LUISA ALVARADO Medellín, Febrero 12 -2021 Señores: Intisalud IPS S.A.S-Medicina Domiciliaria REF. CONCEPTO JURÍDICO LEGISLACIÓN LABORAL Me permito emitir respectivo concepto en los siguientes términos, indicando antes, que esta asesoría está enfocada a las necesidades específicas de los usuarios de acuerdo a la normativa legal vigente. Modelo de Contratación Objetivo para Intisalud IPS según los diferentes cargos que existen en la empresa ➢ Auxiliares de enfermería asistenciales con Moto: Son Empleados que ponen a disposición de la empresa su moto o carro, para cumplir la función de aplicación de medicamentos en los domicilios. ¿Cómo poder contratarlos de tal forma que el pago por tecnología (¿por celular e internet y por el préstamo de la moto se pague como un rodamiento sin que en algún momento se pueda interpretar como factor salarial? Se debe establecer dentro del clausulado contractual que el auxilio de rodamiento no es factor salarial. El auxilio de rodamiento es el valor que la empresa paga a un empleado cuando este aporta o utiliza su vehículo (automóvil o moto) para desarrollar actividades relacionadas con el contrato de trabajo. El auxilio de rodamiento constituye salario, pero las partes pueden acordar que no lo constituya al tenor del artículo 128 del código sustantivo de trabajo. El auxilio de rodamiento puede o no constituir salario para efectos laborales, y para efectos tributarios será siempre un ingreso gravado en cabeza del trabajador. Dirección Notificaciones: Calle 49 # 50- 21 Edificio del Café Oficina 2401 Correo Electrónico: [email protected] Móvil: 300 285 2001 LUISA ALVARADO De manera que en el contrato de trabajo se debe acordar expresamente que el auxilio de rodamiento no constituye salario. ¿Cómo contratar a estas personas de tal forma que uno los pueda mover entre algunos municipios de Oriente, y si tiene que moverlo dentro de todo Antioquia, si el no acepta se puede despedir? Modificando el lugar de prestación del servicio. Sí, de acuerdo con el Código sustantivo del trabajo artículo 62 Numeral 10. La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales. ¿Qué pasa si la empresa establece un contrato por la moto, por ponerla a disposición de Intisalud, como se pagaría esto de tal forma que la UGPP no genere requerimientos? ¿(Puedo ponerle un valor fijo y otro variable)? Depende del tipo de contrato. Podría hacerse con contrato de arrendamiento de vehículo automotor, o también puede manejare como un auxilio de rodamiento no constitutivo de salario. Caso en el cual, para efectos tributarios será siempre un ingreso gravado en cabeza del trabajador. ¿Qué pasa si el empleado se accidenta en la moto que está utilizando para las visitas de los pacientes? ¿cómo se debería manejar? Dentro de las afiliaciones al sistema de seguridad social, se debe realizar la clasificación del empleado de acuerdo con la Tabla de Clasificación de Actividades Económicas para el Sistema General de Riesgos Laborales, a partir de la cual queden cubiertas este tipo de contingencias por parte de la administradora de riesgos laborales. ¿Puedo cambiar un auxiliar de aplicación de medicamentos a cuidados de enfermería cuando ya no tiene la moto? Sí, por medio de un otro sí al contrato laboral, según el cual se modifiquen las funciones del empleado y el lugar de prestación del servicio, además de suprimir los auxilios tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. ➢ Auxiliares de enfermería asistenciales sin Moto: Dirección Notificaciones: Calle 49 # 50- 21 Edificio del Café Oficina 2401 Correo Electrónico: [email protected] Móvil: 300 285 2001 LUISA ALVARADO Son Empleados que prestan servicios de enfermería en el domicilio de los pacientes. Estos auxiliares tienen un lugar fijo a la hora de prestar el servicio. Algunos tienen diplomas especiales como certificados de UCI, que les da un plus, y la empresa quisiera valorarlo con un incentivo mensual a los que lo tienen. ¿Cómo podríamos hacerlo sin que se convierte factor salarial? ¿Hay alguna opción? ¿O tendríamos que crear un cargo con salario para estos casos? Esta circunstancia tiene una dificultad particular, y es que dicho plus, no podría tenerse como comisiones porque bajo ninguna circunstancia las comisiones pueden pactarse como no constitutivas de salario. Y tampoco como bonificaciones porque a pesar de que, estas pueden ser acordadas como no constitutivas de salario, pero sólo siempre que sean ocasionales y no tengan el propósito de remunerar al trabajador. Y teniendo en cuenta que este concepto de certificados sí tiene una relación directa con el propósito de remunerar al trabajador, una opción viable sería crear el cargo con ese plus con un salario superior, y un cargo sin ese plus con un salario inferior. Lo anterior, toda vez que para que un pago no constituya salario debe cumplirse con los siguientes criterios: • El pago no debe retribuir el trabajo del trabajador. • No debe cambiar la naturaleza de un pago. • Deben ser específicos • Debe tener una destinación específica. • La retribución del trabajo. Cualquier pago que tenga como objetivo remunerar al trabajador no puede ser calificado como ingreso no constitutivo de salario. Y este caso no aplica para el plus mencionado. Los empleados ponen su celular, internet y el computador a disposición de la empresa. ¿Cómo organizarlo al interior de la empresa sin que se vuelva factor salarial? ¿Podríamos poner alguna cláusula que diga que, no tener internet o celular disponible es causal de despido? Pactando dentro del contrato, ese valor por concepto de auxilio por elementos de trabajo. Dirección Notificaciones: Calle 49 # 50- 21 Edificio del Café Oficina 2401 Correo Electrónico: [email protected] Móvil: 300 285 2001 LUISA ALVARADO No sería necesario establecerla, teniendo en cuenta que, dado que se está pactando dicho auxilio, y por la naturaleza del contrato, no estar disponible implicaría un: incumplimiento de sus obligaciones convencionales y legales. Pero sí podría agregarse. Estas auxiliares pueden tener recargos, porque hacen turnos de 12 horas corridos, tanto en la noche como los fines de semana. ¿Cómo manejar el tema de tal forma que el cuadro de turnos no supere las 196 horas al mes, teniendo en cuenta que puede haber semanas que hacen 56 y otras semanas 40 horas? ¿El horario de 48 horas literalmente es cada semana o se pueden hacer los contratos de tal forma que el horario es flexible, y que la empresa puede intercambiarla según las necesidades que el servicio lo requiera, eso sí, siempre y cuando se garantice 196 horas al mes? De acuerdo con el código sustantivo del trabajo, artículo 161: La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana. Ahora bien, la normatividad dispone; CST: ARTICULO 165. TRABAJO POR TURNOS. Cuando la naturaleza de la labor no exija actividad continuada y se lleve a cabo por turnos de trabajadores, la duración de la jornada puede ampliarse en más de ocho (8) horas, o en más de cuarenta y ocho (48) semanales, siempre que el promedio de las horas de trabajo calculado para un período que no exceda de tres (3) semanas, no pase de ocho (8) horas diarias ni de cuarenta y ocho (48) a la semana. Esta ampliación no constituye trabajo suplementario o de horas extras. ARTICULO 168. LIMITE DEL TRABAJO SUPLEMENTARIO. En ningún caso las horas extras de trabajo, diurnas o nocturnas, podrán exceder de dos (2) horas diarias y doce (12) semanales. Cuando la jornada de trabajo se amplíe por acuerdos entre empleadores y trabajadores a diez (10) horas diarias, no se podrá en el mismo día laborar horas extras. La autorización no puede superar las 12 horas diarias de trabajo, y habrá lugar a pagar el trabajo extra que se cause, es decir, aquel que supere la jornada laboral Dirección Notificaciones: Calle 49 # 50- 21 Edificio del Café Oficina 2401 Correo Electrónico: [email protected] Móvil: 300 285 2001 LUISA ALVARADO máxima permitida, esto es de 8 horas, como lo señala la Corte constitucional en sentencia T-203 del 2000. Un auxiliar de este tipo se le puede cambiar de funciones y volverlo auxiliar administrativo de enfermería, o auxiliar que pone la moto para aplicar medicamentos en la calle. Sí, sin embargo, cualquier otro sí al contrato, implica especificación en la variación de funciones, lugar de prestación del servicio, salario, valor por auxilios contractuales y modificación del riesgo en la ARL. ➢ Auxiliares de enfermería que laboran en la parte administrativa: - Son Empleados que prestan servicio en el área administrativo, haciendo llamadas, haciendo teleasistencias, confirmando citas etc. Estos auxiliares ponen a disposición de la empresa su portátil, su celular y el internet para desarrollar la actividad, ¿cómo puedo desalarizar estos conceptos de tal forma que no tenga que asumirlos como factor salarial? ¿Hasta qué valor máximo se puede manejar? Creando un auxilio para elementos de trabajo y tecnología no constitutivo de salario dentro del clausulado contractual. La ley 1393 de 2010 impone un límite a los pagos que se pueden pactar como no constitutivos de salario en una medida para evitar la evasión y elusión de pagos y cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensiones. El artículo 30 de esta ley señala lo siguiente: «Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.» La empresa quisiera reconocer una bonificación mensual a estos empleados con el fin de motivar su trabajo en las llamadas, la buena atención, el cierre de solicitudes y agendas, ¿cómo podría hacerlo sin que represente factor salarial?, o ¿no hay ninguna opción?, ¿cuál es el valor máximo que se podría dar de estas bonificaciones?, ¿en estos casos se puede aplicar el concepto de salario fijo y salario variable? Dirección Notificaciones: Calle 49 # 50- 21 Edificio del Café Oficina 2401 Correo Electrónico: [email protected] Móvil: 300 285 2001 LUISA ALVARADO Conceptos como las comisiones o bonificaciones por rendimiento nunca podrán considerarse como un pago no constitutivo de salario, pues sin importar el nombre que se les dé, su finalidad es remunerar el trabajo, ya que no es más que una contraprestación directa por un servicio prestado. La norma de forma expresa está señalando que las comisiones y porcentajes de ventas constituyen salario, y es evidente que las comisiones tienen como finalidad remunerar de forma directa el trabajo, pues se pagan precisamente porque el trabajador hace un trabajo, presta un servicio. De manera que las comisiones hacen parte del salario debiéndose incluir en la base para liquidar los distintos conceptos propios del contrato de trabajo, como prestaciones sociales, seguridad social, indemnizaciones, aportes parafiscales cuando haya lugar a ellos, etc. El salario es variable cuando la remuneración no se paga en función de un periodo de tiempo, sino en función de lo que el trabajador hace. El ejemplo clásico de un salario variable es el pago de comisiones, pues el salario dependerá de las comisiones que gane el trabajador en un periodo determinado. Existen unas funciones de Lideres en la empresa que en un momento dado estas auxiliares pueden ser promovidas con un aumento especial en su bonificación, se debe hacer aumento salarial, se puede manejar por bonificación mientras ocupe ese puesto. ¿Qué pasa cuando la empresa considere que ya no puede ser líder se puede devolver al cargo anterior? Mientras se usen bonificaciones, éstas hacen parte de la base salarial. Al cambiar las funciones, es posible sugerir un cambio de contrato, pero dado que esto desmejoraría las condiciones laborales de los trabajadores, es más viable mantener un cargo y un contrato específico con un salario básico y ofrecer un auxilio ocasional. Profesionales en el área de Medicina general, Terapeutas, psicología, Nutricionista, Fonoaudióloga: Trabajan haciendo visitas a los pacientes en sus lugares de residencia. Hoy la empresa contrata a estos profesionales con un salario incluyendo el uso del vehículo, lo que genera un salario alto, y tiene que pagar seguridad social y factor salarial de estos elementos, ¿cómo podemos desalarizar los conceptos de Internet, Computador, Carro o moto que esta Dirección Notificaciones: Calle 49 # 50- 21 Edificio del Café Oficina 2401 Correo Electrónico: [email protected] Móvil: 300 285 2001 LUISA ALVARADO persona pone a disposición de la empresa? ¿Se puede establecer un valor variable en el uso de carro según las visitas que hagan? Pactando dentro del contrato, ese valor por concepto de auxilio por elementos de trabajo y auxilio de rodamiento como factor no salarial. El valor del auxilio puede variar, pero esto debe quedar previsto en el contrato. ¿Qué pasa si un Profesional de este tipo, se le asignan funciones administrativas y de coordinador de grupo, y la empresa quiere dar un estímulo adicional mientras se encuentre en ese cargo?, ¿debe cambiarse el cargo y hacer un nuevo otro sí?, ¿se puede manejar un concepto de sueldo variable? ¿Se puede devolver al cargo anterior sin el estímulo adicional? o como se podría hacer? Se puede manejar como bonificación ocasional no constitutiva de salario del cargo actual. Si se maneja como salario variable se deberán cancelar por ese valor aportes a la seguridad social. Al tratarse como bonificaciones ocasionales pueden ser suprimidas en cualquier momento, y esto deberá estar estipulado en el contrato. Con el personal Médico Y Terapeutas Respiratorios, hay un concepto de disponibilidad donde ellos están desde la casa un fin de semana o una noche, pero está más orientado a una disponibilidad, en caso de que algún paciente requiera atención de forma presencial o a través de una llamada o servicio conocido como Teleasistencia. Hay días donde no se genera ninguna actividad y otros, donde si es posible que tengan que hacer un desplazamiento, pero no es la generalidad, la mayoría de los casos con una llamada telefónica se resuelve la novedad. En estos casos, la empresa actualmente paga como horas extras, pero se considera que se puede optimizar de otra manera, ya que técnicamente el médico no está en sede, y no está cumpliendo actividades, solo está disponible. ¿Esto se puede retribuir con compensatorios?, ¿la empresa puede definir una hora de disponibilidad de ese empleado distinto al concepto de horas extras? Dirección Notificaciones: Calle 49 # 50- 21 Edificio del Café Oficina 2401 Correo Electrónico: [email protected] Móvil: 300 285 2001 LUISA ALVARADO La disponibilidad en casa del trabajador es cuando el trabajador no debe permanecer en el lugar de trabajo, sino que puede permanecer en su lugar de residencia presto para atender cualquier llamado de su empleador. Al respecto señaló la sala labora de la Corte suprema de justicia en sentencia del 11 de mayo de 1968, G.J. CXXVII, señaló: Pero si la disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, sólo dispuesto a atender el llamado del trabajo efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro de la jornada laboral… Es cierto que la “disponibilidad” normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención del servicio demandado… Más la sola “disponibilidad” convenida en el contrato de trabajo puede determinar por esa restricción a la libre disposición de su tiempo por el trabajador, una retribución por sí sola, ya que quede compensada dentro del salario que corresponda a la jornada ordinaria laboral, es decir con el salario corriente estipulado en el contrato cuando es salario fijo, así no se desempeñe ningún servicio efectuado por algún lapso o este trabajo sea inferior en duración a la jornada ordinaria. Si la disponibilidad a la que se somete el trabajador le permite autonomía en el manejo de su tiempo, se paga como trabajo ordinario, es decir, así no trabaje o trabaje poco, tiene derecho a su salario básico, pero no a recargos de ningún tipo, a no ser que el trabajo efectivo deba realizarlo en un horario que implique recargos. Es decir que, si un trabajador con disponibilidad flexible, por llamarla así, en un día cualquiera debe trabajar a media noche, se le reconoce el recargo nocturno, e igual si debe trabajar un domingo o festivo; se le debe reconocer su recargo dominical o festivo. No es necesario retribuirlo con compensatorios. Sólo se deben cancelar si el trabajo se realiza en un horario que implique recargos, si se desea se puede establecer contractualmente el horario de disponibilidad. ➢ Conductores que ponen a disposición su carro y su capacidad de conducción para realizar visitas a los pacientes: Hoy la empresa contrata conductores que ponen a su disposición la empresa su vehículo para trasportar empleados. ¿Qué opciones de Dirección Notificaciones: Calle 49 # 50- 21 Edificio del Café Oficina 2401 Correo Electrónico: [email protected] Móvil: 300 285 2001 LUISA ALVARADO contratación recomiendan de tal forma que podamos manejar un salario del conductor como tal y otro por el vehículo y las visitas o actividades que realice, que sean las más óptimas para la empresa y que no incurramos en fallas con el tema del factor salarial o requerimientos de la UGPPP? Contrato laboral con el conductor y auxilio de rodamiento por vehículo no constitutivo de salario. ¿Qué sucede si el vehículo de esta persona se vara y dura ocho (8) días en el taller?, ¿a este empleado se le pueden cambiar las asignaciones de forma temporal mientras el carro sale del taller? ¿Puede utilizarse para manejar otro vehículo como una de las ambulancias? Se suspendería el pago del auxilio de rodamiento por ese periodo. Sí dado que hacer parte de las funciones de su contrato laboral. ¿Puedo contratar a estos conductores por prestación de servicios?, ¿hay alguna manera? No. De acuerdo con la ley 15 de 1959 ARTICULO 15 El contrato de trabajo verbal o escrito de los choferes asalariados del servicio público se entenderá celebrado con la empresa respectiva, pero para efecto del pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones las empresas y los propietarios de los vehículos, sean socios o afiliados, serán solidariamente responsables Ley 336 de 1996. “Artículo 36. Los conductores de los equipos destinados al servicio público de transporte serán contratados directamente por la empresa operadora de transporte, quien para todos los efectos será solidariamente responsable junto con el propietario del equipo.” ➢ Personal Administrativos en diferentes áreas que tienen funciones de coordinadores o líderes de grupos tales como: • Jefe De Recursos Humanos • Subdirectora Administrativo • Líder de Auditoria • Líder de Programa • Contadora Líder de su área • Director Médico • Líder de Calidad Dirección Notificaciones: Calle 49 # 50- 21 Edificio del Café Oficina 2401 Correo Electrónico: [email protected] Móvil: 300 285 2001 LUISA ALVARADO Estos cargos son ocupados por profesionales en la salud como Administrador en servicios de SALUD, Médicos, Enfermeros profesionales, Contador entre otros. ¿Puedo dejar explícito en el contrato que, no ganan horas extras, por ser empleados de confianza y de manejo? Por expresa disposición del artículo 162 del código sustantivo del trabajo, lo que viene a significar que los trabajadores de dirección, de confianza o manejo, deben trabajar más allá de la jornada máxima legal sin que se les deba reconocer trabajo extra o suplementario. Los trabajadores de dirección, de confianza o manejo no tienen derecho a que se les pague las horas extras. ¿Cómo manejar el tema del auxilio de tecnología, compuesto por computador, teléfono e Internet para que pongan esos elementos propios a disposición de la empresa, de tal manera que no tenga que asumirlo como factor salarial?, ¿hasta qué tope máximo se debe manejar? Por concepto de auxilio por elementos de trabajo no constitutivo de salario. los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración. ¿Si eventualmente se requiere hacer reunión con ellos los domingos o en horas no laborales para estrategias de la empresa como se puede retribuir ese tiempo?, ¿se puede manejar el modelo de compensatorios o no es necesario? Los trabajadores tienen derecho a escoger entre la remuneración del trabajo dominical, o el descanso compensatorio. El trabajo dominical es excepcional u ocasional cunado en un mismo mes se laboran 1 o 2 domingos según lo que se interpreta del artículo 179 del código sustantivo del trabajo. El descanso compensatorio para el trabajador que labore excepcionalmente los domingos, esto es, 1 o 2 domingos al mes, está regulado por el artículo 180 del código sustantivo del trabajo que dice: «El trabajador que labore excepcionalmente el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior. Dirección Notificaciones: Calle 49 # 50- 21 Edificio del Café Oficina 2401 Correo Electrónico: [email protected] Móvil: 300 285 2001 LUISA ALVARADO Para el caso de la jornada de treinta y seis (36) semanales previstas en el artículo 20 literal c) de esta ley, el trabajador solo tendrá derecho a un descanso compensatorio remunerado cuando labore en domingo.» ¿Todas estas reglas deben quedar escritas en el contrato? Sí, es importante que el contrato de trabajo sea claro en cuanto a todo este tipo de auxilios, bonificaciones, elementos constitutivos y no constitutivos de salario, para evitar cualquier tipo de inconveniente futuro. Elementos Básicos para incluir en el contrato: ¿Se puede incluir el Reglamento Interno es conveniente? Sí, se debe hacer en todas las contrataciones dada la importancia del reglamento de trabajo, el cual viene a ser la columna vertebral para el manejo adecuado de cualquier conflicto con los trabajadores. ¿El tema del Habeas Data? La confidencialidad del tema de historias clínicas.? Sí, siguiendo lo establecido por el artículo 108 del código sustantivo del trabajo. ¿Se pueden establecer mecanismos de auditoria las historias clínicas y a las atenciones que hacen los profesionales de salud y esto terminar en algún descuento por nomina? La ley señala cuáles descuentos se pueden hacer. Esto lo señala el artículo 150 del Código Sustantivo del Trabajo: «Descuentos permitidos. Son permitidos los descuentos y retenciones por concepto de cuotas sindicales y de cooperativas y cajas de ahorros, autorizadas en forma legal; de cuotas con destino al seguro social obligatorio, y de sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con el reglamento del trabajo debidamente aprobado». Es preciso que estos descuentos y sanciones estén determinados puntualmente en el reglamento interno de trabajo. ¿Se requiere una asesoría en el tema de procesos disciplinarios a los empleados, que plantillas o formatos estándar se deben manejar? Dirección Notificaciones: Calle 49 # 50- 21 Edificio del Café Oficina 2401 Correo Electrónico: [email protected] Móvil: 300 285 2001 LUISA ALVARADO Respecto al proceso que se debe seguir para imponer una sanción disciplinaria al trabajador, la Corte constitucional en sentencia T-457 del 2005 resalta los siguientes aspectos: • La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción. • La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar (con la indicación de las normas reglamentarias que consagran las faltas) y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias. • El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados. • La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos (de manera oral o escrita), controvertir las pruebas allegadas en su contra y aportar las que considere necesarias para sustentar sus descargos. • La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron. La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones de las autoridades competentes. Requisitos de la diligencia de descargos. Para que la diligencia de descargos cumpla con su finalidad deben cumplir unos requisitos mínimos que podemos resumir: • • • • Notificación al trabajador del llamamiento a descargos. Dar a conocer al trabajador los motivos o razones del llamamiento a descargos. Se requiere que el trabajador presente descargos acompañado de dos representantes del sindicato si lo hay, o de dos compañeros de trabajo en caso que no exista un sindicato. El levantamiento de un acta de descargos que contenga lo desarrollado en la diligencia. ¿Qué personal es el idóneo para esto? Dirección Notificaciones: Calle 49 # 50- 21 Edificio del Café Oficina 2401 Correo Electrónico: [email protected] Móvil: 300 285 2001 LUISA ALVARADO El jefe inmediato y dos compañeros de trabajo. 8- Que temas específicos se deben tener en la contratación de personal que trabaja haciendo rutas y de forma extramural para controlar el horario laboral? Se pueden pactar tiempos estimados x visitas. La jornada laboral o jornada de trabajo, es el horario en que el trabajador debe cumplir diariamente y que se ha acordado entre las partes al firmar el contrato de trabajo. Es posible dentro del contrato establecer condiciones y tiempos específicos de duración de funciones. 9- ¿Cuándo al momento del despido de una persona, ella informa que está embarazada, pero no entrega ningún soporte ni evidencia, se puede despedir?, o la empresa debe suspender el acto hasta que la empleada traiga la constancia? ¿Si no lo hace se puede despedir? La recomendación es esperar a que presente evidencias por parte de la trabajadora, porque las consecuencias jurídicas para el empleador pueden variar. Y dependen del tipo de contrato, si es a término fijo o término indefinido y del conocimiento del empleador sobre el estado de gravidez. Además de si el despido fue o no con justa causa. De acuerdo con la Sentencia SU075/18 Cuando existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST. No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva. 10-Que mecanismos existen para cuando una empleada embarazada no recibe los servicios, o dice que no presta su función sin ninguna orden médica. ¿Se puede sancionar con proceso disciplinario y no pagársele esos días?, ¿se puede reubicar, cambiar de actividad? De acuerdo con el ministerio de la protección social Min protección, Cpto. 25917, feb. 1º/11 El empleador está obligado a reubicar a los trabajadores expuestos a factores de riesgo que afecten la salud, independientemente de su origen y aunque no exista recomendación médica. De acuerdo con el Ministerio de la Protección Social, esta obligación tiene aún más relevancia en el caso de la trabajadora embarazada, por la protección especial reforzada que le genera su estado. Para efectuar la reubicación, el empleador puede solicitarle asistencia técnica y acompañamiento a la administradora de riesgos profesionales (ARP) a la que se Dirección Notificaciones: Calle 49 # 50- 21 Edificio del Café Oficina 2401 Correo Electrónico: [email protected] Móvil: 300 285 2001 LUISA ALVARADO encuentre afiliada la empresa, en el marco de las actividades de prevención que la ARP está obligada a prestar. 11-Cual es el proceso correcto cuando un empleado recibe una recomendación médica para laborar de la eps, ¿debemos cumplirla inmediatamente o debemos exigirle que legalice su recomendación mediante un médico laboral?, ¿de la EPS?, o de la ARL? Cualquier problema de salud que tenga que ver con el desempeño del trabajador debe ser abordado por la ARL, que es la entidad llamada a cubrir los riesgos derivados de enfermedades y accidentes laborales. Si el empleador no atiende la recomendación o la orden de reubicación emitida por la ARL, esta puede no responder por las complicaciones derivadas de esa negativa. 12-Cuando un empleado tiene que viajar a algún municipio que implique desplazamiento y alimentación y toco calcularle viáticos y demás, esto se puede establecer desde el contrato de ingreso, o es un valor estimado que calcula la empresa de acuerdo a sus posibilidades, o hay una fórmula de cómo se debe calcular. Los viáticos son clasificados en permanentes y accidentales, y cada uno tiene un tratamiento diferente. El valor de éstos se calcula de acuerdo con el costo de vida, IPC, y demás variables del mercado. 12- Cual es la propuesta jurídica correcta, para un caso de un empleado de servicio que se tiene por prestación de servicios por más de 4 años cumpliendo visitas en la casa de los pacientes, la empresa desea pasarlo a contrato indefinido con nuevas funciones de horarios, reglamento interno, cual es el deber ser para cerrar ese contrato debidamente y no tener implicaciones a futuro. Terminar el contrato por prestación de servicios y firmar un nuevo contrato de trabajo a término indefinido. La terminación del contrato de servicios depende exclusivamente de lo que las partes hayan pactado, como la expiración del plazo acordado, el incumplimiento de alguna de las partes, o por mutuo acuerdo. Cuando el contrato de servicios termina por la razón que sea, las partes debe liquidar los conceptos relacionados con el contrato de servicios, como el saldo adeudado por el contratante al contratista o lo que este pueda deber al contratante. Dirección Notificaciones: Calle 49 # 50- 21 Edificio del Café Oficina 2401 Correo Electrónico: [email protected] Móvil: 300 285 2001 LUISA ALVARADO Se debe dejar claro que en el contrato de servicios no existe la liquidación como la conocemos en el contrato de trabajo. En consecuencia, el contratista no puede aspirar a que le paguen primas, cesantías ni nada de lo que es propio del contrato de trabajo 13- En qué casos de los cargos anteriormente expuesto podemos manejar horario flexible y cuál sería la sugerencia y o recomendación. De acuerdo con el volumen de trabajo y la demanda de usuarios, en los cargos que el empleador determine. Existe una excepción de la jornada laboral máxima por acuerdo entre trabajador y empleador. El literal d del artículo 161 del código sustantivo del trabajo prevé que la jornada laboral máxima no se aplica cuando entre las partes exista un acuerdo en el siguiente sentido: «El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. Así, el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana teniendo como mínimo cuatro (4) horas continuas y como máximo hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la Jornada Ordinaria de 6. a. m. a 9 p. m.» Esta exclusión aplica cuando las partes deciden completar la jornada máxima semanal de 48 horas trabajando por ello hasta 10 horas diarias, lo que se hace mediante jornadas laborales flexibles, es decir, en día puede tener una jornada laboral distinta a otro día, siempre que en la semana no se labore más de 48 horas. Se puede hacer cualquier combinación siempre que el resultado total no exceda de 48 horas. No se puede laborar trabajo extra que implique superar las 48 horas semanales. En este caso no se pagan horas extras por las horas que superen las 8 horas 14- En aras de preparar un cambio de empresa, cual es el mecanismo más adecuado para pactar con los trabajadores el cambio de empresa. Dirección Notificaciones: Calle 49 # 50- 21 Edificio del Café Oficina 2401 Correo Electrónico: [email protected] Móvil: 300 285 2001 LUISA ALVARADO Así como el cambio de empleador no termina el contrato de trabajo, tampoco lo modifica ni cambia las condiciones pactadas con el anterior dueño o empleador. Cuando la empresa se vende o cambia de propietario se produce la figura conocida como sustitución de empleadores. El empleador anterior se sustituye por el nuevo propietario, pero el contrato no sufre ninguna modificación como expresamente lo señala el artículo 68 del código sustantivo del trabajo. Es claro que el contrato de trabajo no puede ser terminado porque la empresa se haya vendido ni el trabajador debe renunciar, en vista a que la sustitución patronal no es una causa justa ni legal para la terminación del contrato. En consecuencia, si el nuevo dueño de la empresa despide al trabajador, ese despido es sin justa causa y debe pagar la respectiva indemnización por despido injustificado. 15- ¿La empresa podría establecer modelos de pago tipo Sodexo, para temas de alimentación, o internet o trasporte? Sí, l trabajador se le puede pagar el salario en dinero y una parte en especie compuesto por bienes o servicios que el empleador suministre al trabajador. Sin embargo, es importante señalar que existe un límite. La totalidad del salario no se puede pagar en especie, sino solo una parte de él y eso depende del monto del salario devengado por cada trabajador. En salarios iguales al mínimo: Hasta el 30%. Salarios superiores al mínimo: Hasta el 50%. Es importante precisar que un trabajador no puede recibir menos del 70% del salario mínimo en especie, es decir que aquellos salarios superiores al mínimo pueden tener un pago en especie de hasta el 50% del total del salario, pero ese 50% en efectivo no puede ser menor al 70% del salario mínimo. 6 Existen Mecanismos para estimular la productividad de los empleados de tal forma que se puedan realizar mediante bonificaciones u otras opciones pero que no sean factor salarial. Sí, pero estas bonificaciones no pueden ser habituales porque se convertirían en factor salarial. Dirección Notificaciones: Calle 49 # 50- 21 Edificio del Café Oficina 2401 Correo Electrónico: [email protected] Móvil: 300 285 2001 LUISA ALVARADO 16- ¿El auxilio de trasporte que se paga a los empleados cubre desplazamientos entre municipios cercanos entre Medellín, la ceja, Guarne, Rionegro, El retiro, o solo dentro del área metropolitana, en estos casos como se podría solucionar? Esto puede quedar explícito en el contrato para que en algún momento un empleado que trabaje en la ceja yo lo pueda trasladar a trabajar en Medellín y viceversa. El auxilio de transporte se paga cuando el salario del trabajador es igual o menor a dos salarios mínimos y es fijado por el gobierno nacional. El valor del auxilio de transporte para el 2021 se fijó en $106.454 según el decreto 1876 de diciembre 29 de 2020. El auxilio de rodamiento es compatible con el auxilio de transporte. El hecho de que se pague un auxilio de rodamiento no exonera al empleador de pagar el auxilio de transporte, cuando por el monto del salario el trabajador tiene derecho a él. 17-Personas que por prestación que ganan por debajo del mínimo no pagan seguridad social. Este es un escenario viable. Aquellos trabajadores independientes que devenguen menos de un salario mínimo no están obligados a realizar aportes a seguridad social en vista a que no tienen capacidad de pago en los términos antes expuestos, y son estas personas las que deben afiliarse al régimen subsidiado de salud o Sisben. No obstante, existe la posibilidad de que, sin afiliarse a salud, es decir, siendo beneficiarios del Sisben puedan aportar a pensión con el subsidio de parte de la cotización. 18-Que contratos de los anteriores cargos se pueden manejar por Obra Labor? De acuerdo con la demanda de usuarios de la IPS se pueden establecer calendarios de turnos que permitan el trabajo en esa modalidad, pero para funciones y labores específicas, así como por un tiempo determinado. No recomiendo este tipo de contratación teniendo en cuenta el objeto contractual del empleador. El contrato de trabajo por duración de obra o labor es aquel se firma por el tiempo que dure la construcción o ejecución de una obra, actividad o labor determinada. El contrato de obra o labor tiene unas características muy especiales que merece un tratamiento diferente al de cualquier otro: 1. El contrato finaliza al finalizar la obra contratada. Dirección Notificaciones: Calle 49 # 50- 21 Edificio del Café Oficina 2401 Correo Electrónico: [email protected] Móvil: 300 285 2001 LUISA ALVARADO 2. 3. 4. 5. 6. No permite renovación ni prórroga. Puede ser verbal o escrito. No requiere preaviso para su terminación. Por cada se recomienda hay que hacer un contrato. Es un contrato ideal para quien ejecuta obras para terceros. Cordialmente, LUISA ALEJANDRA ALVARADO MEZA CC 1.063296.657 T.P. 267.886 del C.S. de la J. Dirección Notificaciones: Calle 49 # 50- 21 Edificio del Café Oficina 2401 Correo Electrónico: [email protected] Móvil: 300 285 2001
