal forma que califican la acción de conducir como la acción rectora, en
consecuencia se pone el énfasis en el comportamiento de conducir un vehículo automotor y no en la
producción del resultado lesivo como consecuencia de una conducción vehicular que abarcase la
hipótesis referenciada.
En ese sentido, se ha expresado, por ejemplo, el Tribunal Supremo alemán al juzgar la conducta
del propietario del automotor que junto a su amigo había pasado la noche ingiriendo alcohol y en
ese estado, sintiéndose incapaz de conducir, le cede la conducción a su compañero, también
intoxicado, que pone en riesgo la vida de terceros. El tribunal subsumió esa conducta en las
previsiones del § 315 c III N° 2 del Código penal alemán que sanciona una conducta dolosa de
peligro en la conducción vehicular, pero rechazó la posibilidad de admitir una inducción imprudente.
[419]
En el caso de la doctrina española, la regulación de la participación en los delitos imprudentes se
encuentra discutida, mientras que un sector cada vez más extendido promueve la idea de sancionar
la participación en los delitos imprudentes recurriendo al sistema diferenciador conforme al
principio de accesoriedad en la punición de la participación.[420]
Una de las críticas más frecuentes que se espetan contra el concepto unitario de autor, in fortiori,
en los delitos imprudentes, se vincula con la extensión injustificada de la punibilidad, es decir,
cualquiera que haya contribuido con su accionar imprudente a la producción del resultado, en
especial, respecto de aquellas conductas negligentes que no guardan relación de inmediatez con ese
desvalor de resultado.[421]
En términos generales, la posibilidad de admitir la aplicación de reglas de participación en delitos
imprudentes ha estado referida a los casos donde existe una estructura organizada de modo
jerárquico y la consecuente delegación de funciones, en cuyo caso la participación en el hecho
imprudente se identificaría mejor con una comisión por omisión, es decir, una falla en el deber de
control o vigilancia de las atribuciones o funciones delegadas por parte del delegante.[422]
Pero también se afirma que la admisión de la delimitación del autor del partícipe en la
codelincuencia imprudente ofrece una salvaguarda contra la posibilidad de extender manera
arbitraria la punición de conductas comisivas u omisivas que no guardan relación de afinidad con la
conducta prohibida y la producción del resultado lesivo.[423]
Dentro de las posturas doctrinales que aceptan un concepto restrictivo de autor en los delitos
imprudentes, hay al menos dos de ellas que merecen ser citadas. De acuerdo al principio de
legalidad, autor sólo puede ser el que realiza la acción típica, premisa de la que se parte de manera
indiscutible para la determinación de la autoría en los delitos dolosos como imprudentes. Sin
embargo, ese criterio formal de autor resulta insuficiente para abarcar en los delitos dolosos otras
formas de participación criminal que descansan en el presupuesto de un accionar colectivo de lo
injusto típico como el uso de intermediaros para la realización del tipo penal (casos de coautoría
funcional y autoría mediata). En el caso de los delitos imprudentes, donde se describe en general la
causación de un resultado, resulta extremadamente complejo delimitar cuál comportamiento es el
que realiza la acción típica, ya que desde la perspectiva de la causación del resultado típico todos
ellos podrían tener un grado de pertinencia en su producción. En consecuencia, deviene necesario
acudir a un criterio material de autor que permita superar esos escollos. Desde la concepción del
criterio del dominio del hecho, algunos autores han desarrollado un criterio material objetivo,
denominado “determinación objetiva del hecho”, que sirve al propósito de formular un criterio
material unificado para delimitar la autoría de la participación en los delitos dolosos como
imprudentes. Ese dominio objetivo del hecho se presenta en idéntica medida en la realización de
una acción dolosa como imprudente.[424]
Otros autores proponen acudir a un concepto normativo de autor donde la autoría es una forma o
expresión de responsabilidad. Esa responsabilidad se deriva de la creación del riesgo no permitido
que se realiza en el resultado de lesión, es decir, esa responsabilidad en los delitos imprudentes
vendrá determinada por la competencia sobre la fuente de peligro. La normativización del concepto
de autor así propuesta pone el énfasis no en la persona que controla fácticamente la fuente de
peligro, sino que se refiere a la responsabilidad sobre el control de la fuente de peligro y esa
persona es a quien la norma penal debe dirigirse en primer lugar. Ese concepto de autor se define,
en consecuencia, como la posición dentro del proceso lesivo que genera el deber jurídico-penal de
garantizar que la fuente de peligro se mueva dentro del riesgo permitido.[425]
En el contexto normativo descripto, un sector de la doctrina hispana acepta las distintas formas
de autoría en los delitos imprudentes. Así pues, la coautoría imprudente recurre a los mismos
presupuestos normativos de la coautoría funcional para los delitos dolosos, es decir, existe acuerdo
común y realización conjunta del hecho imprudente, más no del resultado disvalioso.[426] El sector
opuesto rechaza esa posibilidad por entender que el requisito elemental del acuerdo de voluntades
entre los distintos sujetos está ausente, ya que el resultado lesivo no es querido por ellos.[427]
En el caso de la autoría mediata imprudente, el instrumento realiza el tipo penal como ocurre en
las infracciones dolosas y debe existir alguna forma de instrumentalización del sujeto de delante
para poder afirmar la autoría mediata.[428] Por su parte, la participación dolosa en un delito
imprudente parece insostenible, en cuyo caso sólo cabría apreciar una autoría mediata de un delito
doloso.[429]
Ahora bien, en el caso de la participación en delitos imprudentes, la doctrina española acepta en
su mayoría esa posibilidad, pero rechaza su punición[430] o directamente la limita.[431] En base de
criterios político criminales, el rechazo de la punición de esa forma de participación en el delito
imprudente se fundamenta en el menor contenido de lo injusto de esa participación que hace
innecesario su punición, de acuerdo a los principios de última ratio y el carácter fragmentario de la
ley penal. Desde el punto de vista formal, se dice que el art. 12 del Código penal español regula un
sistema de numerus clausus de acción u omisión imprudente,[432] y los arts. 28.2 y 29 se refieren
únicamente a la participación dolosa.[433]
En el caso argentino, de acuerdo a un sector de la doctrina, las reglas de participación reguladas
en los arts. 45 y 46 del Código penal no prohíben la aplicación extensiva a las infracciones
imprudentes.[434] La autoría directa está identificada con la ejecución del hecho típico, mientras que
la coautoría recurre a la concepción de ejecución conjunta. En el caso de los tipos de participación
en sentido estricto, esto es, la complicidad y la inducción, la primera está caracterizada por el
aporte esencial al hecho, mientras que la segunda predica la necesidad de determinar a otro a la
comisión del hecho, pero en ningún caso se refiere a un hecho doloso.
En consecuencia, si bien podría fundamentarse de manera adecuada que los arts. 45 y 46 del
Código penal regulan las reglas de participación en un sentido extenso, sin delimitarlas en su
aplicación a los delitos dolosos,[435] cabe responder un segundo interrogante vinculado con la
necesidad político criminal de sancionar esas formas de participación en los delitos imprudentes.
Para ello, debemos recordar que en los tipos imprudentes la autoría está definida materialmente
por la infracción de un deber objetivo de cuidado, pero además es necesario que esa infracción al
deber objetivo de cuidado se haya materializado en la producción del resultado lesivo.[436] En
segundo término, la sanción de comportamientos imprudentes responde por lo general a un sistema
de numerus clausus, donde las conductas dolosas son la generalidad, mientras que las imprudentes
la excepción.[437] En tercer lugar debemos mencionar que la conducta imprudente punible está
exenta de la aplicación de las reglas de la tentativa, es decir, sólo es punible la comisión de un
comportamiento imprudente cuando esa conducta referenciada como creación o aumento de un
riesgo desaprobado concurre en la producción del resultado lesivo. En ese aspecto, la producción de
un resultado típico es la llave de entrada para legitimar la admonición y la aplicación de una pena.
Un sector de la doctrina nacional parte de la interpretación del art. 47 del Código penal[438] que
regula el exceso del autor para fundamentar la imposibilidad de castigar la participación en el delito
imprudente, en especial, porque ese precepto sirve para sancionar de modo más benévolo al
cómplice que quiso participar de un hecho menos grave que el cometido por el autor, por lo que
deducen que ambos hechos deben ser dolosos por naturaleza, máxime cuando el aspecto volitivo
aparece subrayado como pauta para habilitar la disminución de pena en caso de discordancia entre
lo querido y lo sucedido.[439] Si bien es cierto que el elemento volitivo se proyecta sobre el resultado,
eso no debe ser interpretado de modo obligado como el desvalor de resultado, ya que en los delitos
imprudentes el elemento volitivo también juega un papel importante, ya que la finalidad perseguida
por el autor no concuerda con la afectación de un bien jurídico protegido, es decir, está ausente la
intencionalidad, pero no cabe duda que el comportamiento imprudente abreva de igual modo sobre
una voluntariedad, salvo que el problema no está en la finalidad, sino en los medios escogidos por el
autor para lograrla. En ese aspecto, podemos interpretar que la cláusula del citado art. 47 del
Código penal está prevista únicamente para los delitos dolosos, ya que en las infracciones
imprudentes el aspecto subjetivo del tipo resulta negado por un sector mayoritario de la doctrina.
Por su parte, en la doctrina argentina la autoría en los delitos imprudentes está definida por la
infracción de un deber de cuidado y la causación del resultado lesivo.[440]
En términos generales y prácticos, más allá de las diferencias teóricas sobre la fundamentación
de la autoría en los delitos imprudentes, no existen mayores discrepancias en torno de la solución
aplicable a los casos más emblemáticos de participación en los delitos imprudentes de naturaleza
vial como analizaremos a continuación:
a) El que induce al conductor a manejar en exceso de velocidad o invadir el carril contrario
solo podría responder como inductor de una conducta que no se corresponde con el deber
objetivo de cuidado exigible en esa circunstancia, por ende, el conductor del vehículo será
autor de la infracción imprudente de homicidio o lesiones en caso de producirse una colisión
derivada de esa infracción del deber de cuidado,[441] mientras que el acompañante que la
determina sólo podrá responder, en el mejor de los casos, como inductor de un delito
imprudente vial.[442]
b) En el mismo caso anterior, pero en lugar de inducir a la realización de una prueba de
velocidad, el acompañante se limita a apoyar la conducta realizada en infracción al deber
objetivo de cuidado exigible para el conductor del vehículo. El acompañante podría ser
responsabilizado en calidad de partícipe o cooperador necesario.[443]
En el caso de nuestro objeto de trabajo, resulta fácil advertir que las muertes por accidentes
viales supera con creces las cifras de homicidios dolosos, en cuyo caso parecería obligado
preguntarse si sería correcto desde el punto de vista político criminal admitir algunas formas de
participación en la comisión de delitos viales. Para evitar la objeción de que la admisión de las
reglas de participación en los delitos imprudentes conduciría a una extensión desmesurada de la
punición de conductas socialmente adecuadas o neutras, se debería proponer la punición de
conductas puntuales de participación en los mismos tipos penales que describen conductas
imprudentes punibles.
La selección de esas conductas de participación en un hecho imprudente punible debería estar
orientada a la importancia del aporte, en consonancia con lo establecido por el propio art. 45 del
Código penal argentino. De acuerdo con la forma de tipificación de las conductas punibles en
materia de seguridad vial, los tipos penales descriptos en los arts. 84 bis y 94 bis del Código penal
apelan a la inexcusable condición de la conducción imprudente de un automotor para la sanción del
homicidio y las lesiones resultantes de ese manejo. En consecuencia, la autoría en esos delitos viene
configurada y limitada a la sanción de la acción de conducir vehículos de manera imprudente o
temeraria, pero esa exigencia típica en el ámbito de la autoría reduce de manera drástica la
posibilidad de sancionar otros comportamientos que también infringen reglas de cuidado básico en
materia de seguridad vial. Nos referimos, por ejemplo, al hecho de facilitar un automotor a una
persona que carece de habilitación, ya sea por razones etarias o inhabilitaciones en general, o bien
el que induce a manejar a una persona alcoholizada o le presta su automotor para tal empresa.
También podemos citar los casos donde los propios acompañantes promueven y apoyar la práctica
de conductas riesgosas en el manejo de un automotor (exceso de velocidad, no respetar las señales
lumínicas que regulan el tránsito, ingerir alcohol u otras sustancias tóxicas que influyen en la
capacidad de conducción, etc.). En todos esos casos mencionados no cabe duda que la conducta del
que presta el automotor a otro que carece de las condiciones reglamentarias para el manejo de un
vehículo, o se encuentra temporalmente incapacitado para hacerlo, contribuye de manera directa en
la configuración de la creación o incremento de un riesgo desaprobado.
Una solución propuesta por la doctrina ha sido la de acudir a la autoría mediata, sin embargo, en
la gran constelación de casos que pueden presentarse en la conducción riesgosa de un automotor la
relación de subordinación o instrumentalización del sujeto de detrás respecto del conductor
imprudente o temerario no se presenta, y más difícil aún demostrarla en el juicio, a lo que se
adiciona la circunstancia de que el que presta su propio automotor o acompaña al conductor
temerario tampoco quiere la destrucción de su propiedad y menos aún atentar contra su propia
integridad física.
Una situación distinta se presenta en los casos de participación en la autopuesta en peligro de la
víctima, es decir, con arreglo a nuestro objeto de estudio, el de facilitar el vehículo automotor al
conductor bajo estado de embriaguez que produce su propia muerte. Bajo esta hipótesis se analiza
si cabe apreciar una participación punible en la autopuesta en peligro de la víctima, v. gr., en el
consumo compartido de heroína,[444] la práctica de relaciones sexuales con peligro de contagio de
una enfermedad sexual, o el rechazo de la víctima de lesiones de ser sometido a una transfusión de
sangre en razón de sus creencias religiosas. La solución seguida en los casos de autopuesta en
peligro voluntaria de la víctima es la de negar una participación punible. El fundamento de esa
impunidad ofrece, en cambio, argumentos distintos, por ejemplo, la aplicación del principio de
accesoriedad limitado, en cuyo caso la autopuesta en peligro de la víctima es una conducta atípica y,
por ende, se cancela la posibilidad de apreciar una participación punible; o bien, desde el campo de
la teoría de la imputación objetiva, se arguye que el ámbito de la protección de la norma penal no
abarca ese caso de autopuesta voluntaria en peligro del titular del bien jurídico,[445] o también que se
aplica el principio de autonomía, el riesgo permitido o una conducta socialmente adecuada.[446]
En consecuencia, una solución adecuada sería la cobijada en la regulación del art. 193 bis del
Código penal al regular el delito de conducción temeraria y que se refleja en la sanción de los
organizadores de las carreras de velocidad o destreza, así como al que facilitador del automotor con
el cual se participa en esas competiciones prohibidas.
Por lo tanto, una propuesta de lege ferenda sería la de castigar también a los que incurren en
algunas de las conductas referidas de cooperación en el hecho principal cometido por el conductor
temerario. La acción de prestar o facilitar un vehículo automotor a una persona incapaz de conducir
por razones reglamentarias o incapacidad física temporal debería ser punible en nuestra legislación
penal en materia de seguridad vial.
14. CONCURSO
DE DELITOS
El delito de conducción temeraria del art. 193 bis puede concurrir de manera material con el
delito de abandono de persona previsto por el art. 106 del Código penal argentino. En su caso,
deberá analizarse de manera previa al juicio de tipicidad definitivo que la víctima haya sido puesta
en una situación de desamparo producto de la acción del conductor. Amén de la condicionada
relación de causalidad entre el desvalor de acto del conductor temerario y el resultado lesivo de
lesiones imprudentes, el predicado estado de desamparo requiere que la víctima haya sido privada
de una atención oportuna para mitigar el riesgo propio de las lesiones recibidas.
En la doctrina judicial española se sostiene que la relación concursal entre la figura de
conducción temeraria y la de omisión de auxilio (art. 195, párrafo tercero, del Código penal)[447]
requiere que la víctima haya sido puesta en una situación de desamparo como consecuencia directa
de la conducta fortuita o imprudente del autor. La posibilidad de la existencia de cursos salvadores
provenientes de terceros, por ejemplo, acompañante que resulta ileso de la víctima o la eventual
participación de terceros ajenos a la escena, no hace mella alguna en la configuración de ese delito
de omisión de auxilio.[448] La capacidad del autor de ofrecer un auxilio adecuado sin riesgo personal
no descarta la admisión del citado delito de omisión de auxilio cuando el causante fue perseguido
por terceros con el objeto de recriminarle su ilícito proceder, porque precisamente el hecho de
alejarse del lugar del accidente encuadra en la omisión punible y en nada empeña la representada
posibilidad de sufrir alguna agresión hacia su persona.[449] El contenido de lo injusto típico de ese
delito de omisión de auxilio se integra con el deber básico de solidaridad hacia el prójimo en una
situación de peligro.
En el caso de producirse el resultado lesivo que se procura evitar, esto es, la muerte o las lesiones
de terceros, entendemos que podría presentarse un concurso ideal entre la figura de conducción
temeraria del art. 193 bis y los arts. 84 bis y 94 bis, todos ellos del Código penal. Sin embargo, la
reforma impulsada por la ley 27.347 incluyó a la conducción temeraria del art. 193 bis como una de
las causales de agravación de la pena en caso de producción del resultado disvalioso. En
consecuencia, se sustrae la posibilidad de aplicar las reglas del concurso ideal previsto por el art. 54
del Código penal cuando existe una relación de causalidad entre la conducta temeraria y el
resultado de muerte o lesiones imprudentes.
Sin perjuicio de lo dicho, puede concurrir de manera ideal el art. 193 bis del Código penal con
cualesquiera de las infracciones imprudentes de resultado apuntadas (arts. 84 bis y 94 bis), respecto
de los terceros que hayan sido puestos en peligro, pero que hayan salido indemnes del peligro
creado por el conductor temerario. En todo caso, la aplicación de la regla del concurso ideal
prevista en el citado art. 54 del Código penal conducirá al mismo resultado punitivo anteriormente
señalado, es decir, los arts. 84 bis y 94 bis asimilarían también la creación del peligro concreto para
los terceros que no han sido lesionados o muertos de modo imprudente, pero eso no impide que el
mayor contenido de lo injusto típico pueda proyectarse sobre la culpabilidad y la determinación
judicial de la pena aplicable.
En relación al concurso entre la conducta de conducción temeraria y el delito de homicidio doloso,
consumado o tentado, la doctrina judicial española ha entendido que el homicidio doloso abarca el
contenido de lo injusto material del delito de conducción riesgosa, pero la intencionalidad de causar
un peligro concreto para terceros originado en la conducción temeraria de un automotor excluía la
correspondiente al delito de homicidio. En ese caso, el requerimiento fiscal basado en la subsunción
de ese hecho dentro de los presupuestos normativos del delito de homicidio doloso en grado de
conato y que fuese descartada por el tribunal de juicio al inclinarse por la aplicación de la figura de
conducción temeraria agravada, en nada menoscaba el principio de congruencia que debe mediar
entre la acusación, la defensa y la sentencia condenatoria.[450]
15. LA
PENA DE INHABILITACIÓN PARA CONDUCIR AUTOMOTORES
Los delitos viales prevén por lo general junto a la pena de prisión la pena conjunta de
inhabilitación para conducir automotores. Esa pena de inhabilitación especial haya su fundamento
en la naturaleza y las características normativas del delito en cuestión. El núcleo básico de los
delitos analizados está integrado por una conducción imprudente o temeraria de un vehículo a
motor, donde el autor ha demostrado con su conducta la violación de deberes objetivos de cuidado
en la conducción de un automotor que hacen necesario la imposición de una pena de inhabilitación
para conducir.
Esa sanción de inhabilitación abarca por lo común no sólo el medio utilizado por el autor para la
comisión del delito de vial, sino que se extiende hacia cualquier tipo de vehículo motorizado
(automotores, motos, embarcaciones a motor, aviones). La conducta imprudente que derivó en la
producción del resultado lesivo reflejó un peligro en la conducción de un vehículo a motor que es
necesario controlar mediante la interdicción de su derecho a conducir por un plazo determinado.
Obviamente que una vez vencida la pena de inhabilitación, el autor estará sujeto nuevamente a
las normas y condiciones que reglan el ejercicio de ese derecho a conducir, es decir, la autoridad
competente en materia de tránsito vial deberá evaluar si esa persona se encuentra en condiciones
psicofísicas para conducir vehículos a motor.
Una cuestión íntimamente ligada a la pena de inhabilitación se relaciona con el cómputo legal de
su vencimiento. En general, está aceptado que ese plazo de vencimiento de la condena opera desde
que el autor fue privado de su derecho de conducir, es decir, al momento del dictado del auto de
procesamiento, hiato temporal que debe ser bonificado al momento de verificar su cumplimiento, ya
que lo trascendente es computar el plazo efectivamente transcurrido desde que el autor fue privado
de ese derecho a conducir, y no desde la fecha de la sentencia condenatoria.[451]
Entendemos que esa solución debe aplicarse cuando el juez adopta esa medida precautoria
durante el curso del proceso, así como también cuando la propia autoridad vial es la que revoca de
modo unilateral el permiso de conducir o retiene la licencia respectiva. Una solución justa debe
contemplar esos supuestos donde la autoridad pública le impide al autor la libre conducción de un
automotor y así reconocer la posibilidad de compurgar esa pena.
16. DECOMISO
DE VEHÍCULO A MOTOR
“Art. 23. En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o
en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para
cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en
favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de
restitución o indemnización del damnificado y de terceros [...]”.
Nuestro Código penal regula en el parcialmente transcripto art. 23 el decomiso de los elementos
utilizados para la comisión del delito (instrumenta sceleris). La imposición de una condena trae
aparejado como consecuencia necesaria el decomiso del medio utilizado para la comisión del delito.
La norma no hace distingo alguno de las infracciones dolosas de las imprudentes, en consecuencia,
cuando el autor es condenado, de acuerdo con las previsiones de los arts. 84 bis, 94 bis o 193 bis del
Código penal, corresponderá la aplicación del decomiso del bien utilizado para la comisión del delito
atribuido, esto es, el vehículo automotor.
“[...] El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas
cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio,
depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o
derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o
los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer [...]”.
Desde la judicialización del caso mediante la intervención de oficio de la autoridad policial o por
denuncia, el juez tiene atribuciones para adoptar la medida cautelar de secuestro del vehículo a
motor. Por un lado, el vehículo a motor utilizado para la comisión de la infracción vial debe ser
peritado para determinar, entre otras cosas, si el motor o la carrocería han sido intervenidas para
lograr mayor velocidad o aerodinámica especial para participar de una competencia de velocidad o
destreza, hipótesis prevista en el art. 193 bis del Código penal. Por el otro, el mismo vehículo a
motor es el instrumento del delito, en consecuencia, es pasible de un posterior decomiso al
momento del dictado de la condena.
Existe la posibilidad procesal de entregar el vehículo a motor en calidad de depositario judicial,
con las limitaciones inherentes a ese título.
“[...] Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará
a través de una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido
subastado sólo se podrá reclamar su valor monetario [...]”.
En caso de que el autor del delito vial no sea el titular del bien mueble, existe la posibilidad de
que se pueda accionar judicialmente a los fines de obtener la restitución, y si hubiese sido
subastado, su titular podrá reclamar el reintegro de su valor dinerario.
17. EL
VALOR PROBATORIO DE LOS REGISTROS FÍLMICOS EN MATERIA
DE SEGURIDAD VIAL
En general, una buena parte de la estrategia pública en seguridad vial consiste en la
implementación de un amplio sistema de registro fílmico disperso en toda la ciudad y rutas
interurbanas con el propósito de sancionar administrativamente a los conductores que inobservan
las reglas de tránsito vial. El exceso de velocidad es comprobado en la actualidad mediante un
sistema de cámaras que registran la velocidad real de los automotores y capturas imágenes de los
vehículos a motor que circulan a una mayor velocidad de la permitida de acuerdo a las
características del lugar. Ese sistema de registro de velocidad ha sido criticado durante mucho
tiempo por su finalidad meramente recaudatoria y su función tuitiva ha sido puesta entredicho.
Sin embargo, lo interesante del caso de las pruebas fílmicas no proviene precisamente de ese
sistema de control de velocidad, sino de un fenómeno creciente y alarmante al mismo tiempo que
consiste en filmar las pruebas de velocidad o destreza para luego subirlas a las redes telemáticas
como prueba de la pericia del conductor. Son sobrados los casos en nuestro país en donde el
conductor de un automotor de alta gama o de vehículos acondicionados para alcanzar mayor
prestación en la prueba de velocidad filma carreras en las principales autopistas o rutas de nuestro
país al mismo tiempo de promocionar carreras clandestinas de automotores que se desarrollan en
ciertas zonas de la ciudad. Seguramente este tipo de prácticas peligrosas en la conducción de
automotores han sido incentivadas y alabadas por una serie de películas muy promocionadas en
donde los protagonistas recurren al manejo temerario de sus automotores debidamente
acondicionados para tal fin con el objeto de participar en carreras clandestinas, sumado a la
adrenalina generada por intentar escapar de las autoridades públicas. Hoy en día ambas
circunstancias corren de la mano, ya que esas carreras clandestinas convocadas mediante las redes
sociales no sólo buscan probar la destreza de sus conductores, sino también retar públicamente a
las autoridades policiales al desafío de su detección y detención.
En principio, rige acá la famosa expresión “a confesión de parte, relevo de prueba”, es decir, el
conductor o tercero que difunde en las redes sociales sus proezas automovilísticas realizadas en la
vía pública y con riesgo concreto para terceros no podrá invalidar esa evidencia digital o fílmica,
salvo que haya sido obtenida en infracción a la vigencia de los derechos constitucionales, por
ejemplo, allanamiento y secuestro ilegal de aparatos o dispositivos electrónicos.[452]
En el caso de la prueba fotográfica obtenida mediante los sistemas de control de velocidad
instalados en las principales ciudades y rutas interurbanas, será menester que ese sistema de
registro haya sido debidamente homologado por la autoridad competente y que cumpla de modo
adecuado con los plazos de revisión, por lo general semestrales. Podrá también impugnarse esa
prueba cuando la calidad de las imágenes no permita determinar a ciencia cierta el número de
dominio del automotor involucrado o aparezcan imágenes borrosas o difusas que hagan muy difícil
su individualización.
Distinto es el caso cuando la autoridad judicial ordena el allanamiento de un domicilio y el
secuestro de los dispositivos electrónicos (celulares, computadoras, cámaras de vídeo o fotográficas)
con el objeto de buscar el material fílmico necesario para acreditar el hecho o individualizar a sus
autores. En ese sentido, el lugar pesquisado puede ser el del propio conductor o de terceros que han
participado de manera activa o pasiva en el registro de la prueba de conducción temeraria.
La introducción de esa prueba o registro fílmico en el proceso penal está sujeta a las previsiones y
garantías reguladas en la materia. La orden de allanamiento debe estar fundada en la necesidad,
idoneidad y proporcionalidad de esa medida, es decir, no debe existir ninguna otra posibilidad de
obtener ese material fílmico que no sea mediante el allanamiento del domicilio y el secuestro de los
dispositivos electrónicos que contienen ese registro fílmico.
18. EJERCICIO
DE LA ACCIÓN PENAL
En el caso de las lesiones leves, sean dolosas o culposas, el art. 72 del Código penal establece el
requisito de la denuncia previa por parte de la víctima como condición objetiva para el ejercicio de
la acción pública.
La doctrina judicial ha atemperado la rigurosidad de esa condición cuando el accidente vial fue
producto del estado de alcoholización del conductor que huyó del lugar de la escena del hecho. En
ese caso puntual, la jurisprudencia ha dicho que en ese caso, a la luz de la reforma operada en
materia de seguridad vial, que el conducir bajo los efectos del alcohol y producir el resultado típico
autorizaba el ejercicio de la acción pública de modo independiente a la conducta procesal asumida
por la víctima, ya que en esa hipótesis se encuentra en juego intereses sociales que trascienden la
mera reticencia o conveniencia de la víctima en no ejercer la acción penal.[453]
19. EL
INSTITUTO DE LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA
Los arts. 76 bis y 76 ter del Código penal regulan el instituto de la suspensión del juicio a prueba.
En materia de delincuencia vial puede presentarse la ocasión para discutir sobre la procedencia de
la aplicación de ese instituto, en especial, porque la escala penal prevista en los arts. 84 bis y 94 bis
del Código penal hacen posible la invocación de ese instituto.
Más allá de la cuestión formal relativa a la pena privativa de libertad aplicable al caso, lo cierto es
que uno de los escollos que se presenta para su correcta aplicación ha sido la regulación de la pena
conjunta de inhabilitación que acompaña por lo general al actuar imprudente punible. En
principio, la procedencia de ese instituto respecto de los delitos castigados con pena de
inhabilitación ha sido negada.[454] El fundamento de esta exclusión se sustenta en la imposibilidad de
aplicar la condicionalidad en la ejecución de esta pena prevista en el art. 26, último párrafo, del
Cód. Penal.
Sin embargo, este argumento cae por su propio peso cuando se advierte que la pena de multa
también está sujeta a tal restricción en cuanto a su cumplimiento condicional (cfr. art. 26, Cód.
Penal). En consecuencia, el fundamento debe ser otro. En principio, algunos autores han minimizado
los efectos de esta exclusión, arguyendo que esa restricción sólo alcanza a los delitos reprimidos con
pena exclusiva o única de inhabilitación.[455] Entendemos que asiste razón a esta posición porque el
art. 76 bis no distingue, en primer término, los delitos dolosos de los delitos imprudentes, sólo fija
como requisito que el monto de la pena no superase un lapso determinado. Si bien la regulación de
la pena de inhabilitación supone que el contenido de lo injusto del delito cometido por el autor
abarca la infracción de una norma de cuidado cuyo cumplimiento u observancia le podía ser exigible
en el caso concreto, la propia exclusión que hace la ley conspira de manera decidida contra los
propios fines que inspiran a este instituto, en especial, cuesta dilucidar la imborrable contradicción
que se presenta cuando esa posibilidad no es negada al autor de un delito doloso y sí, en cambio,
cuando se actúa de manera imprudente. La severidad del castigo siempre es más intensa con los
delitos dolosos, no a la inversa.[456]
Esta limitación en función de la naturaleza de la pena ha sido mitigada a nivel nacional gracias al
contenido de la resolución PGN 24/00, homologada por la resolución 86/04, luego de ser dejada sin
efecto por la resolución PGN 56/02, que establece la posibilidad de que el acusador público preste
su conformidad para la aplicación de la suspensión del proceso a prueba en los casos en que el
delito atribuido registre la pena de inhabilitación de manera conjunta o alternativa, debiéndose
imponer en ese caso el cese voluntario del ejercicio de la actividad que se tratase a modo de regla
de conducta.
En este ámbito de discusión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha saldado la cuestión a
favor de su aplicación, al rechazar un recurso extraordinario interpuesto por los representantes del
Ministerio Público Fiscal contra la decisión jurisdiccional que había concedido la suspensión del
proceso a prueba en el marco de la comisión del delito previsto por el art. 302 del Cód. Penal, que
prevé pena de inhabilitación conjunta con la de prisión.[457]
Otra limitación en la procedencia de la suspensión del proceso a prueba la constituye la calidad
de funcionario público del autor o partícipe del delito. En este contexto debe tenerse en cuenta
que los delitos cometidos por funcionarios públicos se vinculan por lo general con abusos
funcionales o actos de corrupción. Existe consenso en que debe tratarse de un delito propio de
funcionario público, ya que el contenido de lo injusto de estos delitos descansa sobre el ejercicio
abusivo de la función pública. En cambio, existen discrepancias en la doctrina y la jurisprudencia
sobre el alcance de esa restricción respecto de los demás partícipes que no reúnan tal calidad. En
especial, debe tenerse en cuenta que la ley penal ha establecido un tratamiento distinto para los
delitos de funcionario público que se reflejan en la valoración de la participación criminal de
extraneus (v. gr., en el caso de la prescripción de la acción, art. 67, párrafo segundo, del Cód. Penal).
En el caso de los delitos viales, la calidad de funcionario público del autor no debería influir en la
procedencia del mentado instituto de la suspensión del proceso a prueba, en especial, porque la
acción del sujeto activo está relacionada, como vimos, con la infracción de una norma de cuidado en
el tránsito vehicular que no tiene relevancia alguna con la afectación de la función pública. La
circunstancia de que el funcionario público haya violado una norma que impone un deber genérico
de cuidado no debería tener consecuencia alguna sobre la procedencia del instituto en comentario,
ya que la inobservancia de un deber objetivo de cuidado en el tránsito vehicular es distinta en su
contenido material a la infracción de normas relacionadas en el ejercicio de la función pública, es
decir, no implican de modo necesario un incumplimiento de sus deberes funcionales en el ámbito
estatal. Hemos analizado oportunamente que un número importante de casos relacionados con la
comisión de un delito vial están vinculados con el cumplimiento de un deber funcional, por ejemplo,
en el caso de los choferes de ambulancias y patrulleros, siendo procedente en algunos de ellos la
aplicación de un estado de necesidad justificante. En cambio, para el grupo de casos donde la
infracción al deber de cuidado en el tráfico vehicular no puede justificarse o ampararse, debe
tenerse en cuenta que los delitos de homicidio y lesiones viales son infracciones comunes y el
legislador no ha previsto la agravación del contenido de lo injusto por la participación de un
funcionario público, como ocurre por lo general en los delitos especiales impropios, por ende, la
restricción prevista en el párrafo séptimo, del art. 76 bis del Código penal no resulta de recibo en
ese caso.
20. CONCLUSIONES
La seguridad vial aparece en el horizonte normativo de los delitos relacionados con el tráfico
vehicular como un nuevo bien jurídico supraindividual digno de tutela. A partir de un modelo
preventivo basado en el paradigma de la sociedad del riesgo, la política criminal entendió que era
necesario tipificar dos modalidades imprudentes nuevas vinculadas con la conducción vehicular.
Esas dos figuras penales se corresponden con el esquema de los delitos de resultado, siendo
necesario en cada caso verificar la inobservancia de una norma de cuidado en materia de tráfico
vehicular y la producción de un resultado lesivo para habilitar la imposición de pena.
La ventaja de la nueva regulación de los delitos de homicidio y lesiones imprudentes cometidas
mediante el uso de automotores consiste en que su tipificación abarca los casos más graves en la
conducción vehicular, disminuyendo así el ámbito de aplicación del dolo eventual, cuya admisión por
parte de nuestros tribunales obedecía más a la arbitrariedad judicial que a razones dogmáticas
basada en una confusa concepción de justicia material.
Tanto la vida como la integridad personal constituyen los intereses penalmente tutelados por las
figuras previstas por los arts. 84 bis y 94 bis, pero debe agregarse también la perspectiva de la
seguridad vial como uno de los modernos bienes supraindividuales que legitiman la amenaza de
pena.
Los delitos imprudentes de homicidio y lesiones viales se construyen sobre una concepción de lo
injusto material típico basado en la infracción a un deber de cuidado en el manejo de automotores y
su participación en el tránsito vial. El vehículo automotor es considerado como una fuente de peligro
en la moderna sociedad, pero las ventajas que ofrece a la satisfacción de los planes de vida
individuales y su importancia estratégica en el desarrollo de la sociedad justifica con creces su
utilización dentro de cierto ámbito de cuidado. Las leyes de tránsito regulan un conjunto de normas
de cuidado en el uso y participación de los vehículos en el tráfico vehicular. Resulta de ello un deber
prioritario para los conductores respetar esas normas de cuidado en el manejo de vehículos a motor
con el objetivo de evitar accidentes mortales o lesivos.
Las elementales infracciones de ese acervo normativo que regula la conducción de automotores
constituyen el contenido material de la acción punible de los delitos en comentario cuando esa
violación al deber de cuidado conduce a la producción de un resultado lesivo indeseado. La relación
de causalidad entre la acción descuidada y el resultado típico debe ser probada en el proceso penal.
La conexión interna que debe existir entre la acción descuidada y el resultado disvalioso debe
responder a la infracción de una norma de cuidado en relación con el tráfico vehicular. Si ese
resultado no puede ser conducido a una conducta en infracción a un deber objetivo de cuidado,
entonces no cabe la posibilidad de atribuir responsabilidad penal derivado de ese ámbito vial.
La previsibilidad objetiva obliga al aplicador de la ley a realizar un juicio objetivo para determinar
si el resultado lesivo era previsible para un ciudadano medio y para ello deberá tenerse en cuenta el
conocimiento general de la época sobre los cursos causales y los conocimientos del autor al
momento de la ejecución de la acción. El objeto de análisis es la conducta realizada por el autor y si
ella responde a la conducta esperable y debida en esa circunstancia concreta.
Otra vía de solución para concretizar la responsabilidad penal en las infracciones imprudentes ha
sido la teoría de la imputación objetiva. Esa teoría normativa parte desde una perspectiva ex post,
es decir, desde la producción del resultado lesivo y así elabora criterios para delimitar la
responsabilidad penal del autor cuya infracción al deber de cuidado causó el desvalor de resultado
típico. El concepto de creación o aumento de riesgo y su relación o conexión en la producción del
resultado disvalioso ha encontrado un amplio eco en la doctrina y la jurisprudencia nacional e
internacional, en especial, al aportar criterios de restricción de la responsabilidad penal y de
interpretación de los tipos penales a la luz de sus fines.[458]
Las causales de justificación, en especial, el consentimiento de la víctima, plantea en los delitos
imprudentes de resultado cierta complejidad a la hora de evaluar su alcance y contenido. La
autopuesta en peligro por parte de la víctima al consentir que el autor incapacitado temporalmente
por la ingesta de alcohol la transporte o la participación pasiva en una conducción temeraria plantea
algunos desafíos para la doctrina y la jurisprudencia al momento de evaluar la eficacia del
consentimiento prestado bajo esas circunstancias y su efecto jurídico justificante. En principio, el
consentimiento de la víctima puede estar referido a la realización de una conducta peligrosa, pero
no puede abarcar la autopuesta en peligro derivada de la conducta imprudente del autor, ya que
existen ciertos límites infranqueables a la libre disposición de bienes jurídicos personalísimos, como
lo es el caso de la vida humana, sumado a que la seguridad vial constituye un bien jurídico
supraindividual que está exento de toda posibilidad de renuncia voluntaria.
La concurrencia de culpas entre el autor y la víctima del delito imprudente vial está generalmente
rechazada. La conducta de autopuesta en peligro de la víctima no tiene en principio efecto
liberatorio de la responsabilidad penal del conductor imprudente. Sin embargo, en algunos casos,
por ejemplo, en el caso del suicida o de una grave acción negligente de la víctima debería aceptarse
la exculpación o la disminución en la imposición de la pena aplicable.
En materia de participación criminal en los delitos imprudentes impera la concepción restrictiva
basada en la infracción al deber de cuidado, mientras que la posibilidad de admitir la participación
criminal está mayoritariamente rechazada, aunque de lege ferenda pueda admitirse su aplicación.
En todo caso deberá valorarse la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de tal aceptación, ya que
ello podría conducir a una insoportable extensión del tipo penal de los delitos imprudentes al
sancionar toda conducta que induzca, favorezca o coopere en la comisión de esa clase de delitos.
La propia provocación de una situación de inimputabilidad mediante la ingesta excesiva de
alcohol en la comisión de delitos viales intentó ser superada mediante la figura de la actio libera in
causa, cuyos fundamentos no logran convencer al infringir el principio de legalidad. En el caso de
una ingesta imprudente y la consecuente producción de un resultado lesivo o estado de peligro para
los bienes jurídicos penalmente tutelados debe analizarse la posibilidad de disminuir la imposición
de pena cuando esa ingesta provocó una situación de inimputabilidad transitoria, ya que la
capacidad de motivación del autor con la norma de cuidado disminuye de manera drástica y así su
culpabilidad quedará comprometida, situación que deberá proyectarse al momento de la medición
judicial de la pena.
La persecución de los delitos viales plantea algunas cuestiones de interés para el proceso penal,
en particular, en los casos de presencia de alcohol durante la conducción, los métodos de detección
y su validez en el proceso de cara al respeto de la integridad física y la dignidad del afectado.
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Notas
[1]
Cfr. www.argentina.gob.ar/sites/default/files/ansv_observatorio_situacion_seguridad_vial_arg.pdf
[2]HOYER,
“Erlaubtes Risiko und technologische Entwicklung”, ZStW, 121 (2009),
pp. 860 y ss.
[3]WELZEL, “Fahrlässigkeit und Verkehrsdelikte”, Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Walter
de Gruyter, Berlín, 1975, pp. 315 y ss.; [“La imprudencia y los delitos de circulación”, trad. por Josefina Núñez y
Jorge E. de la Rúa, Estudios de Filosofía del Derecho y Derecho Penal, Maestros del Derecho Penal, Nº15, Gonzalo
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HEINRICH, Strafrecht– Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Kohlhammer, Stuttgart, 2010, marg. 975; FREUND, “Fundamentos
de la imprudencia punible. Una contribución desde la regulación alemana”, Delitos culposos-II, RDP, 2002-2, pp.
79 y ss.; DUTTGE, “Das Fahrlässigkeitsdelikt im Zeitalter moderner „Katastrophen“”, Rechtsstaatliches Strafen.
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Kurt Schmoller (Hrsg.), Duncker & Humblot, Berlín, 2017, pp. 29 y ss.
[4]WELZEL, Derecho penal alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, p. 153; ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner
Teil, Bd. I, Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Aufl., C. H. Beck, München, 2006, § 24 A, marg. 1;
ROMERO, “El delito imprudente y los accidentes de tránsito”, Delitos culposos-I, RDP, 2002-1, pp. 183 y ss.; FREUND,
“Fundamentos de la imprudencia punible. Una contribución desde la regulación alemana”, pp. 79 y ss.; ABRALDES,
Delito imprudente y principio de confianza, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2010, pp. 21 y ss.
[5]MINGORANCE SÁNCHEZ, “La seguridad vial en el ordenamiento penal: Justificación y crítica”, Revista de Derecho
UNED, núm. 20, 2017, pp. 425 y ss.
[6]GARCÍA ALBERO, “La nueva político criminal de la seguridad vial”, RECPC, 09-11 (2007), pp. 1 y ss.
[7]SEELMANN, “Risikostrafrecht: Die „Risikogesellschaft“ und ihre „symbolische Gesetzgebung“ im Umwelt-und
Betäubungsmittelstrafrecht”, KritV, 1992, pp. 452 y ss.
[8]DOUMA/PALODICHUK, “Criminal Liability Issues Created by Autonomous Vehicles”, Santa Clara Law Review, Vol. 52,
N° 4 (2012), pp. 1157 y ss.
[9] http://www.luchemos.org.ar/es/estadisticas.
[10] Ibídem.
[11] https://www.lanacion.com.ar/1579580-el-consumo-de-alcohol-incide-en-uno-de-cada-cuatro-accidentes-viales.
[12] Fuente: Oficina de Estadísticas del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, citado
por ABOSO, Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2a ed., Bdef, Montevideo-Buenos
Aires, 2018, p. 450.
[13]CARDENAL MONTRAVETA, “Los delitos relacionados con la seguridad del tráfico en el derecho comparado”, InDret
3/07, pp. 3 y ss.
[14] En ese sentido, BERISTAIN, “El delito de peligro por conducción temeraria”, Cuestiones Penales y
Criminológicas, Reus, 1979, pp. 281 y ss.
[15]GARCÍA ALBERO, “La nueva político criminal de la seguridad vial”, p. 10; ALASTUEY DOBÓN/ESCUCHURI AISA, “Ilícito
penal e ilícito administrativo en materia de tráfico y seguridad vial”, Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXI
(2011), p. 19.
[16]BERISTAIN, “Objetivación y finalismo en los accidentes de tránsito”, Cuestiones Penales y Criminológicas, Reus,
1979, pp. 109 y ss. Este autor señala de modo correcto que si la punición de las infracciones imprudentes no
estaría anudada a la afectación de bienes jurídicos y ella se justificará de modo unilateral en la mera infracción del
deber objetivo de cuidado, la punición de toda imprudencia en el conductor quedaría al arbitrio de la policía de
tráfico al definir cuándo se conduce de manera imprudente.
[17] Disponible en: http://www2.cedom.gob.ar/es/legislacion/normas/leyes/anexos/al451.html.
[18] Art. 114. Conducir con mayor cantidad de alcohol en sangre del permitido o bajo los efectos de
estupefacientes. Quien conduce un vehículo superando los límites permitidos de alcohol en sangre o bajo la acción
de otras sustancias que disminuyan la aptitud para hacerlo, es sancionado/a con doscientos ($200) a dos mil
($2000) pesos de multa o uno (1) a diez (10) días de arresto. Admite culpa. (Conforme texto Art. 1º Ley Nº 3.043,
BOCBA Nº 3181 del 26/05/2009).
[19] Art. 115 - Participar, disputar u organizar competencias de velocidad o destreza en vía pública. Quien
participa, disputa u organiza competencias de destreza o velocidad con vehículos motorizados en la vía pública,
violando las normas reglamentarias de tránsito, es sancionado/a con cinco (5) a treinta (30) días de arresto. La
sanción se eleva al doble cuando la conducta descripta precedentemente se realiza mediante el empleo de un
vehículo modificado o preparado especialmente para dicho tipo de competencias.
[20] Art. 116 - Incumplir obligaciones legales. Quien al conducir un vehículo participa de un accidente de tránsito y
no cumple con las obligaciones legales a su cargo, es sancionado/a con doscientos ($ 200) a dos mil ($ 2.000)
pesos de multa. La sanción se incrementa al doble en caso de fuga.
[21] Art. 117 - Agravantes genéricos. Sin perjuicio de los agravantes particulares previstos en los artículos
precedentes, las sanciones de las contravenciones previstas en este Capítulo se elevan: 1. Al doble cuando son
cometidas por el conductor/a de un vehículo motorizado de carga o de transporte de pasajeros en servicio. 2. Al
doble cuando el conductor/a finge la prestación de un servicio de urgencia, de emergencia u oficial o abusa de
reales situaciones de emergencia o cumplimiento de un servicio oficial. 3. Al triple cuando son cometidas por el
conductor/a de un vehículo de transporte escolar o de personas con necesidades especiales.
[22]ABOSO,
Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2a ed., p. 406.
[23]ABOSO,
Código penal de la República Argentina comentado, concordado con jurisprudencia, 5a ed., Bdef,
Montevideo-Buenos Aires, 2018, comentario de los arts. 84 bis y 94 bis; PÉREZ SASSO, “El dolo eventual y la culpa
consciente en los accidentes automovilísticos: la perspectiva desde el Derecho penal argentino”, Jurídicas CUC,
vol. 13, n° 1, pp. 213 y ss.
[24]HASSEMER,
“Seguridad por intermedio del Derecho penal”, Problemas actuales del Derecho penal y de la
criminología. Estudios penales en memoria de la Profesora Dra. María del Mar Díaz Pita, Francisco Muñoz Conde
(director), Tirant lo blanch, Valencia, 2008, pp. 25 y ss., pp. 39 y ss.
[25]SEELMANN,
“Risikostrafrecht: Die „Risikogesellschaft“ und ihre „symbolische Gesetzgebung“...”, pp. 453 y ss.;
MÉNDEZ RODRÍGUEZ, “La deriva de los delitos de peligro en la LO 1/2015 de 30 de marzo de reforma del Código
penal: La equiparación punitiva de los delitos de peligro dolosos e imprudentes y de los delitos de resultado y
peligro abstracto. Una forma de ‘solventar’ la confusa interpretación y aplicación de los tipos penales de peligro”,
Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXVII (2017), pp. 487 y ss.
[26]NEHM,
“Die Strafbarkeit fahrlässiger Körperverletzung und Tötung im Straßenverkehr auf dem Prüfstand”, ZRP,
3/2012, pp. 70 y ss.
[27]ZIESCHANG, Die Gefährdungsdelikte, Kölner Kriminalwissenschaftliche Schriften, Bd. 27, Duncker & Humblot,
Berlin, 1998, p. 15.
[28]GIMBERNAT
ORDEIG, Estudios sobre el delito de omisión, 2a ed., Maestros del Derecho Penal, Gonzalo D.
Fernández (dir.), Gustavo E. Aboso (coord.), N° 41, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2013, p. 48. Este autor
propone conservan la terminología clásica de delitos de lesión y delitos de peligro, ya que ambas manifestaciones
representan resultados típicos.
[29]OTTO, “Personales Unrecht, Schuld und Strafe”, ZStW, 87 (1975), pp. 539 y ss.
[30] Sobre la trascendencia de la dañosidad social para el Derecho penal, cfr., JAKOBS, Derecho penal. Parte general,
trad. por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, 2/25;
KÜHL, “Anthropozentrische oder nichtantrhropozentrische Rechtsgüter im Umweltstrafrecht?”, Ökologische Ethik
und Rechtstheorie, Studien zur Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, Bd. 10, Julian Nida-Rümelin/Dietmar v. d.
Pfordten (Hrsg.), 2. Aufl., Nomos, Baden-Baden, 2002, pp. 245 y ss., 257 y ss.; MOCCIA, “Reflexiones sobre los
aspectos problemáticos de la normativa italiana en materia de criminalidad económica”, Revista Chilena de
Derecho, Vol. 27, N° 3 (julio-septiembre, 2000), p. 552. Al respecto, HASSEMER, “Bienes jurídicos en Derecho penal”,
Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, David Baigún et al., Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2005, pp. 68 y ss. Sobre la relación de tensión entre la regulación de los delitos de peligro y el
principio de legalidad, BARBERO SANTOS, “Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto”, ADPCP, 1973,
pp. 494 y ss. Esta presunción de arbitrariedad de los delitos de peligro abstracto pretende ser salvada con la
posibilidad de ofrecer prueba en contrario. Denuncia este déficit de lesividad de los delitos de peligro abstracto,
GARCÍA RIVAS, Delito ecológico. Estructura y aplicación judicial, Praxis, Barcelona, 1998. p. 112; ZAFFARONI,
“Reflexiones sobre el Derecho penal ambiental”, Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J.
Maier, David Baigún et al., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 146. Sobre la relación de los delitos de
peligro abstracto y el principio de lesividad, ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal. Parte general, 2a ed., Astrea,
Buenos Aires, 2002, pp. 491 y ss. Sobre una legitimación de los delitos de peligro abstracto, SCHÜNEMANN, “Vom
Unterschichts– zum Oberschichtsstrafrechts. Ein Paradigmawechsel im moralischen Anspruch?”, Alte
Strafrechtsstrukturen und neue gesellschaftliche Herausforderungen in Japan und Deutschland, Kölner
Kriminalwissenschaftliche Schriften, Bd. 31, Hans-Heiner Kühne und Koichi Miyazawa (Hrsg.), Duncker &
Humblot, Berlin, 2000, pp. 27 y ss.
[31]HASSEMER,
“Bienes jurídicos en Derecho penal”, p. 74. En este aspecto, algunos autores han sostenido que la
indemnidad del bien jurídico, es decir, la ausencia de sufrir un peligro, constituye también una legitimación de la
intervención penal. Precisamente, los delitos de peligro se fundamentan y legitiman al mismo tiempo en este
presupuesto de indemnidad del bien jurídico desde la perspectiva de su libre disponibilidad para su titular, cfr.,
KINDHÄUSER, Gefährdung als Straftat. Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und
konkreten Gefährdungsdelikte, Juristische Abhandlung, Bd. XX, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1989,
pp. 19 y ss. Expresa este autor que “desde el punto de vista de estas consideraciones deberá intentarse solucionar
el problema de legitimación del delito de peligro, que significa el concepto de peligro tanto en los delitos de
peligro abstracto como en los de peligro concreto sobre la base de una interpretación teorética de la acción. De
acuerdo a este perspectiva de las normas de los delitos de resultado, los delitos de peligro están dispuestos en un
mismo rango de prohibición.” De otra opinión, CEREZO MIR, Derecho penal. Parte general, Bdef, Montevideo-Buenos
Aires, 2008, pp. 416 y ss. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker &
Humblot, Berlin, 1996, pp. 263 y ss.
[32]MUÑOZ
CONDE, “Análisis de algunos aspectos del Anteproyecto de Reforma del Código Penal español de 14 de
noviembre de 2008”, Revista Penal, n° 24 (2009), pp. 108 y ss.; MONTANER FERNÁNDEZ, “Los nuevos delitos contra la
seguridad vial: una muestra de la Administración del Derecho penal”, Revista de Documentación Administrativa,
nº 284-285, mayo-diciembre, 2009, pp. 305 y ss.; ALASTUEY DOBÓN/ESCUCHURI AISA, “Ilícito penal e ilícito
administrativo en materia de tráfico y seguridad vial”, p. 10.
[33]ALASTUEY
DOBÓN/ESCUCHURI AISA, “Ilícito penal e ilícito administrativo en materia de tráfico y seguridad vial”, p.
10; MIRÓ LINARES, “El ‘moderno’ Derecho penal vial y la penalización de la conducción sin permiso”, pp. 31 y ss.,
pp. 39 y ss.
[34]ALASTUEY DOBÓN/ESCUCHURI AISA, “Ilícito penal e ilícito administrativo en materia de tráfico y seguridad vial”, p.
11.
[35]SILVA
SÁNCHEZ, “El populismo punitivo”, Escritura Pública, N° 55, 2009, p. 15; MUÑOZ CONDE, “El nuevo Derecho
penal autoritario”, Estudios Penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón, Emilio Octavio de Toledo y Ubieto,
Manuel Gurdiel Sierra y Emilio Cortés Bechiarelli (coordinadores), Tirant lo blanch, Valencia, 2004, pp. 803 y ss.;
GARCÍA ARÁN, “Delincuencia, inseguridad y pena en el discurso mediático”, Problemas actuales del Derecho penal y
de la criminología. Estudios penales en memoria de la Profesora Dra. María del Mar Díaz Pita, Francisco Muñoz
Conde (director), Tirant lo blanch, Valencia, 2008, pp. 85 y ss.; MIRÓ LINARES, “El ‘moderno’ Derecho penal vial y la
penalización de la conducción sin permiso”, InDret, 3/2009, pp. 1 y ss.
[36]GARCÍA
ARÁN, “Delincuencia, inseguridad y pena en el discurso mediático”, pp. 93 y ss.
“Relación de causalidad e imputación objetiva a través del ejemplo de la responsabilidad por el
producto”, ADPCP, 2002, pp. 91 y ss.
[37]HILGENDORF,
[38]STRATENWERTH,
Derecho penal. Parte general I. El hecho punible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, § 15, marg. 1;
FRISCH, Tipo penal e imputación objetiva, Colex, Madrid, 1995, pp. 41 y ss.; MIRÓ LINARES, “El ‘moderno’ Derecho
penal vial y la penalización de la conducción sin permiso”, pp. 1 y ss.
[39]MINGORANCE SÁNCHEZ, “La seguridad vial en el ordenamiento penal: Justificación y crítica”, pp. 437 y ss.; ALASTUEY
DOBÓN/ESCUCHURI AISA, “Ilícito penal e ilícito administrativo en materia de tráfico y seguridad vial”, p. 30; MIRÓ
LINARES, “El ‘moderno’ Derecho penal vial y la penalización de la conducción sin permiso”, pp. 14 y ss.
[40] CAPCyF, Sala I, causa nº 16.699, “Claros Gambia, R.”, del 28/12/15; causa nº 2745/17, “Dávila, J.”, del 23/5/17;
Sala II, causa nº 5541/17, “Floxo, D.”, del 31/7/17; Sala III, causa nº 14.165/15, “Rote, M. L.”, del 13/7/16; causa nº
1248/16, “Leguiza, H.”, del 20/10/16.
[41]MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht. Besonderer Teil, Teilband 1, Straftaten gegen Persönlichkeits– und
Vermögenswerte, 9. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg, 2003, § 3, marg. 1.
[42]SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO, “La reforma de los delitos contra la seguridad vial”, Revista de Derecho UNED,
núm. 3, 2008, p. 47; RUSCONI, “Ilícito negligente contra la vida y tránsito vehicular”, Cuestiones particulares de la
imprudencia en el Derecho penal, Julio B. J. Maier (compilador), Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, pp. 15 y ss.
[43]BUOMPADRE, Seguridad vial y Derecho penal. Los nuevos delitos vinculados al tránsito automotor (Ley 27.347),
2017, p. 57.
[44]ROMEO CASABONA, “La peligrosidad y el peligro en la estructura del tipo del delito imprudente”, La Ciencia del
Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don José Cerezo Mir, José Luis Díez
Ripollés, Carlos María Romeo Casabona, Luis Gracia Martín y Juan Felipe Higuera Guimerá (editores), Tecnos,
Madrid, 2002, p. 945; ALASTUEY DOBÓN/ESCUCHURI AISA, “Ilícito penal e ilícito administrativo en materia de tráfico y
seguridad vial”, p. 14.
[45] BGH 4 StR 401/11 - del 5/10/11 (LG Hagen); BGH 4 StR 160/04 - del 8/6/04 (LG Landshut); BGH 4 StR 103/02 del 4/12/02 (LG Cottbus) [BGHSt 48, 119]; BGH, 4 StR 190/89, del 23/5/89; BGH, 4 StR 240/81, del 21/5/81.
[46]WELZEL, Derecho penal alemán, pp. 39 y ss.; NIESE, “Die moderne Strafrechtsdogmatik und das Zivilrecht:
Betrachtungen eines Strafrechtlers zu Enneccerus-Nipperdey, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, I. Band
Allgemeiner Teil, 14. Auflage, Tübingen 1952/55”, JZ, 1956, pp. 457 y ss.; BOLDT, Gottfried, “Zur Struktur der
Fahrlässigkeits-Tat”, pp. 338 y ss. Crítico con la teoría de la acción final, ROXIN, “Zur Kritik der finalen
Handlungslehre”, ZStW, 74 (1962), pp. 515 y ss.; id., Strafrecht, AT I, § 24, marg. 5.
[47]STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general I, § 15, marg. 3; STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht. AT, § 15, marg. 3.
[48]WELZEL, Derecho penal alemán, pp. 155 y ss.; NIESE, Finalität, Vorsatz und Fahrlässigkeit, Recht und Staat,
156/157, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1951, pp. 40 y ss., en especial, pp. 43 y ss.; BOLDT, Gottfried, “Zur
Struktur der Fahrlässigkeits-Tat”, p. 343; KAMINSKI, Der objektive Maβtab im Tatbestand des Fahrlässigkeitsdelikts.
Struktur und Inhalt, Kölner Kriminalwissenschaftliche Schriften, Bd. 5, Duncker & Humblot, Berlín, 1990, pp. 59 y
ss. Crítica con la doctrina de la acción final, en especial respecto de su compatibilidad con el tipo de lo injusto
imprudente, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, 2ª ed., Maestros del Derecho Penal, Gonzalo D. Fernández
(dir.), Gustavo E. Aboso (coord.), N° 19, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2005, pp. 47 y ss.
[49]GALLAS, “Zum gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen”, Beiträge zur Verbrechenslehre, Walter de
Gruyter, Berlín, 1968, pp. 25 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte general, 5ª. ed., trad. por
Miguel Olmedo Cardenete, Comares, Granada, 2002, p. 606; ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I, trad. de
Diego-Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, § 12, marg. 25
[ROXIN, Strafrecht, AT I, § 24 A, margs. 6 y 7]; HAAS, “La doctrina penal de la imputación objetiva”, InDret, 1/2016,
pp. 6 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Maestros del Derecho Penal,
Gonzalo D. Fernández (director), Gustavo E. Aboso (coord.), Nº 24, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2007, pp. 106
y ss.; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 50 y ss.; ROMERO, “El delito imprudente y los accidentes de
tránsito”, pp. 195 y ss. De otra opinión, BUSTOS RAMÍREZ/LARRAURI, La imputación objetiva, Temis, Bogotá, 1998, pp.
35 y ss.
[50]JAKOBS, “El delito imprudente”, Estudios de Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997, pp. 187 y ss.
[51]WELZEL,
Derecho penal alemán, pp. 157 y ss.; id., “Fahrlässigkeit und Verkehrsdelikte”, pp. 324 y ss. [“La
imprudencia y los delitos de circulación”, pp. 75 y ss.]; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch Kommentar, 27. Aufl.,
C. H. Beck, München, 2006, § 15, marg. 116; JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte general, p. 607.
Sobre el problema de la inconstitucionalidad de los tipos abiertos, cfr. BOHNERT, “Das Bestimmtheitserfordernis im
Fahrlässigkeitstatbestand”, ZStW, 94 (1982), pp. 68 y ss; SCHÖNE, Imprudencia, tipo y ley penal, trad. por Patricia
S. Ziffer, Cuadernos de Conferencias y Artículos Nº 2, Universidad Externado de Colombia, Centro de
Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá, 1996, pp. 21 y ss.; CORCOY BIDASOLO, El delito
imprudente, pp. 50 y ss.
[52]SCHÜNEMANN,
“Las reglas de la técnica en Derecho penal”, ADPCP, 1994, pp. 307 y ss. [“Die Regeln der Technik
im Strafrecht”, Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag am 18. Februar 1987, Wilfried Küper (Hrsg.),
Walter de Gruyter, Berlin, 1987, pp. 367-397]; HOYER, “Erlaubtes Risiko und technologische Entwicklung”, pp. 869
y ss.
[53] BGHSt 35, 390; 42, 235. En este sentido, WESSELS/HETTINGER, Strafrecht. Besonderer Teil/1. Straftaten gegen
Persönlichkeits– und Gemeinschaftswerte, 29. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg, 2005, § 22, marg. 1024;
KREY/HEINRICH, Strafrecht. Besonderer Teil, Bd. 1, 14. Aufl., Kohlhammer, Stuttgart, 2008, § 11, marg. 788a.
[54]FISCHER, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 62. Aufl., Beck, München, 2015, § 315 c, marg. 3a; KÜPPER,
Strafrecht. BT, §5, marg 38. En este sentido, BGH, decisión del 27/10/88 - 4 StR 239/88 (AG Peine), JZ, 1989, pp.
100 y ss.; BGH 4 StR 292/89, del 18/1/90; BGH 4 StR 297/90, del 28/6/90; BGH 4 StR 92/14 - decisión del 23/9/14
(OLG Karlsruhe).
[55]
[56]
BGH 4 StR 292/89, del 18/1/90; FISCHER, StGB-K, § 315 c, marg. 3a.
OLG Dresden, 3 StrafS, decisión 3 Ss 588/05, del 19/12/05.
[57]FISCHER,
StGB-K, § 15, marg. 14; SCHÖNE, “Unterlassungsbegriff und Fahrlässigkeit”, JZ, 1977, pp. 150 y ss.;
HEINRICH, Strafrecht– Allgemeiner Teil II, marg. 988; PÉREZ CASTAÑÓN, El riesgo permitido en Derecho penal
(Régimen jurídico-penal de las actividades peligrosas), Ministerio de Justicia, Madrid, 1995, p. 534.
[58]GIMBERNAT
ORDEIG, Estudios sobre el delito de omisión, 2a ed., pp. 54 y ss., pp. 57 y ss.
[59]GIMBERNAT
ORDEIG, Estudios sobre el delito de omisión, 2a ed., pp. 61 y ss., pp. 73 y ss.
[60]V.
HIPPEL, Lehrbuch des Strafrechts, Springer, Berlín, Heidelberg, 1932, p. 143; WELZEL, Derecho penal alemán,
pp. 154 y ss.; GALLAS, “Zum gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen”, p. 40; MAIHOFER, “Zur Systematik
der Fahrlässigkeit. Die sog. Vier Maβtabe der Fahrlässigkeit als Grundelemente einer personalen
Zurechnungslehre”, ZStW, 70 (1958), pp. 159 y ss.; WIMMER, “Die Fahrlässigkeit beim Verletzungsdelikt”, ZStW, 70
(1958), pp. 196 y ss., pp. 201 y ss.; KAMINSKI, Der objektive Maβtab im Tatbestand des Fahrlässigkeitsdelikts, pp. 55
y ss.; SCHÖNKE/SCHRÖDER, StGB-K, § 15, marg. 116; RUDOLPHI, Fälle zum Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Beck,
München, 1996, p. 177; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, p. 577 [id. Tratado de Derecho Penal. Parte
general, pp. 622 y ss.]; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 7. Aufl., Walter de Gruyter,
Berlin, 2004, § 10, marg. 11; STRUENSEE, “Der subjektive Tatbestand des fahrlässigen Delikts”, JZ, 1987, pp. 53 y ss.
[“El tipo subjetivo del delito imprudente”, trad. de José Luis Serrano González de Murillo, ADPCP, 1987, pp. 423 y
ss.]; KINDHÄUSER, Strafgesetzbuch, 3. Aufl., Nomos, Baden-Baden, 2006, § 15, marg. 40 y ss.; ROXIN, Strafrecht, AT I,
§ 24 A, marg. 8 y ss.; JAKOBS, Derecho penal, p. 384; ZIESCHANG, Die Gefährdungsdelikte, pp. 62 y ss.; HIRSCH, “La
antijuridicidad del delito culposo”, Delitos culposos-II, RDP, 2002-2, pp. 55 y ss.; KÜHL, Strafrecht. Allgemeiner
Teil, 8. Aufl., Vahlen, München, 2017, § 17, marg. 14; RENZIKOWSKI, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige
Beteiligung, Tübinger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen, Bd. 85, Mohr Siebeck, Tübingen, 1997, pp. 211 y
ss.; KÜPPER, “Überlegungen zum sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahlässigkeitsdelikt”, Festschrift für
Karl Lackner zum 70. Geburtstag am 18. Februar 1987, Wilfried Küper (Hrsg.), Walter de Gruyter, Berlín, New
York, 1987, pp. 247 y ss.; JOECKS, Strafgesetzbuch Studienkommentar, 8. Aufl., C. H. Beck, München, 2009, § 15,
marg. 62; KIENAPFEL, Grundriβ des österreichischen Strafrechts, Besonderer Teil, Bd. I, Delikte gegen
Personenwerte, 4. Aufl., Manz Kurzlehrbücher, Wien, 1997, § 80, marg. 14; HEINRICH, Strafrecht– Allgemeiner Teil
II, marg. 976; SCHROEDER, “Die Fahrlässigkeitsdelikte. Vorbeugung und Behandlung der Täter”, ZStW, 91 (1979), p.
262. Este autor señala que la doctrina y la jurisprudencia interpretan a la imprudencia como la infracción del
deber de cuidado más la previsibilidad de la realización del tipo. En el mismo sentido, LACKNER/KÜHL,
Strafgesetzbuch Kommentar, 28 Aufl., Beck, 2014, § 15, marg. 36; GÖSSEL, “Viejos y nuevos caminos de la teoría de
la imprudencia”, Delitos culposos-I, RDP, 2002-1, pp. 9 y ss., pp. 18 y ss.; STRATENWERTH, Derecho penal. Parte
general I, § 15, marg. 11; STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht. AT, § 15, marg. 11. En España: CEREZO MIR, Derecho
penal, pp. 470 y ss., pp. 484 y ss.; id., “El tipo de lo injusto de los delitos de acción culposos”, ADPCP, 1983, pp.
472 y ss.; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 26 y ss. pp. 55 y ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, “La infracción del deber
individual de cuidado en el sistema del delito culposo”, ADPCP, 1984, pp. 321 y ss.; FEIJÓO SÁNCHEZ, “El principio de
confianza como criterio normativo de imputación en el Derecho penal”, RDPC, Vol. 21, N° 69, 2000, pp. 37 y ss.;
pp. 46 y ss. Por su parte, JAKOBS, Derecho penal, pp. 380 y ss., conceptualiza a la imprudencia como un caso de
error. En el mismo sentido, BOLDT, Gottfried, “Zur Struktur der Fahrlässigkeits-Tat”, p. 361. En Argentina:
ABRALDES, Delito imprudente y principio de confianza, p. 56; CESANO/COMUÑEZ, Homicidio y lesiones imprudentes en
el tránsito vehicular, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, pp. 30 y ss.
[61]WELZEL,
Derecho penal alemán, pp. 162 y ss.; CEREZO MIR, “El tipo de lo injusto de los delitos de acción
culposos”, p. 503.
[62]GIL
GIL, “Reflexiones sobre la concepción de lo injusto, la determinación de la norma de cuidado y los criterios
de imputación objetiva”, Delitos culposos-I, RDP, 2002-1, pp. 29 y ss.
[63]HIRSCH, “Los conceptos de «desvalor de acción» y «desvalor de resultado o sobre el estado de cosas»”, La
Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don José Cerezo Mir, José Luis
Díez Ripollés, Carlos María Romeo Casabona, Luis Gracia Martín y Juan Felipe Higuera Guimerá (editores),
Tecnos, Madrid, 2002, p. 775.
[64]HIRSCH,
“Sobre lo injusto del delito imprudente”, RDPC, 2a Época, n° 16 (2005), pp. 207 y ss.; pp. 213 y ss.; id.,
“Los conceptos de «desvalor de acción» y «desvalor de resultado o sobre el estado de cosas»”, p. 777;
STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht. AT, § 15, marg. 11.
[65]KÖHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berlín, 1997, p. 173.
[66]
BGHSt, 53, 133; 49, 166. Al respecto, crítico, ROXIN, “Zur einverständlichen Fremdgefährdung”, JZ, 2009, pp.
399 y ss.
[67]KÜHL, Strafrecht. AT, § 18, marg. 23; LACKNER/KÜHL, StGB-K, § 15, marg. 39.
[68]ROXIN,
“Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten”, ZStW, 74 (1962), pp. 411 y ss. [“Infracción del
deber y resultado en los delitos imprudentes”, Problemas básicos del Derecho penal, 2a ed., Maestros del Derecho
Penal, Gonzalo D. Fernández (dir.), Gustavo E. Aboso (coord.), N° 50, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2017, pp.
203-248]; STRUENSEE, “La estructura de los delitos de omisión imprudentes”, trad. de Beatriz Cruz Márquez y
Alejandro Kiss, RDPC, 2a Época, n° 16 (2005), pp. 243 y ss.
[69]WELZEL,
Derecho penal alemán, pp. 162 y ss.; KÖHLER, Strafrecht, AT, p. 183; FISCHER, StGB-K, § 15, marg. 12a.;
RENZIKOWSKI, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, pp. 211 y ss.; REYES ALVARADO, Imputación
objetiva, Temis, Bogotá, 1994, p. 75; ROMEO CASABONA, “Los delitos culposos en la reforma penal”, ADPCP, 1990, pp.
448 y ss.; GIL GIL, “Reflexiones sobre la concepción de lo injusto, la determinación de la norma de cuidado y los
criterios de imputación objetiva”, p. 41. La figura de la comisión por omisión en el delito de homicidio imprudente
requiere la producción del resultado propio del tipo penal, que la acción omitida se encuentre en relación de
causalidad hipotética con la evitación de ese resultado, que el omitente esté calificado para ser autor del tipo; que
la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar como consecuencia de una posición de garante en
relación con el bien jurídico tutelado o sobre una fuente de peligro, STS, 2576/2017, del 28/6/17. La comprobación
de la relación de causalidad resulta problemática en los casos complejos de relaciones causales heterogéneas
como las que se presentan en la producción de productos y las decisiones organizativas en el ámbito empresarial,
cfr. HILGENDORF, “Relación de causalidad e imputación objetiva a través del ejemplo de la responsabilidad por el
producto”, pp. 91 y ss.; KAUFMANN, “Tatbestandsmäβigkeit und Verursachung im Contergan-Verfahren”, JZ, 1971,
pp. 569 y ss.; PUPPE, “Zurechnung und Wahrscheinlichkeit”, ZStW, 95 (1983), pp. 287 y ss.; id. “Der Erfolg und
seine kausale Erklärung im Strafrecht”, ZStW, 92 (1980), pp. 863 y ss.
[70]JESCHECK/WEIGEND,
Lehrbuch des Strafrechts, pp. 578 y ss.; KINDHÄUSER, LPK-StGB, §15, marg. 50; LACKNER/KÜHL,
StGB-K, § 15, marg. 37 y ss.; GROPP, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Springer, Berlin, 2005, § 12, marg. 23.
Crítico con esta distinción al entender que es superflua, CEREZO MIR, “El tipo de lo injusto de los delitos de acción
culposos”, pp. 481, nota al pie 37.
[71]HARDWIG,
“Verursachung und Erfolgszurechnung: Eine Anmerkung zu einer Anmerkung”, JZ, 1968, pp. 289 y
ss.; SCHROEDER, “Die Fahrlässigkeitsdelikte. Vorbeugung und Behandlung der Täter”, p. 263; KAMINSKI, Der objektive
Maβtab im Tatbestand des Fahrlässigkeitsdelikts, pp. 55 y ss.; HIRSCH, “La antijuridicidad del delito culposo”, pp.
63 y ss.; KINDHÄUSER, LPK-StGB, §15, marg. 41 y 44; HEINRICH, Strafrecht– Allgemeiner Teil II, marg. 1013. Este
juicio de previsibilidad objetivo es genérico y no tiene en cuenta los conocimientos especiales del autor. De otra
opinión, JAKOBS, Derecho penal, pp. 385 y ss.; GROPP/KÜPPER/MITSCH, Fallsammlung zum Strafrecht, Springer, Berlin,
2003, p. 99; GROPP, Strafrecht. AT, § 12, marg. 82. Como expresa ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I, § 12,
marg. 23, el conductor que realizó un adelantamiento prohibido o riesgoso y provoca un accidente por lo general
puede prever la posibilidad de la producción del resultad lesivo, pero confía en poder evitarlo.
[72]WELZEL,
Derecho penal alemán, p. 54, pp. 158 y ss.; CEREZO MIR, “El tipo de lo injusto de los delitos de acción
culposos”, p. 474; id., Derecho penal, pp. 472 y ss. En ese sentido, SCHAFFSTEIN, “Die Risikoerhöhung als objektives
Zurechnungsprinzip im Strafrecht, insbesondere bei der Beihilfe”, Festschrift für Richard M. Honig, Verlag Otto
Schwartz & Co., Göttingen, 1970, pp. 169 y ss.; MURMANN, Grundkurs Strafrecht, Beck, München, 2011, § 23,
marg. 37; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, pp. 578 y ss.; KIENAPFEL, Grundriβ des österreichischen
Strafrechts, § 80, marg. 14; HAAS, “La doctrina penal de la imputación objetiva”, pp. 4 y ss.; GÖSSEL, “Viejos y
nuevos caminos de la teoría de la imprudencia”, p. 23; KAUFMANN, “¿«Atribución objetiva» en el delito doloso?”,
ADPCP, 1985, pp. 807 y ss., pp. 815 y ss. Entre nosotros, adopta este criterio material del cuidado objetivamente
debido, ABRALDES, Delito imprudente y principio de confianza, pp. 137 y ss.
[73]NOWAKOWSKI, “Zu Welzels Lehre von der Fahrlässigkeit”, JZ, 1958, pp. 337 y ss.; KÖHLER, Strafrecht, AT, p. 183;
OTTO, Grundkurs Strafrecht. AT, § 10, marg. 12; KÜHL, Strafrecht. AT, § 17, marg. 14. Crítico con la fórmula de la
“creación de un riesgo típicamente relevante” y “realización de ese riesgo en el resultado concreto”, HILGENDORF,
“Relación de causalidad e imputación objetiva a través del ejemplo de la responsabilidad por el producto”, pp. 93 y
ss.; RÖSSNER, “Fahrlässiges Verhalten im Sport als Prüfstein der Fahrlässigkeitsdogmatik”, Festschrift für Hans
Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag am 11. April 1999, Thomas Weigend und Georg Küpper (Hrsg.), Walter de
Gruyter, Berlín, New York, 1999, pp. 313 y ss. Al respecto, PAREDES CASTAÑÓN, “El límite entre imprudencia y riesgo
permitido en el Derecho penal ¿Es posible determinarlo con criterios utilitarios?”, ADPCP, 1996, pp. 909 y ss. pp.
940 y ss. Por su parte, GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, pp. 106 y ss., denomina
al criterio objetivo general como reprochabilidad objetiva.
[74]WELZEL, Derecho penal alemán, pp. 158 y ss.; id., “Fahrlässigkeit und Verkehrsdelikte”, p. 326 [“La imprudencia
y los delitos de circulación”, pp. 79 y ss.]; MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht. BT, § 3, marg. 5; STRATENWERTH,
Derecho penal. Parte general I, § 15, marg. 18; HILGENDORF, “Relación de causalidad e imputación objetiva a través
del ejemplo de la responsabilidad por el producto”, p. 104; MIR PUIG, “La perspectiva <ex ante> en Derecho
penal”, ADPCP, 1983, pp. 5 y ss., pp. 9 y ss.
[75]
BGHSt, 53, 55. En el mismo sentido, GROPP, Strafrecht. AT, § 12, marg. 25; PUPPE, Strafrecht, AT, § 6, marg. 9.
“Verursachung und Erfolgszurechnung: Eine Anmerkung zu einer Anmerkung”, p. 290.
[76]HARDWIG,
[77]ROXIN,
“Infracción del deber y resultado en los delitos imprudentes”, pp. 213 y ss.
[78]ROXIN,
“Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten”, p. 416.
[79]HIRSCH,
“Soziale Adäquanz und Unrechtslehre”, ZStW, 74 (1962), pp. 78 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, Delitos
cualificados por el resultado y causalidad, pp. 80 y ss.
[80]KINDHÄUSER,
LPK-StGB, §15, marg. 55.
[81]
BGHSt, 53, 55. Crítico con la fundamentación del dominio del hecho utilizada para distinguir la autopuesta en
peligro de la heteropuesta en peligro consentida, en especial, porque ese criterio material no rige para los delitos
imprudentes, cfr. ROXIN, “La polémica en torno a la heteropuesta en peligro consentida. Sobre el alcance del
principio de autorresponsabilidad en el Derecho penal”, trad. por Enrique Peñaranda Ramos, InDret, 1/2013, p. 9.
[82]WELZEL, Derecho penal alemán, p. 160; MURMANN, Grundkurs Strafrecht, § 23, marg. 35; KINDHÄUSER, LPK-StGB,
§15, marg. 39; JOECKS, StGB-K, § 222, marg. 9.
[83]CEREZO
MIR, “El tipo de lo injusto de los delitos de acción culposos”, pp. 480 y ss.; KINDHÄUSER, LPK-StGB, §15,
marg. 48 y ss.
[84]WELZEL, Derecho penal alemán, p. 156. En iguales términos se pronuncia GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados
por el resultado y causalidad, pp. 108 y ss.; REYES ALVARADO, Imputación objetiva, pp. 93 y ss.
[85]ROXIN,
Derecho penal. Parte general, t. I, § 11, marg. 56 [id., Strafrecht, AT I, § 24 A, marg. 11 y ss.]; STRUENSEE,
“„Objektives“ Risiko und subjektiver Tatbestand”, JZ, 1987, pp. 541 y ss.; GÖSSEL, “Viejos y nuevos caminos de la
teoría de la imprudencia”, p. 24; GIL GIL, “Reflexiones sobre la concepción de lo injusto, la determinación de la
norma de cuidado y los criterios de imputación objetiva”, pp. 44 y ss.
[86]WELZEL, Derecho penal alemán, p. 158; MURMANN, Grundkurs Strafrecht, § 23, margs. 38 y ss.; KIENAPFEL,
Grundriβ des österreichischen Strafrechts, § 80, marg. 19; JOECKS, StGB-K, § 15, marg. 63; CORCOY BIDASOLO, El
delito imprudente, p. 32; GRECO, “Das Subjektive an der objektiven Zurechnung: Zum „Problem“ des
Sonderwissens”, ZStW, 117 (2005), pp. 519 y ss. Crítico con la necesidad de tomar en consideración siempre los
conocimientos especiales, REYES ALVARADO, Imputación objetiva, pp. 130 y ss.
[87]CEREZO
MIR, “El tipo de lo injusto de los delitos de acción culposos”, pp. 474 y ss.; id., Derecho penal, pp. 470 y
ss.; GIL GIL, “Reflexiones sobre la concepción de lo injusto, la determinación de la norma de cuidado y los criterios
de imputación objetiva”, p. 41.
[88]CEREZO
MIR, “El tipo de lo injusto de los delitos de acción culposos”, p. 474; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, p. 579; KINDHÄUSER, LPK-StGB, §15, marg. 51; SCHÖNKE/SCHRÖDER, StGB-K, § 15, marg. 138; GROPP,
Strafrecht. AT, § 12, marg. 34; ABRALDES, Delito imprudente y principio de confianza, p. 188. Desde la perspectiva
teleológica y político criminal del sistema penal es posible, para algunos autores, tratar el caso de los
conocimientos especiales en el tipo objetivo, sin que ello signifique una ruptura o quiebre del sistema, cfr.; GRECO,
“Das Subjektive an der objektiven Zurechnung: Zum „Problem“ des Sonderwissens”, pp. 534 y ss.
[89]GÖSSEL,
“Viejos y nuevos caminos de la teoría de la imprudencia”, p. 20. De otra opinión, STRATENWERTH, Derecho
penal. Parte general I, § 15, marg. 12 y ss.
[90]STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general I, § 15, marg. 44; FISCHER, StGB-K, § 15, marg. 17a; ABRALDES, “La
culpabilidad en el delito imprudente”, Delitos culposos-I, RDP, 2002-1, p. 127; id., Delito imprudente y principio de
confianza, p. 96 y p. 188. Crítico con la postura de fundamentar el tipo subjetivo de los delitos imprudentes de la
mano de los conocimientos especiales, KAMINSKI, Der objektive Maβtab im Tatbestand des Fahrlässigkeitsdelikts,
pp. 86 y ss.
[91]HIRSCH,
“Sobre lo injusto del delito imprudente”, pp. 221 y ss.; MURMANN, Grundkurs Strafrecht, § 23, marg. 41.
[92]ROXIN,
“Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht”, Festschrift für Richard M. Honig, Verlag
Otto Schwartz & Co., Göttingen, 1970, p. 139 [id., “Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el
Derecho penal”, trad. por Diego Manuel Luzón Peña, Sistema del hecho punible/1. Acción e imputación objetiva,
Gabriela E. Córdoba et alii (coord. grales.), Obras Selectas de Claus Roxin, Hammurabi, Buenos Aires, 2013, pp.
201 y ss.]; STOCKHAMMER, “Zurechnungs– und Kausalgesetz”, Kant Studien, 1958, pp. 132 y ss.; JESCHECK/WEIGEND,
Lehrbuch des Strafrechts, pp. 286 y ss.; LACKNER/KÜHL, StGB-K, vor § 13, marg. 13/14; FRISCH, Tipo penal e
imputación objetiva, pp. 26 y ss.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER/EISELE, StGB-K, vor § 13, marg. 91 y ss.; KINDHÄUSER,
LPK-StGB, vor §13, marg. 101 y ss.; REYES ALVARADO, Imputación objetiva, pp. 72 y ss.
[93]HAAS, “La doctrina penal de la imputación objetiva”, pp. 1 y ss. Un alcance más amplio y sistemático de la
imputación como adscripción y los tres niveles de imputación objetiva, subjetiva y personal, cfr. MIR PUIG,
“Significado y alcance de la imputación penal objetiva en Derecho penal”, RECPC, 05-05, 2003, pp. 1 y ss. Por su
parte, CORCOY BIDASOLO, “La distinción entre causalidad e imputación objetiva y su repercusión en el proceso –
presunción de inocencia e in dubio pro reo”, La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al
Profesor Doctor Don José Cerezo Mir, José Luis Díez Ripollés, Carlos María Romeo Casabona, Luis Gracia Martín y
Juan Felipe Higuera Guimerá (editores), Tecnos, Madrid, 2002, pp. 606 y ss., parte de un primer momento en el
que, desde una perspectiva ex ante y objetivada, se atribuye relevancia típica a la conducta del sujeto, es decir, los
presupuestos de imputación. Un segundo momento, llamado imputación objetiva, en sentido estricto, parte de una
perspectiva ex post y consiste en probar la relación de riesgo y la existencia de un nexo normativo entre conducta
y resultado (la cursiva pertenece al texto). Crítico con ese tratamiento ex post, STRATENWERTH, “Bemerkungen zum
Prinzip der Risikoerhöhung”, Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag am 22. Juli 1973, Karl Lackner,
Heinz Leferenz, Eberhard Schmidt, Jürgen Welp und Ernst Amadeus Wolff (Hrsg.), Walter de Gruyter, Berlín, 1973,
pp. 227 y ss. Por su parte, REYES ALVARADO, “Theoretische Grundlagen der objektiven Zurechnung”, ZStW, 105
(1993), pp. 108 y ss., explica que la teoría de la imputación objetiva no se ocupa sólo de vínculo con el resultado,
sino de la acción integral como obra de una determinada persona. En ese sentido, REYES ALVARADO, Imputación
objetiva, pp. 74 y ss. Sobre la necesidad de complementar ese juicio ex post con criterios adicionales como el fin
de protección de la norma, cfr. CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 511 y ss.; pp. 520 y ss.
[94]MURMANN,
Grundkurs Strafrecht, § 23, margs. 28 y 29; JOECKS, StGB-K, § 222, marg. 9; CORCOY BIDASOLO, “La
distinción entre causalidad e imputación objetiva y su repercusión en el proceso –presunción de inocencia e in
dubio pro reo”, La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don José
Cerezo Mir, José Luis Díez Ripollés, Carlos María Romeo Casabona, Luis Gracia Martín y Juan Felipe Higuera
Guimerá (editores), Tecnos, Madrid, 2002, pp. 593 y ss. Crítico sobre las aspiraciones de construir un concepto de
autor sobre los presupuestos de la teoría de la imputación objetiva, HERNÁNDEZ PLASENCIA, “Imputación objetiva
versus dominio del hecho”, La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor
Don José Cerezo Mir, José Luis Díez Ripollés, Carlos María Romeo Casabona, Luis Gracia Martín y Juan Felipe
Higuera Guimerá (editores), Tecnos, Madrid, 2002, pp. 735 y ss., pp. 754 y ss. También crítico con la teoría de la
imputación objetiva y la necesaria valoración del dolo del autor, cfr. KAUFMANN, “¿«Atribución objetiva» en el delito
doloso?”, pp. 807 y ss., pp. 816 y ss. Crítico también con la admisión de esta teoría en los delitos imprudentes,
ABRALDES, Delito imprudente y principio de confianza, pp. 67 y ss.
[95]MURMANN,
Grundkurs Strafrecht, § 23, marg. 35; FRISTER, Derecho penal. Parte general, Hammurabi, Buenos
Aires, 2011, p. 250; KINDHÄUSER, LPK-StGB, §15, marg. 45; STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht. AT, § 15, marg. 2;
JOECKS, StGB-K, § 15, marg. 70; REYES ALVARADO, Imputación objetiva, pp. 80 y ss.; REYES ALVARADO, Imputación
objetiva, p. 146.
[96]JESCHECK/WEIGEND,
Lehrbuch des Strafrechts, p. 287; OTTO, Grundkurs Strafrecht. AT, § 10, marg. 3;
SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER/EISELE, StGB-K, vor § 13, marg. 92; HAAS, “La doctrina penal de la imputación objetiva”,
pp. 7 y ss.; KÜPPER, “Überlegungen zum sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahlässigkeitsdelikt”, pp. 247 y
ss. De otra opinión, HIRSCH, “La antijuridicidad del delito culposo”, pp. 58 y ss.; GIL GIL, “Reflexiones sobre la
concepción de lo injusto, la determinación de la norma de cuidado y los criterios de imputación objetiva”, pp. 29 y
ss.; HAAS, “La doctrina penal de la imputación objetiva”, pp. 27 y ss.
[97] BGHSt, 4, 191; 7, 118; 9, 92; 13, 172; 14, 97, 201. En doctrina, cfr. FULL/MÖHL/RÜTH, Straβenverkehrtsrecht,
Walter de Gruyter, Berlín, New York, 1980, § 1 StVO; marg. 11 y ss.; WELZEL, Derecho penal alemán, pp. 159 y ss.;
HIRSCH, “La antijuridicidad del delito culposo”, p. 66; ROXIN, “Bemerkungen zum Regreβverbot”, pp. 186 y ss.;
JAKOBS, “El delito imprudente”, pp. 167 y ss., pp. 176 y ss.; SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das
Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, pp. 7 y ss.; KRÜPELMANN, “Die Verwirkung des
Vertrauensgrundsatzes bei pflichtwidrigem Verhalten in der kritischen Verkehrssituation”, Festschrift für Karl
Lackner zum 70. Geburtstag am 18. Februar 1987, Wilfried Küper (Hrsg.), Walter de Gruyter, Berlín, New York,
1987, pp. 289 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte general, pp. 626 y ss.; SCHÖNKE/SCHRÖDER,
StGB-K, § 15, marg. 149; LACKNER/KÜHL, StGB-K, § 15, marg. 39; GROPP, Strafrecht. AT, § 12, marg. 36;
STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht. AT, § 15, marg. 64; HEINRICH, Strafrecht– Allgemeiner Teil II, marg. 1034;
KIENAPFEL, Grundriβ des österreichischen Strafrechts, § 80, marg. 29; KAMINSKI, Der objektive Maβtab im Tatbestand
des Fahrlässigkeitsdelikts, pp. 52 y ss.; JOECKS, StGB-K, § 222, marg. 10; CEREZO MIR, “El tipo de lo injusto de los
delitos de acción culposos”, pp. 482 y ss.; FEIJÓO SÁNCHEZ, “El principio de confianza como criterio normativo de
imputación en el Derecho penal”, pp. 37 y ss., pp. 44 y ss.; ABRALDES, Delito imprudente y principio de confianza,
pp. 193 y ss.; REYES ALVARADO, Imputación objetiva, pp. 141 y ss.; CESANO/COMUÑEZ, Homicidio y lesiones
imprudentes en el tránsito vehicular, pp. 40 y ss.; CORCOY BIDASOLO, “La distinción entre causalidad e imputación
objetiva y su repercusión en el proceso –presunción de inocencia e in dubio pro reo”, pp. 611 y ss. Sobre los límites
del principio de confianza en el plano del Derecho penal internacional, cfr. GARROCHO SALCEDO, “Imprudencia y
Derecho penal internacional. Algunas consideraciones sobre su previsión en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional”, RECPC, 19-14 (2017), pp. 1 y ss. El citado principio de confianza se aplicó a la relación productorconsumidor en materia de tráfico ilegal de estupefacientes y el riesgo desaprobado de la sobredosis letal, cfr., STS,
N° 5052/90, del 20/2/93.
[98]CEREZO MIR, “El tipo de lo injusto de los delitos de acción culposos”, p. 483; id., Derecho penal, pp. 480 y ss. En
ese sentido, STS, Nº 1971/2002, del 18/3/02.
[99]FEIJÓO SÁNCHEZ, “El principio de confianza como criterio normativo de imputación en el Derecho penal”, pp. 57 y
ss. En el marco de competencias compartidas dentro de la empresa, cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, Derecho penal de la
empresa e imputación objetiva, Reus, Madrid, 2007, pp. 192 y ss.
[100]GIL GIL, “Reflexiones sobre la concepción de lo injusto, la determinación de la norma de cuidado y los criterios
de imputación objetiva”, p. 51. Ese ámbito de lo permitido es dinámico, ya que dependerá en el caso concreto de la
conducta asumida por el tercero y así determinar el sentido y el alcance de la norma de cuidado, por ejemplo,
frente a situaciones que hagan necesario implementar un deber de cuidado acorde con la naturaleza de la
situación planteada (v. gr., niños que juegan a la pelota en la calle, incluso frente a quien no respeta el derecho a la
prioridad de paso).
[101]SCHUMANN,
Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, pp. 12 y
ss.; JAKOBS, “El delito imprudente”, p. 177, nota al pie 36; KRÜPELMANN, “Die Verwirkung des Vertrauensgrundsatzes
bei pflichtwidrigem Verhalten in der kritischen Verkehrssituation”, pp. 289 y ss.; KIENAPFEL, Grundriβ des
österreichischen Strafrechts, § 80, marg. 32; REYES ALVARADO, Imputación objetiva, p. 147, nota al pie 113.
[102]CORCOY
BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 314 y ss., pp. 319 y ss. Crítico, REYES ALVARADO, Imputación objetiva,
p. 147, nota al pie 113.
[103]WELZEL, Derecho penal alemán, pp. 163 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, pp. 583 y ss.; OTTO,
Grundkurs Strafrecht. AT, § 10, marg. 17; SCHROEDER, “Die Fahrlässigkeitsdelikte. Vorbeugung und Behandlung der
Täter”, p. 264; HIRSCH, “La antijuridicidad del delito culposo”, p. 64; CEREZO MIR, “El tipo de lo injusto de los delitos
de acción culposos”, pp. 495 y ss.; RUDOLPHI, Fälle zum Strafrecht. AT, p. 177; GÖSSEL, “Viejos y nuevos caminos de
la teoría de la imprudencia”, p. 21; HEINRICH, Strafrecht– Allgemeiner Teil II, marg. 1009; FRISCH, Tipo penal e
imputación objetiva, pp. 29 y ss.; KÜPPER, “Überlegungen zum sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim
Fahlässigkeitsdelikt”, pp. 247 y ss.; CESANO/COMUÑEZ, Homicidio y lesiones imprudentes en el tránsito vehicular, p.
37.
[104]HIRSCH, “Sobre lo injusto del delito imprudente”, p. 225.
[105]CEREZO
MIR, Derecho penal, p. 490; ROMERO, “El delito imprudente y los accidentes de tránsito”, p. 198.
Grundriβ des österreichischen Strafrechts, § 80, marg. 56; CORCOY BIDASOLO, “La distinción entre
causalidad e imputación objetiva y su repercusión en el proceso –presunción de inocencia e in dubio pro reo”, pp.
612 y ss.
[107] BGHSt, 53, 55, donde se afirma que el comienzo de la acción peligrosa que desembocó en la producción del
resultado lesivo debe ser tenido en cuenta en la comprobación de la relación de causalidad.
[108]MURMANN, Grundkurs Strafrecht, § 23, marg. 30.
[109]WELZEL, Derecho penal alemán, p. 163; ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I, § 11, marg. 59; WOLTER, “Der
Irrtum über den Kausalverlauf als Problem objektiver Erfolgszurechnung - zugleich ein Beitrag zur versuchten
Straftat sowie zur subjektiven Erkenntbarkeit beim Fahlässigkeitsdelikt ”, ZStW, 89 (1977), pp. 662 y ss.
[106]KIENAPFEL,
[110]
En contra, CEREZO MIR, Derecho penal, pp. 492 y ss.; GIL GIL, “Reflexiones sobre la concepción de lo injusto, la
determinación de la norma de cuidado y los criterios de imputación objetiva”, pp. 53 y ss.
[111]ROXIN,
“Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht”, p. 139; SCHAFFSTEIN, “Die Risikoerhöhung
als objektives Zurechnungsprinzip im Strafrecht, insbesondere bei der Beihilfe”, pp. 169 y ss.; HAAS, “La doctrina
penal de la imputación objetiva”, p. 8. Crítica, GIL GIL, “Reflexiones sobre la concepción de lo injusto, la
determinación de la norma de cuidado y los criterios de imputación objetiva”, pp. 46 y ss. Esta autora propone
resolver los casos de actuación alternativa conforme a Derecho mediante la aplicación del criterio del ámbito de
protección de la norma infringida que, como criterio de interpretación de la ley, reduce el ámbito de vigencia de la
norma los resultados de los que se pueda demostrar con una probabilidad rayana en la certeza que se hubieran
evitado en caso de observarse el deber objetivo de cuidado y todos aquellos resultados cuya producción aparece
como posible o probable aunque se hubiera observado el cuidado objetivamente debido.
[112]ROXIN, Strafrecht, AT I, § 11 B, marg. 88 y ss. [ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I, § 11, marg. 72 y ss.];
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, pp. 288 y ss.; OTTO, Grundkurs Strafrecht. AT, § 10, margs. 23 y 24;
CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 519 y ss.
[113] BGHSt, 11, 1.
[114]KIRSCHBAUM, Der Vertrauensschutz im deutschen Straβenverkehrtsrecht, Duncker & Humblot, Berlín, 1980, pp.
137 y ss.; PUPPE, “Brauchen wir eine Risikoerhöhungstheorie?”, Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag am
15. Mai 2001, Bernd Schünemann et allie, Walter de Gruyter, Berlín, New York, 2001, pp. 287 y ss.;
MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht. BT, § 3, marg. 5; GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados por el resultado y
causalidad, pp. 137 y ss.; JAKOBS, “El delito imprudente”, pp. 184 y ss.
[115]GÖSSEL, “Viejos y nuevos caminos de la teoría de la imprudencia”, p. 21; HIRSCH, “La antijuridicidad del delito
culposo”, pp. 70 y ss.; REYES ALVARADO, Imputación objetiva, pp. 135 y ss. En ese sentido, CESANO/COMUÑEZ,
Homicidio y lesiones imprudentes en el tránsito vehicular, p. 46, ya que la duda sobre la probabilidad de la
producción del resultado lesivo respecto de la conducta acorde al cuidado debido opera en ese caso a favor del
imputado, es decir, debe aplicarse el principio in dubio pro reo.
[116]ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I, § 11, marg. 72; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, p. 585;
PUPPE, “Brauchen wir eine Risikoerhöhungstheorie?”, p. 292.
[117]JOECKS, StGB-K, § 222, marg. 20; GIL GIL, “Reflexiones sobre la concepción de lo injusto, la determinación de la
norma de cuidado y los criterios de imputación objetiva”, p. 50; CORCOY BIDASOLO, “La distinción entre causalidad e
imputación objetiva y su repercusión en el proceso –presunción de inocencia e in dubio pro reo”, p. 614.
[118] ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I, § 11, marg. 48 y ss.; OTTO, Grundkurs Strafrecht. AT, § 10, marg. 18;
ULSENHEIMER, “Erfolgsrelevante und erfolgsneutrale Pflichtverletzungen im Rahmen der Fahrlässigkeitsdelikte”, JZ,
1969, pp. 364 y ss.; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, pp. 519 y ss.
[119]ROXIN, Strafrecht, AT I, § 11 B, marg. 90. [ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I, § 11, marg. 74].
[120]
BGHSt, 13, 169. En ese sentido, PUPPE, “Brauchen wir eine Risikoerhöhungstheorie?”, p. 294.
BGHSt, 24, 31. Crítico con esa fundamentación, ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I, § 11, marg. 82
[ROXIN, Strafrecht, AT I, § 11, margs. 102].
[122] STS, 959/18, del 21/3/18.
[121]
[123]HIRSCH,
“Sobre lo injusto del delito imprudente”, pp. 225 y ss.; id., “La antijuridicidad del delito culposo”, pp.
70 y ss.; CEREZO MIR, Derecho penal, p. 491; CORCOY BIDASOLO, “La distinción entre causalidad e imputación objetiva
y su repercusión en el proceso –presunción de inocencia e in dubio pro reo”, pp. 601 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG,
Delitos cualificados por el resultado y causalidad, pp. 129 y ss.
[124]OTTO,
Grundkurs Strafrecht. AT, § 10, marg. 22.
Lehrbuch des Strafrechts, p. 288; HEINRICH, Strafrecht– Allgemeiner Teil II, marg. 1046;
JOECKS, StGB-K, § 222, marg. 21 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, “Imputación objetiva, participación en una autopuesta en
peligro y heteropuesta en peligro consentida”, Estudios Penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón, Emilio
Octavio de Toledo y Ubieto, Manuel Gurdiel Sierra y Emilio Cortés Bechiarelli (coordinadores), Tirant lo blanch,
Valencia, 2004, pp. 431 y ss.
[125]JESCHECK/WEIGEND,
[126]ROXIN,
“Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlässigen Delikten”, pp. 256 y ss.; FRISCH, Tipo penal e imputación
objetiva, p. 44.
[127]CEREZO MIR, Derecho penal, pp. 494 y ss.; HARDWIG, “Verursachung und Erfolgszurechnung: Eine Anmerkung zu
einer Anmerkung”, p. 290.
[128]ROXIN, “Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht”, pp. 140 y ss.; íd., Derecho penal. Parte
general, t. I, § 11, marg. 67; OTTO, Grundkurs Strafrecht. AT, § 10, marg. 27; CORCOY BIDASOLO, “La distinción entre
causalidad e imputación objetiva y su repercusión en el proceso –presunción de inocencia e in dubio pro reo”, p.
613.
[129]ROXIN, “Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlässigen Delikten”, Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70.
Geburtstag am 22. Juli 1973, Karl Lackner, Heinz Leferenz, Eberhard Schmidt, Jürgen Welp und Ernst Amadeus
Wolff (Hrsg.), Walter de Gruyter, Berlín, 1973, p. 248; id., Derecho penal. Parte general, t. I, § 11, marg. 95 [id.,
Strafrecht, AT I, § 11, margs. 118]; JOECKS, StGB-K, § 222, marg. 14; KINDHÄUSER, LPK-StGB, vor § 13, marg. 151.
[130]KÜHL, Strafrecht. AT, § 18, marg. 120.
[131]RENZIKOWSKI, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, p. 212; STRATENWERTH, Derecho penal. Parte
general I, § 15, marg. 3; HEINRICH, Strafrecht– Allgemeiner Teil II, marg. 982. Debe rechazarse acá la idea de una
finalidad potencial en el tipo subjetivo del desvalor de acto de lo injusto imprudente, cfr. NIESE, Finalität, Vorsatz
und Fahrlässigkeit, pp. 40 y ss.; LAMPE, “Täterschaft bei fahrlässiger Straftat”, ZStW, 71 (1959), pp. 579 y ss., pp.
605 y ss.; CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal español. Parte general, Vol. II, Teoría del delito (2), Dykinson,
Madrid, 2009, pp. 352 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, pp. 75 y ss.
[132]FISCHER, StGB-K, § 15, marg. 13; JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte general, p. 611; JAKOBS, “El
delito imprudente”, p. 188. Sobre el sendero recorrido en la doctrina para la fundamentación de la imprudencia
inconsciente, cfr. KOCH, “Zur Strafbarkeit unbewusster Fahrlässigkeit. Eine Streifzug durch zwei Jahrhunderte
deutscher Strafrechtsdogmatik”, ZIS, 3/2010, pp. 175
[133]FISCHER,
StGB-K, § 15, marg. 13; FRISTER, Derecho penal. Parte general, pp. 258 y ss.
Derecho penal. Parte general, pp. 251 y ss.
[135]OTTO, Grundkurs Strafrecht. AT, § 10, marg. 4; STRUENSEE, “„Objektives“ Risiko und subjektiver Tatbestand”, pp.
541 y ss.; FRISTER, Derecho penal. Parte general, pp. 252 y ss.; STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht. AT, § 15, marg. 29;
JAKOBS, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, Walter de Gruyter, Berlín, 1972, p. 66; id., “El delito imprudente”,
pp. 181 y ss.
[136]STRUENSEE, “Der subjektive Tatbestand des fahrlässigen Delikts”, p. 60 [“El tipo subjetivo del delito
imprudente”, p. 442].
[134]FRISTER,
[137]SCHÖNKE/SCHRÖDER,
StGB-K, § 15, marg. 118 y ss. En contra, WELZEL, Derecho penal alemán, pp. 207 y ss.;
CEREZO MIR, “El tipo de lo injusto de los delitos de acción culposos”, pp. 473 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Tratado de
Derecho Penal. Parte general, p. 608.
[138]STRUENSEE,
“Der subjektive Tatbestand des fahrlässigen Delikts”, pp. 58 y ss. [“El tipo subjetivo del delito
imprudente”, trad. de José Luis Serrano González de Murillo, ADPCP, 1987, pp. 436 y ss.]; CUELLO CONTRERAS, El
Derecho penal español, pp. 354 y ss.; GÖSSEL, “Viejos y nuevos caminos de la teoría de la imprudencia”, p. 23;
CESANO/COMUÑEZ, Homicidio y lesiones imprudentes en el tránsito vehicular, pp. 51 y ss.
[139]HIRSCH, “Sobre lo injusto del delito imprudente”, pp. 220 y ss.
[140]HIRSCH, “La antijuridicidad del delito culposo”, pp. 67 y ss.
[141]STRATENWERTH,
Derecho penal. Parte general I, § 15, marg. 13; STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht. AT, § 15, marg.
29.
[142]CEREZO
MIR, “El tipo de lo injusto de los delitos de acción culposos”, pp. 478 y ss.; ABRALDES, Delito imprudente
y principio de confianza, pp. 61 y ss., pp. 77 y ss.
[143]CEREZO MIR, Derecho penal, p. 477; GIL GIL, “Reflexiones sobre la concepción de lo injusto, la determinación de
la norma de cuidado y los criterios de imputación objetiva”, pp. 41 y ss.
[144]CEREZO MIR, Derecho penal, p. 497; HEINRICH, Strafrecht– Allgemeiner Teil II, marg. 987.
[145]CEREZO
MIR, Derecho penal, p. 498.
DOBÓN/ESCUCHURI AISA, “Ilícito penal e ilícito administrativo en materia de tráfico y seguridad vial”, pp.
[146]ALASTUEY
7 y ss.
[147]CESANO/COMUÑEZ, Homicidio y lesiones imprudentes en el tránsito vehicular, p. 61.
[148]
STS, N° 2178/11, del 19/9/12.
Homicidio y lesiones imprudentes en el tránsito vehicular, p. 61. Señalan estos autores que si
la muerte sobreviene como consecuencia directa del desamparo en el que se colocó a la víctima, la figura del art.
106 en concurso real con el delito de lesiones imprudentes calificadas previstas en el art. 94 bis, ambos del Código
penal.
[150]RUDOLPHI, Fälle zum Strafrecht. AT, p. 184. En ese sentido, BGHSt 7, 112 y ss.
[151]SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO, “La reforma de los delitos contra la seguridad vial”, p. 55; FERNÁNDEZ BERMEJO,
“El delito de conducción de vehículos de motor bajo la influencia de los efectos del alcohol”, La Ley Penal, n° 119
(2016), p. 7.
[152] STC, Sala Segunda, Nº 319/06, del 15/11/06.
[149]CESANO/COMUÑEZ,
[153]
En relación con la aplicación del anterior art. 111 del Código contravencional de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (actual art. 114), CAPCyF, Sala I, causa nº 1574/10, “Mamani Callamullo, N.”, del 24/8/10; Sala II,
causa nº 7976, “Mainero, J.”, del 1/11/11; causa nº 30.911/12, “Pacheco Ventura, L.”, del 11/4/13; causa nº
14.112/14, “Cortázar, D.”, del 28/4/15. De otro criterio, Sala II, causa nº 34.815/12, “Cárdenas, J.”, del 11/3/14. Por
su parte, la Sala I, en la causa nº 50.905/11, “Oporto, P.”, del 31/8/12, rechazó la pretensión de atipicidad de esta
conducta basado en la prueba que sustentaba la acusación pública de haber conducido un automotor bajo estado
de ebriedad.
[154] BGH, decisión del 28/6/90 - 4Str 297/90 (OLG Braunschweig). Esta sentencia resulta importante porque el
Tribunal Superior alemán aplicó desde acá en adelante el criterio de determinar la incapacidad absoluta para el
manejo de cualquier automotor a partir de la concentración de 1,1 0/00 de alcohol en sangre. Anteriormente, este
mismo tribunal había adoptado otros criterios cuantitativos para determinar el concepto de “inseguridad en el
manejo” (Fuhrunsicherheit) empleado por el § 316 del Código Penal alemán (BGHSt 5, 168; 21, 157), cfr.
ERNEMANN, Strafgesetzbuch Kommentar, en SATZGER/SCHMITT/WIDMAIER, 1. Aufl., Carl Heymanns Verlag, Köln, 2009,
comentario del § 316, marg. 9; LANGE, “Zur neuen Promillegrenze des Bundesgerichtshofs”, JZ, (1991), pp. 1071 y
ss.
[155]GÖTZ, “Sind die Straftatbestände der §§ 316 und 315c I Nr. 1 StGB verfassungsgemäβ?”, ZRP, 7/1995, pp. 246
y ss.
[156]
SSW-StGB/ERNEMANN, comentario del § 316, marg. 8.
“Die relevanten Grenzwerte der Blutalkoholkonzentration im Strafrecht”, Jura, 2013 (4), pp. 350 y ss.
[158] En la doctrina alemana se ha discutido si la ingesta voluntaria de alcohol que condujo a una situación de
inimputabilidad transitoria al momento de la comisión de un delito estaba o no alcanzado por la causal de
disminución de la pena prevista en el § 21 en función del § 49, párrafo 1, del Código penal alemán. En el caso del
delito de conducción bajo los efectos del alcohol, el Tribunal Superior de Justicia alemán rechazó la aplicación de
ese beneficio de disminución de la pena en base de una culpabilidad disminuida, BGH, sentencia del 27/3/03 - 3
StR 435/02. Esta decisión judicial ha sido criticada en particular por FRISTER, Anmerkung, JZ (2003), pp. 1019 y ss.
[159]CARRARA, Programa de derecho criminal, Vol. I, trad. por J.J. Ortega Torres, Bogotá, Temis, 1977, § 332 y ss., en
especial, §§ 339 a 344; FONTÁN BALESTRA, Tratado de derecho penal. Parte general, t. II, 2ª. ed., Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1980, pp. 354 y ss.; ANTOLISEI, Manual de derecho penal. Parte general, 8ª. ed., trad. por J. Guerrero
y M. Ayerra Redín, Temis, Bogotá, 1988, pp. 440 y ss.
[157]SATZGER,
[160]
SSW-StGB/SCHÖCH, comentario del § 21, marg. 1.
Al respecto, SOLER, Derecho penal argentino, t. II, 5ª. ed, 10ª. reimp., TEA, Buenos Aires, 1992, p. 80, propone
tratar a las personas que padecen de ebriedad crónica como verdaderos enfermos a la luz del art. 34, inciso 1º, del
Código penal, siendo pasibles de la aplicación de una medida de seguridad. En el caso del Derecho
contravencional, las medidas de seguridad no se encuentran reguladas, por ende, el juez contravencional sólo
podrá dar intervención al juez civil para la adopción de cualquier tipo de medida de esta naturaleza. La Ley Nº 448
(Ley de Salud Mental) establece los parámetros y los procedimientos para garantizar el derecho a la salud mental
de todas las personas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 1º). En particular, el art. 35 de
esta ley establece que “el juez competente en materia penal tiene incumbencia para hospitalizar a los procesados,
en el caso en que padezcan trastornos mentales, cuyo tratamiento demande esta medida extrema, de acuerdo con
lo establecido en la presente ley, y lo prescripto por el Código Penal o medida de seguridad aplicada según lo
establecido por la legislación vigente.” De lo dicho se deduce sin ninguna dificultad que la internación sólo está
limitada al proceso penal propiamente dicho. Por lo demás, una lectura sistemática del art. 13 de la Constitución
local permite deducir de la prohibición de detención preventiva en materia contravencional (inciso 11) y de los
arts. 20 y 21, incisos 8 (“previene las dependencias y el alcoholismo y asisten a quienes lo padecen”) y 12 (“Las
[161]
políticas de salud mental reconocerán la singularidad de los asistidos por su malestar psíquico y su condición de
sujetos de derecho, garantizando su atención en los establecimientos estatales. No tienen como fin el control social
y erradican el castigo, propenden a la desinstitucionalización progresiva, creando una red de servicios y de
protección social.”), la imposibilidad jurídica de adoptar medidas de seguridad en materia contravencional. Por su
parte, la ley nacional 26.657 tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las
personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el
territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía
constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan
establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Los arts. 14 y siguientes de esa ley regulan la
medida de internación como último recurso terapéutico.
[162] En este punto no se cuenta con estadísticas públicas o privadas actualizadas que demuestren un incremento
significativo de la influencia del alcohol en la producción de siniestros o accidentes viales. De acuerdo a un
informe realizado por la Dirección General de Seguridad Vial del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, en 2008 se realizaron 63.941 pruebas de alcoholemia, de las cuales tan sólo 914 casos arrojaron como
resultado conductores con exceso de alcohol en sangre al permitido (cfr. Consumo de alcohol y accidentes de
tránsito. Observatorio Coordinación de Políticas Sociales en Adicciones, enero 2009). La incidencia del alcohol en
la producción de accidentes automovilísticos alcanzó el 21,05 %.
[163]
BOCBA nº 2968, del 10/7/08.
TSJCABA, expte, nº 6292/08, “Lucía, J.”, del 18/5/09. Posteriormente, respecto de la procedencia del instituto
de la suspensión del proceso a prueba, el propio tribunal atemperó el sentido y alcance de los criterios generales
de actuación para evitar caer en una aplicación arbitraria de la ley y en perjuicio de la facultad discrecional de los
fiscales para acordarla, cfr. TSJCBA, expte. nº 7169/10, “Romero”, del 26/4/11; expte. nº 7155/10, “Velázquez”, del
27/4/11; expte. nº 7656/10, del 4/8/11.
[164]
[165]SATZGER,
“Die relevanten Grenzwerte der Blutalkoholkonzentration im Strafrecht”, p. 348. En este sentido,
BGHSt 43, 66, rechazó el pedido de disminución de pena por ingesta alcohólica (§ 21 StGB) en el caso de un
acusado que había cometido distintos delitos bajo un supuesto caso de intoxicación alcohólica. En esa sentencia se
pasa revista a los pronunciamientos de las salas que integran ese tribunal federal superior sobre el sentido y el
alcance de la valoración del grado de intoxicación alcohólica.
[166]SOLER,
Derecho penal argentino, t. II, p. 78. Este autor se expide a favor de la tesis de lo injusto típico al
considerar que el acto de ingerir alcohol para cometer un delito bajo un estado de ebriedad constituye principio de
ejecución en términos de tentativa. Desde el punto de vista de la causalidad, el acto de ingerir alcohol de manera
preordenada constituye un principio de ejecución, cfr. NÚÑEZ, Tratado de derecho penal, t. II, Parte general,
Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1988, pp. 27 y ss.
[167] CSJN, Fallos 178:251; 214:631.
[168]
CSJN, Fallos 211:340; 209:290; 217:1019; 219:384.
En este sentido, SOLER, Derecho penal argentino, t. II, p. 79, predica que en los casos de ebriedad voluntaria
simple (no preordenada) debe recurrirse a la responsabilidad imprudente, en caso de que ella se encuentra
legamente prevista, de lo contrario, la conducta delictiva cometida bajo estado de ebriedad debería ser impune.
Por su parte, ODERIGO, Código penal anotado, Ideas, Buenos Aires, 1942, pp. 37 y ss., considera que la ebriedad
absoluta e involuntaria es causal de inimputabilidad. En este sentido, CNCC, Sala VII, del 9/3/90, ED 139, 762.
[169]
[170]
En este sentido, CAPCyF, Sala II, causa nº 67/04, “Sung Joon Park”, del 27/5/04; causa nº 124/05, “Castillo,
A.”, del 22/6/05, propone dejar a un lado el baremo del resultado positivo del control de alcoholemia cuando el
conductor se encuentra lúcido y en perfectas condiciones para conducir. Al respecto, esa prueba de la aptitud para
el manejo puede acreditarse mediante testigos, in fortiori, con un examen clínico que compruebe que la ingesta de
alcohol que supera el límite permitido no ha influenciado en la capacidad de manejo. En este sentido, MUÑOZ
CONDE, Derecho penal. Parte especial, 19ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2013, p. 644.
[171]SATZGER, “Die relevanten Grenzwerte der Blutalkoholkonzentration im Strafrecht”, p. 346.
[172]
BGH sentencia del 6/3/86 - 4 StR 48/86.
SÁNCHEZ, “La seguridad vial en el ordenamiento penal: Justificación y crítica”, pp. 441 y ss.;
ALASTUEY DOBÓN/ESCUCHURI AISA, “Ilícito penal e ilícito administrativo en materia de tráfico y seguridad vial”, pp. 25
y ss.
[174]GONZÁLEZ CUSSAC/VIDALES RODRÍGUEZ, “La reforma del Código penal en materia de seguridad vial”, Revista
Xurídica Gallega, Vol. 55 (2007), pp. 46 y ss.
[175]CEREZO MIR, Derecho penal, pp. 495 y ss. En ese sentido, STS, Nº 1971/2002, del 18/3/02. En nuestra doctrina
judicial: CNCC, Sala VI, c. 44.220, “Di Dio”, del 7/7/16, con cita del precedente de esa sala, en c. 29.792,
“Santacruz”, del 14/3/16.
[176]JOSHI JUBERT, “Concurrencia de culpas y conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas (Comentario a la
STS de 25 de octubre de 1988)”, Comentarios a la jurisprudencia penal del Tribunal Supremo, S. Mir Puig et álii, J.
M. Bosch, Barcelona, 1992, pp. 288 y ss.; PERIN, “La contribución de la víctima y la imputación objetiva del
resultado en la teoría del delito imprudente”, pp. 12 y ss.; CESANO/COMUÑEZ, Homicidio y lesiones imprudentes en el
tránsito vehicular, pp. 47 y ss.
[177]RUSCONI, “Ilícito negligente contra la vida y tránsito vehicular”, pp. 27 y ss.
[178]JOSHI JUBERT, “Concurrencia de culpas y conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas (Comentario a la
STS de 25 de octubre de 1988)”, pp. 289 y ss. La autora manifiesta sus dudas sobre las conclusiones a las que
arriba el tribunal supremo de enfocar el problema de la concurrencia de culpas en el terreno de la relación de
causalidad y el principio de culpabilidad. En ese sentido, STS, Nº 1971/2002, del 18/3/02.
[179]JUNG, “Zur Renaissance des Opfers– ein Lehrstück kriminalpolitischer Zeitgeschichte”, ZRP, 2000, pp. 159 y
ss.; EBERT, “Verbrechensbekämpfung durch Opferbestrafung?”, JZ, 1983, pp. 633 y ss.; CANCIO MELIÁ, Manuel,
Conducta de la víctima e imputación objetiva, J. M. Bosch, Barcelona, 1998.
[173]MINGORANCE
[180]JOSHI
JUBERT, “Concurrencia de culpas y conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas (Comentario a la
STS de 25 de octubre de 1988)”, p. 293.
[181]PERIN, “La contribución de la víctima y la imputación objetiva del resultado en la teoría del delito imprudente”,
pp. 20 y ss.
[182]JOSHI
JUBERT, “Concurrencia de culpas y conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas (Comentario a la
STS de 25 de octubre de 1988)”, pp. 294 y ss.
[183]ROXIN,
“Ein „Bild“ des Strafrechtssystems”, ZStW, 83 (1971), p. 383; id., “Bemerkungen zum Regreβverbot”,
Festschrift für Herbert Tröndle zum 70. Geburtstag am 24. August 1989, Hans-Heinrich Jescheck und Theo Vogler
(Hrsg.), Walter de Gruyter, Berlín, New York, 1989, pp. 185 y ss.; DE LA GANDARA VALLEJO, Consentimiento, bien
jurídico e imputación objetiva, pp. 133 y ss.; pp. 250 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, “Imputación objetiva, participación en
una autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida”, pp. 431 y ss., pp. 435 y ss.
[184]ROXIN, “Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlässigen Delikten”, pp. 241 y ss. En ese sentido.
[185]JOSHI
JUBERT, “Concurrencia de culpas y conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas (Comentario a la
STS de 25 de octubre de 1988)”, p. 295.
[186]JOSHI JUBERT, “Concurrencia de culpas y conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas (Comentario a la
STS de 25 de octubre de 1988)”, p. 296; GIMBERNAT ORDEIG, “Imputación objetiva, participación en una autopuesta
en peligro y heteropuesta en peligro consentida”, p. 447.
[187]JOSHI JUBERT, “Concurrencia de culpas y conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas (Comentario a la
STS de 25 de octubre de 1988)”, p. 298.
[188] Corte Sup. Catamarca, “S.L.E.”, del 12/3/13, LLNOA, 2013 (agosto), p. 745.
[189]
Corte Sup. Catamarca, “Pihuala”, del 17/5/11, LLNOA, 2011 (septiembre), p. 845.
MARÍN, “Apuntes sobre la prueba de alcoholemia en el proceso penal español”, Rev. Ciên. Jur. e Soc. da
Unipar, v. 10, n° 1 (2007), pp. 5 y ss., pp. 13 y ss.
[191]MINGORANCE SÁNCHEZ, “La seguridad vial en el ordenamiento penal: Justificación y crítica”, pp. 443 y ss.
[190]PÉREZ
[192]
CAPCyF, Sala II, causa nº 67/04, “Sung Joon Park”, del 27/5/04; causa nº 436/04, “Chain, R.”, del 12/4/05;
causa nº 424/04, “Signorini, P.”, del 15/4/05.
[193]
OLG Hamburg, sentencia del 17/11/81 - 1 Ss 114/81 (LG Hamburg), JZ, (1981), p. 160.
SSW-StGB/ERNEMANN, comentario del § 316, marg. 28.
[195]CRAMER, “Verschuldete Zurechnungsunfähigkeit –actio libera in causa– § 330a StGB”, p. 767.
[194]
[196]
En este sentido, JPCyF nº 12, expte. nº 33.944/10, “Cali, J. A.”, del 24/10/11. En ese caso, el imputado
manifestó que previamente a la prueba de alcoholemia se había enjuagado la boca en repetidas oportunidades con
un enjuague bucal con alcohol, pudiendo haber influido esa circunstancia en el resultado positivo del control,
situación que fue avalada por los testigos del hecho y profesionales que manifestaron que el acusado no
presentaba el comportamiento típico que generalmente acompaña un valor de alcohol en sangre tan elevado (2,2
g/l).
[197] CSJN, Fallos 326:3758.
[198]
CSJN, Fallos 318:2518, considerando 10º. En este caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación homologó
la resolución de la instancia de origen que había dispuesto una prueba hemática del acusado para establecer la
paternidad de la víctima menor de edad. Para ello, el máximo tribunal explicó que la garantía de la prohibición de
ser obligado a declarar en contra de sí mismo amparada por el art. 18 de la Constitución nacional no se aplicaba a
la prueba de índole material y sólo se limitada a las expresiones o comunicaciones del propio acusado.
[199]MAIER, Derecho procesal penal. t. I. Fundamentos, 2a. ed., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 675. Este
autor rechaza la posibilidad de admitir que una extracción de sangre constituye un acto de brindar información
por el relato de hechos, en consecuencia, tal práctica dispuesta como medio de prueba queda excluida de la citada
garantía de la prohibición de coerción de la propia declaración en contra del imputado. En este caso, el acusado se
transforma en objeto de prueba, condición que no está exenta de crítica en razón del principio de dignidad
humana como baremo limitador de la acción estatal.
[200] En este sentido, mutatis mutandi, existe una extensa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación sobre el valor de este tipo de pruebas de extracción de sangre a la víctima en el marco de los delitos de
lesa humanidad, en especial, cuando la propia víctima mayor de edad rehúsa su participación en la realización de
una prueba genética, cfr. Fallos 319:3370; 332:1825, considerando 15º. En nuestro caso, abonando aún más
nuestra tesis, la comprobación de la influencia del alcohol en la aptitud de manejo del acusado no justifica ni
amerita en lo más mínimo la grave y arbitraria injerencia estatal sobre su cuerpo mediante una extracción
compulsiva de sangre.
[201]
Esta situación no es pacífica, ya que existen ordenamientos procesales donde está regulado la extracción de
sangre del acusado como medida probatoria (§ 81a StPO), descartándose que esa medida compulsiva infrinja el
principio nemo– tenetur, cfr. SATZGER, “Die relevanten Grenzwerte der Blutalkoholkonzentration im Strafrecht”, pp.
345 y ss. Entre nosotros, el art. 175 de la ley 27.063 establece en el ámbito de la jurisdicción nacional la
extracción de sangre como medida probatoria, siempre y cuando esa medida no afectase la salud o la dignidad del
examinado. Actualmente, el art. 218 bis del Código Procesal Penal de la Nación, introducido por la ley 26.549,
regula el procedimiento para la obtención del ADN. Por su parte, la ley 26.879 y el decreto 555/17 regulan la
creación del Registro Nacional de Datos Genéticos vinculados a Delitos contra la Integridad Sexual.
[202] CAPCyF, Sala III, causa nº 18.803/09, “Cammertoni, N.”, del 24/11/09. En este caso, el representante del
Ministerio Público Fiscal apeló la absolución dictada en primera instancia por entender que la presencia de alcohol
en sangre de un conductor de un camión de gran porte (0.46%) no permitía excluir un estado de embriaguez, en
los términos utilizados por la anterior redacción del art. 111 del Código contravencional.
[203]
Conforme texto del art. 100 de la ley 4.811, BOCBA N° 4329 del 30/01/2014.
Código Contravencional, p. 657; BURLAS y otros, Código Contravencional de la Ciudad Autónoma
[204]MOROSI/RÚA,
de Buenos Aires, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008, p. 268.
[205] CAPCyF, Sala I, causa nº 185/05, “Vinent, E.”, del 15/9/05; causa nº 292/04, “Kim in Jung”, del 17/11/05;
causa nº 28.960/12, “Illanes Doria, G.”, del 30/9/14; Sala II, causa nº 67/04, “Sung Joon Park”, del 27/5/04; causa
Nº 124/05, “Castillo, A.”, del 22/6/05; causa nº 316/05, “Barrio, J.”, del 14/11/05; causa nº 2.228/08, “Mainieri, E.”,
del 9/10/08.
[206]LAPADÚ, Legislación contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Depalma, Buenos Aires, 2000, p.
119; BURLAS y otros, Código Contravencional, p. 268.
[207]
CAPCyF, Sala II, causa nº 16.802/14, “Avalos Martínez, J.”, del 19/8/15.
CAPCyF, Sala II, causa nº 23.825/11, “Gryb, P.”, del 14/2/12.
[209]BURLAS y otros, Código Contravencional, p. 264.
[208]
[210]VÁZQUEZ/ABOSO,
Código Contravencional, p. 281.
SSW-StGB/ERNEMANN, comentario del § 315c, marg. 3; § 316, marg. 4.
[212]KAUFMANN, “El dolo eventual en la estructura del delito”, ADPCP, 1960, pp. 185 y ss. [KAUFMANN, “Der dolus
eventualis im Deliksaufbau”, ZStW, 70 (1958), pp. 64 y ss.]; PHILIPPS, “Dolus eventualis als Problem der
Entscheidung unter Risiko”, ZStW, 85 (1973), pp. 27 y ss.; KÜPPER, “Zum Verhältnis von dolus eventualis,
Gefährdungsvorsatz und bewuβter Fahrlässigkeit”, ZStW, 100 (1988), pp. 758 y ss.; MYLONOPOULOS, “Das Verhältnis
von Vorsatz und Fahrlässigkeit und der Grundsatz in dubio por reo”, ZStW, 99 (1987), pp. 685 y ss.; RUDOLPHI, Fälle
zum Strafrecht, AT, pp. 122 y ss.; ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I, § 12, marg. 21 y ss.; JAKOBS, “El delito
imprudente”, pp. 202 y ss.; STRUENSEE, “Consideraciones sobre el dolo eventual”, InDret, 4/2009, pp. 1 y ss.; ROMEO
CASABONA, “La peligrosidad y el peligro en la estructura del tipo del delito imprudente”, pp. 957 y ss.
[213] CNCC, Sala VII, c. 24.213/17, “C. P., O.”, del 31/5/17. En ese caso resulta llamativo que la producción de
lesiones dolosas graves cometidas por el conductor del automotor en fuga se hayan atribuido de manera recíproca
a todos los demás imputados sin intentar justificarlo mínimamente en el principio de imputación recíproca del tipo
de coautoría. El acto de conducir un automotor para fugar de la escena del hecho configura un acto de dominio
sobre el automotor que podría excluir la calificación de autoría del resto. No cabe dudas sobre el accionar
conjunto y coordinado de los imputados en la comisión del robo agravado por su comisión en poblado y en banda, y
que la acción de huir de las autoridades de prevención se inserta dentro del plan conjunto de consumar el hecho,
pero la circunstancia de que uno de ellos haya asumido el papel de conductor y que el modo de conducción
temerario haya incrementado el riesgo para la vida y la integridad de terceros, riesgo desaprobado que se verifica
en la producción del resultado disvalioso, requiere un análisis más particular sobre la imputación individual de
cada uno de los partícipes del hecho a la luz de los parámetros de la coautoría y el criterio del dominio final del
hecho.
[211]
[214]KÜHL,
Strafrecht. AT, § 5, marg. 45.
Gefährdung als Straftat, pp. 102 y ss.
[216] BGHSt, 36, 1. En este caso, el Tribunal superior alemán juzgó que las relaciones homosexuales mantenidas
por una persona infectada con el VIH (virus de inmunodeficiencia humano) con terceros, sin dar aviso de ser
portador de esa enfermedad y sin adoptar las medidas profilácticas requeridas para evitar el contagio, se
subsumían dentro de los presupuestos normativos del delito doloso de lesiones con peligro para la vida (§ 223a
StGB). El tribunal acudió a la teoría del consentimiento o aceptación del eventual resultado de contagio de esa
enfermedad, ya que las acciones sexuales emprendidas por el acusado eran idóneas para provocar el contagio. La
producción del resultado lesivo era posible y previsible, razón por la cual el acusado tuvo en cuenta esa posibilidad
de contagio por vía sexual. Sobre la exclusión de responsabilidad penal en el caso de trato sexual sin protección
por parte de una persona infectada con el citado VIH con un tercero que conocía ese extremo y asumió
voluntariamente ese riesgo, cfr. BayObLG, sentencia del 15/9/89 - RReg. 1 St 126/89, JZ, 44. Jahrg., Nº 22 (1989),
pp. 1073 y ss.; FRISCH, Tipo penal e imputación objetiva, pp. 122 y ss.; LACKNER/KÜHL, StGB-K, vor § 211, marg. 12a.
Por su parte, KINDHÄUSER, LPK-StGB, vor § 13, marg. 120, sostiene que el principio de la propia responsabilidad es
el fundamento normativo correcto para excluir la responsabilidad del que coopera en la autopuesta en peligro
voluntaria de la víctima. En ese sentido, CANCIO MELIÁ, “Opferverhalten und objektive Zurechnung”, ZStW, 111
(1999), pp. 375 y ss.; KIENAPFEL, “Anmerkung von BGH, Urteil v. 14. 2. 1984 - 1 StR 808/83 (LG Ulm)”, p. 752; id.,
Grundriβ des österreichischen Strafrechts, § 80, marg. 64 y ss. El principio de autorresponsabilidad constituye
para un sector de la doctrina el presupuesto general de la imputación penal, cfr., SCHUMANN, Strafrechtliches
Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, pp. 3 y 4; REYES ALVARADO, Imputación
objetiva, pp. 50 y ss. Sobre el problema de los llamados casos de resultado tardío, entre ellos, el contagio del
mencionado VIH y la producción de muerte, cfr. FRISCH, Tipo penal e imputación objetiva, pp. 43 y ss. Al respecto,
comparte la solución brindada por el tribunal alemán, DE LA GANDARA VALLEJO, Consentimiento, bien jurídico e
imputación objetiva, p. 139. Crítico, GIMBERNAT ORDEIG, “Imputación objetiva, participación en una autopuesta en
peligro y heteropuesta en peligro consentida”, pp. 441 y ss. En la doctrina americana, el contagio de personas con
el VIH mediante transmisión sexual por parte del acusado que había omitido poner en conocimientos a sus
eventuales parejas de la portación de ese enfermedad ha dado lugar a la imposición de severas condenas, 513
S.W.3d. 360 (2016), “State of Missouri v. M. L. J.”, del 20/12/16. Por su parte, GIMBERNAT ORDEIG, Imputación
objetiva y conducta de la víctima, Ubijus, México D.F., 2007, pp. 56 y ss., sostiene que cuando la víctima conocía
que el participante es portador de esa enfermedad contagiosa, entonces estamos en presencia de un caso de
autopuesta en peligro y, por ende, impune la conducta del causante.
[217]RUDOLPHI, Fälle zum Strafrecht. AT, pp. 122 y ss.; KÜHL, Strafrecht. AT, 8. Aufl., § 5, marg. 47; ROXIN, Derecho
penal. Parte general, t. I, § 12, marg. 32 y ss.
[218]PUPPE, Strafrecht, AT, § 9, marg. 3 y ss.; KÜPPER, “Zum Verhältnis von dolus eventualis, Gefährdungsvorsatz und
bewuβter Fahrlässigkeit”, pp. 758 y ss.; ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I, § 12, marg. 38 y ss.
[219]KAUFMANN, “El dolo eventual en la estructura del delito”, pp. 198 y ss. Crítico con la posición de Kaufmann,
ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I, § 12, marg 45. Este autor explica que el criterio esbozado por Kaufmann
solo consigue un mero indicio, pero por lo general las personas actúan de modo negligente y confían en la propia
[215]KINDHÄUSER,
buena estrella sin aplicar especiales medidas de precaución, por un lado; mientras que la adopción de medidas de
evitación del resultado tampoco conducen a excluir el dolo cuando ni el propio sujeto confía en su éxito y continúa
actuando a pesar de ello. Sin embargo, la crítica correcta de la tesis de Kaufmann podría atemperarse si en el
marco de la voluntad de realización de la acción el autor asume contramedidas idóneas para repeler la posibilidad
de la eventual producción del resultado, no basta a nuestro entender en la mera confianza excesiva y sin base
objetiva alguna del autor, en todo caso la elección de los medios y la forma de realización tendrán un papel
preponderante al momento de evaluar la presencia o no de un dolo eventual o condicionado, dejando remanente la
admisión de una culpa consciente. Por su parte, PHILIPPS, “Dolus eventualis als Problem der Entscheidung unter
Risiko”, pp. 29 y ss., sostiene que el planteamiento de Kaufmann conduce a resultados razonables, pero sus
presupuestos normativos basados en el fin de la acción, los medios y las consecuencias necesarias de ese accionar
no resultan adecuados para delimitar el dolo eventual de la culpa consciente.
[220]ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I, § 12, marg. 61 y ss.
[221]ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I, § 12, marg. 21 y ss.; RUDOLPHI, Fälle zum Strafrecht. AT, p. 123.
[222]ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I, § 12, marg. 23.
[223]ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I, § 12, marg. 23. Este autor sostiene que la mera esperanza de salir
airoso de un desenlace fatal no permite llegar a una decisión en contra del bien jurídico protegido. En principio,
eso es correcto, pero también se acude a una mera disposición anímica del sujeto que en la praxis judicial
conduciría a eliminar la admisión del dolo eventual. Que el autor de la maniobra temeraria haya tenido en cuenta
que ese accionar puede desembocar en la producción de un resultado disvalioso, incluso con la pérdida de su
propia vida, no significa que él no se haya decidido en contra del bien jurídico protegido.
[224]
SSTS, N° 58/18, del 17/1/18; 2584/18, del 31/5/16.
STS, N° 1404/16, del 29/3/16.
[226] STS, N° 58/2018, del 17/1/18.
[227]SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO, “La reforma de los delitos contra la seguridad vial”, p. 63.
[228]KAUFMANN, “El dolo eventual en la estructura del delito”, pp. 197 y ss.; MIR PUIG/RAGUÉS I VALLES, “Conducción
de vehículos con consciente desprecio por la vida de los demás y tentativa de homicidio”, ADPCP, 1997, pp. 787 y
ss., pp. 793 y ss.
[229] TEDH, “Lacadena Calero c. España”, n° 23002/07, § 38, del 22/11/11; “Coll c. España”, n° 37.496/04, § 36, del
10/3/09; “Hernández Royo c. España”, n° 16.033/12, del 20/9/16, donde el tribunal europeo rechazó precisamente
la violación de la garantía del debido proceso en razón de que la Audiencia Provincial había notificado a los
acusados y sus defensas de la celebración de la audiencia oral en la que se habría de recibir el testimonio de dos
testigos ofrecidos por la acusación, pese a lo cual una de las partes acusadas no compareció sin causa razonable
que lo justifique. Al respecto, cfr. TEDH, “Pérez Martínez c. España”, n° 26023/10, del 23/2/16. En ese sentido,
STS, N° 6689/13, del 30/5/13; ATS, N° 7590/13, del 27/6/13.
[230]KAUFMANN, “El dolo eventual en la estructura del delito”, pp. 198 y ss.
[231]JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, pp. 588 y ss. En especial, respecto de la exigencia del elemento
subjetivo en las causas de justificación en los delitos imprudentes.
[232]WELZEL, Derecho penal alemán, p. 165; FISCHER, StGB-K, § 15, marg. 15; STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht. AT, §
15, marg. 36 y ss.
[233]KUHLEN, “Objektive Zurechnung bei Rechtfertigungsgründen”, Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag
am 15. Mai 2001, Schünemann, Bernd et allii (Hrsg.), De Gruyter, Berlín. New York, 2001, pp. 331 y ss.
[234]JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, p. 590.
[235]GÖSSEL, “Viejos y nuevos caminos de la teoría de la imprudencia”, p. 26; HIRSCH, “La antijuridicidad del delito
culposo”, p. 72.
[236]GERRDS, “Einwilligung und Einverständnis des Verletzten im Strafgesetzentwurf”, ZStW, 1972, pp. 42 y ss.;
CANCIO MELIÁ, “Autonomie und Einwilligung bei ärztlicher Heibehandlung”, Strafrecht als Scientia Universalis.
Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011, Manfred Heinrich et allii (Hrsg.), Band I, De
Gruyter, Berlín. New York, 2011, pp. 507 y ss.
[237] En la jurisprudencia alemana se condenó como autor de delito imprudente de homicidio al copartícipe de una
carrera de velocidad que culminó con la muerte del otro participante (BGHSt, 7, 112). Esta decisión fue objetada
por la doctrina al sostener la impunidad del participante sobre la base de una autopuesta en peligro voluntaria y
responsable de la víctima, cfr. PUPPE, Strafrecht. Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtsprechung, 2. Aufl., Nomos,
Baden-Baden, 2011, § 6, marg. 4.
[238]ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I, § 11, marg. 86 [ROXIN, Strafrecht, AT I, § 11, margs. 107];
LACKNER/KÜHL, StGB-K, vor § 211, marg. 12; PUPPE, Strafrecht, AT, § 6, marg. 4; id., “BGH, 11.1.2011 - 5 StR 491/10.
Abgrenzung von Beteiligung an einer Selbstverletzung und Körperverletzung in mittelbarer Täterschaft”, JZ, 2011,
pp. 910 y ss.; DE LA GANDARA VALLEJO, Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva, Colex, Madrid, 1995, pp.
247 y ss.; GONZÁLEZ CUSSAC/MIRA BENAVENT, “Ámbito de responsabilidad de la víctima y teoría de la imputación
objetiva”, La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don José Cerezo
Mir, José Luis Díez Ripollés, Carlos María Romeo Casabona, Luis Gracia Martín y Juan Felipe Higuera Guimerá
(editores), Tecnos, Madrid, 2002, pp. 711 y ss.; CANCIO MELIÁ, “Opferverhalten und objektive Zurechnung”, pp. 357
y ss. pp. 377 y ss.
[225]
[239]GEPPERT,
“Rechtfertigende „Einwilligung“ des verletzten Mitfahrers bei Fahrlässigkeitsstraftaten im
Straβenverkehr?”, ZStW, 83 (1971), pp. 947 y ss.; RENZIKOWSKI, “Eigenverantwortliche Selbstgefährdung,
einverständliche Fremdgefährdung und ihre Grenzen Besprechung zu BGH v. 20. 11. 2008? 4 StR 328/08 (BGH
HRRS 2009 Nr. 93)”, HRRS, 8/2009, pp. 347 y ss.; WELZEL, Derecho penal alemán, p. 117; HIRSCH, “Sobre lo injusto
del delito imprudente”, pp. 227 y ss.; id., “La antijuridicidad del delito culposo”, pp. 73 y ss.; KÜHL, Strafrecht. AT, §
17, marg. 83; JOECKS, StGB-K, § 315c, marg. 18; STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general I, § 15, marg. 36. En el
caso de la autopuesta en peligro por parte de personas que integran grupos de riesgo también se rechaza la
posibilidad de evaluar un consentimiento de la víctima, cfr. BGHSt, 36, 1, aunque no siempre la cooperación en la
autopuesta en peligro conduce de manera irremediable a la imputación del resultado lesivo, por ejemplo, en el
consumo de pequeñas cantidades de drogas, BGHSt, 32, 262; 49, 34. Al respecto, ROXIN, Derecho penal. Parte
general, t. I, § 11, marg. 89 [ROXIN, Strafrecht, AT I, § 11, margs. 110], id., “Zur einverständlichen
Fremdgefährdung”, pp. 399 y ss.; KIENAPFEL, “Anmerkung von BGH, Urteil v. 14. 2. 1984 - 1 StR 808/83 (LG Ulm)”,
JZ, 1984, pp. 750 y ss.; FRISCH, Comportamiento típico e imputación del resultado, Marcial Pons, Madrid,
Barcelona, 2004, pp. 15 y ss.; id., Tipo penal e imputación objetiva, pp. 121 y ss.; PUPPE, Strafrecht, AT, § 6, marg.
14; JOECKS, StGB-K, § 222, marg. 12. En el caso de las prácticas sadomasoquistas y el consentimiento de la víctima,
cfr. BGHSt, 49, 166, en especial, ARZT, “BGH, 26. 5. 2004 - 2 StR 505/03. Zur Abgrenzung der Einwilligung in eine
Fremdgefährdung von der Selbstgefährdung”, JZ, 2005, pp. 100 y ss.; GROPP, “Indisponibilität statt
Sittenwidrigkeit. Überlegungen zu BGHSt 49, 166”, ZJS, 5/2012, pp. 602 y ss. Al respecto, CORCOY BIDASOLO, “La
distinción entre causalidad e imputación objetiva y su repercusión en el proceso –presunción de inocencia e in
dubio pro reo”, p. 611, que limita eficacia al consentimiento prestado por la víctima en lo relativo a la peligrosidad
de la conducta, no así del resultado. En cambio, la STS, N° 5052/90, del 20/2/93, consideró que el suministro
oneroso de heroína a la víctima consumidora habitual de opiáceos que provocó su deceso constituía una conducta
imprudente de homicidio y que la autopuesta en peligro voluntaria de la víctima no excluía la imputación penal del
hecho porque ella desconocía la calidad de la droga suministrada.
[240]GEPPERT, “Rechtfertigende „Einwilligung“ des verletzten Mitfahrers bei Fahrlässigkeitsstraftaten im
Straβenverkehr?”, pp. 971 y ss.; ARZT, “Einwilligungsdoktrin und Teilnahmelehre”, Festschrift für Klaus Geppert
zum 70. Geburtstag am 10. März 2011, Claudius Geisler et alli (Hrsg.), Walter de Gruyter, berlín, New York, 2011,
pp. 1 y ss.; pp. 12 y ss., pp. 18 y ss.; STEFANOPOULOU, “Einwilligung in die Lebensgefährdung: Rechtfertigung der
fahlässigen Tötung?”, ZStW, 124 (2013), pp. 689 y ss. Crítico con la solución propuesta por la teoría del
consentimiento, CANCIO MELIÁ, “Opferverhalten und objektive Zurechnung”, pp. 365 y ss.
[241]BGE 109 IV 102. Al respecto, ESER, “Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Sportlers, insbesondere des
Fußballspielers”, JZ, 1978, pp. 368 y ss.
[242]WELZEL, Derecho penal alemán, p. 115; GEPPERT, “Rechtfertigende „Einwilligung“ des verletzten Mitfahrers bei
Fahrlässigkeitsstraftaten im Straβenverkehr?”, pp. 953 y ss.; ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I, § 11, marg.
98 [ROXIN, Strafrecht, AT I, § 11, margs. 121]; LACKNER/KÜHL, StGB-K, vor § 32, marg. 14; GROPP, Strafrecht. AT, §
6.B., marg. 39; MURMANN, Grundkurs Strafrecht, § 9, marg. 15; JOECKS, StGB-K, vor § 32, marg. 19; KINDHÄUSER, LPKStGB, vor § 13, marg. 168. En ese sentido, GIMBERNAT ORDEIG, “Imputación objetiva, participación en una autopuesta
en peligro y heteropuesta en peligro consentida”, pp. 441 y ss., utiliza ese argumento para descartar la vigencia
del principio de autorresponsabilidad en materia de imputación objetiva.
[243]ENGLÄNDER,
“Anmerkung von OLG Nürnberg, Bescluss v. 18.9.2002 - Ws 867/02”, JZ, 2003, pp. 745 y ss. La
autopuesta en peligro voluntaria de la víctima puede generar un deber de actuar por parte de terceros que ejercen
una posición de garante, por ejemplo, respecto de las personas detenidas y la autoridad penitenciaria o judicial,
cfr., HERZBERG, “Zur Strafbarkeit der Beteiligung am frei gewählten Selbstmord, dargestellt am Beispiel des
Gefangenensuizids und der strafrechtlichen Verantwortung der Vollzugsbediensteten– Zugelich ein Beitrag zu §
101 StrVollzG”, ZStW, 91 (1979), pp. 557 y ss.
[244]SOWADA, “Zur strafrechtlichen Zurechenbarkeit von durch einen Primärtäter ausgelösten Retterunfällen”, JZ,
1994, pp. 663 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, p. 288.
[245]GIMBERNAT ORDEIG, Imputación objetiva y conducta de la víctima, pp. 14 y ss.; id. “Imputación objetiva,
participación en una autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida”, pp. 443 y ss.
[246] BVE 125 IV 189.
[247] STS, N° 811/88, del 17/7/90.
[248]ENGLÄNDER, “Anmerkung von OLG Nürnberg, Bescluss v. 18.9.2002 - Ws 867/02”, pp. 745 y ss. Este autor se
muestra crítico con la decisión del tribunal alemán de condenar a la acusada como autora responsable del delito
de homicidio imprudente, en lugar de apreciar una cooperación impune en un suicidio.
[249]WELZEL, Derecho penal alemán, p. 115; DE LA GANDARA VALLEJO, Consentimiento, bien jurídico e imputación
objetiva, p. 248.
[250]GIMBERNAT ORDEIG, “Imputación objetiva, participación en una autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro
consentida”, pp. 447 y ss.
[251]Crítico
con la distinción de cooperación en la autopuesta en peligro (“Teilnahme an einer Selbstgefährdung”) y
aceptación del peligro derivado de la conducta de terceros (“einverständlicher Fremdgefährdung”), CANCIO MELIÁ,
“Opferverhalten und objektive Zurechnung”, pp. 366 y ss. También se denomina ese ámbito sobre el sentido y el
alcance del consentimiento de la víctima como “autopuesta en peligro” y “heteropuesta en peligro consentida”, cfr.
GIMBERNAT ORDEIG, Imputación objetiva y conducta de la víctima, pp. 13 y ss. Las denominaciones más corrientes
parten desde la perspectiva de la víctima y el dominio sobre el curso causal que conduce a la producción del
resultado lesivo consentido. Al respecto, ROXIN, “La polémica en torno a la heteropuesta en peligro consentida.
Sobre el alcance del principio de autorresponsabilidad en el Derecho penal”, trad. por Enrique Peñaranda Ramos,
pp. 1 y ss., pp. 6 y ss.
[252]PERIN, “La contribución de la víctima y la imputación objetiva del resultado en la teoría del delito imprudente”,
RECPC, 18-03 (2016), pp. 11 y ss.
[253]GIMBERNAT ORDEIG, Imputación objetiva y conducta de la víctima, pp. 15 y ss.
[254] CNCC, Sala VII, c. 41.224, “Santana Aguin”, del 6/7/11.
[255] CNCC, Sala III, c. 20.047, “Medina”, del 3/4/86, BJ, 1986, Nº 2, abril-junio, p. 604.
[256] CNCC, Sala II, c. 39.961, “Vitola”, del 18/10/91, BJ, 1991, Nº 5.
[257]
CSJN, M. 1348.XXXVI “Moreno, F. N. c/ Buenos Aires, Prov. s/ daños y perjuicios”, del 9/3/04 (elDial AA1F67);
CNCiv., Sala G, expte. nº 114.351, Sala G, “Roldán, V. E. y otro c/ Genovart”, del 7/5/07 (elDial AA3EDD); Sala L,
expte. nº 60.698, “Fiscalía de Estado de Pcia. De Buenos Aires c/ Diamante”, del 31/3/09 (elDial AA516A). De otra
opinión, CNCiv., Sala H, expte. nº 432.505, “Rivellini, R. A. c/ Reguera, J. L.”, del 20/12/05 (elDial AA310D).
[258]
CNCC, Sala I, c. 26.850 “Carrega”, del 2079/05, con cita del precedente de ese tribunal en la c. 20.961,
“Falco”, del 12/11/03.
[259] CNCP, Sala II, c. 2938, “Cesana”, del 12/3/01.
[260] CNCC, Sala VII, c. 38.854, “Peralta”, del 8/4/15.
[261] CNCC, Sala III, c. 18.997, “De Castillo”, del 25/4/85; Sala VI, c. 44.220, “Di Dio”, del 7/7/16.
[262]
CNCP, Sala IV, c. 1442, Reg. n 1442, “Castro Calderón”, del 28/8/12.
Fälle zum Strafrecht. AT, p. 184.
[264]CEREZO MIR, Derecho penal, p. 744; ABRALDES, “La culpabilidad en el delito imprudente”, pp. 115 y ss.
[265]STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht. AT, § 15, marg. 44 y ss.; ABRALDES, Delito imprudente y principio de confianza,
pp. 84 y ss.
[263]RUDOLPHI,
[266]HIRSCH,
“La antijuridicidad del delito culposo”, pp. 75 y ss. ARZT, “Zum Verbotsirrtum
Fahrlässigkeitsdelikt”, ZStW, 91 (1979), pp. 857 y ss.; pp. 884 y ss.
[267]CUELLO CONTRERAS, Culpabilidad e imprudencia, Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, pp. 191 y ss.
[268]HIRSCH, “Sobre lo injusto del delito imprudente”, p. 223.
beim
[269]GROPP/KÜPPER/MITSCH,
[270]
[271]
[272]
[273]
[274]
Fallsammlung zum Strafrecht, p. 101.
Cám. Fed. Paraná, “Maulucci, W.”, del 5/4/13.
CFCP, Sala III, “Q. M. A.M.”, del 30/8/13, LL, 2013-F, p. 298.
Trib. Crim. N° 4 La Plata, “R. L., J. F.”, del 15/10/13, LLBA, 2014 (marzo).
CNCC, Sala VI, “B., R. D.”, del 8/4/13, JA, 2013-II; RDP, 2013-7, p. 1519.
CNCC, Sala VII, “A., J.J.”, del 1/11/16, LL, 2017-A, p. 325.
[275]
Cám. Crim. Paraná, Sala I, “D., S. R.”, del 6/4/15, LL, 2015-E, p. 125.
Crítico con esa tesis, KAUFMANN, “El dolo eventual en la estructura del delito”, pp. 190 y ss., donde expresa
que una delilimitación basada en la actitud interna del autor no tiene sentido por falta de la conciencia de la
antijuridicidad, de acuerdo a la perspectiva de la moderna teoría de la culpabilidad. En el caso del error de
prohibición, la teoría de la aprobación o indiferencia conduciría de modo irremediable a excluir el dolo eventual en
favor de la culpa consciente.
[277]ROXIN, “Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlässigen Delikten”, pp. 256 y ss., considera dentro del grupo de
casos de “daños colaterales” (Zweitschäden) el caso del conductor que realiza una maniobra antirreglamentaria,
por ejemplo, frenar de manera brusca en una autopista, y provoca así una colisión fatal entre los automotores que
lo anteceden.
[278] CNCC., Sala IV, “C., G. J.”, del 12/5/17.
[279] Trib. Casación Penal Bs. As., “S., C. L.”, del 1/6/17, LL, 2017-F, p. 174.
[276]
[280]
Sup. Trib. Justicia Corrientes, “C., O. W.”, del 31/8/17.
Trib. en lo Criminal N° 3, La Matanza, causa n° 1175/16, “D.H.G.”, del 17/8/17.
[282] Al respecto, cfr. CNCC, Sala I, causa nº 810038024/12, “Dedovich”, del 26/2/14 (ElDial A13292). En ese caso,
el conductor de un patrullero realizó una maniobra riesgosa sin utilizar las obligadas señales lumínicas y sonoras,
colisionando con otro vehículo y provocando lesiones a sus ocupantes, amén de su propio acompañante.
[283]FISCHER, StGB-K, § 315 c, marg. 2; respecto de la conducción bajo influencia de alcohol, FISCHER, StGB-K, § 316,
arg. 2 y 3. En el Derecho penal alemán, la conducción vehicular bajo los efectos del alcohol se encuentra regulada
como delito autónomo orientado hacia la tutela de la seguridad vial y es un delito de peligro abstracto.
[284]BERISTAIN, “El delito de peligro por conducción temeraria”, pp. 281 y ss.
[285]ABOSO, Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2a ed., pp. 149 y ss., pp. 176 y ss.
[286] BGH, 4 StR 6/61, del 9/3/61.
[287]HORTAL IBARRA, “El delito de conducción temeraria (art. 381 CP): algunas reflexiones al hilo de las últimas
reformas”, RJC, n° 1 (2008), pp. 119 y ss.
[288] BGH 4 StR 328/08, decisión del 20/11/08 (LG Konstanz). Al respecto, RENZIKOWSKI, “Eigenverantwortliche
Selbstgefährdung, einverständliche Fremdgefährdung und ihre Grenzen Besprechung zu BGH v. 20. 11. 2008? 4
StR 328/08 (BGH HRRS 2009 Nr. 93)”, pp. 347 y ss.; JOECKS, StGB-K, § 315c, marg. 18. En cambio, se acepta la
eficacia del consentimiento del acompañante del conductor que lo hizo bajo los efectos del alcohol, es decir, en el
caso de una conducción riesgosa del § 315c del Código penal alemán, cfr. BGH 4 StR 435/12 - decisión del 4/12/12
(LG Meiningen); BGH 4 StR 531/90, del 12/12/90, para el caso de simulación de accidentes para cobrar de modo
fraudulento seguros de automotor.
[289]KINDHÄUSER, LPK-StGB, vor § 13, marg. 163 y ss.
[290] ATS, N° 8705/03, del 16/9/03.
[291]FISCHER, StGB-K, § 315b, marg. 20; § 315c, marg. 18b; HORTAL IBARRA, “El delito de conducción temeraria (art.
381 CP)...”, pp. 121 y ss. Sobre la posibilidad de admitir el dolo eventual, cfr., ABOSO, Código penal de la República
Argentina comentado, concordado con jurisprudencia, 5ª ed., p. 1209; CESANO/COMUÑEZ, Homicidio y lesiones
imprudentes en el tránsito vehicular, pp. 76 y ss.
[281]
[292]
BGHSt, 18, 6; HERZBERG, Täterschaft und Teilnahme. Eine systematische Darstellung anhand von Grundfällen,
C. H. Beck, München, 1977, p. 101; FISCHER, StGB-K, § 315 c, marg. 2.
[293] BGH 4 StR 328/08, decisión del 20/11/08 (LG Konstanz).
[294]CESANO/COMUÑEZ, Homicidio y lesiones imprudentes en el tránsito vehicular, p. 78.
[295]FISCHER, StGB-K, vor §§ 306 y ss., marg. 1.
[296]KUHLEN,
“Características, problemas dogmáticos e importancia práctica del Derecho penal alemán de
circulación vial”, InDret, 2/2013, pp. 1 y ss.
[297]JESSE,
“§ 316a StGB: unverhältnismäßig, überflüssig - verfassungswidrig? Versuch über einen ungeliebten
Tatbestand und ein Vorschlag zur Änderung des StGB”, JZ, (2008), pp. 1083 y ss.; GÜNTHER, “Der räuberische
Angriff auf „Fußgänger“ - ein Fall des § 316 a StGB?”, JZ, (1987), pp. 369 y ss.
[298]KUHLEN, “Características, problemas dogmáticos e importancia práctica del Derecho penal alemán de
circulación vial”, pp. 7 y ss.; KÜPPER, Strafrecht. Besonderer Teil, 6. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg, 2005, pp. 129 y
ss.
[299]FISCHER, StGB-K, § 315b, marg. 2; BGH 4 StR 213/14 - del 4/12714 (LG Coburg).
[300]KUHLEN, “Características, problemas dogmáticos e importancia práctica del Derecho penal alemán de
circulación vial”, pp. 9 y ss.
[301]FISCHER, StGB-K, § 315b, marg. 2.
[302] BGH 4 StR 454/13 - del 5/11/13 (LG Essen).
[303] BGH, 4 StR 725/94, del 30/3/95.
[304] BGH, 4 StR 471/95, del 4/9/95.
[305]
BGH 4 StR 373/09 - del 3/11/09 (LG Frankfurt am Main).
LINARES, “El ‘moderno’ Derecho penal vial y la penalización de la conducción sin permiso”, pp. 1 y ss.;
HORTAL IBARRA, “El delito de conducción temeraria (art. 381 CP)...”, pp. 108 y ss.
[307]GONZÁLEZ CUSSAC/VIDALES RODRÍGUEZ, “La reforma del Código penal en materia de seguridad vial”, pp. 43 y ss.
[306]MIRÓ
[308]ESCUCHURI
AISA, Derecho Penal. Parte especial, Carlos María Romeo Casabona, Esteban Sola Reche y Miguel
Ángel Boldova Pasamar (coordinadores), Comares, Granada, 2016, pp. 631 y ss.; GÓMEZ PAVÓN, “La reforma de los
delitos contra la seguridad pública”, RJUAM, nº 25, 2012-I, pp. 119 y ss.; OBREGÓN GARCÍA, “Los concursos entre
delitos contra la seguridad vial y delitos de resultado lesivo tras las últimas reformas penales. Estudio del artículo
382 del Código penal”, RJUAM, n° 25, 2012-I, pp. 149 y ss.
[309]HORTAL IBARRA, “El delito de conducción temeraria (art. 381 CP)...”, pp. 111 y ss.; ALASTUEY DOBÓN/ESCUCHURI
AISA, “Ilícito penal e ilícito administrativo en materia de tráfico y seguridad vial”, pp. 14 y ss.; MONTANER FERNÁNDEZ,
“Los nuevos delitos contra la seguridad vial: una muestra de la Administración del Derecho penal”, pp. 305 y ss.
[310]
ATS, N° 9385/17, del 6/7/17. En ese sentido, SOLER MORENO, “El delito de conducción temeraria: resultado y
una única maniobra de riesgo, apreciación sin maniobra arriesgada y problemática de las grabaciones por
internet”, pp. 1 y ss. Disponible en: www.fiscal.es
[311]
STS, N° 2309/02, del 1/4/02.
STS, N° 5967/12, del 24/9/12.
[313] ATS, N° 1370/03, del 16/9/03.
[314] ATS, N° 15.151/07, del 29/11/07.
[315] ATS, N° 14.140/08, del 18/12/08.
[316]RAMOS TAPIA, “El delito de conducción temeraria con consciente desprecio por la vida de los demás. (A
propósito de la STS 25 octubre 1999)”, RECPC, 02-03 (2000), pp. 1 y ss.; GONZÁLEZ CUSSAC/VIDALES RODRÍGUEZ, “La
reforma del Código penal en materia de seguridad vial”, p. 52, nota al pie 24; MIR PUIG/RAGUÉS I VALLES,
“Conducción de vehículos con consciente desprecio por la vida de los demás y tentativa de homicidio”, pp. 787 y
ss.
[317] STS, N° 3498/15, del 16/7/15.
[318] SSTS, N° 3498/15, del 16/7/15; N° 1862/14, del 5/5/14; ATS, N° 571/13, del 17/1/13; N° 2500/14, del 20/3/14.
[312]
[319]
ATS, N° 9856/11, del 13/10/11.
ATS, N° 5866/13, del 23/5/13.
[321] STS, N° 3771/08, del 10/6/08.
[322]RAMOS TAPIA, “El delito de conducción temeraria con consciente desprecio por la vida de los demás. (A
propósito de la STS 25 octubre 1999)”, pp. 1 y ss.
[323] STS, N° 3134/14, del 11/6/14.
[324] STS, N° 6335/12, del 4/10/12.
[325] STS, N° 818/15, del 29/1/15.
[326]PÉREZ CASTAÑÓN, “El ‘desprecio’ como elemento subjetivo de los tipos penales y el principio de responsabilidad
por el hecho”, Revista Penal, Vol. 11, N° 11 (2009), pp. 110 y ss., pp. 116 y ss.; MIR PUIG/RAGUÉS I VALLES,
“Conducción de vehículos con consciente desprecio por la vida de los demás y tentativa de homicidio”, pp. 798 y
ss.
[327]MIR PUIG/RAGUÉS I VALLES, “Conducción de vehículos con consciente desprecio por la vida de los demás y
tentativa de homicidio”, pp. 802 y ss. Esa propuesta es rechazada por los autores citados, quienes se inclinan en
definitiva por el factor motivacional para poder explicar el fundamento cualificante de la pena prevista para esa
modalidad de conducción imprudente.
[328] STS, N° 872/05, del 1/7/05.
[329]RENZIKOWSKI, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, pp. 15 y ss.; pp. 33 y ss.; STS, N° 1209/09,
del 4/12/09.
[330]OBREGÓN GARCÍA, “Los concursos entre delitos contra la seguridad vial...”, pp. 152 y ss., pp. 154 y ss.
[331]ALASTUEY DOBÓN/ESCUCHURI AISA, “Ilícito penal e ilícito administrativo en materia de tráfico y seguridad vial”, p.
43.
[332]ALASTUEY DOBÓN/ESCUCHURI AISA, “Ilícito penal e ilícito administrativo en materia de tráfico y seguridad vial”, pp.
44 y ss.
[333]GONZÁLEZ CUSSAC/VIDALES RODRÍGUEZ, “La reforma del Código penal en materia de seguridad vial”, pp. 56 y ss.
[320]
[334]MINGORANCE
SÁNCHEZ, “La seguridad vial en el ordenamiento penal: Justificación y crítica”, p. 449; ALASTUEY
DOBÓN/ESCUCHURI AISA, “Ilícito penal e ilícito administrativo en materia de tráfico y seguridad vial”, pp. 58 y ss.;
MIRÓ LINARES, “El ‘moderno’ Derecho penal vial y la penalización de la conducción sin permiso”, pp. 25 y ss.;
MONTANER FERNÁNDEZ, “Los nuevos delitos contra la seguridad vial: una muestra de la Administración del Derecho
penal”, pp. 311 y ss.
[335]GONZÁLEZ CUSSAC/VIDALES RODRÍGUEZ, “La reforma del Código penal en materia de seguridad vial”, p. 58.
[336]GONZÁLEZ CUSSAC/VIDALES RODRÍGUEZ, “La reforma del Código penal en materia de seguridad vial”, p. 60.
[337]VIZUETA FERNÁNDEZ, “Delitos contra la seguridad vial. El comiso del vehículo de motor o ciclomotor antes y
después de la Ley Orgánica 5/2010 de Reforma del Código Penal”, RECPC, 13-02 (2011), pp. 1
[338]BARKER, “The Fallacy and Fortuity of Motor Vehicle Homicide”, Nebraska Law Review, Vol. 41, Issue 4 (1962),
pp. 793 y ss.
[339]LEVIN, “People v. Watson: Drunk Driving Homicide-Murder or Enhanced Manslaughter”, California Law Review,
Vol. 71, Issue 4 (1983), pp. 1298 y ss.
[340]LEVIN, “People v. Watson: Drunk Driving Homicide-Murder or Enhanced Manslaughter”, pp. 1310 y ss.
[341] R. v. Junkert, 103O.R. (3d) 284.
[342] R. v. Calder Berg, 2007 BCCA 343.
[343] R. v. Bagri, 2017 BCCA 117.
[344]
R. v. Gould, 2013 ABCA 58.
BERMEJO, “El delito de conducción de vehículos de motor bajo la influencia de los efectos del
alcohol”, La Ley Penal, n° 119 (2016), pp. 1 y ss.; SOTOMAYOR ACOSTA/ÁLVAREZ ÁLVAREZ, “El homicidio imprudente
agravado por la embriaguez o el influjo de sustancias que produzcan dependencia física o psíquica”, Revista Nuevo
Foro Penal, Vol. 10, N° 83, julio-diciembre, 2014, pp. 128 y ss.; VARGAS LOZANO/CASTILLO GARAY, “La sanción penal de
los conductores ebrios en Colombia: entre las dificultades dogmáticas y la ausencia de una política criminal
coherente”, Civilizar, 14 (26), enero-junio, 2014, pp. 67 y ss.; CADAVID QUINTERO, “El delito imprudente en el
proyecto de reforma a la legislación penal”, Nuevo Foro Penal, N° 61, 1999, pp. 57 y ss.; DÍAZ PÉREZ, “Discusión
jurisprudencial sobre el dolo eventual y la culpa con representación en delitos de homicidio ocasionados en
accidentes de tránsito”, Revista Logos, Ciencia & Tecnología, Vol. 1, núm. 2, enero-junio, 2010, pp. 184 y ss.;
SOTOMAYOR ACOSTA/GALLEGO GARCÍA, “Las circunstancias agravantes del homicidio imprudente en el Código penal
colombiano”, Nuevo Foro Penal, N° 61, 1999, pp. 35 y ss.
[346]RODRÍGUEZ DELGADO, “Delitos cometidos mediante el empleo de vehículos”, Foro Jurídico, N° 3 (2004), pp. 218 y
ss.; VILLAVICENCIO TERREROS, “Los delitos imprudentes de comisión”, Derecho & Sociedad, N° 23 (2004), pp. 225 y ss.
[347]FISCHER, StGB-K, § 25, marg. 10; SOLER, Derecho penal argentino, t. II, pp. 288 y ss.; NÚÑEZ, Tratado de derecho
penal, t. II, p. 283; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, p. 787.
[348] STS, N° 1209/09, del 4/12/09.
[345]FERNÁNDEZ
[349]LUZÓN
PEÑA, Curso de derecho penal. Parte general, t. I, Universitas, Madrid, 1996, pp. 306 a 309.
StGB-K, vor § 13, marg. 42a; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I. Die
Straftat, 2. Aufl., Verlag Stämpfli, Bern, 1996, § 12, I, marg. 759, expresa que “estos delitos se caracterizan por
que lo ilícito del supuesto de hecho solamente tiene lugar cuando el autor realiza personalmente la acción”. ROXIN,
StGB Leipziger Kommentar Großkommentar, 11. Aufl., Walter de Gruyter, Berlín/New York, 1993, § 25, 40, agrega
que los delitos de propia mano sólo pueden ser realizados a través del comportamiento corporal de la acción
propia del tipo penal. Una acción impropia se excluye aquí como coautoría o autoría mediata. La existencia del
delito de propia mano es hoy reconocida, pese a que es criticada.
[351] Ver, en forma más exhaustiva, MAQUEDA ABREU, Los delitos de propia mano, Madrid, 1992.
[350]FISCHER,
[352]CEREZO
MIR, Derecho penal, p. 940; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en derecho penal, Maestros del
Derecho Penal, Gonzalo D. Fernández (director), Gustavo E. Aboso (coord.), Nº 20, Bdef, Montevideo-Buenos Aires,
2006, p. 267; MIR PUIG, Derecho penal, Parte general, 10ª. ed., Reppertor, Barcelona, 2015, p. 389; DONNA, La
autoría y la participación criminal, Estudios de Derecho Penal y Criminología dirigidos por Carlos María Romeo
Casabona, Comares, Granada, 2008, p. 84.
[353]HRUSCHKA,
“Probleme der actio libera in causa heute”, JZ, (1989), pp. 310 y ss.
BGHSt 7, 325 (JZ, 1956, pp. 124 y 125). Al respecto, KINDHÄUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Nomos,
Baden-Baden, 2006, § 23, marg. 3. Este autor se inclina por la atribución de responsabilidad por un delito doloso
consumado.
[355]KÜHL, Strafrecht. AT, § 11, marg. 6.
[356] RUDOLPHI, Fälle zum Strafrecht. AT, p. 51; JOSHI JUBERT, La doctrina de la “actio libera in causa” en Derecho
penal (Ausencia de acción o inimputabilidad provocadas por el sujeto), Bosch, Barcelona, 1992, pp. 108 y ss., pp.
409 y ss. En este aspecto, por razones de espacio, debemos sintetizar de manera grosera las dos posiciones
reinantes en la doctrina, pero debe agregarse que los partidarios del modelo de excepción recurren en apoyo de
fundamentos históricos y normológicos basado en la existencia de meta normas (Obliegenheiten), cuya traducción
más común es la de “obligaciones”, pero también se utiliza la de “incumbencias” para conceptualizar una
exclusión de la irresponsabilidad provocada. Al respecto, KINDHÄUSER, Strafrecht. AT, § 23, marg. 6 y ss.; MUÑOZ
CONDE, Derecho penal. Parte especial, p. 646. En nuestro país se enrola en el modelo de excepción, DONNA, Derecho
penal. Parte general, t. IV, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, pp. 443 y ss. En especial, ha sido
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, p. 445, el que justificó esta figura como una excepción basada en la
costumbre del principio de culpabilidad. Esta afirmación ha sido criticada, STRENG, “Der neue Streit um die „actio
libera in causa”, p. 711. En particular, la objeción principal consiste en que la costumbre no es fuente del Derecho
penal, y menos aún para extender la legitimación de la intervención penal.
[357] SSW-StGB/SCHÖCH, comentario del § 21, marg. 14.
[358] BGH sentencia del 24/11/67 - 4 StR 500/67; BGH sentencia del 6/3/86 - 4 StR 48/86. Por lo general, las
[354]
distintas salas que componen el tribunal federal superior han admitido que una concentración del 2% de alcohol
en sangre permite suponer que el acusado atravesaba una situación de inimputabilidad transitoria que amerita la
aplicación de una pena morigerada en función de la comprobada culpabilidad disminuida.
[359] CAPCyF, Sala I, causa nº 17.670/12, “Nievas, D.”, del 19/6/13 (Sáez Capel, Vázquez y Marum).
[360] CAPCyF, Sala I, causa nº 871/13, “Reyna Paz, C.”, del 2/12/14 (Vázquez, Marum y Delgado).
[361]LL, t. 118, pp. 846 y ss.
[362] CSJN, Fallos 299:216. En realidad, como lo señala ROXIN, “Observaciones sobre la «actio libera in causa»”,
ADPCP, 1988, pp. 26 y 27, los casos más frecuentes son los de actio libera in causa imprudentes, siendo raros los
casos dolosos, en cuyo caso se propone renunciar a la aplicación de esta fórmula legal.
[363]PESSINA, Elementos de Derecho penal, trad. por H. González del Castillo y F. De Aramburu y Zuloaga, Reus,
Madrid, 1936, pp. 377 y ss., p. 379.
[364]KINDHÄUSER, Strafrecht. AT, § 23, marg. 8 y ss.; ROXIN, “Observaciones sobre la «actio libera in causa»”, p. 24;
KUDLICH, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Beck, München, 2006, p. 115; SATZGER, “Die eigenhändigen Delikte”,
Vol. 33, Issue 2, 2011, p. 107; HEINTSCHEL-HEINEGG, Strafgesetzbuch Kommentar, § 20, marg. 73.2. En este sentido,
CNCC, Sala VII, causa nº 39.621, “Morais, R. G.”, del 15/10/10 (del voto en disidencia del juez Divito). En la
doctrina judicial alemana, BGHSt 42, 235.
[365] En este caso sólo nos referimos a la provocación voluntaria de una situación de exculpación, pero la doctrina
admite otros casos de actio libera in causa, en especial, con la inducción de la exclusión de la capacidad de acción,
entre otros.
[366]CARRARA, Programa de derecho criminal, Vol. I, § 343. Explica este autor que “si la embriaguez fue preordenada
al delito, o, como se dice, estudiada, con razón podrá castigarse al culpable por lo que realizó en estado mental
sano, cuando con lúcida previsión y firme voluntad se convirtió a sí mismo en futuro instrumento del delito a que
tendía. La imputación en contra suya se hace radicar en tal instante, lo que ocurre después es consecuencia de su
acto doloso; no se imputa lo que hizo el ebrio, sino lo que hizo el hombre en sus cabales, al cual, como a causa
única, es atribuible el delito” [la cursiva pertenece al texto].
[367]HETTINGER, Die „actio libera in causa“ Strafbarkeit wegen Begehungstat trotz Schuldunfähigkeit?, Schriften
zum Strafrecht, Heft 76, Duncker & Humblot, Berlin, 1988, pp. 437 y ss.; pp. 462 y ss.; HEINTSCHEL-HEINEGG,
Strafgesetzbuch Kommentar, Beck, München, 2010, § 20, marg. 71.1; PAEFFGEN, NomosKommentarStrafgesetzbuch, Bd. 2, 2. Aufl., Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), Nomos, Baden-Baden, 2005, vor § 323a,
marg. 6 (en adelante cit. NK-StGB-Paeffgen); JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte general, p. 479,
nota 66; ROXIN, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Allgemeinen Teil des Strafrechts, 100 Entscheidungen für
Studium und Examen, Beck, München, 1998, pp. 52 y ss.; STRENG, “Der neue Streit um die „actio libera in causa”,
JZ, (1994), p. 710; GROPP, Strafrecht. AT, § 7, marg. 58; FREUND, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Personale
Straftatlehre, Springer, Berlin, 1998, § 4, marg. 34; KINDHÄUSER, Strafrecht. AT, § 23, marg. 17; KUDLICH, Strafrecht,
p. 115; HIRSCH, “Acerca de la actio libera in causa”, Revista Penal, Nº 7 (2001), pp. 67 y ss. En este sentido,
ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, pp. 704 y ss. En la jurisprudencia alemana, BGHSt 42, 235 (JZ, 1997, pp.
50 y ss.).
[368]MAURACH/ZIPF, Derecho penal. Parte general, t. 1, trad. por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson,
Astrea, Buenos Aires, 1994, § 36, II, marg. 66. Sobre su compatibilidad con el principio constitucional de
culpabilidad, LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, Mohr, Tübingen, 1996, p. 409;
LACKNER/KÜHL, StGB-K, § 323a, marg. 13.
[369]
NK-StGB-PAEFFGEN, § 323a, marg. 1.
Crítico, CRAMER, “Verschuldete Zurechnungsunfähigkeit –actio libera in causa– § 330a StGB”, JZ, 1971, pp. 766
y ss.; DENCKER, “§ 323 StGB - Tatbestand oder Schuldform?”, JZ, 1984, pp. 453 y ss.
[371] BGH, sentencia del 18/8/83 - 4 StR 142/82, con cita de los precedentes BGHSt 1, 275; 1, 327; 9, 390.
[372]HETTINGER, Die „actio libera in causa“ Strafbarkeit wegen Begehungstat trotz Schuldunfähigkeit?, pp. 321 y ss.
[370]
[373]KÜHL,
Strafrecht. AT, § 11, marg. 16.
En este sentido la crítica de HETTINGER, Die „actio libera in causa“ Strafbarkeit wegen Begehungstat trotz
Schuldunfähigkeit?, pp. 462 y ss. Este criterio provoca una extensión desmedida del comienzo de la tentativa, cfr.
FREUND, Strafrecht. AT, § 4, marg. 35; GROPP/KÜPPER/MITSCH, Fallsammlung zum Strafrecht, p. 67.
[375]LACKNER/KÜHL, StGB-K, § 25, marg. 3.
[376]HEINTSCHEL-HEINEGG, Strafgesetzbuch Kommentar, § 20, marg. 71.1.
[377] BGHSt 42, 235. Crítico con la aplicación del principio de coincidencia del juicio de reproche, SPENDEL, “Actio
libera in causa und Verkehrsstraftaten”, JR, Vol. 1997, Issue 4, p. 134. En este sentido, el autor recurre al ejemplo
del terrorista que envía por correo una carta bomba con el propósito de matar al destinatario al abrirla. Entre el
desvalor del acto y el desvalor del resultado existe una relación de causalidad que permite deslindar claramente
ambos extremos y así no limitar el resultado lesivo a una coincidencia temporal. También dirige su crítica a los
fundamentos utilizados por el tribunal para rechazar la aplicación de la actio libera in causa y la supuesta
contradicción de aplicar pena por la comisión de un delito de homicidio imprudente, cuando la ingesta voluntaria
de alcohol se produjo antes de la provocación del resultado desvalorado (muerte de los funcionarios aduaneros).
[378]STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht. AT, § 10, marg. 47.
[374]
[379]DIMOCK,
“Actio libera in causa”, Criminal Law and Philosophy (2013), 7: 549 y ss. Esta autora reconoce que
esta doctrina ha recibido poca atención en la literatura anglosajona y reconoce el aporte de Hruschka en este
sentido.
[380]JESCHECK/WEIGEND,
Lehrbuch des Strafrechts, p. 445; HETTINGER, Die „actio libera in causa“ Strafbarkeit wegen
Begehungstat trotz Schuldunfähigkeit?, pp. 61 y ss., pp. 171 y ss.
[381]LACKNER/KÜHL, StGB-K, § 20, marg. 25; KÜHL, Strafrecht. AT, § 11, marg. 18; KREY/HEINRICH, Strafrecht. BT, § 11,
marg. 790d; STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht. AT, § 10, marg. 48. Estos autores expresan que el modelo de
excepción puede justificarse a la luz de los §§ 20 y 21 en función del sentido que se le otorgue al concepto de
“comisión” del hecho.
[382]HETTINGER, Die „actio libera in causa“ Strafbarkeit wegen Begehungstat trotz Schuldunfähigkeit?, pp. 444 y ss.;
FREUND, Strafrecht. AT, § 4, marg. 34; KÜHL, Strafrecht. AT, § 11, margs. 10 y ss.; STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht.
AT, § 10, marg. 48.
[383]GROPP, Strafrecht. AT, § 7, marg. 54.
[384]JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, p. 446; HRUSCHKA, “Die actio libera in causa - speziell bei § 20
StGB mit zwei Vorschlägen für die Gesetzgebung”, JZ, 1996, pp. 64 y ss.
[385]FREUND, Strafrecht. AT, § 4, marg. 34.
[386] “Art. 20. 1º El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración
psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de
cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.
2.º El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de
bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos
análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido
prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales
sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.”
[387]MIR PUIG, Derecho penal, p. 606; BACIGALUPO, Derecho penal. Parte general, 2ª. ed., Hammurabi, Buenos Aires,
1999, p. 458.
[388]CARRARA, Programa de derecho criminal, Vol. I, § 343, se refiere a la embriaguez preordenada al delito como un
caso donde el autor se pone a sí mismo en futuro instrumento del delito. Al respecto, RGSt 22, 413 citado en apoyo
de su postura a favor de la admisión de la autoría mediata, cfr. HIRSCH, “Acerca de la actio libera in causa”, pp. 71 y
ss.; ROXIN, “Observaciones sobre la «actio libera in causa»”, pp. 28 y ss.; JAKOBS, Derecho penal, pp. 611 y ss.;
SAUER, Derecho penal. Parte general, trad. por J. del Rosal y J. Cerezo, Bosch, Barcelona, 1956, p. 145; BACIGALUPO,
Derecho penal. Parte general, p. 457. En contra, JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte general, p.
479, nota 66. Sobre el estado de la cuestión en la dogmática, JEROUSCHEK, “Tatschuld, Koinzidenzprinzip und
mittelbare-unmittelbare Täterschaft”, Festschrift für Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag am 11. April 1999,
Thomas Weigend und Georg Küper (Hrsg.), Walter de Gruyter, Berlin, 1999, pp. 247 y ss.
[389] NK-StGB-PAEFFGEN, vor § 323a, marg. 7; STRENG, “Der neue Streit um die „actio libera in causa”, p. 710;
JEROUSCHEK, “Tatschuld, Koinzidenzprinzip und mittelbare-unmittelbare Täterschaft”, p. 250; JOSHI JUBERT, La
doctrina de la “actio libera in causa” en Derecho penal, pp. 106 y ss., pp. 176 y ss. También rechaza la
fundamentación de la autoría mediata, BGHSt 42, 235 [15]. Por su parte, DONNA, Derecho penal. Parte general, t.
IV, p. 444, le resta importancia a la solución de la aplicación de la autoría mediata.
[390] GROPP, Strafrecht. AT, § 7, margs. 56 y 59; HEINTSCHEL-HEINEGG, Strafgesetzbuch Kommentar, § 20, marg. 71.1;
HETTINGER, Die „actio libera in causa“ Strafbarkeit wegen Begehungstat trotz Schuldunfähigkeit?, pp. 410, 444 y
463; STRENG, “Der neue Streit um die „actio libera in causa”, p. 710; KINDHÄUSER, Strafrecht. AT, § 23, marg. 18;
KUDLICH, Strafrecht, p. 115. Esta objeción es valorada como débil por HIRSCH, “Acerca de la actio libera in causa”,
pp. 71 y ss., en razón de que debería acudirse a la primera alternativa del § 25 StGB que regula la autoría directa,
pero esa forma de autoría no se restringe únicamente a la autoría inmediata, sino que abarca la comisión por sí
mismo del hecho.
[391]ROXIN, “Observaciones sobre la «actio libera in causa»”, p. 32. En igual sentido se pronuncia, JAKOBS, Derecho
penal, p. 614. Este autor sostiene el rechazo de la aplicación de la actio libera in causa en los delitos de propia
mano como lo es el de conducir un automotor bajo estado de intoxicación alcohólica. También rechaza la admisión
de esta fórmula para este delito de conducción bajo los efectos del alcohol, TRÖNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch und
Nebengesetze, 53. Aufl., Beck, München, 2006, § 316, marg. 52; HETTINGER, Die „actio libera in causa“ Strafbarkeit
wegen Begehungstat trotz Schuldunfähigkeit?, pp. 460 y ss.; GROPP, Strafrecht. AT, § 7, margs. 59 y 60. En cambio,
HIRSCH, “Acerca de la actio libera in causa”, p. 68, considera que la regulación del § 323a StGB es una solución
insatisfactoria. En igual sentido, KÜHL, Strafrecht. AT, § 11, marg. 8.
[392]JAKOBS,
Derecho penal, p. 624; KINDHÄUSER, Strafrecht. AT, § 23, marg. 18; KUDLICH, Strafrecht, pp. 115 y 116;
HEINTSCHEL-HEINEGG, Strafgesetzbuch Kommentar, § 20, margs. 71.1 y 71.2; KREY/HEINRICH, Strafrecht. BT, § 11,
marg. 790c. Al respecto, ROXIN, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Allgemeinen Teil des Strafrechts, pp. 52 y
ss.
[393]CRAMER, “Anmerkung zu BGH”, JZ, 1968, pp. 272 y ss.
[394]ROXIN, “Observaciones sobre la «actio libera in causa»”, pp. 34 y ss.; HEINTSCHEL-HEINEGG, Strafgesetzbuch
Kommentar, § 20, marg. 68. En este sentido, OEHLER, “Anmerkung BGH, Urteil v. 9.10.1969 - 2 StR 376/69 (SchwG
Frankfurt a. M.)”, JZ, 1970, pp. 380 y ss.; HIRSCH, “Acerca de la actio libera in causa”, p. 70; STRENG, “Der neue
Streit um die „actio libera in causa”, p. 713.
[395]JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte general, p. 480; JAKOBS, Derecho penal, p. 613; KINDHÄUSER,
Strafrecht. AT, § 23, marg. 27; STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht. AT, § 10, marg. 49. Sobre la debatida cuestión,
MAURACH/ZIPF, Derecho penal. Parte general, t. 1, § 36, II, marg. 57.
[396] En este sentido, JOSHI JUBERT, La doctrina de la “actio libera in causa” en Derecho penal, pp. 411 y ss.
Rechazan también la aplicación de esta figura, WESSELS/HETTINGER, Strafrecht. BT/1, § 22, marg. 1026. En la
jurisprudencia alemana se ha rechazado la admisión de esta fórmula, BGHSt 42, 235.
[397]HERZBERG, Täterschaft und Teilnahme, pp. 99 y ss.
[398]RENZIKOWSKI, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, pp. 154 y ss.
[399]FARRE TREPAT, “Dolo eventual, imprudencia y formas imperfectas ejecución (Comentario a la Sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de enero de 1982)”, Comentarios a la Jurisprudencia Penal del Tribunal Supremo, J. M.
Bosch, Barcelona, 1992, pp. 75 y ss.
[400]HERZBERG,
Täterschaft und Teilnahme, p. 100.
“Soziale Adäquanz und Unrechtslehre”, ZStW, 74 (1962), pp. 78 y ss.; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN,
Derecho penal. Parte general, 9a ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2015, pp. 469 y ss.; ESER, “La adecuación social:
¿Figura legal superflua o necesaria?”, Delitos culposos-I, RDP, 2002-1, pp. 453 y ss.; CORCOY BIDASOLO, “La
distinción entre causalidad e imputación objetiva y su repercusión en el proceso –presunción de inocencia e in
dubio pro reo”, pp. 609 y ss.; REYES ALVARADO, Imputación objetiva, pp. 85 y ss.
[402]CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal español, pp. 423 y ss.
[403]WELZEL, Derecho penal alemán, p. 119; id., “Estudios sobre el sistema de Derecho penal”, trad. por Gustavo E.
Aboso y Tea Löw, en Estudios de Derecho Penal, Maestros del Derecho Penal, Gonzalo D. Fernández (Dir.) y
Gustavo E. Aboso (coord.), Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2002, pp. 80 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Tratado de
Derecho Penal. Parte general, p. 617; ROXIN, “Bemerkungen zum Regreβverbot”, pp. 177 y ss.; OTTO, Grundkurs
Strafrecht. AT, § 21, marg. 109; HERZBERG, Täterschaft und Teilnahme, p. 100; KÖHLER, Strafrecht, AT, p. 540; KÜHL,
Strafrecht. AT, § 20, marg. 10; MURMANN, Grundkurs Strafrecht, § 27, marg. 2; FISCHER, StGB-K, vor § 25, marg. 1;
LACKNER/KÜHL, StGB-K, vor § 25, marg. 2; SATZGER/SCHMITT/WIDMAIER, Strafgesetzbuch Kommentar, 1. Aufl., Carl
Heymanns Verlag, Köln, 2009, vor §§ 25 ff., marg. 2; FREUND, Strafrecht, AT, § 10, marg. 26; KREY, Deutsches
Strafrecht. Allgemeiner Teil, Bd. 2, 3. Aufl., Kohlhammer, Stuttgart, 2008, § 23, marg. 9a.; EBERT, Strafrecht.
Allgemeiner Teil, 3. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg, 2001, p. 187; HEINRICH, Strafrecht– Allgemeiner Teil II, margs.
992 y ss.; BINDOKAT, “Fahrlässige Beihilfe”, JZ, 1986, pp. 421 y ss. En ese sentido, BGHSt, 24, 342, donde se
absolvió al acusado, funcionario policial, de dejar su arma reglamentaria cargada al alcance de un tercero que,
bajo estado de ebriedad, cometió suicidio. Al respecto, ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I, § 11, marg. 86
[ROXIN, Strafrecht, AT I, § 11, margs. 107], pero en ese caso el fundamento transcurre por el presupuesto de la
finalidad de protección de la norma en lugar de la participación impune en la conducta autorreferencial lesiva de
la víctima; cfr., FRISCH, Tipo penal e imputación objetiva, pp. 48 y ss., pp. 120 y ss.; PUPPE, “Die Selbstgefährdung
des Verletzten beim Fahlässigkeitsdelikt. Das Auftauchen des Selbsgefährdungsgedankes in der deutschen
Rechtsprechung”, ZIS, 6/2007, pp. 247 y ss.; Por su parte, GÖSSEL/DÖLLING, Strafrecht. Besonderer Teil 1, 2. Aufl.,
C. F. Müller, Heidelberg, 2004, § 2, marg. 105; KINDHÄUSER, LPK-StGB, vor § 13, marg. 119, sostienen que la
impunidad del acusado se basa en el principio de la propia responsabilidad; DE LA GANDARA VALLEJO, Consentimiento,
bien jurídico e imputación objetiva, pp. 140 y ss. El argumento decisivo para fundamentar la absolución del
acusado fue el de la impunidad de la participación en el suicidio ajeno.
[404]OTTO, Grundkurs Strafrecht. AT, § 21, marg. 111; FREUND, Strafrecht, AT, § 10, marg. 27 (nota al pie 30);
HERZBERG, Täterschaft und Teilnahme, p. 100.
[405] En ese sentido, SOLER, Derecho penal argentino, t. II, p. 280.
[406]OTTO, Grundkurs Strafrecht. AT, § 21, marg. 23 y ss.; MURMANN, Grundkurs Strafrecht, § 27, marg. 9; FISCHER,
StGB-K, vor § 25, marg. 2; LACKNER/KÜHL, StGB-K, vor § 25, margs. 4 y 6; SATZGER/SCHMITT/WIDMAIER, StGB-K, vor §§
25 ff., marg. 7; KREY, Deutsches Strafrecht, AT, § 26, marg. 50 y ss., 67 y ss., 86 y ss.; EBERT, Strafrecht, AT, pp. 190
y ss.; KÜHL, Strafrecht. AT, § 20, marg. 29; CEREZO MIR, Derecho penal, pp. 931 y ss.; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN,
Derecho penal, p. 462; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, p. 777. Crítico, KÖHLER, Strafrecht, AT, pp. 332 y ss.,
pp. 340 y ss.
[407]CEREZO MIR, Derecho penal, p. 470; ROMERO FLORES, “La imputación objetiva en los delitos imprudentes”, Anales
de Derecho, Universidad de Murcia, N° 19 (2001), pp. 259 y ss.
[408]MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, pp. 462 y 469.
[409]BINDOKAT, “Fahrlässige Mittäterschaft im Strafrecht”, JZ, 1979, pp. 434 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, pp. 676 y ss.; MURMANN, Grundkurs Strafrecht, § 27, marg. 54; LACKNER/KÜHL, StGB-K, § 25, marg 13;
SATZGER/SCHMITT/WIDMAIER, StGB-K, § 25, marg. 33; FISCHER, StGB-K, § 25, marg. 49 y ss.; KREY, Deutsches
Strafrecht, AT, § 53, marg. 552; KÜHL, Strafrecht. AT, § 20, marg. 10; KINDHÄUSER, LPK-StGB, vor §§ 25-31, marg. 45;
GROPP, Strafrecht. AT, § 10. B, marg. 82a; HEINRICH, Strafrecht– Allgemeiner Teil II, marg. 997. En la jurisprudencia
española se rechazó la aplicación de una coautoría imprudente en la STS, N° 5732/14, del 30/12/14.
[401]HIRSCH,
[410]BÖHRINGER,
Fahrlässige Mittäterschaft. Ein Beitrag zum Verhältnis von Zurechnung und Beteiligung bei
Vorsatz– und Fahrlässigkeitsdeliken, Gieβener Schriften zum Strafrecht und zur Kriminologie, Bd. 51, Nomos,
Baden-Baden, 2017, pp. 279 y ss., pp. 306 y ss.
[411]OTTO,
“Täterschaft und Teilnahme im Fahrlässigkeitsbereich”, Festschrift für Günter Spendel zum 70.
Geburtstag am 11. Juli 1992, Manfred Seebode (Hrsg.), Walter de Gruyter, Berlín, New York, 1992, pp. 271 y ss.,
pp. 282 y ss.; id., Grundkurs Strafrecht. AT, § 21, marg. 116; KÖHLER, Strafrecht, AT, p. 540; FISCHER, StGB-K, § 25,
marg. 49 y ss. Crítico, BÖHRINGER, Fahrlässige Mittäterschaft, pp. 304 y ss., al proponer como solución de una
actuación conjunta imprudente la figura del autor accesorio (“Nebentäterschaft”).
[412]OTTO, “Täterschaft und Teilnahme im Fahrlässigkeitsbereich”, pp. 282 y ss.; id., Grundkurs Strafrecht. AT, § 21,
marg. 117; WEIßER, “Gibt es eine fahrlässige Mittäterschaft?”, JZ, 1998, pp. 230 y ss. En ese sentido, UTSUMI,
“Fahrlässige Mittäterschaft in Japan”, ZStW, 119 (2007), pp. 142 y ss., pp. 160 y ss.; DUTTGE, “Das
Fahrlässigkeitsdelikt im Zeitalter moderner „Katastrophen“”, pp. 43 y ss.; CORCOY BIDASOLO, “La distinción entre
causalidad e imputación objetiva y su repercusión en el proceso –presunción de inocencia e in dubio pro reo”, p.
604, nota al pie 34.
[413]OTTO, Grundkurs Strafrecht. AT, § 21, marg. 118.
[414]OTTO, Grundkurs Strafrecht. AT, § 21, marg. 123 y ss.
[415] BGHSt 7, 112 y ss. En este caso se condenó como autor del delito de homicidio imprudente al conductor que
participó de una carrera de velocidad con la víctima que conducía bajo los efectos del alcohol, cuya muerte se
produjo durante la competencia como consecuencia de una mala maniobra. El tribunal afirmó que el acusado
actuó en violación del deber de cuidado impuesto por la norma de tránsito que prohíbe las carreras de
automotores no autorizadas en la vía pública. Si bien no existe un deber jurídico genérico de proteger a terceros
frente a peligros o lesiones, lo cierto es que cuando varios sujetos realizan de forma conjunta una acción peligrosa
que permite prever la posibilidad de causar la muerte, como ocurre en el caso tratado, resulta correcto atribuirle
el resultado lesivo (es decir, la muerte de la víctima) en calidad de co-causante por infracción de un deber de
cuidado en el tránsito vehicular, en especial, cuando aquella estaba bajo la notoria influencia del alcohol,
circunstancia que hacía previsible la producción del resultado fatal.
[416]SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, p. 108.
[417]OTTO, “Täterschaft und Teilnahme im Fahrlässigkeitsbereich”, pp. 286 y ss.
[418]SATZGER/SCHMITT/WIDMAIER, StGB-K, § 25, marg. 13; KÜHL, Strafrecht. AT, § 20, marg. 52.
[419]
BGHSt, 18, 6. En ese sentido, HERZBERG, Täterschaft und Teilnahme, p. 101; FISCHER, StGB-K, § 315 c. En la
actualidad, el citado § 315 c III, N° 2 sanciona al que conduce de modo imprudente bajo los efectos del alcohol u
otra sustancia y el que provoca esa conducción imprudente.
[420]ROBLES
PLANA, “Participación en el delito de imprudencia”, RDPC, 2.a Época, núm. 6 (2000), pp. 223 y ss., pp.
238 y ss.; ROSO CAÑADILLAS, “Los criterios de autoría en el delito imprudente”, Derecho Penal y Criminología, Vol.
25, N° 75 (2004), pp. 227 y ss.; SÁNCHEZ LÁZARO, Intervención delictiva e imprudencia, Estudios de Derecho Penal
dirigidos por Carlos María Romeo Casabona, Comares, Granada, 2004, pp. 445 y ss. En contra, CEREZO MIR,
Derecho penal, p. 955; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, p. 469.
[421]ROSO CAÑADILLAS, “Los criterios de autoría en el delito imprudente”, p. 230.
[422]ROBLES
PLANA, “Participación en el delito de imprudencia”, pp. 245 y ss.
CAÑADILLAS, “Los criterios de autoría en el delito imprudente”, p. 232.
[424]LUZÓN PEÑA, “La «determinación objetiva del hecho». Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e
imprudentes de resultado”, ADPCP, 1989, pp. 889 y ss.; ROSO CAÑADILLAS, “Los criterios de autoría en el delito
imprudente”, pp. 236 y ss. Crítico, SÁNCHEZ LÁZARO, Intervención delictiva e imprudencia, pp. 99 y ss.
[425]SÁNCHEZ LÁZARO, Intervención delictiva e imprudencia, pp. 102 y ss., pp. 111 y ss.,
pp. 471 y ss.
[423]ROSO
[426]MIR
PUIG, Derecho penal, p. 409.
MIR, Derecho penal, p. 948; CUERDA RIEZU, “Estructura de la autoría en los delitos dolosos, imprudentes
y de omisión en Derecho Penal, español”, ADPCP, 1992, p. 501.
[428]ROSO CAÑADILLAS, “Los criterios de autoría en el delito imprudente”, pp. 240 y ss.; SÁNCHEZ LÁZARO, Intervención
delictiva e imprudencia, p. 471.
[429]CEREZO MIR, Derecho penal, p. 956.
[430]CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal español, p. 433; RIBAS, “Autoría y participación en los delitos imprudentes.
Omisión del deber de socorro. Comentario de la sentencia 26/1998, de dieciséis de enero, de la Sala Segunda del
TS”, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, N° 4, 2000, pp. 569 y ss.
[431]MIR PUIG, Derecho penal, p. 389, acepta la distinción entre autoría y participación en los delitos imprudentes,
pero sólo serían punibles la inducción y la cooperación necesaria en ese delito, no así la complicidad, en función de
la distinción prevista en el
art. 29 del Código penal español. En ese sentido, STS, N° 7927/1994, del 7/12/94.
[427]CEREZO
[432]SILVA
SÁNCHEZ, El nuevo Código penal: cinco cuestiones fundamentales, Biblioteca de
Derecho Penal, J.M. Bosch, Barcelona, 1997, pp. 79 y ss.
[433]ROSO CAÑADILLAS, “Los criterios de autoría en el delito imprudente”, p. 244.
[434]GÓMEZ, Tratado de Derecho penal, t. I, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, p. 494; SOLER,
Derecho penal argentino, t. II, p. 174; NÚÑEZ, Tratado de derecho penal, t. II, p. 278. De otra postura, FONTÁN
BALESTRA, Tratado de derecho penal. Parte general, t. II, p. 444; RIGHI, Esteban, Derecho penal. Parte general, Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2008, p. 405; GUARDIA, “Imprudencia y participación. ¿Debe ser posible la participación
criminal en un hecho principal imprudente”, Delitos culposos-I, RDP, 2002-1, pp. 251 y ss.; CESANO/COMUÑEZ,
Homicidio y lesiones imprudentes en el tránsito vehicular, pp. 71 y ss.
[435]
De otra opinión, ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, pp. 790 y ss.; DONNA, La autoría y la participación
criminal, p. 101.
[436]CUERDA RIEZU, “Estructura de la autoría en los delitos dolosos, imprudentes y de omisión en Derecho Penal,
español”, p. 503; ABOSO, Código penal de la República Argentina comentado, concordado con jurisprudencia, 5a ed.,
p. 345.
[437]ROMEO CASABONA, “Los delitos culposos en la reforma penal”, pp. 443 y ss.; CESANO/COMUÑEZ, Homicidio y
lesiones imprudentes en el tránsito vehicular, p. 72.
[438] “Art. 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso
cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente
en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará
conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa”.
[439]CESANO/COMUÑEZ, Homicidio y lesiones imprudentes en el tránsito vehicular, p. 72.
[440]ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR,
Derecho penal, p. 790. Sobre la identificación de los delitos imprudentes con los
delitos de infracción de un deber, cfr. BERRUEZO, Autoría y participación desde una visión normativa, Bdef,
Montevideo-Buenos Aires, 2012, pp. 248 y ss.; ABOSO, Código penal de la República Argentina comentado,
concordado con jurisprudencia, 5a ed., p. 345.
[441]SÁNCHEZ LÁZARO, Intervención delictiva e imprudencia, p. 113.
[442]RENZIKOWSKI, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, p. 215; CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal
español, p. 425. Según CEREZO MIR, Derecho penal, p. 954, la participación en el delito imprudente es impune;
mientas que la admite MIR PUIG, Derecho penal, p. 422. En nuestra doctrina, a favor de la punición de la
participación criminal en el delito imprudente, SOLER, Derecho penal argentino, t. II, p. 174.
[443]MIR
PUIG, Derecho penal, p. 389; CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal español, 425. En contra, MUÑOZ
CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, p. 469.
[444]
BGH 1 StR 518/08, del 29/4/08, HRRS 2009, N° 482. Al respecto, HAAS, “Zur strafrechtlichen
Verantwortlichkeit wegen fahrlässiger Tat bei Selbstgefährdungen und Selbstschädigungen des Opfers. Zugleich
eine Besprechung von BGH 1 StR 518/08 vom 29.04.2009”, Rechtsstaatliches Strafen. Festschrift für Prof. Dr. Dr.
H.c. mult. Keiichi Yamanaka zum 70. Geburtstag am 16. März 2017, Jan C. Joerden und Kurt Schmoller (Hrsg.),
Duncker & Humblot, Berlín, 2017, pp. 71 y ss. En este caso el tribunal superior alemán se apartó de manera
consciente de la línea jurisprudencial trazada a partir del BGHSt, 32, 262 al considerar impune la participación
imprudente en la autopuesta en peligro del consumidor de drogas. En este caso, la víctima consumió cocaína en
lugar de heroína, cuya falta de habitualidad le provocó la muerte. El error en el que incurrió la víctima a instancia
de la conducta imprudente del autor determinó su responsabilidad penal por la comisión del delito de homicidio
imprudente.
[445]ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I, § 11, marg. 133 [ROXIN, Strafrecht, AT I, § 11, margs. 110].
[446]ROXIN,
Derecho penal. Parte general, t. I, § 11, marg. 86 [ROXIN, Strafrecht, AT I, § 11, margs. 107]; LASSON,
“Eigenverantwortliche Selbstgefährdung und einverständliche Fremdgefährdung”, ZJS, 4/2009, pp. 359 y ss.
Sobre la validez del consentimiento prestado por la víctima y la exclusión de responsabilidad, STRATENWERTH,
Derecho penal. Parte general I, § 15, marg. 36.
[447] Art. 195. 1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave,
cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.
2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno. 3. Si
la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de
seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años.
[448] STS, N° 860/02, del 16/5/02.
[449] STS, N° 1304/04, del 11/11/04. De otra postura, STS, N° 5967/12, del 24/9/12.
[450] ATS, N° 5918/15, del 25/6/15.
[451] CFCP, Sala III, “Cabello”, del 30/8/13.
[452]
La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos extendió la garantía de la inviolabilidad a la privacidad a
los datos almacenados en el teléfono celular de una persona detenida. El 25 de junio de 2014 ese tribunal resolvió,
en los casos “Riley v. California” (573 U.S. 132, 2014) y “United States v. Brima Wurie” (573 U.S. 212, 2014) sobre
el alcance de las facultades de los funcionarios policiales para examinar sin autorización judicial el contenido de la
información del teléfono celular de una persona detenida, cfr. ABOSO, “La inconstitucionalidad de la requisa y el
examen sin autorización judicial de datos personales almacenados en dispositivos celulares de personas detenidas
- Breve reseña de los fallos “Riley vs. California” [573 U.S.132 (2014)] y “United States vs. Brima Wurie” [573 U.S.
212 (2014)] de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos”, elDial.com, del 31/7/2014 (DC1D2F).
[453] CNCC, Sala VI, c. 65.128/17, “D. O., A.”, del 19/4/18 (por mayoría).
[454]NAVARRO/DARAY, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 2, arts. 279/539, 1ª
ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 801; BOVINO/LOPARDO/ROVATTI, Suspensión del procedimiento a prueba, AdHoc, Buenos Aires, 2016, pp. 141 y ss.; CSJN, G. 663.XXXVI; “Gregorchuk, R. s/recurso de casación”, de 3/12/02,
Fallos, 325:3229; CNCP, Sala I, “Luongo, M.”, de 22/6/06, LL, 2006-E-184; Sala III, “Crigna, F. L.”, de 25/11/08,
Sup. Penal 2009 [mayo],p. 40; TCP Buenos Aires, Sala II, “R., J. G.”, de 9/8/07, LLBA, 2007 [noviembre], p. 1.145;
STJ Jujuy, “Aranda, J. A.”, de 28/9/07, LLNOA, 2008 [febrero], p. 43; SC Mendoza, Sala II, “Linares Borobio, R.”, de
1/4/04, LL Gran Cuyo, 2004 [agosto], p.697; CNCC, Sala I, causa nº 39.658, “Florentino, D.”, de 17/2/11.
[455]VITALE, Suspensión del proceso penal a prueba, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2010, pp. 180 y ss.; STJ
Chaco, Sala II en lo Criminal y Correccional, “Rojas, O.”, de 24/11/05, LL Litoral, 2006 [abril], p. 315; TSJ Córdoba,
Sala Penal, “Fernández, S. M.”, de 10/3/08, LLC 2008 [junio], p. 519; Corte de Justicia de la provincia de Salta,
“Toledo, R.”, de 12/7/06, LLNOA, 2006 [noviembre], p. 1162.
[456]VITALE, Suspensión del proceso penal a prueba, pp. 191 y 192.
[457] “Norverto, J. B.”, de 23/4/08.
[458]PUPPE, “BGH, 6. 11. 1984 - 4 StR 72/84. Zum „rechtlichen Ursachenzusammenhang“ zwischen der
Überschreitung der zulässigen Geschwindigkeit und anschließendem Unfall”, JZ, 1985, pp. 293 y ss.
Índice
Tapa
Carátula
Legales
Dedicatoria
Sobre el autor
Presentación
Abreviaturas
1. Introducción
2. Estadísticas de accidentes fatales en la República Argentina y su cuadro comparativo con otros
países
3. Modelos de responsabilidad sancionadores en materia de seguridad vial
4. El sistema sancionador vigente en la República Argentina en materia vial
5. Bien jurídico tutelado
5.1. La moderna política criminal y los delitos de peligro
5.2. La seguridad vial como prototipo de bien jurídico penalmente tutelado
6. El delito imprudente de homicidio vial (art. 84 bis)
6.1. Tipo penal básico del homicidio imprudente vial
6.1.1. Previsibilidad objetiva
6.1.2. Imputación objetiva
6.1.3. Tipicidad subjetiva
6.2. Las modalidades agravadas del delito de homicidio vial
6.3. La concurrencia de culpas en el delito de tráfico vial
6.4. La prueba de alcoholemia en el proceso penal
6.5. La compleja delimitación del homicidio doloso del imprudente en materia vial
6.6. El error en el delito imprudente
6.7. Causales de exclusión de la antijuridicidad
6.8. Culpabilidad
7. La posición de la doctrina judicial nacional en materia de delitos viales
8. El delito de lesiones imprudentes viales (art. 94 bis)
9. La conducción temeraria (art. 193 bis)
9.1. Tipicidad objetiva
9.2. Tipicidad subjetiva
9.3. Participación criminal
9.4. Concurso de delitos
10. Derecho comparado
10.1. Alemania
10.2. España
10.3. Reino Unido
10.4. Estados Unidos
10.5. Canadá
10.6. Colombia
10.7. Brasil
10.8. Chile
10.9. Perú
10.10. Bolivia
10.11. Paraguay
10.12. Nicaragua
10.13. Guatemala
10.14. Ecuador
11. Delito de propia mano
12. Actio libera in causa
13. Participación criminal en los delitos imprudentes
14. Concurso de delitos
15. La pena de inhabilitación para conducir automotores
16. Decomiso de vehículo a motor
17. El valor probatorio de los registros fílmicos en materia de seguridad vial
18. Ejercicio de la acción penal
19. El instituto de la suspensión del juicio a prueba
20. Conclusiones
Bibliografía
Notas