Apuntes Derecho de Familia (despues del parcial) 2019

UNIDAD 10: Régimen patrimonial del matrimonio
Son las normas jcas que van a reglamentar los intereses patrimoniales de los cónyuges entre sí y
en sus relaciones con terceros; aun cuando no sea la finalidad económica, no se puede prescindir
de los regímenes patrimoniales.
Clases de regímenes:
1. Sistemas de concentración (discriminatorios); se reconocía la potestad del marido, éste
era el que administraba y disponía de los bienes.
a. Absorción; sin restitución del patrimonio, todos los bienes de la mujer se
trasfieren en propiedad al marido, sin que la mujer pueda reclamar restitución
de sus bienes.
b. Unidad; entrega en propiedad, derecho de crédito. Todos los bienes de la mujer
se transmiten en propiedad del marido, pero a su disolución, la mujer tiene un
derecho de crédito, es decir, devolución del valor de los bienes que ella entregó.
2. Separación de bienes: en caso de Perú sería la separación de patrimonios, es decir, cada
uno de los cónyuges va a administrar cada uno de los bienes que van a adquirir durante
el matrimonio, no hay un patrimonio común, sin embargo, esto no quiere decir que los
cónyuges no estén obligados al sostenimiento de la familia y gastos familiares.
3. De comunidad: Formación de una masa común que se va a repartir al momento de la
disolución de régimen. Puede ser:
a. Universal: lo que se hace común son todos los bienes adquiridos antes del
matrimonio y lo adquirido durante del matrimonio, con excepción de algunos
señalados por ley. Este régimen ya está en desuso.
b. Restringida: solo determinados bienes serán comunes, hay tres masas
patrimoniales, bienes propios de cada una de las partes y la masa común que
responde eventualmente por las deudas comunes o individuales.
i. Comunidad restringida de muebles y ganancias. Se hace común los
bienes muebles antes y durante del matrimonio y las ganancias durante
el matrimonio. Los inmuebles son bienes propios.
c. Comunidad de gananciales; se hace común sólo las ganancias obtenidas durante
el matrimonio, los bienes adquiridos antes son propios de los cónyuges, así
como los bienes adquiridos a título gratuito.
En el Perú hay dos regímenes patrimoniales:
o
o
Régimen de sociedad de gananciales
Régimen de separación de patrimonios.
Principios y normas generales del régimen patrimonial del matrimonio:
A. P. de elección y cambio del régimen patrimonial:
En el CC hay dos regímenes: sociedad y separación. Se distinguen dos momentos: antes
de celebración de matrimonio, los cónyuges tienen la opción de elegir el régimen
patrimonial. Y durante el matrimonio pueden cambiar de un régimen a otro
(sustitución). También caben otros pactos al momento de la liquidación (salvo vaya
contra normas imperativas)
a. Art. 295 CC: Elección del régimen patrimonial.- Antes de la celebración del
matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de
sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual
comenzara a regir al celebrarse el casamiento. Derecho de opción para los
futuros cónyuges: esta opción tiene vigencia a partir de la celebración del
matrimonio. Si la opción es la separación de patrimonio, obligatoriamente tiene
que haber escritura pública, y para que sea oponible a terceros tiene que ser
inscrito en el registro personal. Si no otorgan escritura pública se aplica
supletoriamente el régimen de sociedad de gananciales. Actualmente la regla
sería la sociedad de gananciales. Es onerosa la escritura pública, la propuesta es
que en la partida de matrimonio se consigne la opción de separación de
patrimonio inmediatamente después de celebrado el matrimonio y esto haría
más sencillo y menos costoso esta opción de patrimonios separados.
b. Después de la celebración del matrimonio: cabe la sustitución. Puede haber tres
clases:
i. Voluntaria: Art. 296 CC: Sustitución del régimen patrimonial:
Durante el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por
el otro. Para la validez del convenio son necesarios el otorgamiento de
escritura pública y la inscripción en el registro personal. El nuevo
régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción.
Este necesita la escritura pública, según la corte suprema es un requisito
ad solemnitatem. El art. 319 CC: Fin de la sociedad: (…) en la fecha
de la escritura pública, cuando la separación de bienes se establece de
común acuerdo.
A pesar de que el Art. 296 no sancione con nulidad, si hay
jurisprudencia que dice que la escritura pública es ad solemnitatem de
validez. No es necesario para la eficacia entre las partes la inscripción
en el registro personal pero si será necesaria para oponer el cambio
frente a terceros. La escritura pública es de validez y tiene efectos
desde la fecha del otorgamiento y el nuevo régimen entra en vigencia
desde su inscripción.
ii. Judicial: tenemos el art. 297 CC: Sustitución judicial del régimen: En
el caso de hallarse en vigencia el régimen de sociedad de gananciales,
cualquiera de los cónyuges puede recurrir al juez para que dicho
régimen se sustituya por el de separación, en los casos a que se refiere
el Art. 329.- Separación del patrimonio por declaración de
insolvencia: Además de los casos a que se refieren los Art. 295 y 296,
el régimen de separación es establecido por el juez, a pedido del
cónyuge agraviado, cuando el otro abusa de las facultades que le
corresponden o actúa con dolo o culpa.
Se tiene que entender que sólo el cónyuge agraviado puede solicitar el
cambio de sociedad de gananciales a separación de patrimonios ya que
la finalidad es proteger a uno de los cónyuges. El cambio va a tener
efectos a partir de la fecha de notificación de la demanda (si se declara
fundada) y ahí se producirá el fenecimiento del régimen.
La finalidad es que el cónyuge agraviado pueda protegerse de las
acciones dolosas, culpa negligente o abuso de las facultades (por
exceso o por omisión) que realice el otro cónyuge.
iii. Sustitución automática o legal: (Art. 330 CC): Separación de
patrimonio a solicitud del cónyuge agraviado: La declaración de
insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la
sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de
separación de patrimonios y, para que produzca efectos frente a
terceros, se inscribirá en el registro personal de oficio, a solicitud del
insolvente, de su cónyuge o del Administrador Especial(*) al igual que
la judicial, sólo se puede pasar de la sociedad ganancial a la de
separación de gananciales. Se produce de manera automática, opera con
el inicio del procedimiento concursal ordinario y busca facilitar al
cobro del deudor insolvente.
El art. 298 CC: liquidación del régimen patrimonial: Al terminar la vigencia de un régimen
patrimonial se procederá necesariamente a su liquidación. Luego del fenecimiento viene una
etapa posterior que es la liquidación de la sociedad. Cuando fenece el matrimonio, se deja de
producir gananciales y el patrimonio social se tiene que distribuir.
1
B. P. el levantamiento de las cargas de la familia: en ambos sistemas patrimoniales se
establece la obligación del sostenimiento de la familia. Art. 300 CC: Obligación mutua
de sostener el hogar: Cualquiera que sea el régimen en vigor, ambos cónyuges están
obligados a contribuir al sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y
rentas. Es deber contribuir al levantamiento de las cargas comunes (Art. 288 CC: deber
de fidelidad y asistencia moral y material) y sobre todo cuando hay hijos (art. 287 CC:
Obligaciones comunes de los cónyuges: Los cónyuges se obligan mutuamente por el
hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos., 235 CC: Deberes de padres e
hijos: Los padres están obligados a proveer al sostenimiento, protección, educación y
formación de sus hijos menores según su situación y posibilidades
Estas cargas comunes se solventan con las rentas que obtengan los cónyuges por su
trabajo o los bienes que estos tengan. Cada uno contribuirá en la medida de sus
posibilidades, en caso no contribuyan, el CC permite embargar los bienes del cónyuge
que no contribuya al levantamiento de las cargas en virtud del interés familiar. Art. 291
CC.
C. P. de igualdad de los cónyuges: Art. 2.2 CP reconoce la facultad de ambos para la
administrar los bienes, a diferencia de otros CC, en el del 84 se estableció que a ambos
cónyuges les compete la administración y disposición de los bienes sociales.
D. P. de interés familiar: Art. 300 CC, independientemente del régimen patrimonial
siempre se tiene que priorizar el interés familiar con el levantamiento de las cargas
familiares. Por el art. 305 CC: Administración de bienes propios del otro cónyuge: Si
uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al
sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración, en todo o
en parte. En este caso, está obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes
propios, otra garantía, si es posible, según el prudente arbitrio del juez, por el valor de
los bienes que reciba; se establece que incluso podría embargarse los bienes propios en
virtud del ppio del interés familiar. En el derecho comparado la vivienda familiar tiene
un régimen especial, independientemente de quien sea el titular, en el caso peruano no.
REGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES: Es una masa común de bienes partible.
Es un régimen de comunidad de la ganancia, la cual será atribuida a cada cónyuge y que se
repartirá al momento de fenecimiento y liquidación (sólo en este momento se conocerán los
gananciales), con lo cual, durante el régimen sólo hay bienes gananciales. El nombre técnico es
“comunidad de gananciales”.
El fundamento: la ganancia o beneficio que se obtenga va a ser de ambos, independientemente
de quien haya obtenido directamente el beneficio, se entiende que ese beneficio es del esfuerzo
común Ejemplo: todo lo que se obtenga del trabajo, es común. La participación de los cónyuges
va a ser por mitades, luego se tienen que deducir gastos, salvo que existiera un pacto en
contrario. Durante la vigencia del régimen: se habla de “bienes gananciales” los verdaderos
gananciales se ven luego del fenecimiento y liquidación.
Naturaleza jca: es un patrimonio de afectación o de destino, ya que el activo está destinado a
un fin y sometido a un régimen especial1. No existe copropiedad porque no hay cuotas, esto
quiere decir que, durante la vigencia del régimen, ninguno de los cónyuges puede disponer de
las cuotas, no son co-propietarios. Se asemeja a un patrimonio de mano común, hay
participación, pero no cuotas. La doctrina establece una naturaleza de un patrimonio destinado a
un fin, el cual es el de solventar las cargas familiares.
1
Se parece al patrimonio hereditario que también está conformado por activos y pasivos. Algunas
formas de patrimonio hereditario (en caso de vacíos) se aplican al régimen de soc. de gananciales.
2
En una sociedad de gananciales todos los bienes pertenecen a los cónyuges y existen dos
patrimonios y tres masas patrimoniales. Durante la vigencia se tiene un patrimonio propio pero
también se tiene un patrimonio común, pero no puede darse en cuotas, en realidad son de ambos
la totalidad de los bienes, ninguno puede disponer de ellos solo los bienes gananciales; luego a
partir de la liquidación si existirán cuotas.
1. El activo de la sociedad de gananciales:
Art. 299 CC: bienes que forman el régimen patrimonial: El régimen patrimonial comprende
tanto los bienes que los cónyuges tenían antes de entrar aquel en vigor como los adquiridos por
cualquier título durante su vigencia.
Art. 301 CC: conformación del activo ganancial: b. propios de cada cónyuge y b. sociales.
Respecto de las deudas sociales, responden ambas clases de bienes.
En términos generales son bienes propios los que los cónyuges son titulares al momento de la
celebración del matrimonio y los que son obtenidos a título gratuito y los sustitutos de los
bienes propios. Los bienes gananciales: los obtenidos como consecuencia de la actividad +
frutos de los propios y comunes + sustitutos (subrogación real).
Criterios principales para calificar los bienes:


Época de la adquisición; se basa en la temporalidad (art. 302 Inc. 1 y 2 CC, Art. 310
CC) los adquiridos antes del matrimonio o después por una causa anterior seguirán
siendo bienes propios. Ejemplo: la prescripción, cuando se empieza a poseer el bien
antes de la celebración. Durante el matrimonio o después por causa anterior: sería bien
social. (art. 310 cc)
Carácter de la adquisición; (art. 302.3 CC) referido a la naturaleza de la adquisición, lo
que es a título oneroso es social (todo lo que provenga del esfuerzo de los cónyuges es
social), por lo tanto lo adquirido a título gratuito2 durante el matrimonio será propio
Ejemplo: donaciones, sucesiones.
Criterios complementarios:

Presunción de ganancialidad; (art. 311.1 CC)
Reglas para calificación de los bienes: Todos los bienes se presumen sociales, salvo
prueba en contrario. Hay una presunción siempre a favor de la ganancialidad. La finalidad
es facilitar la calificación y liquidación y casi todo el tiempo se presumen sociales, ya que es
muy difícil hacer el seguimiento de los fondos. La carga de la prueba recae en quien alega
que es un bien propio, deberá probar de donde viene ese bien o que este bien fue adquirido
por fondos propios, son irrelevantes las declaraciones de las partes.
El cc establece que los bienes de uso personal son propios independientemente de con que
fondos hayan sido adquiridos.


2
Subrogación real: (Art. 311 Inc. 2 y 3) Los bienes sustituidos o subrogados a otros se
reputan de la misma condición de los que sustituyeron o subrogaron, la finalidad es
conservar la integridad del patrimonio y que la sucesiva transferencia no supongan una
merma del patrimonio propio o social, además, los cambios no alteran la condición
jurídica del bien. Se tiene que acreditar: la calidad del bien, más el acto de disposición,
más el valor semejante.
Teoría del reembolso: no está expresamente regulado en el CC, pero se aplica por
analogía iuris, porque hay otros supuestos donde sí está contemplado. La finalidad es
mantener el equilibrio entre las masas patrimoniales, que ningún patrimonio se
enriquezca a costa del otro. Condiciones necesarias: que exista un beneficio del
patrimonio social a costo del patrimonio propio de uno de los cónyuges o que exista un
Es gratuito porque no hay esfuerzo por parte de los cónyuges.
3
beneficio del patrimonio propio a costa del patrimonio social. Se presenta en dos
supuestos concretos: Art. 302.4 y 310 CC (supuestos que se les aplica la analogía iuris,
se puede extraer una norma regla general para aplicarla en otros casos), admitido por la
jurisprudencia. El Art. 310 CC señala en el segundo párrafo que todo terreno más
construcción adquiere la calidad de bien social, pero se reembolsa al titular del terreno
el valor que pago por este3. En el caso del art. 302.4 CC, la indemnización por
accidentes, seguros de vida, daños personales son bienes propios del cónyuge, pero se
va a deducir las primas pagadas con fondos sociales, esto se reembolsa.
Tener en cuenta que: las reglas y presunciones deben aplicarse de manera conjunta. Las normas
del régimen patrimonial en su mayoría son de orden público. Distinto de Alex Plácido que dice
que son imperativas.
Bienes propios
El Art. 302 CC hace una enumeración taxativa, los que no se contemplan allí se tomarán como
bienes sociales, sin embargo, puede que haya excepciones en aplicación de los principios
anteriormente señalados.
1. Son bienes propios originaria o directamente los contemplados en el inc. 1, esto es, los que
se aportan al régimen de sociedad de gananciales
Art. 302.1 CC: son bienes propios originarios, no importa el carácter de la adquisición. Sí
importa el carácter temporal, los bienes adquiridos a plazos son los que originan el problema,
hay casación que establece que el bien sería propio ya que se ha adquirido antes de la
celebración del matrimonio4. Lo que importa será el momento en que se celebró el contrato, si
fue antes del matrimonio el bien será propio. Si el contrato fue anterior, pero se pagó con fondos
sociales, se aplicará teoría del reembolso, una vez que se liquide se compensará.
Los contrayentes que adquieran bienes conjuntos antes del matrimonio no convierten los bienes
en sociales, sino que mantendrán copropiedad sobre el bien, con lo cual será un bien propio.
Algunos afirman que deberían ser sociales porque están destinados a la familia (esto es en otros
ordenamientos)
En el caso de compraventa con reserva de propiedad, se transfiere la propiedad cuando se
termina de pagar el precio. Si el contrato se celebra antes del matrimonio y el cónyuge termina
de pagar después, ya estando casado, ese bien seria social bajo régimen de sociedad de
gananciales. Lo mismo se aplica tratándose de un régimen de separación de patrimonios y luego
se cambia a gananciales ya estando casado se aplica el principio de que serán bienes propios lo
adquirido durante el régimen de separación.
En el caso en el que estaba vigente un régimen distinto al de comunidad de gananciales, los
bienes serán propios.
2. Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa
de adquisición ha precedido a aquélla
Art. 302. 2 CC: los honorarios son bienes sociales, pero, se analiza la época en que se adquirió,
serán propios los que se han adquirido durante el matrimonio pero que su causa sea anterior a la
celebración de este. Este inciso es una concreción del inciso anterior, ya que el derecho es
anterior. La CS ha señalado que la causa es el fundamento o el origen del derecho, y si es
anterior al matrimonio o al régimen de sociedad de gananciales, se consideraran bienes propios.
3
Teoría del reembolso al momento de la liquidación y no antes.
La sola obligación de enajenar transfiere la propiedad, independientemente que se haya terminado en
el matrimonio y con fondos sociales
4
4
De lege ferenda5; se podría presentar una excepción para la vivienda y ajuar familiar. En España
hay un régimen especial para la vivienda familiar, cosa que en Perú no.
3. Los adquiridos a título gratuito durante el régimen de sociedad de gananciales: se analiza
la naturaleza de la adquisición
Art. 302.3 CC: se observa la naturaleza de la adquisición, como a título gratuito no hay esfuerzo
conyugal, el bien será propio. Se contempla; donaciones, sucesión mortis causa o cualquier tipo
de liberalidad. En el caso de las donaciones no interesa si ha sido hecha en favor de ambos
cónyuges, en todo caso ese bien será propio en régimen de copropiedad sobre el bien. En la
adquisición mortis causa, aunque es legal, según el artículo 304 CC se establece que no se
puede renunciar a herencia o legado sin el consentimiento del otro cónyuge, esto tiene su
sustento en que los frutos y productos de esa herencia (que sería bien propio) son de naturaleza
social, es por esto que se pide el consentimiento.
También se comprende cualquier otra forma de adquisición a título gratuito salvo los bienes
adquiridos por el azar.
4. La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de
enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad
Art. 302.4 CC: la indemnización es un bien propio porque lo que pretende sustituir es
personalísimo (integridad de la persona). Se entiende que esa indemnización no es la derivada
de la muerte del cónyuge, sino que uno de ellos ha sido beneficiario del seguro de un tercero6
(esa persona muere y a mí me pagan la indemnización), eso que le pagan es bien propio. La
indemnización que se recibe puede ser gratuita (Inc. 3) u onerosa (Inc. 4). Aquí se aplica la
teoría del reembolso: la indemnización es propia, si hubo un accidente y se pagó la
indemnización, se deducen las primas pagadas con bienes sociales. La misma regla de bien
propio se tendría que aplicar a todo tipo de indemnizaciones y al aseguramiento de bienes
propios.
5. Los derechos de autor e inventor
Art. 302.5 CC. Son bienes personalísimos, pero las rentas serán sociales. Se habla de una teoría
dualista, incluye los derechos morales (integridad de la obra, paternidad, integridad y
modificación) y los derechos patrimoniales (explotación económica), ambos derechos son de
exclusiva titularidad del creador (es decir, propios), sin embargo las rentas que se obtengan sí
van a ser sociales, ya que los frutos y productos son sociales. Art. 17 DL N° 8227, este art
confunde porque dice que los derechos son sociales, pero estos son propios y lo único común
serán las rentas.
6. Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean
accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio
Art. 302.6 CC. Serán bienes propios independientemente de los fondos, pues su finalidad es
favorecer el ejercicio/desempeño del cónyuge. Se entiende que aquí sí procede la teoría del
reembolso al momento de la liquidación, pero si la empresa (actividad conjunta de los
cónyuges) es común, los bienes (giro del negocio) serán comunes por accesoriedad. Ejemplo: un
estudio de abogados
5
Legislación a futuro.
El tercero contrata el seguro
7
Artículo 17.- En la sociedad conyugal cada cónyuge es titular de las obras creadas por cada uno de ellos
sobre los que conservarán respectivamente en forma absoluta su derecho moral, pero los derechos
pecuniarios hechos efectivos durante el matrimonio tendrán el carácter de bienes comunes salvo régimen
de separación de patrimonios.
6
5
7. Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los
socios por revaluación del patrimonio social, cuando estas acciones y participaciones sean
bien propio
Art. 302.7 CC: hay una distribución gratuita debido a la revalorización del patrimonio social, no
hay aportes de por medio. Serán propias si las acciones o participaciones originales son propias
también. Lo determinante es que las acciones o participaciones sean bienes propios. La
redacción debería ser: “las acciones y participaciones de sociedades distribuidas gratuitamente
entre los socios por revaluación del patrimonio social, en lo que ellas correspondan a la parte del
capital social que esté constituida por aportes en bienes propios del cónyuge”
8. La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la
contraprestación constituya bien propio
Art. 302.8 CC. El contrato de renta vitalicia puede constituirse a título oneroso o gratuito (Art.
1924 CC). Si es a título gratuito, la renta será propia, si hay contraprestación, pero es pagada
con bienes propios, la renta será propia por aplicación del carácter de la adquisición y
subrogación. Si hay contraprestación se aplica la subrogación real.
9. Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, condecoraciones,
correspondencia y recuerdos de familia
Art. 302. 9 CC; como la finalidad es satisfacer necesidades personales, esos bienes serán
propios independientemente del fondo. Hay que tener en cuenta que los objetos de valor deben
ir acorde a la economía familiar. Por su destino no cabe reembolso, pero si se tiene en cuenta
una cuantía de razonabilidad.
Bienes sociales (Art. 310 CC)
Son bienes sociales todos los no comprendidos en el Art. 302 CC, incluso los que cualquiera de
los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión; así como los frutos y productos de
todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor.
También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social
en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a este el valor del suelo al momento del
reembolso).
Se aplica la regla del descarte, si no está comprendido en el Art. 302 CC se entiende que es bien
social. Se aplica la presunción de ganancialidad.
a) Los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión.
Los que proceden del esfuerzo común o del trabajo de uno sólo de los cónyuges.
Industria en sentido amplio, es decir cualquier tipo de actividad que traiga como
consecuencia ingresos. Se incluyen aquí los hechos fortuitos, es decir, por el azar:
juegos, bingos, tesoros. Hay que considerar la época de adquisición ya sea del boleto o
del descubrimiento del tesoro.
b) Frutos y productos de los bienes propios y sociales: se obtienen de manera indirecta,
pero se entiende que la finalidad de estos es atender al sostenimiento de la familia y por
eso se dice que son sociales. La sociedad conyugal8 no tiene el usufructo, frutos y
productos de todos los bienes propios y las rentas de los derechos de autor e inventor.
c) Los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los
cónyuges, abonándose éste el valor del suelo al momento del reembolso: Los edificios
que adquieren la calidad de bien social se aplica la “Accesión inversa”, si el suelo es
propio pero lo construido es social entonces todo el bien se hace social, porque el valor
de la construcción es mayor al valor del terreno, aquí se busca favorecer la construcción
y al cónyuge no propietario. El terreno va a seguir la suerte de lo accesorio que es la
8
No hay una sociedad conyugal con una persona jca distinta
6
construcción, se facilita el reembolso. Corte suprema: aplica el principio de accesión del
Art. 941 y 942 CC (de manera aislada). ¿si se construyó con caudal propio en terreno
común? El Art. 310 CC busca proteger la construcción, se aplica la accesión inversa,
sigue siendo social, pero se reembolsa al propietario.
d) También deben incluirse:
o Bienes adquiridos después del fenecimiento de la sociedad de gananciales y su
disolución: se fija en si la causa es anterior ( principio de época de adquisición )
o Remuneraciones por trabajos hechos durante el matrimonio, pero percibidos
después de su disolución o del fenecimiento de la sociedad de gananciales: se
recibe después pero es por trabajo durante la sociedad de gananciales ( principio
de época)
UNIDAD 11: Gestión de los bienes en la sociedad de gananciales
Antecedentes:


CC del 36: en el Art 188 CC recogía la potestad marital, el marido administraba y
disponía libremente de los bienes sociales. Podía disponer de estos bienes a título
oneroso, la mujer sí podía oponerse a los actos de disposición (Art. 189 CC; en caso que
los actos excedan los límites de una administración regular), pero el representante de la
sociedad conyugal era el marido. La mujer no puede administrar sin consentimiento del
marido (Art. 190 CC).
CC del 84: por aplicación del principio de igualdad del marido y la mujer, ambos tienen
los mismos derechos y deberes, a ambos les compete la administración de los bienes
sociales y realizar la disposición del estos bienes, la gestión conjunta no siempre
favorece al acto jurídico, por lo que en caso de discrepancia tendría que intervenir el
juez.
Gestión de los bienes propios
-
Por el titular
Primero se debe demostrar que el bien es propio, en aplicación del Art. 303 CC: Cada cónyuge
conserva la libre administración de sus bienes propios y puede disponer de ellos o gravarlos, es
decir, la facultad de administrar le corresponde al titular, sin embargo esta facultad no es
irrestricta, no se debe abusar, esto debido a que prima el interés familiar + el levantamiento de
las cargas familiares con los bienes propios. Aun cuando el cónyuge sea el titular de los bienes,
si existe un uso abusivo, el otro cónyuge se puede oponer, el fundamento es el abuso del
derecho.
-
Por delegación
Art. 306 CC: Atribución del cónyuge administrador: Cuando uno de los cónyuges permite que
sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro, no tiene este sino las
facultades inherentes a la mera administración y queda obligado a devolverlos en cualquier
momento a requerimiento del propietario, los bienes pueden ser administrado por uno de los
cónyuges. Se trata permiso tácito que no requiere un acto de apoderamiento (pues se basa en el
ppio de la confianza) y tiene únicamente facultades de administración. Este Art. recoge una
realidad cotidiana. No será necesaria la revocación, pues no hay acto de apoderamiento, así que
bastara con la restitución, sin embrago nada impide que se otorgue un poder (administración y
disposición) en ppio de la autonomía de la voluntad.
-
Judicial:
7
Art. 305 CC: si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes
propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración, en todo
o en parte de estos bienes propios. En este caso, está obligado a constituir hipoteca y, si carece
de bienes propios, otra garantía, si es posible, según el prudente arbitrio del juez, por el valor
de los bienes que reciba. No es por incapacidad, es por incumplimiento al deber de asistencia.
El cónyuge que no es titular administra los bienes del otro en base a una resolución judicial
Se constituye garantía por los daños que se pudieran causar (dolo o negligencia).
El titular de los bienes puede oponerse a la transferencia y solicitar restitución de sus bienes. La
solicitud debe ser también judicial, además el plazo para esa administración transferida, no va a
ser indefinido, sino que el juez tendrá que valorarlo según las circunstancia
-
Otros supuestos
o
Art. 314 CC: Administración de los bienes sociales y propios por el otro
cónyuge: La administración de los bienes de la sociedad y de los propios de
uno de los cónyuges corresponde al otro en los casos del Art. 294, incisos 1 y 2
CC. Si uno de los cónyuges ha abandonado el hogar, corresponde al otro la
administración de los bienes sociales.
o
Art. 294 CC9: Representación de la sociedad conyugal: Uno de los cónyuges
asume la dirección y representación de la sociedad: 1- Si el otro está impedido
por interdicción u otra causa, 2- Si se ignora el paradero del otro (Art. 47 CC)
o este se encuentra en lugar remoto
En caso de desaparición se da preferencia al cónyuge, a pesar de lo que dice la norma, esto se
aplica también si el cónyuge está en un lugar remoto
En todos los casos donde el que administra los bienes no es el titular, el cónyuge no titular sólo
tiene facultades de administración, esto constituye una obligación de restitución. Hay también
obligación de rendir cuentas. Pero si fuera necesario realizar algún acto de disposición puede
solicitarse autorización judicial, siempre que lo requiera el interés familiar.
Gestión de Bienes Sociales
En principio debería ser de ambos
-
Gestión indistinta (Art. 292 CC): actos de administración de las necesidades ordinarias
del hogar (no tienen trascendencia patrimonial) pueden gestionarse de manera indistinta
por el marido o por la mujer ya que buscan atender el sostenimiento de la familia.
Administración ordinaria: atender cargas familiares (necesidades inmediatas),
incluyendo actos de disposición. Se incluyen los actos de urgencia, a pesar de que estos
impliquen actos extraordinarios, siempre que tengan la finalidad de atender las
necesidades familiares.
Ejemplos de necesidades ordinarias: pago de servicios, compras de mercado, atención
médica.
-
Gestión conjunta (Art. 313 y 315 CC):
Intervención del marido y la mujer para administración extraordinario: “disposición de
los bienes sociales y administración del patrimonio social”
La doctrina establece que para determinar si un acto excede la gestión doméstica u
ordinaria es necesario atender al criterio de trascendencia patrimonial (poner en riesgo
la potencialidad económica del patrimonio la integridad económica del patrimonio)
9
Solo para los supuestos en los que se conserva la interdicción, pues esta ha sido derogada en algunos
supuestos por el DL 1384.
8
Ejemplo: compraventa de un inmueble, constitución o extinción de garantías.
Ante imposibilidad o negativa del otro cónyuge: Art. 315 CC autorización judicial para
realizar ese acto de administración extraordinaria si es que uno de los cónyuges se
niega. Se tiene que probar la necesidad o utilidad del acto. Va a ser necesario cuando se
busca solventar a la familia. Útil será cuando el negocio va a ser ventajoso para la
familia. Al momento de pedir la autorización se tienen que adjuntar los documentos
referidos al acto que se pretenda resolver.
¿Qué pasa si no se pide autorización y se realiza el acto de administración extraordinaria? El
Art. 315 CC no establece la consecuencia, sin embargo este supuesto ha generado que en la
jurisprudencia hayan respuestas distintas; unos dicen que el acto es ineficaz (porque se necesita
de la participación de ambos y no se puede oponer ese acto a quien no dio su consentimiento),
acto nulo (nulidad virtual, contrario a una norma de orden público) o nulidad por falta de
manifestación de voluntad (Art 219.1 CC)
El VIII pleno casatorio civil, respecto de la disposición por uno solo de los cónyuges de los
bienes sociales: los amicus curiae defendieron varias posturas: nulidad y eficacia. Aun no se
publica el texto
Inconvenientes de la nulidad:



Plazo amplio: el plazo es de 10 años
No cabe confirmación.
El legitimado para demandar: la puede interponer cualquier persona
con legítimo interés, esto incluye al MP y al juez de oficio, y el único
afectado debería ser el cónyuge
Ante esto, se propone la anulabilidad. Por otro lado, se aplicara el ppio de buena fe registral para
el 3ero que adquirió un bien de un cónyuge, a este último se le puede solicitar el reembolso,
además los cónyuges a veces no cambian su apellido y para 3eros este no esta casado.
Administración extraordinaria que no requiere intervención conjunta (Art. 315 CC): Por
disposición del código civil y leyes especiales, existen actos extraordinarios que por ley no
requieren intervención conjunta. Como es el caso de adquisición de bienes muebles de poco
valor, este criterio deberá tomar en cuenta la calidad del bien, sin embargo esto a veces no
refleja la realidad (parece, pero no son de poco valor), por lo que debería mantenerse la
intervención conjunta.
Leyes especiales; ejemplo: el art. 39 del DS. N°001-97-TR: la CTS tiene la calidad de bien
común solo a partir del matrimonio civil, o de haber transcurrido dos años continuos de la unión
de hecho.
Concentración de la gestión de los bienes sociales en una sola mano. La gestión de los bienes
sociales corresponderá a uno sólo de los cónyuges en los siguientes casos. En principio ambos
tienen que administrar los bienes pero nada impide que se pueda dar poder al otro para que
administre los bienes sociales.



Art. 313 CC y 315 CC: por autonomía de la voluntad, se otorga un poder a uno de los
cónyuges para actos de administración y disposición.
Casos del Art. 314 CC: se remite al Art. 294 Inc. 1 (interdicción) y 2. (cuando se ignora
el paradero o está en algún lugar remoto). La administración corresponderá a uno de los
cónyuges. Se añade que también aplica cuando haya abandonado el hogar (visto como
situación de hecho, no como una demanda y en virtud de esa situación se incumpla el
deber de cohabitación), funciona como forma de sanción.
El problema es en cuanto a la publicidad ¿Cómo se da a conocer a terceros? En todos
los casos de administración transferida, se entiende solo para actos de administración y
todos los actos de disposición y de gravamen requieren una autorización judicial.
9
Ejemplo: para arrendar un inmueble social: gestión conjunta por ser de trascendencia
económica
Para hipotecar un bien adquirido por uno de los cónyuges por sucesión mortis causa: es
un bien propio y requiere solo la gestión del titular.
Si uno de los conyugues quiere disponer del inmueble propio donde vive la familia:
dispone solo el titular del inmueble pues no hay régimen especial para la vivienda
familiar.
Si uno de los cónyuges desea pagar la pensión con fondos sociales: gestión indistinta,
porque su finalidad es atender necesidades inmediatas de la familia (cumplir deberes de
los padres)
Si se desea comprar un automóvil con fondos sociales: Art 315 CC
En caso del cónyuge que desea retirar la CTS: Art 315 CC de manera indistinta por el
DS N° 001-97-TR
UNIDAD 12: Las deudas sociales
El pasivo en la sociedad de gananciales:
Tanto los bienes propios como los sociales responden por las deudas del régimen de sociedad de
gananciales. Se tiene que diferenciar entre deuda y responsabilidad10 (tutela de la lesión al
derecho de crédito). El cónyuge deudor responde con patrimonio propio y de los sociales. El
acreedor tiene facultades de carácter preventiva (acción pauliana) y también ejecutivos (poder
de agresión del patrimonio del deudor)
En el régimen de sociedad de gananciales, se debe diferenciar quien ha contraído la deuda y qué
patrimonio debe responder. La deuda no necesariamente será común por haber sido contraído
por ambos cónyuges, ni personal por haber sido contraída por uno de ellos solamente, por lo
tanto, no se debe identificar deuda común con deudas conjuntas ni deuda personal con deuda
privativa. En la CG hay dos eventuales deudores (cónyuge que adeuda y cónyuge que no
adeuda), pero tres patrimonios responsables (del cónyuge deudor, social y del cónyuge que no
adeuda)
Si para la calificación de los bienes la presunción es de ganancialidad, para el pasivo es lo
contrario, se escoge lo que es menos gravoso para la familia, lo que más beneficie a la sociedad
conyugal. Si no se puede probar que es una deuda social, se entenderá como una deuda propia.
Se aplica el criterio del provecho de la familia y la carga de la prueba la tendrá quien alegue que
la deuda es social.
 Deudas comunes:
A) Cargas de la sociedad conyugal: Deudas expresamente calificadas como comunes
(Art. 316 CC) o cargas sociales, independientemente de quien haya contraído la deuda.
Son deudas contraídas por uno o ambos cónyuges y que tiene por finalidad el
sostenimiento de la familia y la conservación de los patrimonio ya sean propios o
sociales.
1. El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes:
“cargas matrimoniales”. Art. 300 CC responden los bienes sociales y
propios. Por familia se debe entender a todas las personas que vivan
bajo el mismo techo, esto es criterio de convivencia. Estarían
comprendidos los gastos ordinarios y extraordinarios. Los gastos deben
ser acordes con los ingresos de la familia.
2. Alimentos establecidos por ley11: a hijos extramatrimoniales o ex
cónyuges, por ejemplo: incluye educación de hijos no comunes. Se
10
La deuda es el deber de una persona de realizar una determinada prestación que puede tener
carácter privado o por ley y la responsabilidad en la consecuencia que surge del incumplimiento.
11
Los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a dar a otras personas.
10
3.
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5.
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8.
9.
realiza con bienes sociales porque se busca privilegiar la subsistencia y
facilitar el cumplimiento de dicha obligación.
El importe de lo donado a hijos comunes: lo que se considera anticipo
de legítima, el importe NO es deuda social, pero sí lo seran los gastos
que genere la adquisición y transferencia de esos bienes.
Las mejoras y reparaciones, retribuciones y tributos en los bienes
propios: por obtener los frutos y productos: si los frutos son sociales y
las mejoras también será lógico que sean sociales los gastos de
conservación y reparación.
Las mejoras útiles y de recreo en los bienes propios con
consentimiento: aumenta el valor y beneficia indirectamente a la
sociedad conyugal. Es importante el consentimiento del cónyuge titular
del bien.
Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así como
tributos y retribuciones: se entiende va a beneficiar a la sociedad, con
mayor razón ésta debe asumir dichos gastos.
Los atrasos o réditos devengados de la obligación a que estuviesen
afectos los bienes propios y sociales: intereses moratorios (atrasos) y
compensatorios (rédito): no importa la época de adquisición ni el
carácter del bien: La deuda será propia porque el bien es propio y
anterior al matrimonio, pero los réditos e intereses son sociales porque
el bien beneficia a la soc.
Ejemplo: Si A Y B compran un departamento antes de casarse, es un
bien propio en régimen de copropiedad. El pago del capital corresponde
a los bienes propios pero el pago de los intereses compensatorios
corresponde a los bienes sociales, es así para mantener el equilibrio.
Las cargas que pesan sobre el usufructuario respecto de los bienes
propios de cada cónyuge: por ejemplo el pago del tributo de estos
corresponde a la sociedad (Art. 1001 CC)
los gasto de administración de la sociedad (abogado, etc.)
Art. 317 CC: responsabilidad el patrimonio social y el patrimonio propio. Este artículo
establece un orden de cómo responder. Primero responde el patrimonio social y en caso
de que no fuera suficiente, van a responder de manera proporcional los bienes propios
de los cónyuges sin importar quien contrajo la deuda (esto respecto del Art. 316 CC).
B) Otras deudas comunes no contempladas en el Art. 316 CC:
 Son contraídas por ambos conyugues como consecuencia de la facultad que
tienen los conyugues como administradores del patrimonio social.
 Gastos necesarios para el ejercicio del trabajo de los cónyuges, esto es
razonable si se entiende que la familia subsiste por el trabajo
 Deudas contraídas por ambos que excedan la potestad domestica (Art. 313 CC)
A estas también se les aplica el Art. 317. La diferencia es que se entiende que las deudas del
Art. 316 CC son de pago preferente por la finalidad que tienen
Deudas propias o privativas:
La presunción es que las deudas son propias salvo que se pruebe en contrario, beneficiando a la
familia podría ser social.
1) DEUDAS ANTERIORES AL REGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES O
ANTES DEL MATRIMONIO (Art. 307CC)
Son deudas propias anteriores al régimen de sociedad de gananciales, en principio responde se
pagan con bienes propios, salvo que hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar en ese
caso serán pagadas de forma subsidiaria con bienes sociales, a falta de bienes propios del
11
deudor. La carga de la prueba recae en quien alegue que se obtuvieron en beneficio social. Son
deudas propias por la época.
2) DEUDAS PROPIAS DE LOS CONYUGUES DURANTE LA VIGENCIA DEL
REGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES (Art. 308 CC)
Los bienes propios de uno de los conyugues, no responden de las deudas personales del otro, a
menos que se pruebe que se contrajeron en beneficio de la familia
Si fueron contraídas durante la sociedad de gananciales en beneficio propio responden los
bienes propios e incluso los bienes gananciales que le corresponderían al conyugue deudor ya
sea por fenecimiento o liquidación de patrimonio (en principio el 50 % pero por convenio se
podría optar otra cantidad), entonces no se ve perjudicado el otro cónyuge. Pero si se demuestra
que la deuda es en beneficio de la familia la cosa cambia, responderán: 1° los bienes propios del
deudor, 2° los bienes sociales (porque es el beneficio de la familia), 3° los bienes propios del
otro cónyuge.
3) DEUDAS DERIVADAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
(Art. 309 CC)
La responsabilidad extracontractual solo responde el patrimonio propio del responsable y
eventualmente ante insuficiencia, el patrimonio que le correspondería del patrimonio social. La
responsabilidad extracontractual es personalísima. No es posible aplicar el Art. 308 CC que
hace referencia al criterio de provecho del beneficio del hogar. Este Art. resulta perjudicar a la
víctima y favorecer al cónyuge responsable, pues este solo pagará con su patrimonio y el 50%
del social (que le corresponde), cabe recalcar que no importa si se actuó con dolo o culpa.
Embargo de bienes sociales por deudas personales de los cónyuges.
En los casos de los Art. 308 y 309 CC, El acreedor puede dirigirse contra los bienes propios de
su deudor y de ser el caso sobre que le correspondería en los sociales.
El problema está en que estando vigente el régimen no hay cuotas, por lo que esto es un
problema para el acreedor, entonces ¿cómo saber que cuota embargar si todavía no hay cuotas?
Es decir ¿es posible durante el régimen de gananciales? Una postura afirma que no es posible el
embargo de bienes sociales, ya que no es copropiedad. Una segunda postura dice que sí es
posible, pero se embargaría los derechos expectaticios de lo que le correspondería al cónyuge
hasta que se produzca la liquidación. ¿Cuál es la propuesta? En el derecho español, se otorga un
derecho de opción al cónyuge no deudor y puede optar por el cambio de régimen patrimonial o
permitir el remate de los bienes sociales, en este caso el cónyuge no deudor adquiere un derecho
de crédito (reembolso del valor del bien). En Perú si se puede embargar, pero no rematar.
UNIDAD 13: Fenecimiento y disolución del régimen de la sociedad de gananciales
Fenecimiento es distinto que liquidación, primero fenece y luego se tiene que liquidar. Se espera
a la liquidación y luego de esta se conocen los gananciales.
Fenecimiento: es la interrupción de la generación de nuevos bienes gananciales. Se produce en
los momentos establecidos en el CC. (Fecha de presentación de la demanda, fecha de la
presunta muerte)
Liquidación: conjunto de operaciones que tiene como finalidad el suprimir la comunidad post
ganancial, repartir el patrimonio.
Con lo cual fenecimiento y liquidación no son concurrentes, la primera se produce en un
momento y la segunda en un momento posterior. Entre el fenecimiento y liquidación se
encuentra: la comunidad post ganancial o la indivisión.
Causales de fenecimiento: al disolverse el matrimonio o estando vigente el vínculo (Art 318
CC).
12





Muerte: natural o presunta. Paso previo para determinar la herencia. Art. 320 y 323 CC.
El juez determina la fecha probable de la muerte. La liquidación en el caso de
fenecimiento por muerte presunta es requisito clave para determinar la masa hereditaria.
¿Cómo se determinaría la masa hereditaria? Bienes propios del cónyuge + los
gananciales que le correspondería.
Por invalidación del matrimonio: la fecha de fenecimiento será la de la notificación de
la demanda si es que se declara fundada la sentencia de invalidez del matrimonio, eso
quiere decir que todo lo adquirido antes entra en la liquidación, lo adquirido después es
propio.
Por separación de cuerpos: fenece desde la notificación de la demanda, siempre que la
demanda haya sido declarada fundada y sea firme. Lo adquirido después de esa fecha
será propio, lo anterior sí entra a la liquidación.
o Se mantienen los gananciales salvo abandono o separación de hecho.
o La corte hace una distinción en el caso de la separación convencional, señala
que la sociedad fenece en la fecha de suscripción del convenio regulador y este
puede tener fecha anterior a la notificación de la demanda.
Por divorcio: desde la fecha de notificación de la demanda siempre que exista una
sentencia firme de divorcio.
o El art. 352 CC establece una sanción para el cónyuge culpable (sólo aplica para
el divorcio), pierden los gananciales que procedan de los bienes propios del
otro, se determina el monto y los pierde el cónyuge culpable.
o El Art. 324 CC se aplica también para el divorcio, el cónyuge culpable perderá
los gananciales proporcionales a los que se hubiesen generando en el periodo de
la separación.
o Por declaración de ausencia (Art. 318.4-319 CC): fecha de la sentencia que
declara la ausencia, sería una situación de derecho. Cambia el régimen
patrimonial, pero se mantiene el vínculo, el régimen fenece porque este se
compone por los esfuerzos de ambos, si uno no está, no tendría razón de ser.
Los bienes del ausente entran en administración provisional de quienes sean
herederos forzosos.
Por cambio de régimen patrimonial:
o Convencional: de mutuo acuerdo, la fecha de fenecimiento es la de la escritura
pública.
o Judicial: cuando uno de los cónyuges actúa con dolo, culpa o abusa de sus
facultades; la fecha es la fecha de notificación de la demanda siempre que haya
sentencia firme.
o Insolvencia: fenece en la fecha que se inicie el procedimiento concursal, a partir
de esa fecha no se generaran bienes sociales.
Art. 319 CC segundo párrafo; para oponer la fecha frente a terceros el cambio de régimen
patrimonial, sea cual sea la causal, es la fecha de inscripción en el registro personal.
Comunidad Post-ganancial:
Luego del fenecimiento subsiste la masa estática, ya no será dinámica porque ya no se generarán
gananciales. Lo que haya después del fenecimiento será lo que se va a liquidar.
Características de este patrimonio:


Comunidad de bienes cuya titularidad es de los cónyuges o ex cónyuges o herederos.
Sin embargo, esto no quiere decir que exista un régimen de copropiedad, sino que
simplemente existe una expectativa de los gananciales que se van a obtener después de
la liquidación, pero en estricto no existen cuotas. Hasta que no exista la liquidación los
cónyuges no pueden disponer de esos bienes ya que no tienen cuotas.
Es estático, ya que después del fenecimiento ya no se generan nuevos gananciales y lo
que hay es lo que se va a liquidar, por lo tanto, lo adquirido después será de cada uno.
13



En relación al activo si se aplicaran algunas reglas de calificación de bienes: Época de
la adquisición y Subrogación real.
Dentro del Pasivo se incluye lo adeudado hasta antes del fenecimiento y algunos gastos
posteriores, por estas últimas son las deudas que se generan por los bienes gananciales
hasta que no se liquiden, las demás deudas que se contraigan serán propias de cada uno
de los cónyuges.
En cuanto a la administración, mientras que no exista liquidación, la administración
debe ser realizada de forma conjunta con los cónyuges (para administrar y disponer). Si
sólo lo realiza uno se aplica la nulidad a ese acto jco.
Operaciones liquidatorias (art. 322 y 323CC)
1. Inventario: (Art. 322 Y 323): tiene que ser integral, incluir activos como pasivos
(bienes + deudas) bienes propios como sociales=activo y valorizado (contener el valor
de los bienes). Lo que señala el Art 320 CC es que ese inventario acordado puede
proceder con firma legalizada12, de lo contrario tendría que realizarse judicialmente
2. Pago de deudas y cargas: se pagan las obligaciones sociales y las cargas (Art. 316 CC),
se entiende que sólo se deberían pagar las deudas exigibles al momento que se realiza la
liquidación, es decir las ya vencidas. Se entiende que los acreedores podrían solicitar la
constitución de alguna garantía o que se les pague la deuda en aplicación del Art. 875
CC.
3. Restituir bienes propios: se da en este paso porque incluso los bienes propios podrían
responder por las deudas y cargas. por eso se restituyen los bienes propios y lo que
queda recién son gananciales REMANENTE
4. Remanente son gananciales: que, salvo pacto contrario, se reparten en partes iguales. Se
determina el valor de esos gananciales, luego los cónyuges determinen como llenan esas
cuotas y a partir de la liquidación se puede hablar de derecho de propiedad o de
copropiedad
Si no hubiera acuerdo de los cónyuges todo este proceso se tiene que hacer judicialmente. Aquí
el juez determinará la división de la manera que le parezca más razonable. Si los bienes no
pueden partirse pasa a un remate judicial.
Reglas especiales:
Cuando es por muerte o declaración de ausencia el Art. 320 CC señala que no se incluye en el
inventario el menaje ordinario del hogar, y en esos casos se atribuye al otro cónyuge debido a
que la finalidad que el cónyuge sobreviviente o del ausente siga haciendo su vida ordinaria, si
no fuera así se repartirá en la herencia; además que el menaje son cosas de poco valor.
Art. 323 CC: en caso de FALLECIMIENTO O DECLARACION DE AUSENCIA el
cónyuge sobreviviente o del ausente tiene derecho de atribución preferente del inmueble que
constituyo el hogar conyugal o establecimiento de la familia. Los Art. 730, 731 y 732 CC
reconocen el derecho de habitación vitalicio y gratuito del cónyuge sobreviviente, esto aplica
solo en caso de fenecimiento por muerte, mas no para la declaración de ausencia.
CASOS:
Caso de liquidación:
1. Ver la fecha de inicio de régimen 14/02/1992 y la fecha de fenecimiento que es en este
caso fecha de notificación de la demanda (ya que hay sentencia firme). 21/03/2016 todo
lo que se genera antes 14/02/92 y 21/03/2016 seria social y a partir de 21/03/2016 en
principio seria sería propio, salvo se apliquen algunas reglas.
12
extrajudicial
14
2. Luego se va calificando el activo= bienes propios + bienes gananciales, se diferencia
sociales y propios; ej. La vivienda es social (ppio época de adquisición) (carácter de
adquisición). 2 hectáreas a pesar de haberla inscrito a nombre propio (época + carácter
de adquisición). La camioneta es social (por la época y carácter de adquisición); los
beneficios que se pagaran después del fenecimiento (por la época de adquisición, causa
anterior), brindar una asesoría que el van a pagar a su favor: eso sería propio después
que feneció régimen.
3. Deudas: préstamo que falta pagar (contraído por ambos) sería una deuda social estando
vigente el régimen, por tributos que gravaron bienes sociales y pago de vigilante seria
deuda social.
ACTIVO: casa 360 000 + terreno 180 000 + camioneta 80 000 + arbitrios = 710 000
PASIVO: préstamo 49 500 + tributo y remuneración 5600 = 55 100
TOTAL: A-P = 654 900 = gananciales
C/U= 327 450 (gananciales)
UNIDAD 14: Unión de hecho
Es la convivencia de varón y mujer que sin estar casados llevan una vida de tales. Se habla de
unión de hecho propia e impropia. En la primera ambos están libres de impedimentos
matrimoniales, en la segunda uno o ambos están impedidos de contraer matrimonio. En las
convivencias estamos ante un estado aparente de hecho porque en los hechos, se comportan
como si fueran cónyuges, sin embargo esa posesion de estado no está respaldada por un título de
estado (estado civil donde surge el matrimonio).
Antecedentes y evolución de las uniones de hecho en el Perú:
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En el Perú como en otros países ha evolucionado desde un ABSTENCIONISMO hasta
la EQUIPARACIÓN, el abstencionismo se origina en el CC francés, este no regulaba
ningún aspecto de las uniones de hecho en la actualidad se equiparán al matrimonio las
uniones de hecho.
CC. 1852 Y 1936: no contienen normas sobre las uniones de hecho, seguía la postura
abstencionista; sin embargo, su no inclusión no evita que en las realidad se presentaron
conflictos entre los convivientes generalmente al finalizar las uniones de hecho por
cuestiones de tipo patrimonial y cuando eso llegaba al tribunal “no podían dejar de
administrar justicia”, por tanto, debían responder y así se establecieron distintos
criterios, uno de ellos fue que se realizó una analogía con el derecho laboral y con el
derecho de sucesiones, se recurría a algunas figuras para dar solución.
En la constitución 1979 regula a nivel constitucional lo relativo a las uniones de hecho y
les aplica supletoriamente las normas de sociedad de gananciales “en tanto les sea
aplicable” posteriormente la de 1993 reproduce la norma de la de 1979, cuya diferencia
está en el plazo mínimo.
Art.5 CP, cuyo antecedente Art. 9 CP 1979 que condicionaba su reconocimiento a un
plazo diferente de la de 1993 que no reconoce un plazo para su reconocimiento, pero en
la práctica si se requiere; es por eso por lo que el Art. 326 CC 1984 es una norma de
desarrollo constitucional que establece los requisitos para que a la unión de hecho se le
pueda aplicar el régimen de sociedad de gananciales
Art. 326 CC: exige unión entre varón y mujer, deben estar libres de impedimentos
semejantes al matrimonio y exige un plazo de 2 años continuos y si se cumplen estos
requisitos van a haber efectos patrimoniales.
TC en la STC 3605-2005 en relación con el derecho a la pensión NO reconoció
derechos al conviviente sobreviviente, ya que el matrimonio y la unión de hecho no
podían equipararse, no eran situaciones semejantes y se declaró infundada la demanda,
15



posteriormente en el TC equipara unión de hecho a matrimonio y señala que la
diferencia está en la existencia de la partida y señala que el conviviente sobreviviente sí
tiene derecho a pensión.
Ley N° 30007: reconoce derechos sucesorios al conviviente como heredero forzoso
(cónyuge o conviviente).
Ley N°30084: modifica el Art. 22 CC: permite la adopción de los convivientes
DRA.MORAN: sí existen diferencias con el matrimonio: el matrimonio tiene una forma
establecida de celebración, la unión de hecho no, esta última es una unión que se da en
los hechos, cuando desaparecen estos hechos, se extingue esa unión, el vínculo; además
el matrimonio supone un compromiso, la unión de hecho no. Por tanto, no sería
inconstitucional que se trate diferente a esas 2 situaciones y querer equiparar eso puede
tener dificultades.
Ejemplo: Convivientes para acceder prestación de salud
Características o elementos de la unión de hecho propia:

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Singularidad: Deber moral de fidelidad entre los convivientes, si hay varias
relaciones no cabe la unión de hecho, sin embargo la CAS 2848-2014-La
Libertad dice que si cabe la infidelidad.
Heterosexualidad: Convivencia entre varón y mujer, la CP lo establece y el Art.
326 es reproducción de esta.
Notoriedad: tiene que ser una unión semejante a la del matrimonio, no puede
ser oculta, deben comportarse frente a terceros como si fueran marido y mujer.
Este elemento va a servir como prueba para que se declare la unión de hecho.
Permanencia en el tiempo: para que se considere unión de hecho, no debe ser
eventual, sin embargo, puede variar el plazo de acuerdo a las circunstancias y
efectos que se están reclamando. Para efectos patrimoniales es de 2 años
continuos y para efectos de la filiación extra matrimonial no es necesario los
dos años, lo que interesa es que exista convivencia en el periodo de la
concepción. TC: “compartir lecho, habitación, techo”, “permanencia en el
tiempo”, “vida pública y notoria”. Ejemplo: Art. 826 y 402 inc. 3 CC.
Libre de impedimentos matrimoniales: en algunos supuestos no exigible, pero
para efectos patrimoniales sí, para reclamar la filiación no.
Efectos personales de la unión de hecho:



Tanto la CP como el CC considera que la unión de hecho se desarrolla de manera
semejante al matrimonio y eso le brinda protección personal y patrimonial.
Surgen deberes ETICOS, mas no JURIDICOS del matrimonio, por tanto no son
idénticos, además el tratamiento y las consecuencias jurídicas de los deberes no son
los mismos. Así se verifica respecto de los deberes de asistencia13 (los cónyuges se
deben alimentos), fidelidad (su incumplimiento en el matrimonio da lugar al
adulterio) y cohabitación (su incumplimiento puede dar lugar a la separación de
hecho, sin embargo, en la unión de hecho, no da lugar a la separación, sino a la
extinción de hecho)
En el ordenamiento jco se reconocen otros efectos personales. Por ejemplo: Art. 54
del D.S N°001-97-TR, además también se reconocerán a favor de este pensiones de
invalidez y sobrevivencia, derecho a salud, impedimento como testigo, entre otros.
Efectos patrimoniales de la unión de hecho
Artículo 5 de la CP: “da lugar a la comunidad de bienes que se sujete al régimen de sociedad de
gananciales” siempre y cuando estén libres de impedimentos .Si se cumplen todos los requisitos
del Art. 326 CC se aplica el régimen de la sociedad de gananciales en lo que fuera aplicable. ¿Es
13
Existe la posibilidad de que el conviviente abandonado reclame una pensión de alimentos.
16
aplicable el plazo de dos años continuos del Art 326 CC? La jurisprudencia considera que sí es
razonable y quienes quisieran reclamar necesariamente tienen que probar los dos años
continuos, a pesar de que esto no está recogido en la CP 1993. ¿Desde cuándo se aplican las
reglas del régimen de gananciales? Como la norma es tuitiva, se aplican desde el inicio de la
convivencia, es decir, se aplica de manera retroactiva. ¿Qué pasa con las convivencias que se
iniciaron antes de la CP de 1979? La jurisprudencia dice que sí se podrán reconocer uniones de
hecho anteriores a esta CP, ya que es una norma PROTECTORA, TIUTIVA Y
DECLARATIVA. Entonces, se deberán cumplir los requisitos, el plazo de dos años y el
régimen de la sociedad de gananciales en cuanto le fueran aplicables, pero en realidad no se
habla de régimen propiamente. Por ejemplo: no se puede aplicar la variación de régimen
patrimonial. Se aplican algunas normas pertinentes a la naturaleza de la unión de hecho: reglas
de calificación de bienes, los convivientes ya no van a tener que estar probando, todo lo
adquirido durante la convivencia se hace común (presunción) + reglas de liquidación. ¿Qué
pasaría si no existirá el Art. 326 CC? Se deberá demostrar que se aportó, se le ha añadido
además, un párrafo a este Art. a través de la Ley N° 30007 donde no solo se le reconoce efectos
patrimoniales, sino que también reconoce al conviviente como heredero forzoso (derechos
sucesorios), pero para que el conviviente los pueda reclamar, este debe tener la calidad de tal al
momento de la muerte.
Trámite para el reconocimiento de la unión de hecho: es una situación de hecho, para efectos
patrimoniales, primero es necesario su reconocimiento
Proceso judicial:
 Debe acreditar los requisitos del Art. 326 CC.
 Por seguridad jurídica. El trámite es necesariamente judicial cuando uno de los
convivientes ya falleció o hay discrepancia.
 Medios probatorios amplios para probar la posesión constante de estado14, necesidad de
un principio de prueba escrita, pero se puede probar con otros medios también, el CC
exige una prueba escrita, pero jurisprudencialmente se ha dicho que puede ser cualquier
medio de prueba.
Trámite notarial:
 Tiene que existir acuerdo entre los convivientes para que se les reconozca. La ley N°
29560 permite que los notarios puedan reconocer las uniones de hecho. Es importante
que exista acuerdo, los notarios no son competentes si uno de los convivientes ha
fallecido, se presenta los siguientes requisitos:
o Solicitud firmada por ambos al notario: señalar con carácter de declaración
jurada que han cumplido con el requisito de los dos años continuos.
o Certificado de unión de hecho
o Certificado domiciliario: constancia de que hacen vida en común
o Declaración de 2 testigos: que acrediten el tiempo y que están libres de
impedimentos
o Publicación en el diario: Si no hay oposición se emite la escritura pública y se
inscribe en el registro personal.
El problema es que el notario no tiene la facultad de solicitar medios probatorios, solo se limita
a corroborar los requisitos establecidos.
Extinción de la unión de hecho (Art. 326 CC)
 Muerte de uno o de ambos convivientes: si no se hubiera solicitado el reconocimiento,
va a trámite judicial, se debe emplazar a los presuntos herederos.
14
Tractatus y fama (como si fueran marido y mujer)
17
 Ausencia judicialmente declarada: a diferencia del matrimonio, ya que este no se
extingue por la ausencia. Esto es porque el presupuesto de la unión de hecho es la
convivencia, si uno de ellos no está, no tiene razón de ser.
 Mutuo acuerdo: así como de mutuo acuerdo lo iniciaron, de la misma forma le pueden
poner fin
 Decisión unilateral; al abandonado se le reconoce una doble opción excluyente.
o Reclamar alimentos; pago periódico. Está obligado a pasar alimentos hasta que
el conviviente abandonado se case o inicie una nueva unión de hecho, el que
está obligado aunque se haya vuelto a casar sigue obligado a pagar (Art. 316
CC: se trata de una deuda de carácter social).
o Reclamar una indemnización, un único pago.
Si se extingue deben comunicar y pasar al registro personal la extinción de la unión de hecho.
En relación a los efectos patrimoniales:


Comunidad de hecho propia: se le aplican algunas normas del régimen de sociedad de
gananciales.
Comunidad de hecho impropia (Art 326 penúltimo párrafo): cuando no cumple con los
requisitos de ese Art. (no se aplican las reglas de la sociedad de gananciales); tiene
expedita la acción de enriquecimiento indebido, se aplicará la copropiedad en lo que le
fuera aplicable. El Art. 1954 CC es una especie de indemnización para el conviviente,
se debe acreditar: enriquecimiento, empobrecimiento del que dio y la relación de
causalidad (el enriquecimiento de uno sea debido al empobrecimiento del otro). Cada
uno debe probar cuanto aportó, si esto no se puede probar, se aplican las reglas del Art
1954 CC. El juez valorara la proporcionalidad en su “compensación”
UNIDAD 15: La Filiación
Es un hecho biológico, natural. Todas las personas existen porque son procreadas por otras. El
vínculo jurídico de la filiación tiene normalmente como base el vínculo biológico, esto quiere
decir que normalmente la regla general es que quienes figuran como padres son aquellos que me
han procreado. Pero no siempre es así. El vínculo biológico (procreación) es la base para
determinar el vínculo jurídico (filiación), sin embargo, vínculo biológico no interesa para la
adopción.
La filiación es un hecho natural y un hecho jurídico: El hecho jurídico normalmente
recogerá el hecho biológico de la procreación, pero no siempre será así porque la ley así lo dice,
como en el caso de la adopción o cuando suceden circunstancias donde se determina una
filiación que no corresponde (el hombre reconoce al hijo de su esposa). El acto jurídico se puede
impugnar, pero si este es válido no puedo retractarme de reconocer al hijo.
Hoy en día existe otro tipo de filiación, la filiación civil donde se recogen las técnicas de
fecundación artificial, no se sabe quién es el padre ni quien es la madre. Se rompe el vínculo
biológico por la voluntad de los padres de querer tener un hijo y no por el interés del niño.
El derecho para que reconozca este vínculo jurídico necesita una prueba del vínculo biológico.
Para que se constituya el vínculo jurídico debe determinarse la filiación. A través de la
determinación de la filiación ese hecho biológico pasa a ser un hecho jurídico. Se determina por
un reconocimiento del padre o por la presunción de paternidad o porque el juez determina la
paternidad. Hay diferentes modos de determinar la filiación dependiendo si es matrimonial o
extramatrimonial.
La determinación de la filiación se rige por varios principios:
1. La verdad biológica: los que van a ser determinados como padres son los que procrean. La
verdad biológica no es un principio absoluto, se debe interpretar con los demás principios.
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2. Interés superior del hijo: todos los órganos de resolución tienen que actuar en favor del
niño (de 0 a 12 años). El interés superior del niño confluye en algún momento con el
interés superior del hijo. Pero luego este principio siempre se va a aplicar en favor de los
hijos así sea mayor de edad. Refrán: padre no es el que procrea sino el que cría.
3. Principio de la paz familiar.
4. Voluntad: la autonomía de la voluntad es limitada, no se pueden hacer innovaciones, pero
si se toma en cuenta.
Estos criterios tienen que ser muy bien conocidos por el juez y además saber cómo juegan estos
criterios. Se sostiene que los conceptos de padre y madre no son solo conceptos naturales sino
culturales porque no necesariamente coinciden con el hecho biológico.
Primero está el presupuesto que es el hecho biológico, la procreación. Luego esto se reconoce
por el hecho jurídico. Después surge el status filii o el estado de filiación. Tiene vocación de
permanencia. El status filii tiene unos derechos y deberes: apellidos, sucesión hereditaria,
alimentos. Muchos derechos se derivan de la filiación como estado. Para que surjan todos estos
derechos y se puedan exigir judicialmente, la filiación se debe haber determinado, de lo
contrario, no se pueden exigir estos derechos. Si los padres no lo hacen de manera voluntaria o
la ley no lo establece, el hijo puede solicitarlo judicialmente.
En base a estos principios hay unos sistemas o regímenes de filiación que van tomando los
ordenamientos. Modelos de regímenes de determinación de la filiación:
1. Principio de la verdad biológica: este principio nos dice que todos los hijos tienen derecho
a conocer quiénes son sus verdaderos progenitores, a conocer su origen biológico. Pero este
principio no debe ser absoluto, sino en la medida de lo posible. Este principio está
reconocido en el código civil (en el 2005), por ejemplo, en el tema de las pruebas
biológicas (se facilita). Una de ellas es la prueba de ADN.
2. Principio de favor legimitatis: se toma en cuenta no la verdad biológica sino otros criterios
como es la paz familiar, la posesión de estado, como manifestaciones del interés superior
del hijo. Se intenta incluso beneficiar la filiación matrimonial. Esto va a jugar al momento
de impugnar la filiación. Cuando los ordenamientos buscan beneficiar un tipo de filiación
se excluye la otra.
Ambos principios si se aplican al extremo generan injusticia. Tienen que aplicarse de manera
equilibrada o adecuada y con jueces bien formados. El juez al momento de determinar o
impugnar la filiación tiene que ver al caso concreto. Todos estos principios están recogidos en el
ordenamiento peruano, son los operadores jurídicos los que apliquen y deban saber cómo se
aplique, porque nuestro ordenamiento no nos dice como se aplica. Muchos jueces piensan que el
principio de la verdad biológica es absoluta, pero esto no es así.
Regímenes en el Perú:
Los CC de 1852 y 1936 de una llamada filiación legítima o ilegítima.
a) Era legítima cuando los hijos nacían dentro del matrimonio (tenían todos los derechos:
apellidos, alimentos, régimen sucesorio).
b) Era ilegitima cuando los hijos nacían fuera del matrimonio (eran discriminados, muchas
veces no se les permitía reclamar su filiación, por ejemplo, hijos de monjas o sacerdotes y
si les concedían la filiación solo les daban por ejemplo alimentos, pero no todos los
derechos. Incluso eran discriminados en el nombre). Los naturales eran aquellos nacidos de
padres que no tenían impedimento matrimonial, dentro de estos están los ilegítimos. En
cambio, aquellos que nacían de una relación con impedimento matrimonial, les decían hijos
fornecinos (hijos de adúlteros), los sacrílegos (nacidos de personas que habían hecho votos,
19
monjas sacerdotes), los mánceres (hijos de prostitutas). En Europa continental también se
presentó la discriminación.
Lo heredamos del código francés y se mantuvo hasta la constitución de 1979, con el principio
de igualdad lo que irradia a Latinoamérica. Y la constitución de 1979 proclama el llamado
principio de igualdad en la filiación. Este principio lleva a un cambio a las normas del código
civil. Y con la constitución de 1993 continuamos con el principio de igualdad y se introducen
temas de la verdad biológica. El principio de igualdad lleva a permitir que los hijos tengan
acceso a conocer su verdad biológica, para que puedan impugnar y realizar las acciones
correspondientes. Se pone de manifiesto que los hijos no son culpables de las acciones de sus
padres. Ya en el código civil de 1984 se favorece en pro del principio de igualdad la prueba
biológica (ADN) para facilitar que los hijos tengan acceso a una filiación.
Con la instauración, proclamación del principio de igualdad se producen algunas consecuencias
porque el ordenamiento puede cerrar el número de personas que puede impugnar, no significa
que se levanten los plazos ni la legitimidad:

Desaparece la figura de la legitimación: antes se distinguía entre hijos legítimos e hijos
ilegítimos. Interesaba que el hijo sea legítimo por los derechos. El proceso de legitimación
ya no tiene sentido con la instauración del principio de igualdad porque todos los hijos son
iguales. Ya no se llama legítimo sino matrimoniales y extramatrimoniales. Esta
diferenciación se mantiene por la determinación de la filiación. Esto no significa que va a
obtener distintos derechos.

Permite que todos los hijos puedan reclamar su filiación: antes no sucedía, los ilegítimos
no podían interponer acciones para que se determine la filiación de su padre, aunque ellos
supieran quien es. Los hijos nacidos de técnicas de fecundación artificiales no pueden
reclamar sus derechos ni determinar una filiación a su favor, estamos ante una situación de
discriminación.

Surge el principio de la incompatibilidad de filiación: lo que significa que si yo tengo una
filiación determinada (matrimonial), para que se me pueda determinar una filiación
diferente (extramatrimonial) primero se tiene que impugnar la matrimonial y reclamar la
extramatrimonial. Dos filiaciones al mismo tiempo son incompatibles, o es una o es otra.
Lo que si puede convivir es una matrimonial o extramatrimonial con la adoptiva. Este
principio de la incompatibilidad de filiaciones estaba recogido no de esa manera en nuestro
código civil en el Art. 396 CC. Antes no se permitía que la mujer diga que el esposo no es
el padre.
Reconocimiento de hijo extramatrimonial de mujer casada
Artículo 396.- El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el
marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable.
Reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada
Artículo 396.- El hijo o hija de mujer casada puede ser reconocido por su progenitor
cuando la madre haya declarado expresamente que no es de su marido. Este
reconocimiento se puede realizar durante la inscripción del nacimiento cuando la madre y
el progenitor acuden al registro civil, o con posterioridad a la inscripción realizada solo por
la madre, cuando esta haya declarado quién es el progenitor.
Procede también cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable.
Impugnabilidad de la filiación matrimonial
Artículo 376.- Cuando se reúnan en favor de la filiación matrimonial la posesión constante del
estado y el título que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser contestada por
ninguno, ni aun por el mismo hijo.
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Este artículo traduce el principio favor legimitatis. La filiación es inimpugnable. La posesión de
estado es que viva como hijo matrimonial durante determinado tiempo. Se protege la filiación
matrimonial por encima del interés del hijo. El ordenamiento peruano no toma interés en la
verdad biológica ni el hijo sino la filiación matrimonial.

No deben existir restricciones a la legitimidad activa para ejercer las acciones de
impugnación de la filiación: los hijos no deben estar limitados para reclamar la filiación
matrimonial o extramatrimonial. En ningún caso el tercero, padre biológico puede
impugnar la filiación matrimonial. Sin embargo, en casación se determina que es posible
que por posesión de estado se reclame la paternidad. La lógica de acciones es del juego de
los principios.
El único que puede impugnar la paternidad matrimonial es el marido y a lo mucho sus herederos
si se murió antes que termine el plazo.
Titularidad de la acción contestatoria
Artículo 367.- La acción para contestar la paternidad corresponde al marido. Sin
embargo, sus herederos y sus ascendientes pueden iniciarla si él hubiese muerto antes de
vencerse el plazo señalado en el artículo 364, y, en todo caso, continuar el juicio si aquél
lo hubiese iniciado.
Plazo para impugnar la maternidad
Artículo 372.- La acción se interpone dentro del plazo de noventa días contados desde
el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente a la presunta
madre. Sus herederos o ascendientes sólo pueden continuar el juicio si aquella lo dejó
iniciado. La acción se dirige contra el hijo y, en su caso, contra quien apareciere como el
padre.
Caso de impugnación de la maternidad, solo puede impugnar la madre.

La admisión de la investigación de la paternidad: hablamos de paternidad en el sentido
neutro, es decir, también maternidad. Hay una libre investigación, la cual se refiere a las
acciones de filiación, que todos los hijos tienen derecho a llevar a cabo las acciones de
filiación. Sin embargo, en nuestro código para reclamar o impugnar la filiación establece
causales. Si no estoy dentro de estas, parecería que no puedo impugnar o reclamar. Lo
normal es que los ordenamientos no ofrecen causales, solo tengo que probar la filiación. En
Perú no es así.
Negación de la paternidad
Artículo 363.- El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:
1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la celebración del
matrimonio.
2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en
los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo.
3. Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado en el inciso 2); salvo que
hubiera cohabitado con su mujer en ese período.
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.
5. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o
mayor grado de certeza que no existe vínculo parental. El Juez desestimará las presunciones de los incisos
precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor
grado de certeza.
21
Procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial
Artículo 402.- La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:
1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del
estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este
efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de
tales.
4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la
de la concepción.
5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción,
siempre que la promesa conste de manera indubitable.
6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo o hija a través de la prueba de ADN u
otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. El juez desestimará las presunciones
de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual
o mayor grado de certeza.
Las pruebas biológicas permiten tener un sistema de investigación más abierto.

Se eliminan las diferencias de derechos: todos los hijos tienen los mismos derechos.
Características de la filiación:

Es un status filii: un estado de filiación.

Constituye una cualidad personalísima: tanto así que forma parte de mi identidad. Todo lo
relacionado con temas de filiación se ha de llevar a cabo de manera personal, muy pocas
veces se actúa mediante un representante.

Es una cualidad extra comercio: esta fuera del comercio de los hombres, fuera de su
voluntad y no se puede negociar. Con los vientres de alquiler se juega con la filiación de la
persona.

Está trascendido por el interés público, juega mucho con la seguridad jurídica: son
permanentes no pueden estar expuestos a una impugnación. Por ello los plazos y la
legitimidad.

Como estado civil: es irrenunciable, BUSCAR etc. Se aplica también al estado civil de
filiación.
Determinación de la filiación:
Vamos a distinguir tres clases de filiación:
1. Filiación por naturaleza:
Para determinarla, el derecho se va a fijar en la procreación, en el principio de que todas las
personas descendemos de unos padres y que estos en la medida de lo posible deberían figurad
como padres (principio de verdad biológica). Lo básico o el punto de partida es la verdad
biológica pero también se tiene que analizar el interés superior del niño, la paz familiar, la
posesión del estado, la seguridad jurídica. Sin embargo, el principal criterio es la verdad
biológica.
Existen diferentes modos de determinarla según sea:
a) Filiación matrimonial:
Los hijos matrimoniales son aquellos nacidos dentro del matrimonio (aunque sea un minuto
después de la celebración del matrimonio), hasta 300 días después de la disolución del
22
matrimonio, nulidad, muerte, separación de hecho, etc. La presunción de paternidad se aplica
dentro de este plazo. No se aplica antes del matrimonio y pasados los 300 días de su disolución.
La impugnación del nacimiento del hijo dentro de los primeros 180 días siguientes a la
celebración del matrimonio son más fáciles, pero el hijo es matrimonial.
Requisitos para que se determine una filiación como matrimonial:
 Que exista la maternidad de una mujer casada: sé que una mujer va a ser madre
porque está embarazada. La maternidad de la madre siempre es cierta porque es la
que está embarazada, lleva a cabo el embarazo y la que da a luz. Este requisito no
se aprecia en las técnicas de fecundación artificial, se rompe el principio de que la
madre siempre cierta es y que madre solo hay una porque pueden haber 2 o 3
madres. La maternidad se demuestra: una vez que la mujer da luz, el hospital
extiende un certificado de nacido vivo, se coloca la identidad de la madre y el pie
del niño nacido. Con este certificado el padre o la madre puede acudir al registro
civil para inscribir la filiación. La filiación matrimonial es automática porque
inmediatamente después de nacido el niño se determina la filiación, la inscripción
es posterior, es una prueba, no la determina, solo para que figure la paternidad. No
es necesario que vayan los dos, puede ir uno de los dos porque están casados y la
filiación ya está determinada.
 Que el matrimonio sea válido o putativo.
 La procreación debe ser obra del marido: no es necesario probarlo, el marido no se
tiene que someter a una prueba después del nacimiento del niño, sino que se aplica
la presunción, la cual puede destruirse porque puede suceder que la mujer haya
incumplido el deber de fidelidad y que el hijo sea de un tercero. La presunción en
principio no es absoluta. Antes de la modificación del código civil: así la madre se
acerca al registro y diga que su hijo no es del marido, no se destruía la presunción
de paternidad, lo único que la destruía es la impugnación por vía judicial.
Antes era más difícil romper la presunción de paternidad por seguridad jurídica, por el estado
civil del hijo, además porque se deben actuar pruebas biológicas (es mejor actuar las pruebas en
el proceso judicial).
Antes la presunción era una norma de atribución de paternidad.
Antes la fuerza de paternidad era tal que se tenía que ir a la impugnación de la paternidad vía
judicial.
Presunción de paternidad
Artículo 361.- El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución tiene por padre al marido.
Presunción de hijo matrimonial
Artículo 362.- El hijo se presume matrimonial, aunque la madre declare que no es de su marido o
sea condenada como adúltera.
Reconocimiento de hijo extramatrimonial de mujer casada
Artículo 396.- El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo
hubiese negado y obtenido sentencia favorable.
Actualmente se ha relativizado la fuerza de la presunción de paternidad. La modificación del
código ha sido muy criticada porque queriendo flexibilizar se ha ido al otro extremo.
Presunción de paternidad
Artículo 361.- El hijo o hija nacido/a durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300)
días calendario siguientes a su disolución tiene como padre al marido, salvo que la madre
declare expresamente lo contrario.
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Presunción de filiación matrimonial
Artículo 362.- El hijo o hija se presume matrimonial, salvo que la madre declare expresamente que
no es del marido.
Reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada
Artículo 396.- El hijo o hija de mujer casada puede ser reconocido por su progenitor cuando la
madre haya declarado expresamente que no es de su marido. Este reconocimiento se puede
realizar durante la inscripción del nacimiento cuando la madre y el progenitor acuden al
registro civil, o con posterioridad a la inscripción realizada solo por la madre, cuando esta haya
declarado quién es el progenitor.
Procede también cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable.
Fundamento de la filiación matrimonial: fidelidad, cohabitación y matrimonio.
Los hijos que nacen dentro de los 180 días siguientes del matrimonio, se presumen que han sido
concebidos antes del matrimonio, la impugnación de la paternidad es mucho más fácil (acción
de desconocimiento). Aquí se aplica una presunción de paternidad débil. Si nace después de los
180 días, su impugnación es más difícil. Aquí se aplica una presunción de paternidad fuerte.
Los primeros 121 días son el periodo de concepción.
La vigencia de la presunción de paternidad es desde inmediatamente después de la celebración
del matrimonio hasta 300 días después de la disolución del matrimonio, nulidad, muerte,
separación de hecho, etc.
Si el hijo nace al día 301, la presunción de filiación matrimonial no se aplica, cada padre debe
reconocerlo por su cuento. Si ambos ex maridos saben que el hijo es matrimonial, se puede
demostrar que es una filiación matrimonial.
El código civil español permite que con el reconocimiento se aplique la filiación matrimonial.
Esto no sucede en el Perú, pero nada impide que existan pruebas y se solicite vía judicial que se
determine la filiación matrimonial. Aunque en Perú no tiene mucho sentido porque los efectos
son los mismos.
La presunción de paternidad es iuris tantum porque admite prueba en contrario, no es absoluta.
Aunque si nadie impugna la paternidad, la presunción se convierte en absoluta.
La presunción de paternidad es relativa porque cabe prueba en contrario, pero una vez que
transcurren los plazos establecidos por el ordenamiento, la filiación se convalida y nadie puede
impugnarlo, por tanto, la presunción se convierte en absoluta. La presunción de paternidad es un
acto legal.
Negación de la paternidad
Artículo 363.- El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:
1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes al de la celebración del
matrimonio.
2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con
su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.
3. Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado en el inciso 2);
salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese período.
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.
5. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica
con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental. El Juez desestimará las
presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u
otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
24
El Art. 363 CC regula los supuestos en los que el marido puede impugnar la paternidad
matrimonial. Estos requisitos son cerrados.
El conflicto de presunciones de paternidad:
Si me divorcio y dentro de los trescientos días siguientes, me vuelvo a casar y durante los 300
días nace mi hijo. El hijo es del segundo porque la presunción se aplica para este.
La decisión es una opción legislativa. En el Perú, se presume que el padre es el segundo marido
y si este marido cree que no es el padre puede impugnar o la madre decir que no es hijo de este.
Prohibiciones especiales
Artículo 243.- No se permite el matrimonio:
3. De la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de su marido,
salvo que diere a luz. Esta disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio
hubiera sido invalidado.
Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada, mediante certificado médico
expedido por autoridad competente.
La viuda que contravenga la prohibición contenida en este inciso pierde los bienes que hubiera
recibido de su marido a título gratuito.
No rige la prohibición para el caso del Artículo 333 inciso 5.
Es de aplicación a los casos a que se refiere este inciso la presunción de paternidad respecto del
nuevo marido.
El código civil con esta prohibición intenta evitar estos conflictos de presunción de paternidad.
b) Filiación no matrimonial o extramatrimonial:
Los hijos extramatrimoniales son aquellos concebidos y nacidos fuera del matrimonio.
Se determina la filiación no matrimonial por el reconocimiento, es cual un acto voluntario. No
se aplican presunciones. También se puede determinar por vía judicial.
La determinación de la filiación extramatrimonial es unilateral, es decir, cada progenitor por
separado determina la filiación. En cambio, en la filiación matrimonial es bilateral, es conjunta,
determinada la maternidad, la paternidad también.
Reconocimiento:
El reconocimiento es un acto jurídico porque existiendo voluntad, los efectos vienen
determinados por la ley.
El reconocimiento es admitir que ese hijo es mío. Es una admisión de la maternidad o de la
paternidad. Se admite que es mi hijo y además que yo lo he procreado.
Puede ser que ese reconocimiento coincida o no con la verdad biológica.
El reconocimiento se puede estudiar desde dos puntos de vista, como:

Acto jurídico: es el momento en que se va al registrador, y se hace la escritura
pública reconociendo a mi hijo, se puede utilizar la nulidad, dolo, error, rige libro
de acto jurídico. Por ejemplo: fui ebrio a reconocer a mi hijo, se impugna porque
no se emitió una manifestación de voluntad libre y consciente. Se puede
impugnar, pero la filiación que deriva de ese reconocimiento puede ser real. Una
cosa es que emita mi reconocimiento sea válida y otra cosa es que mi filiación sea
real. Por ejemplo: si voy libre y consciente a reconocer mi hijo sabiendo que no
es mío, no se puede impugnar el acto, sino que solo se afecta la filiación.

Determinación de la filiación: rige por las acciones de filiación del derecho de
familia.
25
Esta manera de mirar el reconocimiento, nos va a ayudar a no confundir.
Características del reconocimiento:

Es un acto personalísimo: solo lo puede hacer el que se cree padre, el
reconocedor. No se puede actuar como representante. No se puede dar poderes en
escritura pública, salvo que cumpla con las formalidades y ese poder sea el
reconocimiento, sirve como prueba.

Es un acto unilateral: solo puede ser llevado a cabo por un sujeto, el padre o la
madre. A diferencia de la filiación matrimonial que es conjunta.

Es irrevocable: es decir, no puedes retractarte. Nadie puede ir en contra de sus
propios actos. El reconocimiento no puede ser impugnado por el propio
reconocedor, salvo que se impugne el acto jurídico.

Es un acto jurídico solemne: es decir que tiene una forma solemne. Hay 3 formas
para reconocer: ante el registrador civil que está en RENIEC, en testamento
(ológrafo: de puño y letra, por escritura pública: dicto ante un notario, y cerrado:
notario da fe, pero no conoce del contenido) y es eficaz con el fallecimiento de la
persona porque es un acto mortis causa, y por escritura pública. El
reconocimiento no se puede dar por video, por llamada, por WhatsApp.

Es un acto puro: es decir, no admite modalidades (carga, condición o plazo). Si
aparecieran modalidades en el reconocimiento, se tienen como no puestas.

Es un acto declarativo: porque se dice que soy el padre desde el nacimiento, el
reconocimiento no crea la filiación, solo la determina.

Activo o reconocedor: el padre o la madre sin importar el estado civil. Pueden
reconocer las personas mayores de 14 años, si es menor de 14 reconoce los padres
del menor o solo uno de ellos.
Sujetos:
Artículo 46.- Capacidad adquirida por matrimonio o título oficial
La incapacidad de las personas mayores de dieciséis (16) años cesa por matrimonio o por
obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio.
La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de este.
Tratándose de mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo
o la hija, para realizar solamente los siguientes actos:
1. Inscribir el nacimiento y reconocer a sus hijos e hijas.
2. Demandar por gastos de embarazo y parto.
3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia, alimentos y régimen de visitas a favor de
sus hijos e hijas.
4. Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos e hijas.
5. Celebrar conciliaciones extrajudiciales a favor de sus hijos e hijas.
6. Solicitar su inscripción en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales,
tramitar la expedición y obtener su Documento Nacional de Identidad.
7. Impugnar judicialmente la paternidad.
Capacidad para reconocer
Artículo 393.- Toda persona que no se halle comprendida en las incapacidades señaladas en el
Artículo 389 y que tenga por lo menos catorce años cumplidos puede reconocer al hijo
extramatrimonial.
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Si solo uno de los padres iba a registrar al hijo, antes se prohibía que se comunique el apellido
del padre por el derecho a la intimidad y porque eso no generaba la filiación. Ahora se permite
que la madre diga los apellidos del progenitor, pero únicamente a efectos de identificación. Se
tiene que notificar al supuesto progenitor, si no acepto se presenta una exclusión del nombre no
se debe argumentar pruebas de la paternidad.

Pasivo o reconocido: es el hijo, ya sea concebido y se tiene que nombrar a la
madre, también se puede reconocer a hijos mayores de 18 años, incluso a hijos
que ya han fallecido siempre que dejen descendientes.
Para reconocer a un hijo por lo menos debe ser posible mi procreación.
En algunos supuestos para el reconocimiento se necesitan algunos requisitos complementarios.
-
Es el caso del art. 398 sobre el reconocimiento de un mayor de edad.
Efectos del reconocimiento del hijo mayor de edad
Artículo 398.- El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace
derechos sucesorios ni derecho a alimentos, sino en caso que el hijo tenga respecto de él
la posesión constante de estado o consienta en el reconocimiento.
El que reconoce no tiene derechos sucesorios ni de alimentos. El ordenamiento le pone una
sanción a aquel que se demora tanto en reconocer porque afecta el interés superior del hijo. El
reconocimiento es válido.
¿En qué supuestos el progenitor que reconoce al hijo mayor de edad tiene estos derechos?
Cuando el hijo da su consentimiento o cuando hubo posesión de estado (vive con él, se tratan
como padre e hijo, es un consentimiento tácito). Si no se presentan estos requisitos
complementarios el reconocimiento es válido pero no despliega toda su eficacia.
Si el hijo no da su consentimiento y el progenitor quiere tener la plenitud de efectos de la
filiación y no tengo posesión de estado, el progenitor puede ir a un proceso judicial, pero en el
Perú no funciona, también se pierden derechos. Algunos critican esta norma porque no toda
tardanza en el reconocimiento implica una mala fe del progenitor, puede ser que nunca supo que
tuvo un hijo o era un incapaz. Sin embargo, esta norma intenta proteger al hijo (su interés). La
crítica es que en algunos ordenamientos se le deja a la plena voluntad del hijo la eficacia del
reconocimiento, aunque la filiación sea válida.
-
Caso del reconocimiento del hijo fallecido del art. 394
Reconocimiento de hijo fallecido
Artículo 394.- Puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes.
No puedo reconocer a un hijo fallecido salvo que tenga descendientes. La finalidad de la norma
es proteger la seguridad jurídica, el interés del hijo.
El reconocimiento determina un estado, me va a marcar como persona saber quién es mi padre y
quien no lo es. Es un acto trascendente y está rodeado de una determinada solemnidad. Por
tanto, existen unas formas:
• Ante el registro civil.
• En testamento: tiene efectos a la muerte del padre. El reconocimiento en el
testamento puede ser de manera directa como indirecta (a mi hijo Pepe).
• En escritura pública: se reconoce ante un notario. El reconocimiento puede ser de
manera directa (se utiliza al notario para efectivamente reconocer la filiación
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extramatrimonial) o indirecta (mediante escritura pública otorgo poder a mi hijo
Pepe).
Si el reconocimiento se realiza por otros medios distintos a estos no tienen fuerza de
reconocimiento, pero pueden servir como prueba para luego solicitar la paternidad.
Las formas de determinar la filiación:
a) Legal: determina la filiación la ley a través de la presunción de paternidad. Esta es
exclusiva de la filiación matrimonial. En España existe una presunción de filiación no
matrimonial, en este caso el hijo será de mi conviviente o de la pareja con la que esté.
Esto es un poco dudoso porque en realidad no es una presunción, sino que hay probar.
En la filiación matrimonial la base es el matrimonio, en este se tiene el deber de
fidelidad.
b) Voluntaria: determina la filiación a través del acto de reconocimiento. Esta es
exclusiva de la filiación extramatrimonial. El reconocimiento del hijo tiene unos
requisitos formales, estrictos.
c) Judicial: determina la filiación a través de una sentencia. Se aplica tanto a la filiación
matrimonial como a la extramatrimonial
2. Filiación adoptiva: Para determinarla, el derecho se va a fijar en el interés superior del hijo
adoptado.
3. Filiación civil o voluntarista (técnicas de reproducción humana asistida): Para
determinarla, el derecho se va a fijar en la voluntad de los padres.
Prueba de la filiación:
La prueba es la partida que figura en el registro de estado civil, en el Perú en la RENIEC porque
son los padres los que inscriben al hijo y el registrador extiende una partida. La prueba por
excelencia son las partidas, la que es otorgada por la RENIEC. Si se pierden las partidas,
subsidiariamente, se puede probar con fotografía, posesión constante de estado (nomen:
apellidos, tractatus: trato y fama: público). A través de sentencias. La posesión constante de
filiación, se prueba con las fotos, certificados, testamento, escritura pública.
La determinación de la filiación tiene efectos retroactivos y únicamente declarativos. Siempre
fuiste padre.
Efectos y contenido de la filiación:
1. Apellidos: si yo soy hijo tengo derecho a llevar los apellidos de mis padres. Existen unas
reglas, en el caso de los matrimoniales es el primer apellido del padre y de la madre, en el
extramatrimonial los apellidos del padre que lo reconoce, los adoptados llevan los apellidos
de los padres que los adoptaron. En algunas ocasiones, en favor del interés superior del
hijo, el juez permite que se utilice el apellido de siempre y no del padre que recién lo ha
reconocido, aunque no haya filiación puede utilizar el apellido de aquel que no es su padre.
2. Efectos sucesorios: si soy hijo de una persono heredo y si como hijo muero heredan mis
padres. Ambos se convierten como legitimarios, no solo herederos legales. Son herederos
forzosos legitimarios. Excepciones:
 Si se reconoce al hijo cuando ya es mayor de edad, el padre no puede heredar salvo que
el reconocimiento cuente con el consentimiento del hijo mayor de edad. El derecho
pretende impedir situaciones suspicaces.
 Si se reconoce al hijo en contra de la voluntad de los progenitores, es decir, por
sentencia judicial. Estos pierden sus derechos sucesorios.
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3. Alimentos: estos derivan directamente de la filiación, no derivan de la tenencia. Los
alimentos no solo es el sustento material, sino que es un concepto muy amplio, se incluye
los gastos del embarazo, parto, educación, recreación, tratamientos de salud psicológico,
vestido. El cuidado que dan las madres a los hijos es único y es el mejor derecho de
alimentos que se puede dar, en el caso de las madres que no trabajan. Este derecho va
desde la concepción hasta los 18 años en principio, peor se extiende hasta los 24 cuando el
hijo siga una carrera exitosa.
Las acciones de filiación:
Los instrumentos que el ordenamiento otorga para determinar judicialmente una filiación o para
impugnar una filiación que no corresponde a la verdad biológica.
Estas acciones van a atacar directamente el estado de filiación de una persona (estado civil). Por
tanto, comparte las mismas características de un estado civil (personalísima, irrenunciable).
Finalidades:
a) Acciones de reclamación: declarar o determinar una filiación que no ha sido determinada
por el derecho de manera voluntaria de manera judicial.
b) Acciones de impugnación: impugnar, destruir una filiación que no corresponde con la
verdad biológica.
c) Acciones mixtas: pido ambas acciones, impugno una y reclamo otra. Se pueden acumular.
Titulares de las acciones:
1) El hijo.
2) El padre o la madre.
3) El verdadero progenitor.
Están sometidos a unos plazos y a una legitimación.
Las acciones de filiación responden al principio de la verdad biológica con la finalidad de que
corresponda con la procreación. La verdad biológica no es absoluta, por tanto, el juez lo tiene
que compensar con el principio del interés superior del hijo y mucho más cuando es menor de
edad (interés superior del niño).
El código civil es muy proteccionista y en algunos casos no se permite impugnar o determinar la
filiación en pro del interés del hijo.
Acciones de reclamación:
1. Acción de reclamación de la filiación matrimonial: La filiación matrimonial es conjunta.
Acción de filiación
Artículo 373.- El hijo puede pedir que se declare su filiación. Esta acción es
imprescriptible y se intentará conjuntamente contra el padre y la madre o contra sus
herederos.
La legitimidad activa es del hijo.
La legitimidad pasiva es contra el matrimonio (padre y madre) o contra sus herederos.
Supuestos en los que el hijo puede reclamar para sí la filiación matrimonial:
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a) Caso de abandono: el hijo ha sido abandonado y no conoce quienes son sus padres,
luego se entera que es hijo de un matrimonio y reclama su filiación.
b) Hijo que tiene una filiación extramatrimonial que no le corresponde o es hijo de otras
personas.
c) Hijo matrimonial cambiado al nacer que tiene una filiación matrimonial o
extramatrimonial de otras personas.
En los dos últimos casos se tiene que impugnar la filiación que tiene y reclamar la filiación que
le corresponde.
Hay situaciones en las que se podría solicitar la reclamación de los padres. Pero la regla es que
solo la puede solicitar el hijo.
El hijo que reclama su filiación matrimonial tiene que probar. Y lo puede hacer mediante la
prueba biológica (ADN), pero también el certificado de nacido vivo con la huella.
En cuanto a la legitimidad pasiva obligatoriamente el hijo tiene que demandar a los dos porque
son litisconsortes pasivos necesarios. Porque lo que le diga a uno le va a afectar al otro.
Si el hijo demanda y el marido dice que no es su hijo debe contestar desconociendo.
Además, el hijo al ser el único legitimado, el plazo es imprescriptible. Puede reclamar la
filiación en cualquier momento. Abrimos la posibilidad para los padres, pero dudamos de que el
plazo sea imprescriptible.
En caso que la jurisprudencia aceptara que la acción pueda ser iniciada por el matrimonio, debe
dirigirla contra el hijo y los padres.
Si el hijo es menor de edad puede iniciar la acción con un tutor o un representante.
No se puede obligar a nadie a someterse a una prueba biológica, el juez me puede mandar y
sancionar, pero nadie puede llevarme coaccionado.
2. Acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial:
Supuesto: tengo la filiación extramatrimonial de mi madre, pero mi padre aún no me ha
reconocido.
El código civil establece causales para reclamar la paternidad extramatrimonial, esto limita
la verdad biológica y el interés del hijo.
Transmisibilidad de la acción de filiación
Artículo 374.- La acción pasa a los herederos del hijo:
1.- Si éste murió antes de cumplir veintitrés años sin haber interpuesto la demanda.
2.- Si devino incapaz antes de cumplir dicha edad y murió en el mismo estado.
3.- Si el hijo dejó iniciado el juicio.
En el caso de los dos primeros incisos, los herederos tendrán dos años de plazo para interponer la
acción.
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Procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial
Artículo 402.- La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:
1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión
constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su
familia.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la
concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin
estar casados entre sí, hacen vida de tales.
4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito
coincida con la de la concepción.
5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la
concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.
6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo o hija a través de la
prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. El juez
desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba
genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
Inciso 1: Se trata de escritos que no sigue la forma solemne del reconocimiento. Puede ser
cualquier documento (video, audio, carta, correo electrónico). Este escrito poder ser uno donde
se admita de manera directa, pero también puede ser un escrito indubitado donde se admita la
paternidad de manera indirecta. No necesariamente el documento tiene que ser de puño y letra,
pero tiene que ser es indubitable, es decir, no cabe duda que el escrito lo emitió el padre que
solicita la paternidad extramatrimonial.
Inciso 2: se enfoca en la posesión constante de estado de filiación extramatrimonial. Los
elementos de la posesión constante de estado son: el nomen (puedo llevar los apellidos, pero
puede que no lo lleve), tractatus (es el elemento más importante, que ambos se traten como
padre e hijo), y fama (que los terceros lo conocen). Se tiene que probar los elementos de la
posesión de estado, sobre todo el tractatus (con fotos, conversaciones). Los actos deben ser
directamente del padre, los actos de la familia del padre son complementarios. Si el padre no
trata como hijo no hay tractatus, aunque la familia del padre lo trate como tal. Solo hay tractatus
si el padre se murió, es incapaz. Además, se tiene que probar que la posesión de estado debe ser
constante hasta un año antes de la demanda.
Inciso 3: se habla del concubinato que en realidad es una convivencia en la época de la
concepción que son los 121 primeros días dentro de los 300 días antes de la concepción. Se
puede probar con cualquier medio (testigos, cartas, videos, fotos). No importa si había
impedimento matrimonial. Se hace referencia a una relación permanente de convivencia, no
entran las relaciones esporádicas, debe ser semejante al matrimonio.
Inciso 4: se habla de rapto o retención violenta de la mujer y la violación. Tiene que suceder en
la época legal de la concepción. El juez tomara en cuenta las pruebas para determinar la
filiación matrimonial del raptor o violador. Si hay varios autores, lo más factible es que se
someta a la prueba biológica.
Inciso 5: se habla de una seducción con la promesa de matrimonio, a raíz de esto concibo y
además la promesa debe constar de manera indubitable. No hablamos de un delito sino de una
persona que puede ser seducida a cualquier edad. El seductor no reconoce al hijo. Además,
cuando se habla de la promesa indubitable, no hace referencia a los esponsales. Por tanto, no
importa que la promesa sea entre personas que estén imposibilitadas de contraer matrimonio.
Inciso 6: antes no existía esto, por eso reclamar la paternidad extramatrimonial era complicado
porque si no entraba dentro de las 5 primeras causales no podía reclamar. Se introduce esta
causal para flexibilizar y dice que se puede ofrecer la prueba de ADN. La ley 28457 que luego
fue modificada en el 2017 (ley 30628) introdujo un nuevo procedimiento para reclamar la
paternidad extramatrimonial. Paralelo a este proceso se crea otro proceso a cargo de los jueces
de paz letrado ya que el primero impedía muchas veces que se determinara la paternidad
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extramatrimonial. El nuevo proceso es muy rápido para reclamar la paternidad
extramatrimonial. Crítica: esta ley es criticada porque solo la negativa al ADN nunca puede ser
considerada como una confesión y otorga la paternidad extramatrimonial. Además, se le critica
porque se vulnera el derecho de defensa (es constitucional), el demandado no puede defenderse.
También es criticada porque el demandante no ofrece pruebas, es con la sola declaración. Se
rompe el principio de prueba porque toda demanda debe ir acompañada de pruebas sino será
declarada infundada.
La intención del legislador es flexibilizar el proceso de reclamar la paternidad extramatrimonial.
En lugar de modificar el art. 402 ha creado un proceso paralelo.
Prueba biológica o genética
Artículo 413.- En los procesos sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial
es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado
de certeza.
También son admisibles estas pruebas a petición de la parte demandante en el caso del Artículo
402, inciso 4), cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los
demandados será declarada sólo si alguna de las pruebas descarta la posibilidad de que
corresponda a los demás autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las
pruebas, será declarada su paternidad, si el examen descarta a los demás.
La obligación alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a alguna de las
pruebas.
Inicio de la acción antes del nacimiento
Artículo 405.- La acción puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo.
Esto porque beneficia al hijo concebido y va a tener una filiación determinada.
Titulares de la acción
Artículo 407.- La acción corresponde sólo al hijo. Empero, la madre, aunque sea menor de
edad, puede ejercerla en nombre del hijo, durante la minoría de éste. El tutor y el curador, en su
caso, requieren autorización del consejo de familia.
La acción no pasa a los herederos del hijo. Sin embargo, sus descendientes pueden continuar el
juicio que dejó iniciado.
La legitimidad activa es del hijo y si este es menor de edad, la madre, aunque esta sea menor de
edad. Si no tiene madre el tutor o curador. Si el hijo murió los herederos si es que ya inició el
proceso.
La madre en propio nombre no puede reclamar la paternidad extramatrimonial, el código lo
prohíbe. Si el hijo es mayor de edad que quede a su decisión.
El padre extramatrimonial ¿puede reclamar su paternidad extramatrimonial? No se puede según
el código, el padre puede reconocerlo, pero si el hijo tiene una paternidad extramatrimonial
diferente, entonces ¿el padre extramatrimonial tiene derecho a impugnar y reclamar la
paternidad extramatrimonial? No está regulado, es la interpretación del juez.
La legitimación pasiva: el hijo tiene que dirigirla contra el padre, si este murió contra sus
herederos y contra la madre porque es una interesada y conoce quien es el padre, para colaborar.
Puede suceder que el hijo tenga una paternidad distinta. Primero tiene que impugnar y luego
reclamar.
Inextinguibilidad de la acción
Artículo 410.- No caduca la acción para que se declare la filiación extramatrimonial.
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Como el uno legitimado es el hijo, no caduca, el plazo es imprescriptible.
3. Acción de reclamación de maternidad extramatrimonial:
Puede pasar que el niño nació, pero la madre no lo reconoció.
Declaración judicial de maternidad extramatrimonial
Artículo 409.- La maternidad extramatrimonial también puede ser declarada
judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo.
Las clínicas y hospitales emiten el certificado de nacido vivo donde se prueba la identidad de la
madre y del niño. También puedo ofrecer la prueba biológica.
Lo normal es que esto no suceda.
La legitimación activa es del hijo según el código civil.
¿La madre puede reclamar su maternidad? Sí, en caso que le robaron a su hijo, le cambiaron el
hijo al nacer.
El padre también podría en representación del hijo menor de edad.
La legitimación pasiva es contra la madre.
Esta acción es muy sencilla en principio.
Parece que también es imprescriptible.
Acciones de impugnación:
Está determinada en la filiación, pero no corresponde a la verdad biológica:
1. Acción de impugnación de la paternidad matrimonial: Se pretende destruir la presunción
de paternidad. Es el caso en que la madre no ha negado la paternidad.Esta acción antes
tenía mucha importancia porque antes no se permitía que la madre destruya la presunción
de paternidad. Aquel que no es el padre, puede impugnar su paternidad. Aquí lo que se
ataca es la presunción matrimonial.

Presunción de paternidad débil: el nacimiento del niño se da dentro de los 180 días
siguientes a la celebración del matrimonio, es débil porque la concepción se ha dado
antes de la celebración del matrimonio. Se le llama la acción contestación de
paternidad.

Presunción fuerte: es aquella que va desde el día 181 hasta el 300 de la celebración del
matrimonio, el niño es concebido dentro del matrimonio. Es la acción de impugnación
propiamente dicha.
a) Acción de contestación de la paternidad o de impugnación débil:
Negación de la paternidad
Artículo 363.- El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:
1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la
celebración del matrimonio.
3. Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado en el
inciso 2); salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese período.
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Lo que pretende atacar esta acción es el periodo de concepción, que ese hijo fue concebido antes
del matrimonio y que además él no es el padre.
El inciso 3 es como una ampliación del inciso 2 y no ataca el periodo anterior, sino que se
refiere a que los cónyuges estuvieron separados durante el periodo legal de la concepción (los
primero 121 días de los 300 días anteriores al nacimiento del hijo). Hay una prueba fehaciente
porque se habla de una separación judicial que es una sentencia.
En estos supuestos es una impugnación judicial más fácil.
En el primer supuesto tengo que demostrar el acta de celebración del matrimonio, el acta de
nacimiento.
En el segundo supuesto tengo que demostrar el acta de nacimiento y la sentencia.
Estas pruebas bastarían al juez para declarar que no es el padre, no hay que mostrar prueba
biológica.
Improcedencia de la acción contestatoria
Artículo 366.- El marido no puede contestar la paternidad del hijo que alumbró su mujer en
los casos del artículo 363, incisos 1 y 3:
1.- Si antes del matrimonio o de la reconciliación, respectivamente, ha tenido conocimiento del
embarazo.
2.- Si ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo.
3.- Si el hijo ha muerto, a menos que subsista interés legítimo en esclarecer la relación
paterno-filial.
Nos dice que hay unos supuestos en los que esta acción no va a proceder.
El padre, en principio, es el interesado en impugnar. Solo prueba con fechas. La madre o el hijo
son los interesados en probar que no procede. El marido puede destruirlas por la acción de
impugnación propiamente dicha. La madre o el hijo también podrían ofrecer la prueba
biológica.
b) Acción de impugnación de paternidad fuerte, propiamente dicha o de la negación de
la paternidad:
Negación de la paternidad
Artículo 363.- El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:
2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado
con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al del
nacimiento del hijo.
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.
5. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez
científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental. El Juez
desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una
prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
Con esta impugnación, el padre quiere demostrar que él no ha concebido al hijo, pese a que el
hijo ha sido concebido dentro del matrimonio.
Al ser una presunción más fuerte, se tiene que probar por cualquier medio.
En el inciso 2 hay que demostrar que en el periodo legal de la concepción ya sea porque estaba
separado de hecho o que por alguna circunstancia no estuve con ella (trabajo, capacitación, de
viaje).
En el inciso 4 se demuestra la impotencia y también se puede utilizar para probar la esterilidad.
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En el inciso 5 se ofrece la prueba de ADN, se someten padre e hijo.
La prueba de ADN uno la ofrece, el demandado (hijo) puede o no someterse a ella. La negativa
del demandado al sometimiento de la prueba de ADN, el juez lo toma como un indicio de que
posiblemente no sea su hijo, pero no es una prueba absoluta porque se puede alegar causa
justificada.
El juez con la negativa junto con otras pruebas puede llevarse a la convicción de que no es su
padre.
Plazo de acción contestatoria
Artículo 364.- La acción contestatoria debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de
noventa días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde
el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente.
El único legitimado (legitimación activa) a impugnar la paternidad matrimonial es el marido. Y
se dirige contra el hijo y la madre para colaborar y esclarecer los hechos (legitimación pasiva).
El código civil intenta ser muy restrictivo, pero claramente quien tiene derecho a aclarar su
paternidad es el hijo. El hijo tiene el plazo imprescriptible.
Hay interpretaciones donde se le puede dar legitimación activa al hijo, incluso al tercero si se
viera amparado con la posesión de estado de filiación.
El plazo para el marido es de 90 días contados desde el parto si el marido estuvo presente, si
estuvo ausente, los 90 días se cuentan desde su regreso. Pasados los 90 días, caduca la acción, se
consolida la filiación en beneficio de la seguridad jurídica. Sin embargo, el código civil no ha
tomado en cuenta el momento en que el padre conoce la verdad biológica. Hay sentencias donde
el plazo de los 90 días se cuenta desde el conocimiento.
Es correcto que el código coloque un plazo, pero el plazo de 90 días es muy corto. En cuanto al
término inicial del plazo (el parto), no se está tomando en cuenta el momento en que el padre
conoce la verdad biológica. Si se tomará como punto inicial el conocimiento de la verdad
biológica, se pueden presentar problemas de como demostrar el momento en el que el padre
conoce la verdad biológica, pueden pasar muchos años. En conclusión, se debe tomar en cuenta
el conocimiento de la verdad biológica, pero además se deben colocar otros límites, esto por
seguridad jurídica.
¿Cómo se prueba el conocimiento de la verdad biológica? Tiene que ser una prueba fehaciente,
de lo contrario se vuelve muy subjetivo.
Hay que equilibrar porque nuestro código es muy cerrado. Alegando la verdad biológica y el
interés superior del hijo podrían impugnar los maridos.
Titularidad de la acción contestatoria
Artículo 367.- La acción para contestar la paternidad corresponde al marido. Sin embargo, sus
herederos y sus ascendientes pueden iniciarla si él hubiese muerto antes de vencerse el plazo
señalado en el artículo 364, y, en todo caso, continuar el juicio si aquél lo hubiese iniciado.
El marido puede impugnar su paternidad, pero si muere dentro del plazo de los 90 días, pueden
iniciar la acción los herederos. Si el marido inició la acción y este se muere se presenta la figura
de los sucesores procesales. En el caso de los ascendientes, se estableció esta figura cuando el
marido era incapaz. Ahora con la modificación del libro de personal, ellos mismos pueden
iniciar la acción con su apoyo.
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A la madre no se le otorga legitimación propia porque se le considera que ella ha ocasionado ese
impase. El hijo si puede impugnar por su derecho a la identidad, conocimiento de la verdad
biológica, tiene un plazo imprescriptible. Incluso el verdadero padre biológico en relación al
interés superior del hijo podría impugnar, hay que ver el plazo de los 90 días.
Si el hijo inicia esta acción, es contra el padre y la madre.
Si la inicia el verdadero padre biológico, es contra el padre, la madre y el hijo.
Esta acción de impugnación de la paternidad matrimonial solo es posible cuando el hijo ya ha
nacido, no es posible cuando el hijo es concebido, por seguridad jurídica, porque para que se
determine la filiación tiene que haber nacido, porque puede ser que no nazca, pero por sobre
todo porque no le favorece.
2. Acción de impugnación de la maternidad matrimonial:
Se puede decir que esta acción es de impugnación de la filiación matrimonial porque al
impugnar la maternidad, se destruye automáticamente la paternidad.
Impugnación de la maternidad
Artículo 371.- La maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o de
suplantación del hijo.
Tiene causales taxativas, debo encontrarme en cualquiera de estos dos supuestos:

El supuesto parto significa que yo estando casado he fingido un embarazo y luego un
parto, salgo con un hijo que no es mío.

La suplantación del hijo es el cambio de hijo por error de la clínica.
No estaría en principio incluido el supuesto de ir a una clínica de fecundación artificial, si se
confunden, se podría alegar por aplicación extensiva.
Según el código civil, la legitimación activa la tiene únicamente la madre.
Interpretando ampliamente podría también impugnar el hijo (impugnar y luego reclamar su
verdadera filiación) y el padre, incluso la verdadera madre biológica (si tiene posesión de estado
o denunciar el delito). Si solo dejamos a la madre puede pasar que la madre no va a impugnar
porque estaría admitiendo un delito, dolo o fraude (supuesto parto).
La legitimación pasiva (la madre) es contra el hijo y el padre.
Si la inicia el hijo es contra la madre y el padre.
Si la inicia el padre es contra la madre y el hijo.
Si la inicia la verdadera madre biológica es contra la madre, el padre y el hijo.
3. Impugnación del reconocimiento (extramatrimonial):
El reconocimiento es medio modo de determinación de la filiación extramatrimonial. Entra
tanto el reconocimiento paterno como el materno.
Impugnación del reconocimiento
Artículo 399.- El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no
interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes
tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395.
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Cabe aclarar que en esta impugnación del reconocimiento se ataca la verdad biológica de la
filiación. Esto es distinto a la acción de la impugnación del reconocimiento como acto jurídico
porque no se ataca el estado de filiación sino la misma celebración porque pudo haber un error,
dolo o intimidación. Puede ser llevada a cabo por quien realiza el acto jurídico, es decir el
propio reconocedor. La acción de impugnación del reconocimiento como acto jurídico se regula
por las normas del art. 140 y siguientes y del 221. Incluso el juez puede declarar el acto nulo,
pero no toca la verdad biológica.
Aquí el acto jurídico no se ataca porque se presume valido, se ataca el estado de filiación que ha
originado ese acto jurídico. Se entiende que esa filiación no corresponde con la verdad
biológica. El reconocedor no puede impugnar la filiación porque el reconocimiento es
irrevocable, nadie puede ir contra sus propios actos. Por eso solo puede atacar como acto
jurídico porque él se ve afectado.
La legitimación activa la tiene aquel otro progenitor que no ha realizado el reconocimiento, el
propio hijo o sus descendientes si hubiera muerto y aquel que tenga legítimo interés (el
verdadero padre biológico, si este no puede sus ascendientes, los otros hijos sean matrimoniales
o extramatrimoniales por el tema de la herencia).
Plazo para negar el reconocimiento
Artículo 400.- El plazo para negar el reconocimiento es de noventa días, a partir de aquel en
que se tuvo conocimiento del acto.
El plazo es de 90 días desde que algunos de los que tengan legítimo interés conocen la falsa
paternidad o maternidad. Se puede probar a través de llamadas, correos, prueba de ADN,
indicios del conocimiento de la verdad biológica. Es un plazo donde se toma en cuenta la verdad
biológica.
La legitimación pasiva es contra el reconocedor. Si se impugna la paternidad es contra el padre
y la madre si es iniciada por el hijo. Si la inicia la madre es contra el padre y el hijo. Si la inicia
el padre es contra la madre y el hijo si es caso de maternidad. Si lo inicia el verdadero padre
biológico es contra el padre, la madre y el hijo.
Junto con la impugnación, el hijo también puede acumular la reclamación.
Existe una figura que no determina la filiación y son los llamados hijos alimentistas. Estos se
encajan dentro de los hijos extramatrimoniales. Hablamos de niños donde uno o ambos
progenitores no lo han reconocido, no tiene determinada su filiación y tiene la posibilidad de
reclamar su filiación no matrimonial.
Esta figura no es una acción de filiación, aunque se puede iniciar como una. No determina
filiación, solo se determina una deuda de alimentos.
El código le puso una salida al art. 402 en la figura de los hijos alimentistas. Tenía mayor poder
antes de que se introduzca la prueba biológica y la creación del proceso de reclamación
extramatrimonial que ven los jueces de paz letrado (inconstitucional). Si no se encajaba dentro
de las causales no se podía reclamar mi filiación y sale la figura de los hijos alimentistas. No
declaran filiación, solo se reconoce derecho de alimentos y probar que hubo una relación íntima
entre los padres. Esta figura hoy pierde sentido, aunque no ha sido derogado, porque se puede
ofrecer la prueba biológica o seguir el proceso de reclamación extramatrimonial.
En este contexto causalista se forma esta figura de hijos alimentistas, la cual sigue vigente como
una posibilidad más para los hijos extramatrimoniales.
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Artículo 415.-Derechos del hijo alimentista
Fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha
tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión
alimenticia hasta la edad de dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la
mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. El
demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con
igual o mayor grado de certeza. Si éstas dieran resultado negativo, quedará exento de lo
dispuesto en este artículo.
Asimismo, podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso de alimentos el cese
de la obligación alimentaria si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez
científica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre.
El juez determina que el señor no es padre y ante la duda se beneficia al hijo con una pensión de
alimentos. No es su hijo, no es heredero, no puedo usar su apellido. Se puede descartar la
paternidad ofreciendo la prueba biológica. El deber de alimentos es hasta los 18 años.
Antes existía una excepción de pluralidad de concubinato: aquel padre que se veía demando por
pensión de alimentos podía poner esta excepción alegando que la madre no tuvo una vida moral
adecuada. Fue derogada del código civil. Pero nada impide que le demandado siga alegando esta
situación. También se puede alegar esterilidad, impotencia.
La legitimación activa la tiene el hijo con su representante ya sea su madre o su tutor.
La legitimación pasiva es contra el supuesto padre y cuando el padre ha muerto se puede dirigir
contra los herederos. Los herederos no son responsables, sino que en nombre del padre van a
pasar una pensión de alimentos que se verá afectada a la libre disponibilidad. Su legítima no va
a poder ser tocada, solo es sobre la libre disponibilidad. Es decir, se da la pensión hasta que
cumpla 18 años o hasta que se agote la libre disponibilidad, lo que ocurra primero.
No hay plazo, solo tiene que ser antes de los 18 años.
Filiación por técnicas de fecundación artificial
La corte suprema no se pronuncia sobre el vientre de alquiler solo se pronuncia sobre el interés
superior del niño.
La fecundación natural se realiza por la procreación natural.
Las técnicas de fecundación artificial rompen con la procreación natural, tanto así que el hijo
puede ser concebido en un laboratorio.
Existen clases de técnicas:
1. Según de donde provengan los gametos:
a) Homologas: quienes van a ser los padres aportan los gametos.
b) Heterólogas: aparece la figura de un donante anónimo que es un tercero, se crean
conflictos de maternidad o paternidad.
2. Según se realice la fecundación:
a) Inseminación artificial: el gameto masculino se introduce la mujer y es ahí donde se
realiza la fecundación.
b) Fecundación in vitro: la fecundación se realiza totalmente fuera del vientre de la madre.
En nuestra legislación no tenemos ninguna ley sobre las técnicas de fecundación artificial, pero
si tenemos normas de la ley general de salud, según el art. 7 toda persona tiene derecho a acudir
sobre las técnicas de fecundación artificial.
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En otros países se permiten estas técnicas. Unos países (Alemania, Francia) solo permiten las
homólogas para no crear conflictos de paternidad. Y otros países (España, no permite el vientre
de alquiler) permiten todas las técnicas de fecundación.
Muchas veces estas técnicas son una salida a la infertilidad.
¿El hijo es sujeto u objeto de derecho?
Si yo tengo derecho al hijo a toda costa se convierte en un objeto del derecho. Sin embargo, yo
tengo derecho a realizar a todos los actos para la procreación, pero no se tiene derecho al hijo.
Las leyes por ejemplo la española cuando intenta regular la fecundación in vitro dice que es una
salida a la infertilidad, ¿es esto en realidad? Lo que no es verdad.
Muchas veces acudir a estas técnicas de fecundación artificial pueden transgredir los derechos
del niño. El concebido es sujeto de derecho.
Madres ancianas: cuando una mujer de manera natural quiere tener un hijo, la edad fértil es
hasta los 40 y algo años. Las técnicas de fecundación artificial en muchos países no ponen
límites en la edad.
Diversificación de la maternidad y paternidad
Se rompe el principio de la verdad biológica. Hay muchas posibilidades:

Esposa que gesta su propio óvulo fecundado con esperma de su marido o de donante.

Esposa que gesta un óvulo ajeno fecundado con esperma de su marido o donante.

Mujer soltera o viuda que gesta su propio óvulo fecundado con semen de donante o con
semen de su marido fallecido.

Mujer soltera o viuda que gesta un ovulo donado con semen de donante o de su marido
fallecido.
Incluso puede haber 3 maternidades: la que lleva a cabo el embarazo, la que encarga el
embarazo y la madre biológica del niño. Y en el caso de paternidades son 2: el padre biológico y
el que encarga.
Donante anónimo
Los gametos no son como otras piezas, órganos o tejidos del cuerpo humano. Aun separados de
la persona, mantienen una especial conexión con ella, en cuanto potencialidades de nuevas vidas
que biológicamente serán hijos.
El semen y el ovulo tiene la capacidad de crear vida.
Tampoco se pone un límite al varón o a la mujer para donar.
No tienen el derecho de determinar su filiación ni su identidad por esto hay una discriminación
para los hijos nacidos por técnicas de fecundación artificial. No saben quién es su padre
biológico.
Hay una técnica de fecundación llamada fecundación post mortem, la cual es que el hijo es
concebido y nace después de fallecido el padre. Esto se da a que antes de la muerte se ha
guardado el material masculino. En España se permite y tiene un plazo de 6 meses para
decidirse si implantarse o no, se le permite solo a la mujer casada y que el marido haya dejado
su consentimiento. Esta técnica es bastante limitada en los países que se ha regulado. En nuestro
país no está regulada.
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Algunos consideran que contravienen a la constitución. Que el niño nazca cuando su padre
murió no es lo ideal, es una situación penosa, excepcional. Son situaciones que el ordenamiento
no debería promover. Si se permite esta fecundación se promueve que niños nazcan huérfanos.
Maternidad subrogada
Es un contrato por el que una pareja comitente que a su vez pueden aportar o no sus gametos
encargan a una mujer que lleven a cabo su gestación. Niño concebido por técnicas de
reproducción de reproducción asistida, a cambio de una prestación económica (vientre de
alquiler) o a título gratuito (cesión de útero).
Tras el nacimiento, la parte comitente es quien se queda con el niño, de manera que esta figura
legalmente como hijo de la persona o pareja que lo encargó, renunciando la madre portadora a
la filiación materna que le corresponde.
La maternidad o paternidad se determina automáticamente a favor de los padres que encargaron
en los países que se regulan.
Modalidades:
a) La madre sustituta aporta solo la gestación (alquila su útero) para continuar con el embarazo
de un embrión fecundado con material reproductor de la madre contratante y de su pareja
(marido o conviviente). En este caso, la madre de alquiler es madre gestante, pero no
biológica.
b) La madre de alquiler cede no solo su útero, sino también su ovulo, con lo que sería no solo
madre gestante sino también genética o biológica del nacido.
c) La madre de alquiler cede solo su útero y el ovulo proviene de donante anónimo. Es decir, se
presentan tres maternidades: gestante (de la madre de alquiler), biológica (de la donante) y
por voluntad (de la madre contratante).
Vientres de alquiler en Perú
El juzgado de familia se pronuncia sobre el vientre de alquiler diciendo que como la ley no lo
prohíbe, está permitido.
También surge la explotación de la mujer. Por ejemplo, en la India donde hay mucha pobreza.
Muchas veces no solo evoca un maltrato o comercialización de los niños, sino que también
como una explotación de la mujer y atentar la dignidad de la mujer.
Se alega muchas veces que la madre de alquiler es simplemente una incubadora y que solo sirve
para alimentar el niño y que la sangre no se mezcla para no reconocerle derechos. Hay un
estudio que dice que entre la mujer y el niño hay una transferencia de células de ADN, no solo
hay un apego sentimental sino genético. Esto es el microquimerismo.
En España se interponen sanciones a los vientres de alquiler porque no está permitido. Se les
coloca multas o pueden ser cerrados.
En nuestro ordenamiento hay una línea penal interesante porque hay una vía penal donde podría
entrar como delito el vientre de alquiler en la sección de los delitos contra el estado civil. Aquí
entrarían los padres comitentes, el médico y la madre del vientre de alquiler.
Civilmente, el contrato no sería válido porque el objeto es extra comercio. Además, con los
vientres de alquiler se afecta el estado civil de la persona, se cambia la filiación la dignidad del
niño, incluso de la mujer.
-
Por objeto.
-
Por las buenas costumbres.
40
-
Por la finalidad
En nuestro código civil este contrato de vientres de alquiler es nulo alegando los elementos
esenciales del negocio jurídico.
La sanción de la nulidad es que no se tenga derecho a entregar al niño ni a pedir la
contraprestación.
Hay que tener en cuenta que muchas veces en esto s casos siempre se soluciona mirando el
interés superior del niño. Pero el interés superior del niño no puede amparar estos fraudes de ley
(trasgresión civil, constitucional y penal).
Muchas veces se dice que por qué no se permite las técnicas de fecundación artificial y si se
permite la adopción. Porque en la adopción prima el interés del niño, en cambio, en las técnicas
de fecundación artificial prima la voluntad de las partes.
Muchos dicen que esto no pasa en la inseminación artificial. Esto es menos lesivo, se expone
menos al niño (congelamiento). Sin embargo, se puede alegar que en caso de que sea un donante
anónimo pierde la posibilidad de conocer a su verdadero padre biológico.
Hay un principio que responde a la dignidad del ser humano que es que todo ser humano tiene
derecho a ser procreado por un acto de amor. La dignidad de un ser humano te exige que seas
producto de un acto de amor, lo que implica la intimidad sexual entre varón y mujer estén
casados o no. Por esto la inseminación artificial puede trasgredir la dignidad del ser humano.
Todo acto de amor debe llevar a la procreación.
UNIDAD 16: Alimentos
FUENTES DEL D° DE ALIMENTOS Y DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA:

Ley → obligación legal de alimentos que surgen entre los parientes y los cónyuges.
Esta obligación está regulada en el libro III CC (libro de D° de Familia)

Voluntad→ por ejemplo: dos personas pueden celebrar un ctto de renta vitalicia. Uno de
los sujetos se obliga al pago de una renta mensual.; o a través de un legado de alimentos
(libro de D° de sucesiones)
Se aplican de manera supletoria las normas del libro III; primero se van las normas de rentas
vitalicias o legados de alimentos.
EL DERECHO DE ALIMENTOS: LA OBLIGACIÓN LEGAL DE ALIMENTOS:
Es la obligación que tiene el alimentante de satisfacer las necesidades básicas del alimentista.
Esta obligación legal va a surgir exclusivamente en el caso de que el alimentista carezca de
recursos suficientes para atender a su subsistencia. La más regulada es la que surge entre los
cónyuges y parientes. Esta obligación va a depender siempre de una relación familiar o
conyugal.
Fundamento de la obligación de alimentos:
La solidaridad familiar, tiene un origen moral o ético, posteriormente se ha regulado como una
obligación legal. La solidaridad familiar está reconocida en el Art. 4 y 6 CP
Naturaleza y características de la obligación legal de alimentos:

No surge de manera autónoma, sino que la obligación legal de alimentos requiere y
depende de la existencia del vínculo conyugal o de la relación de parentesco.
41

La finalidad de la obligación de alimentos es proteger el derecho a la vida del
alimentista y su derecho al libre desarrollo de la personalidad (si no recibo esos
alimentos, voy a morir)

La obligación de alimentos a pesar de tener contenido patrimonial que se expresa a
través del pago de una pensión de alimentos, como su fundamento es una relación
familiar, tiene unas características que la hacen particular y por lo tanto, no será
regulada por el libro de obligaciones, sino por el libro III de Derecho de familia y sólo
supletoriamente tendríamos que recurrir a las normas generales.
Características de la obligación de alimentos:

Obligación de alimentos es personalísima: es intrasmisible mortis causa (Art. 486 CC)

La obligación legal es indisponible: como está ligada a la subsistencia de la persona, es
intransmisible (ni mortis causa ni actos inter vivos) e irrenunciable (no se puede
renunciar al derecho de alimentos, sí se puede renunciar a las pensiones devengadas)
(Art. 487 CC)

Es inembargable: lo que sí se puede embargar son los ingresos del alimentante. El
límite será el 60% de su remuneración mensual.

Intransigible e incompensable: si la finalidad de esta obligación es para mantener a
otro, no cabe compensar. Lo que sí cabe es conciliación, no se puede conciliar la
existencia o no del derecho, se concilia la pensión (Que es la manifestación de ese
derecho).

Imprescriptible: es imprescriptible el D° de alimentos (se puede demandar en el
momento en que me encuentre en estado de necesidad), lo que sí prescribe es la
manifestación de ese derecho (la pensión), si no se ha reclamado el pago de esas
pensiones de alimentos, puede prescribir. Art. 2001. 5 CC
El obligado con la pensión de alimentos debe guardar las comprobantes de pago.

Relativa y variable: dependerá el monto de la pensión de alimentos, de las
circunstancias personales del alimentante y del alimentista. En materia de alimentos no
hay cosa juzgada de tipo material (va variando la pensión a cómo varíen las
circunstancias personales)

Legal: tiene su origen en la ley
¿QUÉ COMPRENDEN LOS ALIMENTOS?
Ley N° 30292 modifica y unifica los artículos 92 del CNA y 472 CC: La norma da un concepto
jurídico más amplio:
“Artículo 472.- Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación,
vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica
y recreación, según la situación y posibilidades de la familia. También los gastos del embarazo
de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto”.
La obligación de alimentos se extiende hasta los 28 años. Sólo se restringen los alimentos en
caso del alimentista indigno (Art. 473 y 485 CC).
PRESUPUESTOS Y CRITERIOS PARA FIJAR LOS ALIMENTOS (ART. 481 CC)
3 presupuestos:
42
1.- Vínculo conyugal o de parentesco: Solo el matrimonio da origen a la obligación de
alimentos o probar el vínculo de parentesco (solo determinados parientes)
2.- Estado de necesidad del alimentista:

En el caso de menores de edad: se presume el estado de necesidad (no está obligado a
demostrar el estado de necesidad) debido a que se encuentra en una etapa de desarrollo
y no puede proveerse alimentos por sí mismos. Con adjuntar la partida de nacimiento es
suficiente.

En el caso de mayores de edad: es necesario demostrar el Estado de necesidad. Si se
demuestra que el mayor de edad tiene rentas o bienes, la demanda debe ser declarada
infundada porque antes de reclamar alimentos quien lo solicita eventualmente tendría
que disponer de su propio patrimonio.
Para el Estado de necesidad no se toman en cuenta los dependientes del alimentista, sólo se
tendrán en cuenta las circunstancias del alimentista.
Se debe demostrar que el alimentista no está en posibilidad de trabajar, no solamente que no
tiene un trabajo, sino que por las circunstancias personales esa persona no se encuentra en
posibilidad de trabajar.
3.- Posibilidad económica de quien debe darlos: el juez debe tomar en cuenta las rentas del
alimentante (solo de este y no quien viva con este). El demandante deberá probarlo, aunque no
será necesaria una investigación exhaustiva (Art. 481 CC), el juez podrá tomar en cuenta
indicios pata determinar la posibilidad/ capacidad económica del alimentante. Por ejemplo:
apreciar las circunstancias, el patrimonio de demandado, donde vive, su preparación como
profesional, nivel de vida, etc.
La abundancia de medios económicos no supone una pensión cuantiosa, salvo menores de edad,
ya que la pensión se fija teniendo en cuenta el estado de necesidad (de quien recibe) y la
posibilidad económica (de quien los da), se fijará tomando en cuenta también las necesidades
del demandado, si este no tiene medios suficientes, se pasa la obligación al siguiente obligado
(puede haber un conjunto de obligados), no se puede tampoco poner el riesgo al obligado.
Art. 565 CC: anexo especial de la demanda, requisito especial de la contestación de la demanda,
se deberá presentar junto a la contestación la última declaración jurada del impuesto a la renta
(IR) o documento de cuáles son sus ingresos, esto es para demostrar la posibilidad económica.
Ley N° 30550: Considera como aporte económico el trabajo doméstico y no remunerado, esta
ley modifica el Art. 481 CC, le añade un párrafo. El juez considera como trabajo esta actividad
que puede ser realizada por alguno de los cónyuges, este se entiende referido al cuidado del
alimentista. Actualmente se le considera trabajo dentro del PBI.
Personas obligadas a dar alimentos: alimentantes
En caso de mayores de edad, la obligación es recíproca. En caso de menores de edad, solo el
mayor de edad está obligado a dar alimentos, no son obligaciones sinalagmáticas (doy para que
me den), es recíproca, porque en un determinado momento una persona puede ser alimentante y
posteriormente pasar a ser alimentista, dependerá de la posibilidad y el estado de necesidad.
Obligados en caso de mayores de edad (Art. 474 CC)
1. Cónyuges: durante el matrimonio existe un deber de asistencia entre ambos. No
es autónomo, es decir, el deber de alimentos se encontrará (mientras estén
juntos) dentro del deber de asistencia. Si se presenta una situación de crisis
matrimonial, ese deber de asistencia va a cambiar y va a surgir una obligación
legal de alimentos y esta surge de manera autónoma. ¿es indispensable acreditar
el estado de necesidad (separación de cuerpos o de hecho)? Art. 473 CC no
hace referencia al caso del cónyuge, sin embargo, la jurisprudencia dice que el
43
cónyuge no está obligado a demostrar el estado de necesidad, pues los
alimentos se deben por la simple existencia del vínculo conyugal, pero como el
Art. Anteriormente mencionado no excluye al cónyuge, se tiene que probar
estado de necesidad.
Se tendrá que tomar en cuenta las labores que cada uno realiza dentro del hogar
(Art. 291 CC). En caso de separación de hecho (Art. 291, 314, 315 CC) se
establece que solo el que se quedó en el hogar podrá reclamar alimentos, el otro
no. En caso de divorcio dependerá de la culpabilidad, se pueden reclamar
alimentos los ex cónyuges, el inocente al culpable y viceversa, solo si el
culpable se encuentra en estado de indigencia (extrema necesidad). Art. 350
CC. En caso de nulidad del matrimonio, solo podrá reclamar alimentos el que
actuó de buena fe (matrimonio putativo)
En la separación de cuerpos: se suspenden los deberes de lecho y habitación,
pero el deber de asistencia subsiste, por lo tanto, se pueden reclamar alimentos,
salvo la separación de cuerpos sea por separación de hecho (solo el que se
quedó en el hogar)
Separación convencional: en el acuerdo regulador se establece el monto de la
pensión o que o existe estado de necesidad, lo que pactaron las partes en este
acuerdo es presentado como una anexo de la demanda (Art 575 CC). En el
acuerdo los cónyuges NO pueden renunciar al derecho de alimentos. Luego del
divorcio, se entiende que el convenio debe seguir vigente y cualquier
modificación se debe hacer judicialmente (aunque la norma no lo señale).
2. Ascendientes y descendientes: es una obligación unilateral en caso de los
descendientes menores de edad y será bilateral tratándose de los ascendientes.
Tratándose de los hijos, el CC hacia una distinción discriminadora entre
hombres y mujeres estableciendo una edad para el varón, este Art. fue
modificado estableciendo una edad para ambos. Art. 324 CC: 28 años, deben
estar solteros, sino la asistencia dependerá del cónyuge y deberá estar
estudiando “con éxito”, la jurisprudencia dice que esto significa ser alumno
regular, que todos los semestres se matricule y tenga notas aprobatorias, si se
desaprueba se tendrá que evaluar las circunstancias, la exoneración de la
pensión de alimentos no es automática. Art 473 CC: incapacidad o inmoralidad
Restricciones del padre (Art. 398 y 412 CC): el reconocimiento del hijo mayor
de edad o por STC judicial, solo tendrá derecho el hijo, pero no los padres, es
como una sanción por mala fe, salvo haya posesion constante de estado
Ascendientes: (Art. 473 CC): deber de tolerancia. Cuando el estado de
necesidad se deba a la inmoralidad del hijo, solo podrán pasar lo estrictamente
necesario para que este subsista, en cambio en caso de los ascendientes esta
restricción no opera, esto es injusto.
3. Hermanos: no hay distinción de vinculo (vinculo doble o vinculo sencillo)
Obligados en caso de menores de edad
1)
2)
3)
4)
5)
Padres
Hermanos mayores de edad
Abuelos
Parientes colaterales hasta el 3° grado: tíos
Otros responsables; tutor
Se reclaman en ese orden (legal) los alimentos. Es deber unilateral de esas personas hacia/ en
favor del niño o adolescente. No es acorde con los obligados, en caso de mayoría de edad:
reciproco.
Pluralidad de alimentantes o alimentistas
I.
Pluralidad de alimentantes o deudores alimentarios (de personas que pueden
prestarlo): hay un orden de prelación/ preferencia. Existe un derecho de excusión,
44

es subsidiario, solo si el primer obligado no puede cumplir, la obligación pasara al
siguiente obligado. Se respeta el orden sucesorio, se aplican las normas de derecho
de sucesiones.
Mayores de edad: (Art. 475 y 476 CC)
1. Cónyuges: Art. 816 CC son herederos forzosos de tercer orden, sin embargo en
derecho de alimentos son los primeros que deben brindarlo por el deber de
asistencia que se deben. Aquí no rige la norma sucesoria
2. Descendientes
3. Ascendientes
4. Hermanos
Respecto de los ascendientes y descendientes, será según el orden sucesorio (Art. 817 CC) el
pariente más próximo excluye al más remoto. Ejemplo: tengo hijos y nietos, primero les pido a
mis hijos. Por lo general primero se le pide a los descendientes y luego a los ascendientes.
Si son varios deudores se divide de manera proporcional (Art. 477 CC) todos están obligados a
pagar de acuerdo a sus posibilidades “no es quien yo pueda, es quien puede”.
II.
Pluralidad de alimentistas o de acreedores alimentarios (de personas que pueden
reclamarlos): Si son varios los alimentistas que reclaman alimentos a una misma
persona, esta deberá satisfacer a todos, si tiene posibilidad económica para ello. El
monto máximo es de 60% del sueldo del obligado. Se iniciara un proceso de
prorrateo (Art. 570 CC) y el 60% se dividirá entre todos los alimentistas, el
prorrateo puede ser iniciado por el acreedor o deudor (Art. 95 CNA).
¿El obligado podrá iniciar el proceso de prorrateo? Sí, el propio obligado puede
pedir el prorrateo y se toma en cuenta también el Art. 95 CNA, de acuerdo a las
necesidades que tengo cada hijo.
Exigibilidad, forma de cumplimiento y exoneración
1. La deuda alimentista es de tracto sucesivo (cada vez) y está sujeta a una permanente
variabilidad, por eso se dice que esta tiene solo carácter de cosa juzgada formal y no
material.
Se puede solicitar el aumento, reducción, variación15, exoneración y prorrateo, se deberá
cumplir con el Art. 565-A CPC incorporado por la Ley N°29486, para pedir alguna de
estas modificaciones el demandante obligado deberá estar al día en el pago de la
pensión alimentaria.
Se recomienda que cuando se pida por porcentaje sea por los ingresos, las utilidades no
son remuneración. Por último, no se puede pedir la extinción de este derecho, este solo
se extingue por muerte.
2. Se devenga desde la fecha de interposición de la demanda y se paga por
adelantado, de ser declarada fundada la demanda, se devengarán las pensiones
contadas desde el día siguiente de notificada la demanda. Se paga por adelantado en
beneficio del alimentista. Ejemplo: la de diciembre se paga el 1 de dic.
3. La pensión puede aumentar o disminuir (Art. 482 CC). Procede la exoneración según el
Art. 483 CC: por disminución de ingresos o cesar el estado de necesidad.
4. Forma de pago: en dinero o especie (Art. 484 CC). Si el juez ha fijado una forma
determinada (dinero), se debe cumplir de esa forma.
5. Ante el juez de paz (cuando es un vínculo indudable), paz letrado (hijo alimentista), o
de familia (cuando la pensión se acumule a otras pretensiones)
6. No es necesaria la defensa cautiva
7. Al contestar la demanda, es requisito especial que se anexe la última declaración jurada
para la aplicación del Impuesto a la renta (IR) o un documento de certificación jurada
de sus ingresos. (Art 565 CPC)
15
La variación es de aumento fijo a porcentaje, esta última figura incluye TODO lo que perciba el
obligado
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8. Ley 29803: asignación anticipada de oficio para niños y adolescentes (Art 675 CPC). El
juez dicta esa MC de oficio cuando el vínculo este indubitablemente acreditado.
9. Ley 29821: acumular a la pretensión Art. 402.6 CC, se acumula filiación y alimentos
normalmente
Extinción de la obligación de alimentos
 Cesación definitiva de la obligación, se da por la muerte del obligado o alimentista (Art.
486 CC).
 Esta obligación es intransmisible mortis causa, porque es personalísima. Por los
presupuestos de la obligación de alimentos, se analizan en base a una persona concreta
 Por muerte natural o presunta
 Esto no impide que se reclamen las pensiones devengadas.
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