TESIS FINAL EVELYN,GLORIA Y DELMY 29-07-2018.docx

UNIVERSIDAD GERARDO BARRIOS FACULTAD DE POSTGRADO Y
EDUCACIÓN CONTINUA MAESTRÍA EN DERECHO FAMILIA
TRABAJO PARA OPTAR AL GRADO DE MAESTRO (A) EN DERECHO DE
FAMILIA
INTERES SUPERIOR DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA Y FUNCION PARENTAL:
ANALISIS DE LOS SUPUESTOS DE AUSENCIA NO JUSTIFICADA Y ABANDONO EN
LOS PROCESOS DE SUSPENSIÓN Y PERDIDA DE AUTORIDAD PARENTAL
PRESENTADO POR:
LICDA.EVELYN ARELY CHAVEZ ESPINAL
LICDA.DELMY ESMERALDA BAIRES ALFARO
LICDA.GLORIA EUGENIA PARADA HERNÁNDEZ
ASESOR
SAUL ALBERTO ZUNIGA CRUZ
SAN MIGUEL, JUNIO 2018
GENERALIDADES:
ING. RAUL RIVAS FLORES.
RECTOR
LIC.SIRJAN RAUL RIVAS FLORES.
VICE - RECTOR.
NAPOLEON ALBERTO RIOS – LAZO
FISCAL
Abreviaturas
Artículo
Art.
Código de Familia
C.F.
Constitución
Cn.
Convención Sobre los Derechos del Niño
CDN
Editorial
Ed.
Escuela de Capacitación Judicial
ECJ
Fondo para la Infancia de las Naciones Unidas
UNICEF
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la
REGLAS
Justicia de Menores
BEINJ
Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia.
LEPINA
Niños, Niñas y Adolescentes
NNA
Número
N°
Organización de las Naciones Unidas para la Educación la Ciencia y
la Cultura
UNESCO
Página.
Pág.
AGRADECIMIENTOS
A Dios todo poderoso por brindarnos la dicha de la vida, la sabiduría, fortaleza y medios
necesarios para continuar y culminar nuestra formación académica y profesional.
Nuestros padres, esposos y compañero de vida, hijos e hijas, y demás familiares por su
amor incondicional y comprensión al brindarnos el apoyo en todo momento por ser
personas importantes en nuestra vida, por darnos ánimos en los momentos que más lo
necesitábamos alentándonos a seguir siempre adelante para alcanzar nuestros sueños al
nivel profesional.
Nuestros amigos/as, compañeros/as universitarios y especialmente los que conformamos
este equipo por consolidar nuestra amistad por compartir de manera incondicional este
proceso de formación académica. Y seguir luchando al crecimiento de conocimientos.
Nuestros maestros y maestras en el proceso de esta maestría derecho de familia por su
aporte académico e intelectual y sobre todo por la motivación que permitió la culminación
de nuestros estudios profesionales de grado.
En especial a nuestro asesor por su tiempo, aporte en sus conocimientos, dedicación,
paciencia y direccionamiento en la elaboración de este trabajo de investigación, nos
apoyó y dedico su tiempo para compartir con nuestro equipo.
Evelyn, Gloria y Delmy.
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación es un estudio enfocado en las causales de abandono
y ausencia injustificada en los Procesos de Pérdida y Suspensión de Autoridad Parental.
La falta de los mecanismos que ayuden a delimitar el contenido de una ausencia no
justificada y abandono sin causa justificada con el tiempo ha generado discrecionalidad
excesiva en el actuar judicial, como jueces, colaboradores, procuradores y abogados en el
ejercicio libre, tienen distintos criterios, estos varían sobre el mismo tema, incidiendo en la
situación del niño, niña y adolescentes y siendo que existe el Principio Universal del
Interés Superior, el mismo exige tener un criterio ponderativo a tomar en cuenta en los
conflictos jurídicos que se susciten con otros intereses en juego, como los del padre y
madre. Al acaecer estas colisiones, es imprescindible el análisis judicial integral del
conjunto de los derechos puestos en juego y de los que puedan resultar afectados
mediante la decisión judicial; debiéndose optar por la medida que asegure su máxima
satisfacción y la menor restricción de ellos, lo que implica no sólo considerar los derechos
en número, sino su importancia; y que los NNA sean visualizados como sujetos de
derecho, de manera que se les reconozcan a éstos tanto los derechos humanos básicos
como los que sean propios de su condición de niño.
Para ello, se ha dividido el trabajo consta de cinco partes que se dividen de la siguiente
forma: Capítulo I: se realiza un análisis en forma de síntesis del problema objeto de
estudio ubicando la problemática en la realidad social y jurídica de la zona oriental del
país, y con énfasis en los juzgados de familia ubicados en los departamentos de San
Miguel, Usulután, La Unión; no obstante por integración y la naturaleza del problema, se
agrega en la investigación la cámara de familia de San Miguel, lo anterior en razón de ser
conocedores de los procesos de Perdida y Suspensión de Autoridad Parental, se realiza
un análisis de las sentencias dictadas en primera instancia.
Se presentan objetivo general y específicos, que tienen como eje principal determinar si la
falta de regulación legal del contenido y alcance en las causales de abandono sin causa
justificada y ausencia no justificada, por medio del análisis de los procesos de Pérdida y
Suspensión de la Autoridad Parental, generan diversas interpretaciones de parte de los
juzgadores y juzgadoras en materia de familia y si estas interfieren en la seguridad
jurídica de los NNA; y conforme a ese criterio principal se desarrolla la investigación.
Capítulo II: posee todos los elementos, características, y determinación de los métodos
utilizados en la investigación; siendo el primero de ellos el método inductivo hipotético,
para las descripciones de los resultados de observaciones, tales como hipótesis o teorías;
y el segundo la hermenéutica jurídica, porque sirve de base no solo para identificar y
establecer los principios elaborados por la doctrina y jurisprudencia, para efectuar una
adecuada interpretación de las normas jurídicas; sino los principales sujetos y
participantes de la problemática, quienes son básicos para determinar la problemática
objeto de estudio, generando con ello las condiciones para darle contenido al tema y
respuestas a los objetivos, enunciados e hipótesis planteados, con los instrumentos
utilizados y fórmulas para el desarrollo de la investigación de campo.
Capitulo III: Desarrolla de forma general el problema objeto de estudio, por medio del
marco histórico, conceptual y doctrinario, asimismo, plantea el sistema de hipótesis tanto
general como especifico; se analizan las distintas sentencias para poder determinar cuál
es el contenido y parámetros que los juzgadores y juzgadoras utilizan para definir
abandono y ausencia en los procesos de Perdida y Suspensión de Autoridad Parental.
Capitulo IV: Se evidencia el problema objeto de estudio, por medio de una tabla que
representa los elementos recolectados en la investigación de campo y a través del
análisis de las sentencias y además, se plantea la solución a la problemática por medio
del análisis de las respuestas a las entrevistas estructuradas utilizadas, los cuales
permiten la comprobación de objetivos e hipótesis según los datos obtenidos.
Capítulo V: compuesto de conclusiones y recomendaciones que le dan respuesta al
problema de la falta de contenido y parámetros en las causales de abandono y ausencia
en los procesos de Pérdida de Autoridad Parental, las conclusiones determinan los
argumentos a los que el equipo investigador ha llegado, para demostrar que existe un
problema, el cual requiere de una pronta y responsable respuesta por parte del legislador
y en su defecto, de una unificación de criterios por parte de los juzgadores y juzgadoras,
los cuales deben dar respuesta a un problema serio que afecta a NNA y del que existe
una invisibilidad por parte de la comunidad Salvadoreña, gremio de abogados y poca
construcción académica.
CAPITULO I: PROBLEMA DE INVESTIGACION
1.1 SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
El Código de Familia Salvadoreño, vigente desde 1994 contempla, entre otras, dos
instituciones, en los artículos 240 y 241 que regulan las distintas causales por las que el
padre, madre o ambos, perderán o se suspenderá la autoridad parental sobre todos sus
hijos.
Son diversas las causales que enumeran las disposiciones ya citadas, pero, la
problemática en estudio se centra en especial énfasis en los casos de las causales de
pérdida de autoridad parental en su causal segunda “cuando abandonaren alguno de
ellos” así también en las causas de suspensión de autoridad parental la causal cuarta
“por ausencia no justificada” Ricardo (Mendoza, 2014)
Es un problema que no se pueda comprender cuál es su contenido a la hora de aplicarlo
por el juzgador, se agrava dicha situación para poder determinar los parámetros que hay
que tomar en cuenta por el demandante que en muchas ocasiones denominan bajo estas
causales las conductas del otro progenitor por castigar una relación que no funciono por
problemas entre ellos, por facilidad de trámites que pueden solventarse por otras vías, y
por falta de conocimiento de otras figuras que se adecuan más a sus peticiones como por
ejemplo el ejercicio unilateral de la autoridad parental, que regula el mismo Código de
Familia.
De la lectura de dichas disposiciones es evidente que no define a cada una de ellas, en
cambio las otras causales son más explicitas el entender su significado, con la sola
lectura se puede deducir a que se están refiriendo, caso contrario ocurre con las causales
de abandono y ausencia.
El Abogado en muchas situaciones por el mismo hecho que la ley no da parámetros, para
definir ausencia y abandono, quiere incorporar cualquier condición, fenómeno, o falla que
comete cualquiera de los progenitores con sus hijos en las causales de ausencia o
abandono como que si estuvieran o fueron creadas con la finalidad de ser universales.
Al no dar una definición clara que establezca los parámetros bajo los cuales se entenderá
lo que es abandono y lo que es ausencia injustificada se está frente a un vacío legal tanto
para el juzgador como para el Abogado y demandante, dado que la interpretación de
estos supuestos tienden a realizarse desde el criterio del juzgador, desconociéndose si
estos son adecuados en función de garantizar los derechos de los niños, niñas y
adolescentes en base a su principio de interés superior, es decir el derecho a que se
considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las
medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada al
decretarse una pérdida o suspensión de autoridad parental (Comite, 2013).
La ley, al no establecer los distintos parámetros para determinar específicamente la
diferencia entre cada una de las causales, puesto que de la lectura de las dos sanciones,
se evidencia similitud entre la causal de ausencia no justificada y abandono sin causa
justificada, no obstante los efectos de Pérdida y de Suspensión de la Autoridad Parental
son distintos, en el sentido que al decretarse la Suspensión, el padre o madre puede
recuperar la Autoridad Parental, en tanto que, al decretarse la Pérdida y habiendo
quedado ejecutoriada, no puede revertirse por ninguna vía legal.
La falta de los mecanismos que ayuden a delimitar el contenido de una ausencia no
justificada y abandono sin causa justificada en los proceso de perdida y suspensión de
autoridad parental esto a la larga genera discrecionalidad excesiva en el actuar judicial,
los jueces pueden tener distintos criterios, y estos varíen sobre el mismo tema pudiendo
llegar a incidir en la situación del niño, niña y adolescentes.
En la mayoría de los casos los juzgadores se han amparado de la definición de abandono
que reguló el Código de Familia, para los procesos de Adopción, dicha definición fue
creada por el legislador para ese supuesto, no así para el de pérdida de autoridad
parental, pero resulta que al encontrarse derogada en la actualidad, se agrava la
problemática para el juzgador de donde argumentar o justificar que es abandono, por lo
que hay que verificar si dicho accionar del juzgador no ha violentado los derechos de los
niños, niñas y adolescentes
Pero, ¿qué pasa con la causal de ausencia sin causa justificada?¿cuál ha sido el respaldo
legal que ha utilizado el juzgador para determinar que está frente a dicho supuesto?¿será
que los juzgadores tendrán una corriente de pensamiento que vaya en garantía de la
protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en base a su interés
superior? es decir, apegados a cumplir los parámetros de la Doctrina de Protección
integral, o ¿están bajo la concepción que estos no son sujetos de derechos,
visualizándose así la solución de estos casos en beneficio exclusivo del adulto, en
trámites donde el principal afectado en la toma de decisiones es el niño, niña y
adolescentes?.
Bastará con el conocimiento que hasta hoy en día tiene el juzgador para aplicar estos
supuestos, o será necesario que este haga una integración de normas destinadas a
restringir menos derechos, existe la posibilidad que en la práctica este vacío se haya
superado, que lo que no hizo el legislador, lo haya hecho el juez al darle un contenido
más claro, a dichas causales, para poder establecer con claridad cuando se está frente a
un abandono sin causa justificada, de igual manera cuando se está frente a un ausencia
sin causa justificada, definiendo los elementos esenciales que integran dichos supuestos.
Por lo que surgen las interrogantes ¿Qué parámetros se están utilizando para aplicar
estas causales?; ¿Qué derechos de los NNA, se ven vinculados cuando se invocan
dichas causales y como debe operar el interés superior? Se protegerán derechos a los
NNA, cuando se decreta la suspensión y pérdida por las causales de abandono y
ausencia injustificada.
1.2 DELIMITACION
La temática a investigar, se hará por medio del análisis de las instituciones jurídicas de
suspensión y pérdida de Autoridad Parental, las cuales se encuentran desarrolladas en el
cuerpo normativo de aplicación general en nuestro país, como es el Código de Familia,
desde un ámbito espacial, temporal, y teórico- conceptual.
1.2.1 DELIMITACIÓN ESPACIAL
A partir de lo antes indicado, nuestra investigación tendrá como ámbito espacial, la zona
Oriental de El Salvador, que comprende los Juzgados de Familia de los Departamentos
de Usulután, Juzgados Primero, Segundo, Tercero y Cuarto de Familia del Departamento
de San Miguel, así como los Juzgados de Familia de San Francisco Gotera,
Departamento de Morazán y Juzgado de Familia de La Unión, porque conocen
judicialmente por cuestiones de jurisdicción y competencia sobre los Procesos de
Suspensión y Pérdida de la Autoridad Parental.
1.2.2 DELIMITACIÓN TEMPORAL
Comprenderá el análisis de las sentencias definitivas dictadas por el Juzgado de Familia
de Usulután, los Juzgados Primero, Segundo, Tercero y Cuarto de Familia de San Miguel,
Juzgado de Familia de Morazán y Juzgado de Familia de La Unión, en el año 2017, en
Procesos de suspensión y pérdida de autoridad parental.
1.2.3 DELIMITACIÓN TEMÁTICA
Para el cumplimiento de los objetivos de la investigación, se centrará su estudio en el
análisis de los supuestos de ausencia y abandono injustificado por la falta de definición y
parámetros que ayuden a la aplicación de las causales por parte del juzgador. Para dicho
análisis se tomarán en cuenta lo regulado por el Código de familia, sentencias definitivas
de los Juzgados de Familia en el oriente del país utilizando una guía de análisis de
jurisprudencia, documentos emitidos por organismos internacionales de derechos
humanos tales como el Comité de los Derechos del Niño entre otros; documentos
nacionales y las opiniones emitidas por funcionarios de entidades privadas y públicas con
conocimientos de la temática, se consultará bibliografía referente a la función parental y al
Principio del Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes.
Se utilizarán instrumentos en la investigación de campo tales como: la ficha bibliográfica y
la guía de entrevista no estructurada con la finalidad de obtener información actualizada y
descubrir una problemática de la realidad jurídica y social en las causales de ausencia y
abandono injustificado.
1.3. ENUNCIADO DEL PROBLEMA
¿Cómo afecta la falta de regulación legal del contenido y alcance en las causales de
abandono sin causa justificada y ausencia no justificada de los procesos de Pérdida y
Suspensión de la Autoridad Parental, al producir diversas interpretaciones de parte de los
juzgadores y juzgadoras en materia de familia, en la seguridad jurídica de los NNA?
1.4. JUSTIFICACION
El derecho de familia ha evolucionado enormemente en las últimas décadas, la influencia
del derecho internacional de los derechos humanos han puesto como centro de atención
los derechos de la familia como institución, en especial los de cada uno de los miembros
de la misma.
Todas las figuras contempladas, en materia de familia, juegan un papel protagónico para
la solución de diversas situaciones jurídicas, y las causales de ausencia o abandono en
los procesos de pérdida y suspensión de Autoridad Parental no son la excepción, incluso,
son de las que más prioridad y protagonismo tienen, puesto que su complejidad viene a
desplegarse en mayor o menor medida en cualquier proceso en los que se vea
involucrado el futuro de la sociedad salvadoreña, los niños, niñas o adolescentes para
garantizar el ejercicio de los derechos en base al interés superior; ya que de ellos
depende el bienestar y subsistencia del país.
La presente investigación obedece que de la simple lectura no se puede determinar cuál
es el contenido de las causales, mucho menos cuales son los parámetros que hay que
valorar a la hora de estar frente a estos procesos, ocasionando inquietudes en lo que
respecta al ámbito jurídico salvadoreño. El despliegue de todos sus efectos en la realidad
nacional, vuelve a este tema de mucha actualidad, interés y trascendencia a nivel legal.
Resulta de gran preocupación, porque este fenómeno no tiene una respuesta integral, que
se encamine a ser la solución del mismo. De tal suerte que, a pesar de la regulación legal,
encontramos que la poca claridad en las causales va ocasionando diversidad de criterios
llevando a ello que no exista uniformidad.
Es indiscutible la importancia que reviste el estudio de cualquier figura jurídica, de la
materia de Derecho de Familia en particular es un área con un carácter muy subjetivo,
debido a los bienes y sujetos que regula, hasta cabe la afirmación, que es un área muy
delicada, por ser la base fundamental de la sociedad, siendo así, que cualquier
disposición mal aplicada traería muchas repercusiones a la institución de la familia y como
consecuencia a la sociedad misma. Resulta entonces, una situación muy delicada y que
sin duda merece atención, dedicación y claridad para su estudio, para una mejor
comprensión.
Otro aspecto importante a resaltar, es la poca investigación que se ha realizado sobre
esta temática, no es un estudio referido a una figura que ya se ha retomado en diversas
investigaciones, sino más bien un estudio de la realidad jurídica salvadoreña, en cuanto a
la institución de la autoridad y suspensión de autoridad Parental
De ahí que esta investigación visualice este problema con el cual, es merecedor de
incansables estudios, que puedan indicarlos parámetros sobre los cuales el aplicador de
las normas, las conozca y pueda comprenderlas, ante un panorama claro y bien definido,
detallando y delimitando, para obtener más efectividad y certeza en los resultados de la
presente investigación, sobre la figura que se ha venido recalcando.
Por lo que se pretende con la presente investigación ayudar a que se tome conciencia por
parte de las instituciones involucradas en la protección de los derechos de niños, niñas y
adolescentes en garantía del su interés superior.
1.5 OBJETIVOS
1.5.1 OBJETIVO GENERAL
Determinar si la falta de regulación legal del contenido y alcance en las causales de
abandono sin causa justificada y ausencia no justificada, por medio del análisis de los
procesos de Pérdida y Suspensión de la Autoridad Parental, generan diversas
interpretaciones de parte de los juzgadores y juzgadoras en materia de familia y si estas
interfieren en la seguridad jurídica de los NNA.
1.5.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
▪
Diferenciar los parámetros utilizados por los juzgadores y juzgadoras, por medio del
estudio de sentencias, para dar contenido a los supuestos de abandono y ausencia
injustificada en los procesos de pérdida y suspensión de autoridad parental.
▪
Demostrar que las diversas interpretaciones de los juzgadores en los procesos de
pérdida y suspensión de autoridad parental, por el vacío de regulación legal del
contenido y alcance de las causales de ausencia y abandono, afectan el interés
superior de los niños niñas y adolescentes.
CAPITULO II
METODOLOGIA DE LA INVESTIGACIÓN
2.1 MÉTODO INDUCTIVO HIPOTÉTICO
La metodología propuesta para este estudio es la investigación Inductiva Hipotética,
inspirada en el método inductivo que como expone Barchini, “pasa de enunciados
singulares (particulares), tales como descripciones de los resultados de observaciones o
experimentos, a enunciados universales, tales como hipótesis o teorías. El método
inductivo va del efecto a la causa, de lo particular a lo general, es analítico, retrospectivo y
empírico”. (Barchini, 2005).
Y dado que el propósito del estudio es analizar las sentencias emitidas por los tribunales
de familia de la zona oriental en el año 2017, a efecto de conocer cuáles son los criterios
que han seguido los jueces para decretar una suspensión o una pérdida de la autoridad
parental, cuando responden a las causales de ausencia y abandono injustificado. Esto
permitirá identificar: si existen criterios uniformes para decretar cualquiera de esas
sanciones.
2.2 MÉTODO DE LA HERMENÉUTICA JURÍDICA
La hermenéutica jurídica es en general un método, técnica o ciencia, que tiene como fin la
interpretación de algún texto. La hermenéutica es la técnica de interpretar textos, es decir,
comprender el verdadero significado. Todo mensaje requiere ser interpretado, entre ellos
los mandatos de las normas jurídicas, pero no es fácil lograr la correcta interpretación, si
no se cuenta con reglas precisas y claras, metódicas y sistemáticamente establecidas. Es
precisamente éste hecho del que se ocupa la “HERMENEUTICA JURIDICA”, establecer
los principios elaborados doctrinaria y jurisprudencialmente, para que el intérprete pueda
efectuar una adecuada interpretación de las normas jurídicas.
En relación a lo anterior se revisarán las sentencias definitivas de los Procesos de Pérdida
y Suspensión de la Autoridad Parental decretadas en el año 2017 en los juzgados de
Familia de la zona oriental, doctrina jurídica referente a la función parental y Principio del
Interés superior e investigaciones previas realizadas con énfasis en las causales de
ausencia y abandono injustificado.
2.3 ESTUDIO CUALITATIVO
La Investigación cualitativa, trata de identificar la naturaleza profunda de las realidades, su
sistema de relaciones, su estructura dinámica. Es una investigación “desde dentro”, que
supone una preponderancia de lo individual y subjetivo. Su concepción de la realidad
social entra en la perspectiva humanística. La metodología cualitativa consecuentemente,
se refiere a la investigación que produce datos explicativos, toma forma en el proceso que
explica cómo recoger datos descriptivos, es decir, palabras y conductas de las personas
sometidas a investigación. Es una investigación interpretativa, referida al individuo, a lo
particular.
Por lo tanto, haremos referencias a las sentencias definitivas de los Procesos de Pérdida
y Suspensión de la Autoridad Parental decretadas en el año 2017, en los Juzgados de
Familia de la zona oriental, con el fin de descubrir si dichas resoluciones garantizan los
derechos de la niña, el niño y los adolescentes.
2.4 INVESTIGACIÓN DOGMÁTICA JURÍDICA
Se aplicará el tipo de investigación dogmática jurídica, la documental y teórica conceptual.
La primera en general se inscribe en el ámbito de pensamiento que ubica al Derecho
como una ciencia o técnica formal y, por consiguiente, como una variable independiente
de la sociedad dotada de autosuficiencia metodológica y técnica”. Su objeto de estudio
son las fuentes formales, puede ser de carácter histórica, comparativa, interpretativa,
propositiva y exploratoria.
Su método es el propio de los aplicadores del derecho vía exégesis, sistematización o
finalidad de significado y sentido de orden normativo. Su técnica de investigación es
documental y sus conclusiones apuntan a demostrar el sentido de leyes, jurisprudencia y
doctrina de autores.
Y en el caso de la Investigación Documental, depende fundamentalmente de la
información recogida o consultada en documentos o cualquier material impreso
susceptible de ser procesado, analizado e interpretado.
La fundamentación teórico conceptual implica el desarrollo organizado y sistemático del
conjunto de ideas, conceptos, antecedentes y teorías que permiten sustentar la
investigación y comprender la perspectiva o enfoque desde el cual el investigador parte, y
a través del cual interpreta sus resultados.
Este tipo de estudio será de suma importancia en el manejo conceptual, y en el proceso
de obtención de información documental, para poder entender las bases jurídicas que
sustentan las resoluciones emitidas por los Juzgados de Familia.
2.5 METODO
En el contexto del trabajo académico a construir, nos auxiliaremos del método hipotético
deductivo, parámetro que consideramos a partir del planteamiento de las hipótesis, es
decir, haremos un análisis desde la generalidad del problema hasta la particularidad,
consecuentemente bajo la visión de comprobar los objetivos trazados y el sistema de las
hipótesis definidas.
Para una construcción inicial del tema y el planteamiento preliminar del problema,
utilizaremos la aplicación de los métodos comunes a toda investigación como: el análisis,
la síntesis, la inducción y la deducción, puesto que el tema en estudio representa un
fenómeno en los procesos familiares en la zona oriental que comprende nuestro marco
espacial.
También se hará uso de alguna manera de los como: la observación, la encuesta, la
entrevista, y estudios de casos.
2.6 POBLACIÓN Y MUESTRA
2.6.1 POBLACIÓN
“La población es el “conjunto de todos los individuos (objetos, personas o eventos) en los
que se desea estudiar un fenómeno” (Sabariego,2004).
En nuestra investigación la población está constituida por los magistrados de las Cámaras
de Familia de la Sección de Occidente, Centro y Oriente, jueces de los Juzgados de
Familia de la zona oriental, colaboradores de los juzgados de familia de la zona oriental,
Agentes auxiliares de la Procuraduría General de la República del Departamento de la
zona oriental y abogados en el libre ejercicio, quienes serán entrevistados a efecto de
conocer sus criterios en cuanto a la aplicación de las causales de ausencia y abandono
injustificado en los procesos de pérdida, y suspensión de autoridad parental bajo que
parámetros determinan cuando se está frente a una ausencia o abandono, el contenido
que se le da a esas causales y cuál es la visión del demandante y del juzgador.
2.6.2 MUESTRA
La muestra es “una parte de un conjunto o población debidamente elegida, que se somete
a observación científica en representación del conjunto con el propósito de obtener
resultados válidos también para el universo total investigado” (Sierra Bravo, 2003). En
nuestra investigación la muestra está constituida por la Cámara de Familia de la Sección
Oriente, Jueces de los Juzgados de Familia de Usulután, San Miguel y La Unión, un
colaborador de los Juzgados de Familia de Usulután, Primero, Tercero y Cuarto de San
Miguel y La Unión, Agentes auxiliares de la Procuraduría General de la República del
Departamento de La Unión, Usulután y San Miguel y un abogado en el libre ejercicio de
los departamentos de Usulután, San Miguel y La Unión.
Dicha muestra se ha elegido por distintas razones: Se trata de un conjunto de
profesionales con conocimientos especializados de la materia, personas que están en el
medio decisorio de la problemática.
2.7 TÉCNICA E INSTRUMENTOS
Por la naturaleza de la investigación nos apoyaremos en la información bibliográfica, así
como las distintas decisiones judiciales que los juzgados de Familia en la zona oriental,
han pronunciado en el año dos mil diecisiete, citando jurisprudencia nacional e
internacional.
2.7.1 TECNICAS
2.7.1.1 LA ENTREVISTA
Consiste en un encuentro cara a cara entre personas que conversan con la finalidad al
menos de una de las partes, de obtener información respecto de la otra. (Delgado, 2010)
Para ello, se realizara un dialogo con preguntas definidas, que permitirán conocer los
distintos puntos de vista de los entrevistados, a efecto de solucionar la problemática en
estudio.
“Es una formulación de preguntas que permite coleccionar datos, sobre un aspecto
concreto así como la opinión de la persona entrevistada, se convierte en un proceso de
comunicación interpersonal establecida entre el grupo investigador y los sujetos de
estudio”. (Delgado, 2010).
La entrevista nos acercará a la realidad de los tribunales de familia, y en especial, de los
criterios tomados en cuenta por los jueces para valorar cuando se está ante una ausencia
y cuando ante un abandono sin causa justificada, así como para determinar si existe
conocimiento y aplicación práctica del principio del interés superior en estos casos.
Se ha de utilizar la entrevista estructurada que, aun cuando existe una guía de preguntas,
el entrevistador puede realizar otras no contempladas inicialmente. Esto se debe a que
una respuesta puede dar origen a una pregunta adicional o extraordinaria. Esta técnica se
caracteriza por su flexibilidad.
2.7.1.2 Revisión Documental
Consiste en la recopilación de información utilizando recursos como el internet y la
consulta de bibliografía correspondiente
Las técnicas de investigación implican la interacción social del investigador, precisan del
contacto cercano y directo entre investigador e investigados y de una relación flexible y
cálida.
2.7.2 INSTRUMENTOS
2.7.2.1 Guía de entrevista
Como instrumentos a utilizar en la investigación, nos apoyaremos en la construcción de
una ficha bibliográfica, en la que consignaremos de manera detallada y cronológica en los
temas que en el marco de la construcción del trabajo iremos desarrollando.
A si mismo utilizaremos la guía de entrevista estructurada, la cual consiste en un listado
ordenado de interrogantes que van desde lo general a lo específico, las cuales pretenden
conocer la perspectiva del entrevistado y permiten a su vez la libertad de introducir
preguntas adicionales para precisar conceptos u obtener mayor información sobre el
objeto de estudio.
Por último, la guía de análisis de jurisprudencia, por medio del cual se pretende identificar
si la falta de regulación de parámetros para determinar el alcance y contenido de los
supuestos de ausencia y abandono sin causa justificada garantiza el ejercicio de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes en estos procesos.
2.8 ETAPAS DE LA INVESTIGACIÓN
2.8.1 DISEÑO DE PROYECTO DE INVESTIGACIÓN
Consiste en la formulación y elección del tema, objetivos, asignación del asesor y la
búsqueda de revisión de literaturas para respaldo del proyecto.
2.8.2 IDENTIFICACIÓN DE UN PROBLEMA
Significa detectar algún vacío, laguna o aspecto no conocido dentro de un área temática,
que amerite de una investigación para su solución. Es decir la falta de regulación por
parte del legislador de establecer el contenido y los parámetros para determinar cuándo
se está frente a un ausencia o abandono injustificado cuál es la diferencia entre la causal
de ausencia injustificada y abandono sin causa justificada, la falta de contenido a la norma
ha generado diversidad de criterio por parte del juzgador en las sentencias decretadas en
los
Procesos
de
Pérdida
y
suspensión
de
la
autoridad
parental
generando
discrecionalidad de parte del juzgador que puede llegar afectar al principal involucrado los
niños, niñas y adolescentes.
2.8.3 DISEÑO DE ANTEPROYECTO
Se diseñará la presentación del proyecto con la problemática de la investigación, el marco
teórico y el procedimiento de análisis e interpretación del resultado que se ha recolectado;
se realizará la planificación de los elementos e instrumentos que se utilizarán con el
objetivo de obtener la construcción del objeto de estudio.
2.8.4 PLANIFICACIÓN Y REALIZACIÓN DE TRABAJO DE CAMPO
Se realizará el análisis de sentencias e instrumentos legales de aplicación al objeto de la
investigación y comunicación con las personas aplicadores al objeto de estudio para
obtener un análisis y poder recolectar información.
Se valorarán las otras fuentes de información a obtener como los informantes claves, la
doctrina, la entrevista y otros.
2.8.5 SISTEMATIZACIÓN DE TRABAJO DE CAMPO
Se realizará con el resultado de la información obtenida del diseño del objeto de estudio,
con ayuda de los instrumentos: con la finalidad de obtener la información de las diferentes
instancias a fin de analizarlas.
2.8.6 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Después de haber obtenido la información y su análisis, proceder a realizar las
conclusiones y recomendaciones con las cuales se pretende realizar un aporte y cumplir
con los objetivos planteados.
2.9 PROCEDIMIENTO DE ANALISIS E
INTERPRETACIÓN
DE LOS
RESULTADOS
El análisis de los resultados, se realizará a través del uso de interrogantes por medio de la
entrevista que se presentará a los informantes claves con la finalidad que expongan bajo
qué condiciones se rigen para determinar cuándo se está frente a una ausencia
injustificada y abandono, tomando en cuenta que el legislador no estableció los
parámetros para determinas dichos casos y si su interpretación está garantizando el
principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes o están satisfaciendo la
visión adulto céntrica. Así mismo se pretende conocer cómo entienden los informantes
claves la Autoridad Parental y si su ejercicio o falta de éste se sanciona conforme a un
modelo tutelar.
Esta técnica se desarrollará con jueces de los juzgados de Familia y Cámaras de Familia,
así como con colaboradores de los juzgados de Familia quienes son los aplicadores en la
materia de objeto de estudio.
CAPITULO III. MARCO TEORICO
3.1 ANTECEDENTES
Históricamente según cada etapa de desarrollo en los seres humanos, se reflejan
situaciones de vulneración que se presenta para cada niña, niño y adolescente, debido a
las construcciones sociales de desigualdad e invisibilidad que han existido en cada época
y cultura colocando en una situación de desventaja a la niñez y adolescencia; frente a
hombres y mujeres (adultos) que son sus progenitores. Es el adulto que históricamente
ha tenido la responsabilidad de la crianza de los niños, niñas y adolescentes y ello ha
dado lugar a grandes hechos de violencia y discriminación a lo largo de la historia,
viéndolos como objetos y no como sujetos de derechos.
3.1.1 EDAD PRIMITIVA
Para el caso del imperio romano y la civilización griega, los niños y niñas eran los seres
humanos que recibían una menor atención e importancia, muchas veces eran sacrificados
en honor a distintos dioses por no ser considerados personas, sino que cosa
perteneciente a su amo. De esta manera se visualizan en forma peyorativa como seres
“menores”, y se les daba un tratamiento distinto en comparación con los adultos.
En las tribus nómadas de la misma edad antigua, la práctica del infanticidio surge del
deseo de mantener el honor en la familia. Caso concreto se observa que en dichas tribus
al momento de nacer una persona, se verificaba si era un día bueno o nefasto según sus
creencias y costumbres, si era un día “nefasto” se eliminaba a dicha persona luego de su
nacimiento, porque se creía que ese ser estaba predestinado a traer desprestigio o
deshonra a su grupo familiar y que por tanto no podía vivir. Por otra parte, en Egipto cada
año se ahogaba en el Nilo a una joven virgen (adolescente) para que el río desbordara
fertilidad sobre las tierras.
3.1.2. EDAD MEDIA.
“Para este momento de la Historia, los niños y niñas eran equiparados con los ancianos
seniles, a las mujeres necias y a los viejos borrachos, considerándose a la infancia un
estado que se debería de soportar en lugar de gozar de él. No obstante, las atenciones,
para el niño y la niña en los momentos iníciales de su vida debieron de depender tanto del
número de hermanos que tuviese como de la actividad económica de la medre en el seno
de la familia.” (Arjona, 1998)
Es así como en la Edad Media, a los niños y niñas no se les tenía consideración, situación
que fue disminuyendo con la influencia del cristianismo que de alguna manera llegó a
disminuir los grandes niveles del infanticidio que se tenía para tal época. Dentro del auge
del cristianismo la iglesia católica comienza a influir en la educación, en la época en la
cual la mayor parte de los centros educativos eran dirigidos por religiosos teniendo control
de la niñez desde una perspectiva de protección, la iglesia asume también una función
protectora institucional por medio de orfanatos.
Se realizan regulaciones sobre los derechos de patria potestad suprimiendo el derecho
de los padres de disponer de la vida de los hijos y estableciendo los quince años como la
mayor edad.
A finales de la edad media se considera el castigo físico como inadecuado y se fortalece
el derecho de educación de la infancia, restando importancia jurídica a los demás
derechos.
3.1.3 SIGLO XX
En este siglo se sientan parámetros de respeto y protección mínimas de la niñez en
respuesta a las dos guerras mundiales acaecidas a principios y mediados del
siglo
pasado. Se intensifica la creación de normativas de carácter internacional, marcando la
consolidación de los derechos de la infancia y la adolescencia y a la vez, modificando la
visión de la sociedad a cerca de los niños, niñas y adolescentes; con posterioridad a la
Revolución Industrial y a la consecuente explotación de la niñez.
En la Constitución de El Salvador de 1841, se toman conceptos muy básicos de familia e
hijos, sin tener conceptos claros o capítulos referidos a la protección del Estado de la
niñez o familia. En la Constitución de 1864 se introdujo por primera vez la noción de que
la familia es la base del Estado en su Artículo 76. También se incluyó en la misma
legislación los principios de igualdad y fraternidad.
Posteriormente a la Primera Guerra Mundial, los Organismos Internacionales optaron por
emitir leyes encargadas de proteger a la familia, especialmente a los menores y se
impuso un control por parte del Estado con la creación de los Tribunales de Familia.
Para el año de 1924 se aprueba la “Declaración de los Derechos del Niño” también
conocida como Declaración de Ginebra, que vino hacer el primer instrumento
internacional a favor de la niñez, es de esta manera que se vuelve la primera declaración
destinada a proteger los derechos humanos y en su caso a proteger los derechos
fundamentales propios y generales de la niñez.
Un gran aporte se puede notar en la Constitución de El Salvador de 1936 en su capítulo II
que establece aspectos básicos sobre la familia, y el artículo 60 reguló a la familia como
base fundamental de la nación la cual debe ser protegida por el Estado para su
conservación; de forma elocuente hace referencia a que el Estado será el encargado de
promover y dictar leyes para mejoramiento y conservación.
En 1946 se crea el Fondo Internacional de Socorro a la Infancia; que se constituye como
Organismo permanente desde el año de 1953, que pasó posteriormente a llamarse Fondo
de las Naciones Unidas para la Infancia conocido también como UNICEF.
Comienzan aparecer conceptos que incluyen a los “menores”, “niños de la calle” “niños
soldados” conceptos que evidencian las graves falencias que vive el derecho
Internacional en cuanto a la protección de los derechos de la niñez. A partir de los años
de 1940 y 1950 se crearon una serie de distintas organizaciones internacionales que
favorecieron al avance en la protección legal del denominado “menor”, entre estas
organizaciones se tiene, la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la
Alimentación (FAO), cuyo propósito es encaminada a dirigir las actividades o políticas
internacionales para erradicar de forma consecuente el hambre; también se encuentra el
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF); además la Organización
Mundial de la Salud (OMS) que busca la protección y garantía del acceso al derecho a la
salud; Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura
(UNESCO).
La Constitución de El Salvador de 1950 cuenta con aspectos innovadores en materia de
niñez y se puede denotar en este caso que el Estado toma como su responsabilidad el
brindar a niños, niñas y adolescentes protección en cuanto a la salud física, moral, y
educación; es de esta manera donde se identifica y reconoce a esa Constitución como la
primera que regula conceptos y nociones significativas de la familia ya enfocada en la
niñez.
Tras la finalización de la Segunda Guerra Mundial se aprobó la llamada Declaración de
los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas, en su resolución número 1386, de fecha 20 de noviembre de 1959, que
llegó a ampliar la primera declaración, incluyendo hasta diez principios que recogían
derechos y necesidades fundamentales de los que se entendían debían disfrutar y
garantizárseles a niñas y niños.
La Declaración de los Derechos del Niño es considerada el documento donde se
cristalizan los esfuerzos que por varias décadas se venían dando en el ámbito
internacional, para que se reconocieran la especificidad de los derechos de niñas niños y
adolescentes.
A diferencia de las anteriores Declaraciones, ésta llegó a reconocer a niños y niñas como
sujetos plenos de derechos, dejando de ser meros objetos de derechos; y trajo consigo
obligaciones ya no sólo a hombres y mujeres de todas las naciones, si no que introdujo
también obligaciones a instar a la familia en su conjunto y a las organizaciones
Internacionales como a los Estados a que reconozcan esos derechos y luchen por su fiel
cumplimiento.
La Constitución de 1983 que se encuentra vigente en nuestro país, instaura la protección
constitucional de la familia, de la niñez y adolescencia; y se enmarca en el Capítulo II
sección primera denominada régimen de derechos sociales, a partir del artículo 32 hasta
el 36; en donde se reflejan grandes innovaciones en materia de familia con relación a las
anteriores constituciones, ya que el Estado asume la protección de la familia como lo
regula el Artículo 32. (Vasquez, 2011)
En el año de 1985 fueron adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores
(conocidas como Reglas de Beijing), dichas reglas fueron en gran medida una base
importante y de referencia para la creación de la Ley del Menor Infractor en El Salvador,
con la finalidad de disminuir los efectos negativos que produce la detención en los
menores infractores y para tratar de fomentar la integración en el ámbito social y familiar
de estos jóvenes infractores.
Se crearon las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores
Privados de Libertad conocidos como Reglas de Riad, con la finalidad de prevenir y
erradicar el fenómeno creciente de la delincuencia juvenil, apoyada por los Estados y la
sociedad en general para garantizar de alguna manera el desarrollo de la personalidad de
los adolescentes desde su infancia y que sus derechos no se vean violentados estando
privados de libertad.
Todavía tendrían que pasar varios años para que el tratado de Derechos Humanos más
ratificado en la historia del hombre como lo es la Convención sobre los Derechos del Niño,
adoptada el 20 de Noviembre de 1989 por la Organización de las Naciones Unidas, fuese
ratificado por muchos Estados y que estos adecuaran sus legislaciones en beneficio de la
niñez y adolescencia para que se supere un sistema tutelar y se le dé la importancia que
merece a la instauración de un sistema de protección Integral de niñez y adolescencia.
La Convención asigna responsabilidades a los Estados partes, a la sociedad civil y la
comunidad internacional y crea el Comité de los Derechos del Niño. Cuando el Estado
Salvadoreño ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño, nace la obligación estatal
de promulgar leyes encaminadas a la protección estatal de este grupo social, por tanto; se
aprueba la Ley de protección integral de la niñez y adolescencia para dar cumplimento y
protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes de la República de El Salvador.
Lastimosamente, el inicio de esa legislación se dio con algunos tropiezos que evidencian
que el tema de niñez y adolescencia no es prioritario en El Salvador. En abril del año 2009
que se decretó la Ley de Protección Integral para la Niñez y Adolescencia de acuerdo al
Decreto Legislativo número 839, publicado en el Diario Oficial número 68, Tomo 383 del
16 de abril de 2009. De acuerdo con dicho decreto, esta ley tendría un período de un año
para entrar en vigencia. Sin embargo, el 15 de abril de 2010, se promulgó el Decreto
Legislativo 320, en el que se modificaba el plazo para la entrada en vigencia del libro II,
títulos I, II, III, V, VI, y VII, y los Arts. 248 a 257, 258, letra d) y 259 del libro III, título VII de
la LEPINA, y se le dio el plazo de un año más para entrar plenamente en vigencia. Por lo
que la LEPINA tiene vigencia plena a partir del uno de enero del año 2011.
3.2 ELEMENTOS TEORICO
3.2.1 LEGISLACION INTERNACIONAL Y NACIONAL EN RELACION A LA
AUTORIDAD PARENTAL A LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES
3.2.1.1 LEGISLACIÓN INTERNACIONAL
▪
DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (ONU, 1959)
La Declaración de los Derechos del Niño es el nombre dado a una serie de
proclamaciones de derechos del niño elaboradas por Save the Children, fundada por
Eglantyne Jebb en 1923. El documento original, en los archivos de la ciudad de Ginebra,
lleva la firma de varios delegados internacionales, entre ellos Eglantyne Jebb, Janusz
Korczak, y Gustave Ador, ex presidente de la Confederación Suiza.
La propuesta de Jebb fue aprobada por la Sociedad de Naciones el 26 de diciembre de
1924. La Organización de las Naciones Unidas adoptó una versión ligeramente
enmendada en 1946 y la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó una versión
expandida como su propia Declaración de los Derechos del Niño, el 20 de noviembre de
1989.
El documento original contiene diez principios encaminados a proteger y reconocer los
derechos que los niños, niñas y adolescentes, en este sentido, y para efectos de
encontrar en este cuerpo normativo pinceladas de la Responsabilidad Parental, se
encuentra en el principio dos de la citada declaración, consideraciones ya de esta figura,
el principio 2 está plasmado de la siguiente manera:
“El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios,
dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física,
mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en
condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración
fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. (ONU, 1959)
Una característica esencial de la nueva tendencia, que emerge en El Salvador con las
disposiciones de la LEPINA, es la íntima consideración del Interés Superior del Niño en
todo el desglose de sus derechos, el tratar a un niño, niña o adolescente como un objeto,
o tratarlo como un sujeto inferior al padre o a la madre, en diversos sentidos no contribuye
a su desarrollo y menoscaba su personalidad, así desde el instante en que la Declaración
surge, este principio como base para la redacción de las normativas estatales referentes a
la niñez y adolescencia, opta por una visión humana del niño relacionada con la
protección integral que debe brindársele, creando una obligación directamente en los
padres como responsables de este. Otro principio que se puede resaltar de esta
Declaración, es el Principio 6 el cual estable:
“El niño, para el pleno desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión.
Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus
padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo
circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La
sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los
niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el
mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene conceder subsidios estatales
o de otra índole”.
El principio menciona que los padres son los responsables de crear todas las condiciones
necesarias para que el niño, niña y adolescente crezca de una manera integral y se
desenvuelva dentro de una sociedad, ésta última también debe velar por dicho
crecimiento, pues los niños, niñas y adolescentes también son parte de la sociedad.
Además, el Estado debe velar por la existencia de una gama de mecanismos
encaminados a garantizar el compromiso que los padres tienen para con sus hijos. Como
otro punto que sustenta la figura de la Responsabilidad Parental se encuentra el Principio
7 que establece:
“El niño tiene derecho a recibir educación que será gratuita y obligatoria por lo menos en
las etapas elementales. Se le dará una educación que favorezca su cultura general y le
permita, en condiciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su juicio
individual, su sentido de responsabilidad moral y social y llegar a ser un miembro útil de la
sociedad.
El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la
responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer
término, a sus padres.
El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales deben estar
orientados hacia los fines perseguidos por la educación; la sociedad y las autoridades
públicas se esforzarán por promover el goce de este derecho”.
En este principio se encuentra la individualidad que el niño, niña y adolescente deben
poseer, en el sentido, que si el padre es el obligado a orientarlo y dirigirlo en su vida, esto
no implica dejar a un lado lo que el niño, niña o adolescente quiera, opine, o bien los
derechos que el mismo posea, su personalidad, que es base para forjar su propia
individualidad, es el sustento de plasmar en toda legislación nacional, los derechos y
posibilidades de encontrar en la sociedad el lugar que el niño en pleno desarrollo tenga.
Asimismo, se observa en este principio, la base fundamental sobre la cual se adecúa la
figura de la Responsabilidad Parental, debido a que expresamente se establece la
obligación del padre y de la madre, pero no solo eso, este principio va más allá, y
establece el parámetro sobre el cual el padre y la madre brindarán la orientación y guía
que están obligados a darle a sus hijos, en este sentido, el Interés Superior del niño, niña
y adolescente traza el rumbo sobre el cual el padre dirigirá las acciones y decisiones de
su hijo.
Aparte de implementar el Interés Superior del Niño como brújula en la búsqueda de la
protección integral de éste, esta Declaración ya reconoce, entre sus principios, la
responsabilidad que tiene el padre y la madre para con sus hijos, la autoridad ya no se
utiliza como vínculo mediante el cual el hijo se vea sometido a la decisión del padre, sino
que concibe una obligación de éstos, de protegerlos y orientarlos como sujeto de
derechos, así no evoca una facultad del padre sino un derecho del hijo para exigir de sus
progenitores el cuidado, la protección, y la orientación necesaria para su desarrollo pleno
e integral.
Este principio indica que le corresponde al padre y a la madre velar por el cumplimiento
de todos los derechos que los niños, niñas y adolescentes tienen, para que se conviertan
en individuos útiles para la sociedad, capaces de desarrollar un papel muy importante;
claro que esta función la ejercen los progenitores siempre con el respaldo de la sociedad
y el Estado.
▪
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO (Unicef, 2006)
La Convención Sobre los Derechos del Niño es el primer instrumento internacional
jurídicamente vinculante que incorpora toda la gama de derechos humanos: civiles,
culturales, económicos, políticos y sociales, a los niños, niñas y adolescentes.
En 1989, los dirigentes mundiales decidieron que los niños y niñas debían de tener una
Convención especial destinada exclusivamente a ellos, ya que los menores de 18 años
precisan de cuidados y protección especiales, que los adultos no necesitan.
Los dirigentes querían también asegurar que el mundo reconociera que los niños y niñas
tenían también derechos humanos. Esto significa que los niños niñas y adolescentes “son
titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico a favor de las
personas en general, pero sobre todo, ello implica que debe reconocérseles capacidad
progresiva para ejercer personal y directamente sus derechos y deberes como todo
ciudadano, de conformidad a su estado de desarrollo y a su capacidad evolutiva; así
como exigirles progresivamente sus deberes” (Abel, 2010)
La Convención establece estos derechos en 54 artículos y dos Protocolos Facultativos.
Define los Derechos Humanos básicos que disfrutan los niños y niñas en todas partes: el
derecho a la supervivencia; al desarrollo pleno; a la protección contra influencias
peligrosas, los malos tratos y la explotación; y a la plena participación en la vida familiar,
cultural y social.
Los cuatro principios fundamentales de la Convención son la no discriminación; la
dedicación al interés superior del niño; el derecho a la vida, la supervivencia y desarrollo;
y el respeto por los puntos de vista del niño. Todos los derechos que se definen en la
Convención son inherentes a la dignidad humana y el desarrollo armonioso de todos los
niños y niñas. La Convención protege los derechos de la niñez al estipular pautas en
materia de atención de la salud, la educación y la prestación de servicios jurídicos, civiles
y sociales.
La Convención sobre los Derechos del Niño, se aprobó en la Asamblea General de las
Naciones Unidas y fue ratificada en El Salvador el 27 de Abril de 1990. Los gobiernos
nacionales se han comprometido a proteger y asegurar los derechos de la infancia y han
aceptado que se les considere responsables de este compromiso ante la comunidad
internacional. Los Estados parte de la Convención están obligados a estipular y llevar a
cabo todas las medidas y políticas necesarias para proteger el interés superior del niño.
En este contexto, se encuentra en las disposiciones de la Convención Sobre los Derechos
del Niño, muestras claras del avance que ha tenido la figura de la Autoridad Parental, al
punto tal que se ha dejado este concepto atrás, y el mismo no se toca en ningún artículo
de la Convención, más bien la evidencia se dirige a que esta institución ha dado un paso
adelante y a encaminado su significado al de una responsabilidad de los padres y ciertas
prerrogativas que tiene los hijos. En el artículo 3 de esta Convención establece lo
siguiente:
1. “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán
todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos
encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por
las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada.”
Esta disposición es muy importante de considerar, ya que también da el lineamiento sobre
el cual giran toda las políticas, estrategias o decisiones tomadas bien por el Estado,
manifestado en las instituciones públicas respectivas, la sociedad materializada en los
pequeños grupos de apoyo familiar, y el mismo núcleo familiar, conformado por
antonomasia, por el padre y la madre como responsables del hijo, así el único fin que
persigue la interacción de estos tres sujetos, es el bienestar y mayor interés del niño, niña
y adolescente.
“Por su parte, uno de los aportes de la Convención ha sido extender la vigencia del
principio garantista del interés superior del niño, más allá de los ámbitos legislativos
(como la Declaración de 1959) o judicial (como lo disponen numerosas legislaciones en
materia de familia), sino extenderlo hacia todas las autoridades, instituciones privadas e
incluso los padres” (Cillero, 2005)
El numeral doce se refiere a derechos del padre y la madre, sin embargo a la vez recalca
el carácter de éstos ante el hijo, como responsables, así el nexo que une los derechos del
padre y las actuaciones de los hijos es la responsabilidad, como función, como obligación.
Los derechos que el padre tiene se ejercen en virtud de la responsabilidad que tengan los
mismos frente a sus hijos, son facultades que se ejercen en virtud de la función, el
derecho no recae sobre el hijo, son herramientas necesarias para que el responsable del
niño, niña o adolescente ejerza mejor su función como orientador y guía en el desarrollo
progresivo de las facultades del hijo. Otro artículo que resulta interesante de analizar es el
artículo 5, de la misma Convención, del cual se destaca lo siguiente:
1. “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de
los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad,
según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas
legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades,
dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convención”.
La Convención es un cuerpo normativo de carácter internacional que regula sobre todo
derechos, es más bien una expansión de los Derechos Humanos al ámbito de la niñez y
la adolescencia, siendo así, que al citar la disposición anteriormente relacionada se
alberga ese ejercicio que el niño, niña y adolescente puede hacer de esa gama de
derechos que le brinda la Convención, y también la LEPINA para el caso del país,
siempre de manera evolutiva, es decir considerando el desarrollo de sus facultades, ahí
es donde se ve involucrada la responsabilidad del padre, dotada la misma de esos
derechos y deberes con los cuales cumple la función como responsable por ley del hijo
reconocido .
Los padres dentro de sus funciones deben cumplir con brindar protección y cuidado a sus
hijos para que tengan un desarrollo pleno de vida, además deben orientarlos y educarlos
de acuerdo a la capacidad de comprensión de cada uno, para que sean personas útiles
dentro de la sociedad. Por otro lado, el artículo 9, numeral dos de la Convención señala
que:
1. “Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que
tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser
necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos que el niño sea objeto de
maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe
adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente
artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de
dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de
ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte,
como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el
fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del
Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte
proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar,
información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser
perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que
la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para
la persona o personas interesadas.”
La igualdad entre padre, madre e hijos es esencial en la búsqueda de una mayor eficacia
en el ejercicio de los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente, debido a que
se ha considerado como un objeto o un sujeto incapaz de ejercer sus derechos. Una
muestra del progreso al que se refiere la institución de la Responsabilidad Parental es el
derecho a que una persona que no ha cumplido la mayoría de edad, es decir los 18 años,
pueda en todo momento y según el desarrollo progresivo de sus facultades, ejercer el
derecho de opinión y dar a conocer su pensamiento en relación a alguna circunstancia o
condición que modifique su entorno o bien que lo afecte, ello evidencia en gran medida el
cambio de postura en cuanto a la consideración del niño, niña y adolescente como sujeto
pleno de derechos. En correlación con lo anteriormente expuesto, el artículo 12 expone lo
siguiente:
1. “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional”.
Los niños, niñas y adolescentes al ser reconocidos como personas desde el instante de la
concepción, son dotados de una diversidad de derechos por el carácter que adquieren,
los cuales pueden ser ejercidos por los mismos, atendiendo al desarrollo evolutivo de las
capacidades de cada uno, más aún el niño, niña o adolescente puede actuar por sí
mismo, en la defensa de sus derechos, es decir que puede bajo aquellas circunstancias
que le afecten directa o indirectamente, expresar su voz y voto, más concretamente 51
expresar las ideas, pensamientos u opiniones que tenga sobre esas circunstancias que le
conciernen. El artículo 14, numeral segundo establece:
1. Los Estados partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión.
2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres, y en su caso, de
los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo
conforme a la evolución de sus facultades.
3. La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta
únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades
fundamentales de los demás.
El niño, niña y adolescente, como sujeto pleno de derechos, puede ejercerlos pero no de
manera absoluta, sino en proporción al desarrollo evolutivo de sus facultades, sin obviar el
hecho de que el padre y la madre tienen ciertos derechos atendiendo a la calidad que
éstos tienen, es decir, como responsables de sus hijos, así brindan la guía y orientación
necesaria para que el ejercicio de los derechos de éste último se encamine a su interés
superior.
Los derechos que ejerce el padre son las herramientas necesarias otorgadas por la
Responsabilidad Parental, en este sentido dichas facultades no recaen sobre el hijo, sino
que se despliegan en función de la obligación que tienen los padres de brindar una
protección integral al niño, niña y adolescente, al igual que garantizar su desarrollo pleno
sin menoscabar los derechos que como persona humana tienen. En el artículo 18 de la
Convención se encuentra lo siguiente:
1. “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del
principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes
legales es la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su
preocupación fundamental será el interés superior del niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente
Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los
representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la
crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el
cuidado de los niños.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos
padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda
de niños para los que reúnan las condiciones requeridas.”
Los padres en el cumplimiento de sus obligaciones con respecto a sus hijos, son los
responsables de vigilar, proteger, orientar y guiar a los mismos, de una manera adecuada
para que éstos crezcan y se desarrollen de una forma plena, es decir, que los padres
tienen la función de garantizar todo el bienestar de sus hijos, atendiendo siempre al
interés superior de ellos, pero para lograrlo es indispensable la asistencia del Estado, de
tal modo que cada gobierno debe crear las instituciones pertinentes e implementar las
medidas, políticas y estrategias que faciliten el cumplimiento de las responsabilidades del
padre y la madre, y por ende el pleno disfrute de todos los derechos de los niños, niñas y
adolescentes.
El Estado tiene el deber de apoyar a los padres en este rol, pero también el deber de
garantizar a los niños, niñas y adolescentes que su crianza y educación se dirijan hacia el
logro de su autonomía en el ejercicio de sus derechos. Los roles parentales no son
derechos absolutos, ni meramente poderes/deberes, son derechos limitados por los
derechos de los propios niños, es decir, por su interés superior. La Convención en el
artículo 27, establece que:
1. “Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado
para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad
primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las
condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.
3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus
medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas
responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario,
proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a
la nutrición, el vestuario y la vivienda.
4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la
pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la
responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en
el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por
el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes
promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos
convenios así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados.”
Este artículo consagra la idea contemplada ya en párrafos anteriores, pues corresponde a
ambos padres, proporcionar dentro de sus posibilidades económicas, las condiciones de
vida necesarias para el desarrollo pleno e integral del niño, niña o adolescente, con la
interacción de las instituciones estatales creadas al respecto.
Es obligación del Estado, crear las instituciones idóneas y adoptar las medidas necesarias
para ayudar a los padres o responsables de los niños, niñas y adolescentes en la
educación, crianza, vestuario, vivienda, alimentación y otros medios de que ellos exijan
para su desarrollo personal, más aún cuando los responsables de un niño, niña o
adolescente carecieren de las condiciones económicas necesarias para cumplir con las
funciones propias que les conciernen para garantizar el interés superior de los hijos.
▪
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. (Cervantes, 2014)
La Convención Americana Sobre Derechos Humanos, conocida como el Pacto de San
José, Costa Rica de 1969 en su artículo 17 regula la protección de la familia, y su
redacción se encuentra estipulada de la siguiente manera:
1. “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida
por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la
medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta
Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de
disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos,
sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio
como a los nacidos dentro del mismo.”
Todo lo anterior quiere decir que la familia como eje fundamental de la sociedad, debe
gozar siempre de la protección del Estado y también de la sociedad, por tanto cada uno
de los miembros que conforman la familia deben obtener esa protección, sobre todo el
niño, niña o adolescente por el proceso evolutivo que experimenta, que no puede
defenderse por sí mismo.
La familia como tal desempeña un papel importante dentro de la sociedad, y debido a ello,
también la sociedad debe involucrarse en la protección de cada uno de los miembros que
la componen.
En este sentido, cada uno de los Estados Partes debe crear programas de apoyo para los
padres, a fin de que éstos cumplan con todas las responsabilidades que tienen para con
sus hijos, ya que son los encargados de satisfacer todos los derechos esenciales en su
crecimiento, todo para lograr un ambiente armonioso entre padre, madre e hijos.
Al expresar la disposición en mención que los cónyuges actúan en un plano de igualdad
de condiciones a la hora de ejercer sus responsabilidades dentro del matrimonio, se
enmarca bajo estas obligaciones la orientación y crianza de los hijos, sin afectar, la falta
de existencia del vínculo matrimonial, las responsabilidades que acarrea la filiación del
hijo. En el artículo 19, que tiene como epígrafe “Derechos del Niño”, se establece lo
siguiente:
1. “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
En ésta disposición, solamente cabe la mención a la alusión al niño en relación a la
protección que merece el mismo, se hace bajo la figura de derechos, expresándose bajo
el supuesto contrario que los padres están en la obligación de brindar esa protección,
paralelamente con las instituciones estatales y el conglomerado social.
▪
PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS (PROTOCOLO DE SAN SALVADOR).
En el Protocolo de San Salvador suscrito en San Salvador el 17 de Noviembre de 1988.,
está regulado en el Artículo 15, numeral 3, lo siguiente:
1. “La familia es el elemento natural y fundamental de la Sociedad y debe ser protegida
por el Estado, quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y material.
2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las
disposiciones de la correspondiente Legislación Interna.
3. Los Estados Partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar
adecuada protección al grupo familiar y en especial a:
a) Conceder atención y ayuda especiales a la madre, antes y durante el lapso razonable
después del parto;
b) Garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como
durante la edad escolar;
c) Adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la
plena maduración de sus capacidades físicas, intelectual y moral;
d) Ejecutar programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a la creación de
un ambiente estable y positivo en el cual los niños perciban y desarrollen los valores de
comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad.”
Como efecto directo de la protección estatal e internacional de la familia, se reconocen
también, los derechos de la niñez y adolescencia, garantizando a estas personas,
medidas de protección por parte de su familia, la sociedad y el Estado, para que el niño
crezca al lado de una familia que puede ser la suya según su origen, u otra sustituta que
cumpla la misma función. En el Artículo 16 establece lo siguiente:
1. “Todo niño sea cual fuere su filiación, tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, de la Sociedad y del Estado.
2. Todo niño tiene derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres;
salvo circunstancias excepcionales reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no
debe ser separado de su madre”.
En este artículo hay que recalcar que se refiere a Responsabilidad Parental y no a
Autoridad Parental, pues la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos como
ya se trató anteriormente, regula dicha figura, una responsabilidad que los padres tienen
con respecto a sus hijos de garantizarles el pleno goce de sus derechos, así como su
desarrollo integral dentro de la sociedad.
3.2.1.2 LEGISLACIÓN DE ORIGEN NACIONAL
▪
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR (Vasquez, 2011)
En el ordenamiento jurídico salvadoreño, el instrumento con mayor supremacía es la
Constitución de la República, la cual, contiene normas de carácter primario; y por ende es
de mayor jerarquía y de obligatorio cumplimiento. La Constitución en el artículo 33,
consagra lo siguiente:
“La ley regulará las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges entre sí y entre
ellos y sus hijos, estableciendo los derechos y deberes recíprocos sobre bases
equitativas; y creará las instituciones necesarias para garantizar su aplicabilidad. Regulará
asimismo las relaciones familiares resultantes de la unión estable de un varón y una
mujer”.
En virtud de esta disposición se crea el Código de Familia, para que se regulen ahí todas
esas relaciones existentes entre los cónyuges, y entre padres e hijos, y además se
desarrollen cada uno de los derechos y deberes correspondientes para cada uno de los
miembros de la familia; pero para lograr una completa armonía entre esos derechos y
deberes recíprocos entre padres e hijos, es requerida la participación del Estado, a través
de la creación y buen funcionamiento de diferentes instituciones que se dediquen a
garantizar la aplicabilidad de tales derechos y deberes. En el artículo 34 de la
Constitución, se regula que:
“Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que le permitan
su desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección del Estado. La ley determinará los
deberes del Estado y creará las instituciones para la protección de la maternidad y de la
infancia”.
Esta disposición tiene una importancia relevante, en cuanto se interprete de forma
progresista, se requiere desde luego de la existencia de un Estado democrático de
derecho, encaminado a desarrollar de manera práctica los postulados constitucionales; y
en ese sentido, que las condiciones familiares para los hijos e hijas estén garantizadas; si
a los responsables de otorgar esas condiciones familiares y ambientales, se les asegura,
a su vez contar con empleo digno, con remuneraciones justas que le permita habitar una
vivienda digna y estable, y proporcionar a los niños, niñas y adolescentes, todo lo
necesario para alcanzar ese desarrollo y esa protección integral, que a su vez implicaría
un desarrollo concatenado de generación en generación, volviendo de esta manera eficaz
en la práctica el postulado constitucional. En el artículo 35 se establece lo siguiente:
“El Estado protegerá la salud física, mental y moral de los menores, y garantizará el
derecho de éstos a la educación y a la asistencia".
No obstante que se advierte que existen en el país centros públicos de atención de salud
y de educación para la niñez y adolescencia, estos no son suficientes ni eficientes sobre
todo en materia de salud.
La Constitución da los parámetros de protección a las leyes secundarias, para que estas
regulen cada uno de los puntos más importantes y necesarios, es decir para que
desglosen de manera detallada el espíritu de la misma, así el fin perseguido por ésta, es
que se le pueda dar una verdadera protección, seguridad y bienestar a la familia, y a los
niños, niñas y adolescentes como miembros de ésta, para que éstos últimos no se vean
desprotegidos y puedan armonizar su desarrollo con los mejores índices de educación y
asistencia médica. Además la Constitución, en el artículo 36 señala que:
“Los hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio y los adoptivos, tienen iguales derechos
frente a sus padres. Es obligación de éstos dar a sus hijos protección, asistencia,
educación y seguridad.
No se consignará en las actas del Registro Civil ninguna calificación sobre la naturaleza
de la filiación, ni se expresará en las partidas de nacimiento el estado civil de los padres.
Toda persona tiene derecho a tener un nombre que la identifique. La ley secundaria
regulará esta materia.
La ley determinará asimismo las formas de investigar y establecer la paternidad”.
Por lo anterior, se puede aseverar que se trata de principios generales rectores de la
familia, principios los cuales son universalmente aceptados por todos los países,
incluyendo a El Salvador, los cuales tienen como base la unidad de la familia, la igualdad
jurídica entre el hombre y la mujer, la igualdad de derechos de los hijos frente a sus
padres y la obligación de éstos en la protección integral de los niños, niñas y adolescentes
bajo un ambiente de igualdad y bienestar. Bajo esta última noción se ampara la idea de
encontrarse frente a un padre protector, un padre orientador, con obligaciones y derechos
específicos en virtud de su rol como responsable del niño, niña y adolescente a su cargo.
▪
LEY PROCESAL DE FAMILIA.
Esta ley no constituye derechos sustantivos que deban ser cubiertos por los progenitores,
pero se considera oportuno señalar las disposiciones legales establecidas en dicha ley
que tienen como resultado precisamente responsabilidades para los progenitores, o bien
que denotan ciertos rasgos característicos de la Doctrina de la Protección Integral. El
artículo 7 del citado cuerpo normativo, se refiere a las obligaciones del juez, entre las
cuales se destacan la contemplada en el literal j) que reza de la siguiente manera:
j) “Oír al menor cuando hubiere cumplido doce años de edad, en todos los procesos y
diligencias que le afecten; antes de dicha edad, el Juez tendrá contacto con el menor y de
ser posible dialogará con él”. La participación de un sujeto al cual la Doctrina de la
Situación Irregular lo reduce a un mero objeto o en el mejor de los casos a un sujeto
“incapaz”, evidencia un desligamiento abismal entorno a esa postura, en tal sentido, el
“menor” que hubiere cumplido los doce años de edad actúa como un sujeto el cual, en
virtud de una posible afectación a su esfera jurídica de derechos, actúa con voz y voto
valorándose en este sentido, la opinión naciente de este individuo, como sujeto, como
persona, como afectado. Bajo esta idea aún se encuentran efímeros rasgos de la Doctrina
de
la
Protección
Integral
que
acarrea
paralelamente
la
concepción
de
una
Responsabilidad paterna, ya no la de una autoridad. En el artículo 9 de esta Ley, se
establecen las atribuciones de los especialistas, manifestando dicha disposición lo
siguiente:
“Corresponde a los especialistas de los Juzgados de Familia realizar los estudios y
dictámenes que el Juez les ordene, a fin de procurar la estabilidad del grupo familiar, la
protección del menor y de las personas adultas mayores.”
La familia como eje central de la sociedad, requiere de toda la protección posible del
Estado, para que ésta se mantenga unida, ya que entre los miembros que la componen
se llevan a cabo una serie de relaciones que involucran una gama de derechos para cada
individuo que la integra; hay que mencionar que dentro de la familia hay ciertas personas
que por su grado de vulnerabilidad exigen una mayor protección que otras, como son los
niños, niñas y adolescentes.
Entonces, al involucrarse a un niño, niña o adolescente en un proceso judicial, la
intervención de especialistas de los Juzgados de Familia para resguardarlo de los
posibles daños acarreados por las condiciones del proceso o bien por las interacciones de
sus padres, no es más que una muestra clara de consideración en la búsqueda del mejor
interés de éste y el cumplimiento estatal de cuidar su armonioso desarrollo,
esgrimiéndose de esta manera una tenue pero innegable alusión a la protección integral
del niño, niña y adolescente. En el artículo 20 de esta ley, se establece lo referente a la
carencia o ausencia del representante legal de menores e Incapaces:
“Cuando un menor o un incapaz haya de ser demandado y carezca de representante legal
o se ignore el paradero de éste, se expresará tal circunstancia en la demanda y
comprobada aquella lo representará el Procurador General de la República, a través de
sus auxiliares.
Para comprobar la circunstancia indicada en el Inciso anterior, el Juez señalará audiencia
para recibir la prueba y dictar resolución.”
Esta disposición está orientada a garantizar el derecho de defensa de un niño, niña o
adolescente, a través de un defensor público, pues se encuentra más vulnerable sin la
representación de sus padres; dicho procurador es quien debe actuar en nombre del niño,
niña o adolescente a fin de protegerlo ante cualquier demanda iniciada en su contra, de
esta manera, se le está resguardando una de sus garantías procesales que le
corresponden por el hecho de ser considerado persona desde el instante de la
concepción. En este artículo también se puede ver reflejado ciertos rasgos de la Doctrina
de la Protección Integral, pues el niño, niña o adolescente no se ve desprotegido.
En todo proceso de familia, se debe hacer un estudio social, para ello es necesario que se
brinde cierta información para garantizar la protección de un niño, niña o adolescente, es
por ello que el artículo 94 establece lo siguiente:
“En cualquier estado del proceso, si se advirtiere que a un menor se le amenaza o vulnera
algún derecho y requiere protección, se ordenarán las medidas necesarias y, si fuere el
caso, se dispondrá que el Instituto Salvadoreño de Protección al Menor las ejecute.
También se informará a la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos.”
Esta disposición está enfocada a resguardar los intereses del niño, niña y adolescente,
pues ante la latente vulneración de uno de sus derechos, se le deben brindar todas
aquellas medidas que sean necesarias para su bienestar físico, psicológico, espiritual,
moral y emocional, ya que el fin principal de la Doctrina de la Protección Integral es ese,
velar por la integridad y protección de todo niño, niña y adolescente. El artículo 144 literal
a) del mismo cuerpo normativo, regula que:
“En los procesos que tengan por objeto la protección del menor, el Juez podrá ordenar las
medidas de protección y en la sentencia al reconocer el derecho deberá, cuando fuere el
caso, además:
a) Ordenar que cese la amenaza o vulneración del derecho y el restablecimiento del
mismo”.
Este artículo indica que siempre, en todo proceso debe garantizarse la protección de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, pues son parte importante dentro de la
familia y la sociedad, así que en todo caso que se le haya vulnerado un derecho, debe
buscarse la forma de que se le restablezca y que esté al cuidado ya sea de sus padres o
de otras personas quienes fueren sus responsables.
▪
LEY DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA
En el Art. 1 de la LEPINA, se establece la finalidad de dicha ley, la cual dispone de la
siguiente manera: “La presente Ley tiene por finalidad garantizar el ejercicio y disfrute
pleno de los derechos y facilitar el cumplimiento de los deberes de toda niña, niño y
adolescente en El Salvador...”, por lo tanto se puede observar que está plasmado en este
artículo la Doctrina de la “Protección Integral”, pues ésta busca que se garantice el
disfrute pleno de todos los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y que no se le
vulneren de ninguna manera por persona alguna. En este sentido la nueva legislación en
materia de infancia y adolescencia, está destinada a la adecuada aplicación de las
normas de protección de la niña, niño, adolescente y la familia.
Esta ley está integrada por siete principios rectores en favor de los niños, niñas y
adolescentes, siendo el más destacable el Principio del Interés Superior de la niña, niño y
adolescente. El artículo 5 de la LEPINA establece lo siguiente:
“Todas las niñas, niños y adolescentes son sujetos plenos de derechos.
Los derechos, garantías y obligaciones reconocidos en la presente Ley son aplicables a
toda persona desde el instante de la concepción hasta que cumpla los dieciocho años de
edad, y serán ejercidos directamente por las niñas, niños y adolescentes, tomando en
consideración el desarrollo evolutivo de sus facultades, la dirección y orientación
apropiada de su madre y padre y las limitaciones establecidas en la presente Ley.”
Con respecto a este artículo, hay que mencionar que está en relación con el artículo 1 de
la Constitución y el artículo 16 de la LEPINA, pues se le está dando el carácter de
persona humana a todo niño, niña y adolescente, desde el instante mismo en que son
concebidos por sus padres, y es desde ese momento en que se le están reconociendo
todos sus derechos y garantías, los cuales podrá ejercerlos en la medida que adquiera la
suficiente madurez emocional, mientras tanto, obtendrá la protección de sus padres,
quienes tienen dentro de sus obligaciones orientar y guiar a sus hijos de la forma
adecuada, siempre tomando en cuenta su capacidad evolutiva para hacer valer sus
derechos.
El artículo 7 de la misma ley se refiere a los sujetos obligados a garantizar los derechos
de los niños, niñas y adolescentes, y establece lo siguiente:
“Las madres y padres, en condición de equidad, los representantes o responsables de las
niñas, niños o adolescentes, funcionarios, empleados e instituciones públicas,
organizaciones privadas y la sociedad en general, están obligados a cumplir y hacer
cumplir las disposiciones de esta Ley”.
Todos los derechos reconocidos en la LEPINA a favor de los niños, niñas y adolescentes,
necesitan ser protegidos y resguardados por los padres, el Estado a través de todas las
instituciones creadas con tal finalidad y la sociedad en general. Los padres tienen bajo su
responsabilidad crear todas las condiciones necesarias para que los niños, niñas y
adolescentes crezcan y se desarrollen integralmente para ser miembros útiles dentro de la
sociedad.
El artículo 9 de la LEPINA reconoce el rol de la familia como medio natural para garantizar
la protección integral de las niñas, niños y adolescentes, y en su inciso último dice:
“…Ninguno de los principios o derechos establecidos en esta ley se entenderá que limita
o menoscaba en manera alguna la Autoridad Parental de quien legítimamente la ejerce
respecto de las niñas, niños y adolescentes sujetos a la misma…”.
Este artículo expresa que todos los derechos de los niños, niñas y adolescentes
establecidos en la LEPINA están en correlación con los derechos que los padres tienen
respecto a la función que desempeñan en el ejercicio la Autoridad Parental, no podría
hablarse de una limitación, si se concibe a la Autoridad Parental tal como la concibe la
Convención Sobre los Derechos del Niño, pues esta, más que una autoridad sobre el hijo,
es una responsabilidad naciente de ese vínculo paterno o materno, en este sentido la
expresión “no limita la Autoridad Parental”, aunque el término utilizado aún degenera en
una Situación Irregular, debe entenderse que en su contenido hace alusión a la
Responsabilidad Parental. Por tal razón sería incorrecto aseverar que la gama de
derechos consagrados en la LEPINA vienen a limitar el ejercicio de la Autoridad Parental,
pues los padres no tienen ningún derecho sobre sus hijos, ya que no son considerados
como objetos, y su función está orientada a brindar los medios necesarios para lograr el
interés superior del niño, niña o adolescente. El artículo 10 consagra el Principio de
ejercicio progresivo de las facultades que sostiene lo siguiente:
“Los derechos y garantías reconocidos a las niñas, niños y adolescentes serán ejercidos
por éstos de manera progresiva tomando en consideración el desarrollo evolutivo de sus
facultades, la dirección y orientación apropiada de sus padres o de quien ejerza la
representación legal, y de las disposiciones establecidas en la presente Ley.
Para facilitar el ejercicio de estos derechos, las entidades públicas y privadas ejecutarán
proyectos dirigidos a la niñez y adolescencia, los cuales comprenderán actividades,
planes o programas educativos sobre los derechos y obligaciones de las niñas, niños y
adolescentes. En el caso de los centros educativos, estas actividades serán coordinadas
por el Órgano Ejecutivo en el ramo de Educación”.
Los niños, niñas y adolescentes son dotados de derechos desde el instante en que son
concebidos, como ya se indicó antes, por tal razón a medida que éstos crecen van
adquiriendo capacidades de comprensión que responden a la madurez intelectual para
entender las diferentes realidades, es por ello que dependiendo de ese desarrollo
evolutivo que tengan, así van ejerciendo sus derechos y es responsabilidad de los padres
guiarlos durante todo ese proceso, garantizándoles la correcta orientación para que
ejerzan sus derechos.
Para cumplir con este principio, el Estado debe crear programas que deben ser puestos
en práctica en los diferentes centros escolares e instituciones encargadas de brindar
educación a los niños, niñas y adolescentes, esos programas deben estar enfocados para
que los niños, niñas y adolescentes conozcan, se informen y aprendan a hacer valer sus
derechos ante cualquier posible amenaza o vulneración.
Así como se consagra en la LEPINA el Principio anterior, también se regulan más
principios de relevante importancia, todos y cada uno de ellos enfocados en la
consecución del bienestar del niño, niña y adolescente, para lograr su mejor interés. El
artículo 12 consagra lo siguiente:
Inciso primero: “En la interpretación, aplicación e integración de toda norma; en la toma de
decisiones judiciales y administrativas, así como en la implementación y evaluación de las
políticas públicas, es de obligatorio cumplimiento el principio del interés superior de las
niñas, niños y adolescentes, en lo relativo a asegurar su desarrollo integral y el disfrute de
sus derechos y garantías.”
Lo importante de esta aseveración es que extiende la responsabilidad principal de velar
por lo mejor para el niño, niña y adolescente, a todo el conglomerado social, las
instituciones estatales y al padre y a la madre, expresamente el contenido obliga así al
resguardo del niño, lo relevante es que aparte de consagrarse los derechos de toda la
niñez y adolescencia pregona a su vez esta doctrina de protección la cual se ve guiada
por el principio aquí establecido.
Inciso segundo: “Se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente toda
situación que favorezca su desarrollo físico, espiritual, psicológico, moral y social para
lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad.”
Este inciso marca el camino sobre el cual debe desenvolverse todo el actuar de las
instituciones estatales, esta expresión es la cúspide y el pilar fundamental, es decir, el fin
último perseguido por el Estado, la Sociedad y la Familia, que desplegarán sus funciones
en la medida que satisfagan este principio y además es el fundamento por el cual han
surgido todas las doctrinas proteccionistas que a buscan dotar al niño, niña y adolescente
de su carácter de persona y brindarle esas condiciones indispensables para que el niño,
niña y adolescente se desarrolle en todo sentido.
Inciso tercero: “La madre y padre tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza y desarrollo de la niña, niño o adolescente. Incumbe a la madre y padre o en su
caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el
desarrollo de la niña, niño o adolescente y su preocupación fundamental será el interés
superior de éstos y el Estado lo garantizará.”
Aquí se establece de manera expresa la función principal del padre y la madre frente a
sus hijos, esto sólo termina de sustentar la afirmación que se hizo párrafos atrás, donde
se expresa que la Autoridad Parental toma otro rumbo, se conceptualiza de una forma
pero en su contenido ampara una responsabilidad que se ensambla de manera perfecta
con la gama de derechos consagrados a favor de los niño, niñas y adolescentes.
Inciso cuarto: “Para ponderar el principio del interés superior en situaciones concretas,
deben ser considerados de forma concurrente los elementos siguientes:
a) La condición de sujeto de derechos y la no afectación del contenido esencial de los
mismos.
El niño, niña y adolescente nunca, en el desarrollo de sus facultades, pierde esta
condición inherente a su existencia e interpretando este literal, se percibe que dentro de la
ley contiene un gran peso, debido a la aplicación de este elemento en todas las
situaciones en las que se ve involucrado el niño, niña y adolescente.
b) La opinión de la niña, niño o adolescente.
Es un mecanismo de protección del niño, niña o adolescente que garantiza los derechos
del mismo y que evidencia la aplicación de la doctrina de la Protección Integral, debido a
que, no es un objeto en las condiciones que lo rodean sino; un sujeto que expresa su
voluntad y sus propios puntos de vista, los cuales merecen ser considerados a la hora de
tomar una decisión que pueda afectarlo directa o indirectamente.
c) Su condición como persona en las diferentes etapas de su desarrollo evolutivo.
El niño, niña y adolescente a medida que va desarrollando sus facultades, de esta misma
forma va ejerciendo sus derechos, más no su condición como persona, porque esta
prevalece independientemente de la edad o desarrollo, ya que le pertenece por ser
inherente a la persona humana.
d) El parecer del padre y madre o de quienes ejerzan la representación legal, según sea
el caso.
Este literal recalca el rol que tienen tanto el padre y como la madre, frente al hijo, porque
dicho rol, ya no es visto como una autoridad en relación a su hijo, sino como un
orientador, cuya función es buscar el mejor interés para su hijo.
Inciso Final: La consideración de este principio es obligatoria para toda autoridad judicial,
administrativa o particular”.
No son sólo meros derechos establecidos a favor de los niños, niñas y adolescentes los
que se contemplan en la LEPINA, sino verdaderas normas “erga omnes” que buscan la
protección y el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, dentro de un
verdadero Estado de Derecho. En el artículo 13, está regulado el Principio de
corresponsabilidad, que establece lo siguiente:
“La garantía de los derechos de las niñas, niños y adolescentes corresponde a la familia,
al Estado y la sociedad.
Dicho principio conlleva un ámbito de responsabilidad directa del padre, la madre, la
familia ampliada y el representante o responsable, según corresponda por participar en el
ambiente natural e idóneo en el cual se favorece el desarrollo de la personalidad de las
niñas, niños y adolescentes.
El Estado tiene la obligación indeclinable e ineludible mediante políticas, planes,
programas y acciones de crear las condiciones para que la familia pueda desempeñar su
rol de manera adecuada.
Asimismo, deberá asegurar los derechos de las niñas, niños y adolescentes cuando por
cualquier circunstancia la familia no pueda hacerlo, previa resolución de autoridad
competente conforme a la presente Ley.
La sociedad deberá participar activa y continuamente en la garantía de los derechos de
las niñas, niños y adolescentes. Asimismo, velará para que cada una de las obligaciones
expresadas en esta Ley sea efectivamente cumplida”.
Para que se cumpla con el desarrollo integral de un niño, niña o adolescente se necesita
de la participación simultanea de la familia como institución que de manera directa brinda
la orientación y guía en el desenvolvimiento de su personalidad; la sociedad que
representa el ambiente dentro del cual ejerce sus derechos y deberes como ciudadano
perteneciente a un Estado, y este último como proveedor de las condiciones adecuadas
tanto a la familia como a la misma sociedad. Por tanto se vuelve una responsabilidad
conjunta que asegura el bienestar del niño, niña y adolescente y su desarrollo pleno.
3.2.2 DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL
Con el término “Doctrina de la Protección Integral” se hace referencia a un conjunto de
instrumentos jurídicos internacionales que constituyen su marco referencial. Tiene su
antecedente directo en la “Declaración Universal de los Derechos del Niño”, y se
concentra en seis instrumentos básicos, que son la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de
la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), las Reglas de las Naciones Unidas para la
Protección de los Menores Privados de Libertad, las Directrices de las Naciones Unidas
para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD), el Convenio No. 138
y la Recomendación No. 146 de la Organización Internacional del Trabajo y la Carta de la
UNESCO sobre la educación para todos. (MATA, 2009)
Estos instrumentos contienen disposiciones idóneas y suficientes que permiten construir
unos nuevos derechos para niñas, niños y adolescentes; generando un cambio en las
instituciones a fin de activar ese derecho. El nuevo derecho, fundamentado en la doctrina
de la protección integral debe respetar una serie de principios rectores que constituyen
sus pilares fundamentales: el niño como sujeto de derechos; el interés superior del niño;
la prioridad absoluta; la participación y el rol fundamental de la familia en la garantía de
los derechos de los niños y adolescentes.
Sobre este aspecto, Baratta menciona “que una interpretación sistemática del artículo 3
de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada en 1989, exige que traspasemos
el límite sugerido por el texto en la sección 1, donde se afirma que: “en todas las medidas
concernientes a los niños” suponiendo que normalmente todas las medidas “que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social” son de importancia directa o
indirecta para la infancia. Así, el criterio del “interés superior del niño” se transforma en un
principio de relevancia universal de su interés, que implica interrelación de políticas
públicas y medidas internacionales tendentes a la protección de los derechos de la niñez.
Esto significa que la protección de tales derechos no es solamente el deber de las
autoridades competentes, sino de una estrategia general que interese potencialmente a
toda institución privada y pública y a todo órgano del Estado, o sus entidades territoriales,
así como a la comunidad internacional, para lo que se requiere la coordinación y sinergia
de todo individuo competente potencialmente
Una interpretación sistemática del artículo 3 de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño de 1989 exige que se supere el límite sugerido por el tenor literario del
primer párrafo “en todas las medidas concernientes a los niños”, asumiendo que
normalmente todas las medidas “tomadas por instituciones públicas o privadas del
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos”
tienen directa o indirectamente relevancia para los niños.
De esta manera, el criterio del “interés superior del niño” se convierte en el principio de la
relevancia universal del interés del niño, lo cual implica la transversalidad de las políticas
públicas y de las medidas internacionales dirigidas a la protección de los derechos de los
niños. Esto quiere decir que la protección de estos derechos no es, necesariamente, solo
la tarea de instituciones particulares con una competencia específica, sino de una
estrategia general que potencialmente interesa a cualquier institución pública o privada y
a cualquier órgano del Estado o de sus entidades territoriales y de la comunidad
internacional. (MATA, 2009)
Cuando entra en vigencia la Convención sobre los derechos del niño, se convierte en ley
de la república obligando en dos vías su aplicación: como ley de la república es de
obligatorio cumplimiento para todos, no pudiendo alegarse ignorancia de ley y como
Tratado internacional, tiene preferencia de aplicación a cualquier otra legislación que la
contraríe, conforme lo establece el artículo 144 de la Constitución de la república de El
Salvador.
Ahora bien, la Convención tiene dos mecanismos distintos de cualquier otra ley de la
república que garantice que no será letra muerta: el Comité de los Derechos del niño y el
Control de convencionalidad. Por su parte, el comité verifica el cumplimiento de la
Convención sobre los derechos del niño, mediante los informes que el estado salvadoreño
envía a efecto de dar a conocer de qué manera se está cumpliendo la Convención y así,
el Comité puede realizar observaciones y las recomendaciones las cuales deberán ser
acatadas por nuestro Estado.
Por otro lado, existe una obligación de todos los jueces de la república, de aplicar leyes
que no contraríen el efecto útil de la CDN, utilizando el control de convencionalidad, que
no es más que un mecanismo de control difuso de la constitución. Esto implica que, cada
vez que un juez de la república aplicará una disposición relativa a la niñez o que sus
efectos puedan recaer en ellos, deberá filtrar la norma de origen interno a las exigencias
de la Convención sobre los derechos del niño.
De por sí, la tarea de adecuar la legislación a las exigencias de la Convención es enorme,
pero las obligaciones derivadas de la Convención no se limitan al aspecto procesal. El
aparato jurisdiccional que tenga relación o injerencia en la vida de los niños y niñas
deberá ser adecuado a sus necesidades. Nos referimos a estrados judiciales que no
resulten intimidatorios a los niños, a protagonismo procesal que no se reduzca a una
escucha previa una audiencia, a Jueces sensibilizados en el área de niñez y capacitados
para afrontar la tarea que la Convención implica para la legislación de familia salvadoreña,
entre otros aspectos.(MATA, 2009)
3.2.3 INTERES SUPERIOR
La aprobación en 1989, de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
(CDN) es la culminación de un proceso progresivo de reconocimiento y protección de los
derechos de los niños que se ha desarrollado durante el siglo XX.
El análisis histórico jurídico, revela la existencia de una estrecha vinculación entre el
perfeccionamiento de los instrumentos de protección de los derechos de los niños y el
progreso en la garantía y protección de los derechos humanos en general. Los derechos
de los niños, según diversos estudios, disponen de mecanismos más efectivos de
protección en la medida que permanecen ligados al amparo general de los derechos
humanos. (MATA, 2009).
La evolución actual del pensamiento jurídico permite afirmar que, tras la noción de
derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los niños, gozan
de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados
promover y garantizar su efectiva protección igualitaria. Por su parte, en virtud del citado
principio de igualdad, se reconoce la existencia de protecciones jurídicas y derechos
específicos de ciertos grupos de personas, entre los cuales están los niños.
El nuevo derecho de la infancia-adolescencia surgido en América Latina, pretende ser la
concreción de los mecanismos de exigibilidad y protección efectiva de los derechos
contenidos en la Convención. La rica normativa que ha venido a reemplazar a las
antiguas leyes de menores se funda en que los derechos del niño derivan de su condición
de persona; en consecuencia, se establece que los dispositivos de protección de los
derechos de la infancia son complementarios, nunca sustitutivos de los mecanismos
generales de protección de derechos reconocidos a todas las personas En este sentido,
cualquier pretensión autónoma del derecho de la infancia que no respete estos
fundamentos, como la que sostuvo hasta hace un tiempo por algunos autores que
propiciaban un derecho de menores autónomo, es contraria a la concepción de los
derechos del niño que emana de la doctrina universal de los derechos humanos. (MATA,
2009)
La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño es una excelente síntesis de
normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de carácter general y de
principios y derechos propios de la tradición jurídica vinculada a los derechos de la
infancia. Sin embargo, las disposiciones de la Convención deben ser interpretadas y
comprendidas sistemática y armónicamente; esto tendrá particular importancia para
interpretar, a la luz del nuevo contexto, aquellos principios que la Convención ha recogido
del anterior derecho de familia o de menores, como es el caso del de “interés superior del
niño”. (MATA, 2009)
Es en este marco que se propone analizar la noción del “interés superior del niño”,
fórmula usada profusamente por diversas legislaciones en el presente siglo, pero que
adquiere un nuevo significado al ser incorporada en el artículo 3 de la Convención.
Generalmente, se cree que el interés superior del niño es una directriz vaga,
indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como
psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de
los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extrajurídico.
El artículo 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño otorga al niño el
derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior
en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la
privada. Además, esa disposición establece uno de los valores fundamentales de la
Convención. El Comité de los Derechos del Niño (el Comité) ha determinado que el
artículo 3, párrafo 1, enuncia uno de los cuatro principios generales de la Convención en
lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, y lo aplica
como un concepto dinámico debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. (Comite,
2013)
El "interés superior del niño" no es un concepto nuevo. En efecto, es anterior a la
Convención y ya se consagraba en la Declaración de los Derechos del Niño, de 1959
(párr. 2) y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer (arts. 5 b) y 16, párr. 1 d)), así como en instrumentos regionales y numerosas
normas jurídicas nacionales e internacionales. (Comite, 2013)
El concepto de interés superior del niño es complejo, y su contenido debe determinarse
caso por caso. El legislador, el juez o la autoridad administrativa, social o educativa
podrán aclarar ese concepto y ponerlo en práctica de manera concreta mediante la
interpretación y aplicación del artículo 3, párrafo 1, teniendo presentes las demás
disposiciones de la Convención. Por consiguiente, el concepto de interés superior del niño
es flexible y adaptable. Debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a la
situación concreta del niño o los niños afectados y teniendo en cuenta el contexto, la
situación y las necesidades personales.
En lo que respecta a las decisiones particulares, se debe evaluar y determinar el interés
superior del niño en función de las circunstancias específicas de cada niño en concreto.
En cuanto a las decisiones colectivas (como las que toma el legislador), se debe evaluar y
determinar el interés superior del niño en general atendiendo a las circunstancias del
grupo concreto o los niños en general. En ambos casos, la evaluación y la determinación
deben llevarse a cabo respetando plenamente los derechos que figuran en la Convención
y sus Protocolos facultativos.
El interés superior del niño se aplicará a todos los asuntos relacionados con el niño o los
niños y se tendrá en cuenta para resolver cualquier posible conflicto entre los derechos
consagrados en la Convención o en otros tratados de derechos humanos. La flexibilidad
del concepto de interés superior del niño permite su adaptación a la situación de cada
niño y la evolución de los conocimientos en materia de desarrollo infantil.
El objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y
efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del
niño. (Comite, 2013).
Ya ha señalado que a juicio de un adulto es el interés superior del niño no puede primar
sobre la obligación de respetar todos los derechos del niño enunciados en la Convención
que se hagan efectivos todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo
holístico del niño. La plena aplicación del concepto de interés superior del niño exige
adoptar un enfoque basado en los derechos, en el que colaboren todos los intervinientes,
a fin de garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño y
promover su dignidad humana.
El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple:
a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses
para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se
pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a
un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general.
b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más
de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el
interés superior del niño.
c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte
a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso
de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones
(positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y
determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la
justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta
explícitamente ese derecho. Por qué la decisión atiende al interés superior, cuáles han
sido los criterios en que se ha basado, y cómo se ha ponderado el interés de los NNA
frente a otros intereses o circunstancias. Estas valoraciones, evidentemente, deben
tomarse en cuenta en el ejercicio de la función parental. (Marroquin, 2015)
En principio se puede establecer, sin lugar a dudas, que los padres y madres son los
principales garantes del interés de sus hijos e hijas, de donde se desprende que estos
se encuentran bajo la responsabilidad parental de aquellos, en beneficio de los niños y
niñas, con respeto a su integridad física y psicológica y a todo aquello que les beneficie.
En igual sentido, se establece como obligación de los juzgadores y juzgadoras resolver lo
que más le favorezca al niño, niña y adolecente (CONTRERAS, 2015)
Con todo ello, se hace necesario observar que el interés superior de los niños y niñas no
es simplemente una institución benefactora; también es importante añadir que el beneficio
de los niños, niñas y adolescentes es prioritario, ya que supone un interés supremo a
cualquier otro interés en juego. Con este principio, se establece que el juzgador o
juzgadora debe adoptar cualquier medida que estime necesaria para garantizar el
bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en donde se prevea la separación de un
peligro para evitarle un perjuicio en su persona, bienes y derechos.
En relación con esto último, el artículo 3 de la Convención sobre el interés superior del
niño o niña todo aquello que favorezca su desarrollo físico, psicológico, moral y social,
para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad. La Doctrina de la
Protección Integral y las Normas Jurídica Vigentes en Relación a la Familia, los Derechos
de los Niños, previene que en toda decisión judicial o administrativa se debe adoptar lo
que más le convenga al niño, niña o adolescente, estableciendo una clara limitante de
afectación o restricción de derecho alguno.(CONTRERAS, 2015)
3.2.3.1
APLICACIÓN:
LA
EVALUACIÓN
Y
DETERMINACIÓN
DEL
INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO
La "evaluación del interés superior" consiste en valorar y sopesar todos los elementos
necesarios para tomar una decisión en una determinada situación para un niño o un grupo
de niños en concreto. Incumbe al responsable de la toma de decisiones y su personal (a
ser posible, un equipo multidisciplinario) y requiere la participación del niño. Por
"determinación del interés superior" se entiende el proceso estructurado y con garantías
estrictas concebido para determinar el interés superior del niño tomando como base la
evaluación del interés superior. (Comite, 2013)
3.2.3.2 ELEMENTOS QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA AL EVALUAR EL INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO
Sobre la base de esas consideraciones preliminares, los elementos que deben tenerse en
cuenta al evaluar y determinar el interés superior del niño, en la medida en que sean
pertinentes para la situación de que se trate, son los siguientes.
a) La opinión del niño: El artículo 12 de la Convención establece el derecho del niño a
expresar su opinión en todas las decisiones que le afectan. Si la decisión no tiene en
cuenta el punto de vista del niño o no concede a su opinión la importancia que merece de
acuerdo con su edad y madurez, no respeta la posibilidad de que el niño o los niños
participen en la determinación de su interés superior. La capacidad natural de actuación
de los niños, niñas y adolescentes se puede determinar a través de su grado de desarrollo
intelectual y emocional, que les permite decidir libremente lo que realmente desean hacer
y decir. De ahí que pueda establecerse que el niño o niña con suficiente madurez,
independientemente de su edad, puede ejercer sus derechos y definir sus deseos; en el
caso de carecer de madurez suficiente, el niño o niña podrá ejercer sus derechos y
deseos de expresión con la ayuda de sujetos expertos en psicología infantil, los cuales
podrán determinar el verdadero deseo del niño o niña. (CONTRERAS, 2015)
Con lo anterior, se hace necesario instituir que más importante es hacer referencia a la
madurez y capacidad de los niños y niñas en cada caso particular, que imponer una edad
generalizadora para todos los casos en general. Lo necesario en cada situación concreta
es determinar, a través de un equipo de sujetos expertos (psicólogos y psicoterapeutas),
la madurez particularizada de los niños, niñas y adolescentes.
b) La identidad del niño: Los niños no son un grupo homogéneo, por lo que debe tenerse
en cuenta la diversidad al evaluar su interés superior. La identidad del niño abarca
características como el sexo, la orientación sexual, el origen nacional, la religión y las
creencias, la identidad cultural y la personalidad. Aunque los niños y los jóvenes
comparten las necesidades universales básicas, la expresión de esas necesidades
depende de una amplia gama de aspectos personales, físicos, sociales y culturales,
incluida la evolución de sus facultades. El derecho del niño a preservar su identidad está
garantizado por la Convención (art. 8) y debe ser respetado y tenido en cuenta al evaluar
el interés superior del niño.
c) La preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones: Es
indispensable llevar a cabo una evaluación y determinación del interés superior del niño
en el contexto de una posible separación del niño y sus padres concretos y no solo
elementos para determinar el interés superior del niño. La familia es la unidad
fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento y el bienestar de sus
miembros, en particular de los niños (preámbulo de la Convención). El derecho del niño a
la vida familiar está protegido por la Convención
Prevenir la separación familiar y preservar la unidad familiar son elementos importantes
del régimen de protección del niño, y se basan en el derecho recogido en el artículo 9,
párrafo 1, que exige "que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de
estos, excepto cuando
tal separación es necesaria en el interés superior del niño".
Asimismo, el niño que esté separado de uno o de ambos padres tiene derecho "a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,
salvo si ello es contrario al interés superior del niño" (art. 9, párr. 3).
Dada la gravedad de los efectos en el niño de que lo separen de sus padres, dicha
medida solo debería aplicarse como último recurso, por ejemplo, cuando el niño esté en
peligro de sufrir un daño inminente o cuando sea necesario por otro motivo; la separación
no debería llevarse a cabo si se puede proteger al niño de un modo que se inmiscuya
menos en la familia. Antes de recurrir a la separación, el Estado debe proporcionar apoyo
a los padres para que cumplan con sus responsabilidades parentales y restablecer o
aumentar la capacidad de la familia para cuidar del niño, a menos que la separación sea
necesaria para proteger al niño.
Los motivos económicos no pueden ser una justificación para separar al niño de sus
padres. Cuando la relación del niño con sus padres se vea interrumpida por la migración
(de los padres sin el niño o del niño sin los padres), la preservación de la unidad familiar
debería tenerse en cuenta al determinar el interés superior del niño en las decisiones
relativas a la reunión de la familia.
El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en
beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la
responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en
particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la
responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés
superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación
con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso.
3.2.4 ANALISIS DEL PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR
Este principio, constituye la “piedra angular” de todo el sistema de protección integral de la
niñez y adolescencia, así como la garantía de sus derechos, en cuanto goza de
reconocimiento internacional universal y ha adquirido el carácter de norma de Derecho
Internacional General. En este sentido, dentro de todo ordenamiento jurídico, este
principio forma parte integrante del sistema jurídico de protección de derechos en materia
de niñez.
El principio en análisis funciona también como un criterio ponderativo a tener en cuenta
dentro del ámbito de los conflictos jurídicos que se susciten con otros intereses en juego,
cuyos titulares sean terceros, o que concurran en el caso del mismo niño o adolescente.
Al acaecer estas colisiones, es imprescindible tener en cuenta un análisis integral del
conjunto de los derechos puestos en juego y de los que puedan resultar afectados
mediante la decisión judicial o administrativa; debiéndose optar por la medida que
asegure la máxima satisfacción de los derechos en juego y la menor restricción de ellos,
lo que implica no sólo considerar el número de ellos, sino su importancia.
La vigencia del interés superior marca la necesidad de que todo niño, niña o adolescente,
en los procesos judiciales en los que participe, sea escuchado, de acuerdo a su
capacidad progresiva de racionalidad, se debe respetar la opinión de NNA, pero sus
afirmaciones deben ser analizadas tomando en cuenta su edad, su grado de madurez, las
circunstancias bajo las que declara, entre otras; no obstante lo anterior, su opinión no es
vinculante para el juzgador, especialmente en aquellos casos en los que la niña, niño o
adolescente es auto-vulnerador de sus propios derechos, independientemente de las
causas que lo motive a hacerlo el interés superior del niño, niña o adolescente no es un
principio absoluto, sino que debe concordar con otros principios y garantías, como el de
defensa, audiencia, suficiencia probatoria, legalidad, etc.
084-14-SA-F4 CÁMARA DE
FAMILIA DE LA SECCIÓN DE OCCIDENTE
Es un principio que tiene validez y cierto grado de atracción que requiere de un ejercicio
para adoptar de contenidos y poderlos ponderar de parte de los administradores de
Justicia, es un principio para la satisfacción plena de todos los derechos, tal y como lo
establece nuestra Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia en su art. 12,
“toda situación que favorezca su desarrollo físico, espiritual, psicológico, moral y social
para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad”.
Además el interés superior, debe entenderse como la premisa bajo la cual se debe
interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niñez y la adolescencia, y que constituye,
por ello, un límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisiones
relacionadas con los niños; y que sea visualizado como sujeto de derecho, de manera
que se reconocen a éste tanto los derechos humanos básicos como los que sean propios
de su condición de niño.
Principio jurídico de aplicación preferente o rector en todas aquellas decisiones
particularmente de carácter discrecional que puedan incidir o limitar el ejercicio de los
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. En otras palabras, con su
aplicación se intenta potenciar cada uno de los derechos fundamentales que les asisten
conforme el contenido y alcance del mismo en el caso concreto, sin poder afectar de
ninguna manera su núcleo esencial.
El principio en análisis funciona también como un criterio ponderativo a tener en cuenta
dentro del ámbito de los conflictos jurídicos que se susciten con otros intereses en juego,
cuyos titulares sean terceros, o que concurran en el caso del mismo niño o adolescente.
Al acaecer estas colisiones, es imprescindible tener en cuenta un análisis integral del
conjunto de los derechos puestos en juego y de los que puedan resultar afectados
mediante la decisión judicial o administrativa; debiéndose optar por la medida que
asegure la máxima satisfacción de los derechos en juego y la menor restricción de ellos,
lo que implica no sólo considerar el número de ellos, sino su importancia. A esto hace
referencia la opinión consultiva antes relacionada cuando estipula que es preciso
ponderar “no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las
características particulares de la situación en la que se halla el niño” 128-2012
Inconstitucionalidad, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San
Salvador, a las quince horas y cuarenta y cinco minutos del día veintiocho de septiembre
de dos mil quince.
Según sentencia de la Cámara Sección del Centro de San Salvador en apelación de
proceso de pérdida de autoridad parental 47-A-2012, en cuanto al interés superior de los
NNA, consideran que cuando exista una familia de origen de quienes no se ha probado
que les afecte ninguna causa legal impediente para el ejercicio de la responsabilidad
parental, y que han demostrado interés en recuperar los cuidados de la niña, como les
corresponde, sin olvidar en ningún momento que la base fundamental de la sociedad es la
familia, estimamos que lo más conveniente para su desarrollo integral es que sea
restituida a convivir con sus progenitores y demás hermanos, por lo que en el decisorio de
este Tribunal se revocará el fallo apelado y ordenará la devolución de la niña a su familia
de origen, debiendo el Tribunal a quo brindarle el seguimiento correspondiente, por el
tiempo que sea necesario, a efecto de verificar que su reinserción al seno familiar sea lo
más favorable a la niña. Para la Honorable Sala de lo Constitucional, los derechos de la
niñez y adolescencia contemplados tanto en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, como en la normativa nacional, se constituyen en un sistema integrado frente a
la acción del Estado, y de forma correlativa en virtud de su dimensión objetiva representan
por su parte, un deber de los poderes públicos de satisfacerlos en el diseño y ejecución
de las diversas políticas públicas orientadas a dicho sector de la Población salvadoreña.
Lo anterior nos sirve para desentrañar el sentido hermenéutico del art. 12 de la LEPINA,
el cual debe ser entendido como principio jurídico de aplicación preferente o rector en
todas aquellas decisiones particularmente de carácter discrecional que puedan incidir o
limitar el ejercicio de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. En
otras palabras, con su aplicación se intenta potenciar cada uno de los derechos
fundamentales que les asisten conforme el contenido y alcance del mismo en el caso
concreto, sin poder afectar de ninguna manera su núcleo esencial.
En otras palabras, el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes
busca la plena satisfacción de cada uno de sus derechos, pero también resulta ser una
garantía ante todos aquellos actos que los anulen en forma ilegítima.
3.2.5 FUNCION PARENTAL
3.2.5.1 DE AUTORIDAD PARENTAL A RESPONSABILIDAD PARENTAL
En la constitución salvadoreña, la persona menor de edad se visualiza en una doble
perspectiva: como persona, sujeto de derechos y obligaciones, y como hijo o hija, parte de
una familia. Desde el artículo 2 de la CN se habla de los derechos de las personas en
general, incluyendo a la persona menor de edad, y a partir del artículo 32 CN y siguientes,
que regulan lo atinente a la familia, se dispone que la crianza y cuido de los hijos e hijas
les corresponde al padre y a la madre. Sin embargo, la responsabilidad en el cuido de las
personas menores de edad, corresponde al Estado en primer lugar, y al padre y a la
madre como familia, en segundo lugar.
El Estado otorga al padre y a la madre dicha función, o sea, es el que la detenta, para
luego delegarla en personas concretas. En El Salvador, el título II, del libro tercero del
Código de Familia recoge lo relativo a la Autoridad Parental. El artículo 206 del Código de
Familia regula lo que debemos entender por Autoridad Parental y dice que es “el conjunto
de facultades y deberes, que la ley otorga e impone al padre y a la madre sobre sus hijos
menores de edad o declarados incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y
preparen para la vida, y además, para que los representes y administren sus bienes…”
Cuando se lee el término “Autoridad” se piensa en una jerarquía, dominio o superioridad
de unos hacia otros. Cuando esa autoridad se delega en los padres, la legislación da la
idea de legitimar el dominio que padre y madre tienen sobre sus hijos, ya que tanto el
término “Autoridad Parental” como su antecesor “Patria Potestad” denotan que quien
detenta tal autoridad o poder es el privilegiado progenitor, y el que obedece ciegamente
es el hijo o hija. Cecilia Grosman afirma que “en primer lugar, la denominación patria
potestad responde a concepciones arcaicas, pues en latín significa “el poder del padre” y,
va de suyo, que no puede hablarse de un “poder” ya que hoy en día se trata de una
función en cabeza de ambos progenitores destinada a satisfacer las necesidades del hijo
teniendo como preocupación esencial su interés superior.
Por este motivo, ya en muchos países se ha reemplazado esta locución por otra
terminología, como “autoridad parental” o “responsabilidad parental”, designación esta
última que nos parece la más apropiada para traducir la tarea de crianza y formación del
hijo” La palabra “potestad”, de origen latino, se conecta con el poder que evoca a la
potestas del Derecho Romano, centrado en la idea de dependencia absoluta del niño en
una estructura familiar jerárquica.
Lo cierto es que el término Autoridad Parental no se refiere a un poder absoluto de los
progenitores hacia sus hijos, sino que la finalidad de ésta institución es que la protección,
educación, asistencia y preparación en la vida es una responsabilidad que la ley impone
hacia los padres en relación a sus hijos. La autoridad paterna es la institución del Derecho
de Familia encaminada a la protección del hijo menor, a su educación y preparación para
un mejor desenvolvimiento en la vida. Es así como el lenguaje tiene un fuerte valor
pedagógico y simbólico, porque la función ejercida por parte de padres y madres hacia
sus hijos ha transitado de un poder sobre ellos a una clara función de responsabilidad
parental en que los niños, niñas y adolescentes son abordados como sujetos claros de
derechos. Para 1995, ya se interpretaba en el Manual de Derecho de Familia que “la
Autoridad Parental es una función de los padres en aras de la protección de los hijos,
porque en ella se concatenan facultades y deberes de aquellos con relación a la
promoción integral de éstos.” Y esa función es, por regla general, de ejercicio conjunto.
Es decir, todos los aspectos que engloba la responsabilidad parental deben ser ejercidos
tanto por el padre como por la madre, en forma conjunta. Ello implica que las decisiones
que deban ser tomadas en cuanto lograr el desarrollo integral en la vida de los hijos e
hijas, debe contar con el aval de ambos progenitores, salvo excepciones que
desarrollaremos más adelante.
3.2.5.2 ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
El artículo 18 de la Convención sobre los derechos del niño refuerza la idea del carácter
conjunto del ejercicio de la responsabilidad parental, al determinar en el primer párrafo
que “Los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del
principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo respecta a la crianza y
el desarrollo el niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación
fundamental será el interés superior del niño.”
Esa responsabilidad de los padres hacia sus hijos no es más que una “función” en cabeza
de ambos progenitores manifestada en un conjunto de facultades y deberes destinados,
primordialmente, a satisfacer el interés superior del niño. Niña o adolescente. Si bien el
padre y la madre son los llamados por ley a ejercer la función parental, ésta no depende
de su libre albedrío, sino que es una función reglada, que implica la asunción de
obligaciones tendientes a proteger y cuidar de los hijos e hijas menores de edad. Para
ejercitar esa función, se requiere de la dirección y orientación apropiadas, es decir, que
las acciones parentales busquen protección, educación, asistencia y preparación para la
vida, así como la administración y representación de los NNA, sea en consonancia con el
estatuto de titulares de derechos que les asigna la Convención sobre los derechos del
niño, de acuerdo a su autonomía progresiva y a su interés superior.
3.2.5.3 FINALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
Para el cumplimiento de las funciones, la ley impone a los progenitores deberes,
reconociéndoles derechos o facultades correlativos para facilitar y hacer posible la
relación plena con el hijo, pero el ejercicio de la responsabilidad parental, no puede estar
supeditado a las creencias o modos de vida de la familia, sino más bien, la familia debe
ser el medio donde el niño, niña o adolescente, empieza un proceso de socialización e
interacción con su medio, para ir construyendo su propio proyecto de vida, con la
dirección y orientación apropiadas de los progenitores.
Como titulares de derechos, los NNA no pueden ser visibilizados en el desarrollo de su
vida ni tampoco que su persona esté condicionada a los problemas y decisiones
personales de los adultos que conforman su familia. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha señalado en la Opinión consultiva No.17 de agosto de 2002, que el niño
tiene los mismos derechos fundamentales de los que resultan titulares los adultos, más un
“plus” de derechos específicos justificados por su condición de persona en desarrollo. Es
decir, que por la condición jurídica del niño no deben ser considerados objeto de
protección segregativa, sino sujetos de pleno derecho que deben recibir protección
integral y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, además de un
grupo de derechos específicos que se les otorga por la particularidad de que los niños se
encuentran en desarrollo. No sólo se deben proteger sus derechos, sino también adoptar
medidas especiales de protección, conforme el art. 1 de la Convención Americana y un
conjunto de instrumentos internacionales en materia de niñez. Por ello, el contenido de los
deberes y derechos paternos significa una ponderación del legislador acerca de las
funciones y roles de los progenitores en el siglo XXI, desde la mirada de los derechos
humanos.
El protagonismo parental debe ir encaminado a prever, razonablemente, que
determinadas circunstancias o situaciones no se materializarán, o que, de materializarse,
no lo serán por descuido o negligencia del padre y de la madre, o por ausencia total en la
vida de sus hijos o hijas. Tratándose de niños, niñas o adolescentes, hay una expresa
obligación de cuidado, protección, guía y orientación. En ese sentido, la formación integral
implica la tarea específica de crianza, adiestramiento, educación para que el hijo vaya
adquirieron autonomía en el ejercicio de sus derechos.
En definitiva, la expresión responsabilidad parental resulta más adecuada a los
contenidos de la regulación de las relaciones paterno filiales, considerando al niño como
sujetos de derechos, por lo que, aunque la legislación de familia lo regule como Autoridad
Parental, nos referiremos a ella como función parental.
3.2.5.4 EJERCICIO UNILATERAL DE LA FUNCION PARENTAL
Si bien el Código de Familia impone que el ejercicio de la función parental debe ser
conjunto, existen algunas excepciones para que la Autoridad Parental, es decir, la función
parental, pueda ser ejercida unilateralmente. El artículo 207 del CF establece en su primer
inciso “El ejercicio de la autoridad parental corresponde al padre y a la madre
conjuntamente, o a uno solo de ellos cuando falte el otro”. Y especifica en su inciso
segundo que “Se entenderá que falta el padre o la madre, no sólo cuando hubiere
fallecido o se le hubiere declarado muerto presunto, sino cuando se ausentare del
territorio nacional, se ignorare su paradero o estuviere imposibilitado.” En esos cinco
supuestos, el padre y madre no están llamados por ley a ejercer la función parental.
Si ambos padres ejercen conjuntamente la autoridad parental “podrán designar de común
acuerdo, quien de ellos representará a sus hijos menores (sic) o declarados incapaces,
así como quien administrará sus bienes” según lo estipula el inciso tercero del mismo
artículo. Es decir, la legislación va flexibilizando la función parental en relación a quienes
son llamados a ejercerla, por cuanto existen diversas posibilidades de trabajo, estudio,
vivienda o familia, que en muchos casos obligan a uno de los progenitores a trasladarse
lejos de su vivienda para desarrollar su proyecto de vida, dificultando el ejercicio conjunto
y permite así, que mediante un acuerdo de los progenitores, se ejerza la función parental
plenamente por uno de los padres, y no a medias por ambos.
Cuando se ha dado el emplazamiento de la paternidad o maternidad de forma judicial o
forzosa, tampoco se está llamado a ejercer la función parental. El inciso cuarto del artículo
207 del Código de Familia, permite que únicamente en los casos que falte el otro
progenitor, el juez pueda autorizar que el padre o madre a quien se le ha emplazado la
filiación de manera forzosa, la ejerza cuando falte el otro progenitor.
Otro de los casos en que la función parental puede ser ejercida de manera unilateral es la
regulada en el artículo 208 del CF que estipula “Los actos realizados en el ejercicio de la
autoridad parental por uno de los padres, en situaciones de suma urgencia en
consideración a los usos y circunstancias especiales, se presumirá que cuentan con el
consentimiento del otro”. Se trata entonces de situaciones tan diversas que podrían
ocurrir, cuando el NNA se encuentre, de hecho, bajo el cuidado de uno de los
progenitores y sea, en esa circunstancia, que ocurra un incidente que requiera la toma de
decisiones inmediatas por el progenitor a cargo. Podemos mencionar por ejemplo, un
accidente de tránsito que ocurra cuando uno de los progenitores se encuentre ejerciendo
la función parental, y deba decidir sobre una operación de emergencia para que el hijo
pueda seguir con vida. La ley habilita, en esos casos, que la función parental sea ejercida
unilateralmente, dadas las circunstancias excepcionales.
Por otro lado, cuando ambos progenitores ejercen la función parental, pero mantienen
desacuerdos constantes hasta en las decisiones más rutinarias, el Código de Familia
plantea en el inciso segundo del artículo 209, que esa función pueda ser atribuida
únicamente a uno de los progenitores, y dice “Si los desacuerdos fueran reiterados o
existiere causa de gravedad que entorpeciere el ejercicio de la autoridad parental, podrá
el juez atribuirla total o parcialmente a uno de los padres.” Por ejemplo, si existiera
dificultad para decidir, año con año, en qué centro educativo estudiarán los hijos o que
médico llevará el control de vacunas, la ley prevé evitar el desgaste jurisdiccional y
conferir, a un solo progenitor, el ejercicio exclusivo de la función parental, el cual, no
puede exceder de dos años.
Los casos de los artículos 208 y 209 del Código de Familia, están referidos a situaciones
de suma urgencia, desavenencias o desacuerdos en el ejercicio de la responsabilidad
parental, en los que un juez o el mismo código habilitan el ejercicio unilateral de la función
parental. Pero existen otros casos de ejercicio unilateral de la función parental que se dan
bajo distintas premisas, como los casos de suspensión o pérdida de la Autoridad parental,
regulados en los artículos 240 y 241 del CF, a los cuales nos referiremos más adelante.
3.2.5.5 TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PARENTAL
La titularidad de la función parental viene otorgada e impuesta por la ley, por el sólo hecho
de ser padre o madre; es un conjunto de derechos y deberes que corresponden a ambos
padres, en principio. Mientras que el ejercicio, es la facultad de actuar concretamente en
virtud de estos derechos y deberes y que puede corresponder según sea el caso, a uno, a
otro o a ambos progenitores. El ejercicio se materializa en la cotidianeidad, en la rutina del
día a día, que es donde se requiere permanentemente estar decidiendo en la vida de los
niños, niñas o adolescentes.
La distinción entre titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental acude a nociones
conceptuales difícilmente escindibles. El ejercicio supone ámbitos de actuación práctica,
delimitados por la ley, que permitan a uno y otro titular, o a ambos, desarrollar un conjunto
de facultades que la titularidad confiere. Puede haber entonces titularidad con ejercicio
actual o titularidad con facultades potenciales de actuación, subsidiarias o dependientes,
según lo establezca la ley.
El Código de Familia permite el ejercicio unilateral de la función parental cuando existe un
acuerdo entre ambos padres, es decir, que previo al ejercicio unilateral, existía un
ejercicio conjunto que, por diversas razones, no puede continuar y así ha sido decidido
por ambos progenitores. Pero, si ese acuerdo entre los padres no se da, y uno de los
progenitores deja de ejercer la función parental, la ley, sin necesidad de intervención
judicial, otorga el ejercicio unilateral al progenitor que mantiene ejerciendo la función
parental.
El ejercicio de la responsabilidad parental, se refiere al actuar de los deberes-derechos de
los padres tanto en los actos cotidianos como en las decisiones trascendentes del hijo.
Por ejemplo si un progenitor debe trasladarse fuera del territorio nacional por motivos de
estudio, trabajo, salud, pareja etc., y no hubiese acordado previamente por omisión o falta
de acuerdo a su traslado, que el otro progenitor será quien quede al cuidado del NNA, se
entiende que la ley, aun si no fuere de común acuerdo, le designa el ejercicio unilateral de
la función parental al progenitor “presente” puesto que, quien se encuentra fuera del
territorio está “ausente” y no ejerce función parental.
Así lo señala el inciso segundo del artículo 207 del CF: “Se entenderá que falta el padre o
la madre, no sólo cuando hubiere fallecido o se le hubiere declarado muerto presunto,
sino cuando se ausentare del territorio nacional, se ignorare su paradero o estuviere
imposibilitado” por ello, el ejercicio de la autoridad parental corresponde a uno solo de
ellos, porque falta el otro.
Entonces, la titularidad de la función parental otorgada por la ley, no garantiza que se
mantenga intacta, si esta no es ejercida. Imaginemos en el ejemplo anterior, que el padre
ausente regresa después de diez años a querer ejercer la función parental. Si bien, el
ejercicio unilateral se ha mantenido por parte de la progenitora presente, no puede
legitimarse que, por falta de acuerdo, el ausente puede regresar tras tanto tiempo de
ausencia a querer ejercer la función parental. La titularidad trae aparejada la
responsabilidad en la cotidianeidad de la vida de los NNA, y por ello, la ley plantea
posibilidades para sancionar a quien no ejerce la función parental, fuera de los casos en
que la ley así lo permite, como lo es el emplazamiento forzoso de la filiación, y los
contenidos en los artículos 207, 208 y 209 del CF.
Estas sanciones pueden ser
temporales o definitivas, y se concretan en las figuras de la Suspensión y Perdida de la
Autoridad Parental, reguladas en los artículos 240 y 241 del CF.
Cuando se trata
de la falta de ejercicio de la función parental por encontrarse
imposibilitado el o la progenitora, se refiere por ejemplo, a los progenitores que han sido
condenados por responsabilidad penal a muchos años de prisión. Una persona que esté
cumpliendo una condena de treinta años de prisión, no ejerce función parental. La
condena no elimina la titularidad de la función parental, pero si repercute en su ejercicio.
Así pueden darse otros casos de imposibilidad, como un progenitor que adolezca de
enfermedad terminal que le impida encontrarse en condiciones para ejercer la función
parental, o aquel progenitor que se encuentra en coma, no puede considerarse en la toma
de decisiones que la titularidad de la función parental le exige, por encontrarse
imposibilitado.
Entonces, la evolución del término Autoridad Parental a función parental, no se limita a lo
semántico, sino, que evoca el contenido de la función ejercida por los progenitores; más
que una potestad, es una responsabilidad, que está orientada y por sobre todo limitada
por los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce al niño, considerando además,
los principios de autonomía progresiva en el ejercicio de sus derechos y de participación
en todos los asuntos que le afecten.
3.2.5.6 AUTONOMÍA PROGRESIVA Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
Tanto el artículo 12 de la Convención sobre los derechos del niño y los artículos 5 y 10 de
la LEPINA, determinan que los niños, niñas y adolescentes ejercerán por sí mismos sus
derechos, de acuerdo a las condiciones de madurez y capacidad de formarse un juicio
que posean. Ello significa que, de manera progresiva, los niños, niñas y adolescentes
podrán generar una opinión en todos aquellos asuntos que les afecten, y podrán realizar
muchos actos que su madurez les permita, sin necesidad de ser representados por su
padre o madre, tal es el caso del artículo 218 de la LEPINA, que les reconoce capacidad
jurídica procesal.
La autonomía progresiva no desplaza la función parental, sino que la hace más dinámica,
más horizontal, favorece la comunicación, en suma, facilita el proceso de orientación y
dirección entre padre, madre e hijos e hijas. Esto implica que debe considerarse y
respetarse las necesidades del NNA en cada período de su vida, y debe promoverse su
autonomía en el ejercicio de sus derechos fundamentales en función de las diferentes
etapas de su desarrollo evolutivo.
El artículo 5 de la Convención sobre los derechos del niño establece: “Los Estados partes,
respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso,
de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre
local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en
consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para
que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”. En efecto, los
niños, niñas o adolescentes, de acuerdo a sus condiciones de madurez tienen la
capacidad para formarse un juicio propio en todos los asuntos que le afecten, y ello no
implica que el padre y la madre queden relevados de ejercer su función, pues las
obligaciones que tienen son impuestas por la ley y destinadas a ejecutarse hasta que se
alcance la mayoría de edad.
La autonomía progresiva configura la faz dinámica en la capacidad del sujeto, que
facultaría a los mismos a tomar intervención en todos los asuntos que atañen a su
persona o a sus bienes, conforme a su madurez y desarrollo; así mismo, significa también
que esa voluntad o participación sea tenida en cuenta e, incluso, en ciertas
oportunidades, resolver conforme a dicha voluntad. En cada caso donde los derechos de
los NNA puedan ser afectados de manera positiva o negativa, debe valorarse la voluntad
de los mismos, a efecto de reconocerles la calidad de personas, de individuos, de sujetos
plenos de derechos distintos de sus progenitores, con sus propias aspiraciones, temores y
deseos.
Por su autonomía progresiva, el NNA tiene mucho que decir y el juez o jueza debe valorar
tal opinión. Previo a tomar una decisión, al niño, niña o adolescente debe escuchársele y
debe dársele participación.
3.2.5.7 OPINIÓN DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE Y RESPONSABILIDAD
PARENTAL
El reconocimiento del derecho a ser oído implica el reconocimiento del legislador de la
capacidad con que cuentan los NNA. Escuchar la palabra del niño y del adolescente en
sus pensamientos, sentimientos y opiniones es reconocerlo como persona, de un modo
no subalterno y no cualitativamente inferior a los adultos. Esto posibilita que dé su opinión
sobre puntos que lo afectan. No es lo mismo que lo realicen sus representantes, aunque
sean sus padres.
Este derecho se encuentra reconocido en el artículo 94 de la Ley de Protección Integral
de la niñez y adolescencia que dice: “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a
opinar y a ser oídos en cuanto al ejercicio de los principios, garantías y facultades
establecidos en la presente ley. Este derecho podrá ser ejercido ante cualquier entidad,
pública o privada y estas deberán dejar constancia en sus resoluciones de las
consideraciones y valoraciones relacionadas con la opinión expresada por aquellos.
La opinión de las niñas, niños y adolescentes será recibida con métodos acordes a su
edad y será tomada en cuenta en función de su desarrollo evolutivo. Cuando el ejercicio
personal de ese derecho no resulte conveniente al interés superior de la niña, niño o
adolescente, éste se ejercerá por medio de su madre, padre, representante o
responsable, siempre que no sean partes interesadas ni tengan intereses contrapuestos a
los de las niñas, niños o adolescentes. Se garantiza a las niñas, niños y adolescentes el
ejercicio personal de este derecho, especialmente en los procedimientos administrativos o
procesos judiciales que puedan afectar sus derechos e intereses, sin más límites que los
derivados de su interés superior.
En los casos de las niñas, niños o adolescentes con una discapacidad para comunicarse,
será obligatoria la asistencia por medio de su madre, padre, representante o responsable,
o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza,
puedan transmitir objetivamente su opinión. Ninguna niña, niño o adolescente podrá ser
obligado de cualquier forma a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos
administrativos y procesos judiciales.”
Siguiendo las recomendaciones internacionales, no se establece una edad para que los
niños sean escuchados, siendo ésta un elemento a ser tenido en cuenta sólo a los fines
de la valoración.
La opinión del NNA es indispensable cuando deba decidirse una situación que afecte sus
derechos, puesto que, la falta de escucha de su opinión, acarrea nulidad de las
actuaciones procesales, así lo establece el artículo 223 de la Ley de Protección Integral
de la Niñez y Adolescencia.
3.2.5.8 DE RESPONSABILIDAD PARENTAL A CORRESPONSABILIDAD
La noción de responsabilidad parental es mucho más amplia que la tradicional patria
potestad y autoridad parental, pues refuerza la naturaleza de las obligaciones
establecidas a la familia, y en particular al padre y a la madre, a la sociedad y al Estado,
en cuanto al cuidado de los hijos e hijas, ya que la finalidad debe ser su desarrollo como
personas y un entorno social en el que sean visualizados como sujetos de derecho. La
vigencia del principio de corresponsabilidad, regulado en la LEPINA, establece que
también es responsabilidad del Estado generar los mecanismos de protección para los
niños, niñas y adolescentes que, sin invadir, arbitraria o innecesariamente la dinámica de
las familias y el ejercicio de las funciones parentales, coadyuve a concretar el interés
superior. Se cuenta con un respaldo legal para tal afirmación, por la existencia de ciertos
instrumentos internacionales de derechos humanos como la Convención sobre los
derechos del niño, que establece un sistema de protección integral para los niños, niñas y
adolescentes. Se habla de un sistema porque intervienen varios actores: tribunales,
órganos administrativos y legislativos, padres, tutores y otras personas que sean
responsables del cuidado y crianza de los niños, niñas y adolescentes. Cada uno de ellos,
cumple con un papel importante en el desarrollo de niñez y adolescencia y amplía el
horizonte de protección que da la intimidad familiar de la autoridad parental.
Resulta entonces que la responsabilidad parental no es un ámbito exclusivo del padre y
de la madre, ya que en la función de crianza, la ley prevé el tomar en cuenta las
capacidades, aptitudes e inclinaciones del hijo. Si surgiera un conflicto entre el padre y la
madre, el CF plantea dos opciones para el desarrollo de la función de crianza: el acuerdo
entre padre y madre y la decisión judicial.
Cualquiera de ellas, deberá decantarse por la persona que proporcione crianza con
esmero, estabilidad en el hogar, alimentos adecuados, y en general las provisiones
necesarias para el normal desarrollo de la personalidad de los hijos. Cuando la decisión
judicial se decante por persona distinta al padre o madre, esa calidad de responsable
puede recaer, por ejemplo, en los abuelos y abuelas, en una familia sustituta o en
cualquier persona que, dadas las circunstancias, tenga a su cargo esa función de cuido,
vigilancia y protección sobre los NNA.
3.2.5.9. RESPONSABILIDAD PARENTAL Y CUIDADO PERSONAL
El cuidado personal es uno de los deberes y derechos de los progenitores que se derivan
del ejercicio de la responsabilidad parental y atañe a la vida cotidiana del hijo. Cuando
existe una ruptura en la relación de pareja, debe acordarse la modalidad en que será
ejercido el Cuidado Personal. La ruptura familiar no socaba el contenido de la
responsabilidad parental que tienen ambos progenitores ya que no afecta la titularidad de
la función parental. El artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño establece
que “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de
ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Es decir, aunque el
Cuidado Personal sea otorgado a uno sólo de los progenitores, se acentúa el principio de
corresponsabilidad en el cuidado del hijo, y la coparentalidad se realiza de un modo
diferente, pero con plena vigencia: los dos progenitores tienen el deber-derecho de la
responsabilidad parental en todos sus contenidos.
La atribución del cuidado personal a uno de los progenitores no implica que el otro
progenitor pueda desatender sus derechos-deberes que hacen al cuidado y a la
colaboración permanente que debe observar con el padre que tiene el cuidado a su cargo.
Para estos casos, la doctrina argentina se refiere a la creación de un plan de parentalidad,
para el cual son esenciales el principio de autonomía personal y el de libertad, que
subyacen en la posibilidad de formular el plan familiar. Los progenitores son los que
otorgan, diseñan, formulan, y los principales actores, que de manera conjunta proyectan
en la intimidad el plan de parentalidad. Esto permite en alguna medida, una apertura a las
distintas formas en que puede ser ejercida la responsabilidad parental, cuando el cuidado
personal está designado a uno sólo de los progenitores y a resaltar, que la importancia de
la dinámica familiar, es el NNA y no, el progenitor a quien ha sido otorgado el Cuidado
Personal.
El objetivo del plan de parentalidad es favorecer la concreción de acuerdos, la
transparencia para ambas partes y el cumplimiento de compromisos expresados. La ley
indica el contenido de lo que denomina como Autoridad Parental y las posibilidades de su
ejercicio ya sean conjuntas o individuales. En cuanto a ésta última, nos hemos referido a
la que es ejercida de esa manera mediante acuerdos o cuando uno de los progenitores no
está llamado a ejercer función parental. Pero existen dos maneras en que el ejercicio
unilateral de la función parental que se da como resultado de una sanción impuesta al
padre o madre que no ha ejercido con responsabilidad su función, limitando de manera
temporal o definitiva la función parental. Nos referimos a los casos de suspensión y
pérdida de la Autoridad parental, regulados en los artículos 240 y 241 del CF.
3.2.5.10 INCUMPLIMIENTO A LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
Cuando las facultades o deberes impuestas por la Autoridad Parental se incumplen,
existen mecanismos dentro del Código de Familia para sancionar a los progenitores. Las
instituciones de pérdida y suspensión de la Autoridad Parental evidencian su concepción y
orientación, que hacen de ella un “derecho función” para la protección del hijo, que de no
ser cumplida en tales términos se produce la pérdida o exclusión momentánea de dicha
autoridad. (COMISIÓN, 1994).
Si la delegación hecha por el Estado a los progenitores no funciona en beneficio del mejor
interés del NNA, el Estado retoma su función primigenia y sanciona por el incumplimiento
a la responsabilidad en el cuido de las personas menores de edad, asumiendo su rol de
protección de los Derechos de la niñez y adolescencia. Esa sanción se encamina a
desligar de la crianza y orientación al padre o madre que no está ejerciendo su función
adecuadamente, de manera temporal o definitiva.
3.2.6 CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
Finalmente, según lo descrito anteriormente respecto a la autoridad parental, podemos
sintetizar las características principales de esta función, en las siguientes:
▪
INTERÉS SOCIAL
Es de interés social porque la protección y orientación de los niños, niñas y adolescentes
no solamente es una responsabilidad exclusiva de los padres, sino también de todas las
personas que conforman la sociedad y el Estado mismo, pues el Estado debe crear los
mecanismos jurídicos y sociales necesarios para que sirvan de apoyo a los padres, para
que, éstos desempeñen una mejor función en el ejercicio de la Autoridad Parental.
El desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes constituye uno de los principales
fines de toda sociedad, debido a que conforman uno de los sectores más delicados sobre
la base de la cual se sientan los ideales que forjan y determinan el rumbo de la sociedad
misma, y la perpetuidad del Estado de derecho, su interacción con la familia y la sociedad
entrañan ese desarrollo evolutivo que el hijo, como miembro pleno del grupo familiar y
social, posee.
▪
IRRENUNCIABLE
El motivo por el cual se establece la irrenunciabilidad, es en virtud de que dicha
institución, por su naturaleza, tiene una función de orden público, en el sentido que no
sólo a los procreadores interesa el desarrollo integral del niño, niña y adolescente, sino
que, también interesa al grupo social y al Estado, como ya se denota con la característica
anterior, así se tiene que si la responsabilidad de orientar, guiar y proteger al niño recae
sobre los padres, el Estado y la Sociedad; dicha responsabilidad no puede dejarse a un
lado, debido a que su carácter ampara la obligación ineludible de estos sujetos de
coadyuvar en el desarrollo del niño, niña y adolescente.
La legislación familiar en el artículo 5 establece que: “los derechos establecidos por este
Código son irrenunciables, salvo las excepciones legales, y los deberes que impone,
indelegables; cualquier declaración en contrario se tendrá por no escrita”, por lo tanto la
Autoridad Parental como esa responsabilidad de los padres, Estado y sociedad, contiene
esos deberes, esas obligaciones y esos derechos, que en relación a la función se tiene,
que no pueden ser renunciados o delegados.
▪
INTRANSFERIBLE
La Autoridad Parental es Intransferible porque las facultades, que en relación a la función
se tienen, y los deberes u obligaciones que la misma implica, están fuera del comercio, no
pueden cederse en todo o en parte por ningún título ya sea oneroso o gratuito, porque son
deberes y facultades de carácter personalísimo.
Para Castán Tobeñas, la Autoridad Parental se transmite por el acto jurídico de la
adopción, doctrina que en el país se descarta, porque la adopción le pone fin a la
Autoridad Parental o la tutela a la que el niño, niña o adolescente estuviere sometido,
creándose o surgiendo la responsabilidad del adoptante desde el instante en que la
adopción se perfecciona.
▪
IMPRESCRIPTIBLE
La Autoridad Parental no se extingue por prescripción es decir que quien está obligado a
desempeñarla y no lo hace no pierde por ello su obligación, aunque por el no ejercicio sin
causa o por el ejercicio inadecuado puede suspenderse o privarse a los padres de la
Autoridad Parental.
Lo anterior viene a confirmar el caso de que, si una persona sin ser el padre o madre
protege y representa de hecho a un niño, niña o adolescente, no adquiere al transcurrir el
tiempo el ejercicio de la Autoridad Parental, ya que la ley señala únicamente al padre y a
la madre para el ejercicio de la Autoridad Parental de acuerdo al artículo 242 del Código
de Familia.
▪
TEMPORAL
De acuerdo al artículo 239 del Código de Familia, la Autoridad Parental es temporal
porque se extingue por la muerte real o presunta de los padres o el hijo, la mayoría de
edad, por el matrimonio del hijo, por la adopción y por una decisión judicial, aunque en
virtud de la protección del hijo incapaz, la Autoridad Parental puede prorrogarse o
restablecerse después de la mayoría de edad, porque son casos excepcionales en que no
puede privárseles de la Autoridad Parental, por su situación de incapacidad.
Bajo este supuesto se observa una prueba evidente que más que un poder o una facultad
sobre el hijo, esta institución se enfoca más en una responsabilidad de los padres frente a
sus hijos, abonando así a la noción e institución de la Responsabilidad Parental bajo los
términos que se han venido señalando.
Cada una de las características aludidas se adecua a las nociones tanto de la Autoridad
Parental como de la Responsabilidad Parental, siempre bajo el enfoque que aquí se les
ha dado, nótese a la vez que la doctrina nada más se queda corta en el hecho de facultar
al padre y no de hacerlo responsable, sin embargo esta nueva tendencia de protección y
consideración del niño, niña y adolescente, facilitan la tarea de los doctrinarios al
encontrar una línea sobre la cual versar sus pensamientos, y logren desplegar las
particularidades de lo que hoy en día se conoce como Responsabilidad Parental.
La autoridad parental como institución fundamental del derecho de familia se orienta en el
principio de orden público, del cual, a su vez, se derivan los caracteres enunciados y más
específicamente, su irrenunciabilidad.
En ese sentido resulta inaceptable, además, la renuncia de la autoridad parental, porque
con ello se perjudicaría el interés superior de Las niñas, niños y adolescentes, lo cual es
de orden público y está protegido constitucionalmente (Arts. 34 y 36 Cn.)
3.2.7 LA PÉRDIDA DE LA AUTORIDAD PARENTAL.
En sus orígenes, la pérdida de la autoridad parental era llamada “privación de la patria
potestad”. Esta regulaba los actos de los padres que merecían un juicio de reproche
desde la perspectiva de los intereses del hijo y que determinaban la necesidad, para la
seguridad y cuidado de éste, de sustraerlo de la esfera de la autoridad del progenitor.
La privación de la patria potestad se adoptaba sólo contra el progenitor que realizaba el
acto que merecía el reproche legal, siendo éste el presupuesto de tal vicisitud.
Respecto a las causas por las que anteriormente se perdía la “patria potestad”, podemos
decir lo siguiente: cuando el progenitor había sido condenado en sede penal por un delito
doloso contra la persona o bienes de alguno de sus hijos, sea como autor, cómplice,
instigador y también por haber sido condenado en su carácter de coautor, instigador o
cómplice de un delito cometido por el hijo. Asimismo,
por
dar
ejemplos perniciosos,
poniendo en peligro en virtud de algunas de esas causas la seguridad, la salud física o
psíquica o la moral del hijo; y por el abandono que el progenitor hiciera del hijo, aunque
éste fuera recogido, protegido y cuidado por el otro progenitor o por un tercero.
La experiencia nos enseña que este último supuesto era el que mayoritariamente daba
lugar a demandas de privación de la “patria potestad” y en numerosas oportunidades,
también se observaba que el estado de abandono quedaba patentizado a través del
incumplimiento absoluto e injustificado de la obligación de prestar alimentos al hijo.
Por otro lado, la privación de la patria potestad podía ser dejada sin efecto, en virtud de
nuevas circunstancias que se demostraran ante el juez y que acreditaran que ella sería de
beneficio para el hijo. Así, el padre que probase una modificación sustancial en su
comportamiento; por ejemplo, que hubiere cesado en su “inconducta notoria” o que
hubiere comenzado a abonar puntualmente la cuota alimenticia.
Dichas causas de privación de la “patria potestad” se encontraban reguladas en el Art.
276 C. C., como casos de emancipación judicial. Las causas referidas adquirían tal
gravedad que el Código decimonónico imponía como efecto, la salida definitiva del hijo de
la patria potestad, pues a tenor del Art. 278 del mismo cuerpo de ley, “Toda
emancipación, una vez efectuada, era irrevocable.”
En suma, el padre o la madre, en el régimen del Código Civil, quedaban privados de la
patria potestad en los casos siguientes:
1. Por ser condenados como autor o coautor, instigador o cómplice de un delito doloso
contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o
cómplice de un delito cometido por el hijo.
2. Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, aun cuando éste quedare bajo la
guarda o sea recogido por el otro progenitor o por un tercero.
3. Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo,
mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia.
Cabe señalar que las conductas descritas en la norma debían tener entidad suficiente
para hacer peligrar la integridad física y psíquica del hijo, sin que fuera necesario estar a
la producción de un resultado, pues bastaba acreditar la grave inconducta del progenitor
para configurar la causal, aun cuando en los hechos no fuera apreciable el daño en el hijo.
La privación de la autoridad de los padres, también podía ser dejada sin efecto por el juez
si los padres demostraban que por nuevas circunstancias, la sustitución se justificaba en
beneficio o interés de los hijos.
De ahí que, la privación de la patria potestad dejaba de ser una sanción definitiva e
irreversible, ya que podía ser revisada, pudiendo dejarse sin efecto, si la circunstancia
sobreviniente demostraba que habían desaparecido los supuestos que dieron lugar a tal
medida.
3.2.7.1 DEFINICION
La pérdida de la autoridad parental es la privación “definitiva” de las facultades y deberes
que la ley otorga e impone a ambos padres, con relación a la persona y bienes de sus
hijos menores de edad o declarados incapaces, por causas legales que merecen un juicio
de reproche desde la perspectiva del hijo de familia y que determinan la necesidad, para
su seguridad y cuidado, de sustraerlo de la esfera de autoridad de sus progenitores. La
pérdida de la autoridad parental se adopta sólo contra el padre o madre que realizó el
acto que merece el reproche legal.
En definitiva, las causas legales de pérdida de la autoridad parental constituyen sanciones
impuestas a uno o a ambos padres, debido a la existencia de motivos que pongan en
riesgo a los hijos de familia, tanto en su aspecto físico, psíquico o moral, perdiéndose
dicha autoridad respecto a todos ellos.
Asimismo, vale decir que algunos autores consideran que la pérdida de la autoridad
parental constituye una manifestación de la “faz punitiva” del derecho de familia y que la
gravedad de la sanción impuesta al padre o madre infractor, radica precisamente en la
privación de la posibilidad de ejercer las facultades y deberes que la relación jurídica
paterno- filial confiere e impone originalmente a ambos progenitores.
Por esa razón, la sanción va dirigida a impedir el ejercicio de tales facultades al padre o
madre, que con su conducta ha desnaturalizado los fines que el derecho le reconoce a
dicha función.
Finalmente, de acuerdo a la doctrina española, cabe hablar de privación de la patria
potestad cuando ésta cesa con carácter punitivo respecto a su titular, pero no respecto al
hijo si existe cotitular en quien pueda concentrarse. Puede ser total o parcial, y es causa
de incapacidad para cargos tutelares; justa causa de desheredación e incluso, causa de
cesación del derecho a pedir alimentos.
3.2.7.2 NATURALEZA.
Su naturaleza es la de ser una sanción familiar. La pérdida de la autoridad parental es la
sanción de orden familiar a partir de la cual se despoja a uno o ambos padres de la
investidura legal que ordinariamente tienen para ejercer los cargos tuitivos de sus hijos,
de modo que ya no pueden gozar de las prerrogativas que dicha función les otorga, por
no haber cumplido con los deberes que la autoridad parental impone. Se trata de una
calificación judicial negativa, un reproche jurídico que inhabilita a la madre o al padre para
que ejerzan la función parental que la ley les asigna. En relación a los hijos, la pérdida de
la autoridad parental es la sanción más severa dentro del Derecho de Familia, porque
rompe con los principios naturales que lo gobiernan, como son la unidad, la asistencia y la
solidaridad familiar; no obstante que las causas que provocan esta sanción justifican el
rigor de la misma.
Constituye la sanción más severa dentro del Derecho de Familia, porque significa la
pérdida definitiva de los derechos frente a los hijos e hijas, lo cual cambia por completo la
dinámica familiar. Se trata de una sanción definitiva, porque los hechos que la provocan,
representan un perjuicio de gran magnitud, no existiendo posibilidad alguna de restablecer
la función parental, ni por el paso del tiempo ni por haber cesado las causas que dieron
lugar a que sea decretada.
3.2.7.3 CONSECUENCIAS.
“Cuando el padre de forma consciente e intencional incumple con sus deberes paternofiliales, la ley prevé, por determinadas causas (artículo 240 CF), la pérdida de la autoridad
parental, como sanción jurídica de orden familiar, que trae como consecuencia que los
elementos de la autoridad parental: (1) cuidado personal, (2) representación legal y (3)
administración de bienes del hijo, no sean ejercidos por el padre que ha sido sancionado
con la misma”.
Decretada la pérdida de la autoridad parental, el padre sancionado no puede pretender
ejercer los derechos que engendra y que dicha pretensión sea jurídicamente respaldada.
Ahora bien, el decreto de pérdida de la autoridad parental no desplaza la filiación
establecida, no desvincula al padre y al hijo, no anula el estado familiar que los une, sino
que únicamente cancela las facultades relacionales que se tiene frente a los hijos, con
excepción del deber de asistencia económica (art. 246 CF). En efecto, la pérdida de la
autoridad parental no suprime la obligación de la madre o del padre de aportar alimentos
en beneficio de sus hijos, porque el deber de aportar alimentos se deriva de la filiación, no
de la interacción tuitiva entre padres e hijos.
3.2.8 CAUSAS DE PÉRDIDA DE LA AUTORIDAD PARENTAL
De acuerdo al Art. 240 C. F.: “El padre, la madre o ambos perderán la autoridad parental
sobre todos sus hijos, por cualquiera de las causas siguientes:
1ª) Cuando corrompieren a alguno de ellos o promovieren o facilitaren su corrupción;
2ª) Cuando abandonaren a alguno de ellos sin causa justificada;
3ª) Cuando incurrieren en alguna de las conductas indicadas en el artículo 164; y,
4ª) Cuando fueren condenados como autores o cómplices de cualquier delito doloso,
cometido en alguno de sus hijos”.
Como se advierte de dicho precepto, las causas por las que la autoridad parental se
pierde, revisten suma gravedad que las conductas de los progenitores lindan con
infracciones penales o son constitutivas de delito.
Asimismo, consideramos que dichas causales requieren que su contenido sea llenado,
por lo que la casuística y la jurisprudencia permitirán su mejor comprensión, en atención
al interés u orden público involucrado.
Para el desarrollo de nuestra investigación solo nos referiremos a la causal segunda
3.2.8.1 CUANDO ABANDONAREN A ALGUNO DE ELLOS SIN CAUSA JUSTIFICADA
Según el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, la definición de
abandono cambia dependiendo si se trata de un proceso de familia, laboral civil, etc. Por
lo que, en cuando al derecho de familia, define abandono como: renuncia de un derecho o
el incumplimiento de un deber. Dejación de nuestras cosas, por un acto voluntario o por
disposición de la ley. Desamparo de una persona a quien se debía cuidar, de una cosa
que nos pertenece. Descuido o negligencia. Consiste en el incumplimiento voluntario y
malicioso de los deberes atinentes al jefe de familia para el sostenimiento del hogar; como
son las obligaciones alimenticia, de asistencia, educación, socorro, etc. Desamparo de
aquellas personas a quienes, por algún concepto, se está obligado a proteger. Ausencia
del domicilio u hogar común de uno de los cónyuges, con el propósito de no retornar
espontáneamente a él.”
El abandono debe comprender no sólo la desprotección del hijo, sino toda acción u
omisión que implique incumplimiento de los deberes paterno filiales, es decir, los deberes
de asistencia moral y económica, crianza, educación y orientación, que hace funcional los
fines familiares que profundizan en el establecimiento de la Autoridad Parental. El
abandono, a diferencia de la ausencia, requiere del dolo del padre, porque quien se
ausenta con dolo incurre en abandono.
En torno al abandono hay dos concepciones doctrinarias enfrentadas, una de corte
subjetivo que imputa el abandono al padre que se desatiende absolutamente de los
deberes que le incumben, aunque objetivamente el menor no queda desamparado ya sea
porque el otro progenitor asume aquellos deberes o porque el hijo queda confiado a un
tercero. La segunda concepción comprende, que si el hijo no sufre un estado objetivo de
abandono no procede promover el juicio de pérdida de la autoridad parental. Sin embargo,
las orientaciones modernas en materia familiar prescriben que para establecer el
abandono
debe
apreciarse
exclusivamente
la
actitud
del
que
abandona
con
independencia si el menor está bajo el cuidado o protección del otro progenitor o un
tercero. (CALDERÓN DE BUITRAGO, 1995)
El abandono es el desprendimiento de los deberes del padre o madre, o sea, la
abdicación total de los deberes de crianza, alimentación y educación, que impone la ley y
no simplemente el incumplimiento más o menos irregular de los deberes resultantes de la
patria potestad. En otras palabras, para que exista abandono es menester una conducta
de total desamparo y de absoluta indiferencia o despreocupación frente a la realidad de
los hijos. Además de total, el abandono debe ser malicioso. (ZANNONI, 2002)
3.2.8.2 NOTAS DE INTERÉS PROCESAL. (PALACIOS, 2016.)
▪
El proceso de pérdida de la autoridad parental, independientemente de la causa que lo
motivé, se tramita ante el juzgado de familia con competencia territorial en el domicilio
del demandado (domicilio del padre o la madre, o en cualquiera de ellos cuando
ambos son los demandados).
▪
La sentencia pronunciada en el proceso de pérdida de la autoridad parental adquiere
la calidad de cosa juzgada, una vez que ha transcurrido el plazo legalmente
establecido para impugnar la misma.
▪
No existe posibilidad alguna para retrotraer los efectos firmes del decreto de pérdida
de la autoridad parental (artículo 244 CF).
▪
La legitimación procesal activa para promover el proceso de pérdida de la autoridad
parental corresponde a: (i) cualquier consanguíneo del hijo (padre/madre, abuelo, tío,
hermano, por ejemplo); (ii) al Procurador General de la República; y al (iii) al juez que
advierta la situación que habilita la pérdida de la autoridad parental (art. 242 CF).
▪
Respecto al juez, es importante aclarar dos situaciones:
▪
A pesar que el juez tiene la legitimación procesal en este tipo de casos, debe
auxiliarse de la Procuraduría General de la República para ejercer la acción judicial
correspondiente, en virtud que no puede ser juez y parte a la vez.
▪
Si en el transcurso del proceso judicial o de las diligencias judiciales diferentes al
proceso de pérdida de la autoridad parental el juez advierte una situación grave que
habilita la sanción de pérdida de la autoridad parental para uno o ambos padres, éste
no puede decretar dicha sanción sin respetar el debido proceso. Por ello, el juez debe
certificar los pasajes pertinentes del expediente a la Procuraduría General de la
República, para que promueva el respectivo proceso autónomo, o para que intervenga
en el mismo proceso en el que se manifiesta la causa grave de pérdida de la autoridad
parental, sólo si se trata de un juez con competencia en materia de familia, siempre
que en el mismo se garantice el debido proceso al demandado (verificando: garantía
de audiencia, seguridad jurídica, vía procesal adecuada, posibilidad de acumular
pretensiones y más). Esto por efectos de celeridad y economía procesal, salvo que
por el estado del proceso ya no sea posible hacerlo. Situación similar ocurre con la
declaratoria de nulidad absoluta del matrimonio de oficio, en la que el juez debe
respetar el debido proceso
▪
A diferencia del proceso de alimentos (y otras diligencias), el poder para legitimar la
personería jurídica del abogado no debe ser otorgado en nombre y representación del
hijo, sino por aquel que ejerce la acción judicial (el abuelo, el tío, la madre, por
ejemplo) por tener la legitimación procesal activa.
3.2.9 SUSPENSIÓN DE LA AUTORIDAD PARENTAL
Desde sus orígenes, se le denominó suspensión del ejercicio de la patria potestad, pues
el término se utilizaba como una derivación de la realidad que consistía en la inhabilitación
del ejercicio de la “patria potestad” de los padres, mientras duraba su ausencia declarada
judicialmente.
Asimismo, la “patria potestad” quedaba suspendida en el caso de interdicción del
progenitor; por su inhabilitación a causa de embriaguez habitual, uso de estupefacientes o
disminución de sus facultades mentales, hasta que fuera rehabilitado; y además, en los
casos en que hubiere sido condenado a prisión o reclusión por más de tres años.
En estos casos no se trataba de establecer un juicio de reproche al progenitor, sino que
éste, material o jurídicamente, por su imposibilidad física o mental, no podía ejercer la
“patria potestad”, sea porque estuviere ausente, o recluido en centro hospitalario o
carcelario, o bien estuviere representado o asistido para sus propios actos por medio de
un curador.
De ahí que, la suspensión del ejercicio de la “patria potestad” era una consecuencia de
tales hechos, que operaba por ministerio de ley, sin necesidad de resolución judicial al
respecto.
3.2.9.1 DEFINICIÓN
La suspensión del ejercicio de la autoridad parental es una medida preventiva que no
implica necesariamente, como en el caso de la pérdida, una sanción al padre o la madre.
De acuerdo a Zannoni, de lo que aquí se trata es evitar que el hijo carezca de una
adecuada asistencia y representación fundada, por lo que la suspensión procede en los
supuestos en que aun sin mediar conducta culposa o dolosa de uno de los progenitores,
estos no puedan proveer a su hijo de aquella asistencia y representación.
Para la doctrina española, la suspensión del ejercicio de la autoridad parental constituye
“la pérdida o privación temporal del ejercicio de la patria potestad”
En nuestra legislación, la suspensión del ejercicio de la autoridad parental no rompe
definitivamente la relación jurídica paterno- filial, como ocurre en la pérdida de la misma.
En ese sentido, el Art. 244 C. F. establece que “La autoridad parental podrá recuperarse
cuando cesaren las causas que dieron lugar a la suspensión o cuando se probare la
regeneración o la curación del padre o de la madre”.
Las causas de suspensión del ejercicio de la autoridad parental pueden tener lugar a
consecuencia de situaciones naturales o condiciones de anormalidad pasajera o
temporales de los padres.
Sin embargo, en el Código de Familia se incluyeron otros motivos que, en principio, por su
gravedad podrían ser también suficientes para solicitar la pérdida de dicha autoridad.
Tales son los casos de “maltrato habitual al hijo” o de su corrección con excesiva
severidad; así como “el alcoholismo, drogadicción o inmoralidad notoria que ponga en
peligro la salud, la seguridad o la moralidad del hijo”.
A pesar de la gravedad de tales conductas, el legislador prudentemente las eligió como
causas de suspensión, a efecto de concederles a esos padres, en interés superior de los
niños, niñas y adolescentes, y de ellos mismos, la oportunidad de reorientar dichos
comportamientos, lo cual puede lograrse con su buena voluntad y el auxilio adecuado con
profesionales especializados.
Por otro lado, que si bien esas conductas son dañinas para el hijo de familia, son de una
menor entidad que las señaladas como causas de pérdida de la autoridad parental, por lo
que su ubicación en la norma resulta adecuada.
3.2.9.2 CONSECUENCIAS DE LA SUSPENSIÓN DE LA AUTORIDAD PARENTAL
El decreto de suspensión de la autoridad parental no extingue, sino que inactiva
temporalmente las facultades de los padres en relación a sus hijos, porque los elementos
de la autoridad parental se congelan por el ejercicio inoportuno que han tenido de parte
del progenitor sancionado. Suspendida la autoridad parental, el progenitor sancionado no
puede pretender ejercer los derechos que engendra y que dicha pretensión le sea
jurídicamente respaldada. El decreto de suspensión de la autoridad parental no desplaza
la filiación establecida, no desvincula al padre o madre y al hijo e hija, no anula el estado
familiar que los une, sino que únicamente cancela temporalmente las facultades
relacionales que se tiene frente a los hijos, con excepción del deber de asistencia
económica (artículo 246 del Código de Familia), porque el deber de aportar alimentos se
deriva de la filiación, no de la interacción tuitiva entre padres e hijos.
Las causas de suspensión de la autoridad parental
Están sujetas a reserva de ley, son taxativas y de orden público, en el sentido que sus
reglas no pueden ser creadas, alteradas ni suprimidas por la autonomía de la voluntad. A
tal efecto, el artículo 241 del Código de Familia dispone que: El ejercicio de la autoridad
parental se suspenderá al padre, o a la madre o a ambos, por las siguientes causas:
1ª) Por maltratar habitualmente al hijo o permitir que cualquier otra persona lo haga;
2ª) Por alcoholismo, droga dicción o inmoralidad notoria que ponga en peligro la salud, la
seguridad o la moralidad del hijo;
3ª) Por adolecer de enfermedad mental; y,
4ª) Por ausencia no justificada o enfermedad prolongada.
Para el desarrollo de nuestra investigación solo nos referiremos a la cuarta causal
3.2.9.3 AUSENCIA NO JUSTIFICADA
Según el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, define ausencia como:
“No presencia en un lugar. Alejamiento del mismo. En Derecho, la ausencia es la
situación de quien se encuentra fuera del lugar de su domicilio, sin que se sepa su
paradero, sin constar además si vive o ha muerto, y sin haber dejado representante.”
La ausencia no se ve afectada por el dolo del padre. Por ejemplo el progenitor condenado
a cumplir una pena de prisión, está ausente pero no porque así lo quiera, sino porque su
situación no se lo permite, es decir, su ausencia está justificada y por ello la ley le permite
al otro progenitor el ejercicio unilateral de la función parental. Pero para que sea
decretada la suspensión de la autoridad parental, la ausencia debe ser no justificada.
¿Pero, cuando es justificada la ausencia? La legislación de familia no regula este aspecto,
por lo que el carácter justificado o injustificado de la ausencia dependerá de las
valoraciones que el juez haga en cada caso en particular.
3.2.9.4 NOTAS DE INTERÉS PROCESAL. (PALACIOS 2016)
▪
El proceso de suspensión de la autoridad parental, independientemente de la causa
que lo motive, se tramita ante el Juzgado de Familia con competencia territorial en el
domicilio del demandado (domicilio del padre o la madre, o en cualquiera de ellos
cuando ambos son los demandados). No obstante que, tanto la pérdida como la
suspensión de la autoridad parental, deberían ser tramitados ante los Juzgados
Especializados de la Niñez y Adolescencia.
▪
La sentencia pronunciada en el proceso de suspensión de la autoridad parental no
adquiere la calidad de cosa juzgada material (artículo 83 LPF), pero si adquiere el
atributo de la firmeza, una vez que ha transcurrido el plazo legalmente establecido
para impugnar la misma.
▪
La suspensión de la autoridad parental, a diferencia de la pérdida de la autoridad
parental, puede recuperarse. Se recupera cuando se acredita que la causa de
suspensión ya no existe, porque el padre se ha regenerado o curado (artículo 244
CF). A partir del criterio de competencia funcional, corresponderá al mismo tribunal
que dictó la sentencia de suspensión, quien deberá conocer del trámite de
recuperación de la autoridad parental (artículos 38 CPCM y 83 LPF).
▪
La legitimación procesal activa para promover el proceso de suspensión de la
autoridad parental corresponde a: (i) cualquier consanguíneo del hijo (padre/madre,
abuelo, tío, hermano, por ejemplo); (ii) al Procurador General de la República; y al (iii)
al Juez que advierta la situación que habilita la pérdida de la autoridad parental
(artículo 242 CF). Respecto al juez, véase lo que dijo del mismo cuando se habló de la
pérdida de la autoridad parental.
▪
A diferencia del proceso de alimentos (y otras diligencias), el poder para legitimar la
personería jurídica del abogado no debe ser otorgado en nombre y representación del
hijo, sino en nombre de quien ejerce la acción judicial (el abuelo, el tío, la madre, por
ejemplo) por tener la legitimación procesal activa.
3.2.10 DIFERENCIAS Y SIMILITUDES EN LOS EFECTOS DE LA PÉRDIDA Y
SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LA AUTORIDAD PARENTAL
La diferencia entre uno y otro supuesto, en principal que la suspensión de la Autoridad
parental se puede recuperar al reparar la causa que la origino, una vez ejecutoriada la
sentencia que decreta la pérdida de la autoridad parental, ésta ya no podría recuperarse,
aunque llegado cada caso particular, esa regla debe de examinarse si se opone al interés
superior del niño, niña y adolescente.
No siempre la formulación amplia y abstracta de la ley favorece al mejor desarrollo
integral de los niños, niñas y adolescentes, por lo que a priori no podemos afirmar que la
solución contenida en el Código de Familia, negando la posibilidad que la autoridad
parental pueda recuperarse, se funde “en el interés superior del hijo”, como lo ha
entendido cierto sector de la doctrina
En efecto, el interés superior del niño, niña y adolescentes no consiste en desarrollar tal o
cual una fórmula jurídica, sino que su contenido requieren ser llenado en cada caso
concreto, teniendo como norte principal “todo aquello que favorezca su desarrollo físico,
psicológico, moral y social para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su
personalidad”. Art. 350 C. F.
Así, como predica el Art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño: “En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
En igual sentido, en el derecho comparado encontramos el Art. 308 del Código Civil
argentino que establece: “La privación de la autoridad de los padres podrá ser dejada sin
efecto por el juez si los padres demostraran que, por circunstancias nuevas, la restitución
se justifica en beneficio o interés de los hijos”.
Al respecto, los doctores Bossert y Zannoni comentan que este artículo introduce una
novedad, con relación a la legislación anterior, en el sentido que la pérdida de la patria
potestad no será, en ningún caso, una sanción irreversible. Si circunstancias
sobrevinientes demuestran que, en beneficio del interés del hijo, se justifica la restitución
de la “patria potestad” al padre o madre que fueren privados de ella, el juez, previa
apreciación de tales circunstancias- podrá decretarla.
En el caso de la suspensión del ejercicio de la autoridad parental, como ya se dijo, el Art.
244 C. F. establece que la misma podrá recuperarse, cuando cesaren las causas que
dieron lugar a la suspensión, o cuando se probare la regeneración o la curación del padre
o de la madre.
Esta diferencia se refleja también en la ley procesal, pues aquí se determina una
clasificación entre sentencias que causan estado y otras que no causan cosa juzgada
material.
De esa forma, el Art. 83 L. Pr. F. determina que “Las sentencias sobre alimentos, cuidado
personal, suspensión de autoridad parental, tutorías, fijación de regímenes de visita,
deber de convivencia y todas aquellas que no causan cosa juzgada de conformidad al
Código de Familia, podrán modificarse o sustituirse de acuerdo a la Ley.
Desde que la suspensión del ejercicio de la autoridad parental puede recuperarse, ello se
hará a través de un proceso de modificación de la sentencia, si se acreditare que han
cesado las causas que dieron lugar a dicha suspensión, o cuando se probare la
regeneración o la curación del padre o de la madre, como ya se dijo.
Finalmente, como punto en común para ambas vicisitudes de la autoridad parental, el Art.
246 C. F. que determina: “La pérdida de la autoridad parental o la suspensión de su
ejercicio, no eximen a los padres del cumplimiento de los deberes económicos que este
Código les impone para con sus hijos”, en virtud que los padres no pueden valerse de
tales situaciones, para desatender sus responsabilidades y obligaciones legales; por
ejemplo, las prestaciones de los alimentos y la contribución a los gastos de familia y de
los hijos. Arts. 38, 221 y 247 C. F.
Si bien el Código de Familia no regula de manera literal que debemos entender por
abandono, y como vamos a diferenciar el abandono para decretar una pérdida de la
Autoridad Parental de una ausencia para decretar una Suspensión de la Autoridad
Parental, la jurisprudencia salvadoreña ha intentado construir los parámetros para
decretar la suspensión y la pérdida de la autoridad parental.
3.2.11 CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES EN CASOS DE AUSENCIA
O ABANDONO
Dada la omisión legislativa de determinar lo que el juzgador deberá considerar como
ausencia y abandono, los jueces se ven en la dificultad de dotar de contenido a estas
causales para poder decretar una suspensión o una pérdida de la Autoridad Parental.
Muchas son las sentencias que se van decantado por lo desarrollado en la doctrina sobre
lo que deberíamos entender por ausencia y abandono, o la manera en que debe ser
ejercida la responsabilidad parental. .
Por ejemplo, podemos mencionar tres sentencias: la 018-18-SA-F2 de la CÁMARA DE
FAMILIA DE LA SECCIÓN DE OCCIDENTE del veintidós de febrero del año dos mil
dieciocho, que considera que “para el alcance de la sanción de pérdida de la autoridad
parental, es indispensable delimitar el significado de la institución jurídica de autoridad
parental; anteriormente nuestra legislación civil, establecía que las relaciones paternofiliales, se sujetaban a las normas que regulaban la “Patria Potestad”, enfocada en el
ejercicio jerárquico de la autoridad, sobre todo del padre con respecto a sus hijos; sin
embargo al modificarse la visión de la niñez y adolescencia además del reconocimiento a
sus derechos humanos, hace que este poder ejercido de los padres con respecto de sus
hijos se transforme en una ”autoridad parental” y más recientemente doctrinariamente se
le denomine y conceptualice como una “responsabilidad parental”, atendiendo al concepto
de dirección y orientación del padre y la madre”; la 99-A-17 emitida por la CÁMARA DE
FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO del veintidós de enero del dos mil dieciocho,
que dice: “hacemos referencia a lo expresado por el jurista HÉCTOR CORNEJO
CHÁVEZ, a través de su obra DERECHO FAMILIAR PERUANO, que la finalidad de la
figura de la autoridad parental (la refiere como patria potestad) es “el estado por el que
atraviesa el ser humano durante la primera etapa, más o menos prolongada, de su vida,
en que no se halla en aptitud de proveer a su propia subsistencia, ni de cautelar sus
intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad”; y la 215-a13 de la CAMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO con fecha 24 de octubre
2014 que dice: “la doctrina ha sostenido que la Pérdida de la Autoridad Parental “es una
sanción legal, contra el padre o madre, frente a conductas que ponen en grave peligro la
formación integral del hijo e incluso la vida misma” (Sic.) (Resaltado y cursiva fuera de
texto) (Zannoni, Eduardo. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo II. Ed. Astrea, 2002.);
y que “es el desprendimiento de los deberes del padre o la madre, o sea, la abdicación
total de los deberes de crianza, alimentación y educación que impone la ley, y no
simplemente el cumplimiento más o menos irregular de los deberes resultantes de la
patria potestad.” (Belluscio, Cesar Augusto. Manual de Derecho de Familia. Ed. Astrea.
Tomo 2, 2004).”
Aunque las anteriores consideraciones se hayan realizado en procesos de Pérdida de la
Autoridad Parental, existen similitudes en cuánto a los elementos que son considerados
propios del ejercicio de la responsabilidad parental, por lo que aquel padre o madre que
no los materialice, puede verse sancionado con una suspensión o pérdida de la autoridad
parental. Por ejemplo: la sentencia 117-A-17 emitida por la CAMARA DE FAMILIA
SECCION CENTRO el ocho de septiembre de dos mil diecisiete, para un Proceso de
perdida de la Autoridad Parental, rescata que: “ha sido la madre quien, con ayuda de
familiares cercanos, ha estado cubriendo las necesidades materiales y espirituales de su
expresada hija, en todos los rubros; es decir, salud, educación, vestuario, recreación y
sustento”. En tanto que, la sentencia LUF-427(241)2017-7 del veintiocho de Septiembre
del dos mil diecisiete emitida por el Juzgado de Familia de La Unión, dice que: “la
suspensión de la autoridad parental es una especie de sanción impuesta al padre o la
madre que incurren en la abdicación total de los deberes de crianza, alimentación y
educación que impone la ley.”
Entonces, nace la duda, si en los procesos de suspensión y perdida de la autoridad
parental, se están valorando las mismas obligaciones atribuidas a los progenitores, cual
es la diferencia entre abandonar las necesidades materiales y espirituales de un NNA o
ausentarse de los deberes de crianza, alimentación y educación que impone la ley?
Resulta pues, que el legislador obvió regular estas circunstancias, que generan criterios
similares, para procesos con resultados muy diferentes ya que, como lo dice la sentencia
SM-F1-047(240-2)2017 del Juzgado Primero de Familia de San Miguel, “el Código de
Familia se refiere a causas de suspensión de la autoridad parental y por dichas causas la
autoridad parental puede recuperarse, porque se pretende que un padre pueda ejercer
nuevamente dicha autoridad parental cuando cesan las causas que dan origen a esa
suspensión, pero en el caso de la pérdida nunca puede recuperarse y por eso debe existir
la seguridad de que se trata de un padre o de una madre, que no merece tener esas
facultades y deberes que la ley le otorga”.
Es por ello que resulta de suma importancia determinar cuál es el contenido y alcance de
los supuestos de ausencia y abandono, para que, los jueces de familia puedan conocer y
resolver bajo un mismo criterio. Ello generaría seguridad jurídica a los derechos de los
NNA, y devolvería el protagonismo en estos procesos a los NNA, y no los padres, quienes
en la actualidad, y ante la ambigüedad de la norma jurídica, pretenden sancionar a uno de
los progenitores con una suspensión o pérdida de la autoridad parental, no porque esa
titularidad derive en el hijo problemas legales, sino que dichos procesos han sido
utilizados para poder sustraer al hijo de toda posibilidad de acercamiento con el progenitor
sancionado, al pretender sacarlo del país. Así tenemos la sentencia UN-F-602(240)16
emitida el 21 de febrero del 2017 en el Juzgado de Familia de Usulután que dice: “que el
abandono injustificado le ocasiona a la demandante y a su hija XXX problemas de índole
legal, ya que para todo trámite se requiere del consentimiento del padre de la niña, ya sea
para solicitar pasaporte y para la salida del país de la niña, y desconociéndose el
paradero de dicho señor se ve en la necesidad de acudir a la Procuraduría Auxiliar de
esta ciudad, a solicitar Autorización de la Procuradora departamental, cada vez que
requiere realizar este tipo de trámites en relación a su hija”; además la sentencia LUF427(241)2017 del 2 de Septiembre del 2017 emitida por el Juzgado de Familia de La
Unión, en la que se desconoce el paradero del padre de la niña desde el 2014, y piden la
suspensión para tramitarle pasaporte y visa a la menor de edad; y la sentencia SM-F1243(241-2)2017 del Juzgado Primero de Familia de San Miguel, que dice: “se hizo énfasis
en mencionar la dificultad que presenta la demandante, para sacar sus hijos del país, por
lo que aparenta que ese es el problema que ella tiene, no obstante que existen
instituciones que casi inmediatamente pueden otorgarle dicho permiso, sin necesidad de
solicitar una suspensión de la autoridad parental”, o la sentencia LUF-1372(240-2)16 del
Juzgado de Familia de La Unión, en la que se menciona que: “necesitan que la madre
tenga la representación legal del niño para poder sacarlo del país”.
Si bien es cierto, ambos procesos son sancionatorios para el progenitor que incumple las
obligaciones que la ley manda para con sus hijos, no hay que perder de vista que en esos
procesos, el actor principal del proceso es el niño, niña o adolescente, y no el progenitor
sancionado. La sentencia SM-F1-047(240-2)2017 del Juzgado Primero de Familia de San
Miguel, estableció que: “la finalidad de los procesos de familia, donde intervienen niños o
niñas es garantizarles sus derechos”. Pero cuales derechos se busca garantizar
Lo cierto es que cada caso de Suspensión y Pérdida de la Autoridad Parental, amerita un
análisis profundo e individualizado de los derechos que se estarían protegiendo al
decretar cualquiera de las mencionadas sanciones, versus los derechos que se están
vulnerando al mantener al padre o madre como titular de la responsabilidad parental. Y
sólo cuando el resultado de ese análisis evidencie que se vulneran más derechos de los
que se protegen al mantener a los titulares de la responsabilidad parental, es cuando
debería decretarse la suspensión o pérdida de la Autoridad Parental. En la sentencia con
referencia SM-F1-137(240-2)2017 del Juzgado Primero de Familia de San Miguel, se
menciona que “en este proceso se desconoce de qué manera le favorece a XXXX la
perdida de la autoridad parental con respecto al padre XXX” sin entrar en mayor detalle
sobre los derechos que sí se ven protegidos, al mantener la titularidad de la
responsabilidad parental al padre demandado.
Actualmente, con la entrada en vigencia de la LEPINA, las sentencias donde se ventilan
derechos de los NNA se “fundamentan” con el Principio del Interés Superior, como si la
sola mención del Principio dotara a la sentencia de la valoración necesaria para resolver
una problemática, desconociendo por completo su contenido. La sentencia 215-a-13 de la
CAMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO, de fecha 24 de octubre del 2014
relaciona lo regulado en el artículo 12 LEPINA, y dice: "Se entiende por interés superior
de la niña, niño o adolescente toda situación que favorezca su desarrollo físico, espiritual,
psicológico, moral y social para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su
personalidad[…][…]Para ponderar el principio del interés superior en situaciones
concretas, deben ser considerados de forma concurrente los elementos siguientes: a) La
condición de sujeto de derecho y la no afectación del contenido esencial de los mismos;
b) La opinión de la niña, niño o adolescente; c) Su condición como persona en las
diferentes etapas de su desarrollo evolutivo; d) El bienestar espiritual, físico, psicológico,
moral, material y social de la niña, niño o adolescente; e) El parecer del padre y madre o
de quienes ejerzan la representación legal, según sea el caso; y f) La decisión que se
tome deberá ser aquella que más derechos garantice o respete por mayor tiempo, y la
que menos derechos restringe por el menor tiempo posible. La consideración de este
principio es obligatoria para toda autoridad judicial, administrativa o particular."
No obstante, la LEPINA puntualiza los pasos que deben seguirse para ponderar el
Principio del interés superior, existe omisión por parte del legislador para cumplirlos. Uno
de los elementos que más ha desarrollado la jurisprudencia es la opinión de la niña, niño
o adolescente. Al respecto la CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO, en
la sentencia 60-A-2018, de fecha veintidós de mayo del dos mil dieciocho, estableció: “no
se ha anexado al proceso acta alguna en la que aparezca que el niño fue oído de
conformidad a la ley en la hora y fecha que fue señalada en autos para tal efecto;
situación que en casos como el que nos ocupa resulta primordial y sumamente importante
en razón que se trata de decretar una pérdida de autoridad parental, es decir que con la
sentencia que en este proceso se pronuncie se afectaría directamente los derechos y
garantías del niño **********, quien es sujeto de protección legal. Y es que como ya lo
hemos sostenido en pretéritas sentencias, debe tenerse presente que con tal omisión se
incurre en la nulidad establecida en el Art. 223 de la Ley de Protección Integral de la
Niñez y Adolescencia; lo que constituye una obligación para toda autoridad administrativa
y judicial, brindar a todo niño, niña y adolescente, la oportunidad de opinar y pronunciarse
en aquellas circunstancias que atañen a sus derechos, ya que además, dichas
autoridades, conforme al Art. 94 L.E.P.I.N.A., “deberán dejar constancia en sus
resoluciones de las consideraciones y valoraciones relacionadas con la opinión expresada
por aquéllos”; máxime que ya había una consideración por parte del niño en el informe
social, por lo que todavía resultaba más imprescindible el cumplir con tal obligación por
parte del juzgador, no siendo justificable en forma alguna el haberse omitido tal acto”. Por
su parte, la CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DE OCCIDENTE, en la sentencia
093-16-SA-F3 desarrolla: “se comprende que el interés superior del niño es toda situación
que favorezca el desarrollo físico, espiritual, moral y social de éste, para lograr el pleno y
armonioso desenvolvimiento de su personalidad.- La vigencia del interés superior de los
adolescente y de los niños y niñas marca la necesidad de que en los procesos judiciales
en los que participen, sean escuchados, de acuerdo a su capacidad progresiva de
racionalidad.- Ante tal situación, se debe respetar su opinión y sus afirmaciones deben ser
analizadas tomando en cuenta su edad, su grado de madurez, las circunstancias bajo las
que declara, entre otras; es decir, la opinión del niño, niña o adolescente en los procesos
en los que se ventilen pretensiones relacionadas con ellos, tiene un valor de suma
importancia, mas no absoluto, por ello, como bien se ha considerado, el interés superior
del niño, niña o adolescente no es un principio absoluto, sino que debe concordar con
otros principios y garantías, como el de defensa, audiencia, suficiencia probatoria,
legalidad, etc..- En ese sentido los suscritos Magistrados, examinamos que el dicho del
niño [...], converge con lo demostrado en el proceso y con la investigación psicosocial
practicada, por lo que dicha declaración es analizada a favor de su mayor interés, en el
sentido de acceder a la pretensión planteada en la demanda.”
Es por ello que no basta mencionar el Principio del Interés superior en una sentencia, más
una en la que ha de decidirse sobre la suspensión o la pérdida de la Autoridad Parental,
sino que cada realidad familiar debe analizarse en consonancia con todos los elementos
del Principio del Interés Superior del NNA, ya que, como se ha demostrado, las Cámaras
de Familia de la Sección del Centro y Occidente han analizado apenas uno de los
elementos del Principio del Interés Superior, y ante la oscuridad o vacío legal de los
supuestos de ausencia y abandono, cada juez los interpreta de distinta manera, pero,
toda la dispersión que pudiese existir en esos razonamientos, se verían aclarados, si se
resolviera en sede familiar, atendiendo como fin primigenio la protección de los derechos
de los NNA, aplicando como filtro los elementos del Principio del Interés Superior.
La falta de claridad en los supuestos de ausencia y abandono, genera confusión al
momento de valorar cuando amerita decretar una Suspensión o una Pérdida de la
Autoridad Parental. Tal es el caso de la sentencia LUF-1372(240-2)16 del Juzgado de
Familia, La Unión, donde se decretó la pérdida de la Autoridad Parental al demandado,
quien es de paradero ignorado; en dicho proceso se escuchó al niño de diez años, quien
expresó no conocer ni a su padre, ni a su familia paterna, pero tiene el deseo de hacerlo.
Se razonó que la madre es quien ha ejercido todos sus cuidados y que el padre no ha
tenido obstáculos para ejercer la autoridad parental para dar ha lugar la pretensión. Así
mismo, la sentencia UN-F-1335(240)16 emitida el nueve de octubre del dos mil diecisiete
por el Juzgado de Familia de Usulután, al escuchar a la adolescente expresó: “que no
sabe nada de su papá, que no sabe quién es la mamá de su papá, que no conoce a la
familia de él, no obstante le gustaría conocer a su papá”. Pero, era necesario decretar la
Pérdida de la Autoridad Parental en ambos casos
El artículo 207 del CF establece que cuando uno de los progenitores falta, el ejercicio de
la autoridad parental corresponde al progenitor presente. “Se entenderá que falta el padre
o la madre, no sólo cuando hubiere fallecido o se le hubiere declarado muerto presunto,
sino cuando se ausentare del territorio nacional, se ignorare su paradero o estuviere
imposibilitado.” Por lo que ante el escenario planteado, el padre no ha incumplido sus
obligaciones paternas porque así lo ha querido, sino que, ante el desconocimiento de su
paradero, la ley le otorga el ejercicio unilateral de la Responsabilidad Parental a la madre,
para que, el desconocimiento del paradero del padre no sea un obstáculo para el goce y
disfrute de los derechos del NNA. Ergo, no amerita decretar una suspensión o pérdida de
la Autoridad Parental, puesto que por ley, en el supuesto que el padre es de paradero
ignorado, no está llamado a ejercer la función parental.
Es así como, iniciar un Proceso de Pérdida o Suspensión de la Autoridad Parental,
cuando uno de los progenitores sea de paradero ignorado, lleva un vicio en la pretensión,
puesto que para esos casos, la solución la da el artículo 207 CF; por ejemplo la sentencia
UN-F-463(240)17 emitida el diez de enero del año dos mil dieciocho por el Juzgado de
Familia de Usulután, decretó la Pérdida de la Autoridad Parental, no obstante considerar
“que no se sabe en qué condiciones él vive, si el mismo está privado de libertad u
hospitalizado”.
Según la sentencia la 018-18-SA-F2 de la CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DE
OCCIDENTE del veintidós de febrero del año dos mil dieciocho, “en el documento
“Anteproyecto del Código de Familia”, elaborado por la Comisión Revisora de la
Legislación Salvadoreña, pagina 437, se consigna lo siguiente: “La pérdida de
la
autoridad evidencia su concepción y orientación, que hace de ella un “derecho-función”
para la protección del hijo. De no ser cumplida en tales términos, se produce la pérdida o
privación de dicha autoridad. La pérdida implicará una sanción a los padres que con su
conducta atenten contra el hijo, le perjudiquen en su integridad síquica, moral o física y
constituyan una amenaza para la seguridad y moralidad del menor, en suma, una
conducta contraria al armonioso y pleno desarrollo de su personalidad”. Vemos cómo se
requiere de ciertas conductas que deben llevarse a cabo por parte de los progenitores
para ser sancionados, por lo que, el padre o madre que es de paradero ignorado, no
puede per se considerarse que ha incumplido sus deberes paterno filiales, puesto que se
desconoce si su ausencia es voluntaria o si existen razones justificadas por las cuales es
de paradero desconocido.
La misma sentencia continua dando aportes sobre qué conductas son las que deberían
ser sancionadas: “La ley sanciona, la conducta voluntaria del progenitor, que se desliga
de sus responsabilidades parentales.- En principio, el ejercicio de la autoridad parental
corresponde a ambos padres, quienes deben cumplir los deberes y obligaciones que la
ley les impone, pero existen excepciones legales al respecto, cuando uno de los
progenitores o ambos no cumplen con sus obligaciones, ahora bien ese incumplimiento
puede acontecer por actos intencionales e imputables a uno o ambos padres, o por actos
no imputables a uno sólo de ellos o ambos, al existir causa de justificación.- En el primer
caso, cuando el padre, la madre o ambos en forma consciente e intencional incumplen
con sus deberes paterno-filiales, la ley prevé, por determinadas causas (Art. 240 C.F.), la
pérdida de la autoridad parental, como sanción jurídica de orden familiar, que trae como
consecuencia que los elementos de la autoridad parental (1) Cuidado personal, (2)
Representación legal y (3) Administración de bienes del hijo, no sean ejercidos por el
padre o la madre sancionado con tal
pérdida.- En el segundo caso, cuando
configurándose el supuesto de hecho que habilita la consecuencia jurídica, el mismo no
puede ser imputable al padre o a la madre a quien se pretende sancionar con la perdida
de la autoridad parental, por circunstancias ajenas a él o ella que atenúan o excluyen su
responsabilidad. La causa de pérdida de la autoridad parental que se persigue está
conformada por dos elementos a considerar, el primero de ellos es el abandono (elemento
objetivo), y el segundo, que ese abandono se configure sin causa justificada (elemento
subjetivo). Se procede a analizar los respectivos predicados.- (i) Elemento objetivo (el
abandono); abandonar en el contexto de la materia se refiere a la acción de dejar,
desatender o desamparar a una persona que depende material y espiritualmente de otra,
específicamente los hijos menores de edad o declarados incapaces.- El abandono implica
la participación de dos sujetos, uno activo, que es el que abandona, motivado por una
decisión unilateral, y de otro pasivo, que es el que sufre al abandono.- El abandono
implica una relación unilateral, en razón de que no significa que el sujeto pasivo quede
desatendido por completo del conjunto de relaciones familiares que en él , sino que para
que tal supuesto se materialice basta con que el sujeto pasivo quede desatendido por el
sujeto activo, precisamente, por cualquiera de sus progenitores.- Desde esa perspectiva,
el abandono de uno de los hijos tiene existencia aun cuando solo uno de los padres se ha
desatendido de él, sin importar que el otro cumpla con los deberes parentales. “Y (ii)
Elemento subjetivo (sin causa justificada).- Esta parte del supuesto jurídico implica un
acto eminentemente subjetivo y deliberado, esto es, la razón de provocar el abandono; es
decir que la configuración de este elemento tiene como característica principal el ánimo o
dolo premeditado de provocar tal
desamparo o abandono.- Dentro de este mismo
elemento analizaremos las palabras de: Causa y Justificar.- Por causa se entiende el
ánimo, motivo o razón
para ejecutar un acto o mantener un comportamiento.- Por
justificar se entiende la acción de validar una acción, de demostrar el porqué de su razón
de ser. Es decir, la causa justificada es validar o demostrar la necesidad de ejecutar un
acto o comportamiento de una forma, de entre otras formas posibles. Desde ese sentido,
a contrario sensu, la causa injustificada es la imposibilidad de validar o demostrar la
necesidad de ejecutar un acto o comportamiento de una forma, de entre otras posibles,
estrictamente, validar el porqué del abandono cuando ha existido.- En consecuencia, se
procede a analizar si ha existido abandono, y si ese abandono es justificable o no por el
sujeto activo.-“
Antes de la entrada en vigencia de la Ley Especial de Adopciones, existía en el Código de
Familia un concepto legal de abandono, que si bien, estaba circunscrito al capítulo de la
adopción, servía como fundamento para entender el abandono en los procesos de
Pérdida de la Autoridad Parental: “El legislador salvadoreño delimitó el significado del
término abandonar de la siguiente forma: “Se considera abandonado, todo menor que se
encuentre en una situación de carencia que afecte su protección y formación integral en
los aspectos material, síquico o moral, por acción u omisión” (art. 182 numeral 1º C.F.),
sin embargo, dicha descripción conceptual esta insertada en el apartado capitular
referente a la institución jurídica de la adopción, por lo que no precisa exactamente el
abandono como causa de pérdida de la autoridad parental, no obstante ello, se ilustra o
indica parámetros a considerar para estimar qué es el abandono de una persona. Así, por
ejemplo, el abandono analizado desde el paradigma de la protección integral, se
considera como la situación de carencia injustificada en que se encuentra un niño, niña o
adolescente y que afecta su protección y su formación integral en las aspectos material,
psíquico o moral, por acción u omisión.- (ii) Elemento subjetivo (sin causa justificada).Esta parte del supuesto jurídico implica un acto eminentemente subjetivo y deliberado,
esto es, la razón de provocar el abandono; es decir que la configuración de este elemento
tiene como característica principal el ánimo o dolo premeditado de provocar tal
desamparo o abandono.- Dentro de este mismo elemento analizaremos las palabras de:
Causa y Justificar.- Por causa se entiende el ánimo, motivo o razón para ejecutar un acto
o mantener un comportamiento.- Por justificar se entiende la acción de validar una acción,
de demostrar el porqué de su razón de ser. Es decir, la causa justificada es validar o
demostrar la necesidad de ejecutar un acto o comportamiento de una forma, de entre
otras formas posibles. Desde ese sentido, a contrario sensu, la causa injustificada es la
imposibilidad de validar o demostrar la necesidad de ejecutar un acto o comportamiento
de una forma, de entre otras posibles, estrictamente, validar el porqué del abandono
cuando ha existido.- En consecuencia, se procede a analizar si ha existido abandono, y si
ese abandono es justificable o no por el sujeto activo.”
El mismo análisis es necesario para determinar la ausencia, cuando es justificada o no, y
el que la jurisprudencia haya desarrollado a mayor profundidad el concepto de abandono
en los Procesos de Pérdida de Autoridad Parental, no es una casualidad, sino que, es en
razón que son los procesos que se inician en mayor cantidad. De sesenta y cinco
sentencias analizadas, cincuenta y cinco corresponden a Procesos de Pérdida de
Autoridad Parental y diez de suspensión. Es por ello que, conocer el contenido y alcance
de los supuestos de ausencia y abandono es apremiante, puesto que los procesos cuyos
efectos son irreversibles, son mayores a aquellos cuyos efectos pueden revertirse.
Cada juzgador ha ido creando los parámetros que debe contener el abandono, por
ejemplo la sentencia UN-F-1335(240)16 emitida el nueve de octubre del dos mil diecisiete
por el Juzgado de Familia de Usulután, dice que “se configura el abandono porque el
señor XXX no proporciona ningún tipo de apoyo a la mandante desde hace doce años
para proveerle lo necesario para que dicha menor (sic), se desarrolle en un ambiente
óptimo”, pero se valora lo mismo, como ausencia y abandono puesto que, según la
sentencia UN-F-463(240)17 emitida el diez de enero del dos mil dieciocho, para un
Proceso de pérdida de autoridad parental se consideró que: “La ausencia del demandado
durante todos estos años, ha sido deliberada e injustificada porque nunca ha intentado
acercarse a su hijo”. Entonces, existe oscuridad o vacío legal, para determinar cuánto
tiempo debe haber transcurrido para que se considere abandono o ausencia y si la
ausencia debe ser intencional o es el abandono el que debe ser deliberado y con
intención de desamparar.
Si el artículo 207 del CF prevé el ejercicio unilateral de la responsabilidad parental,
cuando él o la progenitora estuvieran imposibilitados, a que se refiere tal circunstancia
La sentencia 020-16-ST-F de la CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DE
OCCIDENTE del quince de febrero del año dos mil dieciséis, reconoce que la privación
de libertad “pudiese” ser una justificante para no ejercer la responsabilidad parental, y
dice: “vale detenernos a valorar el periodo de privación de libertad del demandado, se
podría presumir interrumpido el tiempo de abandono injustificado desde la detención en el
año 2008, pudiendo ser una justificante para que desde esa fecha no haya estado
presente en la vida de sus hijos, presunción que no encuentra cabida en el presente
proceso en vista que no obstante estar privado de libertad el demandado no está
imposibilitado para buscar los medios para comunicarse con sus hijos o hacerles llegar
algún tipo de ayuda económica, o por lo menos otorgar el permiso para que éstos salgan
del país a sus actividades deportivas.” No podría ser menos excesivo en la sentencia
citada, el exigir al progenitor privado de libertad que ejerza responsabilidad parental. La
privación de libertad le limita, justificadamente, ejercer todas las acciones de cuidado y
atención que requiere un hijo. Consideramos erróneo el análisis de la Cámara, puesto que
ante la privación de libertad del padre, quien ejerce unilateralmente la responsabilidad
parental es la madre, y el padre únicamente tiene la titularidad de la responsabilidad
parental, por lo que, al no ejercerla, no es necesario que el padre otorgue el permiso a sus
hijos para que salgan del país, puesto que, como en el presente caso, al haberse
confundido los elementos de la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental, la
negativa del titular sí violenta los derechos de los NNA. Pero resulta inverosímil decretar
una Pérdida de Autoridad Parental, para que los hijos puedan salir del país, cuando es
evidente que el padre tiene una justificación para no ejercer responsabilidad parental,
constituyéndose esta valoración en una violación flagrante de derechos.
La Cámara de la Sección de Occidente en la sentencia anterior considera que, el estar
privado de libertad, no es limitante para “buscar los medios para comunicarse con sus
hijos o hacerles llegar algún tipo de ayuda económica”. Sin embargo, la misma Cámara en
la sentencia 018-18-SA-F2 detalla en qué consiste la función parental que debe ejercer
todo progenitor: “la asistencia y preparación para la vida, no sólo significa, cancelar una
cuota alimenticia, lo que tampoco hace el demandado, significa, estar enterado de la
evolución y formación de su hijo, brindarle herramientas tanto intelectuales como
emocionales para enfrentar su entorno, lo cual sólo se logra a través de la convivencia o
el contacto, sincero y oportuno, siendo una de las funciones fundamentales de los padres
en la vida de sus hijos, esto implica su crianza, que debe ser con “esmero” y el proveer de
“todo lo necesario para el desarrollo normal de su personalidad”, es una función no sólo
material, sino modeladora del ser humano en formación, que incluye la formación moral,
religiosa, dirección y orientación, por ello aunque no sean padres convivientes según el
art. 217 C.F. “deberán mantener con él las relaciones afectivas y el trato personal que
favorezca el normal desarrollo de su personalidad”. Por lo anterior, el estar privado de
libertad limita la convivencia del progenitor con su hijo y en consecuencia justifica la falta
de ejercicio de la responsabilidad parental.
Vemos pues, como la falta de regulación legal de los supuestos de ausencia y abandono
en el Código de Familia, genera diversos criterios por parte de los juzgadores, que no
obstante convergen en ciertos puntos, a la fecha no se ha conseguido delimitar el alcance
y contenido de los mismos. Ese vacío legal genera dificultades, tanto para jueces como
para abogados litigantes. Veamos en el primer caso, los jueces han tenido que recurrir al
Código Penal para determinar la forma en como éste regula el abandono. La sentencia
215-a-13 de la CAMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO, con fecha 24 de
octubre del 2014 establece: “Por su parte el Código Penal, en el Art. 199 tipifica y
sanciona como “Abandono y Desamparo de Una Persona”, y en lo pertinente dice: "El que
teniendo deber legal de velar por un menor de dieciocho años (entendido como toda niña,
niño y adolescente) o una persona incapaz de proveerse por sí misma, los abandonare
poniendo en peligro su vida o su integridad personal o los colocare en situación de
desamparo…". Esta concepción de abandono sigue un criterio objetivo de abandono, pero
las nuevas corrientes, para valorar el Abandono como causa de Pérdida de la Autoridad
Parental, se adopta también un criterio subjetivo de abandono, puesto que se entenderá
que hay abandono aun cuando la niña, niño o adolescente "abandonado" sea recogido
por el otro progenitor o un tercero que lo ampare. Se atiende entonces al incumplimiento
por parte del padre o madre de los deberes de asistencia a la niña, niño o adolescente,
sin causa justificada. En estos casos -lógicamente- por su subjetividad, la ley no define
parámetros para tener por establecida la causal de abandono. La doctrina reconoce como
criterio determinante, además del hecho objetivo, la intencionalidad de la persona que
realiza el abandono. Sin embargo, puede no existir la intencionalidad de causar daño e
igualmente bastarán los hechos objetivos que no tengan excusa o justificación para que
se configure el abandono. En anteriores decisiones, esta Cámara ha dicho que el
abandono consiste en la falta de interés del progenitor en procurar o agotar los medios
necesarios para asistir a su hijo(a) que no ha alcanzado la mayoría de edad en los
aspectos morales, educativos, afectivos y económicos. Esas omisiones acarrean como
consecuencia el incumplimiento de los deberes familiares del padre respecto al (la)
hijo(a). Dicho en otra forma, se traduce en irresponsabilidad paterna. Es importante
destacar por parte de esta Cámara que en un proceso de Pérdida de la Autoridad
Parental valoramos el cumplimiento de las funciones derivadas de la Autoridad Parental,
que no se limitan a aspectos de carácter personal, moral, sino también patrimonial, sobre
todo tratándose de un progenitor que tiene una actitud de displicencia o comodidad frente
a sus obligaciones, independientemente que dicho incumplimiento pueda devenir de
acuerdo verbal entre los progenitores o por la vía judicial, es decir, mediante un proceso
de Alimentos para que se pueda perseguir el cumplimiento de las prestaciones
patrimoniales (cuotas alimenticias); sin perjuicio de iniciar el proceso de Pérdida de la
Autoridad Parental donde se valora el comportamiento irresponsable del progenitor, en
relación a todos sus deberes inherentes al ejercicio de la Autoridad Parental”.
Sin embargo, el Tribunal de Sentencia de Usulután, ha tenido que recurrir al Código de
Familia para determinar el alcance de la responsabilidad parental, no obstante el Código
Penal le da una definición de abandono, tal es el caso de la sentencia con referencia
0501-67-2006 del día doce de junio de dos mil seis, que dice: “se considera abandono,
cualquier conducta que aparte al sujeto pasivo del ámbito del cuidado personal a cuya
prestación está obligado por título legal el sujeto activo; bajo tal idea se entiende que
entregar a un menor a otra persona para que este la saque del país en sí constituye un
abandono, sin que esta persona a quien se le entregue este legalmente autorizada para
ello. 2) Que es la autoridad parental el instituto cuyo ejercicio determina facultades y
deberes de los padres hacia el hijo a fin de protegerlo, educarlos, asistirlos y prepararlos
para la vida, y para representarlo y administrarle sus bienes (Art. 206 C. F.), dado que
quienes ejercen la autoridad parental de un menor la ejercen son, como su nombre lo
dice, sus padres o sus parientes a quienes en su defecto se les ha delegado esa facultad
en defecto de los primeros. 3) Que de lo antes dicho, puede inferirse que un menor al
margen de sus padres se encuentra sujeto a su propia suerte, desprotegido y ante un
futuro incierto; así pues, el abandono implica objetivamente un quebranto a los deberes
asistenciales, con el consiguiente riesgo, aun meramente abstracto o potencial para el
menor; pues en el presente caso aunque no se ha acreditado la existencia de un riesgo
potencialmente la existencia de este se presume, pues nadie le puede exigir a alguien que
no tiene un deber de cuidado sobre un menor que cumpla con estos, y en consecuencia la
desprotección del menor resulta evidente”
En segundo lugar, las dificultades para el abogado litigante radican en que ante la falta de
claridad legal en ambos supuestos estudiados, no se puede obligar a que un demandante
en un Proceso de Pérdida de autoridad parental, pruebe el elemento objetivo y subjetivo
del abandono, puesto que, son circunstancias desarrolladas en la jurisprudencia, más no
en el Código de Familia. Por ejemplo, en la sentencia de Casación con referencia 182CAF-2014 de SALA DE LO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA del tres de
junio de dos mil quince, el impetrante señala que: “se ha interpretado erróneamente esta
norma legal, dando un sentido del cual carece, atribuyéndole al concepto "abandono"
condiciones que el legislador no otorgó, así como exigible o indispensable para la eficacia
de la sanción que genera, el que el demandante se encuentra obligado a probar "lo
injustificado del abandono", lo que no está considerado como tal.”
No obstante las dificultades mencionadas anteriormente, hay casos en los que el
abandono ha quedado plenamente demostrado según los juzgadores, sin entrar en mayor
detalle a analizar los elementos objetivos y subjetivos del mismo, ni el Principio del Interés
Superior del NNA. Por ejemplo:
Sentencia 117-A-17 de la CAMARA DE FAMILIA SECCION CENTRO revocó la
sentencia impugnada que decreto no ha lugar la Pérdida de la Autoridad Parental, ya
que consideró que el padre no mostró interés en relacionarse con su hija aún y
cuando ella y su madre nunca han cambiado de domicilio, el cual es de conocimiento
del padre.
Sentencia 018-18-SA-F2 de la CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DE
OCCIDENTE que confirmó la sentencia que decretó la Pérdida de la autoridad
parental, que el padre no obstante haber tenido conocimiento del estado de embarazo
de la señora no le brindó ningún apoyo en ese período y fue el Estado quien le brindó
ayuda a la referida señora durante ese tiempo, además el señor tuvo la oportunidad
de reconocer como su hija a la niña XXX desde su nacimiento, a la cual rechazó y no
se preocupó por brindarle el apoyo moral y económico para su normal desarrollo, sino
que fue posteriormente que la reconoció como su hija tal no consta que haya
proporcionado ayuda económica alguna para su crianza, ni presentó intención alguna
de brindarle algún tipo de apoyo, cuidado o afecto.
Sentencia 093-16-SA-F3 de la CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DE
OCCIDENTE que confirmó la sentencia que decretó la Pérdida de la autoridad
parental, ya que se advierte que el señor [...] ha incumplido sus deberes paterno
filiales, demostrándose que ha desatendido los deberes que la ley le impone como
padre del niño [...], deberes de orden económicos, así como morales y emocionales de
éste configurándose un abandono por más de ocho años hacia su hijo, a pesar de
residir en la misma circunscripción geográfica que él; quien no demostró en el proceso
que hubiere justificación de tal abandono.
Sentencia 99-A-17 de la CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO que
dice: “el demandado únicamente ha proporcionado una cuota alimenticia de
subsistencia, más que de desarrollo integral para su hijo, y al ser depositada a través
de una cuenta bancaria, ni siquiera existe la posibilidad de verificar si la misma ha sido
invertida en el referido niño, lo cual podría ser fácilmente verificable si hubiera existido
una relación padre e hijo. Debemos referir además, que la asistencia de los
progenitores implica cuidado, amor, dedicación y convivencia, lo que para el caso en
estudio nos lleva a concluir que el señor ********** no ha preparado al niño ********** -
desde su óptica personal- para la vida, pues no conoce las mínimas interioridades y
necesidades de su hijo”.
Sentencia 155(240)17 del Juzgado de Familia de Usulután, donde los demandantes
tienen un poder otorgado por los demandados, y existe evidencia que los
demandantes quieren adoptar a las niñas. Y que no obstante la Procuradora Auxiliar
en calidad de representante legal de las niñas expreso: “en aras del interés superior
de las niñas, quedan ciertas dudas del total abandono que alude en la demanda, pues
la primer testigo dice que suponía el abandono porque las niñas no han recibido
llamadas de sus padres y la otra testigo dijo que suponía el abandono porque como es
posible que los papas no sepan donde viven sus hijas.”
3.3 DEFINICION Y OPERALIZACION DE TERMINOS BASICOS
Las esencias conceptuales las figuras de Pérdida de Autoridad Parental y Suspensión de
Autoridad Parental, lleva inmerso la idea del Principio de interés superior de la niñez y
adolescencia y función parental,
en los cuales requiere definiciones contenidas al
analices y estudio sobre las causales de supuestos de ausencia no justificada y
abandono.
1)
Abandono: Renuncia de un derecho o el incumplimiento de un deber. Dejación de
nuestras cosas, por un acto voluntario o por disposición de la ley. Desamparo de una
persona a quien se debía cuidar, de una cosa que nos pertenece. Descuido o
negligencia. Consiste en el incumplimiento voluntario y malicioso de los deberes
atinentes al jefe de familia para el sostenimiento del hogar; como son las obligaciones
alimenticia, de asistencia, educación, socorro, etc.
2)
Ausencia: Según el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas “No
presencia en un lugar. Alejamiento del mismo. En Derecho, la ausencia es la situación
de quien se encuentra fuera del lugar de su domicilio, sin que se sepa su paradero, sin
constar además si vive o ha muerto, y sin haber dejado representante.”
3) Autoridad parental: "Es el conjunto de facultades y deberes que la ley otorga e
impone al padre y a la madre sobre sus hijos menores de edad o declarados
incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida, y además,
para que los representen y administren sus bienes.
4) Interés superior de la niña, niño y adolescente: Es el cuido que se realiza a favor al
desarrollo físico, espiritual, psicológico, moral y social de la niña, niño o adolescente,
para lograr el pleno y armonioso desenvolviendo de su personalidad.
5) Patria potestad: Es considerada como el conjunto de derechos y obligaciones que la
ley otorga a los padres sobre aquellos hijos menores no emancipados o que se
encuentren incapacitados, Su objetivo es tutelar el sostenimiento y educación de los
hijos.
6) Proceso judicial: Es el mecanismo atreves del cual los tribunales resuelven los
asuntos sometidos a su conocimiento.
7) Protección integral: Es el conjunto de actividades que se orientan a políticas,
acciones, planes y programas que con prioridad absoluta se dictan y ejecutan desde el
Estado a resguardar la integridad física de las personas y de las instalaciones,
cualquiera que sea su naturaleza y lugar donde se encuentren. A través de él se podrá
realizar la vigilancia y custodia de la institución, así como el resguardo de las
personas, instalaciones o bienes patrimoniales, para garantizar su seguridad integral
para garantizar que las niñas y niños y adolescente gocen de manera efectiva y sin
discriminación.
8) Pérdida de la Autoridad Parental: es la privación “definitiva” de las facultades y
deberes que la ley otorga e impone a ambos padres, con relación a la persona y
bienes de sus hijos menores de edad o declarados incapaces, por causas legales que
merecen un juicio de reproche desde la perspectiva del hijo de familia y que
determinan la necesidad, para su seguridad y cuidado, de sustraerlo de la esfera de
autoridad de sus progenitores.
9) Responsabilidad parental: Denominada aún por el Código de Familia como
autoridad parental, pero que del contexto de la Convención sobre los Derechos del
Niño se advierte que el término más adecuado a la naturaleza de dicha función es
responsabilidad parental, implica, dentro de sus elementos esenciales, la obligación
para el padre y la madre de proteger, educar, asistir y preparar para la vida a sus hijos
e hijas, de acuerdo con el art. 206 Código de Familia en adelante C. F.
10) Suspensión del ejercicio de la autoridad parental: es una medida preventiva que
no implica necesariamente, como en el caso de la pérdida, una sanción al padre o la
madre.
3.4 SISTEMA DE HIPOTESIS
Las hipótesis indican que se trata de probar y se definen como explicaciones tentativas
del fenómeno investigado.
3.4.1 HIPÓTESIS GENERAL
HIPOTESIS GENERAL
En la investigación la hipótesis que se elabora es:
La falta de regulación legal del contenido y alcance de las causales de abandono
injustificado y ausencia no justificada en los procesos de Pérdida y Suspensión de la
Autoridad Parental, han generado diversidad de interpretaciones de parte de los
juzgadores y juzgadoras en materia de familia implicando vulneración a la seguridad de
los niños, niñas y adolescentes.
La investigación se orienta con el uso de la hipótesis de investigación. Esta consiste, en
que a lo largo de la investigación se definirá la hipótesis con la construcción de la realidad,
acontecimientos y hechos del objeto de estudio.
VARIABLE INDEPENDIENTE
La falta de regulación legal del contenido y alcance de las causales de abandono
injustificado y ausencia no justificada en los procesos de Pérdida y Suspensión de la
Autoridad Parental.
Los indicadores están instituidos en los mecanismos legales que regulan las causales de
abandono y ausencia injustificada, responsabilidad parental en los procesos de pérdida y
suspensión de la autoridad parental, Se centrará el estudio en el análisis de los supuestos
de ausencia y abandono injustificado por la falta de definición y parámetros que ayuden a
la aplicación de las causales por parte del juzgador, ante la anomia jurídica del contenido
y alcance de lo que debe entenderse por ausencia y abandono injustificado, cada
juzgador realiza diversas valoraciones para determinar si los progenitores cumplen con su
responsabilidad parental, y al considerar que la incumplen, sancionan al padre o madre en
los Procesos de Suspensión y Perdida de la Autoridad Parental.
VARIABLE DEPENDIENTE
La diversidad de interpretaciones de parte de los juzgadores y juzgadoras en materia de
familia ha implicado vulneración al interés de los de los niños, niñas y adolescentes.
Los indicadores que se extraen de la variable lo constituyen en primero el principio del
interés de las niñas, niñas y adolescentes establecido con la temática en estudio. La falta
de homogeneidad en los criterios de los juzgadores genera diferentes criterios bajo los
cuales cada juez considera que protege los derechos de los NNA, pero, en la práctica,
pudiese vulnerar la seguridad jurídica de los mismos, al no tener certeza del contenido el
Principio del Interés Superior.
3.4.2. OPRACIONALIZACIÓN DE VARIABLES E INDICADORES.
Hipótesis
General
La falta de
regulación legal
del contenido y
alcance de las
causales de
abandono
injustificado y
ausencia no
justificada en
los procesos de
Pérdida y
Suspensión de
la Autoridad
Parental, han
Definición Conceptual
Definición Operacional
Las interpretaciones de los
juzgadores (sana critica) Es una
serie de principios sobre los cuales
se basa el análisis que efectúa el
juzgador del elenco probatorio,
determinado en la lógica, es decir
que cualquier conclusión a la que
llegue el juzgador debe de estar
constituida por deducciones
razonables derivadas de los
elementos probatorios y de la
sucesión de conclusiones que se va
determinando con base a ella, la
psicología es la observación de
parte del Juzgador en merito, es
decir determinar la actitud en que se
La falta de homogeneidad en los
criterios de los juzgadores
genera diferentes criterios bajo
los cuales cada juez considera
que protege los derechos de los
NNA, pero, en la práctica,
pudiese vulnerar la seguridad
jurídica de los mismos, al no
tener certeza del contenido el
Principio del Interés Superior.
Ante la anomia jurídica del
contenido y alcance de lo que
Indicadores
Interés
superior del
niño, niña y
adolescente
generado
diversidad de
interpretacione
s de parte de
los juzgadores
y juzgadoras
en materia de
familia
implicando
vulneración a la
seguridad de
los niños, niñas
y adolescentes.
comporta un testigo, como la forma
de contestar, el lenguaje corporal,
es decir el juez debe aplicar dichos
criterios al momento de efectuar la
valoración de la prueba y la
Experiencia son aquellas nociones
que corresponden al concepto
cultural común, es decir que son de
dominio común y que integran el
acervo cognoscitivo de la sociedad,
sin necesidad de mayores
profundizaciones.
El interés de los niños, niñas y
adolescentes es “toda situación que
favorezca su desarrollo físico,
espiritual, psicológico, moral y social
para lograr el pleno y armonioso
desenvolvimiento de su
personalidad”.
Abandono injustificado es todo niña,
niño o adolescente que se
encuentre en una situación de
carencia de protección física y
emocional, que afecte su desarrollo
integral por acción u omisión por
parte de sus progenitores y
familiares
Ausencia no justificada es la
situación de quien se encuentra
fuera del lugar de su domicilio, sin
que se sepa su paradero, sin
constar además si vive o ha muerto,
y sin haber dejado representante
debe entenderse por ausencia y
abandono injustificado, cada
juzgador realiza diversas
valoraciones para determinar si
los progenitores cumplen con su
responsabilidad parental, y al
considerar que la incumplen,
sancionan al padre o madre en
los Procesos de Suspensión y
Perdida de la Autoridad Parental.
Se centrará el estudio en el
análisis de los supuestos de
ausencia y abandono
injustificado por la falta de
definición y parámetros que
ayuden a la aplicación de las
causales por parte del juzgador
Ausencia
Abandono
Responsabilid
ad parental
CAPITULO IV
ANALISIS E INTERPRETACION DE RESULTADOS
4.1 PRESENTACIÓN E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
4.2.1 RESULTADOS DE ENTREVISTA
Entrevista realizada a jueces del juzgado cuarto de familia de San Miguel, Departamento
de San Miguel, Juez del Juzgado de La Unión, Departamento de la Unión; magistrados de
la cámara de familia de San Miguel, agentes auxiliares de la Procuraduría de San Miguel,
La Unión, y Usulután; colaboradores judiciales de los juzgados primero, segundo, tercero,
cuatro de familia de San Miguel, de La Unión y de Usulután; profesionales en el libre
ejercicio. Instrumento de investigación compuesto de diez interrogantes abiertas que dan
la posibilidad a cada entrevistado de contestar según sus conocimientos y experiencias;
dándoles la potencialidad a cada pregunta, donde los sujetos participantes que han sido
seleccionados según su cargo e importancia en las investigaciones jurídicas con respecto
al tema de investigación.
4.2.2 Cuadro de interrogantes y análisis
ABANDONO
¿Cómo define
abandono injustificado
en los Procesos de
pérdida de autoridad
Parental?
ABANDONO
Juez 1º : se
abstuvo
porque con el
tipo de
pregunta se
pide más un
criterio, pero
con otro tipo
de pregunta
se abstuvo
¿Qué parámetros
deben cumplirse
para que usted
considere que está
en presencia de un
abandono sin
causa justificada?
¿Desde su
función, qué
derechos se
garantizan al
decretar una
Pérdida de
Autoridad parental
por la causal de
Abandono sin
causa Justificada?
Desde su función
como juez, que
dificultades se le
presentan al no
tener una definición
expresa por la ley de
abandono
se abstuvo
se abstuvo
se abstuvo
sí contestaría
Juez 3º : falta
de tiempo
para atender
Juez 4º
Juez La
Unión
falta de tiempo
falta de tiempo
falta de tiempo
falta de tiempo
Es incumplir el rol,
función o
responsabilidad
parental no
teniendo motivo
alguno que
imposibilite
ejercerlo, se
incumple porque
es irresponsable,
hay
intencionalidad de
invisibilizar a los
hijos, no se hacen
esfuerzos, no hay
impedimento
alguno
Los
progenitores no
están en el
proceso de vida
del NNA ni
material ni
afectivamente,
aun cumpliendo
con una cuota
alimenticia no
se cumple con
el rol afectivo
Derecho
a
desarrollar
facultades
progresivas,
diversión
salidas
del
país,
realización
como persona
en un proyecto
académico,
tener
una
familia y ser
criado por ellos
Lo
dejan
a
criterio subjetivo
del juzgador, el
legislador
debería regular
ciertos
parámetros,
sobre todo la
diferencia entre
el motivo de
abandono
y
ausencia
Falta de
cumplimiento total
de las
responsabilidades
legales y morales
del padre, la
madre o de
ambos, respecto
de una hija o un
hijo, teniendo la
capacidad de
asumirlas, pero
no teniendo la
voluntad de
hacerlo aunque
se encuentre en
sus posibilidades
de actuación, no
teniendo motivo
fundado y
razonable para
La exigibilidad
legal de las
conductas
regladas, el
título legal de
sujeto de
derechos, la
falta de
cumplimiento o
eficacia de
conductas
tendientes a
ejecutar las
funciones
parentales, la
ausencia de
voluntad del
cumplimiento,
la ausencia de
motivos
impeditivos
Respecto al
NNA: facilidad
para que, sin la
figura
obstructiva del
padre o madre
negligente
pueda ejercer
multiplicidad de
derechos que
requieran el
asentimiento
del padre o
madre
abandonante;
respecto del
padre o madre
responsable: la
facilidad de
ejercer
unilateralmente
Las dificultades
son mínimas si
se atiende a que
una de las
herramientas
con las que se
aplica el derecho
es la
interpretación
jurídica que
permite al
juzgador
emplearla
específicamente
cuando hay
términos
lingüísticos
indeterminados
que requieran de
precisión
normativa, es
dejar de
cumplirlas, aun
cuando el padre o
madre se
encuentran
físicamente
próximos al lugar
donde la NNA se
desarrolla
para no realizar
las funciones
parentales
exigidas por el
legislador.
las funciones
parentales,
incluyendo la
representación
legal exclusiva
del hijo o hija.
Es el que se
produce aun
teniendo
capacidad para
hacerla o
ejercerla por parte
del progenitor que
realiza el
abandono
Que esté vivo
el progenitor,
que tenga
capacidad
económica y
física para
ejercerla,
probando que
es el padre o la
madre para el
caso, la
necesidad del
hijo por
adolecer de
alguna
Derecho a la
vida, salud,
superación
académica, a
una vida libre
de violencia,
honor e
imagen
Jueza
Usulután:
falta de
tiempo para
atender
Cámara
decir, dotar de
contenido por vía
jurisprudencial
pudiendo
aplicarse cuando
sea necesario el
uso cotidiano y
natural del
término
legislativo,
concepto jurídico
indeterminado e
incluso de ser
necesario
también construir
interpretaciones
más elaboradas
a partir de
métodos de
interpretación
más sofisticados.
discapacidad
Auxiliares
PGR
La ausencia de un
padre en el rol o
función que
debería
desempeñar, que
es velar por el
bienestar de sus
hijos. Hay que
remitirse al
concepto legal.
Ausencia de
cumplimiento de
los deberes que
impone la
Autoridad
Parental sobre los
hijos, si existe
riesgo en su
desarrollo
integral. La ley no
lo dice,
consecuentement
e no se puede dar
definiciones sobre
ello, al contrario
sería que se
entiende por
abandono
injustificado. Lo
defino como el
hecho de no
ejercer los
deberes tanto
morales como
materiales, el
hecho de dejar de
atender una
responsabilidad
moral y legal que
se tiene con
respecto a sus
hijos
El estado de
salud de una
persona, si
existe algún
impedimento
por parte de
alguno de los
padres para dar
cumplimientos
a una relación y
trato con su
hijo. No existen
parámetros,
cada caso es
único. Que esta
ausencia de
cumplimiento
no haya sido
obstáculo para
alguna
circunstancia
que afecte la
voluntad. El
parámetro que
conozco es el
hecho de dejar
de cumplir con
sus deberes o
desatendidos
estos sin causa
o razón o sin
que haya
alguien que se
lo impida, el
simple hecho
de desamparar
a alguien que
depende del
padre o madre
es abandono
Salud,
educación y
libertad de
tránsito.
Ninguno, al
contrario,
causa trauma
en la salud
psicológica del
niño.
Alimentos,
educación,
salud, afecta el
ejercicio de la
autoridad
parental.
Ninguno, pues
la persona
pierde sus
derechos,
salvo el de
aportar
alimentos. El
Derecho que
ejerza
plenamente
todos los
elementos que
conforman la
autoridad
parental, al
padre que no
es sancionado
con la Perdida
de autoridad
parental
Queda a criterio
del juez el
establecer si ha
existido
irresponsabilidad
en ejercer el rol
de padre en
niveles
económicos,
sociales y
emocionales. No
hay dificultad
porque tenemos
el concepto
legal.
Discrecionalidad
de los
juzgadores, no
existen criterios
uniformes en
temporalidad,
derechos
incumplidos, etc.
Queda a
discreción del
juzgador los
parámetros.
Considero que
no se define el
abandono en su
totalidad, porque
hay padres que
por algún motivo
sea voluntario o
por ser impuesta
aportan una
cuota alimenticia
a favor de sus
hijos, pero no se
relacionan con
estos, y no están
pendientes ni de
su formación
académica y
moral entonces
no hay un
ejercicio total de
la autoridad
parental, es decir
no hay ejercicio
el cuidado
personal, no
administra
bienes y no
ejerce la
representación
legal como tal.
Entonces si hay
una cuota
alimenticia que
se supone cubre
las necesidades
del que necesita
alimentos, pero
no ejerce otros
actos propios de
la
responsabilidad
parental,
considero que
existe ese vacío
legal
Colaboradore
s Judiciales
El que surge de la
voluntad de uno
de los padres.
Desatención
intencional en el
cumplimiento de
los derechos
fundamentales del
hijo o de la hija,
en especial los
que tienen que
ver con una vida
digna y un
Que sea
voluntario, que
no exista
obstáculo para
acercarse al
hijo. No figurar
activamente en
el desarrollo del
hijo o de la hija,
no ser garantía
de los derechos
del NNA, lo que
dispone el
El pleno
ejercicio de los
derechos por
uno de los
padres sin que
exista
obstáculo para
el niño. El
derecho a que
se ejerza la
responsabilida
d parental sin
el obstáculo
La falta de
conceptualizació
n del termino
abandono
conlleva que se
tenga que
recurrir a
criterios
interpretativos.
Los códigos no
deben ser
diccionarios, no
existe dificultad
adecuado
desarrollo
personal de los
NNA. Quien tiene
el deber tutelar,
ha desatendido a
sus hijos en las
primeras etapas
de la vida.
Cuando el
progenitor
desatiende
gravemente sus
deberes filiales no
obstante con ello
no se ponga al
niño en
desamparo
provocando que
el otro progenitor
asuma la
responsabilidad
parental en su
totalidad. Cuando
sin consideración
alguna se
desatiende de los
NNA, dejando en
desprotección
total y sin brindar
la atención
necesaria, como
ayuda económica,
salud, afecto.
Aquella falta de
atención de
algunos de los
padres en la
satisfacción de
necesidades y
cuido de los hijos
sin impedimento
alguno. El
alejamiento
240CF. El
primer
elemento es el
volitivo, y es
respecto a la
discrecionalida
d del sujeto
obligado a
cumplir los
derechos de los
hijos y aun sin
tener
impedimento
alguno decide
incumplir sus
deberes.
Carencia de
protección en
los ámbitos
material,
psíquico o
moral. La
intención de
desatender sus
obligaciones
como padre o
madre respecto
de sus hijos,
teniendo la
posibilidad de
realizarlo lo
cual puede
poner en riesgo
la protección de
los NNA. Que
no exista
impedimento
por el otro
padre de
familia para
que se
relacione o
aporte al hijo,
que está en
que implica la
negligencia del
padre o madre
que abandona.
El libre
ejercicio de los
derechos de la
personalidad
que están
sujetos por la
Autoridad
Parental.
Interés
superior del
niño, niña o
adolescente, el
derecho a un
nivel de vida
digna y
adecuada.
Derecho a la
salud en vista
que no
necesitaría la
autorización
del padre o
madre de
quien se ha
decretado la
Pérdida de la
autoridad
parental,
derecho al
pleno
desarrollo de
su
personalidad y
derecho a
recreación en
caso de viaje
fuera del país.
El cuidado,
garantizar sus
bienes.
para su
aplicación al
caso concreto, lo
importante es
que se expresen
las causas o los
motivos que
hacen posible la
sanción familiar
al padre o madre
irresponsable. La
tendencia es que
no hay contenido
descriptivo
dentro de
cuerpos
normativos, sin
embargo el que
haya un
desarrollo
expreso de ese
supuesto limita
la interpretación
o en muchos
casos tiende a
ser discrecional
la función del
intérprete de la
norma, lo que
llevar a una
arbitrariedad y
con ello a la
vulneración de
derechos de los
padres o de los
hijos. Pudiese
haber confusión
al momento de
determinar lo
que es un
abandono de
una ausencia
injustificada.
Quizá la
presencial,
afectivo,
económico, por
parte de uno de
los progenitores
hacia su hijo de
manera
intencionada y
prolongada en el
tiempo. Es aquel
cuando el padre o
la madre,
teniendo
conocimiento del
lugar donde su
hijo o hija se
encuentra
residiendo y que
nada ni nadie le
impide irlo a
visitar, compartir
con él y asistirlo
económicamente,
no se ocupa de su
hijo, de modo tal
que se olvide de
él y no le importen
sus obligaciones,
que no ha
cumplido su rol de
padre. Considero
que el artículo
182 ordinal 1 del
CF da una
definición clara de
lo que debe
considerarse
como abandono,
y es aquel
desentendimiento
de las
obligaciones
paterno filiales,
por parte del
libertad para
ejercer sus
derechos. El
alejamiento
personal del
padre a su hijo,
la falta de
interés de
ocuparse en
ejercer la
responsabilidad
parental, la
intencionalidad
de no
responsabilidad
, no brindar
apoyo afectivo
a sus hijos, su
desaparición
del círculo
familiar. No
existe
impedimento
alguno para
acercarse a su
hijo y asistirlo
sin que nadie
se lo impida y
no lo hace
porque no le
nace. Existe
cuando el
padre o madre
no cumple con
sus
obligaciones
paterno filiales
hacia su hijo o
hija menor de
edad, sin que
exista ningún
impedimento
para poder
cumplirla, es
Personalidad
jurídica, libre
tránsito, salida
del país,
recreación.
Todo va
derivado y
basado en
atención al
interés superior
de los NNA. Se
supone que
una filiación
materna o
paterna
beneficia al
niño o niña
pero en
muchos casos
esa filiación en
lugar de
beneficiar
perjudica, por
lo que debe
darse los
elementos,
como derechos
que se
garantizan al
niño ante la
pérdida de la
autoridad
parental
debidamente
decretada y
que en lugar
de beneficiarle
le perjudicaban
son muchos ya
que se le
garantiza la
libertad de
tránsito en el
sentido que el
confusión entre
abandono y
ausencia ya que
hay juzgadores y
litigantes que no
tienen claros
esos términos y
los jueces
resuelven de
forma errada,
afectando
derechos tanto
de hijos y de
padres, así
mismo las
peticiones
hechas por los
litigantes no las
hacen
adecuadamente
afectando
derechos
fundamentales
que se
convierten en
sanciones
drásticas. Limita
al juzgador. La
inseguridad
jurídica que
representa para
los NNA el dejar
al arbitrio o
criterio del
juzgador la
definición y
aplicación
práctica del
referido término
o supuesto a un
caso concreto.
Como empleado
judicial ninguno,
se hace uso de
padre o de la
madre hacia su
hijo o hija menor
de edad, sin que
exista ningún
impedimento para
poder cumplirla
decir que aun
existiendo
todas las
condiciones
para poder
cumplir sus
obligaciones de
una manera
deliberada no
lo hace, en
casos de padre
o madres de
paradero
ignorado lo que
procede es la
suspensión y
no la perdida
pues no se
sabe si de
manera
deliberada no
ha cumplido
sus
obligaciones,
pues al
desconocerse
su paradero no
se sabe si está
en coma en un
hospital, si está
detenido sin
poder
comunicarse u
otras cosas que
lo impidan
padre o madre
se oponía
constantement
e que viajara
fuera del país,
también se le
garantiza el
derecho a la
educación,
derecho a
conocer otras
culturas y en
general todo
derecho que
era impedido u
obstaculizado,
debe
considerarse
que algunas
veces el padre
o madre pide la
pérdida o
suspensión
con fines
perniciosos,
por ejemplo
con la pérdida
de autoridad
parental el
cónyuge del
padre o madre
que promueve
el proceso
puede adoptar
al hijo para
lograr un
beneficio por
ejemplo una
residencia en
otro país
la sana crítica en
la afectación del
NNA ante el
abandono de su
padre o madre o
de ambos
algunas veces.
Si define lo que
es abandono, lo
que no define es
cuando estamos
ante un
abandono sin
causa justificada
y no una
ausencia sin
causa justificada.
Es un total
desprendimiento
de los derechos y
La
permanencia
en el tiempo, la
Los derechos
del hijo no se
pierden ya que
Al no definirse
por el legislador,
se presta a
Abogados en
el libre
ejercicio
deberes del padre
o madre para con
el hijo o hija.
Tiene que ser de
forma absoluta en
todos los ámbitos,
tanto social,
económico,
educativo.
publicidad del
mismo y debe
ser de manera
absoluta
son
inalienables,
tales como los
alimentos
diferentes
interpretaciones
y sobre todo a
criterios, ya que
no existe un
parámetro
definido para
considerar el
abandono como
tal
ANALISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS:
Pregunta N°1: Cómo define abandono injustificado en los Procesos de pérdida de
autoridad Parental?
Algunas opiniones coinciden en varios puntos: que el abandono implica la falta de
cumplimiento de los deberes como padre y madre respecto de sus hijos, que ese
abandono es cuando el progenitor puede asumir sus responsabilidades y no lo hace
porque no quiere, además de ello se sabrá que se intentó si hay evidencia que se hicieron
esfuerzos por cumplir con las responsabilidades y que por obstáculos que deben
probarse, no pudieron cumplirse. Pero hay muchos otros que se limitan a opinar, que el
abandono es el desprendimiento de las obligaciones paterno filiales, sin incluir el
elemento de la voluntariedad de ese desprendimiento.
La presencia física o no de los progenitores parece no ser determinante para pensar que
existe abandono, puesto que, aún con el progenitor que no esté físicamente, si este ha
demostrado que ha querido e intentado responsabilizarse de sus obligaciones aun en la
distancia, se le han presentado razones que le han impedido de poder cumplir su rol a
cabalidad.
Se evidencia que existe confusión y desconocimiento entre el término abandono y
ausencia puesto que, uno de los entrevistados definió el abandono como una ausencia de
un padre en el rol que debería desempeñar y otro consideró que debería valorarse la
definición legal. Aunque el Código de Familia tiene derogado el artículo 182, su valoración
aún es posible en aquellos procesos iniciados antes de la entrada en vigencia de la Ley
Especial de Adopciones. Además cabe la posibilidad que el entrevistado se refiriera a las
definiciones legales en otros cuerpos normativos como la LEA o el Código Penal.
Además de ello, no existe claridad respecto si, esa falta de cumplimiento debe ser por un
periodo largo de tiempo o bastarán meses o un año para que se considere que no se han
hecho los esfuerzos para tratar de cumplir con la responsabilidad parental y si reviste
alguna importancia la época en la vida del niño en que el padre o madre lo abandonen,
por ejemplo si es en la primera infancia o en la adolescencia.
Hay conocimiento en cuanto a que el abandono no implica que el niño quede
completamente desamparado de cualquier adulto que pudiera hacerse responsable, sino
que, el abandono se examina a la luz de los obligados conforme a la ley. Por ejemplo, si
el niño cuyo padre lo abandona, es cuidado, alimentado y llenado de todas sus
necesidades por su madre, ese niño está en abandono por parte de su padre, aunque
exista alguien más que no lo deje desamparado.
Pregunta N° 2 ¿Qué parámetros deben cumplirse para que usted considere que está en
presencia de un abandono sin causa justificada?
Entre todas las opiniones el listado de parámetros obtenidos es el siguiente:
✓ Los progenitores no están en el proceso de vida del NNA ni material ni
afectivamente
✓ Que no cumple con el rol afectivo, exista o no, pago de una cuota alimenticia
✓ Que incumple las conductas regladas en la ley
✓ Que tiene título legal de sujeto de derechos
✓ Que incumple las funciones parentales, o no son eficaces las conductas tendientes
a ejecutar sus obligaciones
✓ Debe comprobarse la ausencia de voluntad del cumplimiento y la ausencia de
motivos impeditivos para no realizar las funciones parentales exigidas por el
legislador.
✓ Que el progenitor está vivo y tenga capacidad económica y física para ejercer sus
obligaciones
✓ Que se compruebe que el demandado tenga buen estado de salud
✓ Que todos los deberes desatendidos sean sin causa o razón o sin que haya
alguien que se lo impida, como por ejemplo el otro progenitor
✓ Que el progenitor no sea garantía de los derechos del NNA,
✓ La discrecionalidad del sujeto obligado a cumplir los derechos de los hijos y aun
sin tener impedimento alguno decide incumplir sus deberes.
✓ La intención de desatender sus obligaciones como padre o madre respecto de sus
hijos, teniendo la posibilidad de realizarlo
✓ Que no esté privado de libertad para ejercer sus derechos.
✓ Que muestre falta de interés de ocuparse en ejercer la responsabilidad parental
✓ Que haya desaparición del círculo familiar.
✓ Que el demandado sea de paradero conocido, porque cuando el padre o madre es
de paradero ignorado lo que procede es la suspensión,
✓ Que cuando el demandado es de paradero ignorado se pruebe que no está en
coma en un hospital y que no está detenido sin poder comunicarse
✓ El abandono debe ser permanente en el tiempo, público y absoluto
Vemos entonces, pues, que aunque exista similitud de criterios en cuanto a qué se
entiende por abandono, hay muchas situaciones que deben cumplirse, según los
entrevistados, para que ese abandono se configure. No basta en coincidir que es el
incumplimiento de los deberes paterno filiales, sino que hay que comprobar además que
no es a causa de un impedimento del o la demandada, que no este preso, en coma y que
además el abandono debe ser del conocimiento público por un período permanente de
tiempo. Quizá esto último se refiera a que no han existido cumplimientos de
responsabilidad parental esporádicos, durante la vida del NNA.
Pregunta N° 3: ¿Desde su función, qué derechos se garantizan al decretar una Pérdida
de Autoridad parental por la causal de Abandono sin causa Justificada?
✓ Derecho a desarrollar facultades progresivas, diversión, salidas del país,
realización como persona en un proyecto académico, tener una familia y ser criado
por ellos;
✓ Respecto al NNA: facilidad para que, sin la figura obstructiva del padre o madre
negligente pueda ejercer derechos que requieran el asentimiento del padre o
madre abandonante;
✓ Respecto del padre o madre responsable: la facilidad de ejercer unilateralmente
las funciones parentales, incluyendo la representación legal exclusiva del hijo o
hija;
✓ Derecho a la vida, salud, superación académica, a una vida libre de violencia,
honor e imagen;
✓ Educación y libertad de tránsito;
✓ Alimentos, afecta el ejercicio de la autoridad parental;
✓ El derecho a que se ejerza la responsabilidad parental sin el obstáculo que implica
la negligencia del padre o madre que abandona.
✓ El libre ejercicio de los derechos de la personalidad que están sujetos por la
Autoridad Parental;
✓ El Interés superior del niño, niña o adolescente, a un nivel de vida digna y
adecuada.
✓
Derecho a la salud en vista que no necesitaría la autorización del padre o madre
de quien se ha decretado la Pérdida de la autoridad parental,
✓ Derecho a recreación en caso de viaje fuera del país;
✓ Garantizar sus bienes, libre tránsito y salida del país,
✓ Derecho a conocer otras culturas, en general todo derecho que era impedido u
obstaculizado.
Hay entrevistados que consideraron que la pérdida no garantiza ningún derecho pues la
persona pierde sus derechos, salvo el de aportar alimentos y que además es de
considerarse en estos proceso, que algunas veces el padre o madre pide la pérdida o
suspensión con fines perniciosos, por ejemplo con la pérdida de autoridad parental el
cónyuge del padre o madre que promueve el proceso puede adoptar al hijo para lograr un
beneficio por ejemplo una residencia en otro país.
Lo cierto es que de los derechos listados, no se evidencia más que uno sólo, que no
pueda resolverse en un Proceso de Cuidado Personal o de Ejercicio Exclusivo de la
Responsabilidad Parental. Es inevitable que el abandono donde el progenitor de manera
voluntaria no se responsabiliza en la vida del hijo, dañe el derecho del NNA a vivir en
familia y ser criado por ella. Pero, los demás derechos únicamente se verían afectados sí,
el progenitor que está presente físicamente se opone u obstaculiza la materialización de
los mismos. Pero el progenitor que es de paradero ignorado, o que estando presente
físicamente no muestra oposición u obstaculización a la materialización de esos derechos,
aún sin convivir con su hijo o responsabilizarse de su educación, salud, vivienda,
recreación, no generaría la necesidad de iniciar un Proceso de Pérdida o Suspensión de
autoridad parental.
Tanto el derecho a la salud, a la educación o a tener un proyecto académico, puede
resolverse teniendo el Cuidado Personal y Representación Legal exclusiva por parte de
uno de los progenitores. En tanto que, la recreación, conocimiento de otras culturas y
libertad de tránsito, entendido esto como derecho a salir del país, puede resolverse por
medio de una autorización de la Procuraduría General de la República o en el Juzgado
Especializado de Niñez y Adolescencia, según sea el caso.
Pregunta N° 4: ¿Desde su función, que dificultades se le presentan al no tener una
definición expresa por la ley de abandono?
Hay una Jueza que considera que el legislador debería regular ciertos parámetros, sobre
todo la diferencia entre el motivo de abandono y ausencia, porque se deja a criterio
subjetivo del juzgador. En cambio hay otro juez que considera que con la interpretación
jurídica, el juez puede dar contenido a un concepto jurídico indeterminado.
Vemos entonces, como dentro de la misma labor jurisdiccional, hay jueces que presentan
dificultades para determinar el contenido de ausencia y abandono, mientras que hay otros
que, utilizan métodos de interpretación jurídica para determinar cuándo se configura la
ausencia y el abandono. El problema en éste último caso, radica en que los métodos de
interpretación jurídica son muchos, y esto puede dar lugar a que un juez interprete desde
el punto de vista histórico, otro desde el punto de vista axiológico, otro desde el punto de
vista teleológico, generando así, el mismo problema: falta de homogeneidad.
Ahora bien, los Auxiliares de la Procuraduría General de la República, consideran que la
falta de definición expresa de lo que debe entenderse por abandono, genera dificultad
porque cada juez tiene su criterio, y eso implica falta criterios uniformes en cuanto al
tiempo en que debe existir el abandono para ser considerado como tal, o en cuales son
los derechos que se tienen por vulnerados con ese abandono. Es de importancia recordar
que, los auxiliares de la Procuraduría, son los que a diario se enfrentan a la dificultad de
plantear una demanda y los términos mínimos que deben probar para que se decrete ha
lugar su pretensión. Pero esos términos mínimos no pueden ni deberían depender del
juzgador. Debe existir certeza de al menos requisitos mínimos, que de manera uniforme,
se requieran en todos los juzgados de familia, para poder decretar una Pérdida de
Autoridad Parental. Lo cierto es que, en la actualidad, esos requisitos mínimos los exige
cada legislador, y así, dependiendo si la demanda se presenta en Usulután, San Miguel y
La Unión, los hechos que hay que probar son diferentes en cada juzgado.
Por su parte, los colaboradores judiciales tienen opiniones encontradas, algunos
consideran que no existe dificultad para su aplicación, ya que lo que hay que probar son
los motivos que hacen posible la sanción familiar al padre o madre irresponsable, que
para eso está la sana crítica del juez, que los códigos no deben ser diccionarios y que si
estuviera definido por la ley el supuesto del abandono, limitaría la interpretación o en
muchos casos tiende a ser discrecional la función del intérprete de la norma. Es inevitable
pensar en otras figuras, como los alimentos, donde en alguna medida el legislador definió
que “Son alimentos las prestaciones que permiten satisfacer las necesidades de sustento,
habitación, vestido, conservación de la salud y educación del alimentario.” Si la norma
“limitara” al juzgador, no se tomaría en cuenta otros rubros en los alimentos, como el ocio
o recreación. O el artículo 134 del CF que dice: “La filiación puede ser por consanguinidad
o por adopción”; que no ha sido obstáculo para que jurisprudencialmente, se desarrolle la
filiación civil.
Si bien la norma jurídica nunca puede llegar a desarrollar en su totalidad una institución,
debería ser capaz de evitar confusión en términos como abandono y ausencia, ya que,
aún la jurisprudencia no ha sido capaz de resolver esta problemática, y al contrario,
demuestra que son distintos los criterios, que pareciera que cada tribunal tiene uno propio
y distinto al otro, lo cual, genera inseguridad jurídica, ya que las decisiones varían no en
función del hecho a probar, sino en función del criterio de una persona: el juzgador.
Hay otro grupo de colaboradores judiciales, que consideran que sí pudiese haber
confusión al momento de determinar lo que es un abandono de una ausencia injustificada
y que ni jueces ni litigantes tienen claros esos términos, haciendo que los jueces afecten
derechos tanto de hijos y de padres y se planteen peticiones por abogados litigantes de
manera inadecuada ante jueces que resuelven de manera errara, dando como resultado a
sanciones drásticas.
Por su parte, los colaboradores judiciales tienen opiniones encontradas, algunos
consideran que no existe dificultad para su aplicación, ya que lo que hay que probar son
los motivos que hacen posible la sanción familiar al padre o madre irresponsable, que
para eso está la sana crítica del juez, que los códigos no deben ser diccionarios y que si
estuviera definido por la ley el supuesto del abandono, limitaría la interpretación o en
muchos casos tiende a ser discrecional la función del intérprete de la norma. Es inevitable
pensar en otras figuras, como los alimentos, donde en alguna medida el legislador definió
que “Son alimentos las prestaciones que permiten satisfacer las necesidades de sustento,
habitación, vestido, conservación de la salud y educación del alimentario.” Si la norma
“limitara” al juzgador, no se tomaría en cuenta otros rubros en los alimentos, como el ocio
o recreación. O el artículo 134 del CF que dice: “La filiación puede ser por consanguinidad
o por adopción”; que no ha sido obstáculo para que jurisprudencialmente, se desarrolle la
filiación civil.
Si bien la norma jurídica nunca puede llegar a desarrollar en su totalidad una institución,
debería ser capaz de evitar confusión en términos como abandono y ausencia, ya que,
aún la jurisprudencia no ha sido capaz de resolver esta problemática, y al contrario,
demuestra que son distintos los criterios, que pareciera que cada tribunal tiene uno propio
y distinto al otro, lo cual, genera inseguridad jurídica, ya que las decisiones varían no en
función del hecho a probar, sino en función del criterio de una persona: el juzgador.
Hay otro grupo de colaboradores judiciales, que consideran que sí pudiese haber
confusión al momento de determinar lo que es un abandono de una ausencia injustificada
y que ni jueces ni litigantes tienen claros esos términos, haciendo que los jueces afecten
derechos tanto de hijos y de padres y se planteen peticiones por abogados litigantes de
manera inadecuada ante jueces que resuelven de manera errara, dando como resultado a
sanciones drásticas.
AUSENCIA
¿Cómo define
ausencia sin causa
justificada en los
Procesos de
suspensión de
autoridad Parental?
Juez 1º: se
abstuvo
porque con el
tipo de
pregunta se
pide más un
criterio, pero
con otro tipo
de pregunta
sí contestaría
Juez La
Unión
¿Desde su
función qué
derechos se
garantizan al
decretar una
Suspensión de
Autoridad parental
por la causal de
ausencia
injustificada?
Desde su función
como juez, que
dificultades se le
presentan al no
tener una definición
expresa por la ley
de ausencia
.
Juez 3º: falta
de tiempo
para atender
Juez 4º
¿Qué parámetros
debe de cumplirse
para que usted
considere que está
en presencia de una
ausencia
injustificada?
.
Incumplimiento
del rol parental,
pero no advierto
intencionalidad de
su
incumplimiento, a
veces hay
motivos ajenos
que no permiten
al padre o madre
ejercer su función
No se cumple la
función material
y afectiva
Derecho a
tener una
familia, a ser
criado por una
familia, a una
vida digna y
adecuada
Queda a
subjetividad del
juzgador
La ausencia de
inasistencia, de
no presencia
física, de una
cosa o sujeto en
un lugar, tiempo
determinado con
el cual se
No presencia
física del padre o
madre en el lugar
y tiempo en que
el hijo o la hija se
desarrolla en su
personalidad; la
omisión del
En el hijo, la
posibilidad que
el otro padre u
otra madre
ejerza
unilateralment
e las funciones
parentales; en
Se dificulta la
interpretación
de la norma
jurídica al dejar
el legislador en
término
indeterminado
en la redacción
encuentra su
situación de no
producir las
implicaciones que
su sola presencia
conlleva.
Respecto a las
SAP es la no
presencia física
del padre o madre
en la vida de su
hijo o hija menor
de edad, sin la
justificación
razonable y
valedera para
ello, pero con total
descuido en
atender sus
responsabilidades
a consecuencia
de su no
presencia física y
espiritual en la
vida del hijo o
hija.
cumplimiento de
sus
responsabilidade
s parentales o la
imposibilidad
material de
ejercer la
mayoría de ellas,
cuando solo
pueden ser
ejercidas
físicamente; la
falta de una
razón o
justificación que
demuestre que
dicha ausencia
es justificada.
el padre o
madre
suspendida la
posibilidad de
que finalizando
la causa,
pueda ser
restablecido
en el ejercicio
de la Autoridad
Parental.
del artículo 241
ordinal 2º del
Código de
Familia, sin
embargo por
vía de
interpretación
puede llenarse
de contenido
jurídico tal
concepto
jurídico
indeterminado
lo cual es una
dificultad, pero
con ello no
significa que
sea un
obstáculo en la
labor
interpretativa y
aplicativa de
dicha institución
jurídica en sede
judicial.
Es el abandono
del padre o madre
del hijo, ya sea
porque se
ausentaren del
país, porque
dejaron de
comunicarse o
Que lo exprese
el hijo, que lo
exprese uno de
los padres, que
se pruebe por
medio de
testigos y otro
medio probatorio,
Derecho a la
vida, a la
ayuda
económica, ya
que de estos
no se eximen
Que al
momento de un
caso X, no
define con
claridad cual
ausencia es, si
el no proteger
al hijo o
Jueza
Usulután:
falta de
tiempo para
atender
Cámara
Auxiliares
PGR
ayudar
económicamente
que se tenga el
medio y poder de
comunicarse y
que se ignore su
paradero
Son
circunstancias de
no estar presente
en las
necesidades
emocionales,
económicas o
sociales de un
hijo. Alejarse
físicamente y de
forma voluntaria
de la vida del hijo.
Incumplimiento
por motivos
ajenos a la
voluntad de los
padres que
ejercen la
autoridad
parental. La ley
no lo dice,
consecuentement
e no se puede dar
una definición.
Abandono lo
defino como el
hecho de
ausentarse por de
la vida del hijo
pero no de forma
maliciosa o
intencional
Padres o madres
con pleno
desarrollo
emocional y
económico
despreocupados
por las
necesidades de
un hijo. El
abandono por
parte de uno o
de los dos
padres hacia el
hijo sea de forma
voluntaria.
Omisión de los
deberes de
protección. No
conozco ningún
parámetro y que
depende del juez
que conoce el
caso para
determinar si la
ausencia del
padre de familia
está justificada o
no
ausencia físico,
ambos son
sinónimos
Los mismos
que preserva
la pérdida de
autoridad
parental, con
la limitante de
ignorar
instituciones
públicas
dichos efectos.
Ninguno,
deteriora la
salud
psicológica del
niño.
Alimentos,
educación,
salud. Al padre
o madre no se
le garantiza
ningún
derecho pues
los pierde. En
la suspensión
que si causa
por la cual se
suspende la
autoridad
parental cesa
puede
rehabilitarse el
padre que le
fue
suspendida
esa
responsabilida
d
Queda a criterio
del juzgador y
profesional del
derecho el
tipificar y
valorar. El estar
tipificado como
una causal es
porque la ley
tiene el
concepto legal.
Discrecionalida
d en los
juzgadores
inclusive en
diferenciar
abandono y
ausencia.
Queda a
discreción del
juzgador los
parámetros. La
dificultad que
puedo observar
es que tiende a
confundirse con
la causal de
abandono no
justificado de la
Perdida de
autoridad
parental
Colaboradore
s Judiciales
Es la ausencia del
padre en la vida
de los hijos sin
tener una causa
que lo obligue a
ausentarse.
Desatención en la
vida del NNA,
incumpliendo su
rol social de pare
o madre que
pudiera incluso
convivir con o
cerca del hijo, sin
que esto
represente un
intento de cumplir
los roles que le
corresponden
como progenitor.
Al igual que en el
abandono, la
ausencia es el
incumplimiento de
los deberes
paterno filiales, es
un elemento de la
voluntad del
padre de
desarrollar sus
deberes. Aquella
situación que no
garantiza el
interés superior
del niño, su
bienestar y que
busca prevenir
mayor daño o que
se le exponga a
situaciones
perjudiciales. La
Que se ausente
por un período
prolongado, que
su ausencia sea
producto de s
acción.
Desinterés en
cumplir el rol
social y jurídico
en favor de sus
hijos o hijas, no
debe haber
justificación en
esa ausencia. Se
debe constatar
que en la
ausencia el
padre tiene
certeza de sus
obligaciones, sin
embargo si se
separa de ellas
sin razón que
justifique tal
incumplimiento.
Que el progenitor
ha incurrido en
conductas que
pongan en
peligro la salud,
seguridad o
moralidad de su
hijo. Que el
padre o madre
intencionalmente
incumpla con sus
obligaciones
para con sus
hijos y
desatenderse de
los mismos,
El pleno goce
de los
derechos de
los niños sin
obstáculos. El
acceso a una
representación
y
administración
por parte del
otro
progenitor. El
ejercicio de los
derechos de la
personalidad y
desarrollo del
hijo sujeto a
autoridad
parental. Que
impide una
interpretación
que incluya los
derechos tanto
del niño como
del padre. A
tener un nivel
de vida digno y
adecuado
según el
artículo 20 de
la LEPINA.
Todos los que
la LEPINA
establece para
los NNA. El
pare realiza
esto sin
necesidad de
acuerdo o
autorización
del otro. Los
Con respecto a
los criterios
para entender
cuando
estamos en
presencia de
ausencia.
Ninguna en
atención que
esto ponía
ejemplos en el
artículo de la
adopción que
quedo
derogado. Que
debe haber una
ponderación de
los derechos
que más
favorece al
NNA ya que al
decretarse
cualquiera de
las sanciones
previstas para
pérdida o
suspensión
siempre hay en
juego derechos
de ambos.
Puede llegar a
crear confusión
cuando se está
en presencia de
un abandono.
La afectación
de derechos
fundamentales
para los NNA.
El juez a fuerza
debe auxiliarse
acción de
retirarse por
causas ajenas a
la persona, de
cumplir las
obligaciones que
la autoridad
parental impone,
pero que se da
por determinado
lapso de tiempo.
Que el padre
desaparezca sin
motivo alguno o
deje de
comunicarse con
el hijo sin razón.
La no presencia
esporádica o no
de un padre y la
irresponsabilidad
sobre sus hijos,
siendo esto por
razones de
determinación
propia del
progenitor o por
motivos externos.
La ausencia está
definida por el
retiro de manera
deliberada del
padre o madre de
sus hijos, el o
ellos saben dónde
está su hijo o hija
pero no lo busca
ni asiste por un
tiempo, cumplió
sus obligaciones y
después deja de
hacerlo porque si
poniendo en
riesgo la
integridad de los
NNA. No busque
la manera de
comunicarse con
el hijo, no haga
saber al hijo u a
otro donde está
para que se
relacione. La
afección a los
hijos o posible
riesgo de esa
ausencia, la no
materialización
de las
obligaciones
parentales, la
posibilidad que el
padre pueda
recuperar esas
obligaciones.
Únicamente que
ese padre se
retira de cumplir
sus obligaciones
morales y
económicas de
sus hijos, que se
ausente
abandonando su
responsabilidad
e ignorando la
otra parte los
motivos de
retirarse a
sabiendas de sus
obligaciones y
responsabilidades
otros que la
LEPINA
otorga. Se
basa en
atención al
interés
superior
de otras leyes
que definan el
concepto. Un
vacío jurídico
deja al criterio
de cada
juzgador su
interpretación y
por tanto no
hay seguridad
jurídica.
Ninguno, se
hace uso de la
sana critica por
la vulneración
de derechos
pero sí debería
existir una
orientación
ampliada de su
definición
Abogados en
el libre
ejercicio
Que no tenga
impedimento
justo, como una
enfermedad o que
esté en la cárcel o
que la familia del
niño no deje al
padre
comunicarse, que
no se haga cargo
económicamente,
y aun quien da
dinero no se
involucre en el
aspecto
emocional del
hijo. Existencia de
cierta presencia
de parte del padre
o madre en la
vida del hijo, pero
que se ha alejado
sin ningún motivo,
pero dada esa
presencia que
aún persiste,
existe la
posibilidad de
reunificación a
posterior.
Los parámetros
es que no haya
justificante
alguna para no
hacerse cargo de
un hijo. Es una
separación de
carácter física,
permanente y
publica, por una
razón que no se
justifica, y debe
existir también
una separación
en cuanto a
comunicación
entre el padre o
madre ausente y
el hijo
El hijo posee
los mismos
derechos, al
padre que se
le ha
suspendido la
autoridad
parental, este
posee siempre
los mismos
derechos, pero
los mantiene
en suspenso,
ya que por su
ausencia
injustificada, y
una vez
aparezca se le
restablecerán
sus derechos
En nuestra
sociedad se da
mucho la
migración y por
ende, la
separación de
familias, que
provoca dicha
situación, con
el pasar del
tiempo hay un
desprendimient
o sentimental.
Como el código
no define
ausencia deja
abierto
interpretaciones
a considerar
que el
verdadero
motivo de la
separación es
tratar de
generar
estabilidad
económica
ANALISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS:
Pregunta N° 5: ¿Cómo define ausencia sin causa justificada en los Procesos de
suspensión de autoridad Parental?
Se puede vivenciar a través de las respuestas proporcionadas por los grupos focales, que
la mayoría coincide que ausencia es Alejarse físicamente de forma voluntaria de la vida
del hijo, sin la justificación razonable y valedera para ello, por motivos ajenos a la voluntad
de los padres que ejercen la autoridad parental, ya él o ellos saben dónde está su hijo o
hija pero no lo busca ni asiste por un tiempo, ya que cumplió en determinado momento
sus obligaciones y después deja de hacerlo porque si, aunque también se expresó que
ese descuido en desatender las responsabilidades no solo físicas si no que espirituales en
la vida de su hijo o hija, no obstante a tener ideas dispersas de que es ausencia, no dan
un definición clara que pueda sustentar la ausencia, de igual manera se puede observar
que hay dificultad para determinar que es ausencia y como diferenciarla del abandono ya
que en algunas de las respuestas decían que ausencia es abandono, aunque es preciso
rescatar, que existe una confusión plena ya que un número significativo de participantes
del grupo focal manifiestan que es el Incumplimiento del rol parental ya sea porque se
ausentaren del país; Alejarse físicamente y de forma voluntaria de la vida del hijo.
Pregunta N° 6: ¿Qué parámetros debe de cumplirse para que usted considere que está
en presencia de una ausencia injustificada?
Es evidente que la falta de parámetros por parte del legislador para determinar cuándo se
está en presencia de una ausencia injustificada da problemas de practicidad para tener
claro que filtro se debe de pasar para decretar que ese hecho es causal de ausencia, en
vista que existen diferencias enmarcadas de criterios entre las los jueces, colaboradores
aun estos siendo del mismo tribunal, agentes auxiliares de la PGR y abogados en el libre
ejercicio, en el sentido que para unos solo debe de haberse incumplido por parte del
padre o madre la función material y afectiva, para el desarrollo de su personalidad, ya que
la ausencia el padre tiene certeza de sus obligaciones, sin embargo si se separa de ellas
sin razón que justifique tal incumplimiento, que el progenitor ha incurrido en conductas
que pongan en peligro la salud, seguridad o moralidad de su hijo, que el padre o madre
intencionalmente incumpla con sus obligaciones, poniendo en riesgo la integridad de los
NNA. No busque la manera de comunicarse con el hijo, no haga saber al hijo u a otro
donde está para que se relacione, no obstante a todos esos requisitos no existe un orden
de parámetros que cumplir por parte de los grupos focales, o que todos manejen los
mismos, solo son ideas dispersas; también existen criterios difusos que da la Cámara de
familia y que han traído consigo problemas de análisis e interpretación de los parámetros
que hay que tomar para la aplicación de la causal, ya que esta manifiesta que con el
hecho que sea expresado por el hijo, que lo exprese uno de los padres, que se pruebe por
medio de testigos y otro medio probatorio, que se tenga el medio y poder de comunicarse
y que se ignore su paradero, no obstante a lo manifestado por todos ellos no se visualiza
que se tenga una misma línea de criterios que vaya encaminada a garantizar la seguridad
jurídica de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Pregunta N° 7: ¿Desde su función qué derechos se garantizan al decretar una
Suspensión de Autoridad parental por la causal de ausencia injustificada?
La visión de derechos humanos está íntimamente relacionada con el principio de Interés
superior de los Niños, niñas y adolescentes, por tanto el respeto y la consecución de los
derechos inherentes a la persona humana, y dentro de estos derechos inherentes
tenemos la libertad, la integridad física y psicológica, la protección y el resguardo, entre
otros que serían aspectos a proteger también existen argumentos objetivos y subjetivos,
que se deberían de proteger.
Los entrevistados en su mayoría hicieron referencia únicamente a los derechos a tener
una familia, a ser criado por una familia, a una vida digna y adecuada, a los alimentos,
educación, salud, el pleno goce de los derechos de los niños sin obstáculos, el acceso a
una representación y administración por parte del otro progenitor, el ejercicio de los
derechos de la personalidad y desarrollo del hijo sujeto a autoridad parental, ese cumulo
de derechos vistos de manera dispersos que garanticen únicamente cubrir las
necesidades básicas de los NNA, para subsistir nada más, no se visualiza que en las
funciones que ejerce cada uno de los entrevistados se cumpla garantizar los más
derechos posibles y restringir lo menos posible que vayan encaminado a la seguridad
jurídica en base al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, más bien buscan a
la vez garantizar los derechos de los adultos dejando a un lado en un segundo plano el
sujeto más importante en estos procesos que son los NNA, quedando evidenciado que
en su mayoría la manera de garantizan los derechos de los NNA, es a través de lo que el
adulto quiere.
Pregunta N° 8: ¿Desde su función, que dificultades se le presentan al no tener una
definición expresa por la ley de ausencia?
Es esta pregunta en su mayoría de los entrevistados manifestaron que la solución a la
falta de contenido por parte del juzgador de definir que es ausencia y la solución a esa
dificulta se la dejan a la subjetividad del juzgador, queda a criterio del juzgador y
profesional del derecho el tipificar y valorar cuando se encuentre en presencia de la
causal de abandono que debe hacer una ponderación de los derechos que más favorece
al NNA ya que al decretarse cualquiera de las sanciones previstas suspensión. A la falta
de contenido lo más viable es dejar que el juez utilice la san critica eso ocasiona
disparidad de criterios en donde uno pueden estar garantizando más derechos a los NNA
con resoluciones y otros puede llegar restringir más derechos generando así confusión en
el ámbito jurisprudencial y por tanto no hay seguridad jurídica. Ninguno, se hace uso de la
sana critica por la vulneración de derechos pero sí debería existir una orientación
ampliada de su definición ya que si es la solución la san critica del juzgado, que pasa en
aquellos jueces que aún tienen arraigada la concepción que los niños no son el centro de
estos procesos. El juez debe auxiliarse de otras leyes que definan el concepto inclusive
en diferenciar y establecer parámetros para que vía de interpretación puede llenarse de
contenido jurídico tal concepto jurídico indeterminado lo cual es una dificultad, pero con
ello no significa que sea un obstáculo en la labor interpretativa y aplicativa de dicha
institución jurídica en sede judicial.
INTERES
SUPERIOR
Juez 1º: se
abstuvo
porque con el
tipo de
pregunta se
pide más un
criterio, pero
con otro tipo
de pregunta sí
contestaría
Juez 3º: falta
de tiempo
para atender
¿Cómo garantiza seguridad jurídica a los derechos de los NNA si
la ley no define ni da parámetros de cuando se está frente a una
ausencia y cuando frente a un abandono?
Juez 4º
Juez La Unión
Se garantiza fundamentándose en la jurisprudencia y la doctrina
Se garantiza la seguridad jurídica cuando existen términos o
conceptos jurídicos indeterminados cuando se llena de contenido
normativo o significado por la vía de la interpretación y se aplica el
mismo sentido interpretativo a todos los subsiguientes casos en
cumplimiento del Principio Stare Decisis, pero ello requiere una
labor judicial responsable que se puede ir consolidando por la vía
de la jurisprudencia uniforme. La principal herramienta del juzgador
al aplicar la ley es la interpretación jurídica, ella le faculta cuando
hay conceptos indeterminados a llenarlos de contenido normativo
que requiera una labor intelectual de altura, para no vulnerar
derechos fundamentales al momento de elegir el sentido
interpretativo adecuado a la disposición legal determinada objeto
de interpretación.
Jueza
Usulután: falta
de tiempo
para atender
Debe haber una interpretación del juez amplia según la sana crítica
Cámara
Auxiliares
PGR
A través de la sana crítica, utilizando la lógica y el sentido común.
Cada caso es diferente, y la seguridad jurídica a los derechos de
los niños la ley provee de diversas formas la garantía de esos
derechos. Dependería de las circunstancias que rodean al niño,
puesto que hay situaciones en las que entra en juego la integridad
física del niño, de lo contrario no sería necesario ya que mediante
un proceso de cuidado personal un juez de familia está en la
obligación de otorgar el ejercicio exclusivo de la autoridad parental
a uno de los padres. Afecta el ejercicio de los derechos al padre, a
los NNA, sus derechos se mantienen. La seguridad jurídica debe
salvaguardarse independientemente se inicie proceso o no.
Considero que la escucha de NNA es importante para determinar
si existe una u otra causal, y será el juez en el sistema de la sana
critica que determine que con su sentencia y la ponderación de los
derechos de los padres y los nna, cual es el menos derechos se
vulneran
Se atiende a criterios de aplicación. Lo ha hecho atinadamente, la
jurisprudencia de las Cámaras de Familia que han venido
construyendo los límites entre una y otra figura, y es que debe
Colaboradores tomarse en cuenta que la realidad en cambiante y la ley escrita no
Judiciales
puede prever todos los casos o incluirlos en sus definiciones.
Integrando lo dispuesto en la ley, la doctrina y la jurisprudencia que
existe tratando de adecuar a ella la gravosidad o no de la conducta
u omisión del progenitor. Utilizando los tratados internacionales
que versan sobre el tema y aplicando la sana crítica a cada caso
concreto. Mediante la prueba agotada, estudio de equipos y
concentración de la prueba. Es de entender no obstante ausencia
de definición, está garantizado con jurisprudencia y doctrina a los
cuales se puede acudir a la hora de juzgar un caso. Primero, pues
velando que no se vulneran los derechos de los NNA conforme a la
ley establecidos para poder determinar sobre abandono o
ausencia, pues además de la prueba aportada se hace las
indagaciones con los profesionales del equipo técnico, psicológico,
trabajador social y educador para poder establecer que hay o no
vulneración de los derechos de los NNA
Si bien es cierto el legislador no ha definido la ausencia y el
abandono, por el simple hecho de estar regulado en dos
situaciones diferentes, se entiende la gravedad de las mismas,
aunque no se defina cada una, ya se conoce que el abandono es
un total y absoluto desprendimiento que hace pensar en el no
regreso del padre o madre, mientras que la ausencia, existe razón
para pensar que el padre o madre regresará a unificarse con su
hijo
ANALISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS:
Pregunta N° 9: ¿Cómo garantiza seguridad jurídica a los derechos de los NNA si la ley no
define ni da parámetros de cuando se está frente a una ausencia y cuando frente a un
abandono?
Para los entrevistados se garantiza la seguridad jurídica de los NNA, aplicando la sana
critica (lógica, psicología y experiencia común) ya que siendo que no hay un parámetro en
la ley de cuando hay ausencia y abandono, pero además consideran que debe hacerse
atraves de la construcción que se ha venido dando de parte de la jurisprudencia y
doctrina,
pero debe hacer por la jurisprudencia uniforme, debido que la principal
herramienta del juzgador al aplicar la ley es la interpretación jurídica, ella le faculta cuando
hay conceptos indeterminados a llenarlos de contenido normativo que requiera una labor
intelectual de altura, para no vulnerar derechos fundamentales al momento de elegir el
sentido interpretativo;
incluso una Defensor Público de Familia,
expreso que debe
garantizarse esa seguridad jurídica con la aplicación de Tratados internacionales, ya que
debe de resolverse siempre lo más beneficio a cada NNA, en cada caso concreto,
además se colige por parte de los entrevistados que para poder aplicar las causales debe
de existir los informes de parte de los equipos técnicos de los Juzgados de familia y los
jueces hacer una valoración de la prueba que se aporta para poder determinar los
parámetros de ausencia y abandono.
RESPONSABILIDAD ¿Considera usted necesario que se inicien procesos de
suspensión o pérdida de la autoridad parental cuando se
PARENTAL
desconoce por completo el paradero de uno de los progenitores, si
en esos casos, ya la ley otorga al progenitor demandante el
ejercicio exclusivo de la Responsabilidad Parental?
Juez 1º: se abstuvo
porque con el tipo de
pregunta se pide
más un criterio, pero
con otro tipo de
pregunta sí
contestaría
Juez 3º: falta de
tiempo para atender
Juez 4º
La ley regula quienes son los sujetos activos de dichas
pretensiones de lo cual estoy de acuerdo
Cuando se conoce el paradero del padre o madre puede haber
lugar a pérdida por abandono, pero no la suspensión por la causal
de ausencia injustificada. Cuando se desconoce el paradero del
Juez La Unión
padre o madre y se puede presumir que es injustificada, las
pretensiones que podrían iniciarse son la de autorización de
ejercicio unilateral de la Autoridad Parental, por el padre o madre
no ausente o la otra pretensión será la de ausencia injustificada
que dará lugar a la suspensión siempre que se demuestre que no
hay justificación legítima para esa actitud de ausencia injustificada.
Jueza Usulután: falta
de tiempo para
atender
Si, por garantizar los bienes que puedan existir tanto por la via del
Cámara
hijo, padre, o por los del ausente, en caso que poseía derechos
hereditarios
No existiría necesidad si las instituciones concordaran y
respetaran lo que la disposición legal establece en el artículo, es
decir, dieran cumplimiento y tuviesen conocimiento de la
aplicación de dicha figura. Existen actos jurídicos que el ejercicio
exclusivo no limita al padre irresponsable. Sí. Considero que no
debe iniciarse dichos procesos ya que resulta que en la práctica si
bien es cierto desconocen el paradero, pero existe comunicación
con dicho progenitor,
con el hijo y a en algunos casos son
proveedores económicamente. Y también se da el caso que
dichos procesos se promueven solo por el hecho de no tramitar
administrativamente extensión de pasaporte o salidas del país. No
Auxiliares PGR
he visto sentencia que se decrete la pérdida o suspensión solo por
el hecho de ser paradero desconocido, entiendo que se ha
probado una de las causales de la pérdida o la suspensión. En
esos casos si se otorga el ejercicio exclusivo de la responsabilidad
parental
No debería ser necesario, pero las instituciones públicas o
privadas exigen este tipo de procesos para hacer valer ciertos
derechos de los NNA. Desde que la responsabilidad parental se
Colaboradores
trata como una función social en favor de los NNA, la titularidad de
Judiciales
su ejercicio no se ve como un derecho del o la progenitora, sino
como garantía en favor de la persona en desarrollo. Pero esto no
aparta el hecho de que la pérdida y la suspensión de esa función
social, como una sanción al progenitor que la pierde y por tanto es
necesario imponerla a través de un proceso. Si bien es cierto que
la ley concede el ejercicio exclusivo, pero hay ciertos derechos
que siempre están necesitando seguir procedimientos para que se
conceda autorización para poder disfrutar de ellos. No pues ese
ejercicio exclusivo de la Autoridad Parental permite al progenitor
que esta cuidado del NNA velar por la conservación de todos sus
derechos. Si es necesario, ya que con ello se cumple con la
garantía constitucional de derecho de audiencia y defensa,
cumpliendo con el debido proceso, es una clara violación a
derechos fundamentales que tiene que ver con el ejercicio de la
autoridad parental. Podría valorarse solo tramitar el juicio de
ejercicio exclusivo de la autoridad parental. Pues sí, ya que ese
uso exclusivo debe ser declarado de manera judicial en un
proceso de lo contrario como se probaría la ausencia o abandono
de uno de los progenitores.
Es necesario, pero debe ser regulado. La legislación de NNA es
importante y delicada y requiere en muchas situaciones
autorizaciones de ambos padres, sin embargo existen padres que
Abogados en el libre no ejercen su rol como tal pero impiden a sus hijos que gocen de
ejercicio
algunos derechos o beneficios afectando únicamente el desarrollo
del NNA, por eso se le debe dar prioridad de derechos al padre o
madre responsable
ANALISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS:
Pregunta N° 10 Considera usted necesario que se inicien procesos de suspensión o
pérdida de la autoridad parental cuando se desconoce por completo el paradero de uno
de los progenitores, si en esos casos, ya la ley otorga al progenitor demandante el
ejercicio exclusivo de la Responsabilidad Parental?.
Para los entrevistados consideran que si es necesario el proceso de perdida cuando si es
desconocido el paradero de alguno de los padres y de suspensión cuando hay ausencia
injustificada de parte de los progenitores, aunque manifiestan que muchas veces estos
proceso se inician porque en instituciones públicas como privadas exigen estas
pretensiones para hacer valer derechos de los NNA, porque no existe concordancia en
las leyes, aunque además consideran que el Ejercicio exclusivo de la Autoridad Parental,
es un mecanismo para que uno de los padres pueda garantizar el disfrute de todos los
derechos de su hijo.
4.3 SOLUCIÓN AL ENUNCIADO DEL PROBLEMA.
El enunciado ha sido planteado así: ¿Cómo afecta la falta de regulación legal del
contenido y alcance en las causales de abandono sin causa justificada y ausencia no
justificada de los procesos de Pérdida y Suspensión de la Autoridad Parental, al producir
diversas interpretaciones de parte de los juzgadores y juzgadoras en materia de familia,
en la seguridad jurídica de los NNA?
Es importante mencionar que para el momento de decretar una pérdida o suspensión de
la Autoridad Parental por la causal de abandono y ausencia injustificada no hay una
definición clara y uniforme que mencione específicamente cómo determinar las causales y
diferenciarlas entre sí; tampoco se cuenta con un trabajo jurisdiccional que evidencie que
se está poniendo en práctica y aplicación el Principio del Interés Superior ante esta
omisión legislativa.
Se ha comprobado que, la falta de regulación legal del contenido y alcance en las
causales de abandono sin causa justificada y ausencia no justificada, afectan las
seguridad jurídica de los NNA porque las diversas interpretaciones de los jueces de
familia, apuntan a deficiente desarrollo jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por
ausencia y abandono y que además de insuficiente, no se encuentran criterios uniformes
que resuelvan el vacío legal y que superen el filtro dado por el Artículo 12 de la LEPINA
como garantía mínima de que, lo medular en los procesos de pérdida y suspensión de la
Autoridad parental, sea velar, garantizar y aplicar los derechos de los NNA, y no satisfacer
únicamente las intenciones o pretensiones de los adultos, que se alejan de los deseos y
del proyecto de vida que cada NNA tiene en el momento que es escuchado.
4.3.1 Logro de Objetivos.
La finalidad del trabajo se constituyó por medio de un objetivo general y dos específicos,
los que guiaron la investigación denominada: “Interés Superior de la niñez y adolescencia
y función parental: análisis de los supuestos de ausencia no justificada y abandono en los
Procesos de Suspensión y Perdida de Autoridad Parental”; finalidad que fue cumplida en
su totalidad tanto en la parte dogmática como de campo ejecutada.
El eje principal esta instituido en determinar si la falta de regulación legal del contenido y
alcance en las causales de abandono sin causa justificada y ausencia no justificada, por
medio del análisis de los procesos de Pérdida y Suspensión de la Autoridad Parental,
generan diversas interpretaciones de parte de los juzgadores y juzgadoras en materia de
familia y si estas interfieren en la seguridad jurídica de los NNA; y se logró determinar que
existen diversas interpretaciones afectando la seguridad jurídica de los NNA; cumpliendo
esto con los indicadores.
Los sujetos participantes de la investigación identificados como jueces, magistrados,
colaboradores, agentes auxiliares de la PGR, y abogados en el libre ejercicio de la zona
oriental, han discrepado para determinar los parámetros y dar una definición clara
uniforme a tomar en cuanta en las causales de ausencia y abandono.
En marco histórico-conceptual y doctrinario; se conoció la definición que se maneja de los
supuestos de abandono y ausencia, haciendo uso del método la hermenéutica
comprender el verdadero significado descriptivo por haber proporcionado en la
investigación de campo la solución y comprobación de los objetivos de la investigación.
CAPITULO V:
CONCLUSIONES, RECOMENDACIONES
5.1 CONCLUSIONES.
Después del estudio y análisis realizado sobre la información recopilada hemos logrados
hacer las siguientes conclusiones:
Que la Autoridad Parental parte del supuesto que el padre y madre tienen derechos sobre
el hijo o hija, en tanto que la Responsabilidad Parental ampara la noción del hijo como
una persona que tiene derechos y los puede ejercer en proporción a su desarrollo; no se
refiere pues, a derechos del padre sobre su hijo, sino de responsabilidades, deberes,
obligaciones y por supuesto derechos, pero ya no sobre el hijo sino que en función de la
responsabilidad que la ley le ha otorgado, es decir, como herramientas necesarias en la
búsqueda del mayor interés del niño, niña y adolescente.
Esta situación se ha fortalecido al consagrar la noción de Responsabilidad Parental a los
postulados que sustentan el contenido de lo que se consideraba Autoridad Parental, sin
embargo, no se está hablando de una nueva figura porque sus características y
elementos coinciden, sino que se trata de una nueva visión que suplanta a la que se tenía
antes, la cual se desarrollaba en una coyuntura denominada Situación Irregular o sistema
tutelar, invisibilizando al NNA como sujeto de derechos y priorizando a los progenitores
sobre sus hijos.
En ese orden de ideas, hay que mencionar que la Responsabilidad Parental debe tener
aplicación no solamente en materia de Niñez y Adolescencia, sino que trasciende a la
esfera del Derecho de Familia, por lo cual esta figura debe ser considerada en todos
aquellos procesos donde los progenitores estén discutiendo intereses de los niños, niñas
y adolescentes, sometidos al conocimiento de los Juzgados de Familia. En la actualidad
pareciera que el NNA es un sujeto que no tiene garantizado su derecho de opinión, ya
que muchas veces el juez resuelve sin tomarla en cuenta, porque no se ve trascendencia
en la misma y se cosifica al niño como un objeto que está en discusión por sus padres.
Con todo lo anteriormente señalado, hay que recalcar que esta investigación resultó ser
muy innovadora, ya que, en el país, poco se ha expuesto sobre la falta de regulación del
contenido y parámetros de las causales de ausencia y abandono y las repercusiones en
los NNA.
Con el estudio de las sentencias se constató que existe diversidad de criterios por parte
de los actores involucrados en los Procesos de Pérdida y Suspensión de la Autoridad
Parental, para dotar de contenido los supuestos de ausencia y abandono, generando
inseguridad jurídica a los NNA.
Aunado a ello, se evidencia una tendencia mayoritaria a iniciar Procesos de Pérdida de
Autoridad Parental, por encima de los Procesos de Suspensión de Autoridad Parental y
que ambos procesos, son iniciados en su mayoría por las madres, a demandados de
paradero ignorado y con la finalidad de sacar al NNA del país.
Se comprueba que existe un evidente desconocimiento del contenido del Interés Superior
del NNA, el cual ha sido utilizado para decretar pérdidas y suspensiones de autoridad
parental sin valorar previamente si esa decisión garantiza mayor número de derechos a
los NNA, y si se tomaron en cuenta las opiniones de ellos para decretarla. En muchos
casos se valoró la falta de suplir las necesidades básicas, como alimentación, vestuario y
educación por parte del padre ausente y no las necesidades afectivas, morales o
espirituales de los titulares del derecho que son los NNA, por lo que se siguen planteando
pretensiones y resolviendo con un enfoque adulto céntrico, por la falta de aplicación
correcta del Principio del Interés Superior del NNA por parte de los y las juzgadoras,
procuradores auxiliares de la PGR, colaboradores del área de familia y abogados en el
libre ejercicio.
Aun existiendo legislación de origen nacional como internacional, que puede servir para
dotar de contenido el análisis de los supuestos de ausencia y abandono bajo un enfoque
de derechos de la niñez y en especial bajo el principio del interés superior, no se aplica,
invisibilizando o desconociendo la posibilidad de plantear y resolver una pretensión de
Ejercicio Exclusivo de la Responsabilidad Parental. Si bien los entrevistados apelan a la
sana crítica y métodos de interpretación para dotar de contenido los supuestos de
ausencia y abandono, la jurisprudencia evidencia poca o nula creación de ese contenido.
Es necesaria la capacitación judicial para analizar bajo una misma línea, los procesos de
pérdida y suspensión de autoridad parental y para integrar la aplicación de las normas
jurídicas de niñez, familia y penal.
5.2 RECOMENDACIONES.
✓ Es necesario dejar atrás esas doctrinas que consideraban al niño, niña y adolescente
como objeto o incapaz en el ejercicio de sus derechos, pues debido a ello el
estancamiento del desarrollo en las doctrinas estatales que brindan protección a la
niñez y adolescencia es latente. Para ello es necesaria la efectiva y acertada
aplicación del Principio del Interés Superior en su total contenido garantizando
seguridad jurídica a los NNA.
✓ En cuanto a la Autoridad Parental, los aplicadores de la ley deben tomar en cuenta
ese nuevo enfoque que la Doctrina de Protección Integral le viene dando, siendo
considerada ya no como una autoridad o ese conjunto de derechos que los padres
tenían sobre sus hijos, sino más bien como esa responsabilidad en el cumplimiento de
sus funciones para con sus hijos, es decir, que el padre y la madre si tienen derechos
pero sobre el ejercicio de su función, no sobre el niño, niña o adolescente; sin
embargo, al considerar a la Autoridad Parental como una responsabilidad esto podría
traer una serie de confusiones en las personas, sobre todo con respecto a los
procesos de cuidado personal, pues se entendería que toda persona a quien le es
conferido el cuidado personal de un niño, niña y adolescente adquiere la titularidad de
la Autoridad Parental, lo cual no es así, ya que el cuidado personal solo es un
elemento de Autoridad Parental, por otra parte hay que mencionar que la
Responsabilidad Parental es única y exclusiva de ambos padres, aunque para cumplir
efectivamente con sus funciones necesitan de la ayuda del Estado y la Sociedad, pues
los niños, niñas y adolescentes representan el futuro de del país.
✓ Se debe de instruir a los aplicadores de la norma para que al momento dirimir los
conflictos que involucren directa o indirectamente a los niños, niñas y adolescentes,
den vida a los postulados de la Doctrina de la Protección Integral y dejen a un lado las
posturas tutelares, rezagos de pensamiento involutivo.
✓ Que el Consejo Nacional de la Judicatura, a través de la escuela de capacitación
judicial, realicen talleres, fórums y debates a los jueces de familia, para que puedan
construir criterios o parámetros mínimos para casos en que se necesite determinar
cuando están ante una ausencia y cuando ante un abandono.
✓ Difusión del avance jurisprudencial existente en el desarrollado los conceptos de
ausencia y abandono
✓ Capacitación a jueces, colaboradores y auxiliares de la Procuraduría General de la
República en materia de niñez y adolescencia, en especial, del contenido del Principio
del Interés Superior del niño, niña y adolescente
✓ Que el Consejo Nacional de la Judicatura, a través de la escuela de capacitación,
desarrollen talleres para abogados en el libre ejercicio, para que conozcan la calidad
de sujetos de derechos que tienen los NNA, el contenido del Principio del Interés
Superior, y los avances jurisprudenciales en materia de familia en cuanto a los
procesos de pérdida t suspensión de la autoridad parental.
✓ Examen liminar de demandas de Pérdida y Suspensión de la Autoridad Parental en
los juzgados de familia, aplicando el Principio del Interés Superior del NNA, así como
los criterios jurisprudenciales que exigen requisitos mínimos de la pretensión por
causales de ausencia y abandono
✓ Trabajo judicial con uniformidad de criterios con los colaboradores el área de familia,
escuchando propuestas y opiniones de los mismos.
✓ Reforma legal que determine criterios mínimos de las causales de ausencia y
abandono
✓ Trabajo judicial con uniformidad de criterios a nivel de distintos juzgados, para
garantizar que la seguridad jurídica no dependa de la decisión del juez cuyo criterio le
convienen al demandante.
GLOSARIO.
1. Adolescencia: Periodo en el cual se caracteriza por la pubertad en fase de
desarrollo psicológico y físico entre la infancia y la libertad.
2. Ausencia: Situación de una persona que se encuentra en paradero desconocido,
de la que no se han tenido noticias durante un tiempo prolongado.
3. Autoridad judicial competente: Es el juez o tribunal al que le corresponde la
resolución de un asunto sometido a su conocimiento.
4. Derechos de Familia: Es la rama de las ciencias Jurídicas encaminadas a
resolver conflictos suscitados dentro de los distintos grupos familiares.
5. Derechos de la Niñez: Es el cumulo de facultades de la niñez, la cual se
garantizará de manera conjunta entre Estado, familia y sociedad, es decir bajo el
principio de corresponsabilidad.
6. Desarrollo Integral: Se refiere al desarrollo físico, cognitivo, lingüístico y socioemocional de las niñas niños y Adolescentes.
7. Entorno Familiar: Es el primer y más importante espacio para el desarrollo social
del niño, en la familia se desarrollan las habilidades y capacidades pro-sociales del
recién nacido. Esto facilitará su integración al mundo social.
8. Familia: Es grupo de personas que poseen un grado parentesco habita en una
misma unidad y convive como tal.
9. Interpretación: Son las que deben realizar los jueces, que deciden los casos
concretos sometidos a su decisión, a través de las sentencias, interpretando las
normas jurídicas y también las pruebas aportadas, para darles su adecuado
alcance. Los teóricos del derecho o doctrinarios, también realizan interpretación de
las normas, que sirven de apoyo para basar las pretensiones de las partes
litigantes, y también pueden ser consideradas por los jueces en sus decisiones.
10. Integración: Es un proceso de inclusión de instrumentos que no se toman en
cuenta para construir una armoniosa analogía de principios doctrinas que van
orientada a un objeto de investigación.
11. Investigación: Es la que realiza las instituciones permitentes para la consecución
de derechos humanos. También se da de manera sistemática con un propósito
claro de dar un informe de la misma.
12. Jurisprudencia: Criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad
de sentencias concordes.
13. Niña o niño: Es toda persona desde el instante de la concepción hasta el periodo
de edad de 12 años.
14. Suspensión: Vinculado al hecho y el resultado de suspender, interrumpir algo por
un cierto tiempo, despojar provisionalmente a una persona de un derecho.
15. Tuitivo: Carácter de la norma o institución jurídica creada para amparar, proteger
o defender a la parte débil de una relación jurídica y a los incapaces.
16. Vulneración: Es el transgredir dañar o perjudicar una ley o precepto o mandato.
Bibliografía
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Delgado, M. G. (2010). METODOS DE INVESTIGACIÓN. (PRIMERA EDICACIÓN, ed.). Mexico:
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Comite, d. d. (2013). Observacion Genreal #14 sobre los derechos del niño.
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http://www.cervantesvirtual.com/obra/convencion-americana-sobre-derechos-humanos/
ANEXOS.
Entrevista Juez De Familia
UNIVERSIDAD GERARDO BARRIOS
FACULTAD DE POSTGRADO Y EDUCACIÓN CONTINUA
MAESTRIA EN DERECHO FAMILIA.
Entrevista dirigida al Juez de Familia con el tema denominado INTERES SUPERIOR DE
LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA Y FUNCION PARENTAL: ANALISIS DE LOS
SUPUESTOS DE AUSENCIA NO JUSTIFICADA Y ABANDONO EN LOS PROCESOS
DE SUSPENSIÓN Y PERDIDA DE AUTORIDAD PARENTAL
OBJETIVO: Analizar si la falta de regulación legal del contenido y alcance en las causales
de abandono sin causa justificada y ausencia no justificada en los procesos de Pérdida y
Suspensión de la Autoridad Parental, generan diversas interpretaciones de parte de los
juzgadores y juzgadoras en materia de familia y si estos infiere en la seguridad jurídica de
los NNA.
ABANDONO
1) ¿Cómo define abandono injustificado en los Procesos de perdida de autoridad
Parental?
2) ¿Qué parámetros deben cumplirse para que usted considere que está en presencia de
un abandono sin causa justificada?
3) ¿Desde su función, qué derechos se garantizan al decretar una Pérdida de Autoridad
parental por la causal de Abandono sin causa Justificada?
4) Desde su función como juez, que dificultades se le presentan al no tener una
definición expresa por la ley de abandono
AUSENCIA
5) ¿Cómo define ausencia sin causa justificada en los Procesos de suspensión de
autoridad Parental?
6) ¿Qué parámetros debe de cumplirse para que usted considere que está en presencia
de una ausencia injustificada?
7) ¿Desde su función qué derechos se garantizan al decretar una Suspensión de
Autoridad parental por la causal de ausencia injustificada?
8) Desde su función como juez, que dificultades se le presentan al no tener una
definición expresa por la ley de ausencia
INTERÉS SUPERIOR
9) Como garantiza seguridad jurídica a los derechos de los nna si la ley no define ni da
parámetros de cuando se está frente a una ausencia y cuando frente a un abandono
10) Considera usted necesario que se inicien procesos de suspensión o pérdida de la
autoridad parental cuando se desconoce por completo el paradero de uno de los
progenitores, si en esos casos, ya la ley otorga al progenitor demandante el ejercicio
exclusivo de la Responsabilidad Parental?.
Entrevista Colaboradores de Familia
UNIVERSIDAD GERARDO BARRIOS
FACULTAD DE POSTGRADO Y EDUCACIÓN CONTINUA
MAESTRIA EN DERECHO FAMILIA.
Entrevista dirigida a los colaboradores de los Juzgados
de Familia de la Ciudad de
con el tema denominado INTERES SUPERIOR DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA Y
FUNCION PARENTAL: ANALISIS DE LOS SUPUESTOS DE AUSENCIA NO
JUSTIFICADA Y ABANDONO EN LOS PROCESOS DE SUSPENSIÓN Y PERDIDA DE
AUTORIDAD PARENTAL
OBJETIVO: Analizar si la falta de regulación legal del contenido y alcance en las causales
de abandono sin causa justificada y ausencia no justificada en los procesos de Pérdida y
Suspensión de la Autoridad Parental, generan diversas interpretaciones de parte de los
juzgadores y juzgadoras en materia de familia y si estos infiere en la seguridad jurídica de
los NNA.
ABANDONO
1) ¿Cómo define abandono injustificado en los Procesos de perdida de autoridad
Parental?
2) ¿Qué parámetros conoce que deben cumplirse para considerar que está en
presencia de un abandono sin causa justificada?
3) ¿Qué derechos se garantizan al decretar una Pérdida de Autoridad parental por la
causal de Abandono sin causa Justificada?
4) Que dificultades visualiza que en el Código de Familia no se defina abandono
AUSENCIA
5) ¿Cómo define ausencia sin causa justificada en los Procesos de suspensión de
autoridad Parental?
6) ¿Qué parámetros conoce que deben cumplirse para considerar que está en
presencia de una ausencia injustificada?
7) ¿Qué derechos se garantizan al decretar una Suspensión de Autoridad parental
por la causal de ausencia injustificada?
8) Que dificultades visualiza que en el Código de Familia no defina ausencia
INTERÉS SUPERIOR
9) Como se garantiza la seguridad jurídica a los derechos de los nna si la ley no
define ni da parámetros de cuando se está frente a una ausencia y cuando frente a
un abandono
10) Considera usted necesario que se inicien procesos de suspensión o pérdida de la
autoridad parental cuando se desconoce por completo el paradero de uno de los
progenitores, si en esos casos, ya la ley otorga al progenitor demandante el
ejercicio exclusivo de la Responsabilidad Parental?.
Entrevista Agentes auxiliares de la PGR
UNIVERSIDAD GERARDO BARRIOS
FACULTAD DE POSTGRADO Y EDUCACIÓN CONTINUA
MAESTRIA EN DERECHO FAMILIA.
Entrevista dirigida a los colaboradores de los Juzgados
de Familia de la Ciudad de
con el tema denominado INTERES SUPERIOR DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA Y
FUNCION PARENTAL: ANALISIS DE LOS SUPUESTOS DE AUSENCIA NO
JUSTIFICADA Y ABANDONO EN LOS PROCESOS DE SUSPENSIÓN Y PERDIDA DE
AUTORIDAD PARENTAL
OBJETIVO: Analizar si la falta de regulación legal del contenido y alcance en las causales
de abandono sin causa justificada y ausencia no justificada en los procesos de Pérdida y
Suspensión de la Autoridad Parental, generan diversas interpretaciones de parte de los
juzgadores y juzgadoras en materia de familia y si estos infiere en la seguridad jurídica de
los NNA.
ABANDONO
1) ¿Cómo define abandono injustificado en los Procesos de perdida de autoridad
Parental?
2) ¿Qué parámetros conoce que deben cumplirse para considerar que está en
presencia de un abandono sin causa justificada?
3) ¿Qué derechos se garantizan al decretar una Pérdida de Autoridad parental por la
causal de Abandono sin causa Justificada?
4) Que dificultades visualiza que en el Código de Familia no se defina abandono
AUSENCIA
5) ¿Cómo define ausencia sin causa justificada en los Procesos de suspensión de
autoridad Parental?
6) ¿Qué parámetros conoce que deben cumplirse para considerar que está en
presencia de una ausencia injustificada?
7) ¿Qué derechos se garantizan al decretar una Suspensión de Autoridad parental
por la causal de ausencia injustificada?
8) Que dificultades visualiza que en el Código de Familia no defina ausencia
INTERÉS SUPERIOR
9) Como se garantiza la seguridad jurídica a los derechos de los nna si la ley no
define ni da parámetros de cuando se está frente a una ausencia y cuando frente a
un abandono
10) Considera usted necesario que se inicien procesos de suspensión o pérdida de la
autoridad parental cuando se desconoce por completo el paradero de uno de los
progenitores, si en esos casos, ya la ley otorga al progenitor demandante el
ejercicio exclusivo de la Responsabilidad Parental?.
Entrevista Abogados en el libre ejercicio
UNIVERSIDAD GERARDO BARRIOS
FACULTAD DE POSTGRADO Y EDUCACIÓN CONTINUA
MAESTRIA EN DERECHO FAMILIA.
Entrevista dirigida a los colaboradores de los Juzgados
de Familia de la Ciudad de
con el tema denominado INTERES SUPERIOR DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA Y
FUNCION PARENTAL: ANALISIS DE LOS SUPUESTOS DE AUSENCIA NO
JUSTIFICADA Y ABANDONO EN LOS PROCESOS DE SUSPENSIÓN Y PERDIDA DE
AUTORIDAD PARENTAL
OBJETIVO: Analizar si la falta de regulación legal del contenido y alcance en las causales
de abandono sin causa justificada y ausencia no justificada en los procesos de Pérdida y
Suspensión de la Autoridad Parental, generan diversas interpretaciones de parte de los
juzgadores y juzgadoras en materia de familia y si estos infiere en la seguridad jurídica de
los NNA.
ABANDONO
1) ¿Cómo define abandono injustificado en los Procesos de perdida de autoridad
Parental?
2) ¿Qué parámetros conoce que deben cumplirse para considerar que está en
presencia de un abandono sin causa justificada?
3) ¿Qué derechos se garantizan al decretar una Pérdida de Autoridad parental por la
causal de Abandono sin causa Justificada?
4) Que dificultades visualiza que en el Código de Familia no se defina abandono
AUSENCIA
5) ¿Cómo define ausencia sin causa justificada en los Procesos de suspensión de
autoridad Parental?
6) ¿Qué parámetros conoce que deben cumplirse para considerar que está en
presencia de una ausencia injustificada?
7) ¿Qué derechos se garantizan al decretar una Suspensión de Autoridad parental
por la causal de ausencia injustificada?
8) Que dificultades visualiza que en el Código de Familia no defina ausencia
INTERÉS SUPERIOR
9) Como se garantiza la seguridad jurídica a los derechos de los nna si la ley no
define ni da parámetros de cuando se está frente a una ausencia y cuando frente a
un abandono
10) Considera usted necesario que se inicien procesos de suspensión o pérdida de la
autoridad parental cuando se desconoce por completo el paradero de uno de los
progenitores, si en esos casos, ya la ley otorga al progenitor demandante el
ejercicio exclusivo de la Responsabilidad Parental?.