OM LA DD .C FI Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com OM DERECHO CIVIL Y COMERCIAL LA DD .C FI Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com Derecho de Familia FI LA DD .C OM DERECHO CIVIL Y COMERCIAL JULIO CÉSAR RIVERA GRACIELA MEDINA Directores Derecho de Familia GRACIELA MEDINA EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Autores Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com OM Medina, Graciela Manual de derecho de familia / Graciela Medina; Eduardo G. Roveda - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016. 1008 p.; 24x17 cm. ÍNDICE GENERAL LA DD .C ISBN 978-950-20-2735-7 1. Derecho de Familia . I. Roveda, Eduardo G. II. Título Abreviaturas generales ...................................................................... CDD 346.015 © Medina, Graciela © Roveda, Eduardo Guillermo © de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2016 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Impreso en la Argentina FI Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. Printed in Argentina All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. Tirada: 750 ejemplares ISBN 978-950-20-2735-7 SAP 41947722 LI CAPÍTULO I CORPUS JURIS FAMILIA 1. Concepto ....................................................................................... 1 2. Conceptos tradicionales ................................................................ 3 3. Conceptos modernos ..................................................................... 3 4. Concepto legal de familia .............................................................. 5 5. Concepto jurídico amplio y restringido de familia ......................... 6 6. Importancia de las relaciones familiares en el Código Civil y Comercial Argentino ........................................................................ 6 7. Clases de familia ........................................................................... 10 8. Derecho de Familia ....................................................................... 12 9. El Derecho sobre la familia ........................................................... 14 10. Caracteres del derecho de familia ................................................ 14 11. Las principales reformas y su incidencia en el Derecho de Familia... a. La primera etapa. Las reformas aisladas .................................. i. Ley de Matrimonio Civil ..................................................... ii. Ley de Derechos Civiles de la Mujer ................................... iii. Ley de Adopción ................................................................ iv. Ley sobre Hijos Nacidos dentro y fuera del Matrimonio .... v. Régimen de menores y de la familia .................................... vi. Nombre ............................................................................. b. Segunda etapa. Reforma integral ............................................. 15 16 16 17 17 17 17 18 18 Argentina Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ÍNDICE GENERAL 19 19 19 19 20 20 20 20 21 21 21 21 21 22 12. La constitución y el derecho de familia ........................................ 22 13. El descubrimiento de la Constitución como fuente de derechos subjetivos y la constitucionalización del derecho privado ........... 23 14. El Derecho internacional ............................................................. 23 15. Los tratados de derechos humanos, su inclusión en el articulado del Código a partir de la ley 26.994 ............................................ 24 CAPÍTULO II ORDEN PÚBLICO FAMILIAR 29 FI 1. Noción de orden público ............................................................... 2. El orden público familiar ............................................................... 31 3. Los cambios en el Orden Público familiar argentino...................... a. El orden público matrimonial y la indisolubilidad del vínculo.... b. El orden público matrimonial y la diversidad de sexos ............ c. El orden público patrimonial matrimonial ............................... d. El orden público ƙliatorio y la falta de legitimación de la mujer para impugnar la paternidad matrimonial ............................... 34 35 36 37 4. El orden público familiar en el Código Civil 8niƙcado .................. 41 5. Orden público matrimonial ........................................................... a. Monogamia ............................................................................. b. Igualdad entre los integrantes del matrimonio ......................... 42 42 44 c. La igualdad entre el matrimonio de personas de igual sexo y de personas heterosexuales ........................................................... 39 XI 46 6. Orden público en materia de disolubilidad del vínculo .................. 47 7. Orden público en materia de uniones de hecho ............................. 48 8. El Orden público familiar no reconoce las uniones poliafectivas ... 51 9. Orden público en materia de ƙliaciones ......................................... a. Sólo dos vínculos ƙliales .......................................................... b. Igualdad de ƙliaciones ............................................................. c. Legitimación materna para impugnar la ƙliación matrimonial . d. El orden público y la ƙliación por adopción ............................ 52 52 53 53 54 10. El orden público patrimonial ....................................................... a. Régimen primario de normas inderogables .............................. b. Deber de contribución ............................................................. c. Protección de la vivienda ......................................................... d. Responsabilidad frente a los acreedores ................................... 54 56 56 57 58 11. Conclusiones ............................................................................... 58 LA DD .C c. Tercera etapa reformas posteriores a la ley 17.711 ................... i. Nombre de las personas físicas ............................................ ii. Adopción ............................................................................ iii. Filiación y patria potestad ................................................. iv. Matrimonio civil ................................................................ v. Salud sexual y procreación responsable ............................... vi. Protección de niños, niñas y adolescentes ........................... vii. Protección integral de las mujeres ..................................... viii. Registro Civil ................................................................... ix. Ley de Mayoría de Edad .................................................... x. Ley de Matrimonio 26.618 del año 2010 ........................... xi. Ley de Identidad de Género ............................................... xii. Ley de Muerte Digna ........................................................ xiii. Ley de Derechos del Paciente 26.529 del 2009 ................ OM X CAPÍTULO III PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA 1. Los principios del derecho de familia............................................. 63 2. Los principios generales y el Código Civil y Comercial.................. 66 3. El principio de Libertad en el derecho de Familia .......................... a. La libertad de casarse y fundar una familia .............................. b. La libertad de formas para constituir una familia. Matrimonial y extramatrimonial .................................................................. c. Libertad de no permanecer casado ........................................... d. Independencia entre la idea de familia y de reproducción ........ e. La libertad para establecer un proyecto de vida en común en el matrimonio ............................................................................. f. Excepciones al principio de libertad matrimonial. El derecho a casarse no es un derecho absoluto ........................................... 66 67 4. Principio de Igualdad familiar ....................................................... a. No toda desigualdad es discriminatoria ................................... b. Manifestaciones del principio de igualdad familiar .................. 69 72 74 Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 68 68 68 68 69 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ÍNDICE GENERAL 74 75 76 77 79 80 80 82 82 83 6. El Principio de Responsabilidad .................................................... 86 7. El principio de interés superior del niño ........................................ 87 CAPÍTULO IV 99 100 100 101 7. Posesión de estado ......................................................................... a. Concepto ................................................................................. b. Elementos ................................................................................ c. Posesión de estado y estado aparente de familia ....................... d. Efectos de la posesión de estado con relación al estado de hijo ... e. Importancia de la posesión de estado con relación al estado de cónyuge ................................................................................... 101 101 102 102 103 80 81 81 5. El principio de Solidaridad ............................................................ a. La solidaridad legal o jurídica .................................................. b. La solidaridad familiar y su regulación legal ............................ ESTADO DE FAMILIA XIII b. Concepto formal ..................................................................... c. Título de estado por sentencia judicial ..................................... d. Título de estado por otros medios ........................................... e. Título y prueba del estado civil ................................................ LA DD .C c. Principio de igualdad del hombre y la mujer en las relaciones familiares................................................................................. d. Desigualdades familiares entre hombres y mujeres subsistentes hasta el año 2015 .................................................................... e. La incorporación del principio de igualdad familiar en el Código Civil y Comercial ................................................................ i. Principio de igualdad conyugal en la esfera personal ........... ii. El principio de la igualdad en la esfera patrimonial ............ f. Consecuencia de la vulneración al principio a la igualdad ........ g. La igualdad entre el matrimonio de personas de igual sexo y de matrimonio de personas heterosexuales ................................... i. Excepciones a la igualdad en matrimonios heterosexuales y de personas de igual sexo................................................... h. El principio de igualdad de ƙliaciones ...................................... i. Igualdad familiar ...................................................................... OM XII 103 CAPÍTULO V PARENTESCO 1. Parentesco. Concepto .................................................................... 105 2. Clases ............................................................................................ a. Parentesco por naturaleza ........................................................ b. Parentesco por adopción ......................................................... c. Parentesco por técnicas de reproducción humana asistida ........ d. Parentesco por aƙnidad ........................................................... 106 107 108 108 109 3. Modo de calcularlo ....................................................................... 110 4. Efectos del parentesco ................................................................... a. Civiles ...................................................................................... b. Penales .................................................................................... c. Procesales ................................................................................ d. Otros efectos ........................................................................... 111 111 113 113 113 5. Alimentos derivados del parentesco ............................................... 114 91 2. Efectos del Estado de Familia ........................................................ 94 3. Acciones de estado de familia ........................................................ a. Clasiƙcación ............................................................................ i. Acciones constitutivas .......................................................... ii. Acciones declarativas .......................................................... iii. Diferencia entre ambas ...................................................... b. Efectos ..................................................................................... 94 95 96 96 96 96 4. Caracteres ..................................................................................... 98 9. Modo de cumplimiento ................................................................. 118 5. Acciones de ejercicio del estado de familia ..................................... 98 10. Aspectos procesales ..................................................................... 118 6. Título de estado de familia ............................................................ a. Concepto material ................................................................... 99 99 11. Competencia ............................................................................... 118 12. Procedencia acción de alimentos. Prueba ..................................... 120 FI 1. Estado de familia ........................................................................... 6. Parientes obligados ........................................................................ 115 7. Naturaleza y caracteres de la obligación alimentaria ..................... 116 8. Extensión ...................................................................................... 117 Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ÍNDICE GENERAL 121 14. Retroactividad de la sentencia ..................................................... 122 15. Medidas cautelares ...................................................................... a. Alimentos futuros .................................................................... b. Alimentos devengados ............................................................. c. Incumplimiento de órdenes judiciales ....................................... 122 123 123 123 16. Intereses ...................................................................................... 124 17. Otras medidas para asegurar el cumplimiento ............................. 125 18. Prescripción y caducidad ............................................................. 125 19. Proceso de alimentos ................................................................... a. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, arts. 638 a 651 .......................................................................................... b. La demanda y la prueba de la actora ....................................... c. Citación y audiencia ................................................................ d. Provincia de Buenos Aires........................................................ 126 20. Cese de la obligación alimentaria ................................................ 128 21. Incidente de cese, aumento o reducción ....................................... 129 22. Derecho de comunicación entre parientes .................................... 130 CAPÍTULO VI MATRIMONIO 126 126 127 128 137 138 138 138 139 3. Naturaleza jurídica del matrimonio ............................................... a. Concepción contractual ........................................................... b. El matrimonio como acto complejo ......................................... c. El matrimonio como acto jurídico familiar .............................. d. El matrimonio como institución .............................................. 139 139 140 140 140 4. Formas matrimoniales ................................................................... a. Formas religiosas y formas civiles ............................................ b. La forma civil obligatoria en el derecho argentino ................... 141 141 141 FI 1. Matrimonio ................................................................................... 2. Caracteres ..................................................................................... a. Unidad ..................................................................................... b. Estabilidad o permanencia ....................................................... c. Legalidad ................................................................................. c. Formas en el derecho comparado ............................................. 5. Cambio de paradigmas por el matrimonio entre personas del mismo sexo ....................................................................................... a. El concepto de matrimonio ...................................................... b. Inversión de las reglas de orden público interno con relación al matrimonio. Inƚuencia del cambio en el derecho privado internacional ........................................................................... c. Rectiƙcación de la denominación a dar a los integrantes del matrimonio ............................................................................. d. Altera los ƙnes del matrimonio ................................................ e. Varía el concepto de familia ..................................................... f. Modiƙca las reglas sobre la ƙliación y el cuidado de hijos ........ g. No se aceptan tres vínculos ƙliatorios ...................................... h. Desaparece el principio de preferencia materna en el otorgamiento del cuidado personal .................................................... i. Produce un cambio en el régimen de adopción ......................... j. -ustiƙca la necesidad de regular la ƙliación por técnicas de fecundación asistida ................................................................... LA DD .C 13. Recursos ...................................................................................... OM XIV XV 142 142 142 144 145 146 147 148 148 149 149 149 6. Forma ........................................................................................... 150 7. Elementos de existencia ................................................................. a. Consentimiento ....................................................................... b. Intervención del oƙcial público ................................................ c. Falta de consentimiento ........................................................... d. Falta de expresión del consentimiento ante el oƙcial público competente .............................................................................. 150 150 151 151 152 8. Prueba. Regla general. Excepciones. Posesión de estado ................ 153 9. El principio de capacidad matrimonial. Sus restricciones ............... 153 10. Los impedimentos matrimoniales ................................................ 154 11. Clasiƙcación de los impedimentos ............................................... a. Impedimentos dirimentes e impedientes ................................... b. Absolutos o relativos ............................................................... c. Perpetuos o temporales ............................................................ d. Dispensables e indispensables .................................................. 154 154 155 155 155 12. Efectos de los impedimentos ........................................................ 155 13. Impedimentos dirimentes............................................................. a. Parentesco en línea recta en todos los grados y entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera sea el origen del vínculo ... 156 Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 156 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ÍNDICE GENERAL b. Parentesco por aƙnidad ........................................................... c. Ligamen ................................................................................... d. Crimen .................................................................................... e. Falta de edad nupcial ............................................................... f. Falta de salud mental ............................................................... 156 157 158 158 159 14. Falta de edad nupcial. Dispensa judicial ...................................... 159 15. Falta de salud mental y dispensa judicial ..................................... 161 16. Impedimentos impidientes ........................................................... 162 162 18. Enfermedad venérea en período de contagio................................ 162 19. Vicios del consentimiento ............................................................ a. Error ........................................................................................ b. Dolo ........................................................................................ c. Violencia .................................................................................. 163 163 164 166 20. Celebración ordinaria. Diligencias previas ................................... 167 21. Celebración extraordinaria .......................................................... a. Matrimonio en articulo mortis ................................................ b. Matrimonio a distancia ........................................................... 168 168 169 CAPÍTULO VII INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES 173 174 174 FI 1. Inexistencia del matrimonio .......................................................... a. Consentimiento ....................................................................... b. Intervención del oƙcial público ................................................ 2. Consecuencias de la inexistencia. Diferencia entre nulidad e inexistencia........................................................................................... 175 3. Régimen jurídico aplicable a las nulidades matrimoniales ............. 176 4. Nulidad de matrimonio. Concepto ................................................ 179 5. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta ..................... 180 6. Caducidad de la acción de nulidad relativa.................................... 180 7. Caducidad de la acción por muerte de uno de los cónyuges........... 180 8. Clasiƙcación .................................................................................. 181 9. Matrimonios prohibidos sin sanción ............................................. 182 183 11. Nulidad relativa. Causales ........................................................... a. Falta de edad legal ................................................................... i. Tipiƙcación de la causal de falta de edad legal ..................... ii. Legitimación activa para invocar la causal de nulidad relativa por falta de edad legal................................................. iii. Caducidad de la acción de nulidad relativa por falta de edad legal .......................................................................... b. Falta de salud mental ............................................................... i. Tipiƙcación de la causal de nulidad por falta de salud mental ...................................................................................... ii. Legitimación activa para invocar la causal de falta de salud mental ............................................................................... iii. Caducidad de la acción de nulidad relativa por falta de salud mental que le impida tener discernimiento para el acto matrimonial ....................................................................... c. Supresión de la Impotencia como causa de nulidad especíƙca .. 185 185 185 LA DD .C 17. Falta de aprobación de las cuentas de la tutela ............................ XVII 10. Nulidad absoluta ......................................................................... a. Sujetos legitimados para invocar acción de nulidad absoluta de matrimonio ............................................................................. b. Objeto, carga y medios de prueba en la acción de nulidad absoluta ...................................................................................... OM XVI 184 184 185 186 186 186 186 187 188 12. Nulidad relativa por vicios del consentimiento ............................ a. Tipiƙcación de la causal de nulidad relativa por vicios del consentimiento .............................................................................. b. Legitimación activa para ejercer la acción de nulidad relativa por vicios del consentimiento .................................................. c. Plazo de caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por vicios del consentimiento ......................................................... 189 13. La conƙrmación de matrimonios viciados de nulidad relativa .... 190 14. Efectos de la nulidad de matrimonio frente a terceros ................ 190 15. Efectos generales de la sentencia de nulidad de matrimonio independientes de la buena o mala fe ................................................ 191 16. Buena fe en la celebración del matrimonio .................................. a. Concepto de buena fe matrimonial .......................................... b. Momento en que debe existir la buena fe ................................ c. Carga de la prueba. ¿La buena fe se presume? ......................... d. Efectos de la buena fe matrimonial de ambos cónyuges ........... 193 193 194 194 195 Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 189 189 189 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ÍNDICE GENERAL i. Tipos de efectos. Momento hasta el cual se producen los efectos ............................................................................... ii. Efectos de la buena fe de ambos cónyuges sobre el régimen de alimentos ...................................................................... iii. Efectos sobre el régimen de bienes ..................................... iv. Compensación económica .................................................. v. Filiación .............................................................................. 195 196 196 196 197 197 198 18. Efectos de la mala fe de ambos cónyuges ..................................... a. Efectos de la sentencia de nulidad. Momentos desde cuando se produce ................................................................................... b. Forma de dividir los bienes adquiridos durante el matrimonio nulo cuando los dos cónyuges son de mala fe .......................... c. Las convenciones matrimoniales .............................................. 199 CAPÍTULO VIII 198 198 199 199 199 200 EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 201 202 202 202 203 203 3. El cambio en el sentido de los deberes derechos matrimoniales a partir del divorcio incausado ....................................................... 204 FI 1. Efectos personales del matrimonio ................................................ 2. Caracteres de los deberes y derechos del matrimonio .................... a. Son deberes mínimos ............................................................... b. Son deberes imperativos .......................................................... c. Son deberes recíprocos ............................................................. d. Son incoercibles, salvo el deber de alimentos ........................... 211 212 8. El deber de convivencia ................................................................. a. Convivencia y domicilio conyugal ........................................... b. La cuestión de los domicilios separados ................................... c. Los efectos de la falta de convivencia ....................................... 212 214 215 216 9. Deber de asistencia ........................................................................ a. Derivaciones del deber de asistencia ........................................ b. Daños y perjuicios producidos por la falta al deber de asistencia.. 217 218 219 10. El derecho deber de alimentos ..................................................... a. Los alimentos entre cónyuges. Concepto.................................. b. Falta de alimentos conƙgura violencia doméstica .................... c. Remisión a los alimentos entre parientes. Consecuencias ......... i. Los caracteres de la obligación alimentaria entre cónyuges ... ii. Contenido de la obligación alimentaria .............................. iii. Extensión de la obligación alimentarias entre cónyuges convivientes y separados de hecho ..................................... d. Pautas para la ƙjación de alimentos ......................................... e. Cese de los alimentos entre cónyuges ....................................... f. Forma de hacer cesar los alimentos ƙjados entre cónyuges ....... 220 222 223 223 223 224 LA DD .C 17. Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges ............................. a. Efectos del matrimonio para el cónyuge de buena fe ................ b. Derecho de opción del cónyuge de buena fe respecto a la forma de dividir los bienes ................................................................. c. Acción de daños y perjuicios .................................................... d. Compensación económica ....................................................... 4. Función actual de los deberes derechos matrimoniales .................. 204 5. La sanción por el incumplimiento de los deberes personales derivados del matrimonio ..................................................................... 205 6. Los daños y perjuicios ................................................................... 205 7. El deber de ƙdelidad ...................................................................... 209 XIX a. La inƙdelidad ........................................................................... b. Los efectos de la ƙdelidad ........................................................ OM XVIII 11. El uso del apellido ....................................................................... a. Antecedentes ............................................................................ b. Ley 23.515 .............................................................................. c. Ley 26.618 ............................................................................... d. El Código Civil y Comercial y el uso de apellido entre los cónyuges ....................................................................................... e. Divorcio, nulidad del matrimonio y muerte de uno de los cónyuges ....................................................................................... 224 225 226 228 228 228 228 229 229 230 CAPÍTULO IX EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO 1. Divorcio ........................................................................................ a. Antecedentes ............................................................................ b. Evolución en el derecho argentino ........................................... i. La separación judicial .......................................................... Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 235 235 236 237 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ÍNDICE GENERAL 237 238 240 2. Proceso de divorcio ....................................................................... a. Legitimación ............................................................................ b. Requisitos ................................................................................ c. Audiencia ................................................................................. d. Homologación ......................................................................... e. Competencia ............................................................................ f. Convenio regulador .................................................................. i. Convenio regulador de atribución de la vivienda conyugal .. ii. Convenio regulador de atribución de bienes ....................... iii. Convenio regulador de alimentos ...................................... iv. Convenio regulador del ejercicio de la responsabilidad parental ................................................................................. 241 241 241 242 242 242 243 244 245 245 3. Efectos del divorcio ....................................................................... a. Alimentos entre cónyuges divorciados ..................................... i. Fundamento de la obligación alimentaria entre cónyuges con posterioridad al divorcio ............................................. ii. Enfermo de enfermedad preexistente al divorcio que le impida auto sustentarse ......................................................... a) Tipo de enfermedad. Nacimiento y perdurabilidad de la enfermedad .................................................................. b) Transmisión a los herederos.......................................... c) Extensión de los alimentos debidos al enfermo ............. d) Concurrencia de parientes obligados a prestar alimentos con el cónyuge........................................................ iii. Alimentos de toda necesidad .............................................. iv. Duración de la prestación alimentaria post divorcio........... b. Compensación económica ....................................................... i. Concepto ............................................................................. ii. Pautas para ƙjar la compensación económica ..................... iii. Concepto de desequilibrio ................................................. a) Desequilibrio perpetuo ................................................. b) Desequilibrio coyuntural .............................................. iv. Naturaleza de la compensación económica ........................ v. Forma de pago de la compensación ..................................... 247 247 262 263 263 264 264 264 4. Muerte de uno de los cónyuges ..................................................... 265 5. Ausencia con presunción de fallecimiento ...................................... 266 248 FI 248 250 250 250 251 251 252 252 253 253 254 254 255 255 256 260 CAPÍTULO X EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 246 248 XXI c. Daños y perjuicios ................................................................... d. Atribución de la vivienda ......................................................... i. Vivienda propiedad de los padres o de un familiar de uno de los cónyuges ...................................................................... ii. Vivienda ocupada en razón al empleo o cargo .................... iii. Cuidado personal repartido de los hijos............................. iv. Cuidado personal compartido alternado o indistinto ......... e. Uso del apellido ....................................................................... f. Efectos sucesorios ..................................................................... LA DD .C ii. La conversión de la separación en divorcio ......................... c. El divorcio causado y su evolución .......................................... d. El divorcio en el Código Civil y Comercial .............................. OM XX 1. Concepto y necesidad de la regulación .......................................... 273 2. Clasiƙcación de los regímenes patrimoniales matrimoniales .......... a. Por su obligatoriedad ............................................................... b. Por la posibilidad de su modiƙcación ...................................... c. Por la asignación y destino de la propiedad de los bienes ......... i. Régimen de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido ........................................................... ii. Regímenes de reconocimiento parcial de derechos de la esposa ................................................................................... iii. Régimen de separación ...................................................... iv. Régimen de participación ................................................... v. Régimen de comunidad ....................................................... d. Criterios de clasiƙcación de acuerdo las facultades de gestión de los bienes ............................................................................ i. Regímenes de administración marital .................................. ii. De administración separada................................................ iii. De administración conjunta ............................................... iv. De administración indistinta .............................................. e. Instituciones especiales ............................................................. i. Dote .................................................................................... ii. Bienes reservados ................................................................ 275 275 275 275 Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 276 276 276 277 277 279 279 279 280 280 280 280 281 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ÍNDICE GENERAL 281 281 4. El Código Civil y los fundamentos del régimen imperativo de comunidad ...................................................................................... 282 5. La necesidad del cambio del régimen patrimonial matrimonial del Código Civil ................................................................................ 284 6. Ley aplicable al régimen patrimonial del matrimonio .................... 286 7. Convenciones matrimoniales ......................................................... a. Forma de las convenciones ...................................................... b. Modiƙcación del régimen ........................................................ c. Oponibilidad a los acreedores .................................................. d. Capacidad ............................................................................... 287 288 290 292 292 CAPÍTULO XI RÉGIMEN PRIMARIO 297 2. Caracteres ..................................................................................... 298 3. Contenido del régimen patrimonial primario en el Código Civil y Comercial .................................................................................... 298 4. Deber de contribución ................................................................... a. Necesidades del hogar ............................................................. b. Los hijos .................................................................................. c. Los familiares .......................................................................... 299 299 299 299 5. La forma de la contribución .......................................................... 300 6. Protección de la vivienda ............................................................... a. Protección ante actos dispositivos. Asentimiento ..................... b. Requisitos del asentimiento ..................................................... c. Autorización judicial ................................................................ d. La solicitud de autorización judicial por subrogación .............. 301 301 304 305 306 FI 1. Concepto ....................................................................................... b. Excepciones ............................................................................. 7. Protección de la vivienda. Inejecutabilidad .................................... 307 8. Mandato entre cónyuges ............................................................... 307 9. Responsabilidad frente a los acreedores. Principio general y excepciones .......................................................................................... a. Principio general. Separación de responsabilidad ..................... 309 309 XXIII 309 CAPÍTULO XII RÉGIMEN DE COMUNIDAD 1. La situación en el régimen del Código Civil ................................... 315 2. Régimen de Comunidad ................................................................ a. Concepto del régimen de comunidad ....................................... b. Tipos de comunidad ................................................................ c. Régimen de comunidad del CCyCN ........................................ 318 318 319 319 LA DD .C 3. Imperatividad y autonomía ........................................................... a. Concepto ................................................................................. OM XXII 3. Carácter supletorio. Alcance .......................................................... 320 4. Alcances y características del régimen de comunidad ..................... 321 5. Momento en el que comienza a regir la comunidad. Supuesto de unión convivencial anterior ......................................................... 321 6. Bienes de los cónyuges ................................................................... 322 7. Bienes propios. Conceptos generales.............................................. a. Regulación de los bienes propios en el Código Civil ................ b. Fundamento y objeto de la reforma ......................................... c. Principios que colaboran en la caliƙcación de los bienes .......... d. El principio de incolumnidad de las masas .............................. e. El principio de subrogación real ............................................... f. El principio de accesión ............................................................ 322 322 323 324 324 324 325 8. Bienes propios por el momento de origen de la propiedad, el derecho real o la posesión (aportados al matrimonio) ........................ a. Fundamento de la clasiƙcación como propios de los bienes aportados al matrimonio ......................................................... b. Fundamento del abandono de la denominación “dote” ........... 9. Los bienes adquiridos a título gratuito recibidos a título sucesorio o por donación ............................................................................ a. Los bienes adquiridos a título gratuito. Fundamento de su caliƙcación como bien propio ..................................................... b. Donaciones conjuntas .............................................................. c. Donaciones hechas con motivo del matrimonio ....................... d. Los regalos de boda ................................................................. e. Donaciones remuneratorias ..................................................... f. Donaciones con cargo .............................................................. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 325 326 326 327 328 328 329 329 329 330 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ÍNDICE GENERAL g. Bienes adquiridos por herencia o legado .................................. h. Los bienes adquiridos por herencia en forma conjunta ............ 330 331 10. La permuta .................................................................................. a. Bien adquirido mediante la inversión de dinero propio o la reinversión del producto de la venta de bienes propios ............ b. Bienes duales ........................................................................... c. Aporte ganancial superior al aporte propio .............................. 331 11. Créditos o indemnizaciones obtenidas por subrogación real ....... 331 332 332 333 333 13. Los ganados ................................................................................ a. El Ganado. La situación en el Código Civil.............................. b. Concepto de ganado ................................................................ c. La postura de la doctrina ......................................................... d. Fundamento de la reforma ...................................................... 333 333 334 334 335 14. Título anterior ............................................................................. a. Fundamento de la solución ...................................................... b. La cuestión de los automotores y los registros constitutivos de dominio ................................................................................... 335 335 15. Supuesto de bienes adquiridos por título viciado de nulidad....... 336 16. Accesión ...................................................................................... a. Supuestos comprendidos .......................................................... i. Accesión natural y accesión artiƙcial.................................... ii. Supuesto en que la mejora sea separable ............................. 336 337 337 337 17. Las partes indivisas adquiridas por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa ........................................................... a. El mayor valor ......................................................................... 338 338 342 343 21. Jubilación y pensión .................................................................... a. Fundamento del carácter propio de la jubilación, del derecho a pensión y de alimentos ............................................................ b. Fundamento del carácter propio de los derechos inherentes a la persona.................................................................................... 343 FI 336 339 19. Objetos de uso personal .............................................................. a. El alcance a dar “ropas y objetos de uso personal de uno de los cónyuges”................................................................................ b. Enumeración de los bienes de uso personal ............................. c. Lo necesario para el ejercicio del trabajo o la profesión ........... d. Los útiles de trabajo que formen parte de un establecimiento mercantil o una explotación que forme parte de la comunidad ... e. Diferencia entre la ropa y bienes personales y los instrumentos de trabajo ................................................................................ 340 18. Adquisición de la plena propiedad............................................... 340 341 341 342 342 344 344 22. La propiedad intelectual .............................................................. 345 23. Bienes gananciales ....................................................................... a. Creados después del matrimonio ............................................. b. Adquiridos por lotería, azar, apuestas o hallazgo de tesoros .... c. Los frutos ................................................................................ d. Los frutos civiles ...................................................................... i. Alcances de “ Trabajo “ y de “Industria”.............................. ii. Momento de realización de la actividad.............................. e. La indemnización por despido improcedente producida durante el régimen de gananciales ..................................................... f. Indemnizaciones destinadas a compensar el lucro cesante que se hubiera obtenido por el trabajo ........................................... g. Usufructo ................................................................................. h. Permuta o reinversión .............................................................. i. Productos de los bienes gananciales .......................................... j. Las crías de ganados ................................................................. k. Los adquiridos con posterioridad al matrimonio por título o causa nacida durante el matrimonio ........................................ l. Los adquiridos por acto nulo conƙrmado después de la disolución de la comunidad .............................................................. m. Resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico ........... n. La accesión .............................................................................. o. Las partes indivisas .................................................................. p. La plena propiedad y las indemnizaciones ............................... q. Las licencias de taxi ................................................................. 346 346 347 348 348 349 349 24. Presunción de ganancialidad ....................................................... 357 LA DD .C 12. Los productos de los bienes propios ............................................ XXV 20. Indemnizaciones .......................................................................... a. La indemnización por daño extramatrimonial ......................... OM XXIV 350 350 351 351 351 352 352 353 353 354 355 355 356 25. Constancia del carácter propio de los bienes en la escritura........ 357 26. Contratos entre cónyuges ............................................................ a. Contratos entre cónyuges en el régimen del CCyCN ................ b. Contrato de mandato entre cónyuges ...................................... 357 358 359 Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ÍNDICE GENERAL c. Contrato sobre herencia futura entre cónyuges con miras a la conservación de la unidad empresaria o la prevención o solución de conƚictos ..................................................................... d. Contratos de sociedades. Entre cónyuges ................................. 16. Responsabilidad por deudas ........................................................ 359 359 CAPÍTULO XIII RÉGIMEN DE COMUNIDAD. GESTIÓN DE LOS BIENES. DEUDAS DE LOS CÓNYUGES OM XXVI XXVII 378 17. Fraude a la ganancialidad ............................................................ 378 18. Deudas de los cónyuges ............................................................... a. Durante la vigencia del matrimonio la regla general es la separación de deudas...................................................................... 379 19. Fundamento de las deudas solidarias del art. 461, CCyCN ........ 382 381 20. Fundamento de las deudas concurrentes del art. 467, CCyCN ... 382 21. Deudas personales ....................................................................... 383 22. Deudas comunes o concurrentes .................................................. 384 365 2. Antecedentes y evolución............................................................... 366 3. Gestión de los bienes propios ........................................................ 367 CAPÍTULO XIV 4. Las excepciones a la libre administración y disposición de los bienes propios .................................................................................. 368 5. La gestión de los bienes gananciales .............................................. 368 RÉGIMEN DE COMUNIDAD. EXTINCIÓN. INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA 6. La necesidad de prestar el asentimiento. Alcance de la obligación de quien presta el asentimiento .................................................... 1. Extinción de la comunidad. Causas ............................................... 385 369 2. La muerte real o presunta .............................................................. 386 7. Las consecuencias de la falta de asentimiento ................................ 370 3. Divorcio ........................................................................................ 387 8. Los actos para los que se debe prestar el asentimiento ................... a. Enajenar .................................................................................. b. Gravar ..................................................................................... 370 371 371 4. Nulidad de matrimonio ................................................................. 387 5. Separación judicial de bienes ......................................................... 387 6. Mala administración ..................................................................... 388 LA DD .C 1. Gestión. Concepto ......................................................................... 371 371 373 FI 9. Los bienes que deben ser enajenados o gravados con el asentimiento conyugal del cónyuge no titular............................................... a. Los bienes registrables ............................................................. b. Las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del art. 1824 .................................... c. Las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior ................................................................................... d. Los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios e. Las promesas de venta ............................................................. 373 374 374 375 11. Bienes adquiridos conjuntamente ................................................ 375 12. División de condominio entre cónyuges....................................... 377 13. Enajenación de las cuotas partes ................................................. 377 14. Prueba de los bienes gananciales ................................................. 377 15. Administración y disposición de los gananciales de origen dudoso .. 377 10. De la forma de prestar el asentimiento ........................................ 7. Concurso preventivo o quiebra del otro cónyuge........................... 389 8. Separación de hecho sin voluntad de unirse ................................... 390 9. Incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero .................................................................... 391 10. Prueba de las causales de separación judicial de bienes ............... 392 11. Momento en que se extingue la comunidad en los casos de separación judicial de bienes .............................................................. 392 12. Momento en que se disuelve la comunidad en caso de divorcio ... 393 13. Momento de la extinción en caso de nulidad de matrimonio ...... 394 14. Indivisión postcomunitaria .......................................................... a. Concepto ................................................................................. b. Gestión de los bienes ............................................................... c. Uso de los bienes ...................................................................... d. Frutos y rentas ......................................................................... e. Pasivo ...................................................................................... 395 395 396 397 398 398 Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO XV CAPÍTULO XVI LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD OM XXVIII XXIX RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES 405 406 406 407 408 409 3. Recompensas: concepto y casos ..................................................... a. Venta de un bien propio sin reinversión ................................... b. Pago de deudas a cargo de la comunidad (arts. 489 y 490, CCyCN) con bienes de origen propio y viceversa .................... c. Mejoras realizadas en bienes propios con fondos de origen ganancial y viceversa ................................................................... d. Utilidades capitalizadas ........................................................... 411 411 1. Introducción .................................................................................. 412 437 2. Concepto de régimen de separación de bienes ............................... 439 3. Antecedentes históricos ................................................................. 440 4. Denominaciones dadas al régimen de separación........................... 442 5. Caracteres del régimen de separación de bienes ............................. a. Formal ..................................................................................... b. Principalmente voluntario ....................................................... c. Excepcionalmente impuesto por el juez a pedido de partes ...... d. Falta de masa patrimonial común ............................................ 442 442 443 443 443 6. El régimen de separación en el CCyCN ......................................... 443 LA DD .C 1. Fundamento y concepto ................................................................ 2. Forma y procedimiento de la partición .......................................... a. Partición privada ..................................................................... b. Partición mixta ........................................................................ c Partición judicial ....................................................................... d. Atribución preferencial ............................................................ 413 413 7. Titularidad de los bienes durante el régimen de separación............ 444 8. Prueba de la propiedad de los bienes ............................................. 445 4. Monto y prueba de las recompensas .............................................. 414 5. Valuación ...................................................................................... 416 9. El condominio entre cónyuges unidos por el régimen de separación de bienes...................................................................................... 446 6. Partición parcial. Supuestos de indivisión ...................................... 417 7. Liquidación en caso de bigamia ..................................................... 417 8. Liquidación de comunidades sucesivas .......................................... 418 9. Medidas cautelares en la liquidación ............................................. 419 10. La administración del condominio en el régimen de separación de bienes. Diferencia con la administración del condominio en el régimen de comunidad ............................................................. a. Disenso .................................................................................... 446 447 11. División de condominio .............................................................. 447 12. Administración de los bienes ....................................................... 448 13. Administración por mandatario .................................................. 449 420 11. Las medidas cautelares en particular ........................................... a. Medidas de identiƙcación e información .................................. b. Embargo .................................................................................. c. Otras medidas .......................................................................... d. Intervención en actividades comerciales o profesionales .......... 422 422 423 424 425 FI 10. Objeto, alcances, caracteres y presupuestos de las medidas cautelares .......................................................................................... 425 13. Las medidas sobre sociedades comerciales ................................... a. La cuestión de los derechos conyugales frente a las formas societarias ................................................................................... b. La Ley de Sociedades Comerciales ........................................... c. La desestimación de la personalidad jurídica en el derecho común ..................................................................................... d. Medidas cautelares sobre sociedades en la jurisprudencia ........ 427 12. La acción de fraude ..................................................................... 427 427 428 428 14. Rendición de cuentas ................................................................... 449 15. El cese del régimen de separación de bienes ................................. 449 16. Liquidación del régimen de separación ........................................ 450 CAPÍTULO XVII UNIONES CONVIVENCIALES 1. Introducción .................................................................................. 453 2. Antecedentes históricos ................................................................. 454 3. Concepto y caracteres ................................................................... 456 4. Requisitos ..................................................................................... 459 Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ÍNDICE GENERAL a. Edad ........................................................................................ b. Parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado ..................................................................... c. Parentesco por aƙnidad ............................................................ d. Ligamen u otra unión convivencial .......................................... e. Mantener la convivencia por un período no inferior a dos años ... 459 5. Inscripción .................................................................................... 462 6. Pacto de convivencia ..................................................................... a. Forma de los pactos e inscripción ............................................ b. Capacidad para celebrar los pactos de convivencia .................. c. Contenido de los pactos de convivencia ................................... 463 464 465 465 7. Efectos de las uniones convivenciales durante la convivencia......... a. Relaciones patrimoniales ......................................................... i. Propiedad de los bienes........................................................ ii. Administración y disposición de los bienes ......................... iii. Contribución a los gastos del hogar ................................... iv. Sostenimiento de los hijos comunes y no comunes ............. v. Responsabilidad por las deudas frente a terceros................. b. Asistencia ................................................................................ c. Protección de la vivienda familiar ............................................ i. Protección de la vivienda familiar entre convivientes ........... ii. Protección de la vivienda convivencial frente a terceros ...... d. Otros efectos que no se encuentran regulados en este Título .... i. Incompatibilidades e inhabilidades ...................................... ii. Presunción de paternidad.................................................... iii. Adopción ........................................................................... iv. Adopción de menor de edad ............................................... v. Deber de colaboración ........................................................ vi. Progenitores aƙnes ............................................................. vii. Medidas provisionales ...................................................... viii. Beneƙcio de competencia ................................................. ix. Legitimación ...................................................................... x. Suspensión de prescripción ................................................. xi. Afectación de la vivienda ................................................... xii. Continuidad de locación ................................................... xiii. Causal de indignidad ....................................................... 468 468 468 468 468 469 470 470 471 471 472 473 473 474 474 474 474 474 474 475 475 475 475 476 476 476 476 477 478 9. Cese .............................................................................................. a. Muerte de uno de los convivientes y sentencia ƙrme de ausencia con presunción de fallecimiento ......................................... b. Matrimonio o nueva unión convivencial ................................. c. Mutuo acuerdo ........................................................................ d. Voluntad unilateral .................................................................. e. Cese de la convivencia mantenida ............................................ 478 FI LA DD .C 460 460 460 461 XXXI 8. Otros efectos no previstos en el Código Civil y Comercial............. a. Previsionales ............................................................................ b. Laborales ................................................................................. c. Violencia familiar y de género. ................................................. OM XXX 10. Efectos del cese de la convivencia ................................................ a. Compensación económica ....................................................... b. Distribución de los bienes ........................................................ c. Atribución del uso de la vivienda familiar ................................ d. Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes .................................................................................. 478 479 479 479 480 480 480 481 481 484 CAPÍTULO XVIII FILIACIÓN. DETERMINACIÓN 1. Generalidades ................................................................................ a. Concepto y clases .................................................................... 2. Evolución ................................................................................ 489 489 490 3. Filiación por naturaleza ................................................................. a. Determinación ......................................................................... b. Determinación de la maternidad .............................................. c. Determinación de la ƙliación matrimonial ............................... i. Presunción ........................................................................... ii. Carácter de la presunción ................................................... iii. Cese de la presunción ........................................................ iv. Matrimonios sucesivos de la madre .................................... d. Determinación de la ƙliación extramatrimonial ....................... i. Reconocimiento ................................................................... ii. Forma del reconocimiento .................................................. 491 491 493 494 495 496 496 497 498 498 499 4. Determinación judicial. Acción de reclamación de la ƙliación........ 500 Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ÍNDICE GENERAL 5. Actuación del Ministerio Público en la acción de reclamación de ƙliación ....................................................................................... 501 6. Presunciones extramatrimoniales. Unión convivencial de los progenitores ...................................................................................... 503 7. Acción de daños y perjuicios por el no reconocimiento voluntario del hijo ........................................................................................ 504 CAPÍTULO XIX 522 522 523 9. Revocación del consentimiento. Caso “Evans” .............................. 529 10. Derecho a la información del nacido ........................................... 529 11. Maternidad por sustitución. Gestación por otro .......................... a. Concepto y denominaciones .................................................... b. La situación en el derecho comparado y los problemas que presenta ................................................................................... c. La cuestión actual en la Argentina ........................................... d. Aplicación de los principios generales de los actos jurídicos y de los contratos ....................................................................... e. Las soluciones jurisprudenciales ............................................... i. Inscripción de la ƙliación por voluntad procreacional teniendo en cuenta el convenio de gestación por otro ........... ii. Impugnación de la maternidad por la madre genética y aceptación de la maternidad subrogada ............................. iii. Caso de Mendoza. Acción declarativa de certeza sobre la ƙliación proveniente de la voluntad procreacional y gestación por otro ..................................................................... iv. Caso de Gualeguaychú Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú, con fecha 14/4/2010 . v. Tribunal Contencioso Administrativo y Tributario Ciudad de Buenos Aires, 22/3/2012 “D. C. G. y G. A. M. v. GCBA s/amparo”.......................................................................... vi. El fallo de San Lorenzo ...................................................... 530 531 LA DD .C FILIACIÓN POR VOLUNTAD PROCREACIONAL 1. Introducción .................................................................................. 509 2. Evolución y clasiƙcación ............................................................... 510 3. Las técnicas de fecundación asistida y la ƙliación .......................... 513 4. La ƙliación por voluntad procreacional. Concepto ........................ 513 5. La ƙliación por voluntad procreacional. Diferencias con la ƙliación por naturaleza y la ƙliación adoptiva ................................... a. Diferencias con la ƙliación por naturaleza ............................... i. Diferencia por el origen ....................................................... ii. Diferencia por la disociación .............................................. iii. Por la impugnación............................................................ iv. Por el derecho a conocer sus orígenes. Respeto de las mujeres a ser madres desvinculadas del padre ........................... b. Diferencia con la ƙliación adoptiva ......................................... i. Por su origen ....................................................................... ii. Por el número de ƙliaciones ................................................ iii. Por el fundamento ............................................................. iv. Por el derecho de conocer sus orígenes ............................... v. Por su relación con la familia biológica ............................... vi. Por el respeto a la voluntad materna de entregar el hijo ..... 515 516 516 517 517 517 518 518 6. Quiénes pueden acceder a las técnicas ........................................... 519 7. Consentimiento. Necesidad ........................................................... 520 8. Personas que deben prestar el consentimiento ............................... a. Consentimiento del donante de gametos .................................. b. Consentimiento de quien encarga la técnica con gametos propios ......................................................................................... FI 514 514 514 514 515 XXXIII c. Consentimiento de quien encarga la técnica con gametos de terceros.................................................................................... d. Forma del consentimiento ....................................................... e. La ƙliación post mortem por voluntad procreacional ............... OM XXXII 532 533 534 535 535 536 536 538 538 538 CAPÍTULO XX FILIACIÓN POR NATURALEZA. ACCIONES 1. Generalidades ................................................................................ 541 520 520 2. Principios generales que rigen las acciones de ƙliación................... a. Centro de vida ......................................................................... b. Domicilio del demandado ........................................................ 542 544 545 521 3. Acciones de impugnación de ƙliación ............................................ a. Impugnación de la maternidad ................................................ 546 546 Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO XXI 546 546 547 547 548 555 557 558 558 558 558 558 559 559 559 559 560 FILIACIÓN ADOPTIVA 565 565 567 567 568 2. Adopción: concepto y clases en el CCyCN .................................... 569 FI 1. Introducción y evolución ............................................................... a. Derecho romano ...................................................................... b. Derecho español medieval ....................................................... c. Derecho francés ....................................................................... d. Derecho argentino. Evolución.................................................. 3. Principios que rigen la adopción. Interés superior del niño. Identidad. Permanencia en la familia de origen o ampliada. Mantenimiento de los vínculos fraternos. Derecho a conocer sus orígenes, derecho a ser oído ....................................................................... a. El interés superior del niño ...................................................... b. El respeto por el derecho a la identidad ................................... c. Agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada ............................................................... d. La preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas............. e. El derecho a conocer los orígenes ............................................. i. El derecho a conocer los orígenes en el CCyCN. Reconocimiento normativo .............................................................. ii. La edad para ejercer el derecho a conocer los orígenes ....... iii. Fuentes de información sobre los orígenes. Organismos y personas obligadas a brindar esta información .................. iv. La acción autónoma para conocer los orígenes .................. f. El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los diez años......................................................................................... i. Derecho a ser oído ............................................................... ii. Obligatoriedad del consentimiento de la persona a adoptar LA DD .C i. Prueba ................................................................................. ii. Legitimación ....................................................................... iii. Caducidad ......................................................................... iv. Imposibilidad de ejercicio en el caso de ƙliación por voluntad procreacional ............................................................... b. Impugnación de la ƙliación presumida por la ley ..................... c. Acción de negación de ƙliación presumida por la ley ............... d. Impugnación preventiva de la ƙliación presumida por la ley .... i. Objeto de la acción .............................................................. ii. Posibilidad de interponer otras acciones ............................. iii. Los legitimados.................................................................. iv. Plazo .................................................................................. v. Imposibilidad de ejercicio en la ƙliación por técnicas de reproducción humana asistida .............................................. e. Impugnación del reconocimiento ............................................. i. Objeto ................................................................................. ii. Legitimados ........................................................................ iii. Caducidad ......................................................................... iv. Imposibilidad de ejercicio en la ƙliación por técnicas de reproducción humana asistida ........................................... OM XXXIV 570 570 572 XXXV 573 575 576 579 580 582 583 586 586 587 4. Personas que pueden ser adoptadas ............................................... a. La adopción de personas menores de edad como principio general ........................................................................................ i. Momento en el cual se debe tener la menor edad ................. ii. Declaración de adoptabilidad ............................................. b. La adopción del mayor de edad ............................................... c. La adopción del hijo del cónyuge o del conviviente .................. i. Existencia de descendientes del adoptante ........................... ii. Particularidades de la adopción plural ................................ iii. Intervención de los descendientes del adoptante en el juicio de adopción. Supuesto de menores..................................... a) Carácter de la intervención ........................................... b) Intervención de descendientes mayores de edad del adoptante..................................................................... 596 5. Personas que pueden adoptar ........................................................ a. Plazo de residencia ................................................................... b. Registro de adoptantes ............................................................ c. Restricciones ............................................................................ i. Límite de edad ..................................................................... 597 598 600 602 602 Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 588 588 589 589 590 593 594 595 595 596 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO XXII 603 604 605 606 607 607 608 609 610 612 PROCESO DE ADOPCIÓN 1. Declaración judicial de la situación de adoptabilidad. Concepto. Casos........................................................................................... a. Acerca de la declaración judicial de la situación de adoptabilidad .......................................................................................... b. Aportes de la doctrina nacional ............................................... c. Supuestos de procedencia ......................................................... i. Aspectos generales ............................................................... d. Situaciones que habilitan la declaración judicial de la situación de adoptabilidad...................................................................... i. Niños sin ƙliación acreditada y padres fallecidos ........... ii. Manifestación de los padres................................................ iii. Características del consentimiento ..................................... iv. Padres matrimoniales y extramatrimoniales ....................... v. Falta de ƙliación paterna acreditada .................................... vi. Padres menores de edad ..................................................... vii. Fracaso de las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, en un plazo máximo de 180 días .............. 628 2. Sujetos del procedimiento .............................................................. a. Personas y organismos que participan en el proceso ................ 631 631 619 619 621 623 623 624 624 625 627 627 627 627 FI 3. Reglas de procedimiento ............................................................... a. Juez competente ....................................................................... b. Entrevista personal con el Juez ................................................ c. Pedido de legajos de los pretensos adoptantes .......................... XXXVII 634 634 636 636 4. Guarda con ƙnes de adopción ....................................................... 637 5. Guarda de hecho. Prohibición ....................................................... a. Régimen anterior ..................................................................... b. Nuevo régimen ........................................................................ c. La aceptación de la guarda de hecho: limitaciones ................... d. Los referentes afectivos: Su eliminación del texto normativo ... e. Sanciones ................................................................................. f. Excepción ................................................................................. g. Circunstancias fácticas no atendibles (o considerables) para decidir la guarda preadoptiva ...................................................... h. La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación posterior a la sanción del CCyCN ley 26.994 ......................... 639 639 640 641 643 643 644 6. Competencia ................................................................................. a. Régimen anterior ..................................................................... b. Nuevo régimen: competencia territorial y material .................. c. Principios que inciden en su determinación .............................. d. El “interés superior del niño” y su “centro de vida” ................. e. Principio de inmediación .......................................................... f. El “centro de vida” y su interpretación temporal ...................... g. El principio de concentración .................................................. 647 647 648 648 649 650 651 651 7. Elección del guardador .................................................................. a. Selección de los pretensos adoptantes ...................................... b. Inscripción en el Registro de Adoptantes ................................. c. Competencia ............................................................................ d. Intervención de la Autoridad Administrativa: deber de convocarla y presentación espontánea. El rol del Defensor de Incapaces ... e. Pautas de selección ................................................................... f. Deber de citar al niño ............................................................... g. La opinión del niño según su edad y grado de madurez. Observación General n. 12 del Comité de los Derechos del Niño...... h. Revocatoria ............................................................................. i. Plazo de guarda ........................................................................ 652 652 653 655 LA DD .C ii. Excepción. Adopción conjunta por cónyuges o convivientes ... iii. Eliminación de la condición de duración de tres años en el matrimonio........................................................................ iv. Adopción de ascendiente a su descendiente ........................ v. Supuestos de ascendientes por aƙnidad ............................... vi. Adopción de un hermano a su hermano o a su hermano unilateral ........................................................................... vii. Solución en el derecho comparado .................................... d. Adopción conjunta .................................................................. i. Supuestos excluidos o derogados ......................................... e. Adopción conjunta por parte de personas divorciadas o cesada la unión convivencial ............................................................... f. Adopción por el tutor ............................................................... OM XXXVI Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 644 645 656 657 659 661 664 665 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ÍNDICE GENERAL 667 667 668 9. Inicio. Legitimados ........................................................................ a. Diferencias entre el antiguo y el nuevo régimen ....................... b. Inicio oƙcioso .......................................................................... c. La autoridad administrativa ..................................................... d. La omisión del Ministerio Público ........................................... e. ¿Puede el niño solicitar su propia adopción? ............................ 670 670 670 671 672 672 10. Reglas de procedimiento ............................................................. a. Reglas procesales en el juicio de adopción ............................... b. Partes en el proceso ................................................................. c. Deber de oír al pretenso adoptado y considerar su opinión ...... d. El consentimiento expreso del pretenso adoptado mayor de diez años de edad .................................................................... e. Carácter privado de las audiencias ........................................... 674 674 674 676 11. Efecto de la sentencia .................................................................. a. Efecto retroactivo de la sentencia de adopción ......................... b. Costas del juicio de adopción .................................................. 679 679 680 CAPÍTULO XXIII 677 678 TIPOS DE ADOPCIÓN 683 684 FI 1. Plena, simple y de integración. Concepto ....................................... 2. Tipos de adopción ......................................................................... a. Adopción del hijo del cónyuge en el supuesto de maternidad por sustitución......................................................................... b. Adopción Plena ....................................................................... c. Adopción simple ...................................................................... d. Adopción de integración .......................................................... 689 691 693 694 694 4. Conversión .................................................................................... 697 5. Prenombre del adoptado ............................................................... 698 6. Revocabilidad ............................................................................... 703 7. Pautas para la adopción plena ....................................................... 704 3. Facultades de los jueces ................................................................. XXXIX 8. Apellido......................................................................................... a. El apellido en la adopción unipersonal .................................... b. El apellido en la adopción conjunta ......................................... c. Adoptante viuda o conviviente supérstite ................................. 705 706 706 707 9. Adopción simple. Efectos............................................................... a. El derecho de comunicación de la familia de origen ................. b. La responsabilidad parental en la adopción simple .................. c. Derecho a reclamar alimentos a su familia de origen................ d. El apellido en la adopción simple ............................................ e. Derecho sucesorio .................................................................... 708 708 710 711 712 712 10. Acciones de ƙliación y reconocimiento ........................................ a. Reconocimiento ....................................................................... b. Caracteres del reconocimiento del hijo previamente adoptado ... c. Acciones de ƙliación................................................................. d. Acción de reclamación de la ƙliación ....................................... e. Efectos de la sentencia de impugnación de la ƙliación .............. 713 714 714 715 715 715 11. Revocación .................................................................................. a. Características de la revocación ............................................... b. Legitimación para actuar ......................................................... c. Causales de indignidad ............................................................ d. Efectos principales de la sentencia de revocación ..................... 716 716 717 719 721 12. Adopción de integración. Efectos................................................. a. Supuestos de adopción de integración ...................................... i. Adopción del hijo del viudo o del hijo del conviviente supérstite............................................................................... ii. Adopción del hijo del divorciado o separado del conviviente por parte del nuevo conviviente o cónyuge de su padre o madre ................................................................................ b. La adopción de integración autónoma ..................................... c. Acerca de los efectos ................................................................ i. Entre el adoptado y su progenitor de origen ........................ ii. Entre el adoptado y adoptante ............................................ 721 722 LA DD .C 8. Juicio de adopción. Competencia .................................................. a. Régimen anterior ..................................................................... b. Nueva redacción ...................................................................... OM XXXVIII 13. Reglas aplicables ......................................................................... a. Participación de los progenitores de sangre en el proceso de adopción ................................................................................. b. Innecesariedad de estar inscripto en el registro de adoptante ... Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 722 722 724 727 727 727 731 731 731 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ÍNDICE GENERAL c. Guarda de hecho ...................................................................... d. Maternidad por sustitución ..................................................... e. No se exige declaración de adoptabilidad ................................ f. No requiere previa guarda con ƙnes de adopción (inc. e).......... g. Revocación .............................................................................. 732 732 732 732 733 733 15. Nulidades absolutas .................................................................... a. Edad del adoptado ................................................................... b. Diferencia de edad entre adoptante y adoptado ....................... c. La adopción que hubiere tenido como antecedente necesario un hecho ilícito incluido el abandono supuesto o aparente ...... d. Adopción simultánea por más de una persona excepto que sean cónyuges o convivientes ................................................... e. Adopción de descendientes....................................................... f. Adopción de hermanos y medios hermanos .............................. g. Declaración judicial de la situación de adoptabilidad, inscripción y aprobación del registro de adoptantes y falta de consentimiento del niño mayor de diez años ...................................... h. Efectos ..................................................................................... 735 735 736 738 739 740 740 740 741 6. Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental ................ a. La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental ....... b. El cuidado personal del hijo .................................................... c. La guarda otorgada por el juez a un tercero ............................. 758 758 758 759 7. Ejercicio de la responsabilidad parental ......................................... a. Padres que conviven ................................................................ b. Padres que no conviven por separación, divorcio o nulidad de matrimonio ............................................................................. c. Cese o suspensión de la responsabilidad parental ..................... d. Hijo extramatrimonial con un solo vínculo reconocido ........... e. Hijo extramatrimonial con ƙliación establecida por sentencia judicial .................................................................................... 759 760 8. Intervención judicial en caso de desacuerdo................................... a. Legitimación ............................................................................ b. Juez competente ...................................................................... c. Procedimiento .......................................................................... 762 762 762 763 9. Atribución del ejercicio a uno de los progenitores ......................... a. Plazo ........................................................................................ b. La intervención del Ministerio Público .................................... 763 763 763 763 764 764 764 765 765 765 766 766 766 767 767 17. Inscripción .................................................................................. 745 10. Delegación del ejercicio ............................................................... a. Personas a quien se puede delegar ............................................ b. Carácter delegable de la responsabilidad parental ................... c. Responsabilidad por actos ilícitos ............................................ d. Adopción ................................................................................. e. El procedimiento ...................................................................... 11. Progenitores adolescentes ............................................................ a. Actos que pueden realizar los progenitores adolescentes .......... b. Actos de disposición ................................................................ c. Actos trascendentes para la vida del niño ................................. d. La seguridad de los terceros ..................................................... e. La diferencia entre asentimiento y consentimiento ................... FI 741 742 742 743 744 744 745 745 RESPONSABILIDAD PARENTAL. ANTECEDENTES. PRINCIPIOS GENERALES. TITULARIDAD Y EJERCICIO 1. Patria potestad. Antecedentes y evolución ..................................... 749 2. La denominación Responsabilidad Parental .................................. 751 3. Concepto de Responsabilidad Parental .......................................... 752 753 754 754 756 757 16. Nulidades relativas ...................................................................... a. Edad mínima del adoptante ..................................................... b. Vicios del consentimiento ........................................................ i. Ignorancia y error ................................................................ ii. Dolo ................................................................................... iii. Violencia ............................................................................ c. El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído.................... d. Prescripción ............................................................................. CAPÍTULO XXIV XLI 5. Principios generales. Enumeración................................................. a. Capacidad progresiva del niño ................................................. b. El derecho del niño a ser oído .................................................. c. El interés superior del menor ................................................... LA DD .C 14. Nulidades e inscripción ............................................................... 4. Objetivo de la responsabilidad parental ........................................ OM XL Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 760 761 761 761 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ÍNDICE GENERAL 12. Resolución de los conƚictos ......................................................... 767 13. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores ... a. Carácter de la enumeración ..................................................... b. Legitimación para otorgar autorización para salir país ............ c. Forma de la autorización para salir del país ............................. d. Autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí .................................................................. e. Administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en este capítulo ................................................................................... f. Oposición ................................................................................. 767 768 769 771 RESPONSABILIDAD PARENTAL. DERECHOS Y DEBERES DE LOS PROGENITORES. ALIMENTOS 785 786 11. Derecho y deber de comunicación ............................................... 788 12. Cuidado personal unilateral. Modalidad de excepción ............... 789 13. Deber de información .................................................................. 790 14. Plan de parentalidad .................................................................... 791 15. Concepto ..................................................................................... 793 16. Contenido ................................................................................... 773 773 XLIII 10. Regla general. Cuidado personal compartido indistinto ............. LA DD .C CAPÍTULO XXV 773 d. La conveniencia general del cuidado personal compartido ...... OM XLII 793 17. Falta de plan. Facultades del juez ................................................ 794 18. Otorgamiento de la guarda a un pariente .................................... 794 19. Alimentos. Contenido .................................................................. 795 20. Alcance........................................................................................ 797 21. Caracteres ................................................................................... 798 22. Tareas de cuidado personal.......................................................... 798 1. Deberes y derechos de los progenitores. Reglas generales .............. a. Cuidado ................................................................................... b. Convivencia ............................................................................. c. Educación ................................................................................ d. El respeto de la personalidad del menor .................................. e. El respeto del derecho del niño a ser oído ................................ f. El respeto a la comunicación con los abuelos y otros parientes ... 777 777 777 777 778 778 779 23. Demanda contra el progenitor que no cumple. Legitimación ...... b. El hijo con grado de madurez suƙciente con asistencia letrada ... c. Otros parientes y el Ministerio Público .................................... 799 799 800 24. Hijo mayor que se capacita ......................................................... 800 25. Hijo no reconocido ..................................................................... 801 2. La administración de los bienes ..................................................... 3. La representación .......................................................................... 802 27. Cuidado personal compartido ..................................................... 802 779 28. Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores ......................... 803 780 29. Reclamo a ascendientes ............................................................... 804 4. Prohibición de malos tratos ........................................................... a. El castigo físico ........................................................................ b. ¿Ha desaparecido el deber de corrección? ................................ 780 780 781 30. Retroactividad de la cuota ƙjada judicialmente ........................... 804 31. Medidas ante el incumplimiento .................................................. 805 5. Cuidado personal. Denominación ................................................. 781 6. Concepto de cuidado personal ...................................................... 782 7. Clases ............................................................................................ 782 FI 26. Mujer embarazada ...................................................................... 8. Modalidades ................................................................................. 783 9. Cuidado personal compartido. Alternado o indistinto ................... a. Ventajas del cuidado personal compartido ............................... b. El cuidado personal alternado ................................................. c. El cuidado personal indistinto .................................................. 783 783 784 784 CAPÍTULO XXVI RESPONSABILIDAD PARENTAL. DEBERES DE LOS HIJOS. DERECHOS Y DEBERES DE LOS PROGENITORES AFINES. REPRESENTACIÓN. ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES. EXTINCIÓN. PRIVACIÓN. SUSPENSIÓN Y REHABILITACIÓN 1. Deberes de los hijos ....................................................................... Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 813 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ÍNDICE GENERAL 815 815 818 819 821 821 821 822 822 823 iii. Poner en peligro................................................................. iv. Hijo declarado en situación de adoptabilidad..................... c. Suspensión del ejercicio ............................................................ i. Ausencia con presunción de fallecimiento ............................ ii. Condena a reclusión o prisión por más de tres años ........... iii. Declaración de incapacidad o capacidad restringida .......... iv. Hijo separado de sus progenitores por razones graves ........ d. Efectos de la privación y suspensión del ejercicio de la patria potestad................................................................................... LA DD .C 2. Progenitores aƙnes ........................................................................ a. Introducción ............................................................................ b. Concepto ................................................................................. c. Deberes del progenitor afín ...................................................... d. La delegación del ejercicio de la responsabilidad parental a favor del progenitor afín.......................................................... i. Que quien delega tenga a cargo su hijo. ............................... ii. Que no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena ....................................................................... iii. Que el otro progenitor no pueda asumir su ejercicio.......... e. Ejercicio conjunto .................................................................... f. Alimentos ................................................................................. OM XLIV 3. Representación .............................................................................. a. Cuidado del propio cuerpo ...................................................... b. Consentimiento para ser dado en adopción ............................. c. Conocer sus orígenes en la adopción ........................................ d. Ser parte en el juicio de declaración de adoptabilidad y de adopción ................................................................................. e. Mantener el apellido de origen en la adopción simple .............. f. Ejercer la responsabilidad parental en el caso de progenitor adolescente .............................................................................. g. Demandar alimentos a sus progenitores ................................... h. Contraer deudas en casos de urgencia ..................................... i. Designación de abogado ........................................................... 826 827 827 828 828 828 828 828 829 829 830 5. Disposición y administración ........................................................ 830 6. Extinción, privación, suspensión y rehabilitación de la responsabilidad parental .............................................................................. a. Extinción ................................................................................. i. Muerte de los progenitores o del hijo................................... ii. Profesión del progenitor en instituto monástico .................. iii. Mayor edad del hijo .......................................................... iv. Emancipación por matrimonio ........................................... v. Adopción del hijo por un tercero ......................................... b. Privación de la patria potestad ................................................ i. Delito doloso contra la persona o los bienes del hijo ........... ii. Abandono ........................................................................... 832 832 832 832 833 833 833 834 834 834 FI 4. Capacidad para contratar .............................................................. XLV 835 835 836 836 836 836 836 837 CAPÍTULO XVII TUTELA Y CURATELA 1. Tutela. Concepto ........................................................................... 839 2. Tipos de tutela ............................................................................... a. Tutela dada por los padres ....................................................... b. Tutela dativa ............................................................................ c. Tutela especial .......................................................................... 840 840 841 841 3. Capacidad para ser tutor ............................................................... 842 4. Discernimiento de la tutela ............................................................ 843 5. Derechos, deberes y responsabilidades........................................... a. Guarda .................................................................................... b. Educación y alimentos ............................................................. c. Administración de los bienes .................................................... d. Rendición de cuentas ............................................................... e. Responsabilidad del tutor ........................................................ f. Retribución .............................................................................. g. Representación ........................................................................ 844 844 845 845 846 847 847 848 6. Fin de la tutela .............................................................................. 848 7. Curatela ........................................................................................ a. Salud Mental. Derechos Humanos y Curatela.......................... b. Régimen de capacidad en el CCyCN ....................................... i. Régimen de capacidad ......................................................... a) Personas con incapacidad o capacidad restringida ........ c. Formas de otorgar la Curatela ................................................. d. Remisión ................................................................................. 849 849 851 851 851 854 855 Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com XLVI GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO XXVIII 859 2. Principios generales ....................................................................... a. Principio de tutela judicial efectiva .......................................... i. Contenido............................................................................ ii. La tutela judicial efectiva en el CCyCN .............................. b. Principio de Inmediación ......................................................... i. El principio de inmediación en el CCyCN ........................... c. Buena fe y lealtad procesal ....................................................... i. El principio de buena fe y lealtad procesal en el CCyCN ..... d. Principio de oƙciosidad ........................................................... i. El impulso de oƙcio ............................................................. ii. Excepción al impulso de oƙcio............................................ iii. Limitación del principio de disposición de los hechos y el proceso .............................................................................. iv. Las facultades en materia de prueba ................................... v. El principio de oƙciosidad en el CCyCN ............................. e. Principio de oralidad ................................................................ i. El principio de oralidad en el CCyCN ................................. f. Acceso limitado al expediente................................................... g. Acceso a la justicia ................................................................... h. Participación en el proceso de niños, niñas, adolescentes y personas con discapacidad............................................................ i. Derecho a ser oído ............................................................... ii. Ámbito de aplicación .......................................................... a) Sujetos del derecho ....................................................... b) Edad y grado de madurez suƙciente para formarse un juicio propio ................................................................ iii. Procesos que los afecten directamente................................ iv. Instrumentos procesales para asegurar el derecho: “entrevista personal”................................................................... a) Entrevista personal con el juez y defensor o asesor ....... b) Entrevista con el Equipo Interdisciplinario ................... c) El apoyo al niño para que comparta sus puntos de vista... d) Abogado del niño ......................................................... 861 862 862 863 865 865 866 868 868 869 869 885 887 887 888 3. Acciones del estado de familia ....................................................... 889 4. Competencia ................................................................................. a. El centro de vida para determinar el juez competente en acciones donde intervengan niñas, niños o adolescentes .................. i. Concepto ............................................................................. ii. Objetivo de la norma .......................................................... iii. Ámbito de aplicación ......................................................... b. Juez competente en acciones de divorcio ................................. c. Juez competente en acciones de extinción de la comunidad cuando medie quiebra o concurso ........................................... d. Juez competente en acción de nulidad de matrimonio.............. e. Juez competente en acciones de ƙliación .................................. f. Juez competente en acciones de adopción ................................. i. Juez competente en el juicio de declaración judicial de adoptabilidad ............................................................................ ii. Juez competente en el juicio de guarda con ƙnes de adopción ................................................................................... iii. Juez competente en el juicio de adopción ........................... iv. Juez competente en el juicio de adopción de integración .... v. Juez competente en el juicio de adopción de mayor de edad ... 890 LA DD .C 1. Introducción y denominación ........................................................ v. Derecho a que su opinión sea tenida en cuenta.................... vi. Expresión libre................................................................... vii. Participación en el CCyCN ............................................... i. Resolución pacíƙca de los conƚictos ......................................... i. La resolución pacíƙca de los conƚictos en el CCyCN........... j. Especialización de los jueces ..................................................... k. Interés superior del niño .......................................................... l. Principios relativos a la prueba ................................................. i. Principios de la prueba ........................................................ a) Libertad, amplitud y ƚexibilidad de la prueba............... b) Favor probatione .......................................................... ii. Carga dinámica de la prueba .............................................. a) La carga recae en quien está en mejores condiciones de probar.......................................................................... b) Carga de colaboración .................................................. iii. Normas relativas a la prueba en el CCyCN ....................... iv. Testigos .............................................................................. OM PROCESO DE FAMILIA 870 870 870 871 872 872 873 FI 874 874 874 874 875 875 876 876 876 876 878 XLVII Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 878 879 879 880 882 882 882 884 884 884 885 885 891 891 892 893 897 898 898 899 899 900 900 900 900 901 ÍNDICE GENERAL XLIX i. Caracterización.................................................................... ii. Diferencias entre el informe de situación de riesgo de la OVD y el informe de diagnóstico de interacción familiar previsto por la ley 24.417 .................................................. 926 9. Medidas cautelares ........................................................................ a. La naturaleza jurídica de las medidas cautelares en los procesos de violencia doméstica ............................................................. b. Terminología ........................................................................... c. Carácter de la medida. Plazo .................................................... d. Eƙcacia .................................................................................... 929 10. Medidas previstas por la ley ........................................................ a. Exclusión del hogar del agresor y reintegro del agredido ......... i. La exclusión del violento y la existencia de niños ................ b. Prohibición de acceso a la vivienda por parte del agresor ........ c. Medidas provisorias ................................................................. i. Alimentos ............................................................................ ii. Cuidado personal de los hijos ............................................. iii. Derecho de comunicación con los hijos ............................. 934 934 935 936 937 937 938 939 11. Incumplimiento de las medidas por parte del agresor. Consecuencias .............................................................................................. 940 12. Mediación ................................................................................... a. La intención legislativa ............................................................ b. La mediación en el proceso de violencia intrafamiliar .............. c. Etapa procesal ......................................................................... d. El rol del Juez como mediador ................................................. 941 941 942 943 944 13. La audiencia de mediación. Contenido ........................................ 945 14. Intervención del Ministerio Público ............................................. 946 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA g. Juez competente en las acciones derivadas de la unión convivencial ..................................................................................... h. Juez competente en acciones de alimentos ............................... i. Juez competente en acciones para solicitar compensación económica .................................................................................... 5. Medidas provisionales ................................................................... 901 901 902 903 CAPÍTULO XXIX LA DD .C VIOLENCIA DOMÉSTICA OM XLVIII 1. Concepto. Precisiones terminológicas ............................................ 907 2. La denuncia ................................................................................... a. Personas que pueden poner los hechos de violencia en conocimiento del juez ........................................................................ b. La denuncia realizada por cualquier ciudadano ....................... c. La denuncia anónima ............................................................... d. La obligación de denunciar para los profesionales de la salud.... e. El incumplimiento de la obligación de denunciar ..................... 908 3. Grupos vulnerables frente a la violencia doméstica........................ a. La mujer .................................................................................. b. Ancianos.................................................................................. c. Las personas con capacidades diferentes .................................. d. Los niños ................................................................................. 913 913 914 915 916 4. Tipos y modalidades en las que se expresa la Violencia Doméstica.... a. La violencia conyugal y de pareja. El ciclo de la violencia ........ 917 918 5. La Intervención judicial frente a la violencia doméstica ................. a. El diagnóstico familiar ............................................................. b. La necesidad del informe interdisciplinario .............................. c. La naturaleza del informe en el proceso judicial. Plazo para su producción .............................................................................. d. ¿Existe posibilidad de impugnación? ....................................... 920 920 921 6. Profesionales a cargo. Designación ................................................ 923 7. El rol del Juez. Valoración del informe .......................................... a. Posibilidad de requerir nuevos informes técnicos ..................... 924 924 8. La intervención de la Oƙcina de Violencia Doméstica ................... a. El informe de situación de riesgo ............................................. 925 926 FI 909 909 910 911 912 929 929 931 931 933 15. Sanciones en caso de incumplimiento .......................................... 947 16. Antecedentes provinciales ............................................................ 947 Bibliografía general actualizada......................................................... 949 922 922 Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com OM LA DD .C ABREVIATURAS GENERALES FI apartado/ apartados artículo/ artículos Cámara capítulo conforme confróntese considerando decreto/ decretos doctor/a/ doctores apart./ aparts. (sólo seguido de número) art./ arts. (sólo seguido de número) C. cap. conf. cfr. consid./ consids. (sólo seguido de número) dec. Dr./ Dra./ Dres. (seguido del nombre/ apellido) edición ed. Editorial Ed. etcétera etc. (salvo ƙnal de párrafo en texto central) expediente expte. (sólo seguido de número) foja/ fojas f./ fs. (distinguir entre singular y plural) inciso/ incisos inc./ incs. (sólo seguido de número) número/ números nro./ nros. (sólo seguido de número) número de un juzgado n. (en notas) página/ páginas p./ ps. (sólo seguido de número) (ps. 4 y ss.) parágrafo/ parágrafos parág./ parágs. párrafo/ párrafos párr./ párrs. párrafo primero párr. 1 parte primera parte 1ª por ejemplo p. ej. reimpresión reimpr. resolución res. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA sentencia siguientes texto ordenado tomo/ tomos verbigracia volumen/ volúmenes ABREVIATURAS GENERALES sent. ss. t.o. t./ ts. v.gr. vol./ vols. LA DD .C LEGISLACIÓN CCyCN CAd. CAer. CCiv. CCom. CMin. CPen. CPCCN CPCC Bs. As., CPCC Mendoza CPPN CPP Mendoza, CPP Bs. As. CCAyT CN Const. CABA FI Código Civil y Comercial de la Nación Código Aduanero Código Aeronáutico Código Civil Código de Comercio Código de Minería Código Penal Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Código Procesal Civil y Comercial de una provincia Código Procesal Penal de la Nación Código Procesal Penal de una provincia Código Contencioso Administrativo y Tributario Constitución Nacional Constitución de la Ciudad de Buenos Aires Constitución de Mendoza Constitución provincial Const. Mendoza Const. prov. TRIBUNALES Cámara Federal de la Seguridad Social Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico Tribunal Fiscal de la Nación Federales del interior del país Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Comodoro Rivadavia, Córdoba, etc. Provinciales Buenos Aires Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Bahía Blanca, Dolores, etc. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, etc. OM LII Nacionales Corte Suprema de Justicia de la Corte Sup. Nación Cámara Nacional de Casación C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, Penal 2ª, 3ª, etc. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com LIII C. Fed. Seguridad Social, sala 1ª, etc. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, etc. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, etc. C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, etc. C. N ac. Civ., sala A, B, C, etc. C. Nac. Com., sala A, B, C, etc. C. Nac. Trab., sala 1ª, 2ª, etc. C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, etc. C. Nac. Penal Económico, sala A, B, etc. Trib. Fiscal Nac., sala 1ª, 2ª, etc. C. Fed. Bahía Blanca, Córdoba, Comodoro Rivadavia, etc., sala 1ª, 2ª, etc. Sup. Corte Bs. As. Trib. Casación Penal Bs. As., sala 1ª, 2ª, etc. C. Civ. y Com. Azul, Bahía Blanca, Dolores, etc., sala 1ª, 2ª, etc. C.1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, etc. GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA C. Cont. Adm. La Plata, San Martín, etc., sala 1ª, etc. Trib. Col. Familia La Plata, San Martín, etc., n. 1, etc. Trib. Trab. La Plata, etc., n. 1, etc. C. Garantías Penal Bahía Blanca, etc., sala 1ª, etc. Trib. Sup. Just. Ciudad Bs. As. C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 1ª, etc. C. Contr. y Faltas Ciudad Bs. As., sala 1ª, etc. FI Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Civ. y Com., sala Penal, sala Lab., sala Cont. Adm., etc. Cámara Primera Civil y Comer- C. Civ. y Com. Córdoba, 1ª, 2ª cial de Córdoba etc. Cámara en lo Contencioso Admi- C. Cont. Adm. Córdoba, 1ª, 2ª, nistrativo de Primera/Segunda etc. Nominación de Córdoba Cámara Primera del Crimen de C. Crim. Córdoba, 1ª, 2ª, etc. Córdoba Cámara Primera en lo Criminal C. Crim. Económico Córdoba Económico de Córdoba Cámara Civil, Comercial, de Fa- C. Civ. Com. Familia y Cont. milia y Contencioso AdminisAdm. Villa María trativo de Villa María Cámara Civil, Comercial, de Fa- C. Civ. Com. Familia y Trab. milia y Trabajo de Marcos Marcos Juárez Juárez Mendoza Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza Cámara Primera Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de Mendoza Cámara Primera Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de San Rafael Cámara Criminal de Mendoza Cámara Criminal de San Martín Cámara Criminal de San Rafael Cámara del Trabajo de Mendoza Cámara del Trabajo, Paz y Tributario de San Martín Cámara del Trabajo, Paz y Tributario de Tunuyán Cámara del Trabajo de San Rafael Santa Fe Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe Cámara Civil, Comercial y Laboral de Rafaela Cámara Civil, Comercial y del Trabajo de Reconquista Cámara Civil, Comercial y del Trabajo de Venado Tuerto Cámara Civil y Comercial de Rosario Cámara Civil y Comercial de Santa Fe Cámara en lo Contencioso Administrativo de Santa Fe Cámara Laboral de Rosario Cámara Laboral de Santa Fe Cámara de Paz Letrada de Rosario OM Cámara de Apelación Contencioso Administrativo La Plata, San Martín, etc. Tribunal Colegiado de Familia número 1 de La Plata, San Martín, etc. Tribunal de Trabajo número 1 de La Plata, San Martín, etc. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, etc. Ciudad de Buenos Aires Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires Córdoba Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba ABREVIATURAS GENERALES LA DD .C LIV Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com LV Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, etc. C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, 1ª, 2ª, etc. C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. San Rafael, 1ª, 2ª C. Crim. Mendoza, 1ª, 2ª, etc. C. Crim. San Martín C. Crim. San Rafael C. Trab. Mendoza, 1ª, 2ª, etc. C. Trab. Paz y Trib. San Martín, 1ª, 2ª C. Trab. Paz y Trib. Tunuyán C. Trab. San Rafael, 1ª, 2ª Corte Sup. Just. Santa Fe C. Civ. Com. y Lab. Rafaela C. Civ. Com. y Trab. Reconquista C. Civ. Com. y Trab. Venado Tuerto C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, 2ª, etc. C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, 2ª, etc. C. Cont. Adm. Santa Fe C. Lab. Rosario, sala 1ª, 2ª, etc. C. Lab. Santa Fe, sala 1ª, 2ª C. Paz Letr. Rosario, sala 1ª, 2ª, etc. GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Cámara de Paz Letrada de Santa Fe Cámara Penal de Rafaela Cámara Penal de Rosario Cámara Penal de Santa Fe Cámara Penal de Venado Tuerto Cámara Penal de Vera Tucumán Corte Suprema de Justicia de Tucumán C. Paz Letr. Santa Fe C. Penal Rafaela C. Penal Rosario, sala 1ª, 2ª, etc. C. Penal Santa Fe, sala 1ª, 2ª, etc. C. Penal Venado Tuerto C. Penal Vera FI CAPÍTULO I CORPUS JURIS FAMILIA LA DD .C Corte Sup. Just. Tucumán, sala Civil y Penal, sala Laboral y Cont. Adm. Cámara Civil y Comercial de C. Civ. y Com. Concepción Concepción Cámara Civil y Comercial de C. Civ. y Com. Tucumán, sala 1ª, Tucumán 2ª, 3ª Cámara Contencioso Adminis- C. Cont. Adm. Tucumán, sala 1ª, trativa de Tucumán 2ª, 3ª Cámara de Documentos, Loca- C. Doc. Loc. Fam. y Suc. ciones, Familia y Sucesiones Concepción de Concepción Cámara de Documentos y Loca- C. Doc. y Loc. Tucumán, sala 1ª, ciones de Tucumán 2ª, 3ª Cámara de Familia y Sucesiones C. Fam. y Suc. Tucumán de Tucumán OM LVI 1. CONCEPTO Para comenzar con el estudio del derecho de familia es necesario dar un concepto jurídico de su objeto, el cual es la familia. La deƙnición de la familia no es una tarea fácil porque hay que encontrar una fórmula, que por un lado abarque las diversas realidades fácticas en las que se organiza la familia en las sociedades modernas y que por otro lado contemple las distintas funciones que ellas cumplen. Así, no es lo mismo la familia heterosexual matrimonial con dos hijos que tiene como función primordial la educación y cuidado de los niños y el desarrollo personal de la pareja, a la pareja de dos homosexuales ancianos que no tienen descendencia y tienen como ƙn primordial su mutuo cuidado. Lo que resulta innegable es que la familia es una institución universal porque desde que el hombre es hombre existió una familia en la cual los individuos se desarrollaron, lo que no quiere decir que la familia se haya mantenido igual con el correr de la historia de la humanidad. Muy por el contrario la familia ha evolucionado con el paso del tiempo adaptándose a las distintas sociedades y a sus modalidades. Una cuestión irrefutable e inmodiƙcable es que la familia es una institución de derecho humano fundamental de la sociedad. Así lo aƙrmaba Aristóteles en el Siglo V a.C. al decir que la familia era la base de la polis griega y lo siguen proclamado los actuales tratados de Derechos Humanos como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 6| la Declaración Universal de los Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 2 3 CORPUS JURIS FAMILIA Derechos Humanos, art. 16, inc. 3| el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10, inc. 1| el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 23 y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) art. 17, los que revisten jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, CN. familia para concluir dando la deƙnición amplia y restringida de familia Argentina. Por otra parte, tal es la ƙlosofía de nuestra Constitución como surge del art. 14 bis de nuestra carta magna. 2. CONCEPTOS TRADICIONALES No existió nunca en Argentina un concepto de familia único. Tradicionalmente se dan tres conceptos distintos de familia. Û Familia en sentido amplio (como parentesco): es el conjunto de personas con las cuales existe una relación de parentesco. LA DD .C En toda la historia, los cambios en la familia han sido constantes, pero nunca tan acelerados y bruscos como en los últimos años en los cuales al menos en el mundo occidental se pasa de un modelo prácticamente hegemónico de familia matrimonial, biparental y patriarcal, a una diversidad de familia que se adaptan a la libertad de elección individual. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Û Familia en sentido restringido (pequeña familia-familia conyugal, parentesco inmediato o núcleo paterno-ƙlial): Es la agrupación formada por el padre o la madre y los hijos que viven con ellos. Así como han mutado las formas familiares las funciones familiares también han variado a lo largo de la historia, por ejemplo en Roma una de las funciones básicas de la familia era mantener el culto a los antepasados, función que en nuestra sociedad ha desaparecido completamente. Û Familia en sentido intermedio (como un orden jurídico autónomo): es el grupo social integrado por las personas que viven en una casa, bajo la autoridad del señor de ella. Este sentido era el usado por el art. 2953 del CCiv. que disponía que “la familia comprende la mujer y los hijos legítimos y naturales, tanto los que existan al momento de la constitución, como los que naciesen después, el número de sirvientes necesarios y demás personas que a la fecha de la constitución del uso o de la habitación vivían con el usuario o habitador y las personas a quienes éstos deban alimentos”. No obstante la evolución hay funciones familiares que se mantienen estable a lo largo de la historia: ellas son la solidaridad familiar, el desarrollo afectivo y la crianza y educación de los hijos. FI La familia tiene tres funciones básicas presentes en todas las civilizaciones que son en primer lugar la ayuda mutua o solidaridad familiar que se expresa en la división de tareas entre las personas vinculadas afectivamente, tendientes a lograr el desarrollo de todos los individuos que la componen. En segundo lugar la generación, educación y socialización de los niños y en tercer lugar el desarrollo afectivo y socializador que se da a través del amor Estas funciones también se cumplen en las familias homo afectivas, que si bien no pueden generar hijos entre sí, pueden tenerlos por técnicas de fecundación asistida o por adopción y educarlos en forma conjunta. Muchos son los conceptos sociológicos que pueden darse de familia, pero lo que nos interesa es el concepto jurídico de familia, lo que implica determinar que es la familia para el derecho. A ƙn de buscar el sentido jurídico de familia vamos a comenzar por revisar las nociones tradicionales, para luego ver los modernos conceptos de familia, y después enunciar las deƙniciones legales de Los tres conceptos de familia anteriores tienen como base la procreación y las relaciones ƙliales, que se encuentran presente en el primero para dar origen al parentesco, en el segundo en la constitución del núcleo paterno ƙlial y en el tercero son el origen de la relación social de sus integrantes. 3. CONCEPTOS MODERNOS Modernamente se ha sostenido que: “Las deƙniciones de lo que sea una familia basadas sólo en la capacidad, aunque sea abstracta, de procreación y de asistencia y socialización de la prole Ûrazón por la cual sería imposible aplicar el Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA CORPUS JURIS FAMILIA concepto a las uniones de hecho homosexuales— dejan de lado importantes aspectos que conƙguran las relaciones familiares”. b. El compartir los gastos hogareños y otras expensas c. El hecho de que las ƙnanzas se encuentren confundidas por cuentas bancarias conjuntas, copropiedad sobre bienes personales, o reales o tarjetas de crédito d. El hecho de que realicen actividades familiares, que dividan sus roles en la familia, y que se muestren públicamente como tal e. El hecho de que formalicen obligaciones legales recíprocas por medio de instrumentos, poderes, pólizas de seguros, o el realizar declaraciones que evidencien su calidad de pareja doméstica LA DD .C “La familia es principalmente convivencia orientada por el principio de solidaridad en función de afectividades y lazos emocionales conjuntos. La familia es la comunidad de vida material y afectiva de sus integrantes, promoviendo una determinada distribución o división del trabajo interno, en lo que hace a las actividades materiales que permiten la subsistencia, desarrollo y confort de los miembros del grupo familia, así como el intercambio solidario fruto de esas actividades y de la mutua compañía y apoyo moral y afectivo procurando la mejor forma posible de alcanzar el desarrollo personal, la autodeterminación y la felicidad para cada uno”. También se aƙrma que “la familia de hoy emana de una pareja permanente, estable, comprometida, de unión voluntaria y amorosa, que cumpla con la función de proteger a sus componentes y los transforme en una sola entidad solidaria para sus tratos con la sociedad. Esta función protectora es derivada del valor unitivo reconocido al amor por la ƙlosofía y la preceptiva religiosa de este siglo”. Creemos que la familia actual es principalmente convivencia orientada por el principio de solidaridad en función de afectividades y lazos emocionales conjuntos; en tal sentido familia es la comunidad de vida material y afectiva que permiten la subsistencia, y desarrollo de los miembros del grupo familiar, así como el intercambio solidario del fruto de esas actividades y de la mutua compañía y apoyo moral y afectivo, procurando la mejor forma posible de alcanzar el desarrollo personal, la autodeterminación y la felicidad para cada uno. FI Lo cierto es que hoy no existe un modelo único de familia, ni siquiera un modelo predominante o determinado lo que hace difícil su conceptualización e indica que es necesaria una interpretación amplia de lo que debe entenderse por familia, consecuente con la realidad social actual y con el resto del articulado constitucional referido a la persona En este contexto, la libertad signiƙca permitir que los individuos puedan optar para formar una familia, por cualquier medio lícito que les permita el libre desarrollo de su personalidad. Los factores relevantes para determinar si existen relaciones familiares entre dos personas, son: 5 OM 4 f. El hecho de que se ocupen de los familiares de su pareja como si ellos fueran su familia por aƙnidad. g. Las relaciones afectivas y amorosas. 4. CONCEPTO LEGAL DE FAMILIA Algunas normas dan conceptos de familia como el art. 6| de ley 26.485 de protección integral a la mujer que establece que se entiende por grupo familiar “el originado en el parentesco sea por conVDQJXLQLGDGRSRUDČQLGDGHOPDWULPRQLRODVXQLRQHVGHKHFKR\ODV SDUHMDVRQRYLD]JRV,QFOX\HODVUHODFLRQHVYLJHQWHVRČQDOL]DGDVQR siendo requisito la convivencia”. También da una delimitación de familia la Ley de Trasplantes 24.193 en su art. 21 cuando se reƙere a quien puede autorizar una donación de órganos en caso de muerte señalando que lo pueden KDFHUßD (OFµQ\XJHQRGLYRUFLDGRTXHFRQYLY¯DFRQHOIDOOHFLGRROD persona que sin ser su cónyuge convivía con el fallecido en relación de WLSRFRQ\XJDOQRPHQRVDQWLJXDGHWUHV D³RVHQIRUPDFRQWLQXDH LQLQWHUUXPSLGDE &XDOTXLHUDGHORVKLMRVPD\RUHVGHGLHFLRFKR D³RV F &XDOTXLHUD GH ORV SDGUHV G &XDOTXLHUD GH ORV KHUPDQRV PD\RUHVGHGLHFLRFKR D³RVH &XDOTXLHUDGHORVQLHWRVPD\RUHV GH GLHFLRFKR D³RV I &XDOTXLHUD GH ORV DEXHORV J &XDOTXLHU SDULHQWHFRQVDQJX¯QHRKDVWDHOFXDUWRJUDGRLQFOXVLYHK &XDOTXLHU SDULHQWHSRUDČQLGDGKDVWDHOVHJXQGRJUDGRLQFOXVLYHL (OUHSUHVHQtante legal, tutor o curador”. a. La longevidad de la relación Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA CORPUS JURIS FAMILIA 5. CONCEPTO JURÍDICO AMPLIO Y RESTRINGIDO DE FAMILIA La familia puede ser deƙnida según un concepto amplio o restringido. La familia en sentido amplio es la institución formada por el conjunto de personas entre las cuales existen vínculos emergentes del matrimonio, la unión convivencial y el parentesco, que tiende a procurar a sus miembros su desarrollo personal. tencia de restricción de capacidad el juez se debe pronunciar sobre los siguientes.....c) recursos personales, familiares y sociales existentes. Accionar para determinar restricciones a la capacidad. Según el art. 32 del CCyCN, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes. LA DD .C Los conceptos restringidos de familias son variables según las instituciones. Ellos son dados por la ley el juez o los principios generales y ƙnes de la institución a los que se aplican. Por ejemplo la acción por inhabilitación por prodigalidad sólo puede ser ejercida por los cónyuges, convivientes, ascendientes y descendientes (art. 48 del CCyCN). En este caso se toma un concepto restringido de familia que comprende a los miembros de la pareja convivencial o conyugal y a los parientes en línea recta y excluye a los colaterales, es decir no comprende a todos los parientes. Por otra parte el Código legitima a oponerse a la celebración del matrimonio en razón de impedimento a) al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio b) a los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del vínculo En este supuesto la norma toma un concepto de familia más amplio que para la legitimación para accionar por incapacidad por prodigalidad, ya que incluye a algunos colaterales, pero más restringido que el concepto amplio de familia porque no incluye a todos los colaterales sino sólo a los hermanos. 7 OM 6 FI 6. IMPORTANCIA DE LAS RELACIONES FAMILIARES EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO Además de las funciones esenciales de la familia a las que hemos hechos referencia con anterioridad (solidaridad, educación y socialización de los hijos y desarrollo personal y afectivo) el CCyCN, otorga importancia a la familia tanto para acceder a determinados derechos como para determinar su extensión o permitir su defensa. Así la familia es tenida en cuenta para: Determinar el alcance de la restricción de la capacidad de las personas. En este sentido el art. 37 del CCyCN, establece que en la sen- $FFLRQDUSRULQKDELOLWDFLµQ Según el art. 48 del CCyCN la acción por inhabilitación: “sólo corresponde al cónyuge conviviente y a los ascendientes o descendientes. Accionar por lesiones a la dignidad. El art. 52 del CCyCN, establece que La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos. 6HU EHQHČFLDULR GH OD DIHFWDFLµQ GH OD YLYLHQGD El art. 246 del CCyCN, prevé que son beneƙciarios de la afectación de la vivienda: a. el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes b. en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente. Realizar una escritura. El art. 305 del CCyCN, establece que al realizar una escritura se debe consignar los nombres, apellidos, documento de identidad, domicilio real y especial si lo hubiera, fecha de nacimiento y estado de familia de los otorgantes si se trata de personas casadas, se debe consignar también si lo son en primeras o posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en atención a la naturaleza del acto Oponerse a la celebración del matrimonio. El art. 413, CCyCN, establece que para oponerse a la celebración del matrimonio hay que manifestar el estado de familia y el art. 411 del CCyCN prevé que tienen derecho a oponerse a la celebración del matrimonio en razón de impedimento a) al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio b) a los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del vínculo Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 8 9 CORPUS JURIS FAMILIA Determinación del monto de los alimentos y de la compensación económica entre cónyuges: La dedicación a la familia determina el monto de los alimentos entre cónyuges y de la compensación económica entre cónyuges o convivientes (arts. 433, 442, 525, CCyCN) En este caso la familia considerada es la familia nuclear, es decir la constituida por los esposos o convivientes y los hijos. ternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia (art. 650, CCyCN). Homologación del convenio regulador. Para homologar el convenio regulador el juez ha de tener en cuenta el interés familiar (art. 438, CCyCN). OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA )LMDFLµQ\PRGLČFDFLµQGHOSODQGHSDUHQWDOLGDG. El plan de parentalidad se ƙja y modiƙca teniendo en cuenta el interés superior del menor y las necesidades del grupo familiar (art. 655, CCyCN). Proceso de familia. Existen principios procesales especíƙcos para las relaciones de familia (art. 705 a 726, CCyCN). 'HČQLFLµQGHFRQVXPLGRU Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario ƙnal, en beneƙcio propio o de su grupo familiar o social (art. 1092, CCyCN). Autorizar a realizar actos sin asentimiento conyugal: El juez puede autorizar a realizar actos sin asentimiento conyugal cuando la negativa a prestarlo no esté justiƙcada en el interés familiar (art. 458, CCyCN). 'HČQLFLµQGHFRQWUDWRGHFRQVXPR Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario ƙnal con una persona física o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar (art. 1093, CCyCN). LA DD .C Atribución de la vivienda familiar: En caso de divorcio o de ruptura de la unión convivencial, cualquiera de las partes puede solicitar la atribución de la vivienda familiar y el juez para otorgarla debe tener en cuenta el interés familiar (art. 443, CCyCN). Impedir la división del condominio entre cónyuges. Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el interés familiar (art. 471, CCyCN). Autorizar a disponer de la vivienda familiar sin asentimiento del conviviente. El juez puede autorizar la disposición del bien asiento de la vivienda familiar sin asentimiento del conviviente si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido (art. 522, CCyCN). Revocación de la donación por negación de la prestación de alimentos sólo puede tener lugar cuando el donante no puede obtenerlos de las personas obligadas por las relaciones de familia (art. 1592, CCyCN). Determinación del monto de las cuotas alimentarias debidas a los parientes. En principio los parientes de igual rango se dividen la cuota alimentaria por partes iguales, pero el juez podrá ƙjar cuotas diferentes teniendo en cuenta entre otros elementos las obligaciones familiares del obligado (art. 537, CCyCN). 3URKLELFLµQGHWUDQVDFFLµQ No pueden ser objeto de transacción los derechos sobre las relaciones de familia excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros derechos sobre los que, expresamente, este Código admite pactar (art. 1644, CCyCN). FI Atribución del uso de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suƙcientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de DOS (2) años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar. &RQWLQXDGRUGHODORFDFLµQSi la cosa locada es inmueble, o parte material de un inmueble, destinado a habitación, en caso de abandono o fallecimiento del locatario, la locación puede ser continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento (art. 1190, CCyCN). Determinación del tiempo que el niño pasará con cada uno de sus progenitores en el cuidado personal alternado. En el cuidado al- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 10 11 CORPUS JURIS FAMILIA 3URKLELFLµQ GH VRPHWHU D DUELWUDMH No pueden ser sometidas a arbitraje las controversias que recaen sobre el estado civil, las cuestiones de familia (art. 1651, CCyCN). bros pueden en principio concebir entre sí, mientras que las segundas quienes la conforman no pueden entre sí dar origen a un hijo sin auxilio de una tercera persona. (O RULJHQ GHO Y¯QFXOR GH OD SDUHMD Teniendo en cuenta este aspecto las familias puede ser diferenciadas en familia matrimonial y familia extramatrimonial. La diferencia entre ambas radica que en la primera el cónyuge tiene derechos sucesorios, mientras que en la segunda el conviviente carece de ellos. (ORULJHQGHOY¯QFXORHQWUHVXVPLHPEURVConforme a este criterio la familia puede ser separadas en familia personal y familia por aƙnidad, la primera es la derivada del parentesco de sangre o de técnicas de fecundación la segunda del parentesco por aƙnidad que surge del casamiento. La diferencia más importante entre ambas radica en que la primera genera derechos sucesorios mientras que la familia por aƙnidad no otorga derecho sucesorio alguno. LA DD .C Legitimación para reclamar daño no patrimonial (moral). Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damniƙcado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible (art. 1741, CCyCN). OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ([SHQVDV H[WUDRUGLQDULDV SRU HO XVR GHO FRQMXQWR LQPRELOLDULR FRXQWU\RFOXEGHFDPSR SRUIDPLOLDUHV El reglamento puede ƙjar contribuciones distintas a las expensas legalmente previstas, en caso de utilización de ventajas, servicios e instalaciones comunes por familiares... de los titulares (art. 2081, CCyCN). Régimen de invitados y admisión de usuarios no propietarios. El reglamento puede establecer la extensión del uso y goce de los espacios e instalaciones comunes a aquellas personas que integran el grupo familiar del propietario de la unidad funcional (art. 2083, CCyCN). (MHFXFLµQSRUDFUHHGRUHVGHORVIUXWRVGHULYDGRVGHOGHUHFKRGH uso. Los frutos no pueden ser embargados por los acreedores cuando el uso de éstos se limita a las necesidades del usuario y su familia (art. 2157, CCyCN). FI 7. CLASES DE FAMILIA Existen muchas clases de familia o de vida familiar entre las cuales podemos mencionar la familia monoparental, la familia biparental, la familia anaparental, la familia heterosexual, la familia homosexual, la familia por aƙnidad, la familia nuclear, la familia matrimonial, la familia extramatrimonial, familia unida, familia desunida, familia recompuesta también denominada familia ensamblada, la familia de origen, la familia extendida, la familia de adopción. Las diferentes clases de familia pueden ser clasiƙcadas según 2ULHQWDFLµQVH[XDOGHVXVPLHPEURVEn este sentido la familia puede ser dividida en familia homosexual y heterosexual. La diferencia fundamental entre ambas es que en las segundas sus miem- (ORULJHQGHODUHODFLµQČOLDOEn este aspecto se puede dividir la familia en: familia de origen o familia adoptiva. La primera es aquella donde el niño nace mientras que la segunda es la que surge del vínculo jurídico de la adopción, la diferencia fundamental entre ambas familias están dados por el alcance del derecho sucesorio entre sus miembros art. 2342 del CCyCN y el derecho de alimentos. La cantidad de padres que conviven con el niño: De acuerdo a este criterio las familias pueden ser clasiƙcadas en familia monoparental y familia biparental. La diferencia entre ambas es que en la primera los niños conviven con un solo progenitor y en la segunda lo hacen con ambos en forma conjunta. (OQ¼PHURGHXQLRQHVHQWUHVXVPLHPEURV En este aspecto podemos diferenciar la familia que proviene de primeras uniones a la familia que deriva de segundas uniones. Esta última surge cuando alguno de sus miembros o ambos han tenido un matrimonio o una unión convivencial anterior en la cual han nacido hijos. A esta familia se la conoce como familia ensamblada o familia recompuesta. La diferencia principal de ésta con la familia de unión única, radica en que las responsabilidades y los derechos derivados de la responsabilidad parental frente a los hijos por aƙnidad son menores que los derechos y deberes derivados de la responsabilidad parental de los hijos comunes. (OQ¼PHURGHPLHPEURVEn base a este criterio podemos dividir la familia en familia nuclear, anaparental y familia extendida, la pri- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 12 13 CORPUS JURIS FAMILIA mera es la compuesta por la pareja y sus hijos, en la segunda no hay padres y a la tercera la componen todos los miembros que se encuentran unidos por lazos parentales. Las diferencias entre ambas son sustanciales pero la principal es que la familia nuclear recibe más protección y reconocimiento que la familia extendida. Existe una discusión sobre si el derecho de familia pertenece al ámbito del derecho privado o del derecho público. La ubicación del derecho de familia en el derecho privado tiene su fuente en el derecho romano y en la Edad Contemporánea en el Código Civil francés, que estableció que el consentimiento era la base del matrimonio y consagró el divorcio vincular como una facultad de los cónyuges que operaba cuando desaparecía la afecctio maritalis. El Código francés establecía al derecho de familia en el derecho privado porque consideraba que el nacimiento y disolución de la familia provenía de la libertad del hombre para constituirla y darle ƙn. LA DD .C Cabe señalar que la familia anaparental no existen progenitores convivientes, como por ejemplo, la familia de hermanos. El Jurista Córdoba insiste en la protección a dar a esta familia. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA 8. DERECHO DE FAMILIA En primer lugar es necesario precisar que el derecho de familia no es como las demás ramas del derecho porque su objeto es la familia, y más allá que esta pueda ser conceptualizada jurídicamente, en la familia lo más importante es la dimensión humana de las relaciones implicadas que son imposibles de asir en ninguna deƙnición jurídica. El Derecho de Familia es el conjunto de normas que rigen las relaciones jurídicas familiares en sí mismo consideradas. Estas relaciones básicas de la familia, de las cuales ya hemos destacado su dimensión humana, son: a. El matrimonio que es el modelo históricamente más practicado y socialmente más extendido de fundar una familia, hasta el punto que actúa como paradigma legal frente a otros modelos familiares. El derecho regula tanto los aspectos patrimoniales, como extra patrimoniales del matrimonio. FI b. Las uniones convivenciales. que se han regulado a partir del CCyCN. c. Las UHODFLRQHVSDWHUQRČOLDOHVya se trate de ƙliación por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida o por adopción. Comprende tanto las relaciones personales como las patrimoniales derivadas de la ƙliación. d. Las relaciones derivadas de la tutela y otras instituciones de guarda de menores o incapacitados en sus aspectos patrimoniales como personales. e. El parentesco tanto en cuanto a su existencia y forma de determinación como a sus efectos como ser los alimentarios o los deberes y derechos de la familia extendida frente a la adopción Otras concepciones ubican al derecho de familia en la órbita del derecho público por el interés estatal en el cumplimiento por los particulares de los derechos y deberes en las relaciones jurídicas familiares. Hay quienes lo consideran una tercera rama del derecho independiente del derecho público y del derecho privado. Esta posición surge a partir de las ideas de Cicu quien consideró que el Derecho de Familia, estaba ubicado en un ámbito distinto del derecho privado y del derecho público, es decir en una tercera zona, muy cercana al Estado. Para sus sostenedores la familia es un organismo que tiene ƙnes propios, distintos a los de sus integrantes y de rango superior y en la que prima un interés familiar, que es diferente tanto del interés individual de sus miembros, como del interés del Estado. Cicu excluyó a priori la idea de libertad e igualdad y colocó el centro de gravedad en el deber. Sostuvo que, así como la esencia del Estado radica “en la organización del poder y en la subordinación de la persona singular al poder soberano”, lo mismo sucede en la familia, pues es “una verdadera y propia organización de poder la que encontramos en la patria potestad y en la tutela”. Concibe pues a ésta como un organismo que persigue un ƙn superior y distinto del de sus miembros, que no consiste en perpetuar la especie, sino en convertirse en ser la base de la “energía vital de los organismos sociales”. El CCyCN ha optado por considerar al GHUHFKRGHIDPLOLDFRPR SDUWHGHOGHUHFKRSULYDGR y por ello lo ha incluido en su articulado en lugar de regularlo en un Código separado como hacen otros modelos latinoamericanos que cuentan con un Código de la familia, como El Salvador. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 14 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA CORPUS JURIS FAMILIA 9. EL DERECHO SOBRE LA FAMILIA OM e. La primacía del interés familiar sobre el individual que se maniƙesta en la obligación de actuar en razón del interés de la familia y que se enuncia expresamente, entre otros, en los artículos relativos a la homologación del convenio regulador, (art. 438, CCyCN), atribución de la vivienda familiar (art. 443, CCyCN). Autorización a realizar actos sin asentimiento conyugal (art. 458, CCyCN). Impedir la división del condominio entre cónyuges. (art. 471, CCyCN). Autorizar a disponer de la vivienda familiar sin asentimiento del conviviente. (art. 522, CCyCN). LA DD .C Junto al derecho de familia que como hemos dicho regula las relaciones de familia consideradas en si misma existen otras normas en las cuales la familia es objeto de atención y de protección como el derecho ƙscal, el derecho administrativo, el derecho laboral y el derecho patrimonial, que no tienen como ƙn regular la familia pero si protegerla o favorecerla. Así por ejemplo las normas previsionales se dirigen a proteger a la familia en el ámbito de la previsión social y presuponen la existencia de relaciones familiares, pero no regulan las relaciones familiares en sí. Estas normas no son propiamente de derecho de familia sino que constituyen normas sobre la familia y forma parte de las políticas públicas sobre la familia. 15 f. El otorgamiento de derechos deberes con el ƙn que se cumpla una función, como en el supuesto de la responsabilidad parental que a los padres se le otorgan diversos derechos y deberes con la ƙnalidad de lograr l desarrollo integral de los hijos. 10. CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA Los principales caracteres del derecho de familia son: a. Su contenido ético. 11. LAS PRINCIPALES REFORMAS Y SU INCIDENCIA EN EL DERECHO DE FAMILIA b. La preponderancia de las relaciones personales sobre las familiares. Las instituciones fundamentales del derecho de familia han estado siempre reguladas en el Código Civil. c. Preponderancia de las normas imperativas. Esto se advierte en las relaciones como el matrimonio al cual se ingresa por autonomía de la voluntad y libre decisión pero luego la ley regula en forma obligatoria la mayoría de sus aspectos. A diferencia de lo que ocurre en otros países del área latinoamericana, en Argentina no existe un Código de Familia, ni ha existido nunca la idea de hacerlo. FI d. Tendencia a la contractualización del derecho de familia o mayor predominio de la autonomía de la voluntad tanto en las relaciones patrimoniales como en las extra patrimoniales. Si bien la mayoría de las normas son imperativas hoy se advierte una mayor tendencia al predominio de la autonomía de la voluntad, y un mayor margen de la libertad, a la que el ordenamiento jurídico reconoce una importancia cada vez más creciente, que se prueba con el matrimonio entre personas de igual sexo, la aceptación de la ƙliación por voluntad procreacional, el reconocimiento cada vez mayor de la maternidad por subrogación o el divorcio vincular que deja la subsistencia del matrimonio librado a la voluntad de cualquiera de los contrayentes. El Código Civil original contenía un modelo de familia patriarcal, basado en el matrimonio indisoluble, la incapacidad de la mujer casada, la patria potestad ejercida por el padre y la supremacía de la familia matrimonial. En este régimen la patria potestad la ejercía el padre, los hijos matrimoniales tenían más derechos que los extramatrimoniales, la mujer era una incapaz relativa, las uniones de hecho carecían de reconocimiento y no existía ninguna mención a las uniones entre personas de igual sexo. Los principios decimonónicos han sufrido alteraciones sustanciales a lo largo de los 130 años de vigencia del Código: ä La familia fundada en el matrimonio indisoluble ha dejado su lugar a múltiples formas de familia. ä Franja Morada A partir de la sanción del divorcio vincular se da igual jerarquía a la familia matrimonial y a la extramatrimonial. Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA CORPUS JURIS FAMILIA ä La mujer tiene plena igualdad con el hombre y la responsabilidad parental se ejerce en forma conjunta. ä La diversidad sexual ha dejado de ser un requisito para la celebración del matrimonio a partir del año 2010 en que se admite el matrimonio homosexual. reforma necesaria, pues el sistema del Código excluía a los no católicos de la posibilidad de celebrar matrimonio. Esta ley fue a su vez modiƙcada en 1968, por la ley 17.711, y sustituida por la ley 23.515, promulgada el 8 de junio de 1987, y ƙnalmente reformada por la ley 26.618 del año 2010 que permite el matrimonio entre personas de igual sexo. ii. Ley de Derechos Civiles de la Mujer LA DD .C El derecho de familia argentino se ha reformado profundamente en los últimos años. Las leyes de: divorcio vincular (ley 23.515), patria potestad compartida (ley 23.264), protección de los niños, niñas y adolescentes (ley 26.061), protección integral de la mujer (ley 26.485), matrimonio entre personas del mismo sexo (ley 26.618), muerte digna (ley 26.742) e identidad de género (ley 26.743), han transformado radicalmente este derecho, en gran medida porque la sociedad ha cambiado y también han cambiado los valores éticos que la sustentan. Así hace 40 años la familia matrimonial era considerada superior a la extramatrimonial, de allí el privilegio a la ƙliación matrimonial sobre la extramatrimonial, el trato preferente dado a la mujer casada sobre el otorgado a la concubina, el trato privilegiado dado al hombre sobre la mujer en la transmisión del apellido, en la administración de los bienes matrimoniales y en el ejercicio de la patria potestad. Hoy estos valores han cambiado radicalmente y en lugar de la preferencia a la familia matrimonial se advierte un respeto a todas las elecciones de organización familiar y una igualación de los derechos y deberes de sus miembros y se han igualado a los cónyuges en sus derechos y deberes matrimoniales. 17 OM 16 A esto se llega después de muchos cambios legislativos. FI A continuación describiremos las principales reformas que sufrió el Código Civil dividiéndolas por etapas. a. La primera etapa. Las reformas aisladas La primera etapa comprende las normas que no producen ninguna reforma integral del Código las modiƙcaciones se realizaron por leyes aisladas más importantes en materia de familia son: i. Ley de Matrimonio Civil El 12 de noviembre de 1888 se sancionó la ley 2393 de matrimonio civil que sustituyó el régimen matrimonial del CCiv. Era una La ley 11.357, sancionada el 14 de septiembre de 1926, amplió considerablemente la capacidad civil de la mujer casada. La capacidad y los derechos de la mujer se han extendido hasta la plena igualdad civil y la eliminación de toda forma de discriminación. iii. Ley de Adopción Nuestro Código no reguló la adopción, la que fue introducida por la ley 13.252, que fue sustituida por la ley 19.134, reformada por la ley 24.779 que fue modiƙcada por la ley 26.618 del año 2010 que permite la adopción por personas de igual sexo. iv. Ley sobre Hijos Nacidos dentro y fuera del Matrimonio La ley 14.367 del 11 de octubre de 1954 introdujo sustanciales reformas al régimen del Derecho de familia y sucesorio, al suprimir parcialmente las distinciones entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio. A partir de la sanción de la ley 23.364 todos los hijos son iguales ante la ley. v. Régimen de menores y de la familia La ley 14.394 del 30/12/1954 estableció importantes reformas en materia de capacidad para celebrar el matrimonio, simple ausencia y presunción de fallecimiento. También incorporó el “bien de familia”, inejecutable por deudas posteriores a la constitución como tal. Aunque no se encontraba previsto en el proyecto enviado por Poder Ejecutivo al Congreso, éste incluyó el divorcio vincular (art. 31), por primera vez en la historia de la legislación nacional. La vigencia de ese texto fue suspendida (decreto-ley 4070/56), y luego sustituida por la Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 18 19 CORPUS JURIS FAMILIA ley 23.515 que reglamentó nuevamente esa forma de disolución del matrimonio. de 1968 existió un nuevo CCiv, que sin resignar la tutela de la libertad tiene una orientación menos individualista y más solidarista que la del Código originario. vi. Nombre b. Segunda etapa. Reforma integral c. Tercera etapa reformas posteriores a la ley 17.711 La tercera está comprendida por las leyes dictadas desde 1968 hasta la actualidad. Entre las más importantes se señalan: LA DD .C Nuestro codiƙcador dejó librada a la costumbre la regulación del nombre de las personas. Pero ya los decretos 11.609/43 y 410/46 establecieron normas sobre esa institución. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA i. Nombre de las personas físicas En 1968 el Código Civil argentino fue reformado parcialmente, por la ley 17.711, que modiƙcó cerca de doscientos artículos del Código. Pero su importancia no radica en la cantidad, sino en el cambio de orientación, que se reƚeja en algunas de las instituciones incorporadas. Las aisladas disposiciones existentes en esta materia, fueron sustituidas por la ley 18.248, que la reguló de manera completa. Esta ley ha recibido sucesivas reformas parciales, siendo la más importante la reforma introducida por la ley 26.618 que regula el apellido de las parejas homosexuales. Así merece destacarse en materia de familia que la ley 17.711 de 1968 incorporó al Código: ii. Adopción — La adquisición de la mayoría de edad a los 21 años (art. 126) — La ampliación de la capacidad del menor que trabaja (art. 128) La ley hasta entonces vigente fue sustituida por la 19.134, sancionada el 3 de junio de 1971. A su vez este texto fue sustituido por la ley 24.779 que incorporó el régimen de la adopción entre los arts. 311 y 340 del CCiv. — El divorcio (separación personal), por presentación conjunta (art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil) En el año 2010 la ley 26.618 reformó la adopción y permite que los niños sean adoptados por parejas casadas de igual sexo. — Modiƙcación del orden sucesorio (arts. 3569 bis, 3571, 3573, 3576, 3576 bis, 3581, 3585, 3586) iii. Filiación y patria potestad FI — La emancipación por habilitación de edad (art. 131) — Presunción de la aceptación de la herencia bajo beneƙcio de inventario (art. 3363). De la enumeración precedente surge a primera vista la trascendencia de la reforma, que cambio los pilares de la codiƙcación decimonónica en materia de familia fundamentalmente al modiƙcar el sistema del divorcio, al admitirse el divorcio por presentación conjunta dado que el art. 67 bis establecía que el divorcio se decretaba por culpa de ambos. La ley 17.711 signiƙcó un notable avance de nuestra legislación civil, una modernización de ella que nos permite aƙrmar que a partir Una de las reformas más trascendentes a partir de la de 1968 es la producida por la ley 23.264, sancionada por el Congreso de la Nación el 25 de septiembre de 1985. Se reƚeja particularmente en los ámbitos de la ƙliación, estableciendo la equiparación absoluta entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, y la patria potestad que pasa a ser ejercida de manera conjunta por ambos padres. Pero además, produjo reformas en otras materias como la capacidad, el domicilio, etcétera. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA CORPUS JURIS FAMILIA iv. Matrimonio civil 21 viii. Registro Civil La otra reforma importante que ha sufrido nuestro Derecho de familia proviene de la ley 23.515 que sustituyó a la Ley de Matrimonio Civil 2393. v. Salud sexual y procreación responsable En septiembre de 2008 fue sancionada la ley 26.413, en la cual se prevé la organización del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, tanto en el nivel de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como en el de las Provincias. El art. 95 de la ley 26.413 deroga el decreto 8204/63. ix. Ley de Mayoría de Edad LA DD .C Entre otras múltiples modiƙcaciones, resulta importante recordar que este régimen restablece el divorcio vincular, que estaba suspendido desde 1956. OM 20 La ley 26.579 del año 2009 redujo la mayoría de edad a 18 años pero mantuvo la obligación alimentaria derivada de la patria potestad hasta los 21 años. No sin la crítica de sectores reaccionarios, se sancionó en 30 de octubre de 2002 la ley 25.673 que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable. Forma un arco legislativo junto con las leyes 26.150 de Educación Sexual (Programa Nacional de Educación Sexual Integral) y 26.130, Régimen para las intervenciones de contracepción quirúrgica. Muchas provincias han dictado normas en el ámbito de sus competencias constitucionales x. Ley de Matrimonio 26.618 del año 2010 vi. Protección de niños, niñas y adolescentes xi. Ley de Identidad de Género FI La ley 26.061 de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes constituye un avance muy signiƙcativo en la tutela de sus destinatarios pero mucho más en el reconocimiento de sus derechos y ejercicio de esos derechos por sí mismos. Argentina también ha ratiƙcado la Convención de Derechos del Niño (ley 23.849 de 1990). Como la Convención sobre Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra la Mujer, tiene rango constitucional a partir de la reforma al texto supremo de 1994 (art. 75, inc. 22). vii. Protección integral de las mujeres El 14 de abril de 2009 se publicó la ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres que completa la política antidiscriminatoria respecto de las mujeres y tiende a su tutela efectiva frente a las distintas formas de violencia a que estas se encuentran sometidas en la sociedad contemporánea. Permite el matrimonio entre personas de igual sexo con iguales efectos que el matrimonio entre personas de diferente sexo. La ley 26.743 de mayo del 2012 permite el cambio de sexo en los documentos y la adecuación sexual en forma directa ante el registro sin necesidad de intervención judicial alguna y regula los efectos que el cambio produce en las relaciones familiares (art. 7|). xii. Ley de Muerte Digna La ley 26.742 de mayo del 2012 que prevé que el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artiƙcial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable. Con relación a la familia la norma dispone que en caso de incapacidad se requerirá el consentimiento informado de a) El cónyuge no divorciado que con- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA CORPUS JURIS FAMILIA 13. EL DESCUBRIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE DERECHOS SUBJETIVOS Y LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO Los juristas han advertido que la Constitución es una fuente de normas que pueden tener una eƙcacia directa y no solamente programática en la Argentina ha sido muy valioso el rol de la Corte Suprema para que esto se entendiera, pues hace casi 50 años en dos extraordinarias sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia quedó establecido que los particulares pueden reclamar la efectividad de derechos reconocidos en la Constitución sin necesidad de una norma inferior que reglamente su ejercicio(1). LA DD .C vivía con el fallecido, o la persona que sin ser su cónyuge convivía con el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma continua e ininterrumpida. Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho (18) años c) Cualquiera de los padres d) Cualquiera de los hermanos mayores de dieciocho (18) años e) Cualquiera de los nietos mayores de dieciocho (18) años f) Cualquiera de los abuelos g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive h) Cualquier pariente por aƙnidad hasta el segundo grado inclusive. El representante legal, tutor o curador. 23 OM 22 xiii. Ley de Derechos del Paciente 26.529 del 2009 Con relación a la familia la norma dispone que “La información sanitaria sólo podrá ser brindada a terceras personas, con autorización del paciente. En el supuesto de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado físico o psíquico, la misma será brindada a su representante legal o, en su defecto, al cónyuge que conviva con el paciente, o la persona que, sin ser su cónyuge, conviva o esté a cargo de la asistencia o cuidado del mismo y los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad”. 12. LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO DE FAMILIA FI Durante el siglo ;I; y hasta los últimos años del siglo ;; la doctrina y la jurisprudencia no dieron importancia a la Constitución como fuente de normas jurídicas. En esta época la constitución era vista como una suerte de declaración continente de un programa de gobierno y de las normas organizativas de los distintos poderes del Estado, pero no como una fuente de derechos subjetivos que pudieran ser invocados directamente por los habitantes. Así cuando se reformó el Código Civil argentino en el año 1968 su autor, el profesor Guillermo Borda, decía “que el Código Civil es más importante que la propia Constitución Nacional”, porque “ella está más alejada de la vida cotidiana del hombre” que el Código Civil, el cual, en cambio, “lo rodea constantemente, es el clima en que el hombre se mueve, y tiene una inƚuencia decisiva en la orientación y conformación de una sociedad”. Pero este panorama ha cambiado mucho en los últimos decenios ello así por la conƚuencia de múltiples factores que pasamos a analizar. Por otro lado, se ha puesto a la luz que muchas materias del derecho privado están en la Constitución Nacional, algunas desde su sanción y otras a partir de la reforma de 1994. Así, los generalmente denominados GHUHFKRV KXPDQRV comprenden cuestiones tales como el la privacidad, el honor, la integridad física, la igualdad entre el hombre y la mujer, los derechos de los niños, etc., que tienen inƙnitas repercusiones en el derecho civil en general y en el derecho de familia en particular La doctrina ha denominado a esto como Derecho civil constitucional, lo cual ha revelado numerosas cuestiones, muchas de ellas de difícil solución. 14. EL DERECHO INTERNACIONAL Desde hace años se asiste al tejido de un entramado supranacional plasmado en convenciones internacionales de las cuales emanan derechos subjetivos cuyo cumplimiento puede ser reclamado directamente a los Estados signatarios, y que se completa con una cierta resignación de la soberanía nacional al admitir la posibilidad de que los Estados sean sometidos al escrutinio de tribunales internacionales con competencia para disponer sanciones. Desde 1983 Argentina comenzó un proceso de incorporación del derecho supranacional de derechos humanos, mediante la ratiƙcación de convenciones y tratados entre ellos la Convención de Derechos (1) La tradicional acción de amparo, instituida por vía pretoriana por la Corte Suprema de Justicia en los conocidos precedentes “Siri” y “Kot” (Fallos: 239:459 y 241:291). Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 24 25 CORPUS JURIS FAMILIA del Niño, la Convención sobre Eliminación de Toda Forma de Discriminación de la Mujer. También ha ratiƙcado numerosas convenciones internacionales que hacen al derecho patrimonial y procesal, como la Convención de Viena de 1980 y la Convención de Nueva <ork de 1957 sobre ejecución de sentencias arbitrales. la Mujer, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos(2) y con posterioridad se incorporaron la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belém do Pará” y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, elevado a jerarquía constitucional en Diciembre del año 2014. La incidencia del derecho supranacional al ingresar a la Constitución por vía de la reforma de 1994, ha sido trascendente para la modiƙcación y el cambio del derecho de familia. Podemos aƙrmar que a partir de los tratados de Derechos humanos se crea un nuevo marco normativo, que modiƙca substancialmente el Derecho de Familia y fundamentalmente cambia los principios que históricamente han regido en nuestro ordenamiento jurídico familiar. LA DD .C Para examinar la importancia del derecho internacional en Argentina, ha de partirse de la ponderación que el derecho internacional instrumentado en Tratados y Convenciones, que haya sido incorporado al derecho interno de acuerdo al mecanismo que la misma Constitución establece, tiene jerarquía superior a la ley (art. 31, CN). OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Pero, además de ello, ha de considerarse que en 1994 la reforma de la Constitución Nacional otorgó jerarquía constitucional a algunos tratados o convenciones de Derechos Humanos tales como: la 'HFODUDFLµQ$PHULFDQDGHORV'HUHFKRV\'HEHUHVGHO+RPEUHOD 'HFODUDFLµQ8QLYHUVDOGH'HUHFKRV+XPDQRVOD&RQYHQFLµQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRVHO3DFWR,QWHUQDFLRQDOGH'HUHFKRV (FRQµPLFRV 6RFLDOHV \ &XOWXUDOHV HO 3DFWR ,QWHUQDFLRQDO GH 'HUHFKRV &LYLOHV \ 3RO¯WLFRV \ VX 3URWRFROR )DFXOWDWLYR OD &RQYHQFLµQ VREUH OD 3UHYHQFLµQ \ OD 6DQFLµQ GHO 'HOLWR GH *HQRFLGLR OD &RQYHQFLµQ ,QWHUQDFLRQDO VREUH OD (OLPLQDFLµQ GH WRGDV ODV )RUPDV GH 'LVFULPLQDFLµQ5DFLDOOD&RQYHQFLµQVREUHOD(OLPLQDFLµQGHWRGDV ODV)RUPDVGH'LVFULPLQDFLµQFRQWUDOD0XMHUOD&RQYHQFLµQFRQWUD OD7RUWXUD\RWURV7UDWRVR3HQDV&UXHOHV,QKXPDQRVR'HJUDGDQWHV OD&RQYHQFLµQVREUHORV'HUHFKRVGHO1L³R FI 15. LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS, SU INCLUSIÓN EN EL ARTICULADO DEL CÓDIGO A PARTIR DE LA LEY 26.994 Desde 1983 Argentina comenzó un proceso de inserción en el derecho supranacional de los derechos humanos. Ello se concretó con la reforma constitucional de 1994 con el conocido inc. 22 del art. 75. En el art. 75, inc. 22 de la Constitución dispone que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes y luego en el párrafo siguiente incorpora con jerarquía constitucional la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, la Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra La inƚuencia se debe no sólo a la incorporación de los tratados a la Constitución sino a la Interpretación que sobre ellos ha realizado la Corte Suprema de Justicia Argentina que ha establecido que las sentencias y los dictámenes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos(3) y demás órganos internacionales son obligatorias para nuestro país aun cuando Argentina no haya sido parte. Ello permite que no sólo sean obligatorios los tratados de Derechos Humanos sino también todo el corpus iuris de los Derechos Humanos. El concepto de corpus juris(4)en materia de familia signiƙca el reconocimiento de la existencia de un conjunto de normas funda- (2) La Convención Americana define los derechos humanos que los Estados ratificantes se comprometen internacionalmente a respetar y dar garantías para que sean respetados. Ella crea además la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y define atribuciones y procedimientos tanto de la Corte como de la CIDH. La CIDH mantiene además facultades adicionales que antedatan a la Convención y no derivan directamente de ella, entre ellos, el de procesar peticiones individuales relativas a Estados que aún no son parte de la Convención. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, se aprobó en 1969, entró en vigor en 1978 y que ha sido ratificada, a enero de 2012, por 24 países: (3) Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la comisión o CIDH) es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados Americanos (OEA) encargado de la promoción y protección de los derechos humanos en el continente americano. Está integrada por siete miembros independientes que se desempeñan en forma personal y tiene su sede en Washington, D.C. Fue creada por la OEA en 1959 y, en forma conjunta con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), fue instalada en 1979 (4) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha aplicado esta noción en reiteradas oportunidades. Así por ejemplo, en el caso de la Comunidad Yakye Axa la Corte Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 26 27 CORPUS JURIS FAMILIA mentales que se encuentran vinculadas con el ƙn de garantizar los derechos humanos de la familia y en especial de las mujeres y los niños, las niñas y los adolescentes. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que “el corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos distintos (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones) así como las decisiones adoptadas por los órganos internacionales”(5). los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. Conforme a estos artículos y a lo dispuesto por la Constitución a) los tratados son superiores a las leyes b) algunos tratados sobre derechos humanos ostentan rango constitucional y c) los tratados de derechos humanos (ostenten o no rango constitucional) según el art. 1| son fuentes del derecho de conformidad con los cuales deben interpretarse las leyes civiles en los casos contenciosos y según el art. 2| la ley debe ser interpretada conforme a ellos. LA DD .C El concepto de corpus juris permite utilizar como herramientas de interpretación las normas y las decisiones que han sido adoptadas, incluso fuera del sistema regional de protección de derechos humanos. De este modo, por ejemplo es posible utilizar tanto las decisiones adoptadas por el Comité de Derechos del Niño para interpretar el contenido y las leyes locales sobre niñez que deben adecuarse a la Convención de Derechos del Niño o como las resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para establecer el alcance de los derechos reconocidos en las leyes sobre igualdad de género, o la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictada en países donde la Argentina no es parte para delimitar el alcance de las leyes Argentinas. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA El CCyCN hace mención expresa de los tratados de Derechos humanos desde sus dos primeros artículos. FI Así el art. 1| dice que “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República sea parte. A tal ƙn, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se reƙeren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”. Por su parte el art. 2| ordena que “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus ƙnalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, aplicó esta noción para establecer un alcance más amplio de los estándares de protección de los derechos de los pueblos indígenas y aplicar tratados de derechos humanos que no forman parte del SIDH, como es el caso del Convenio 169 de la OIT. (5) CORTE I.D.H., El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999. Serie A, n. 16, párrafo 115. 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MONTEAGUDO, María del Rosario, “La inviolabilidad de la dignidad humana: análisis de los arts. 51 y 52 del Código Civil y Comercial de la Nación”, MJDOC-7378-AR | MJD7378. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA UZAL, María Elsa, “Nuevo Código Civil y Comercial: la vigencia temporal, con especial referencia al Derecho Internacional Privado”, RCCyC 2015 (julio), 50, AR/DOC/2005/2015. OM 28 CAPÍTULO II LA DD .C ORDEN PÚBLICO FAMILIAR 1. NOCIÓN DE ORDEN PÚBLICO En el derecho privado argentino han subsistido históricamente dos esferas limítrofes que podríamos denominar individual, por un lado, y social, por el otro. La primera, la de la autonomía de la voluntad —también referida como ámbito contractual— incluye las cuestiones que pueden ser libremente pactadas por las partes. La segunda, la del orden público, constituye un límite para la anterior, excluyendo ciertas cuestiones del ámbito contractual, en atención al valor que representan para los individuos y para la sociedad en su conjunto. FI Como el orden público limita la libertad de autodeterminación, resulta de suma importancia aclarar que es el orden público. Somos conscientes que tratar de deƙnir el orden público es extremadamente diƙcultoso, tanto que se ha considerado como “un verdadero suplicio para la inteligencia”, caracterizado como “enfant terrible du droit international privé”, “camaleón del Derecho internacional privado”. Estas advertencias nos inclinan a aproximar una noción que nos ubique en el tema y no a deƙnirlo. El orden público puede ser conceptualizado como el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras. (Esto es: un conjunto de reglas o normas que no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de las partes ni por la aplicación de normas extranjeras, ya Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 30 31 ORDEN PÚBLICO FAMILIAR que su promulgación se basó en ciertos principios que la comunidad considera fundamentales). Lo cierto es que no toda norma imperativa es de orden público; verbigracia las que determinan las formas solemnes para determinados actos. Pero sí es exacto que toda ley de orden público es imperativa, es decir no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes con lo cual se deƙne la característica más importante de la ley de orden público. Creemos que el orden público es la institución de que se vale el ordenamiento jurídico para defender y garantizar, mediante la limitación de la autonomía de la voluntad, la vigencia inexcusable de los intereses generales de la sociedad, de modo que siempre prevalezcan sobre intereses particulares. Por otra parte cabe señalar que en el Derecho Internacional Privado cuando se habla de orden público se hace referencia a aquellas normas que, por afectar la esencia de las instituciones, de las costumbres y de la organización de un país, deben ser aplicadas por los jueces no sólo con preferencia, sino también con omisión de la ley extranjera (aún en aquellos casos en que la ley extranjera fuere competente por aplicación de las reglas ordinarias de los conƚictos legislativos; v.gr.: aun cuando la validez del matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración, un matrimonio poligámico no resultará de aplicación plena a nivel local). LA DD .C Para cumplir con la ƙnalidad de proteger y hacer prevalecer el interés general de la sociedad, ante el peligro de que los particulares puedan afectarlo o impedir su efectiva vigencia, el orden público produce efectos jurídicos predeterminados por el sistema, que actúan como limitativos de la autonomía de la voluntad, como, por ejemplo, la imperatividad de las normas, irrenunciabilidad de los derechos o nulidad de los actos infractores. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Entendemos con Zannoni que el orden público desde la perspectiva del derecho interno, delimita el territorio en que se desenvuelve la autonomía privada y desde la óptica del derecho internacional señala los límites a la aplicación del derecho extranjero. Coincidimos con .aller de Orschansky “El concepto de orden público se caracteriza por su variabilidad, mutabilidad y actualidad, por ello debe rechazarse toda tentativa de encerrarlo en un catálogo rígido. El conjunto de principios fundamentales que lo integran debe ser apreciado (...) en cada Estado en cada caso concreto (...) en el momento de decidir, quienes deben valorar el derecho competente y emplear la excepción sólo cuando la aplicación del derecho amanece perturbar gravemente la paz social del Estado”. FI rsula Basset sostiene “en cuanto a la mutabilidad del orden público, puede aƙrmarse que éste contiene un núcleo de mínima, y que es invariable: está más allá del espacio y del tiempo y se aprehende racionalmente de la experiencia respecto de las facultades humanas y de su perfección, que será necesariamente comunitaria. De otra parte, en estas mismas normas imperativas puede haber cuestiones de hecho que requieran de una apreciación variable, o bien que puedan integrarlo en una determinada comunidad cultural y política y no en otra; o en un determinado tiempo, y no en otro”. Advertimos que ante la diƙcultad de la caracterización del orden público, y por ende de la ley de orden público, alguna parte de nuestra doctrina tiende a identiƙcar la ley de orden público con la ley imperativa Por otra parte en el derecho internacional se distingue entre el orden público pleno y el atenuado, será pleno cuando con el objeto de proteger y preservar los intereses generales de la sociedad (por ejemplo la monogamia) se impida constituir una situación jurídica de acuerdo a un derecho extranjero (como por ejemplo celebrar un matrimonio poligámico) y es atenuado cuando lo que se pretende es que se reconozcan ciertos efectos a una situación jurídica constituida en el extranjero bajo el orden público musulmán. 2. EL ORDEN PÚBLICO FAMILIAR Es muy común que se aluda a un orden público constitucional, laboral, administrativo, familiar, ambiental, etc., para referirse al orden público que opera en los diferentes sectores jurídicos. Esta distinción tiene un valor descriptivo y didáctico porque permite caracterizar como opera el orden público en las diferentes ramas del derecho. Ya que no es igual la forma de operar del orden público en el derecho de los contratos que en el derecho de familia. En el derecho de familia, la voluntad individual está más restringida que en el resto del derecho privado por las normas de orden público, las que en esta materia cobran una importancia fundamental por la protección especial que se da a la familia, en tanto ella constituye la célula básica de la sociedad. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 32 33 ORDEN PÚBLICO FAMILIAR El interés especial que tiene el Estado en las relaciones familiares determina que las normas familiares por lo general sean imperativas o/e irrenunciables, de orden público y dirigidas a la satisfacción del interés familiar. siste una mayor participación del Estado con la imposición de frenos y restricciones a la libertad de acción de sus participantes, siempre en salvaguarda del interés familiar. En deƙnitiva en el nuevo ordenamiento ius privatista argentino la regla en el derecho de familia sigue siendo que las relaciones jurídicofamiliares, se rigen por las normas de orden público o normas imperativas y la excepción son las normas que establecen la libertad de pactar o las supletorias. El derecho de familia no ha abandonado su esencia de orden público, lo que ocurre es que el orden público familiar ha cambiado fundamentalmente, ha mutado en forma trascendente a la par que varió y se transformó el concepto de familia. LA DD .C Es en virtud del orden público que existe en el derecho de familia una restricción a la autonomía de la voluntad mayor que en otras áreas del derecho privado. Así como en el derecho de los contratos por principio las normas no son de orden público y son disponibles por la voluntad de las partes, en el derecho de familia por principio las normas son de orden público. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Ello produce que las partes no pueden decidir o pactar en contra de las normas que forman la columna vertebral del derecho de familia, ni de sus principios generales. En este sentido el orden público familiar veda establecer negociaciones en contra de las normas que regulan determinados institutos, como los referentes a la ƙliación, al matrimonio, al parentesco y de cierta forma a los alimentos. En el ámbito del derecho de familia, se señala que “(...) el orden público aparece (...) como una institución destinada a limitar la autonomía individual en algunos aspectos de la realidad jurídica que el derecho estatal considera esenciales, y en los que cree indispensable prescribir un contenido determinado que se impone desde un poder heterónomo, mediante una norma que se reputa como derecho imperativo (ius cogens)”. FI En relación con este tema cabe señalar que Barbero se preguntaba si ¿Siguen siendo las leyes que rigen las relaciones de familia de orden público? ¿O la doctrina nacional sigue ƙrmando lo mismo por “inercia intelectual”? En ese sentido, si enfrentamos al orden público con la autonomía de la voluntad, inmediatamente advertimos que el derecho de familia abrió el paso a esta última desde la puesta en vigencia del nuevo régimen matrimonial a partir de la ley 23.515. Es así, que actualmente pareciera ser que estamos en el terreno de los contratos: rescisión bilateral del matrimonio por mutuo consentimiento, admisión de la prueba confesional, rescisión unilateral sin causa, entre otras posibilidades que parecen permitir resolver todo, por la vía del acuerdo. Por nuestra parte consideramos que no obstante que las normas de orden público son la regla en el derecho de familia, en la actualidad existe un mayor margen a la autonomía de la voluntad, aunque per- En el derecho de familia, tradicionalmente la voluntad es creadora de los actos jurídicos familiares, de los actos de emplazamiento en el estado de familia e impulsora de las acciones de estado y las de su ejercicio, pero no reguladora porque los derechos y las obligaciones son impuestos por la ley no admitiéndose las estipulaciones de las partes ante los efectos personales o patrimoniales, menos cuando se resignan las potestades emergentes del estado de familia en el cual se está colocado. Las limitaciones a la autonomía de la voluntad establecidas por las normas de orden público muchas veces se relacionan con el interés familiar, por lo tanto, es necesario determinar que se entiende por interés familiar. En este sentido hay que tener en cuenta que según la Corte Suprema de Justicia de la Nación el orden público es el interés familiar inserto en los intereses humanos, pero que no son más que la suma de los intereses individuales que se estiman necesarios para la existencia y conservación de la familia sin cuya presencia no se puede concebir la sociedad, porque su ƙn es la vida misma, teniendo por función la satisfacción de las necesidades primarias de la existencia (Corte Sup., Fallos 315:549). De ahí que la satisfacción del interés familiar se puede juzgar primario, pero como medida y límite del interés individual, no como cercenamiento absoluto de la libertad y de lo individual, pues si ello RFXUULHUDHOKRPEUHQRFXPSOLU¯DFRQVXČQGHQWURGHODIDPLOLDVH afectaría su dignidad como persona y su interés que es un interés familiar individual. Lo que hay que tener siempre presente en el derecho de familia es que debe existir un equilibrio justo y armónico del interés familiar Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 34 35 ORDEN PÚBLICO FAMILIAR general y del interés familiar individual. Si éste contradice a aquél, cederá, pero si así no fuere, el interés familiar individual es el que merece la satisfacción, pues no sólo se protege ese interés individual, sino también el familiar en aras de la solidaridad que debe existir entre sus miembros. Aunque los intereses pueden ser diferentes, no son nociones desvinculadas, por lo cual se deben complementar. Cuando el interés individual busca el logro de ƙnes distintos de los del interés familiar, se estará ante un abuso del derecho y tendrá la resistencia de la ley. la incapacidad de la mujer casada, la patria potestad ejercida por el padre y la supremacía de la familia matrimonial. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA En ese régimen la responsabilidad parental la ejercía el padre, los hijos matrimoniales tenían más derechos que los extramatrimoniales, la mujer era una incapaz relativa, las uniones de hecho carecían se regían por la autonomía de la voluntad y no existía ninguna mención a las uniones entre personas de igual sexo. LA DD .C Dentro del contexto del ordenamiento civil derogado el orden público familiar tenía un alcance completamente diferente al que tiene en la actualidad. A continuación señalaremos las principales reglas de orden público del sistema del Código Civil derogado: 3. LOS CAMBIOS EN EL ORDEN PÚBLICO FAMILIAR ARGENTINO El orden público se lo puede entender como una barrera infranqueable conformado por normas imperativas, prohibitivas e inmutables, pero en realidad por su inmanencia es una supra noción que surge de la concepción de órdenes superiores: éticos, sociales, ƙlosóƙcos, políticos, económicos o religiosos predominantes en un momento y lugar determinado que se consideran indispensables atender para la conservación de la sociedad que los observa, lo cual lleva a la evolución y a la pérdida de la inmutabilidad como consecuencia del carácter dinámico que tienen los hechos sociales que varían en el tiempo y en el espacio. Para entender el cambio producido en el orden público familiar hay que tener en cuenta las mutaciones de las instituciones familiares desde el Código original hasta el Código actual. FI Los códigos civiles de los siglos ;I; y ;;, entre ellos el argentino, como no podía ser de otra manera, reƚejaron las ideologías ƙlosóƙcas y políticas imperantes. Por ello obviamente el Código Civil estaba impregnado del pensamiento decimonónico. Mas, como todas las ideologías se superan, o al menos se atemperan en sus consecuencias extremas, se ha visto en el siglo y medio transcurrido, desde la sanción del Código de Vélez a la actualidad, un proceso de modiƙcación de numerosas instituciones y de morigeración de los efectos absolutos que se daban a otras, en particular a la desigualdad del hombre y de la mujer y a la concepción del matrimonio como unión indisoluble. En este sentido cabe señalar que el CCiv. original contenía un modelo de familia patriarcal, basado en el matrimonio indisoluble, a. El orden público matrimonial y la indisolubilidad del vínculo En el derecho de familia del Código de Vélez, las normas de orden público establecían el matrimonio indisoluble y prohibían el divorcio vincular, en razón de éstas normas de orden público, los matrimonios celebrados en el extranjero, en violación a este principio, eran considerados inexistentes. Como en la Argentina no se permitía el divorcio vincular, durante muchos años las personas separadas no podían contraer nuevas nupcias válidas en nuestro país y por ello concurrían a casarse a otros países como Paraguay o Uruguay. Estos matrimonios, por ser contrarios al orden público local, fueron considerados inexistentes por la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional Civil de la Capital(1) y por lo tanto ni siquiera requerían la declaración de nulidad para privarlos de efectos. La norma de orden público relativa a la indisolubilidad del vínculo, fue dejada de lado a partir de la ley 23.515 que admitió el divorcio vincular. Ello tuvo consecuencias sobre la teoría de la inexistencia de los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina que impedía las segundas nupcias. Habiéndose admitido el divorcio vincular, la cuestión estaba en determinar que valides darle a los matrimonios celebrados en el (1) C. Nac. Civ., en pleno, 8/11/1973, “M. G. de Z., M., suc.”, LL 154-208. La doctrina plenaria es la siguiente: “No es necesario para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero, contraído con impedimento de ligamen en fraude a la ley, la promoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2393”. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 36 37 ORDEN PÚBLICO FAMILIAR extranjero en fraude a la ley argentina con anterioridad a la aceptación del divorcio vincular. En este caso, lo que debía determinarse, es si estos casamientos podían considerarse en contra del orden público interno cuando el orden público había cambiado. lidez a los matrimonios gay y a las uniones a ellos equiparadas celebradas en el extranjero y en la Argentina. Cabe recordar que, con anterioridad al dictado de la ley, algunos pronunciamientos judiciales declararon la inconstitucionalidad de la Ley de Matrimonio Civil en cuanto impedía casarse a las personas de igual sexo, y ello permitió la celebración de algunas bodas, que fueron declaradas inexistentes por sentencias dictadas por tribunales civiles. Consideramos en la actualidad, los matrimonios entre personas de igual sexo celebrados al amparo del régimen anterior no pueden considerarse inexistentes, ya que aunque no creemos en la vigencia retroactiva de las leyes, el cambio de la noción de orden público impide que estas nupcias sean consideradas inexistentes de acuerdo a la doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene aplicando con relación a los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina con anterioridad a la vigencia de la ley de divorcio vincular(3). LA DD .C En virtud de la disolubilidad del vínculo matrimonial, tal como lo señala la Corte en el caso “Solá”(2), el criterio del orden público internacional se ha modiƙcado, en tal sentido los matrimonios celebrados en el extranjero ya no presentan los inconvenientes que tenían en la derogada Ley del Matrimonio Civil 2393, por lo tanto estos matrimonios no pueden considerarse inexistentes, sino que deberán ser declarados nulos para poder negarle efecto jurídico al acto. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Advertimos como el cambio en la regla sobre la indisolubilidad del matrimonio inƚuye en el orden público interno y en el internacional. b. El orden público matrimonial y la diversidad de sexos FI En el Código Civil original, el matrimonio debía ser celebrado entre un hombre y una mujer. En este orden de ideas, antes de la vigencia de la ley 26.618, la Argentina no reconocía ni a los matrimonios, ni a las uniones civiles homosexuales equiparadas a matrimonio, porque el derecho argentino exigía “...pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo” (art. 172) y esta disposición era de orden público. Por lo que tanto, los matrimonios como las uniones civiles de homosexuales equiparadas a matrimonio según las leyes extranjeras, no tenían ninguna validez en la República por conculcar nuestro orden público interno A partir del cambio introducido por la ley 26.618 a la redacción del art. 172 del Código Civil, y a la admisión del matrimonio entre personas de igual sexo no existe ningún motivo para desconocer va- (2) “S., J. V. s/ suc.”, 12/11/1996, LL 1997-E, 1032, Corte Sup. Fallos 319:, 2779, Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Internacional Privado y de la Integración, directora: Sara L. Feldstein de Cárdenas, Ed. La Ley, 2004, p. 96, con nota de Sara L. Feldstein de Cárdenas, sostuvo que en virtud de la modificación de los principios que informan la legislación matrimonial argentina por la ley 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535) y del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero con impedimento de ligamen y que es invocado en virtud de los derechos sucesorios de la cónyuge supérstite. c. El orden público patrimonial matrimonial Otra norma de orden público era la referente al régimen patrimonial matrimonial. En la Argentina existía un régimen único e imperativo de comunidad restringida a partir de lo dispuesto por el Código Civil de 1869. En la nota al art. 1217 Vélez explicaba las razones de aquella elección “Casi en todas las materias que comprende este título, nos separamos de los Códigos antiguos y modernos —comentaba Vélez Sarsƙeld en su nota al Título 2, ÜDe la sociedad conyugalÝ, del Libro II, Sección 3ª del Código Civil— (...) En Europa no hay matrimonio que no sea precedido de un contrato entre los esposos, tanto sobre los bienes respectivos, como sobre su administración; derechos reservados a la mujer, limitaciones a la facultad del marido, renuncia o modiƙcaciones de los beneƙcios de la sociedad conyugal, etc. Por la Legislación romana puede decirse que no tenía límites la facultad que se permitía a los esposos, para reglar entre ellos su estado futuro (...) Las Leyes Españolas dejaban también a los esposos hacer las convenciones que quisieran y esos pactos eran civilmente eƙcaces... Esas (3) Corte Sup., 10/4/2007, “U.A. s/sucesiones”, con comentario de SOLARI, Néstor, “El matrimonio extranjero celebrado con impedimento de ligamen”, LL 2007-F, 247. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ORDEN PÚBLICO FAMILIAR leyes no han sido necesarias en la República, pues nunca se vieron contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparecen necesarios, y si su falta no hace menos felices los matrimonios, podemos conservar las costumbres del país; (...) La sociedad conyugal será así puramente legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte tienen en los contratos de matrimonio...”. b) La institución matrimonial tiene un aspecto personal no pecuniario y un aspecto patrimonial. Son dos caras de la moneda, y es la misma sustancia la que da forma a ambas caras, caracterizada por la primacía del orden público, lo que resulta tanto del Código Civil, como, luego, de la ley 2393, y de la ley 23.515. c) El régimen legal único ofrece una mejor protección a los terceros, que pueden identiƙcar la situación jurídico-patrimonial de la persona casada con quien contratan. El sistema convencional produce un margen de inseguridad, en especial si se admite su mutabilidad, y puede crear situaciones de gran confusión jurídica en la relación y responsabilidad de los cónyuges frente a sus acreedores y contratantes, sobre todo si éstos corresponden a diversos períodos de sus cambiantes regímenes patrimoniales. LA DD .C Estos conceptos se reƚejaron en los arts. 1217, 1218 y 1219 del Código: prohibición de convenciones entre cónyuges, salvo las muy circunscriptas del art. 1217, e invalidez de todo pacto o renuncia de los derechos sobre los gananciales de la sociedad conyugal. Complementariamente, otras normas restringieron los contratos de los que pudiera derivar una alteración del régimen legal de bienes del matrimonio (prohibición de las donaciones entre cónyuges, arts. 1807, inc. 1º, y 1820; de la compraventa, art. 1358; de la permuta, art. 1490; de la cesión de créditos, art. 1441, etc.). 39 OM 38 El régimen imperativo de comunidad establecido por el Código Civil fue aplicado durante casi un siglo y medio. Fue mantenido así por Bibiloni en su Anteproyecto, por los redactores del proyecto de 1936, por el anteproyecto de 1954, y por la reforma de la ley 17.711 de 1968. Las principales razones para sostenerlo fueron: FI a) La comunidad de ganancias es un régimen de estricta justicia para los matrimonios donde existe una diferenciación de roles, y uno de los cónyuges pone su mayor atención en el hogar y los hijos mientras el otro realiza una actividad externa más considerable en términos económicos. En las familias donde la esposa (menos frecuentemente, el marido) está dedicada principalmente al hogar y a la atención de los hijos, aunque tuviera alguna actividad complementaria remunerada, la separación de bienes llevaría a situaciones de extrema injusticia y desamparo al momento de la disolución del matrimonio o separación conyugal. Y en los casos de matrimonios donde ambos cónyuges realizan tareas remuneradas a la par (por ej., cónyuges profesionales, empresarios, etc.), aun cuando la comunidad de ganancias no resulta indispensable, tampoco lleva a un resultado injusto. En estos casos, no se advierte cuáles serían las soluciones valiosas que un régimen imperativo de comunidad no permite alcanzar. La imposibilidad de pactar el régimen patrimonial matrimonial suscito durante años críticas de la doctrina especializada en el tema(4) y determinó que tanto en el proyecto de reforma del año 1993 y en el del año 1998 se aceptara la posibilidad de opción. d. El orden público filiatorio y la falta de legitimación de la mujer para impugnar la paternidad matrimonial Otro principio de orden público matrimonial en orden a la ƙliación estaba dado por la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad de su marido presumida por la ley. La Corte Suprema de Justicia de la Nación había tenido oportunidad de expedirse en el tema planteado,” En dicha ocasión la mayoría sostuvo la constitucionalidad de la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad de su marido, en virtud de la exclusión en la enumeración que hacía el entonces vigente art. 259 del Código Civil, basándose en los siguientes argumentos: ä Que al tiempo de la sanción de la ley 23.264, que mantiene la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad (4) En este sentido se expidieron por mayoría las: “XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil” celebradas en Buenos Aires en el año 1989, Las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil Comercial y Procesal 1994, las “XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil” celebradas en Buenos Aires en 1997 y el “X Congreso Internacional de Derecho de Familia” celebrado en Mendoza en 1998. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ORDEN PÚBLICO FAMILIAR ä La distinción que efectúa el art. 259 del Código Civil no resulta discriminatoria, y por lo tanto, tampoco violatoria de los Tratados Internacionales, sino simplemente el tratamiento jurídico diferenciado frente a situaciones que en los hechos son desiguales, como ser, la paternidad y la maternidad. La mayoría de la Corte expresamente sostuvo que “no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva a la dignidad humana”(5) . 41 OM constitucional”(6). Por lo tanto, una distinta composición de los valores en tensión podrá ser instaurada, pero siempre a través del Poder Legislativo, y no por interpretación jurisprudencial. ä Que la ƙliación paterna no quedaría deƙnitivamente establecida al negársele legitimación a la madre, ya que el hijo, que resulta ser el verdadero interesado, puede ejercerla en todo tiempo. ä Según el fallo de primera instancia y la Cámara a quo, si se le permitiera a la esposa impugnar la paternidad de su marido, estaría alegando su propia torpeza, en este caso, su propio adulterio. En este mismo sentido, el art. 258 establece que cuando el marido impugne su paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, no será suƙciente como medio de prueba la sola declaración de la madre. LA DD .C presumida por la ley, los legisladores nacionales conocían los límites que imponían los tratados internacionales vigentes (aunque los mismos no gozaran de jerarquía constitucional prevalecían frente a la fuente de derecho interna), y sin embargo mantuvieron la restricción del art. 259. Ello implicaría que constituyó una decisión de política legislativa conferir legitimación para promover la acción a determinadas personas, excluyéndose a la madre. Dicha argumentación se reaƙrma con el análisis de la discusión parlamentaria que precedió a la sanción de la ley 23.264, del cual no surge la existencia de debate en torno al ejercicio de la acción por la mujer con carácter propio. La falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad de su marido había sido duramente criticada por un sector de la doctrina y la norma que la contenía declarada inconstitucional aun cuando la Corte Suprema había rechazado tal planteo. Advertimos como en este tema el orden público había variado. 4. EL ORDEN PÚBLICO FAMILIAR EN EL CÓDIGO CIVIL UNIFICADO ä Que las autoridades nacionales gozan de un razonable margen de apreciación de los principios e intereses jurídicos que rigen la materia, siendo responsables de establecer entre ellos el balance necesario para asegurar su efectivo cumplimiento. Así tanto el derecho a conocer la identidad biológica como a obtener certeza en los vínculos familiares merecen protección, y es cuestión de política legislativa resolver el conƚicto que entre los mismos se plantea, facultad privativa que se ejerció en la redacción del art. 259, el cual “no transgrede los derechos fundamentales invocados por la recurrente, sino que plasma una reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantías de jerarquía Si bien la mayoría de las normas son imperativas hoy se advierte una mayor tendencia al predominio de la autonomía de la voluntad y un mayor margen de la libertad, a la que el ordenamiento jurídico reconoce una importancia cada vez más creciente, que se prueba con el matrimonio entre personas de igual sexo, la aceptación de la ƙliación por voluntad procreacional, el reconocimiento cada vez mayor de la maternidad por subrogación o el divorcio vincular que deja la subsistencia del matrimonio librado a la voluntad de cualquiera de los contrayentes. FI ä El art. 259 no se basa en un privilegio masculino, sino en la vía legal que tiene el marido para destruir la presunción que sobre él hace pesar el art. 243, y no sobre la mujer, cuya maternidad es determinada por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. 40 (5) Corte Sup., ob. cit. Considerando 13. En el derecho de familia receptado en el CCyCN uniƙcado existe un mayor predominio de la autonomía de la voluntad tanto en las relaciones patrimoniales como en las extra patrimoniales. (6) Corte Sup., ob. cit. Considerando 17. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 42 43 ORDEN PÚBLICO FAMILIAR No obstante una mayor apertura a la autonomía de la voluntad, en el derecho de familia sigue existiendo una preponderancia de las normas imperativas y de orden público, esto se advierte en las relaciones como el matrimonio al cual se ingresa por autonomía de la voluntad y libre disposición, pero luego la ley regula en forma obligatoria la mayoría de sus aspectos. También se maniƙesta en la regulación de la unión de hecho, a la que se denomina unión convivencial que deja de estar librada a la autonomía de la voluntad para ser regulada por un régimen de orden público a partir de los 2 años de la convivencia. cada Estado el reconocimiento de determinados matrimonios, como los poligámicos y los homosexuales(7). Con relación al orden público matrimonial las principales reglas son las siguientes: a. Monogamia La primera regla imperativa matrimonial es que el matrimonio sólo puede ser celebrado entre dos personas, lo cual excluye cualquier forma de poligamia por ser contrario al principio de igualdad (art. 403; 406). FI Con respecto a la poligamia, la primera cuestión a dilucidar es si el Estado debe a reconocer el matrimonio poligámico y aceptar su celebración basado en el respeto a la libertad de organizar la vida familiar conforme a las creencias religiosas o a las ideas personales de cada individuo. La cuestión se centra, por tanto, en determinar si ante la colisión de los derechos a la libertad religiosa y a la vida familiar, por un lado, y el derecho a la igualdad y el principio de la monogamia matrimonial, por otro, el Estado está obligado a dar preferencia a los segundos. Nuestro país se ha inclinado por establecer como una norma de orden público la monogamia, esta norma es en de orden público interno absoluta mientras que en el orden internacional es relativa como luego explicaremos. El principal fundamento para rechazar la poligamia es el derecho a la igualdad, que en la relación jurídica matrimonial se traduce en la idea de que sólo en el matrimonio monógamo se da una relación de valores iguales y equivalencia de bienes. LA DD .C A continuación describiremos las principales normas de orden público con respecto a la familia 5. ORDEN PÚBLICO MATRIMONIAL OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Al respecto, hay que señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos si bien admite como constitutivos de “núcleo familiar” diversos vínculos (matrimonios y parejas de hecho), deja en manos de La posibilidad de compartir simultáneamente el vínculo matrimonial con varias mujeres implica una necesaria desigualdad ya que cuando un varón comparte simultáneamente varias esposas se produce una situación en que cada esposa se entrega plenamente al marido, al tiempo que éste se entrega sólo parcialmente a cada una de ellas. En cuanto a la libertad religiosa cabe sostener que el rechazo al matrimonio poligámico no encierra un desconocimiento a la libertad religiosa, ni una limitación porque el ejercicio de los derechos dimanantes de la Libertad Religiosa y de Culto tiene como límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la ley en el ámbito de una sociedad democrática(8). Por ello cabe manifestar que mientras la libertad para creer es absoluta, la libertad para practicar las propias creencias religiosas (7) El Tribunal de Estrasburgo admite como constitutivos de vida familiar diversos vínculos, tanto jurídicos como fácticos, protegiendo tanto al matrimonio como a las parejas de hecho. Sin embargo, establece que determinadas modalidades, como los matrimonios poligámicos u homosexuales, dependerán de su reconocimiento en el Estado demandado. Según su razonamiento, el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 (CEDH) no rechaza la poligamia, que puede entenderse incluida en el concepto de “vida familiar” (art. 8º), pero el Tribunal reconoce la facultad de los Estados de preservar su cultura monógama, por considerarlo un fin legítimo incluido en el de la protección de la moral o los derechos y libertades de otros. En consecuencia, los Estados no están obligados a reconocer el matrimonio poligámico, pero pueden optar por otorgarle algún ámbito de protección en su ámbito de protección a la familia poligámica. (8) JUÁREZ PÉREZ, Pilar, “Jurisdicción española y poligamia islámica: ¿un matrimonio forzoso?”, en Revista electrónica de estudios internacionales, 2012, www.reei.org. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 44 45 ORDEN PÚBLICO FAMILIAR admite límites, y al atentar contra el orden público, por vulnerar el derecho a la igualdad de las mujeres, la poligamia no forma parte del contenido del derecho a la libertad religiosa. El principio de igualdad entre el hombre y la mujer no se encontraba en el CCiv. el que estaba estructurado sobre un modelo de familia establecido en base a la potestad del marido/padre sobre la persona y bienes de su mujer e hijos, que se mantuvo vigente hasta sólo hace unos años, en que se empiezan a incorporar criterios de igualdad en las relaciones familiares. Decíamos al principio que la monogamia es un principio de orden público absoluto en el derecho interno y atenuado o relativo en el derecho internacional ello por cuanto en el derecho internacional privado algunos efectos se le deben reconocer a la poligamia. Muchas de estas desigualdades fueron eliminadas durante el siglo ;; y los primeros años del siglo ;;I, pero algunas subsistieron hasta el año 2015. LA DD .C Por la globalización, en muchas sociedades occidentales habitan polígamos que se han casado con múltiples mujeres al amparo de la religión musulmana y que plantean situaciones que deben ser solucionadas por ordenamientos jurídicos donde en principio el matrimonio poligámico es contrario a su orden público local, como son las cuestiones relativas al reagrupamiento familiar y a las vinculadas con la seguridad social como pensiones e indemnización por muerte. Se trata de casos en los que deben primar los principios de equidad y de derecho internacional privado. Distinto es el supuesto en el que personas musulmanas que habiten en nuestro país alegando el principio de libertad religiosa pretendan celebrar matrimonios poligámicos en nuestro país. En este caso el orden público matrimonial es absoluto y el impedimento infranqueable en este caso el efecto del orden público es pleno. Pero si de lo que se trata es, por ejemplo, de reconocer alimentos a una de las cónyuges de uno de los matrimonios poligámicos contraídos en el extranjero al amparo de un sistema que lo permitía, o una pensión por viudez, la reacción del orden público se atenúa para reconocer a ese matrimonio poligámico ciertos efectos, aludiéndose en este caso al efecto atenuado del orden público o directamente orden público atenuado. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA FI En deƙnitiva el orden público matrimonial argentino establece el principio de la monogamia absoluta en derecho interno y atenuada en derecho internacional. b. Igualdad entre los integrantes del matrimonio La igualdad entre los integrantes del matrimonio surge del art. 402 del CCyCN que dice “Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”. Podemos aƙrmar que hasta la entrada en vigencia del CCyCN existían diferencias jurídicas arbitrarias entre los derechos del hombre y de la mujer, por ejemplo la mujer nunca podía otorgar su apellido en primer lugar a sus hijos matrimoniales. Este aspecto ha sido reformado por la ley 26.994 que permite que cualquiera de los integrantes del matrimonio de su apellido a sus hijos en primer término. Por otra parte las donaciones que el hombre realizara a la mujer en ocasión del matrimonio podían ser objeto de convenciones matrimoniales pero no podían ser objeto de convenciones matrimoniales las donaciones que la mujer realizara al marido, con la diƙcultad que las donaciones hechas en convenciones matrimoniales podían ser revocadas en caso de divorcio pero sólo el marido tenía esta facultad porque la mujer no podía incluir sus donaciones en la convención matrimonial (arts. 1217 y 212 del CCiv.). Esta diferencia también ha sido suprimida por el CCyCN. El fundamento del principio de igualdad reside en la concepción democrática de la familia que se aƙrma después de la Constitución del año 1994 y de la constitucionalización de las Convenciones de Derechos Humanos que impiden establecer desigualdades matrimoniales tanto con relación al sexo, como al género de los contrayentes. Al receptar la Convenciones de Derechos Humanos el CCyCN deja de lado todos los resabios desigualitarios que contiene el derecho civil entre los géneros, que aún persistían y que hemos enumerado en el punto anterior. El art. 402 del CCyCN establece como norma de orden público matrimonial la igualdad de derechos y obligaciones de sus integrantes. Esta norma de orden público tiene una doble función: por un lado, es fuente de derecho, y por el otro, es pauta de interpretación de las normas matrimoniales, las que no podrán ser interpretadas ni aplicadas en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 46 47 ORDEN PÚBLICO FAMILIAR igualdad entre los integrantes del matrimonio, cualquiera que sea su género. sibilidad de procrear en forma conjunta que tienen las personas de igual sexo. Como las desigualdades de la naturaleza no pueden ser borradas por la voluntad del legislador, ellas subsisten. c. La igualdad entre el matrimonio de personas de igual sexo y de personas heterosexuales 6. ORDEN PÚBLICO EN MATERIA DE DISOLUBILIDAD DEL VÍNCULO Así como en el Código original las normas de orden público establecían la indisolubilidad del matrimonio, el orden público matrimonial actual establece como norma de orden público la disolubilidad del matrimonio por divorcio. Esta norma es inderogable por la voluntad de los particulares, quien no puede renunciar a solicitar el divorcio, ni pactar la indisolubilidad matrimonial. LA DD .C Los tratados de derechos humanos reconocen el derecho a casarse sin especiƙcar el concepto de matrimonio, ni si este se reƙere exclusivamente a la unión entre un hombre y una mujer, ni si el matrimonio está limitado a la unión de un solo hombre con una sola mujer. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Esto ha dado lugar a que durante el siglo XX los países de occidente se plantearan la pregunta relativa a si el matrimonio podía ser celebrado por personas de igual sexo. Este interrogante ha tenido una respuesta aƙrmativa en muchas legislaciones, hasta las postrimerías del año 2015, más de veinte países han admitido que el casamiento puede ser contraído válidamente entre personas del mismo sexo, ampliando de este modo la capacidad para celebrar nupcias que tradicionalmente se encontraba limitada a personas que tuvieran diferente sexo y cambiando fundamentalmente la regla de orden público que permitía sólo el matrimonio heterosexual. El principal fundamento para admitir que las parejas de igual sexo puedan contraer matrimonio es el reconocimiento de la existencia de diferentes modelos de familia que deben ser protegidos por el Estado para lograr el desarrollo de la personalidad de los individuos, quienes son libres de organizar su vida afectiva como deseen. FI Es decir, que el reconocimiento de los matrimonios entre personas de igual género se funda en el derecho a la libertad y el respeto a la privacidad. En Argentina no sólo hay un cambio en el orden público matrimonial al admitirse el matrimonio entre personas del mismo género sino que además de ello el orden público matrimonial actual impide que existan diferencias entre los matrimonios heterosexuales y los matrimonios entre personas del mismo sexo, ello siempre en la medida de lo posible. a) Nulidad de la renuncia a solicitar el divorcio: El CCyCN establece en forma explícita que en ningún caso se puede renunciar con anterioridad al matrimonio o durante el mismo al derecho a divorciarse. En tal sentido dispone el art 436 que “Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito”. b) Divorcio unilateral o bilateral: Constituye una norma de orden público la posibilidad de solicitar el divorcio a pedido de uno solo de los cónyuges sin causa y sin plazo alguno de duración del matrimonio. También puede ser solicitado el divorcio en forma conjunta por ambos cónyuges. Esto varía completamente las normas anteriores que sólo admitían el divorcio por culpa o por causas objetivas o por la voluntad de ambos contrayentes. Hoy el orden público da primacía a la autonomía de la voluntad y acepta en forma imperativa que el divorcio puede ser solicitado en forma unilateral y sin invocar ni probar ninguna causa. Refuerza al divorcio unilateral la imposibilidad establecida al juez de negarse a declarar el divorcio por ninguna otra causa (art 438 CCyCN). En cuanto a los efectos personales y patrimoniales, no hay diferencia entre los matrimonios de personas de igual sexo y de diferente sexo, pero lógicamente si las hay en orden a la ƙliación por la impo- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 48 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ORDEN PÚBLICO FAMILIAR 7. ORDEN PÚBLICO EN MATERIA DE UNIONES DE HECHO c) En la ƙliación permite la adopción conjunta por convivientes y la adopción de integración del hijo del conviviente (art. 599). El conviviente es considerado progenitor afín; debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, el progenitor con quien convive, le puede delegar la responsabilidad parental y es obligado alimentario subsidiario de los hijos de su conviviente (arts. 672, 674 y 676). Está obligado a realizar el inventario de la los bienes de su conviviente dentro del plazo de 3 meses cuando existan hijos menores (art. 693). LA DD .C En el Código Civil Uniƙcado por el contrario se establecen reglas de orden público con respecto a las uniones de hecho a las que se denomina unión convivencial. Se regulan sus efectos, equiparándola al matrimonio en todos los efectos personales y en varios de los efectos patrimoniales. mento público que su conviviente actúe como oƙcial público (art. 295) para seguir usando el apellido conyugal (art. 67). OM En el régimen del Código Civil no existía ninguna norma de orden público con respecto a las uniones de hecho que se regían por la autonomía de la voluntad. 49 Se deja de lado toda idea de libertad y de autonomía de la voluntad para poder vivir en forma conjunta libremente y bajo el principio de la “solidaridad familiar” se impone a quienes viven unidos de hecho un régimen de orden público, imperativo, legal y forzoso con severas consecuencias personales y patrimoniales. Es muy importante tener en cuenta que la unión convivencial no se limita a producir efectos en el ámbito del derecho de familia sino que genera consecuencias en todas las ramas y sub ramas del derecho privado. A título meramente enunciativo podemos mencionar que: La unión convivencial entre dos personas no basta para determinar la ƙliación de los hijos nacidos durante la convivencia, como se determina en el caso del matrimonio. Pero la convivencia de la madre durante la concepción hace presumir el vínculo ƙlial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada. Es de toda obviedad que no es lo mismo la clara determinación de la ƙliación de los hijos nacidos durante el matrimonio que la mera presunción de paternidad que sólo se aplica a los hijos de la mujer y no a los del varón. FI a) Conƙere legitimación: para demandar la incapacidad o capacidad restringida del conviviente (art. 33), solicitar la inhabilitación de la pareja (art. 48), prestar el consentimiento informado para actos médicos, si el paciente no es competente para expresar su voluntad (art. 59) decidir sobre las exequias (art. 51) ejercer las acciones de protección del nombre en caso de que el interesado haya fallecido (art. 71) recibir los frutos de los bienes del ausente, ser designado curador del ausente (art. 83) ser curador de su conviviente (139) ser beneƙciario de la afectación y desafectación de la vivienda al régimen de protección (arts. 246, 250, 255) y transmitir la vivienda afectada (art. 250). En cuanto a la determinación de la ƙliación de los hijos de los convivientes, en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la ƙliación se deriva del consentimiento previo, informado y libre (art. 575) y tiene importancia en la ƙliación post-mortem (art. 563). b) Genera incapacidad: para que el juez conƙera la tutela dativa de su conviviente (108) para ser tutor de las mismas que su conviviente tiene prohibida la tutela (110) para ser integrante del órgano de ƙscalización de las asociaciones civiles en iguales casos que su conviviente (art. 174) para autorizar como oƙcial público un acto jurídico que su conviviente tenga algún interés (art. 291) para intervenir como testigo en un instru- Franja Morada d) Derecho Procesal. El domicilio en el cual los convivientes conviven ƙja las reglas de la competencia para las acciones de todos los conƚictos derivados de las uniones convivenciales y para los alimentos entre convivientes (art. 719) e) En las relaciones contractuales. Los acreedores deben conceder el beneƙcio de competencia a su conviviente. Valga recordar que el beneƙcio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna (art. 892). f) Frente a los hechos ilícitos el conviviente está legitimado para reclamar en concepto de indemnización por fallecimiento y los daños extramatrimoniales por el daño que sufre su pareja (art. 1746). Este archivo fue descargado de https://filadd.com 50 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ORDEN PÚBLICO FAMILIAR i) En orden a la prescripción la convivencia suspende su curso mientras subsista (art. 2543). j) Ambos convivientes están obligados por el pago de las deudas del hogar de los hijos comunes, y de los hijos menores de edad, o con capacidad restringida, o con discapacidad que conviven con ellos. LA DD .C h) En el derecho de sucesiones es causa de indignidad haber sido autor, cómplice o partícipe de delito doloso contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del conviviente del difunto (art. 2281). Es incapaz de ser testigo del testamento de su pareja (art. 2481) por otra parte al conviviente se lo considera persona interpuesta si se lo beneƙcia en un testamento en el que su conviviente fuera incapaz para suceder (art. 2482). El supérstite que no tiene vivienda tiene el derecho real de habitación durante el término de dos años (art. 527). Por otra parte al cese de la convivencia la vivienda familiar puede ser atribuida a uno de los convivientes independientemente que sea el propietario del bien, esta atribución se encuentra limitada a dos años o al tiempo que ha durado la unión si es inferior a los dos años y a la muerte del propietario el conviviente supérstite tiene el derecho real de habitación gratuito por el término de dos años. OM g) Con relación a los derechos reales el conviviente adquieren por mero efecto de la ley, la habitación del conviviente supérstite (art. 1894). 51 Con respecto al derecho internacional privado los alimentos entre convivientes se rigen por la ley del último domicilio convivencial. Esta unión convivencial regida por normas de orden público no es necesario que se registre, basta con dos años de convivencia para que produzca efectos jurídicos y si bien se prevé su registración, ella sólo es probatoria y no constitutiva. FI Los convivientes pueden realizar pactos para regular sus relaciones patrimoniales, estos son oponibles a terceros desde su registración, sino los hacen se le aplica el régimen matrimonial de separación de hecho. Se aplica a los convivientes un régimen primario igual al de los cónyuges en cuanto a sus responsabilidades, asistencia, contribución a los gastos del hogar, responsabilidad de las deudas frente a terceros (art. 521) y protección de la vivienda familiar. Es muy importante señalar que la vivienda familiar se transforma en inejecutable por deudas contraídas después del inicio de la unión convivencial (art. 522) lo que es extremadamente riesgoso para el tráƙco jurídico porque la unión convivencial es una cuestión fáctica y normalmente el inmueble es la única garantía que tienen los acreedores quienes pueden ignorar la relación de convivencia de su deudor. Aunque el peligro se ve relativizado porque la unión convivencial debe ser registrada para que cause efectos. Al cese de la convivencia se establecen compensaciones económicas para el conviviente que sufre un desequilibrio maniƙesto que signiƙque un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura. En conclusión el orden público familiar regula con normas imperativas el régimen patrimonial y personal de las uniones de hecho entre dos personas a partir de los dos años de convivencia. 8. EL ORDEN PÚBLICO FAMILIAR NO RECONOCE LAS UNIONES POLIAFECTIVAS Así como en materia de materia matrimonial se acepta como principio de orden público la monogamia, en materia de uniones convivenciales el orden público sólo reconoce las relaciones afectivas entre dos personas y desconoce las uniones poliafectivas. En Brasil se han reconocido al menos dos uniones poliafectivas, La última fue una empresaria y una dentista, de 32 años, y una gerente administrativa, de 34, quienes en octubre del año 2015 oƙcializaron su relación en una notaría de Río de Janeiro. Es el segundo trío registrado en Brasil, después de que en 2012 una cajera, una auxiliar administrativa y un arquitecto formasen en São Paulo la primera unión poliafectiva estable del país, el equivalente a la pareja de hecho que, desde 2003, rige las uniones civiles brasileñas. La escritura ƙrmada por las tres mujeres, que viven juntas hace tres años, las reconoce como familia, establece la separación de bienes y da potestad a cada una de ellas para decidir sobre posibles cuestiones médicas de sus cónyuges. El trío, además, declaró en el documento su intención de que la empresaria tenga un hijo por inseminación artiƙcial y que en el certiƙcado de nacimiento del bebé se contemplen los Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 52 53 ORDEN PÚBLICO FAMILIAR apellidos de las tres. Las novias ƙrmaron también tres testamentos en los que dividen sus bienes en caso de fallecimiento(9). Entendemos que al haberse consumido la relación jurídica antes de la limitación, ella no le será aplicable a ese niño (argumento art. 7º del CCyCN). Pero a partir del 1º de agosto del 2015 serán nulas por contrarias al orden público las ƙliaciones múltiples. El orden público argentino sólo regula las uniones convivenciales de dos personas y no acepta las uniones poliafectivas de tres personas, independientemente de su sexo. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA b. Igualdad de filiaciones 9. ORDEN PÚBLICO EN MATERIA DE FILIACIONES LA DD .C a. Sólo dos vínculos filiales El art 558 del CCyCN establece como norma de orden público que ß/DČOLDFLµQSRUDGRSFLµQSOHQDSRUQDWXUDOH]DRSRUW«FQLFDV de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este CóGLJR 1LQJXQD SHUVRQD SXHGH WHQHU P£V GH GRV Y¯QFXORV ČOLDOHV FXDOTXLHUDVHDODQDWXUDOH]DGHODČOLDFLµQà Ninguna persona puede tener más de dos vínculos ƙliales, ello está establecido en el art. 558 último párrafo del Código Civil y Comercial, que dice “ninguna persona puede tener más de dos vínculos ƙliales, cualquiera sea la naturaleza de la ƙliación”. Esta limitación opera en dos planos, por un lado impide accionar para reclamar o emplazar una ƙliación sin antes desplazar la establecida, piénsese en el caso de un hijo matrimonial con doble vínculo determinado (madre y padre) y un tercero que, alegando ser el progenitor desea reclamar esa ƙliación; previamente deberá desplazar la paternidad y luego demandar el emplazamiento. FI El segundo plano en el que opera la norma son aquellos casos en los cuales hubiere intervenido material genético de más de dos personas, así en el caso de dos mujeres casadas entre sí donde una de ellas da a luz con el material genético de un amigo de la pareja y sin intervención médica. El ordenamiento limita la multiparentalidad otorgando la maternidad a la mujer que alumbró y la ƙliación matrimonial a su cónyuge. No se nos escapa que en el año 2015 en Mar del Plata se inscribió a un niño como hijo de dos madres y un padre, ello se hizo antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y mediante una resolución excepcional del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Buenos Aires. (9) “Somos una familia. Nuestra unión es fruto del amor. Voy a quedarme embarazada y estamos preparándonos para eso, incluso financieramente”, contó la empresaria al diario O Globo. “La legalización es una manera de que el bebé y ninguna de nosotras se quede desamparada. Queremos disfrutar de los derechos que todo el mundo tiene, como la licencia de maternidad”. Existen sin embargo algunas desigualdades entre la ƙliación por naturaleza, adopción y la ƙliación por TRHA. En las dos primeras el derecho a conocer sus orígenes es ilimitado, mientras que en la ƙliación por TRHA se encuentra limitado en principio a la información relativa a los datos médicos del donante cuando hay riesgo para la salud. Y a revelarse la identidad del donante sólo por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial. c. Legitimación materna para impugnar la filiación matrimonial El art. 589 regula la acción de impugnación de la presunción ƙliatoria matrimonial establecida en el art. 566 del CCyCN en consonancia con el art. 258 del CCiv. El art. 589 dice “El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo ƙlial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que la ƙliación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suƙciente la sola declaración de quien dio a luz. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos”. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 54 55 ORDEN PÚBLICO FAMILIAR Este artículo acaba con el principio de orden público de la legislación anterior que establecía la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad de su marido. Norma que como analizamos anteriormente había sido declarada constitucional por la Corte Suprema, pero que en realidad era contraria al interés del hijo y a la convención que pugna por la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. El cambio en las normas de orden público patrimonial se justiƙcan porque la existencia de un solo régimen patrimonial matrimonial se justiƙcaba en la sociedad del siglo antepasado y en la primera mitad del siglo XX, cuando existía un solo modelo de familia, impuesto de manera imperativa para que fuera adoptado por todos los ciudadanos. En esa época en la cual el matrimonio se concebía sólo entre personas de diferente sexo, donde no había divorcio vincular y la mujer, incapaz relativa, no trabajaba fuera del hogar conyugal, se justiƙcaba que se estableciera que todos los bienes adquiridos después del matrimonio por cualquier causa que no tuviera título gratuito se presumiera que eran bienes gananciales, como una forma de proteger a la mujer. LA DD .C Lo que se pretende asegurar con la norma de orden público que otorga legitimación a la madre para impugnar la paternidad de su marido son valores de rango superior como la veracidad de la paternidad y la protección de la minoridad. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA En esto se sigue al derecho comparado más reciente como los códigos civiles de España, Italia y Francia que consagran la legitimación de la madre para impugnar la presunción de paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio. d. El orden público y la filiación por adopción FI En la ƙliación por adopción múltiples son las normas de orden público, entre las más importantes podemos citar las contempladas en el art. 595 que dice “La adopción se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes; f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años”. 10. EL ORDEN PÚBLICO PATRIMONIAL En el aspecto patrimonial el nuevo derecho de familia abandona el principio de unicidad de régimen patrimonial matrimonial y admite la opción entre dos regímenes patrimoniales matrimoniales, el de comunidad y el de separación de bienes. Hoy 145 años después, la existencia obligatoria de un solo régimen patrimonial matrimonial no se justiƙca, ya que existen diferentes modelos de familia matrimoniales que requieren diferentes formas de organización económica de su faz patrimonial. Así en la segunda década del siglo XXI en un país, donde la mujer goza de igualdad de derechos y oportunidades, donde hace 25 años que se acepta el divorcio vincular y cinco años que se reconoce el matrimonio homosexual, se impone la necesidad de dar un margen mayor de autonomía de la voluntad a las personadas casadas, permitiendo que puedan optar al menos entre el régimen de comunidad y el de separación de bienes, ya que si se amplía la autonomía de la libertad en las relaciones personales no se advierte porque no hacerlo en las relaciones patrimoniales porque ni el intervencionismo estatal, ni el mejor legislador, ni la mejor sentencia podrán dar a las partes una mejor respuesta que la que los contrayentes puedan darse a sus aspiraciones y deseos económicos, por supuesto sin desatender la solidaridad familiar, la que ha de protegerse mediante el dictado de normas básicas que rijan para todos los regímenes patrimoniales matrimoniales y que resultan inderogables por la voluntad de las partes. Es por eso que en los fundamentos del Código Civil y Comercial se señala que “La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los Derechos Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites”. Estos fundamento llevan a que en el CCyCN se pueda optar entre el régimen de comunidad de bienes y ganancias y el régimen de separación de bienes como se proponía en el Código Civil y Comercial Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 56 57 ORDEN PÚBLICO FAMILIAR de 1998 y en el Código Civil y Comercial de 1993 aunque en este primer Código Civil y Comercial se preveía la posibilidad de optar entre tres regímenes en lugar de entre dos regímenes, siendo el tercero el régimen de participación en las ganancias. obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos... El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas”. a. Régimen primario de normas inderogables Es importante poner énfasis en señalar que el nuevo orden publico patrimonial familiar establece una serie de normas inderogables por la voluntad de los particulares cualquiera sea el régimen patrimonial-matrimonial que hubieran elegido. FI Bajo el nombre de “Disposiciones comunes a todos los regímenes” el CCyCN incorpora un régimen que en doctrina se denomina “estatuto patrimonial de base”, “estatuto fundamental”, “régimen patrimonial primario” “régimen primario imperativo” o “Régimen Primario” constituido por el conjunto de normas, referidas a la economía del matrimonio que se aplican de forma imperativa a todo régimen matrimonial, de origen convencional o legal y que tienen por objeto tanto asegurar un sistema solidario que obligue a ambos cónyuges a satisfacer las necesidades del hogar y asegure a los acreedores que esas deudas serán solventadas con el patrimonio de los dos esposos, como proteger la vivienda familiar y los bienes que la componen. Estas normas comunes a todos los regímenes han sido incorporadas en forma imperativa basadas en el principio de la solidaridad familiar. En concreto establecen las siguientes obligaciones de orden público: c. Protección de la vivienda Una de las cuestiones de mayor trascendencia en todo matrimonio es la relativa a la vivienda habitual de la familia. En efecto, la vivienda habitual, como base física del hogar, así como los muebles de uso ordinario de la familia, son elementos esenciales para la satisfacción de sus necesidades más elementales; y ello con independencia de que su titularidad corresponda a ambos cónyuges, a uno solo de ellos e incluso a un tercero. Es por ello que el CCyCN contiene reglas de orden público de protección a la vivienda familiar, que rigen cualquiera que sea el régimen económico matrimonial o convivencial pactado y que de una parte, tienen por objeto evitar que uno de los cónyuges lleve a cabo unilateralmente actos dispositivos sobre los derechos de la vivienda habitual y por otra parte impiden que se disponga unilateralmente de los bienes muebles de uso ordinario de la familia, en cuanto pudiera afectar a la estabilidad de la sede familiar. LA DD .C En deƙnitiva se suprime la norma de orden público que admitía un único régimen patrimonial matrimonial, pero se establecen normas de orden público inderogables e inmodiƙcables por la voluntad de las partes que son obligatorias cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial que regule al matrimonio que buscan proteger a los integrantes de la familia en razón de la solidaridad familiar. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA b. Deber de contribución “Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta El art. 456 del CCyCN establece que ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la anulación del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de SEIS (6) meses de haberlo conocido, pero no más allá de SEIS (6) meses de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro. La norma antes transcripta es una clara norma de orden público que imposibilita la disposición de los derechos sobre la vivienda. Cabe hacer notar que esta prohibición es más amplia que el impedimento a disponer de la vivienda, ya que implica que además de no poderse disponer de la propiedad tampoco se puede disponer del contrato de locación o del derecho de uso y habitación, sin el asentimiento Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ORDEN PÚBLICO FAMILIAR del conyugue. También limita la posibilidad de embargo y ejecución de la vivienda familiar por parte de los acreedores de los cónyuges, salvo que la deuda haya sido contraída por ambos o por uno con el consentimiento del otro. d. Responsabilidad frente a los acreedores trimonio homosexual y el heterosexual y la disolubilidad del vínculo nupcial en forma irrenunciable e inderogable. g) En las uniones de hecho a partir de los dos años de convivencia cesa la posibilidad de regularlas por la autonomía de la voluntad. Después de los dos años de convivencia se imponen se imponen a la unión convivencial normas de orden público irrenunciables e inderogables tanto en su faz patrimonial como personal. h) La unión convivencial se limita a dos personas el orden público convivencial no reconoce las uniones poliafectivas que se encuentran sometidas a la autonomía de la libertad. LA DD .C Frente a los acreedores los cónyuges responden obligatoriamente con todos sus bienes en forma solidaria para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento o la educación de los hijos, con el alcance previsto en el art. 455 del CCyCN que transcribiéramos con anterioridad. 59 OM 58 11. CONCLUSIONES i) En el RUGHQ S¼EOLFR ČOLDWRULR se permiten sólo dos vínculos ČOLDOHVFRQORFXDOVHSURK¯EHODPXOWLČOLDFLµQ en tal sentido no se admite la inscripción ƙliatoria de un niño con tres o más padres. Se establece la igualdad absoluta entre la ƙliación natural, la adoptiva y la derivada de técnicas de fecundación asistida. Se permite la legitimación materna para impugnar la ƙliación matrimonial que se encontraba prohibida en el régimen anterior. a) La ley de orden público familiar pone límites a la autonomía privada. Estos límites han sido impuestos en el Código Civil Uniƙcado en forma equilibrada evitando que el ámbito tutelado por el orden público impida el desarrollo individual con una limitación excesiva de la autonomía privada. j) El orden público patrimonial matrimonial muta de un régimen único legal y forzoso a un sistema que permite elegir el régimen patrimonial matrimonial y cambiarlo durante toda la vida del matrimonio. Este mayor poder a la autonomía de la voluntad se balancea con un régimen primario de orden público que prevé normas de orden público obligatorias cualquiera sea el régimen por el que se opté. b) El derecho de familia receptado en el Código Civil y Comercial otorga un mayor predominio a la autonomía de la voluntad tanto en las relaciones patrimoniales como en las extra patrimoniales. FI c) No obstante la mayor apertura a la autonomía de la voluntad, en el derecho de familia sigue existiendo una preponderancia de las normas imperativas y de orden público, d) El orden público familiar receptado en el CCyCN es diferente al que existía en el Código Civil, su mutación se debe a la necesidad de adaptarse a los cambios sociales de la familia y a las obligaciones asumidas por el Estado al adherir y constitucionalizar los tratados de derechos humanos. e) Los principales reglas del orden público familiar adoptados por el Código Civil Uniƙcado son los siguientes f) En el orden público matrimonial se establece la monogamia, la igualdad de los cónyuges, la igualdad de efectos entre el ma- BIBLIOGRAFÍA ARIANNA, Carlos A., “La responsabilidad por las deudas de los cónyuges en el proyecto de reforma al Código Civil”, en Revista de Derecho de Familia, t. 18, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001. 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Al respecto el ƙlosofo DZorkin, aƙrma que cuando hablamos de principios nos estamos reƙriendo a un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considere deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna dimensión de la moralidad. Para Alexy, en tanto, los principios son concebidos como razones que discurren en una dirección pero no incluyen en su formulación una decisión particular. Son directivas abiertas, la fórmula alexyana los concibe como “mandatos de optimización”. Desde el punto de vista del jurista chileno Lepin los principios son un mandato dirigido al juez para darle contenido a la ley en el Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA caso concreto, es decir, para que en base a una determinada orientación resuelva el caso, por decirlo de una manera, legislando en cada supuesto en particular. Lo que implica un reconocimiento, por parte del legislador, de sus limitaciones, en el sentido que no puede prever todas las situaciones, y que debe depositar la conƙanza en el juez para que adopte la decisión más conveniente. Los principios generales pueden cumplir dos funciones, como fuente y como elemento de interpretación de la ley. — Ha de estarse por la conservación de los actos jurídicos; — Pacta sunt servanda; — Sin perjuicio de que ad imposibilis nemo tenetur y rebus sic stantibus; — El patrimonio es garantía común de los acreedores; — El género nunca perece; — No se puede ejercer coerción sobre el deudor de obligaciones de hacer; LA DD .C Como fuente se sostiene generalmente que los principios generales del Derecho son tales en cuanto se recurre a ellos para resolver las cuestiones que no tienen solución en la ley o las costumbres, como lo señalaba el art. 16 del CCiv. Ello así pues los jueces no pueden dejar de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. 65 OM 64 — Debe rechazarse el enriquecimiento sin causa; — Res perit et crescit domino; Como elemento de interpretación están contemplados en el art. 2º del CCyCN, y sirven para interpretar las normas y en este sentido, ello trae dos consecuencias fundamentales: — Las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas se resolverán en base a los principios generales; — El principio general inspirador de una disposición que ofreciere dudas nos dará la clave para su interpretación. Señala Rivera que, son principios generales del derecho, entre otros: — La capacidad de las personas físicas es la regla y la incapacidad la excepción; FI — Las incapacidades no pueden extenderse por analogía; — La libertad de formas de los actos jurídicos; — La buena fe creencia y la buena fe lealtad; — No cabe atender a quien alega su propia torpeza; — Se repudia el fraude a la ley, — No debe atenderse a quien actúa en contradicción con sus propios actos; — Prior in tempore potior in iure; — Numerus clausus. Estos principios se aplican a las relaciones familiares siempre que no medien principios especiales que las guíen. Así por ejemplo el principio de la buena fe se ve claro en los efectos de las nulidades relativas del matrimonio que diƙere según la buena o mala fe de los cónyuges, mientras que el principio del repudio del enriquecimiento sin causa se plasma en la solución dada para la ruptura de esponsales y es fuente del instituto de la compensación económica. Además de los principios generales del derecho existen principios propios del derecho de familia en general y principios generales de algunas instituciones en particular. En la época que se sanciona el CCiv. los clásicos principios del Derecho de Familia, eran los siguientes: a) Matrimonio indisoluble; b) Incapacidad relativa de la mujer casada; c) Administración de la sociedad conyugal unitaria y concentrada en el marido; d) Patria Potestad ejercida por el padre; y e) Filiación matrimonial privilegiada. Estos principios hoy han variado sustancialmente. En la actualidad podemos aƙrmar que los principios generales que regulan el derecho de familia son el principio de libertad, de igualdad, de solidaridad y de responsabilidad. — Ha de prohibirse la justicia por mano propia; Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 66 67 PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA 2. LOS PRINCIPIOS GENERALES Y EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL propio plan de vida y exige, además, la neutralidad del Estado frente a las perspectivas morales individuales. Cada persona debe contar, entonces con la más amplia posibilidad de sostener y adherir a formas de vida distintas, ello es la base del principio de libertad en el derecho de familia que es recogido en los tratados de derechos humanos que reglan especialmente la libertad de fundar una familia y de casarse o no casarse que a continuación explicaremos. El CCyCN tiene como novedad que además de regular una parte general común a todo el ordenamiento iusprivatista, trae partes generales de cada rama del derecho, y en algunos casos adiciona partes generales a cada institución. a. La libertad de casarse y fundar una familia LA DD .C En las partes generales se establecen los principios y las deƙniciones comunes a todo el derecho privado, y las propias y especíƙcas de cada parte del derecho o de cada instituto OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA En el ámbito del derecho de familia los principios generales se encuentran en el título “De las relaciones de familia”, donde se establecen los dos grandes principios rectores del derecho familiar que son el principio de igualdad y el de libertad. El principio de responsabilidad y el interés superior del niño se extraen de la interpretación armónica del CCyCN, la Constitución y los tratados de Derechos humanos. El principio de libertad en derecho de familia está dado fundamentalmente por la libertad de casarse y de fundar una familia. La libertad de casarse y de fundar una familia encuentra su consagración en los principales tratado sobre derechos humanos, así, por ejemplo: ä Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) En deƙnitiva los principios generales del derecho de familia son aquellos que recoge la Constitución y que conforman un núcleo duro indisponible que no puede ser dejado de lado por la voluntad de los particulares. En este sentido son indisponibles el principio de libertad familiar, de solidaridad familiar, de igualdad familiar, de responsabilidad y de interés superior del menor y los que de ellos se derivan como el de igualdad de los cónyuges y de los hijos, el derecho a casarse y a divorciarse, las reglas que regulan la responsabilidad parental, el contenido personal del matrimonio etc. Art. 16, inc. 1º.— Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. ä Pacto de San José de Costa Rica (1969) Art. 17.— Protección a la familia, inc. 2º. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. FI El fundamento por el cual no se puede disponer de ellos deriva de la dignidad de la persona humana que se vería seriamente afectada si pudieran comprometerse estos principios esenciales para la vida familiar. ä Convención de Derechos Humanos de Europa Art. 12.— A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen el derecho de casarse y de fundar una familia y las leyes nacionales pueden reglamentar ese derecho. 3. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD EN EL DERECHO DE FAMILIA La libertad es el derecho a la libre decisión y a la autodeterminación. Implica la capacidad del individuo a realizarse con completa autonomía y genera el deber del Estado de respetar las decisiones individuales. Esta visión liberal deƙende entonces el principio de autonomía de las personas, el derecho de cada persona a escoger y llevar adelante su En cuanto a la libertad de casarse puede aƙrmarse que nadie se encuentra obligado a casarse en contra de su voluntad por una promesa previa como son los esponsales, ni por una obligación religiosa, o un compromiso asumido por los padres. Sobre este tema hay numerosa jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos que protege el derecho de las niñas de no ser casada en contra de su Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA voluntad por motivos religiosos o por la mera voluntad de sus padres, supuestos que aunque aparezca extraños a las costumbres argentinas una gran parte del mundo, sobre todo del mundo musulmán, sigue aceptando. b. La libertad de formas para constituir una familia. Matrimonial y extramatrimonial En este contexto, la libertad signiƙca permitir que los individuos puedan optar para formar una familia, por cualquier medio que les permita el libre desarrollo de su personalidad. c. Libertad de no permanecer casado Unido a la libertad de casarse se encuentra la libertad de no permanecer casado y es en aras de ese derecho a la libertad que el matrimonio no es indisoluble y se permite el divorcio vincular, no así el repudio unilateral por parte del hombre a la mujer. d. Independencia entre la idea de familia y de reproducción FI La libertad de fundar una familia se maniƙesta en que la formación de una familia no está subordinada a la posibilidad de que haya una descendencia o, eventualmente, de acoger un niño por adopción. En este sentido la ƙliación no constituye más un elemento que haga a la esencia de la familia es por ello que se admite que constituyen una familia las uniones sin hijos y sin intenciones o posibilidades de tenerlos, como las parejas de gente de mayor edad o las parejas de homosexuales. f. Excepciones al principio de libertad matrimonial. El derecho a casarse no es un derecho absoluto El derecho a casarse, como todo derecho humano, no es un derecho absoluto y acepta limitaciones de parte del Estado. Todos los Estados imponen prohibiciones absolutas para contraer matrimonio; entre ellas, las relativas al parentesco, de modo que se prohíbe contraer matrimonio entre sí a todos los parientes en la línea recta descendente y ascendente (en la que se incluye la adopción) y las que surgen de la monogamia, por la que no pueden contraer matrimonio quienes están ligados por un vínculo aún no disuelto. LA DD .C Por otra parte la libertad de fundar una familia puede ejercerse independientemente del matrimonio, de allí que en la actualidad existe en la Argentina como en el resto del mundo un aumento de las parejas no casadas y gran número de familias extramatrimoniales. 69 OM 68 e. La libertad para establecer un proyecto de vida en común en el matrimonio El art. 431 del CCyCN establece que en el matrimonio los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de ƙdelidad. Encarna Roca pone en evidencia es que este tipo de limitaciones “restringe la libertad individual y por ello, debe aƙrmarse que el derecho a casarse no puede nunca ser considerado como absoluto: su ejercicio depende de los requisitos que la ley exija y siempre que no sean irracionales, su legitimidad está asegurada”. La libertad de contraer matrimonio se encuentra limitada por el mismo régimen matrimonial. En tal sentido sería nulo un pacto que antes de la celebración del matrimonio o durante su vigencia estableciera que los cónyuges no se encuentran obligados al deber moral de ƙdelidad. Justamente por su condición de moral, este pacto sería contrario a la moral e irremediablemente nulo. Si se ƙjara un pacto de esta naturaleza no se podría hacer valer ni entre los cónyuges, ni frente a terceros. Tampoco sería válido un pacto que estableciera la indisolubilidad del vínculo, porque la disolubilidad del matrimonio es un principio que no puede ser dejado de lado por la voluntad de los contrayentes. 4. PRINCIPIO DE IGUALDAD FAMILIAR Antes de comenzar a tratar el principio de igualdad familiar cabe señalar que es un principio que se viene desarrollando desde la revolución francesa en adelante, pero que se incorpora al derecho de familia al ƙnalizar el siglo XX. Hasta hace muy poco tiempo el principio no era la igualdad, sino las relaciones jerárquicas entre hombre y mujer y entre padres e hijos. Además no existía igualdad ante las diferentes formas de organización familiar porque el sistema jurídico prefería la familia matrimonial sobre la extramatrimonial y otorgaba más derechos a los hijos matrimoniales que a los extramatrimoniales. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 70 PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA Es necesario advertir que el principio de igualdad y no discriminación se encuentra presente en todos los tratados de derechos humanos. Y según aƙrma la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva sobre la Propuesta de modiƙcación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización (OC-4/84), “la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad” (párr. 55)(1). Art. 2º.— “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA La Declaración de Universal de Derechos Humanos no utiliza la denominación “discriminación”, pero habla de la no distinción y establece el principio de la igualdad que es la basa de la no discriminación. LA DD .C ä Pacto de San José de Costa Rica Tratados de Derechos Humanos que contemplan el principio de igualdad Como el principio de igualdad se extrae de los tratados de derechos humanos conviene repasar brevemente los textos que lo contemplan. ä Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial Art. 1º.— “Los Estados partes de esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Art. 24.— “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. ä Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales De esta Convención extraemos el concepto de discriminación, que si bien fue pensado para la racial, es aplicable a todo tipo de discriminación. FI El art. 1º dispone: “En la presente Convención, la expresión discriminación racial denotará toda distinción exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas políticas, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”. ä Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) Art. 2º, inc. 2º. “Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Art. 3º señala que “los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto”. ä Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 1º.— “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Art. 2º.— Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, (1) http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/4238.pdf?view=1. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 71 73 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA origen nacional social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda aƙrmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir ƙnes arbitrarios caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”(2). OM 72 ä Convención de Derechos Humanos de Europa Art. 14.— Prohibición de discriminación. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la presente Convención debe ser asegurado, sin distinción alguna fundada sobre el sexo, la raza, el color la lengua, las opiniones políticas, la religión, la pertenencia a una minoría nacional, la fortuna o toda otra situación. LA DD .C ä Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer Por su parte, la Corte norteamericana ha resuelto “que el legislador no está inhabilitado para distinguir, por razones libradas a la discreción legislativa que los tribunales deben respetar, a menos de ser arbitrarias y hostilizantes contra personas o clases”(3). Art 1º.— “A los efectos de la presente Convención, la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas políticas, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”. Como aƙrmáramos antes el principio de igualdad que receptan los tratados de derechos humanos no estuvo presente en todo momento en el derecho de familia. No es sino hasta muy avanzado el siglo XX cuando el principio de igualdad se introduce en la familia igualando a hombres y mujeres en sus relaciones con los hijos y en sus relaciones entre sí, tanto patrimoniales como personales y equiparando a padres e hijos en dignidad y respeto. FI Y en la Argentina, es recién en el siglo XXI con las leyes de matrimonio entre personas de igual sexo y la sanción del CCyCN que se equiparan las distintas formas de organización familiar otorgando igual trato a las familias matrimoniales que a las extramatrimoniales. Y a los matrimonios homosexuales y heterosexuales. a. No toda desigualdad es discriminatoria Todos los tribunales supremos que han analizado supuestos de discriminación concuerdan en aƙrmar que no toda desigualdad es discriminación. Así lo ha dicho la Corte Interamericana de Derecho Humanos en una Opinión Consultiva de 19 de enero 1984, señalando que “no habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha señalado que “la igualdad ante la ley signiƙca que no se deben conceder excepciones o privilegios que excluyan a unos de los se otorga en igualdad de condiciones a otros”(4), “de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley a los casos ocurrentes según las diferencias”(5) ”sin que ello impida que la legislación contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, cuando la discriminación no es arbitraria ni responde a un propósito de hostigamiento contra determinados individuos o clases de personas, ni encierra un indebido favor o privilegio personal o de grupo”(6). Siguiendo a Kiper y a Puccinelli, de los fallos citados podemos extraer las siguientes reglas: Debe tratarse de la misma manera a quienes se encuentran en idénticas circunstancias. “Pluralismo democrático, derecho a la identidad y derecho a la diferencia, hacen de bisagra con el derecho a la igualdad, porque este presupone tomar en cuenta las situaciones distintas para adecuar en (2) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-4/84, de 19 de enero de 1984, solicitada por el Gobierno de Costa Rica “Propuesta de modificación de la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización”. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_04_esp.pdf. (3) “Bells vs. Pensilvania”, 134 U.S.232. (4) Corte Sup., Fallos 198:112. (5) Corte Sup., Fallos 16:118. (6) Corte Sup., Fallos 182:355; íd. 299:146; íd. 300:1049; íd. 301:1185; íd. 302:192. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 75 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA cada una y a cada una de ellas el ejercicio igualitario de todos los derechos personales, desde que nada lesiona tanto a la igualdad como deparar el mismo trato a quienes se hallan en situaciones disímiles, o no encarar estas desde su diferencia”(7). la igualdad fue concebida sólo para los hombres. Inicialmente eran iguales los hombres burgueses que tenían una renta mínima y sólo ellos podían votar, luego, fue aceptado que todos los hombres por su condición de tales tenían derechos electivos, y tras guerras y genocidios, se incorporaron los derechos humanos. El legislador puede contemplar situaciones que considera diferentes y ƙjar tratamientos dispares. Desde 1789 pasó casi un siglo y medio para que el postulado de igualdad se aplicara a las mujeres. La concretización, al igual que en el caso de los varones, se hizo en forma paulatina, pero a diferencia de ellos, el proceso fue mucho más lento y hoy se encuentra inacabado. LA DD .C Una norma es inconstitucional si la desigualdad que introduce carece de una justiƙcación objetiva y razonable, basada en un interés constitucionalmente relevante, proporcionada respecto de su ƙnalidad, pero si tiene fundamento suƙciente no es arbitrario y por tanto no es inconstitucional. OM 74 b. Manifestaciones del principio de igualdad familiar El principio de igualdad familiar se maniƙesta en la igualdad del hombre y de la mujer, la igualdad de los matrimonios heterosexuales y homosexuales, la igualdad de las familias y la igualdad de los hijos. c. Principio de igualdad del hombre y la mujer en las relaciones familiares La igualdad del hombre y de la mujer es un principio largamente proclamado desde las primeras décadas del siglo pasado pero que costó un siglo que se plasmara en una realidad legislativa, aunque no de hecho. FI La revolución francesa incorpora al mundo occidental el postulado general y absoluto de la igualdad de todos los seres humanos. Este indiscutible principio de derecho requirió más de dos siglos para que su enunciado adquiriera eƙcacia práctica. Al comienzo, (7) Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la Condición de la Mujer en las Américas dictado en 1998 (dos años antes de terminar el siglo XX) dice: Desigualdad entre hombres y mujeres para adquirir, administrar y disponer de bienes de la sociedad conyugal. En la Argentina, los bienes cuyo origen no se pueda determinar, son administrados por el marido. En Chile, el marido en ciertos casos administra los bienes sociales y los de su mujer. En Brasil la mujer casada no tiene la misma capacidad que su cónyuge para administrar ciertos bienes. En Ecuador, se presume que a falta de estipulación en contrario, el marido administra los bienes de la sociedad conyugal. En Guatemala, el marido es el administrador del patrimonio conyugal. En República Dominicana, el marido es el administrador de los bienes conyugales y propios de su mujer. A las personas del género femenino, tras ardua lucha, se les reconoció el derecho al sufragio, luego se aceptó su igualdad en orden a la capacidad patrimonial, cualquiera fuera su estado civil, y ƙnalmente se le reconoció su igualdad en la esfera doméstica. Desde mediados del siglo pasado se advirtió que los reconocimientos legislativos nacionales individuales, resultaban insuƙcientes para dar eƙcacia al principio de igualdad de las mujeres, universalmente reconocido por los países occidentales como pilar indiscutible de todos los ordenamientos jurídicos. Para lograr concretar en la práctica la igualdad de las mujeres, se necesitó que la comunidad de naciones dictara convenciones internacionales, en las cuales los Estados se comprometían a establecer mecanismos idóneos para convertir en realidad las declaraciones de igualdad de sus legislaciones internas, mediante la adopción de medidas positivas tendientes a evitar que, por su de género las mujeres, no alcanzaran a gozar de sus derechos humanos básicos. El principio de igualdad entre el hombre y la mujer no se encontraba en el CCiv. el que estaba estructurado sobre un modelo de familia establecido en base a la potestad del marido/padre sobre la persona y bienes de su mujer e hijos, que se mantuvo vigente hasta sólo hace unos años, en que se empiezan a incorporar criterios de igualdad en las relaciones familiares. d. Desigualdades familiares entre hombres y mujeres subsistentes hasta el año 2015 Podemos aƙrmar que hasta la entrada en vigencia del CCyCN existían diferencias jurídicas arbitrarias entre los derechos del hombre y de la mujer, por ejemplo la mujer nunca podía otorgar su apellido Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 76 77 PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA en primer lugar a sus hijos matrimoniales. Este aspecto ha sido abordado por el CCyCN que permite que cualquiera de los integrantes del matrimonio de su apellido a sus hijos en primer término. Por otra parte las donaciones que el hombre realizara a la mujer en ocasión del matrimonio podían ser objeto de convenciones matrimoniales pero no podían ser objeto de convenciones matrimoniales las donaciones que la mujer realizara al marido, con la diƙcultad que las donaciones hechas en convenciones matrimoniales podían ser revocadas en caso de divorcio pero sólo el marido tenía esta facultad porque la mujer no podía incluir sus donaciones en la convención matrimonial (arts 1217 y 212 del CCiv.) Esta diferencia fue suprimida por la ley 26.618 de Matrimonio entre Personas del Mismo Sexo en 2010. tablecer el principio de igualdad entre matrimonios homosexuales y heterosexuales. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA LA DD .C Basta leer los textos para advertir las diferencias. Mientras la ley 26.618 dice: “Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos (2) personas de distinto sexo”, el art. 402 establece: “Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”. e. La incorporación del principio de igualdad familiar en el Código Civil y Comercial El fundamento del principio de igualdad reside en la concepción democrática de la familia que se aƙrma después de la Constitución del año 1994 y de la constitucionalización de las Convenciones de Derechos Humanos que impiden establecer desigualdades matrimoniales tanto con relación al sexo, como al género de los contrayentes. Claramente se advierte que el CCyCN dispone el principio de igualdad entre los cónyuges, que es un principio más amplio que el de igualdad entre matrimonios de igual y diferente sexo. Nos interesa tratar de explicar cuál es el alcance del principio de igualdad conyugal tanto en la esfera personal como en la esfera patrimonial. Al receptar la Convenciones de Derechos Humanos el CCyCN deja de lado todos los resabios desigualitarios que contiene el derecho civil entre los géneros, que aún persistían y que hemos enumerado en el punto anterior i. Principio de igualdad conyugal en la esfera personal El art. 402 del CCyCN establece como principio rector del matrimonio la igualdad de derechos y obligaciones de sus integrantes. La igualdad de roles: Que otorga a cada uno de los cónyuges el derecho a no recibir un trato discriminatorio, ni diferente en la distribución de sus cargas por razón de su género y correlativamente le impone un deber de respetar la esfera personal del otro cónyuge. FI Este principio general tiene una doble función: por un lado, es fuente de derecho, y por el otro, es pauta de interpretación de las normas matrimoniales, las que no podrán ser interpretadas ni aplicadas en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad entre los integrantes del matrimonio, cualquiera que sea su género. Lloveras indica que el art. 402 reconoce su fuente en el art. 42 de la ley 26.618, que autorizó el matrimonio entre personas del mismo sexo. Por nuestra parte, creemos que el art. 402 es muchísimo más amplio que el art. 42 de la ley 26.618, ya que el art. 42 se limita a es- En la esfera personal, múltiples son las aplicaciones concretas del principio de igualdad conyugal. A saber: En esta línea, la igualdad supone, como indica Lacruz Berdejo, que la ley no toma partido por uno u otro cónyuge, ni identiƙca roles o funciones que primen unos sobre otros. Esto es particularmente signiƙcativo en relación con el papel que va a desempeñar cada uno de los esposos en la comunidad familiar, que no está legalmente predeterminado. El principio de igualdad implica la no diferenciación en razón del género en plena consonancia con la Ley de Protección Integral de la Mujer que impide discriminar por el género. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 78 79 PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA El reparto de papeles y funciones en el marco de la comunidad de vida establecida se debe dejar, por tanto, a la autonomía de la voluntad en el seno de cada pareja, partiendo de la base de que, a la hora del reparto, ambos cónyuges están en pie de igualdad y ninguno queda subordinado a la voluntad del otro. género prima a la hora de atribuir el cuidado personal del hijo o la custodia del niño. En este sentido, el CCyCN supera al régimen del CCiv., que prefería a la madre para el otorgamiento de la tenencia hasta los 5 años del niño (art. 206 del CCiv.). /DLJXDOGDGHQFDVRGHFRQčLFWRse ve determinada porque en el supuesto de falta de acuerdo entre los esposos no se preƙere la decisión de uno sobre otro para dar ƙniquito al diferendo, sino que lo que se hace es abrir un recurso ante los órganos jurisdiccionales para que resuelvan la controversia(8). LA DD .C Tal punto de partida no supone, sin embargo, que el resultado ƙnal conlleve necesariamente a una absoluta paridad o identidad en la concreción de los efectos personales en cada matrimonio, pues habrá circunstancias personales, sociales o económicas que puedan modalizar la concreta medida de estos efectos en cada caso. Por poner un ejemplo: el deber de asistencia depende en su concreción de las necesidades y circunstancias de cada uno de los cónyuges, lo que puede llevar a que, en un matrimonio concreto, uno sea siempre deudor y el otro acreedor; la igualdad lo que supone, por tanto, es que ambos son potenciales deudores y acreedores de estos efectos personales en igual medida. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA La igualdad de capacidad jurídica. Implica que el matrimonio no le resta capacidad jurídica a ninguno de los cónyuges, quienes mantienen intacta su capacidad de ejercicio después de la celebración de las nupcias. Este principio no se encuentra en contradicción con la circunstancia de que el Código exija en algunos casos el acuerdo como por ejemplo en los actos referidos a la vivienda familiar (art. 456) porque viene justiƙcado, por el principio de solidaridad y de respeto a la necesidad de dar protección a la vivienda familiar. FI En cuanto a la capacidad de ejercicio, ella no impide que uno de los cónyuges no celebre con el otro un mandato para que lo represente, o un contrato de representación, lo que indica la igualdad de ejercicio es que un cónyuge no representa al otro en virtud de su sexo o condición o porque se lo considere superior. La igualdad en la valoración del interés familiar. El principio de igualdad también se maniƙesta en la determinación del interés familiar que está presente en muchas normas. El principio de igualdad aparece como rector en la toma de decisiones que deben tomar los cónyuges o el juez en aras del interés familiar en las que no se debe considerar preponderante, por principio el interés de uno de los cónyuges respecto del resto de sus miembros, ya que todos los intereses se sitúan en igual posición y han de ser valorados por igual. La igualdad frente a los hijos se ve reƚejada en la circunstancia de que ambos son titulares de la responsabilidad parental y que ningún La igualdad en materia de nombre se advierte en la posibilidad que CCyCN otorga a ambos cónyuges por igual de dar el primer apellido al hijo (art. 64) y por la factibilidad de cualquiera de los cónyuges de utilizar el apellido del otro con la preposición “de” o sin ella, posibilidades que según la Ley de Nombre sólo estaba reservado al varón. ii. El principio de la igualdad en la esfera patrimonial Por otra parte, en lo patrimonial el principio de igualdad se proyecta en múltiples regulaciones del CCyCN, así: La igualdad en materia patrimonial: permite la libre contratación entre cónyuges en el régimen de separación de bienes, que se encontraba limitada en el sistema del Código, posibilita la elección del régimen patrimonial matrimonial (art. 446) que en el CCiv. era único legal y forzoso, al tiempo que obliga por igual a ambos contrayentes en orden a la contribución de su propio mantenimiento y de las necesidades del hogar (art. 455). La posibilidad de la elección de régimen patrimonial también deriva del principio de libertad. La igualdad patrimonial en el régimen de comunidad no se ve menoscabada porque en algunas circunstancias se solicite el asentimiento del otro consorte, ni porque en otros casos se requiera la comunicación de los actos de gran importancia del cónyuge titular a su esposo, ya que estos requisitos constituyen una forma de preservar la intangibilidad de sus patrimonios y derechos eventuales. (8) Hasta el dictado de la ley 25.781, el art. 1276 disponía que “Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición corresponde al marido”. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA f. Consecuencia de la vulneración al principio a la igualdad El principio de igualdad limita el principio de libertad y de autonomía de la voluntad de los esposos y convivientes, en tal sentido un pacto que elimine la igualdad de los cónyuges o convivientes que no resulte equitativo o que subordine constantemente a un cónyuge o conviviente sin que exista un motivo razonable o plausible que lo justiƙque sería nulo por ser contrario al principio constitucional de la igualdad y a lo dispuesto por el art. 447 del CCyCN. 81 los matrimonios de homosexuales, donde hay dos padres esto no es posible y sólo se logra por la gestación por otro que no está regulada en el CCyCN., pero que es posible su realización en otros países que la admiten como la India, Rusia o algunos Estados de USA. OM 80 h. El principio de igualdad de filiaciones En cuanto a los efectos personales y patrimoniales, no hay diferencia entre los matrimonios de personas de igual sexo y de diferente sexo, pero lógicamente si las hay en orden a la ƙliación por la imposibilidad de procrear en forma conjunta que tienen las personas de igual sexo. Como las desigualdades de la naturaleza no pueden ser borradas por la voluntad del legislador, ellas subsisten. El CCyCN uniƙcado mantiene el principio de igualdad de derechos para todas las ƙliaciones, pero existe una diferencia ente los hijos nacidos por técnicas naturales y por adopción los nacidos por fecundación asistida que consiste en que los primeros tienen derecho a conocer sus orígenes en forma ilimitada y los segundos no tienen igual amplitud de derecho. A continuación enunciaremos cuáles son esas excepciones en orden a la determinación de la maternidad y paternidad natural. i. Igualdad familiar LA DD .C El principio rector de la igualdad se aplica, por imperativo legal, no sólo a los contrayentes sino a los diferentes tipos de matrimonios, ello siempre en la medida de lo posible. La igualdad entre los diferentes tipos de hijos es casi total. En este aspecto no se admite ningún tipo de diferenciación entre los derechos de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, ni con respecto a los hijos adoptivos, Las mayores diferencias se daban en el plano de los derechos sucesorios porque hasta el año 1983 los hijos extramatrimoniales heredaban la mitad que los hijos matrimoniales, tal distinción se suprimió con el dictado de la ley 23.264 que equiparó a los hijos matrimoniales con los hijos extramatrimoniales y se encargó de aƙrmar que todos los hijos tenían iguales derechos. g. La igualdad entre el matrimonio de personas de igual sexo y de matrimonio de personas heterosexuales FI i. Excepciones a la igualdad en matrimonios heterosexuales y de personas de igual sexo Determinación de la maternidad. En los matrimonios heterosexuales donde sólo hay una madre, ésta se determina por el hecho del parto, mientras que en los matrimonios entre mujeres donde hay dos madres, una de ellas, para determinar su maternidad, debe demostrar que ha dado su consentimiento informado y libre, y debidamente inscripto, en el Registro Civil del Estado y Capacidad de las Personas, con la técnica de fecundación asistida, mientras que la otra determina su maternidad por el parto (art. 569). Determinación de la paternidad. En los matrimonios heterosexuales donde sólo hay un padre se presume la paternidad del marido de la madre en la ƙliación natural (art. 566), mientras que en En mérito a tal principio no pueden existir diferencias de derechos entre los distintos tipos de familia. Con anterioridad a la vigencia del CCyCN, subsistían grandes diferencias entre la familia matrimonial y la familia extramatrimonial, por ejemplo ante la muerte del conviviente el supérstite no podía reclamar daños y perjuicios por no ser heredero forzoso (art. 1078 del CCiv.) por otra parte los miembros de un concubinato (hoy denominado unión convivencial) no podían proteger su vivienda familiar mediante el régimen del bien de familia, ya que éste estaba destinada a la familia matrimonial y sólo los cónyuges la podían constituir. Esta diferencia también ha sido eliminada por el capítulo 3 de la Sección tercera del libro Primero que se reƙere a Vivienda. Las distinciones que subsisten en las diferentes familias son de carácter patrimonial. Entre ellas cabe señalar que en la familia matrimonial los cónyuges gozan de derechos hereditarios ab intestato Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 82 83 PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA mientras que los convivientes no los tienen y los esposos si no realizan un pacto prenupcial de bienes se rigen por el régimen de comunidad mientras que los convivientes que no pactan su régimen patrimonial se rigen por un régimen de separación. No existen además, derechos alimentarios luego de la ruptura de la unión convivencial, mientras que en matrimonio se mantienen en determinados supuestos (arts. 519 y 434, CCyCN, respectivamente). o solucionar las carencias espirituales o materiales de los demás y se produce como consecuencia de la adhesión a valores comunes, que lleva a compartir creencias relacionadas con los aspectos fundamentales de los planteamientos políticos, económicos y jurídicos de los grupos sociales. El dinamismo de la solidaridad gira en torno al reconocimiento de las diferencias entre los humanos, postula la universalidad de sus derechos esenciales y se orienta primariamente hacia quienes sufren. La ƙnalidad del principio de solidaridad es compensar las carencias espirituales o materiales de los demás miembros de un mismo grupo, su justiƙcación deriva del principio de igualdad; ya que para que los seres humanos sean iguales deben contar con igualdad de recursos materiales o espirituales para desarrollarse. De lo contrario puede predicarse el principio de igualdad pero no se cumple cuando por ejemplo el hombre cuenta con todos los medios económicos y su compañera carece de lo imprescindible para subsistir. Es allí donde la solidaridad es imprescindible para lograr la igualdad. LA DD .C 5. EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA a. La solidaridad legal o jurídica Enseña Laje que “la solidaridad legal es aquella que tiene como pauta válida la ecuación que resulta de la concurrencia entre necesidad y posibilidad”. La solidaridad se da entre personas que tienen algo en común, entre personas que la ley considera que forman parte de una relación jurídica por la que la necesidad de uno debe concurrir con la posibilidad de otro. No se trata de igualdad de prestaciones, sino de igualdad de situaciones fácticas vinculantes, a partir de la cual se crea la obligación solidaridad. Dicha igualdad fáctica se da ejemplarmente en la familia donde el individuo desarrolla principalmente sus vínculos sociales, satisface sus necesidades primarias y recibe la orientación inicial que posibilita todo su desarrollo actual y posterior. FI La familia actual ha dejado de lado algunos de los ƙnes que le eran esenciales como el de la ƙdelidad matrimonial y el de la convivencia matrimonial forzosa, se ha transformado por el principio de la libertad, pero mantiene cohesión gracias a la idea de solidaridad. Ante la metamorfosis familiar por el reconocimiento del principio de autonomía de la voluntad y de respeto a la libertad individual, el principio que aparece como unitivo y que da cohesión a la familia es el de la solidaridad de los miembros que la integran. En este sentido la tutela constitucional que se otorga a la familia debe ser interpretada en función del principio de solidaridad que se conƙgura como una clausula fundamental en aras del desarrollo de la personalidad. Enseña Marcos Córdoba que la solidaridad es una virtud contraria al individualismo y busca el bien común. Su ƙnalidad es intentar El dinamismo de la solidaridad gira en torno al reconocimiento de las diferencia de hecho entre los humanos, pero brota de la aƙrmación de la igualdad, de una identidad en dignidad de todo ser humano que inspira al sistemas jurídico occidental. Resulta necesario resaltar lo señalado por Córdoba, en cuanto a que por la tendencia que se está produciendo en el Derecho de Familia, la solidaridad va a ser en unos años, el único elemento en común que posean los diferentes tipos de familia(9). b. La solidaridad familiar y su regulación legal La solidaridad familiar, está regulada en normas legales como por ejemplo las que establecen la obligación alimentaria recíproca entre ascendientes, descendientes, colaterales hasta el segundo grado y entre parientes aƙnes en primer grado (Título IV, Capítulo 2, Sección 1 del Libro II del CCyCN, arts 537 al 554 ); las que imponen asistencia dentro de la tutela (Sección 2ª “De la tutela”, Capítulo 10 del Libro I del CCyCN); las que regulan Asistencia de la curatela (Sección 3, del Capítulo 10 del Libro I del CCyCN). Este principio también se advierte en el derecho de alimentos para el cónyuge (art. 432 y siguientes del CCyCN), el régimen de bienes primarios común a todos (9) Conferencia realizada en el Municipio de la Ciudad del Pilar, abril de 2013. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 84 85 PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA los regímenes matrimoniales (arts. 454 a 462 del CCyCN) el régimen de bienes obligatorios de la unión convivencial similar al régimen primario de bienes del matrimonio (arts. 519 a 522 del CCyCN) y la especial protección a la vivienda familiar (art. 522 y art 456 CCyCN). tatuto normativo especial, con independencia del régimen económico elegido por los cónyuges”. De este conjunto normativo surge que el principio de solidaridad se encuentra presente tanto en las relaciones conyugales como en las relaciones parentales y de parentesco. Es en razón de su función solidaria que los bienes muebles e inmuebles protegidos por el régimen de la vivienda familiar son caliƙcados de familiares porque la ley les reconoce una función esencial con la vida cotidiana de la familia y por ello los somete a una protección especial. Esta protección se traduce básicamente en dos aspectos: 1º) la gestión pasa a ser compartida entre el cónyuge o conviviente propietario y el cónyuge o conviviente no propietario; 2º) Los bienes no pueden ser ejecutados por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio o de la inscripción de la unión convivencial salvo que lo fueran por los dos cónyuges o convivientes. LA DD .C El derecho de alimentos, es la manifestación más evidente del principio de solidaridad familiar, sin duda se presenta como una forma de proteger al cónyuge, al conviviente o al pariente que se encuentre en estado de necesidad, que no pueda subsistir sin la ayuda económica del otro cónyuge, conviviente o pariente. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Por su parte, el régimen patrimonial matrimonial de comunidad es una expresión de la solidaridad familiar y de la protección del patrimonio familiar, a través de los gananciales en la comunidad que permiten obtener el 50 de los bienes al cónyuge que no los adquirió. Pero la prueba máxima de solidaridad familiar se encuentra en el régimen primario de bienes, regulado en el CCyCN bajo el nombre de “Disposiciones comunes a todos los regímenes” donde el código recepta un conjunto de normas, referidas a la economía del matrimonio que se aplican de forma imperativa a todo régimen matrimonial, de origen convencional o legal y que tienen por objeto tanto asegurar un sistema solidario que obligue a ambos cónyuges a satisfacer las necesidades del hogar y asegure a los acreedores que esas deudas serán solventadas con el patrimonio de los dos esposos, como proteger la vivienda familiar y los bienes que la componen. FI Estas normas que reƚejan la solidaridad familiar también se encuentran en el régimen de bienes obligatorio de la unión convivencial en sus arts. 519 a 522 CCyCN. En deƙnitiva en aras de proteger la comunidad de vida familiar, con independencia que esta sea matrimonial o extramatrimonial se establecen efectos patrimoniales, básicos, directos e ineludibles que se cimientan en la idea de solidaridad. Dentro de las normas que se cimentan sobre la solidaridad tienen particular relevancia las que protegen tanto las que protegen la vivienda familiar como las que protegen los bienes muebles que cumplen una función familiar, y a los que, por ello, la ley somete a un es- Por otra parte la solidaridad también se reƚeja en el ámbito sucesorio donde se establece una protección importante para el cónyuge supérstite tanto en sus derechos sucesorios intestados como en el derecho habitación del cónyuge supérstite. Es innegable que en la sucesión por causa de muerte ab intestato y aún en la testamentaria, en cualquiera de sus conceptos, responde a principios de asistencia, es decir, prestación de socorro, favor o ayuda(10). En cuanto al conviviente supérstite si bien carece de derechos sucesorios intestados, ante la muerte de su pareja el principio de solidaridad se maniƙesta con la atribución de la vivienda conyugal que fuera asiento del hogar conyugal por un máximo de dos años. También se puede advertir la solidaridad como principio organizador en la responsabilidad parental, y es en mérito del principio de solidaridad familiar que se establece la responsabilidad solidaria y objetiva de los padres por los daños y perjuicios producidos por sus hijos menores (art. 1754 y 1755 del CCyCN). (10) Ello requiere atender también la propuesta de Córdoba, receptada en Proyecto de Código Civil y Comercial Argentino de 2012, que destacaba que “reconociendo naturaleza asistencial institución sucesoria... es que resulta conveniente y por tanto útil atender al reclamo vigente que sostiene la necesidad de crear normas jurídicas exigibles que atiendan a los discapacitados y las instituciones de protección de los mismos en todos los ámbitos y, va de suyo, también en el sucesorio, ya que han estado en gran parte olvidados”. CÓRDOBA, Marcos M., “Utilidad social de la sucesión – asistencia mejora específica”, en PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. (coord.), El derecho de sucesiones en Iberoamérica. Tensiones y retos, Ed. Reus, Madrid, 2010, p. 155. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 86 87 PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA Y ƙnalmente, la solidaridad está presente en las relaciones de parentesco cuya principal obligación jurídica son los alimentos que los parientes se deben abonar (art. 537 y siguientes). En deƙnitiva los padres son responsables de lograr el desarrollo integral de sus hijos menores e incapaces y los derechos y deberes que la ley les otorga para ejercer su crianza deben ser ejercidos en beneƙcio de los niños, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integralidad física y psicológica. 6. EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD 7. EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO El interés superior del niño constituye un principio indiscutible, que desde el derecho de familia ilumina a todo el ordenamiento jurídico. LA DD .C Este es el principio que justiƙca la determinación jurídica de la relación paterno-ƙlial y el que inspira la atribución del ejercicio de la responsabilidad parental y rige su regulación. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Por el principio de la responsabilidad se deja de lado la noción de poder o potestad que era el eje sobre el cual se regulaba la patria potestad para pasar a centrarse en el menor como sujeto de derecho. La responsabilidad hacia los hijos es el fundamento del instituto de la “responsabilidad parental”. En mérito al principio de responsabilidad las facultades atribuidas a los padres se centran en los niños que deben gozar de atención preferente por los progenitores y también por los poderes públicos, hasta el punto de imponer el interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir. FI La idea de responsabilidad resalta el compromiso de los progenitores con los que son sus hijos y sobre todo reƚeja certeramente la exigencia establecida en el art. 18 de la Convención de Derechos del Niño que establece que “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.” Cuando hablamos del Principio de responsabilidad en derecho de familia. el término responsabilidad no se debe entender con el signiƙcado que tiene en el derecho de daños, sino como un conjunto de derecho y facultades que se otorgan al padre y a la madre de acuerdo a los principios constitucionales y supranacionales que surgen de las convenciones de derechos humanos en general y de la Convención de Derecho del Niño en particular, para que sean desarrollados en beneƙcio de los hijos menores e incapacitados a ƙn de lograr su desarrollo integral. El principio del interés superior se presenta en todas las ramas del derecho. Para advertir su inƚuencia en la generalidad del sistema basta recordar la inƚuencia que tiene desde el sistema de privación de libertad de los menores, hasta en el sistema de custodia de los niños de padres que unidos en relaciones homosexuales. En tal sentido es preciso señalar que el “interés del niño” tiene mayor vigencia en el derecho de familia. En todo el universo jurídico el interés del niño y su protección jurídica no se presenta ya como una discriminación positiva (como podría pensarse si se le considera como ser en situación de inferioridad) ni supone un preconcebido trato de favor compensatorio de un previo e injusto desequilibrio adverso para él, pues aquel principio no afecta sólo a los menores desamparados, maltratados o desafortunados, sino que es aplicable a todos los menores. Se trata, sencillamente, de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su estatus de persona y los bienes y derechos fundamentales que por su mera calidad de persona le corresponden, si bien adecuados todos ellos a su situación de menor edad (sus derechos de libertad ideológica, religiosa o de expresión, o a su intimidad, no funcionan ni pueden ser ejercitadas por él igual que por un adulto), no apto todavía para ejercitarlos a ciertas edades, y necesitados, sin embargo, de particular protección para que su propia entidad e identidad personal no se frustre, y llegue a ser mañana un ciudadano activo bien integrado en la sociedad. En lo concerniente al procedimiento, para lograr el “interés superior del niño” hay que ƚexibilizar el derecho formulario, porque siempre ha de prevalecer la verdad real por sobre la verdad formal, y no se puede aceptar que una inadecuada elección de la fórmula o acción haga perder el juicio. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 88 89 PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA El interés superior del niño supone la vigencia y satisfacción simultánea de todos sus derechos. LLOVERAS, Nora, “Libertad con responsabilidad y solidaridad: la regulación de las uniones convivenciales en el Código Civil y Comercial”, Ed. Infojus, 15/7/2015, www.infojus.gov.ar. LLOVERAS, Nora, “El divorcio en el Anteproyecto de Código Civil”, JA 2012II, “El Derecho de Familia en el Anteproyecto de Código Civil”, Número Especial, p. 11. MEDINA, Graciela, “Sobre la importancia de las partes generales”, en RIVERA, Julio C. (dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, “Introducción al estudio de las grandes reformas al Derecho de Familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires. 2012, p. 259. MEDINA, Graciela, “Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial”, RCyS 2015-IV, 287, AR/DOC/774/2015. MILLÁN, Fernando, “El principio de solidaridad familiar como mejora a favor del heredero con discapacidad”, en Revista DFyP, Ed. La Ley, 1/7/2012, p. 245. ROCA, Encarna, Familia y cambio social (de la casa a la persona), Civitas, 1999, p.102. LA DD .C Por ello una correcta aplicación del principio, especialmente en sede judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA En los diferentes capítulos de ésta obra haremos referencia a su aplicación en casos concretos. BIBLIOGRAFÍA FI ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, 2ª ed., Ed. Centro de estudios políticos y constitucionales; trad. de Bernal Pulido, 2008, p. 349 y ss. AULIU, Eduardo C. de Luján, “La igualdad real y la recepción legal de fenómenos actuales como pilares de las relaciones de familia en el Código Civil y Comercial”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. BRISNIKOFF, Lucila, “Derecho a la reunificación familiar. Protección a la vida privada y familiar”, Revista Derechos Humanos, año IV, nro. 9, Ed. Infojus, 3/2015, p. 203. CÓRDOBA, Marcos M., “Derecho sucesorio. Normas jurídicas que atiendan a los discapacitados”, LL del 28/3/2011, p. 1, LL 2011-B, 872. CÓRDOBA, Marcos M., “Nuevas normas legales rigen la materia alimentaria”, LL 1990-B, Sec. Doctrina, ps. 1189/195. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Gema, Derecho de familia, Thomson Reuters, Navarra, 2012, p. 470. DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, p. 77. ESCUDERO DE QUINTANA, Beatriz, “Libertad, igualdad, solidaridad y matrimonio en la ley 26.994”, elDial.com - DC1F42. Publicado el 30/6/2015. FERNÁNDEZ, Silvia E., “Actualidad en Derecho de Familia”, LLBA 2015 (septiembre), p. 849, AR/DOC/3086/2015. HAUBENREICH, Marta N., “La niña, el niño y los adolescentes en el Código Civil y Comercial de la Nación”, MJ-DOC-7348-AR | MJD7348. KIPER, Marcelo, Derecho de las minorías ante la discriminación, DFyP 2010 (julio) , 187. PUCCINELLI, “El principio de igualdad en occidente alcances y perspectivas”, ED 142-903. LACRUZ BERDEJO, José Luis, Elementos de derecho civil - Familia, t. IV, Dykinson, Madrid, 2008, p. 65. Ver también al respecto GARCÍA CANTERO, G., Comentarios al Código Civil, t. II, Edersa, Madrid, ps. 182/183. LAJE, Alejandro, “La solidaridad Familiar”, en Derecho Moderno, t. II, Ed. Rubinzal Culzoni 2014. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com OM CAPÍTULO IV LA DD .C ESTADO DE FAMILIA 1. ESTADO DE FAMILIA Se denomina “estado de familia” a la posición o emplazamiento que ocupa la persona en sus relaciones familiares (esposa o esposo, padres hijos, convivientes, parientes). FI Hay emplazamiento familiar consanguíneo reciproco con las personas de las cuales se desciende o con las que se tiene un ascendiente en común (consanguinidad en línea recta o colateral), también lo hay por ƙliación adoptiva, técnicas de fecundación asistida y por los vínculos derivados de la unión matrimonial entre los cónyuges, y entre ellos y los parientes del otro (parentesco por aƙnidad). Desde la perspectiva conyugal, la persona puede encontrarse en el estado de casado, viudo, divorciado o separado personalmente, conviviente e inclusive en la situación de la ausencia de vínculo, como el caso del soltero. Así, el estado de familia se determina con relación a: — el matrimonio, con lo que se puede ser: soltero, casado, viudo, divorciado, separado personalmente, separado de hecho; — las relaciones parentales, que se distinguen en cuatro grupos: Franja Morada ä parentesco consanguíneo, que es el que une a personas que tienen vínculo de sangre; ä parentesco por técnicas de fecundación asistida que es el que une a personas que tienen vínculos que surgen de la voluntad procreacional, Este archivo fue descargado de https://filadd.com 92 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ESTADO DE FAMILIA parentesco adoptivo, que se crea por imperio legal cuando una adopción es concedida judicialmente; ä parentesco por aƙnidad, que es el que se tiene con los parientes consanguíneos del cónyuge. En deƙnitiva el estado de familia es la situación jurídica que ocupa una determinada persona considerada en si con respecto a los miembros de su familia. Intransigibilidad; no se puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad del estado de familia (art. 1644, CCyCN). Existen dos excepciones a este principio, la primera es el caso del art. 629 inc. c) que autoriza a la revocación de la adopción por mutuo acuerdo y el segundo es que “la transacción es permitida sobre intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona, aunque éste sea contestado, con tal que al mismo tiempo la transacción no verse sobre el estado de ella”. De acuerdo con este criterio la jurisprudencia ha admitido la validez de las transacciones celebradas sobre bienes hereditarios si no implicaba renuncia al estado civil invocado por las partes. LA DD .C El estado de familia constituye un atributo de la personalidad como el nombre, que lo distingue de los demás y lo vuelve una entidad única. ä OM ä 93 Las personas pueden cambiar el estado de familia de acuerdo a hechos o a actos jurídicos, así de soltero puede pasarse al estado de casado y de éste al de divorciado. El estado presenta los siguientes caracteres: a. Universalidad: El estado de familia abarca todas las relaciones jurídicas familiares. b. Indivisibilidad: La persona ostenta el mismo estado de familia frente a todos. c. Oponibilidad: El estado de familia puede ser opuesto erga omnes. Pero ello no obsta a que en beneƙcio de su estabilidad, ciertas acciones de estado, estén sometidas a plazos de caducidad. Ejemplo de ello es la caducidad de la acción de nulidad relativa del matrimonio cuando se celebre por menores de edad personas sin salud mental suƙciente o con vicios del consentimiento está sujeta a plazos de caducidad (art. 425 del CCyCN). g. Inherencia personal: El estado es inherente a la persona, por lo que los terceros están excluidos del ejercicio de los derechos y deberes que emanan de la relación jurídica familiar causada en el emplazamiento en un determinado estado de familia. FI d. Estabilidad: El estado de familia tiene permanencia, es decir que subsiste mientras no acaezca un hecho o un acto jurídico que produzca su modiƙcación o extinción; como pueden serlo la muerte, el matrimonio, el divorcio, etcétera. Pero preciso es señalar que si bien es estable no es inmutable. Así por ejemplo el estado matrimonial si bien es estable, no es para toda la vida porque se puede modiƙcar con el divorcio. f. Imprescriptibilidad: El estado es imprescriptible, en el sentido de que no se adquiere ni se pierde por el transcurso del tiempo. ä ä Intransmisibilidad sucesoria: los derechos y obligaciones resultantes del estado no se transmiten a los herederos (arts. 2277 del CCyCN). ä Inexistencia de subrogación: no es admisible que los acreedores puedan ejercer los derechos que emanan del estado, salvo cuando se trata de atribuciones puramente patrimoniales; así el acreedor no podría subrogarse en la acción de nulidad de matrimonio, ni en la de divorcio. e. Inalienabilidad: La inalienabilidad se maniƙesta en dos aspectos principales: Este carácter se maniƙesta en dos aspectos: Intransmisibilidad; obviamente el estado no es transmisible por actos jurídicos; así nadie podría ceder su calidad de esposo o de hijo (art. 1617, CCyCN). Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ESTADO DE FAMILIA 2. EFECTOS DEL ESTADO DE FAMILIA 95 ción o supresión se dirigen, y que es el soporte sobre el que se asienta el ejercicio de los derechos y deberes que surgen del estado de familia. El estado de las personas produce los siguientes efectos: No deben confundirse las acciones de estado de familia con las que nacen como consecuencia de determinado emplazamiento familiar: a modo de ejemplo la acción de alimentos entre cónyuges o entre parientes es una derivación del estado de familia que ostenta, pero no tienden a crearlo, modiƙcarlo o extinguirlo, sino a hacer efectivos determinados derechos que resultan de él. LA DD .C — Sirve para determinar el número y la naturaleza de los derechos y las obligaciones que incumben a las personas. Así el matrimonio crea entre los esposos derechos y obligaciones que no existen entre los convivientes; el parentesco es una fuente de derechos y obligaciones que no existen con relación a las personas extrañas; especialmente deben tenerse presente los importantes derechos que se derivan de la sucesión y la obligación alimentaria; son distintos los derechos y obligaciones que existen entre padres e hijos que los que existen entre hermanos; OM 94 — Inƚuyen en la capacidad y el nombre de las personas; — Origina un derecho subjetivo a favor de la persona por el cual ésta puede proteger su estado a través de las llamadas acciones de estado; — Impone el deber de denunciar la orfandad o vacancia de la tutela de los parientes menores de edad — Determina incapacidades de derecho en algunos supuestos; — En el derecho procesal es motivo de excusación o recusación (arts. 17 y 39, CPCCN); FI — En el orden penal puede resultar factor eximente o agravante en la comisión de determinados delitos (art. 185 y 80, CPen). 3. ACCIONES DE ESTADO DE FAMILIA De acuerdo con el objeto de las acciones, estas pueden ser constitutivas, modiƙcativas o extintivas del título de estado. Son constitutivas aquellas que parten del presupuesto de la inexistencia del título de estado y pretenden constituirlo (por ejemplo, reclamación de paternidad extramatrimonial); y las extintivas son las que concluyen con un emplazamiento familiar, como la acción de divorcio, de nulidad de matrimonio, de nulidad de adopción, de desconocimiento de la paternidad, etcétera. Con arreglo a los efectos de la sentencia en este tipo de acciones, la doctrina las ha clasiƙcado en constitutivas o declarativas. Son declarativas las que si bien pueden crear, modiƙcar o extinguir el estado de familia, declaran la existencia de presupuestos que son fundamento del vinculo familiar (acciones de reclamación de ƙliación o de desconocimiento de paternidad); en cambio, son constitutivas aquellas sentencias que producen un cambio o extinción de determinado estado de familia hacia el futuro, como la acción de divorcio o adopción. Siguiendo la noción anterior, las acciones de estado pueden dirigirse a: Belluscio deƙne a las acciones de estado como “las acciones judiciales que implican controversia sobre el estado de familia, es decir las que se dirigen a obtener pronunciamiento judicial sobre el estado de familia correspondiente a una persona”. a. Clasificación Las acciones de estado de familia son aquellas que procuran declararlo, constituirlo, modiƙcarlo o extinguirlo. De tal modo, están relacionadas con el título de estado, a cuya conƙguración, modiƙca- Franja Morada — comprobar un estado de familia, de modo que de resultar acreditado se otorgue a quien la ejerce un título de estado de familia; entre éstas se encuentra la acción de reclamación de ƙliación (matrimonial o extramatrimonial), y la acción de reclamación de estado matrimonial cuando falta el acta de celebración (Zannoni); — extinguir un título de estado de familia, entre las que se hallan la acción de divorcio vincular, de nulidad de matrimonio, de Este archivo fue descargado de https://filadd.com 96 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ESTADO DE FAMILIA Belluscio ha efectuado numerosas y precisas clasiƙcaciones de las acciones de estado, nos limitaremos a puntualizar la distinción entre las acciones constitutivas y declarativas. i. Acciones constitutivas ii. Acciones declarativas Son las que se dirigen a obtener el reconocimiento de un estado de familia anteriormente existente. Las distintas acciones de ƙliación integran esta categoría. iii. Diferencia entre ambas FI La diferencia fundamental que existe entre ambas categorías radica en el carácter retroactivo que se asigna a las sentencias dictadas en las acciones declarativas, que no existe en las acciones constitutivas. b. Efectos La sentencia puede emplazar, desplazar o modiƙcar un estado de familia, que por su naturaleza tiene un carácter erga omnes. Sin embargo, puede haber otros legítimos interesados en cuestionar ese estado, que no han sido parte en el juicio: ¿Cómo opera a su respecto la cosa juzgada? La cuestión radica en determinar si los efectos de la sentencia recaída en ese tipo de procesos se proyectan erga omnes o solamente entre quienes han intervenido como partes en el proceso. LA DD .C Son deƙnidas por Belluscio como aquellas que tienden a obtener una sentencia que cree un estado de familia nuevo o extinga o modiƙque el existente, y ellas son las acciones de divorcio y de ƙliación adoptiva. Los efectos de la cosa juzgada en los procesos de familia es un tema que la doctrina, tanto nacional como extranjera, ha discutido de antaño. OM nulidad de adopción, de desconocimiento de la paternidad o la maternidad; 97 Es evidente que, si a través de una sentencia judicial se le reconoce determinado estado a alguien, los efectos de esa sentencia pueden repercutir en el interés de otros que no participaron en el proceso a que dicha resolución puso ƙn. Pongamos por ejemplo: si A entabla un juicio contra B por reconocimiento de ƙliación, y de la sentencia resulta que A es hijo de B, C que a la sazón era único hijo y que no participó en el proceso ¿debe resignarse a ver reducidas a la mitad sus perspectivas sucesorias? En otras palabras: la sentencia recaída en un juicio de estado civil, ¿tiene efectos entre partes o erga omnes? En esto radica la cuestión. La teoría del legítimo contradictor, esbozada por los glosadores en la edad media a partir de enseñanzas de Ulpiano, entendió que si el proceso había tramitado con el principal interesado en su resultado, la sentencia tenia efectos erga omnes. Otra corriente de opinión, en la doctrina francesa del siglo XIX se opuso a tal formulación indicando el carácter relativo de la cosa juzgada cuyos efectos se proyectan exclusivamente entre quienes fueron parte en el proceso, lo que no impediría el replanteo de la cuestión por otros interesados. Una tercera posición la autoridad absoluta de la cosa juzgada basada en la indivisibilidad del estado de familia, y por la cual el efecto erga omnes era su elemente conƙgurativo de esa autoridad. La tendencia predominante en la actualidad distingue entre la autoridad de cosa juzgada recaída en proceso de familia y la oponibilidad erga omnes del título de estado por ella creado. Así, la sentencia en procesos de este tipo sólo tendrá autoridad de cosa juzgada entre las partes entre las cuales se entablo, pero el titulo de estado que esa sentencia cree, modiƙque o extinga será oponible erga omnes en tanto no exista otra sentencia que lo deje sin efecto, en un proceso que podrán promover aquellos que no hubieren intervenido con carácter de parte en el interior. Si se hace lugar a una demanda declarativa, constitutiva o modiƙcatoria de estado, el titulo resultante podrá ser impugnado por quienes tendrán legitimación para ello y no han sido parte del juicio. Así, por ejemplo, si se admite la acción de prueba y otorgamiento de titulo del matrimonio, o la acción de reclamación de paternidad extramatrimonial, en ambos casos el titulo emergente podría ser Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 98 99 ESTADO DE FAMILIA impugnado por quienes tuvieran legitimación para ello y no fueron parte en el juicio. de las relaciones jurídico familiares: acción de alimentos, de ƙjación de régimen de comunicación con los hijos. 6. TÍTULO DE ESTADO DE FAMILIA a. Concepto material El estado de familia supone la existencia de un vínculo biológico o jurídico. LA DD .C Si se rechaza la demanda, la acción sigue abierta para otros legitimados, mientras no se hubiera producido su caducidad. Por ejemplo, el rechazo de una demanda de nulidad de matrimonio promovida por una de las personas legitimadas para ello, o de una acción de impugnación de la maternidad, o de impugnación del reconocimiento, no impediría su ejercicio por otros legitimados que no fueron parte en el proceso. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA 4. CARACTERES Las acciones de estado de familia son inalienables (en tanto atributo de la personalidad, el estado de familia y las acciones de familia no pueden ser objeto de transmisión por su titular (arts. 498, 1195, 1445, CCiv.; arts. 713, 1617, CCyCN), principio que implica, además, que el estado no puede ser objeto de transacción (art. 845, CCiv.; art. 1644, CCyCN) El principio de inalienabilidad implica que los derechos que emergen del estado son irrenunciables y que no son trasmisibles por sucesión. Como consecuencia de su carácter inalienable resultan también irrenunciables e imprescriptibles (arts. 436, 576, 712, CCyCN.). 5. ACCIONES DE EJERCICIO DEL ESTADO DE FAMILIA FI No son iguales las acciones de estado a las acciones de ejercicio del estado de familia. Las primeras tienden a obtener un pronunciamiento sobre la constitución, modiƙcación o fenecimiento del estado de familia, y las segundas tienen por objeto el ejercicio de los derechos o cumplimiento de los deberes del estado familiar en el que se está emplazado. Así bien, por ejemplo la acción de alimentos es una acción de ejercicio de estado de familia, y como tal tiende a hacer efectivo un derecho subjetivo familiar emergente de un emplazamiento en el estado de familia. No son acciones de estado y por ende no están sometidas a las reglas propias de éstas, las acciones de rectiƙcación de partidas del registro civil, ni las denominadas acciones de ejercicio de estado, que son aquellas que importan poner en acción los derechos que emergen Así el estado de padre y de hijo, se fundan en el hecho biológico de la procreación; las sucesivas procreaciones entre los mismos padres generan el estado de hermanos, y así se causan otros estados parentales nacidos del vínculo de sangre. Otros estados se causan en un acto jurídico; verbigracia el estado de casado, y los parentescos por aƙnidad encuentran su causa en el acto jurídico matrimonial. Estos acontecimientos, hechos o actos jurídicos, causan el emplazamiento en el estado de familia, y constituyen el título del estado de familia en sentido material o sustancial. b. Concepto formal A su vez, estos acontecimientos deben estar asentados en documentos públicos (partidas) que son el título formal del estado de familia. De este modo, el título sustancial o material del estado de hijo lo constituye el hecho jurídico del nacimiento, y el título formal está dado por la partida en la cual consta ese hecho jurídico. Cabe puntualizar que el título formal puede estar dado por una sola partida (v.gr. la de nacimiento cuando se trata del estado de hijo o padre), o por un conjunto de instrumentos públicos, como sucede cuando se trata de probar el estado de nieto o sobrino, supuesto en el que deben acreditarse distintos emplazamientos materiales. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ESTADO DE FAMILIA c. Título de estado por sentencia judicial e. Título y prueba del estado civil Nuestro CCyCN admite el reconocimiento de hijos efectuado por instrumento público o privado reconocido (art. 571, inc. b], CCyCN) el cual es irrevocable (art. 573 del CCyCN). Para Belluscio el reconocimiento efectuado en instrumento público constituye título del estado de familia. Sin embargo, observa bien Zannoni que si bien el reconocimiento así efectuado hace plena fe y es irrevocable, no es suƙciente para considerarlo como título del estado civil en sentido formal, puesto que el reconocimiento requiere la inscripción en el Registro Civil que viene a operar como un control de legalidad. Y señala como ejemplo, que se hubiera reconocido como hijo a alguien que ya está inscripto como hijo de otro; en ese caso, apunta Zannoni, el reconocimiento —aun efectuado por escritura pública— carece de virtualidad si, previamente, no se ha ejercido una acción de impugnación del primer reconocimiento. FI De modo que concluimos en que el título formal del estado de familia está dado sólo por las partidas o las sentencias dictadas en acciones de estado. Cabe señalar que la Ley del Registro Civil (26.413) dispone en su art. 23 que “Los testimonios, copias, certiƙcados, libretas de familia o cualesquiera otros documentos expedidos por la dirección general y/o sus dependencias que correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en las copias a que se reƙere el art. 5º y que lleven la ƙrma del oƙcial público y sello de la oƙcina respectiva, son instrumentos públicos y crean la presunción legal de la verdad de su contenido en los términos prescritos por el CCiv.”. El título constituye el medio de prueba inexcusable del estado civil a los efectos de su oponibilidad erga omnes. De modo que el matrimonio, la ƙliación, etcétera, se prueban exclusivamente por las partidas que los acrediten. En el caso del matrimonio el art. 423 del CCyCN establece que éste se acredita por el acta de su celebración, su testimonio, copia o certiƙcado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. LA DD .C Por otra parte las partidas no son el único título formal. Es que una sentencia judicial recaída en una acción de estado que, a título de ejemplo, reconozca la existencia de una ƙliación de un matrimonio, constituye título suƙciente del estado de familia. La posterior inscripción en el Registro Civil tiene una función de publicidad formal, pero la sentencia en sí ya es título del estado de familia (conf. Belluscio, Zannoni). d. Título de estado por otros medios 101 OM 100 Sin embargo, es muy posible que tales partidas no se puedan obtener; verbigracia porque el nacimiento no fue inscripto o por diƙcultades para obtener la partida (como sucede con los nacimientos producidos en países lejanos) o por otras razones (ejemplo prueba del matrimonio. En esos casos, es preciso recurrir a la prueba supletoria, a través de la cual se tendrá que acreditar la existencia del hecho o acto jurídico que da lugar al emplazamiento en el estado de familia (título en sentido material), para que se autorice la inscripción en el Registro Civil (título en sentido formal). 7. POSESIÓN DE ESTADO a. Concepto La posesión de estado consiste en el disfrute de un determinado estado de familia, sin que la persona tenga título para ese estado. Así, goza de posesión del estado de hijo quien no está inscripto como tal, recibe de otra persona el trato de hijo, pudiendo también llevar su apellido, públicamente o no. También La posesión de estado consiste en el disfrute de un determinado estado de familia, sin que la persona tenga título para ese estado. Así, goza de posesión del estado de hijo quien no está inscripto como tal, recibe de otra persona el trato de hijo, pudiendo también llevar su apellido, públicamente o no. También existe posesión de estado de cónyuges entre quienes aparentan serlo pero en realidad conviven en situación de unión con- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 102 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA ESTADO DE FAMILIA b. Elementos El actual art. 584 dispone que “La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico”. e. Importancia de la posesión de estado con relación al estado de cónyuge LA DD .C Los autores han coincidido en señalar que, al menos con relación al estado de hijo, históricamente se han requerido por lo menos tres elementos para que la persona goce de la posesión de un estado civil. Ellos son: d. Efectos de la posesión de estado con relación al estado de hijo OM vivencial. Con ello dejamos expuestos que la posesión de estado de familia no se limita a la ƙliación. 103 — nomen: es decir que la persona lleva el apellido de aquel con respecto al cual se comporta como hijo; — tractatus: la persona recibe el trato de hijo; — fama: el sujeto recibe públicamente tal trato y ello hace que el resto de la gente conozca tal circunstancia. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han reelaborado estos elementos, apuntándose que tanto el nomen como la fama son menos trascendentes que el trato, particularmente cuando se pretenda acreditar una relación de ƙliación extramatrimonial. c. Posesión de estado y estado aparente de familia La posesión de estado importa, independientemente de su titularidad, la apariencia de ese estado (Zannoni). FI Sin embargo, esa apariencia puede presentarse en dos circunstancias distintas: — que la apariencia creada por la posesión de estado no coincida con el título del estado de familia; es lo que la doctrina nacional denomina estado aparente de hecho; — que la apariencia creada por la posesión de estado coincida con el título de estado de familia, pero que éste carezca de alguno de los elementos que hacen a su validez; así sucede en el matrimonio putativo, que mientras no sea anulado produce sus efectos como tal (arts. 427 y 428 del CCyCN). En la doctrina nacional se lo denomina estado aparente de derecho. El art. 101 de la Ley de Matrimonio Civil 2393 disponía que: “La posesión de estado no puede ser invocada por los esposos ni por los terceros como prueba bastante, cuando se trata de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio. Cuando hay posesión de estado y existe el acta de la celebración del matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podrá ser alegada contra su validez”. La norma fue transcripta como segundo párrafo del art. 197 del CCiv. (texto según ley 23.515). El CCyCN establece en el art. 423 reglas sobre la prueba del matrimonio y dispone que El matrimonio se prueba con el acta de VXFHOHEUDFLµQVXWHVWLPRQLRFRSLDRFHUWLČFDGRRFRQODOLEUHWDGH familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración GHO PDWULPRQLR SXHGH SUREDUVH SRU RWURV PHGLRV MXVWLČFDQGR HVWD LPSRVLELOLGDG/DSRVHVLµQGHHVWDGRSRUV¯VRODQRHVSUXHEDVXČciente para establecer el estado de casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio. Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio. Se advierte nuevamente la importancia de la posesión de estado, en cuanto su acreditación junto a la constancia de un acto inválido, sirve para sanear esa invalidez formal (conf. Llambías). Amén de ello, la posesión de estado matrimonial ha venido a erigirse en fuente de situaciones jurídicas relevantes para la adquisición de ciertos derechos. Así sucede en los siguientes casos: Franja Morada — Continuación de las locaciones. El art. 1190 del CCyCN siguiendo lo que en su momento había dispuesto el art. 9º de la Ley de Locaciones Urbanas 23.091 establece que “Conti- Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA CAPÍTULO V PARENTESCO LA DD .C nuador de la locación. Si la cosa locada es inmueble, o parte material de un inmueble, destinado a habitación, en caso de abandono o fallecimiento del locatario, la locación puede ser continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento. El derecho del continuador en la locación prevalece sobre el del heredero del locatario” advertimos que la norma no se limita a amparar al conviviente sino a cualquier otro que haya recibido “trato familiar” con tal que haya convivido con el locatario fallecido o abandonante; OM 104 — en materia previsional, la legislación ha ido paulatinamente reconociendo el derecho a pensión de quien ha convivido con el beneƙciario de una prestación de esa índole (leyes 23.226 y 23.570); — El art. 1741 del CCyCN establece Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damQLČFDGR GLUHFWR 6L GHO KHFKR UHVXOWD VX PXHUWH R VXIUH JUDQ discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. BIBLIOGRAFÍA FI ESCUDERO DE QUINTANA, Beatriz, “El estado de la persona humana en el Código Unificado”, elDial.com - DC1E74. FERNÁNDEZ, Silvia E., “Actualidad en Derecho de Familia”, LLBA 2015 (agosto), p. 762, AR/DOC/1684/2015. MAZZINGHI, Jorge A. M., “El Código Civil y Comercial y las relaciones de familia”, LL del 24/4/2015, p. 1, LL 2015-B, 1077, AR/DOC/1266/2015. PERACCA, Ana G., “Principales modificaciones en materia de acciones y prueba”, LL del 20/5/2015, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental, p. 3, AR/DOC/1295/2015. QUADRI, Gabriel H., “Incidencia del Código Civil y Comercial en materia probatoria”, RCCyC 2015 (agosto), p. 38, AR/DOC/2487/2015. 1. PARENTESCO. CONCEPTO El art. 529 del CCyCN deƙne el parentesco como “...el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técQLFDVGHUHSURGXFFLµQKXPDQDDVLVWLGDODDGRSFLµQ\ODDČQLGDGà. Como bien se desprende de la letra del artículo se distinguen cuatro fuentes de parentesco, tres de las cuales son provenientes de vínculos ƙliales (art. 558, CCyCN), la naturaleza, la adopción, las técnicas de reproducción asistida, y la cuarta fuente es el matrimonio que genera el parentesco por aƙnidad. El CCyCN modiƙca las fuentes del parentesco reconocidas por el CCiv., al agregar las técnicas de fecundación humana asistida como una nueva fuente. En el régimen del CCiv. sólo se reconocía como fuente del parentesco la consanguineidad, la adopción y el matrimonio, es decir la sangre, la ley y las nupcias. El CCyCN agrega una nueva causa a las anteriores, esta es las técnicas de fecundación asistida, en la cual la fuente del parentesco no es la consanguineidad, sino la voluntad procreacional. En efecto si se adoptase como única fuente del parentesco la “sangre” en el caso de los niños nacidos por técnicas de fecundación heteróloga, donde interviene material genético que no pertenece a uno de los miembros de la pareja, habría que admitir el parentesco con quienes aportaron el material biológico, cosa que no ocurre, por ello, se admite que el parentesco se genere con la voluntad procreacional. Al incorporar esta nueva forma de determinación de la ƙliación como fuente del pa- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 106 107 PARENTESCO rentesco el legislador adecua todo el sistema y mantiene el principio de igualdad para todas las ƙliaciones. Advertimos entonces que cuando la ley le otorga efectos al parentesco por aƙnidad lo dice expresamente y determina el grado hasta el cual se obliga, por ejemplo en los arts. en los que establece la legitimación para demandar la incapacidad o capacidad restringida se ƙja que lo podrán hacer los parientes dentro del cuarto grado y si fueran por aƙnidad dentro del segundo grado (art. 33). 2. CLASES a. Parentesco por naturaleza Vincula a las personas que descienden unas de otras (padres/hijos/nietos, etc.) o de un antepasado común (hermanos, primos, tíos/sobrinos, etc.). LA DD .C El parentesco puede ser clasiƙcado según diferentes criterios. A saber. Según su relación con el matrimonio, el parentesco se divide en parentesco matrimonial y extramatrimonial; según la intensidad del vínculo el parentesco se divide en parentesco por línea y parentesco por grado; según las fuentes del parentesco, el parentesco se divide en parentesco por naturaleza, por adopción, por técnicas de fecundación asistida y por aƙnidad. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA A continuación veremos las clases de parientes según la fuente del parentesco. Como ya señalamos el código de Vélez el parentesco dividía al parentesco: en parentesco por consanguinidad, parentesco por adopción y parentesco por aƙnidad. Este parentesco es independiente del matrimonio y está íntimamente relacionado con la procreación, contra más componentes genéticos comparten las personas, más parientes tienen las familias. Veremos un ejemplo Juan Joseƙna (unidos por casamiento) Carlos Cecilia DaríoDelia (unión convivencial) (matrimonio) Federico Elisa El CCyCN sustituye la noción de parentesco por consanguinidad, por la de parentesco por naturaleza, y agrega las técnicas de reproducción humana asistida como otra fuente de parentesco. Es muy importante señalar que el art. 529 en su segundo párrafo dice/DVGLVSRVLFLRQHVGHHVWH&µGLJRTXHVHUHČHUHQDOSDUHQWHVFRVLQ distinción se aplican sólo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por adopción, sea en línea recta o colateral. FI Esta aƙrmación cobra relevancia porque muchas veces el código se reƙere a los parientes sin especiƙcar la clase de parientes a los que hace referencia. En estos casos en los que se alude al parentesco en forma genérica, sin mayor especiƙcación, esta alusión genérica excluye a los parientes por aƙnidad. Por ejemplo la ley establece que son beneƙciarios del régimen de “la vivienda” en defecto de ascendientes, descendientes, cónyuge o convivientes los “ parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente” En este caso la ley no se reƙere a los parientes por aƙnidad, sólo se reƙere a los parientes por naturaleza, adopción o técnicas de fecundación asistida. Juan y Joseƙna unidos por matrimonio, tienen dos hijos Carlos y Darío, el primero se une en unión convivencial con Cecilia, y tienen un descendiente Federico. El segundo se casa con Delia y tienen una hija Elisa. Elisa y Federico son primos, aunque las uniones de sus padres sean diferentes ya que una es una unión convivencial y la otra de un matrimonio. Juan Joseƙna (unión convivencial) Carlos Cecilia DaríoDelia (unión convivencial) (matrimonio) Federico Elisa Lo mismo ocurre si Juan y Joseƙna están unidos por unión convivencial, tienen dos hijos Carlos y Darío, el primero se une en unión convivencial con Cecilia, y tienen un descendiente Federico. El segundo se casa con Delia y tienen una hija Elisa. También en este caso Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 108 109 PARENTESCO Elisa y Federico son primos, aunque las uniones de sus padres sean diferentes ya que es una unión convivencial y la otra de un matrimonio y sus abuelos estén unidos por unión convivencial biológica no genera parentesco alguno. En este caso al parentesco lo produce la voluntad de los cónyuges o convivientes. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA d. Parentesco por afinidad b. Parentesco por adopción Es el vínculo que liga a un cónyuge con los parientes consanguíneos del otro cónyuge (art. 536, CCiv.), llamado “parentesco político” en el lenguaje usual, DIČQLWW\ o parentesco artiƙcial. Surge por mandato de la ley en virtud del acto matrimonial. LA DD .C En la adopción simple el vínculo se establece entre adoptante/s y adoptado, quien es integrado como hijo biológico de aquél o aquéllos, pero no crea vínculo de parentesco con el resto de la familia de los adoptantes; en cambio, en la plena ésta constituye una ƙliación que sustituye a la de origen, por la cual el adoptado queda emplazado con los mismos derechos que un hijo biológico, con vinculación con toda la familia de los adoptantes. En ambos casos las nuevas relaciones no excluyen el parentesco de origen a los ƙnes de los impedimentos matrimoniales. Debe remarcarse además, que el CCyCN, determina que el juez puede ampliar o restringir los efectos de la adopción, tanto plena como simple, en merito del interés superior del niño. c. Parentesco por técnicas de reproducción humana asistida El CCyCN incorpora como fuente ƙliatoria a las técnicas de reproducción asistida (arts. 560 a 564). El art. 562 dispone que el niño/a nacido de una mujer por dichas técnicas es también hijo del hombre o mujer que han prestado su consentimiento previo. FI Esta nueva fuente ƙliatoria crea vínculo de parentesco asimilable a la ƙliación por naturaleza. El parentesco por técnicas de reproducción humana asistida es la relación parental que surge cuando la ƙliación nace por la concepción producida por medios de técnicas médicas. A este parentesco se le denomina también parentesco afectivo, parentesco no biológico o parentesco voluntario. En él prima la voluntad procreacional de las personas por sobre la genética. Este parentesco cobra mayor importancia en la fecundación heteróloga que en la homóloga. En la primera adquiere más importancia la voluntad procreacional que los lazos genéticos y la realidad La causa de la aƙnidad se encuentra en el matrimonio. Pero además del matrimonio debe existir consanguinidad o adopción o técnicas de fecundación asistida porque si el otro cónyuge no tiene este tipo de parientes, la aƙnidad no tiene razón de ser. Este vínculo se da entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro en relación simétrica en relación con el parentesco común. Un cónyuge ocupa por aƙnidad, el mismo lugar (línea y grado) que el otro respecto de su familia consanguínea, una suerte de parentesco espejo. Cabe señalar que al menos en principio la unión convivencial no genera parentesco por aƙnidad entre el conviviente y los parientes del otro. El parentesco por aƙnidad con fuente en la unión convivencial se admite en Brasil por el art. 1596 del Código del 2001. Por otra parte es necesario destacar que entre cónyuges no hay parentesco. Ellos están unidos por vínculos conyugales no de parientes, lo que no es neutro porque se traduce en diferentes efectos. Así por ejemplo los alimentos entre cónyuges tienen un régimen diferente a los alimentos entre parientes. Azpiri maniƙesta que la relación que une a los cónyuges es más extensa y compleja que la que une a los parientes, porque su vínculo es más intenso. En deƙnitiva el matrimonio hace nacer el parentesco por aƙnidad pero no es fuente de parentesco entre los cónyuges. Este vínculo no se extingue con la disolución del matrimonio que le dio origen (interpretación fundada en el impedimento del art. 403, inc. c]), aunque sí cesa en caso de anulación de las nupcias. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 110 111 PARENTESCO El parentesco por aƙnidad subsiste con las segundas nupcias. Varsi señala que, a pesar de que una persona se vuelva a casar, la aƙnidad en línea recta persiste, llegando a tener dos suegras, o en su caso más. Conforme una persona se vaya casando y divorciando irá dejando en el camino más y más suegras. La mayor o menor proximidad del parentesco se establece por “grados”. El cómputo se realiza tomando como base que a cada generación (padre/hijo) corresponde un grado; así existen tantos grados como generaciones. En la línea recta, padres e hijos están vinculados en primer grado, nietos y abuelos en segundo, y así sucesivamente. Para calcular el parentesco en línea recta se parte de “la persona (yo)” hasta el tronco común contando cada una de las personas que las unen hasta la otra con la cual se desea establecer el parentesco. En línea recta hay tantos grados como personas existan entre mi persona y el tronco en común, excluyendo al progenitor. LA DD .C Al respecto cabe señalar que los parientes por aƙnidad de un cónyuge en virtud de unas primeras nupcias no tienen lazos de aƙnidad con la persona con quien el divorciado o viudo contrajo nuevo matrimonio (la primera suegra no es nada de la segunda suegra, ni los primeros cuñados tienen ningún vínculo con los segundos cuñados). OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA El art. 536 dice que “(OSDUHQWHVFRSRUDČQLGDGHVHOTXHH[LVWH entre la persona casada y los parientes de su cónyuge. Se computa por el número de grados en que el cónyuge se encuentra respecto de esos SDULHQWHV(OSDUHQWHVFRSRUDČQLGDGQRFUHDY¯QFXORMXU¯GLFRDOJXQR HQWUHORVSDULHQWHVGHXQRGHORVFµQ\XJHV\ORVSDULHQWHVGHORWURà 3. MODO DE CALCULARLO El ordenamiento legal, para atribuir efectos jurídicos al parentesco, recurre a las nociones de grado, línea y tronco. El cómputo del parentesco tiene como objeto regular las distintas relaciones de parentesco, sobre la base de la cantidad de generaciones que separan un pariente de otro. Se llama “grado” al vínculo existente entre una generación y la subsiguiente. FI Se llama “línea” a la serie no interrumpida de grados. Dentro de ésta categoría se encuentra la “línea recta” que es la existente entre ascendientes y descendientes, mientras que es “colateral” la de los parientes vinculados a través de un ascendiente común (art. 532). Se denomina “tronco” al antecesor del cual derivan dos o más líneas o ramas; su determinación es de utilidad para establecer la línea colateral consanguínea, que es aquella que une a parientes que derivan de un antepasado común (hermanos, tíos y sobrinos o primos). Las ramas, por su parte, tienen incidencia en el derecho sucesorio por representación (arts. 2428, CCyCN), donde la herencia se distribuye por rama o estirpe entre los sucesores y representantes, y no por cabeza. Para computar el parentesco colateral es necesario contar los grados hasta el antepasado común y descender hasta la persona con la que se quiere calcular; así, los hermanos están vinculados en segundo grado, los tíos y sobrinos en tercero, y los primos en cuarto grado. En el parentesco por aƙnidad el cómputo es derivativo, es decir, se coloca al cónyuge en el lugar del otro, y de allí se cuenta al igual que en las líneas antes explicadas. De tal modo, el yerno o la nuera (“hijos políticos”) son parientes del suegro o suegra (“padre/madre política”) en primer grado, y el parentesco entre cuñados es de segundo grado. No existe parentesco entre sí respecto de los parientes de cada uno de los cónyuges (“consuegros” o “concuñados”). 4. EFECTOS DEL PARENTESCO a. Civiles En materia matrimonial el parentesco es causal de impedimentos (art. 403, incs. a], b], c] y d], CCyCN), concede legitimación para oponerse a su celebración (art. 411) y para promover la acción de nulidad (arts. 424 y 425). En el derecho sucesorio produce múltiples efectos: otorga una porción legitima a ascendientes, descendientes y cónyuge (arts. 2444 y ss., CCyCN); en la sucesión intestada, estructura ordenes de preferencia y de exclusiones (art. 2424 y ss.); genera inhabilidades para el otorgamiento de testamentos por acto público cuando el escribano o los testigos son parientes del testador (arts. 295 y 2481). Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA PARENTESCO Es fuente de obligación alimentaria entre ascendientes y descendientes, hermanos unilaterales y bilaterales y parientes por aƙnidad en primer grado (arts. 537 y 538, CCyCN), conƙere derecho de comunicación (art. 555) a ciertos parientes. b. Penales El parentesco se presenta en el derecho penal de tres formas; en algunos casos funciona como elemento integrante del tipo. Así, en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13.944), o bien aparece como agravante en el homicidio, lesiones, corrupción, promoción o facilitación de la prostitución o corrupción, abuso deshonesto y abuso de armas; o, por último, conƙgura eximente de responsabilidad en el caso de delitos de defraudación, hurto, daños y encubrimiento. LA DD .C Otorga legitimación para demandar la incapacidad o capacidad restringida (art. 33), solicitar la inhabilitación (art. 48), prestar el consentimiento informado para actos médicos, si el paciente no es competente para expresar su voluntad (art. 59) decidir sobre las exequias (art. 61) ejercer las acciones de protección del nombre en caso de que el interesado haya fallecido (art. 71) recibir los frutos de los bienes del ausente, para ser designado curador del ausente (art. 83) ser curador de su padre o hermanos (139) para ser beneƙciario de la afectación de la vivienda al régimen de protección (art. 246 - 250) y debe dar su consentimiento para la desafectación (art. 255) y para la transmisión de la vivienda afectada (art. 250). 113 OM 112 Es fuente de incapacidad para ejercer la tutela dativa (108) para ser tutor de las personas que sus padre e hijo tienen pleitos (110, inc. h]) para ser integrante del órgano de ƙscalización de las asociaciones civiles en iguales casos que sus parientes (art. 173) para autorizar como oƙcial público un acto jurídico que su pariente hasta el cuarto grado o segundo de aƙnidad tenga algún interés (art. 291) para intervenir como testigo en un instrumento público que su pariente o segundo de aƙnidad hasta actúe como oƙcial público (art. 295). Obliga a denunciar la orfandad o la vacancia de tutela o de referente adulto que lo proteja (art. 111), otorga preferencia para su discernimiento (arts. 104, párr. 3, y 643) y para la curatela (art. 139). FI Permite invocar el beneƙcio de competencia (art. 893, CCyCN). Valga recordar que el beneƙcio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna (art. 892). Diversa legislación complementaria consideran las relaciones de parentesco como parte de su regulación, como en materia de constitución (afectación) de la vivienda (art. 246, CCyCN). c. Procesales En esta materia el parentesco es causal de recusación y excusación de magistrados (arts. 17, CPCCN y CPCC Bs. As.). En cuanto a la capacidad de tomarle testimonio a un pariente de la parte interesada, en la actualidad se encuentra dirigida en materia de familia la calidad de testigo excluido de los consanguíneos y aƙnes en línea recta de las partes, y del cónyuge, aunque estuviere separado legalmente, consagrado por los códigos procesales. Ya la jurisprudencia había admitido la declaración de familiares en materia de familia, sobre todo bajo la ƙgura del testigo necesario, ahora bien el juez puede considerar que en el caso concreto es preferente el interés de la familia en evitar mayores discordias que el interés de las partes y la sociedad en alcanzar la verdad material (art. 711, CCyCN). d. Otros efectos En materia laboral, particularmente en el contrato de trabajo, el parentesco legitima para pedir la indemnización por antig¾edad en caso de muerte del trabajador (art. 248, ley 20.744), y en caso de accidente de trabajo, el art. 18, ley 24.557, conƙere a los parientes la posibilidad de percibir las sumas que hubieran correspondido al trabajador que fallece en un accidente laboral.En materia previsional el art. 53, ley 24.241, otorga derecho de pensión preferente al viudo o viuda, a los convivientes y, a falta de estos, a los hijos solteros y las hijas solteras o viudas, en todos los casos hasta los 18 años. En relación con la salud la Ley de Trasplante 24.193 establece en su art. 21 que “En caso de muerte natural, y no existiendo manifesta- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 114 115 PARENTESCO ción expresa del difunto, deberá requerirse de las siguientes personas, en el orden en que se las enumera siempre que estuviesen en pleno uso de sus facultades mentales, testimonio sobre la última voluntad del causante, respecto a la ablación de sus órganos y/o a la ƙnalidad de la misma. constitucional que a ella le corresponde —art. 14 bis, Constitución Nacional—. b) Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho (18) años; c) Cualquiera de los padres; 6. PARIENTES OBLIGADOS d) Cualquiera de los hermanos mayores de dieciocho (18) años; e) Cualquiera de los nietos mayores de dieciocho (18) años; f) Cualquiera de los abuelos; g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive; h) Cualquier pariente por aƙnidad hasta el segundo grado inclusive”. FI Con relación a la violencia de género la Ley de Protección Integral a la Mujer (26.485) establece en su art. 5º: “Violencia doméstica contra las mujeres: es aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por aƙnidad”. 5. ALIMENTOS DERIVADOS DEL PARENTESCO Al tratarse de disposiciones que al parentesco hacen referencia no debemos distinguir entonces, si aquél deriva de la adopción, de la naturaleza o de las técnicas de reproducción humana asistida. Ideas coincidentes con las nuevas formas de familia que existen, y el interés de que exista una adecuada protección para quienes se encuentren en estado de necesidad. LA DD .C a) El cónyuge no divorciado que convivía con el fallecido, o la persona que sin ser su cónyuge convivía con el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma continua e ininterrumpida; OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA El derecho de alimentos entre parientes tiene su fuente en una disposición normativa basada en la solidaridad familiar, es de naturaleza asistencial y tiende a la ayuda reciproca de los miembros de la familia de acuerdo con las necesidades y posibilidades de cada uno de ellos, sostenido por la protección integral de la familia y la garantía El art. 537, CCyCN, establece que la obligación recíproca de alimentos se determina en el orden siguiente: 1º) ascendientes y descendientes, entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado, y 2º) los hermanos bilaterales y unilaterales. En este orden de ideas, existe un orden prioritario para el reclamo de alimentos, ya que la acción deberá dirigirse contra quienes se encuentren en el primer orden, y sólo a falta o imposibilidad de ellos podrá demandarse al resto de los parientes. Se tiene en cuenta quien se encuentra en mejores condiciones de proporcionar los alimentos, pero atendiendo al deber de contribución, cuando estén en igualdad de grados, y si dos o más de ellos están en condiciones de proporcionarlos, la obligación es por partes iguales. Sin embargo el juez puede ƙjar cuotas diferentes teniendo en cuenta la cuantía de sus bienes y las cargas familiares de cada uno de ellos. Un ejemplo de ello se puede dar entre los alimentos de los abuelos tanto paternos, como maternos. Ahora bien, el art. 538, CCyCN, impone obligación alimentaria a los parientes aƙnes que estén vinculados en línea recta en primer grado. Ello signiƙca que los cónyuges deben alimentos a los parientes consanguíneos en primer grado de la línea recta del otro, lo cual incluye al yerno o la nuera en relación con sus suegros o suegras, y los hijos de cualquiera de los cónyuges, si los hijos del otro cónyuge fueren menores de edad regirá lo dispuesto para el progenitor afín en los arts. 672 a 676 del CCyCN. En todos los casos la obligación es recíproca. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA PARENTESCO Esta obligación es subsidiaria de la de los parientes enumerados en el art. anterior, por lo que no procederá el reclamo en caso de que aquéllos existan y no se demuestre su incapacidad económica. De ello puede inferirse que cuando para la persona en estado de necesidad de alimentos no haya legitimados pasivos ascendientes o descendientes, ni hermanos bilaterales o unilaterales, o bien que no tengan la capacidad económica para responder, podrá accederse al pariente por aƙnidad. b) Irrenunciabilidad: El derecho no puede renunciarse. Debe precisarse, sin embargo, que tal restricción se reƙere al derecho a percibirlos, mas no a la renuncia a las cuotas ya devengadas, que, como tales, se encuentran en el patrimonio del que las recibe. Esta salvedad vale también en punto a la intransmisibilidad, cuando el crédito o la deuda por alimentados devengados forma parte del patrimonio transmitido a sus herederos (art. 540). c) Inalienabilidad: El derecho a recibir alimentos se encuentra fuera del comercio y, como tal, no puede ser objeto de cesión, o transacción, con la misma salvedad de las cuotas devengadas y no percibidas que pueden ser cedidas. Otra consecuencia de este principio es la imposibilidad de embargar las sumas que se reciban y que no pueden ser compensadas con obligación alguna a cargo del alimentado. LA DD .C Comprende entonces la obligación del suegro y la suegra respecto del yerno o nuera y la obligación alimentaria entre el hijo y el padre afín. 117 OM 116 El parentesco por aƙnidad subsiste aun disuelto el matrimonio que le dio origen, circunstancia que ha dado lugar a problemas de interpretación en caso de nuevo matrimonio del viudo/a o divorciado/a. El interrogante es si se conservan los derechos que se tienen respecto de los aƙnes del primer matrimonio además de los creados en el nuevo o, en cambio, habría un orden de prelación, obligando preferentemente a los del último matrimonio. También puede interpretarse que el derecho a recibir alimentos de los parientes por aƙnidad del primer matrimonio se extingue por aplicación analógica del art. 434, CCiv. Nos inclinamos, al igual que Bossert, por la última posibilidad esbozada, toda vez que es la que mejor reƚeja el nuevo orden de relaciones jurídicas que el matrimonio posterior crea. 7. NATURALEZA Y CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA FI Como se consignara en párrafos precedentes, la obligación alimentaria entre parientes se trata de una obligación recíproca, personalísima e intransferible, que se encuentra toda ella atravesada por el principio de solidaridad familiar. El derecho y la obligación alimentaria, en general, tienen los siguientes caracteres: a) Intransmisibilidad: Aunque la norma guarde silencio, el derecho a recibir alimentos no se transmite a los herederos del que los percibía, y tampoco la obligación de pagarlos se traslada a los sucesores del alimentante; ni puede ser ejercido por vía de acción subrogatoria. d) Reciprocidad: Si bien no hay norma expresa que establezca la reciprocidad de los alimentos entre parientes, esta característica se encuentra implícita en la naturaleza alimentaria. e) Irrepetibilidad: Los alimentos pagados por el alimentante son irrepetibles contra el alimentado. 8. EXTENSIÓN El art. 541 del CCyCN, establece que la obligación alimentaria abarca los siguientes los rubros: a) subsistencia; b) habitación; c) vestuario y d) asistencia médica. Esta última ha sido incorporada a la norma como un gasto ordinario y no se encontraba en el ordenamiento anterior. Dicha obligación se extiende a los gastos relativos a la educación, si el alimentado es un menor de edad. En este caso, este rubro se extingue de pleno derecho a los 18 años, quedando subsistente los demás hasta que cesen las condiciones que dieron origen al reclamo alimentario. Para la ƙjación de la cuota alimentaria se debe tener en cuenta: a) las necesidades del alimentado y b) la capacidad económica del alimentante. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA PARENTESCO 9. MODO DE CUMPLIMIENTO En el primer caso, las reglas generales en el CPCCN y en el de la provincia de Buenos Aires son las del art. 5º, inc. 3º, relativo a las “acciones personales”, que dispone la competencia del lugar en que se deba cumplir la obligación y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, al momento de la notiƙcación. El CCyCN establece reglas especíƙcas para la determinación del juez competente en juicios alimentarios en los cuales estén comprendidos menores, diferenciándolas de aquellas que comprendan a cónyuges o convivientes y especiƙca normas para el supuesto de alimentos en el derecho internacional privado. LA DD .C El art. 542, CCyCN, establece como principio general que la obligación se cumple mediante el pago de una renta en dinero. Dicho pago puede efectivizarse ya sea en el pago contra recibo, o mediante depósito bancario y/o judicial o mediante la retención de un monto ƙjo o porcentaje del sueldo por parte del empleador del alimentante. En este último supuesto, el dependiente que incumple la orden de retención será solidariamente responsable en el pago respectivo (art. 551). Como excepción, por motivos fundados y previa autorización judicial, el alimentante puede solicitar que dicha prestación sea solventada de otra manera, como por ejemplo, en especie, mediante la entrega de ropa o alimentos. 119 OM 118 Las cuotas alimentarias se devengan mensualmente, de manera anticipada, y sucesivas. La norma le otorga la posibilidad al juez de restringir ese plazo, pero no ampliarlo. En el art. 716 que en los procesos referidos a alimentos, de niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida. Por su parte el art. 719 del CCyCN establece que: 10. ASPECTOS PROCESALES Art. 719.— Alimentos y pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes. En las acciones por alimentos o por pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes es competente el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneƙciario, o el del demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor. El art. 543, CCyCN, establece “La petición de alimentos tramita por el proceso más breve que establezca la ley local, y no se acumula DRWUDSUHWHQVLµQà FI El derecho alimentario es de carácter urgente e impostergable de las necesidades que debe satisfacer y exigen la vía de un trámite judicial ágil y eƙcaz para dar respuesta. Por tal razón, la norma comentada, establece que dicho procedimiento tramitará por el proceso más breve que establezcan las leyes locales. En este orden de ideas, deberán regirse por las normas del proceso sumario o sumarísimo, o en su caso, las normas procedimentales, deberán ajustar el procedimiento previsto a ésta legislación en caso de corresponder. 11. COMPETENCIA La competencia judicial en razón del territorio en los juicios de alimentos depende de que se trate de una demanda autónoma, o conexa a un juicio principal. En deƙnitiva la competencia en materia de alimentos se determina en el art. 716 para el caso de menores, por el centro de vida, y en el art. 719 para los supuestos de alimentos entre cónyuges o convivientes se da opción al actor para su determinación según el domicilio conyugal o convivencial o el del demandado o aquel donde deba ser cumplida la obligación. Cabe entender que el “lugar de cumplimiento de la obligación” es el de la residencia del alimentado, lo cual da un amplio marco de alternativas a la parte actora. Con respecto al Derecho Internacional Privado el art. 2629, CCyCN otorga la facultad de elección a quien requiera los alimentos de interponer la acción ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. A su vez, dispone dicha norma que si fuese razonable ante las circunstancias del caso, podrán interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 120 121 PARENTESCO No hay reglas especíƙcas en el código para determinar el juez competente en procesos de alimentos entre parientes, en los casos que no estén comprendidos menores se aplican las normas locales. control de la prueba del demandado, sin que en la práctica aporten una mayor agilización del proceso, por lo que han sido justamente criticadas. 12. PROCEDENCIA ACCIÓN DE ALIMENTOS. PRUEBA Conforme el art. 545, CCyCN, para que la acción de alimentos sea procedente, el accionante deberá acreditar los siguientes extremos. El art. 546 pone en cabeza del demandado la carga de probar que existe algún pariente de grado más próximo, o el pariente de igual grado en condiciones de prestarlos, ya sea para desligarse de la obligación o concurra con él en la prestación. Cabe recordar que en materia de prueba se aplica el art. 710 que establece que “Los procesos de familia se rigen por los principios de OLEHUWDGDPSOLWXG\čH[LELOLGDGGHODSUXHED/DFDUJDGHODSUXHED UHFDHČQDOPHQWHHQTXLHQHVW£HQPHMRUHVFRQGLFLRQHVGHSUREDUà LA DD .C 1. El vínculo de parentesco: Se deberá comprobar con las respectivas partidas, el vínculo jurídico que lo une con el demandado. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA 2. Necesidad o falta de medios: Quien pretende alimentos de un pariente debe acreditar su indigencia o insolvencia que le impide alcanzar su propio sustento. Para el caso no son relevantes las causas por las cuales la persona haya llegado a tal estado, incluso su propia prodigalidad o negligencia en la administración de sus bienes. 3. Imposibilidad de obtenerlos por su propio trabajo: Quien los pretende debe probar, además de la falta de recursos, su imposibilidad de obtenerlos por sus propios medios, sea por limitaciones de salud, edad u otras circunstancias, incluyendo las propias del mercado laboral, que no le permitan conseguir trabajo. Se ha admitido la procedencia del reclamo cuando el solicitante cuenta con ingresos que resultan magros o insuƙcientes para subvenir a sus necesidades. FI 4. Capacidad económica del alimentante: La cuota se ƙja no sólo en atención a la necesidad del requirente, sino considerando la capacidad económica del requerido. Va de suyo que la cuota no puede establecerse en desmedro del alimentante y sus propias necesidades. El actor puede recurrir a todos los medios de prueba, siendo especialmente importante la prueba de carácter indiciario, como la que resulta del nivel de vida del alimentante, aun cuando no se llegue a identiƙcar su patrimonio. El art. 638, LQČQH, y el art. 639, párr. 1º, CPCCN, dan al accionante la posibilidad de producir su prueba antes de la citación del demandado, recibiéndose las declaraciones de los testigos en primera audiencia, sin el control de la contraparte. Estas disposiciones son cuestionables, pues afectan gravemente el derecho de defensa y de A más de ello, en caso de reclamarse a varios obligados, el demandado puede citar a juicios a todos los restantes a ƙn de establecer un litis consorcio pasivo necesario, y la sentencia los alcance. Asimismo, el demandado, tiene el derecho de pedir en el juicio de alimentos se cite a todos o a aquellos restantes parientes obligados a ƙn de que sean alcanzados por la condena de alimentos. Esta norma nos parece un avance que respeta los derechos del demandado en el proceso, claro está que la facultad de citar a otros parientes obligados no debe retrasar el dictado de la sentencia, ni el comienzo de su cumplimiento, en atención a las necesidades urgentes del actor. 13. RECURSOS Conforme se desprende del art. 547, CCyCN, la sentencia de primera instancia que deniegue los alimentos será apelable en ambos efectos. Si los admite, el recurso se concederá sólo en efecto devolutivo, o sea que no suspenderá la ejecución del fallo y el actor podrá exigir su cumplimiento al demandado aunque éste hubiera apelado. Está discutido, en orden a la habilitación de los recursos extraordinarios, si la sentencia de segunda instancia o, en su caso, del tribunal de instancia única es “deƙnitiva”, dada su posibilidad de modiƙcación por incidente posterior. Nuestra interpretación, coincidente con la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, es aƙrmativa, dado que la sentencia es deƙnitiva en relación con lo que fue materia de debate y juicio, y su eventual modiƙcación se abre en función de circunstancias posteriores. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA PARENTESCO 14. RETROACTIVIDAD DE LA SENTENCIA Lo normal es que las sentencias causen efecto desde que se dicten. Ello no ocurre en materia alimentaria. El art. 548, CCyCN, dispone que “Los alimentos se deben desde el día de la interposición de la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente GHQWURGHORVVHLVPHVHVGHODLQWHUSHODFLµQà didas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, deƙnitivos o convenidos. a. Alimentos futuros En cuanto a los alimentos futuros cabe distinguir si ya las cuotas ya han sido determinadas o no. Cuando todavía no han sido determinadas, Guahnon considera que la adopción de medidas cautelares es restrictiva y quien los solicita deberá acreditar la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la caución suƙciente. Teniendo los alimentos una ƙnalidad asistencial, no podrá requerirse al alimentado otra caución que no sea la personal. LA DD .C Ya antes de la sanción del Código Procesal vigente, la jurisprudencia mayoritaria se había inclinado por la retroactividad a la fecha de interposición de la demanda, considerada como el momento en que se expresa la necesidad del accionante. 123 OM 122 Ahora bien, si se ha constituido en mora al alimentante con anterioridad a la iniciación de la demanda, por medio fehaciente, ya sea telegrama o por carta documento o cualquier otro medio con fecha cierta, los alimentos correrán desde la constitución en mora, siempre que la demanda se interponga dentro de los seis meses de la interpelación. Ese plazo de caducidad rige sólo a los efectos de retrotraer la cuota alimentaria a dicha fecha, vencido el cual, los alimentos correrán desde el día de la interposición de la demanda (art. 548 del CCyCN). La norma contenida en el art. 548 del CCyCN representa un avance ya que la doctrina se había manifestado a favor de la retroactividad de los alimentos a la fecha de la constitución en mora, siempre que la demandada se inicie en un plazo razonable. FI En los casos en los cuales el proceso esté precedido por la etapa previa ante el Consejero de Familia, como en la Provincia de Buenos Aires, o que exista como a nivel nacional, el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria (ley 26.589, B.O. 6/5/2010), la retroactividad procederá desde la fecha de solicitud de dicho trámite. 15. MEDIDAS CAUTELARES La posibilidad de disponer de medidas cautelares en materia de alimentos (art. 550, CCyCN) resulta novedosa, sin bien jurisprudencial y doctrinariamente están aceptadas. Este tipo de normas existen en los códigos procesales locales, sin embargo, la normativa civil otorga la posibilidad de disponer me- Ya determinada la cuota alimentaria, sea provisoria, deƙnitiva o convenida, en caso de ser necesario asegurar su cumplimiento, el art. 648 del CPCCN supedita la traba de embargo a la previa intimación de pago, aunque nada impide que se pueda disponer inaudita parte para evitar que el obligado al pago se insolvente o desapodere de sus bienes. En caso que el bien afectado por la medida cautelar le acarree un perjuicio al demandado, éste podrá solicitar la sustitución de dicha medida ofreciendo otras garantías suƙcientes. Las medidas posibles son: el embargo, la inhibición general de bienes, intervención judicial, entre otras. b. Alimentos devengados Entendemos que esta norma se aplica sólo a los alimentos futuros y no a los devengados, por cuanto estos últimos no son pasibles de una medida cautelar, sino que ante el incumplimiento de pago procede una medida ejecutiva, tal como lo autoriza el art. 553 que comentaremos más adelante. c. Incumplimiento de órdenes judiciales Una de las cuestiones más difíciles en el derecho de familia es hacer efectiva la sentencia de alimentos y lograr que los alimentos Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA PARENTESCO sean una realidad para el alimentado que no llegue “tarde, mal o nunca”. Conforme lo establece el art. 551, CCyCN: “Es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor”. 17. OTRAS MEDIDAS PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO Frente al incumplimiento del alimentante, la vía procesal de ejecución de la sentencia es la prevista por el art. 648, CPCCN: intimación de pago, embargo y ejecución de los bienes. La doctrina y la jurisprudencia han admitido otros medios procesales compulsivos para obligar al alimentante al cumplimiento de la prestación debida, como la imposición de astreintes o sanciones pecuniarias conminatorias, la interrupción del procedimiento iniciado por reducción de la cuota o cese de los alimentos, la suspensión del juicio de divorcio en trámite, o la suspensión del régimen de visitas del progenitor incumplidor, aunque en este último caso cabe observar que tal derecho no se otorga en beneƙcio del progenitor sino del niño a tener una adecuada comunicación con él, por lo que entendemos que esta última no es una “medida razonable” a los efectos de este artículo. LA DD .C Es costumbre en la práctica de nuestros tribunales, en la medida en que sea posible, retener directamente del sueldo del obligado al pago, la suma o porcentaje ƙjado por el juez. Dicho monto es abonado mediante depósito judicial directamente por el empleador. 125 OM 124 Dicha retención no conƙgura un embargo, sino que se descuenta del haber mensual, la suma determinada o convenida, en concepto de retención. En atención a ésta forma práctica de proceder, y a ƙn de evitar maniobras del obligado al pago con su empleador para evadir el cumplimiento de la cuota alimentaria, se incorporó ésta norma al nuevo Código que condena a quien incumple con esta manda, con una responsabilidad civil de manera solidaria. Es decir que en caso de incumplimiento, ya sea en la falta de retención, como en la retención pero en la falta de depósito, debe la suma de la cuota incumplida, solidariamente con el alimentante. Perrino siguiendo a Bossert, opina que dicho incumplimiento conƙgura el delito de desobediencia tipiƙcado en el art. 239 del CPen. FI 16. INTERESES Se ha discutido en doctrina y jurisprudencia, cuál era la tasa a aplicarse en caso de incumplimiento de las cuotas alimentarias. Mayoritariamente se llegó a la conclusión que la tasa pasiva no cumplía con la función resarcitoria de los intereses moratorios. El nuevo CCyCN (art. 552, CCyCN) ha terminado con esa discusión al regular expresamente la aplicación de la tasa más alta que cobren los bancos según las reglamentaciones del Banco Central de la República Argentina. A dicha tasa se le adicionará la que ƙje el juez en concepto de interés, según las circunstancia del caso. Entendemos que estas últimas se trata de un interés compensatorio. Las astreintes se encuentran reguladas en el art. 804, CCyCN, otorgando la posibilidad a los jueces de imponer condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen con deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial, totalmente aplicable a los casos de incumplimiento del deber alimentario. Existen otras sanciones para dicho incumplimiento en los ordenamientos locales. Así, por ej., la ley 269 dictada por la Ciudad de Buenos Aires establece un Registro de Deudores Alimentarios, en el cual se incluyen a quienes deban tres cuotas consecutivas o cinco alternadas. La inscripción se realiza por orden del juez que entiende en el proceso de alimentos y trae aparejada como sanción la imposibilidad de ser proveedor del gobierno comunal, de ingresar como empleado de éste, salvo que se asegure el cumplimiento de la cuota o la restricción de obtener registro de conductor, salvo que lo sea por cuestiones laborales y se asegure el monto de la cuota. La provincia de Buenos Aires ha dictado una normativa similar (ley 13.074). Finalmente, el art. 2281, inc. e) enumera como causal de indignidad, a los parientes que no hayan prestados los alimentos debidos. 18. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD El CCyCN, establece que las cuotas de alimentos devengadas prescriben a los 2 años (2562 inc. c], CCyCN) porque se trata de una Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 126 127 PARENTESCO obligación que tiene periodicidad de las prestaciones; cuyo objeto lo constituyan prestaciones de dar que han de satisfacerse en períodos determinados. La prueba del caudal del demandado es necesaria en la mayoría de los casos, en particular entre parientes, para determinar la procedencia de la pretensión y es útil en otros, de los padres para sus hijos menores. En caso de alimentos entre parientes, se agrega la indispensable prueba de la privación de recursos y medios de vida del accionante y la inexistencia o falta de medios de otros parientes más cercanos que el demandado. El actor puede recurrir a todos los medios de prueba, siendo especialmente importante la prueba de carácter indiciario, como la que resulta del nivel de vida del alimentante, aun cuando nos e llegue a identiƙcar su patrimonio. LA DD .C Es usual que la falta de reclamo durante prolongados periodos haga caer la cuota por la presunción de falta de necesidad de acuerdo con lo dispuesto por el 645, CPCCN. Se ha discutido cual debe ser el plazo de inactividad para tener por conƙgurada la presunción de falta de necesidad. En algunos casos se ha establecido que el plazo de pocos meses de inactividad no justiƙca la declaración de caducidad. Lo ideal es analizar en cada supuesto el porqué de la inactividad y determinarse si ella obedece a la falta de interés o a la imposibilidad material para instar el procedimiento u otras razones. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA La prescripción para los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de alimentos es de un año (art. 2564, inc. e], CCyCN). 19. PROCESO DE ALIMENTOS a. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, arts. 638 a 651 FI La ley 24.573 instituyo con carácter obligatorio, para la justicia nacional, un procedimiento de mediación previo a todo juicio. Se encuentran exceptuadas de la mediación obligatoria —entre otras— las acciones de derecho de familia, salvo las cuestiones patrimoniales derivadas de ellas. Por lo que las acciones de alimentos se hallan alcanzadas por este régimen. b. La demanda y la prueba de la actora El actor, de acuerdo con el art. 638, CPCCN, debe, en su escrito de demanda de alimentos, acreditar el título en cuya virtud lo solicita, denunciar el caudal de quien deba suministrarlos, acompañar la prueba documental y ofrecer la restante. La falta de título de estado, que normalmente es indispensable, ha sido excepcionalmente admitida en algunos supuestos, como el del hijo extramatrimonial no reconocido, con juicio de ƙliación en trámite, cuando existen indicios o presunciones suƙcientes a favor de su legitimación. El art. 638, LQČQHy el art. 639, 1º párrafo, del CPCCN, dan al accionante la posibilidad de producir su prueba antes de la citación del demandado, recibiéndose las declaraciones de los testigos en primera audiencia, sin el control de la contraparte. Estas disposiciones son cuestionadas, pues afectan gravemente el derecho de defensa y de control de la prueba del demandado, sin que en la práctica aporten una mayor agilización del proceso, por lo que han sido justamente criticadas. c. Citación y audiencia El demandado debe ser citado a la audiencia ƙjada a los efectos del art. 639, CPCCN, notiƙcándosele de la demanda con copia de esta, a ƙn de que pueda ejercer su derecho de defensa. La ley no establece con que anticipación debe ser notiƙcada la audiencia pero dado que esta notiƙcación implica también un traslado de la demanda, que debe ser contestada en aquel comparendo, es razonable entender que el demandado debería disponer, de, por lo menos, cinco días entre su citación y la audiencia, plazo mínimo tomado analógicamente del juicio sumarísimo (art. 498, CPCCN) y del trámite de los incidentes. Las partes deben comparecer personalmente a la audiencia, lo mismo que el representante del Ministerio Pupilar, si hubiera menores en la causa (art. 639). Si el demandado no compareciere sin causa justiƙcada, se le aplicara una multa y se lo citara a una nueva audiencia, bajo apercibi- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 128 129 PARENTESCO miento de establecer la cuita alimentaria de acuerdo con las pretensiones de la parte actora y lo que resulte del expediente (art. 640). Si bien la exclusión del supuesto indigno sólo puede ser demandada después de abierto el sucesorio del causante, dichas causales pueden ser acreditadas en un incidente de cesación de cuota alimentaria a los efectos de la extinción de la obligación. Si no comparece el actor se lo citara a nueva audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su pretensión si no concurriese (art. 641). Las causales de indignidad se encuentran enumeradas en el art. 2281, CCyCN, haciéndose una remisión expresa en su último inciso a las causales de ingratitud en la que pueden ser revocadas las donaciones (art. 1571). Por lo tanto, el cese de la prestación alimentaria puede ser demandada cuando el alimentado incurre en algunas de las causales enumeradas en las dos normas antes referidas a la que remitimos en razón de brevedad. LA DD .C El art. 639, CPCCN contempla expresamente la posibilidad de disponer las modalidades de los alimentos al disponer que en la audiencia el juez procurara que las partes lleguen a un acuerdo directo, en cuyo caso lo homologara en ese mismo acto, poniendo ƙn al juicio. El convenio homologado judicialmente tiene los mismos efectos que la sentencia. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA En cuanto al ofrecimiento de prueba por parte del demandado, el art. 643, sólo admite presentar en la audiencia del 639 la prueba instrumental de que intentara valerse y ofrecer prueba informativa. Implícitamente parecen excluidos otros medios de prueba, lo cual signiƙcaría una restricción al derecho de defensa, por ello la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia ha reconocido al alimentante la posibilidad de valerse de todo medio de prueba, en tanto no signiƙque una dilación del procedimiento. Lo sustancial, el ƙn querido por la ley, es que la prueba ofrecida por el demandando no postergue el plazo para dictar sentencia que determina el art. 644. 2. Muerte del obligado o del alimentado: Siendo que los alimentos son intransmisibles a los herederos, la muerte tanto del alimentante como del alimentado extingue la prestación hacia el futuro. Sin embargo se transmiten las cuotas devengadas y no percibidas. 3. Cuándo desaparecen los presupuestos de la obligación: Sabido es que los alimentos debidos entre parientes responden a un estado de necesidad de quien los peticiona y un pariente obligado con los recursos tales para hacerse cargo de dicha obligación, extremos requeridos por el art. 547, CCyCN, para la procedencia de la acción de alimentos. En este orden de ideas, cuando el alimentado haya mejorado su situación económica, o el alimentante se ha empobrecido, corresponde la cesación de la cuota alimentaria, o en su defecto una su reducción. d. Provincia de Buenos Aires FI La ley 11.453 estableció el fuero de familia, con tribunales colegiados de instancia única, ahora juzgados unipersonales, y contempla una “etapa previa” de tipo conciliatorio, con intervención del Consejero de Familia. 21. INCIDENTE DE CESE, AUMENTO O REDUCCIÓN El art. 554, CCyCN, establece tres causas de cese de la prestación alimentaria. Veamos cuáles: Cabe destacar que el cese de la cuota alimentaria, excepto en el caso de muerte el cual se extingue de pleno derecho, debe ser peticionado ante el mismo juez que otorgó los alimentos. Así la última parte de la norma en comentario dispone que la petición de cese, aumento o reducción tramita por el procedimiento más breve, previsto en las leyes locales. 1. Si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad: La norma a diferencia del Código de Vélez hablaba de causales de desheredación. Esto responde a que el instituto de desheredación no fue incorporado al CCyCN. El convenio homologado o la sentencia que ƙja los alimentos no hacen cosa juzgada material, sino formal y, por lo tanto, pueden ser modiƙcados si cambian las circunstancias de hecho que llevaron a su determinación. 20. CESE DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 130 131 PARENTESCO Puede suceder, a modo de ejemplo, que el alimentado obtenga recursos propios para su manutención o que el alimentante pierda sus propios recursos y no pueda afrontar el pago de la cuota, entre otros casos relacionados con la existencia de parientes con obligación preferente o igual al que los está abonando. nidad y fundamentalmente entre los niños y sus abuelos el art. 555 del CCyCN dispone que quienes tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de éstos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por aƙnidad. La norma busca favorecer las relaciones entre los parientes al tiempo que trata de impedir que los niños se transformen en “trofeos” en la disputa entre los adultos, ya que muchas veces ocurre que el progenitor que tiene la custodia del niño quiera cortar los vínculos del menor con la familia de su otro progenitor y a veces con la propia e impida las relaciones entre los abuelos y los descendientes. LA DD .C En tales casos, el alimentante podrá iniciar un incidente que puede estar destinado a la cesación de la cuota, su reducción o, eventualmente, la contribución de algún pariente de igual grado que él. Por su parte, el alimentado puede promover el aumento de la cuota por resultar ésta insuƙciente o haber mejorado la capacidad económica del demandado. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA La promoción del incidente no suspende la ejecución de la cuota vigente, sino que en caso de hacerse lugar a la nueva cuota o la extinción, ella regirá desde la interposición del incidente respectivo. El art. 650 del CPCCN, regula esta cuestión, disponiendo que dichas peticiones se sustanciarán por el trámite de los incidentes en el mismo proceso en que fueron solicitados. 22. DERECHO DE COMUNICACIÓN ENTRE PARIENTES FI El art. 555 del CCyCN establece reglas sobre el derecho de comunicación señalando que “Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por aƙnidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias” El CCyCN facilita alienta y protege las relaciones de los ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por aƙnidad, con los menores y las personas con capacidad restringida y en especial las relaciones de los nietos con los abuelos y sanciona desalienta y pena a quienes las impiden o a quienes las ejercen de manera abusiva. Para favorecer y posibilitar las relaciones entre los ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por aƙ- El régimen establecido por el CCyCN entiende que para el bienestar del menor es conveniente el contacto con sus mayores y con la familia extendida y es por ello obliga al padre que tiene la custodia a no impedir el contacto entre ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por aƙnidad y los menores y personas con discapacidad (art. 557). Por otra parte si los padres o personas que tienen la custodia impiden el acercamiento de ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por aƙnidad el juez debe imponer medidas para disuadir esta conducta negativa y lograr el cumplimiento eƙcaz de la ley, porque no se quiere un código lindo sino un código eƙcaz que sea útil al ciudadano y que no sea una mera expresión de deseos sino que propugne realidades que sirvan a los adultos mayores y a los menores de edad. En otro orden de ideas los abuelos están obligados a prestar alimentos a sus nietos. Y éstos les pueden reclamar su prestación en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores. Lo que tiende a evitar un doble juicio en orden a la eƙcacia a la que antes hacíamos referencia (art. 668). Las facultades de los abuelos también se ven reƚejadas en su capacidad para impedir la adopción de un nieto cuando el progenitor que lo quiere entregar en adopción es menor de edad, en este caso el menor no podrá entregar al niño en adopción sin el consentimiento de su abuelo. Pero al mismo tiempo el Código no permite que se confundan los roles, en este sentido el abuelo no puede adoptar al menor y pasar a ser el padre del menor, sino que deberá cuidarlo en su rol Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 132 133 PARENTESCO de abuelo y hacerse cargo de su sostén en los límites conferidos por la ley, es decir como tutor. BARBERO, Omar U., “Alimentos para una ex esposa, a pesar de sentencia firme de divorcio fundada en causal objetiva, con fundamento en el art. 209 del Código Civil”, LLLitoral 2015 (marzo), p. 135, AR/DOC/519/2015. BASSET, Úrsula C., “La adopción en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, DFyP 2012 (julio), p. 149. 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Y a su vez los nietos también tienen obligaciones y desde que son menores se encuentran obligados a respetar a sus abuelos y a cuidarlos en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria (art. 671). LA DD .C Por otra parte para evitar las injusticias que muchas veces los nietos cometen con sus mayores, si los abuelos hicieran regalos o donaciones a sus nietos y en su vejez éstos los desampararan pueden revocar las donaciones realizadas a quienes se comportan con ingratitud y olvido (art. 1571) y también puede declararse la indignidad para suceder (art. 2281) porque el CCyCN no protege conductas mezquinas y abusivas ni comportamientos inmorales que vulneren a las personas que en razón de sus afectos son generosas con sus nietos. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Además el CCyCN reconoce que la ruptura intempestiva de la estrecha relación existente entre niños y abuelos puede generar daño moral y es por eso que legitima a ambos a reclamar daño moral cuando por el accionar doloso o culposo alguno de ellos pierde injustamente la vida (art. 1741). Se deja librado a la prudencia de los jueces las modalidades del derecho otorgado, es decir, la frecuencia de los encuentros, los lugares donde éste se desarrollará, su duración e inclusive la necesidad de acompañamiento por alguna otra persona o funcionario judicial en caso de ser necesario. BIBLIOGRAFÍA FI Se otorga a los padres la posibilidad de oponerse al pedido de comunicación, cuando consideraren que ello puede ser perjudicial, estableciéndose que el juicio de pedido y la eventual oposición tramitará con arreglo al proceso más breve que prevean las leyes locales. Dicha oposición deberá ser fundada y estará en cabeza del oponente la carga de la prueba que la comunicación con la persona que la pretende puede ocasionar un perjuicio grave en el niño, niña o adolescente. ALES URÍA, Mercedes, “Regulación del derecho-deber de alimentos entre parientes”, RCCyC 2015 (agosto), p. 115, AR/DOC/2438/2015. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 134 135 PARENTESCO OLMO, Juan Pablo - PAVICIC, María Magdalena - YANKIELEWICZ, Daniela, “Alimentos cuidados: mecanismos para preservar el valor de la cuota fijada a favor de los hijos menores de edad”. Nota a fallo: C. Familia Mendoza, 2/10/2013, “S., S. A. s/ la menor S. P., C. v. P., P. s/ Alimentos”, publicado en: LL Online, 2014 (AR/DOC/599/2014). OTERO, Mariano C., “El parentesco en el Proyecto de Código”, LL del 30/4/2013, p. 1, LL 2013-C-706, AR/DOC/1535/2013. OTERO, Mariano C., “Los alimentos en el proyecto”, LL del 17/7/2012, p. 1 - LL 2012-D-995, AR/DOC/2176/2012. 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E. y otro”, Microjuris MJ-JUM-94828-AR. Se revocó la decisión por la que no se homologó el acuerdo de alimentos entre la madre y el abuelo del menor atento el interés superior del niño. C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 8/10/2015, Derecho de comunicación - Abuelos. http://www.scba.gov.ar/jurisprudencia/ActualidadPBA. asp?expre=Acto. Se resolvió revocar la decisión apelada que ordena que los niños realicen un tratamiento terapéutico individual sobre la conflictiva puntual respecto del vínculo con sus abuelos. 1. MATRIMONIO El matrimonio en el Derecho Civil argentino hasta el año 2010 era considerado la unión de un hombre y una mujer con el ƙn de llevar a cabo un proyecto de vida en común basado en la asistencia recíproca y la procreación y educación de la prole. Este concepto surgía de la historia, tradición y los valores comunes del derecho occidental. FI En el año 2010 se sancionó la Ley de Matrimonio entre Personas del Mismo Sexo (26.618) y a partir de allí el concepto de matrimonio varió fundamentalmente porque se desvinculó su noción de los conceptos históricos y tradicionales y se la ligó a la libertad de sus contrayentes para lograr poner en práctica su proyecto de vida. Así el ƙn del matrimonio dejó de ser la procreación; ya que no es posible entre los miembros de la pareja del mismo género sexual. En deƙnitiva, como el matrimonio no es lo que tradicionalmente era y como el ƙn del matrimonio no es la procreación, se admite que quienes tienen igual sexo y no pueden tener hijos se puedan casar. La aceptación legislativa del matrimonio entre personas de igual sexo produce una revolución copernicana en las bases del derecho privado argentino, ya que cambia una institución básica del derecho civil, lo que obliga a repensar conceptos y principios. Entre los cambios más importantes merece destacarse: 1. Cambia el concepto de matrimonio; Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 138 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA MATRIMONIO 3. Rectiƙca la denominación a dar a los integrantes del matrimonio; 4. Altera los ƙnes del matrimonio; 5. Varía el concepto de familia; c. Legalidad El matrimonio, como acto jurídico, humano y voluntario en los términos del art. 259, CCyCN, es un acto libre y personalísimo de los contrayentes, puesto que el consentimiento de ambos es condición de existencia del acto, conforme lo establece el art. 406, CCyCN, y la Convención de Nueva York de 1962 (ley 18.444). Para su celebración deben coexistir las condiciones exigidas a las personas de los contrayentes, su consentimiento y demás solemnidades que establece la ley para garantizar la regularidad del acto y el control de legalidad que ejerce el oƙcial público encargado del Registro Civil. LA DD .C 6. Modiƙca las reglas sobre la ƙliación y el cuidado de hijos; no excluye la permanencia del vínculo mientras no se produzca aquel supuesto en legal forma. OM 2. Invierte las reglas de orden público interno con relación al matrimonio, lo que inƚuye tanto en el derecho interno como en el derecho privado internacional; 139 7. Desaparece el principio de preferencia materna en el otorgamiento de la custodia; 8. Altera el fundamento del régimen de ganancialidad; 9. Produce un cambio en el régimen de adopción; 10. Imprime urgencia a la necesidad de regular las técnicas de fecundación asistida. 2. CARACTERES a. Unidad b. Estabilidad o permanencia FI Las sociedades occidentales han estructurado la unión a partir de la monogamia, o sea, la imposibilidad legal para toda persona de contraer más de un matrimonio, en tanto no se hubiera disuelto su matrimonio anterior. Lo dicho no implica desconocer que en determinadas culturas la poligamia y la poliandria son aceptadas, pero esos vínculos, aun válidos en su lugar de celebración, carecen de efectos en la República por oponerse al orden público interno. (2600, CCyCN). El matrimonio es una institución concebida como permanente, no puede ser contraído con un plazo de duración y su estabilidad está asegurada por la ley. Mientras los cónyuges no decidan ponerle ƙn por una causa y vía legal, la unión se mantiene en el tiempo. Este carácter no debe confundirse con la indisolubilidad del vínculo, ya que aun cuando la pareja tenga la posibilidad del divorcio vincular, ello 3. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO La naturaleza jurídica del matrimonio ha sido materia de un prolongado debate que ha girado sobre la idea de conceptuar a la unión como acto o como institución. Modernamente esta discusión ha sido superada, incluyéndose en el concepto a sus dos acepciones tal como hemos ya señalado. Podemos distinguir diversos matices acerca de la cuestión. a. Concepción contractual Dentro de esta vertiente pueden encontrarse tres variantes: la canónica, la concepción civil tradicional y la moderna. En el derecho canónico se deƙne el matrimonio como contrato y como institución, en tanto se dirige a la formación de una familia, a la procreación y a la educación de los hijos. Para los bautizados no habrá contrato matrimonial sin sacramento, ni sacramento sin contrato matrimonial (canon 1055), ambos se perfeccionan simultáneamente. De tal modo, el matrimonio es un contrato consensual ritual que se materializa con el consentimiento de los contrayentes ante el párroco. En la concepción civil, inspirada en las ideas de la Revolución francesa, se concibió al matrimonio como un acto consensual, pero Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 140 141 MATRIMONIO no sólo para su constitución, sino también para su mantenimiento como tal. Para la concepción individualista, el consentimiento matrimonial no se circunscribe a la celebración del acto, sino también para la continuidad y disolución de la unión. entender al matrimonio como acto fundacional, no el único, de una familia. b. El matrimonio como acto complejo Así, se ha sostenido que el matrimonio es un acto de poder estatal donde sólo la declaración del oƙcial permite la existencia del acto, o se ha caracterizado como un acto jurídico complejo donde concurre la voluntad de los contrayentes junto a la del Estado. FI Modernamente se lo ha concebido como un acto jurídico familiar o negocio familiar. Esta concepción engloba y deƙne conceptos reseñados anteriormente y aparece como un pensamiento superador. Por ello se remarca la existencia de un acto volitivo de los contrayentes destinado a cambiar su estado de familia (consentimiento conyugal), que se integra a un acto estatal de control de legalidad de la unión a través de la presencia del oƙcial público competente. Las formas matrimoniales son el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento del vínculo matrimonial. a. Formas religiosas y formas civiles La separación entre el orden de la fe y el orden político es relativamente reciente, pues el matrimonio ha estado históricamente ligado a las creencias religiosas de los pueblos. Desde otra perspectiva se ha dicho que el matrimonio no se forma exclusivamente con la voluntad de los contrayentes, sino que ella se integra a un acto estatal que resulta imprescindible, como, por ejemplo, en nuestro país, la presencia del oƙcial público encargado de celebrarlo. c. El matrimonio como acto jurídico familiar 4. FORMAS MATRIMONIALES LA DD .C En el derecho comparado contemporáneo se lo ha caracterizado como un contrato donde la voluntad se exige para la constitución de la unión; en cambio, hay grandes variantes acerca de su disciplina, entendida como las relaciones que el matrimonio genera, pues en algunos regímenes predomina la voluntad individual de los cónyuges, y en otros subsiste el principio superior del orden público. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA d. El matrimonio como institución Es la caracterización a partir del estado de familia que se crea con la unión matrimonial. Así, con la celebración nace un conjunto de relaciones jurídicas entre los esposos, las familias de ambos a través de los lazos de aƙnidad y la de los cónyuges con sus hijos, que permiten El Código Civil sancionado en 1869 mantuvo la tradición del derecho hispánico, que había regido en el Río de la Plata. El Fuero Real, las Partidas y, ƙnalmente, la Real Cédula de Felipe II de 1564 sólo reconocían al matrimonio in facie ecclesice. Por ello el art. 167 disponía que “el matrimonio entre personas católicas debe celebrarse según los cánones y solemnidades prescriptas por la Iglesia Católica”. Y quedaba regido por el derecho canónico, también, todo lo relativo a los impedimentos y dispensas, divorcio, disolución del vínculo y nulidad del matrimonio entre católicos (arts. 168, 201, 221 y 225), comprendiendo los matrimonios mixtos —o sea, los celebrados entre católico y cristiano no católico— con dispensa de la Iglesia Católica (art. 180). En cuanto al matrimonio entre no católicos, se lo debía celebrar de acuerdo con los ritos de la iglesia a la que los contrayentes perteneciesen (art. 183), pero en este caso las causas de divorcio y nulidad eran de competencia de los tribunales civiles (arts. 204 y ss., y 227 y ss.). b. La forma civil obligatoria en el derecho argentino Las disposiciones del Código Civil resultaron insuƙcientes, ya que no preveían forma matrimonial alguna para los contrayentes que no profesaran religión o cuya religión no contase con ministros o sacerdotes hábiles para casarlos, y entraron en colisión con las tendencias secularizadoras de ƙnes del siglo XIX. En este contexto, el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la Nación, en 1887, un proyecto de ley de matrimonio civil que recibió Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 142 143 MATRIMONIO sanción deƙnitiva, fue promulgado el 12/11/1888 y comenzó a regir el 1/12/1889 como ley 2393. pecie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino” y aclara que “la familia ha dejado de ser una unidad política o económica, limitándose a su función biológica y espiritual. Reducida al pequeño círculo de padres e hijos, es el centro de procreación, de formación moral de los niños, de solidaridad y asistencia recíproca”. Las disposiciones de la ley 23.515 reprodujeron las expresadas, salvo las relativas a las sanciones penales (arts. 172 y 188, CCiv.); que son mantenidas por el CCyCN. c. Formas en el derecho comparado Prayones lo deƙne como “institución social mediante la cual se establece la unión entre dos personas de distinto sexo, para realizar la propagación de la especie y los demás ƙnes materiales y morales necesarios para el desarrollo de la personalidad.” LA DD .C La Ley de Matrimonio Civil sólo reconoció a partir de entonces el matrimonio celebrado ante el oƙcial público encargado del Registro Civil (art. 14), sin perjuicio de que “...los esposos, después de prestar su consentimiento ante él, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto” (art. 39 LQČQH). El monopolio estatal se acentuó a través de una disposición, de discutible constitucionalidad, por la cual se impusieron sanciones penales a los “ministros, pastores y sacerdotes de cualquier religión o secta, que procedieran a la celebración de un matrimonio religioso sin tener a la vista el acta de la celebración civil” (art. 110, ley 2393). OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA En la mayoría de los países latinoamericanos y en algunos europeos (Francia, Alemania, Suiza, etc.) la celebración sólo puede ser cumplida ante la autoridad civil. En otros, en cambio, es admitida como válida la celebración civil o la que se realice ante el ministro de la religión de los contrayentes (Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá, Australia, Italia, Portugal, España, entre otros). FI Subsiste en algunas legislaciones el matrimonio consensual, sea a través de la forma del common law marriage, o del reconocimiento de efecto matrimonial a la unión de hecho prolongada bajo determinadas condiciones (Brasil, Perú, Bolivia, Panamá, Guatemala, Cuba, etc.). Mazzinghi aƙrma que es una “Comunidad de vida entre dos personas por libre decisión de su voluntad y con carácter indisoluble, con el objeto de procrear hijos y de educarlos y asistirse recíprocamente”. Gangi, seguido por Zannoni, deƙne al matrimonio como “la unión del hombre y de la mujer para formar una familia legítima”. También alude al matrimonio como unión heterosexual la deƙnición de la Real Academia Española, diciendo que éste es “una unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades”. Cabe señalar que esta deƙnición no fue cambiada tras la aceptación en España del casamiento entre homosexuales. A partir de la modiƙcación legislativa que permite casarse a personas de igual sexo, el concepto jurídico del matrimonio varía ya que deja de estar asociado a la diversidad sexual. En tal sentido, ha de entenderse por matrimonio “la unión civil formal de dos personas, que aceptan someterse a un estatuto legal imperativo, constitutivo de un estado civil”. Podemos diferenciar el matrimonio acto del matrimonio estado: ä El matrimonio acto es el acto jurídico familiar que tiene por ƙn inmediato establecer relaciones conyugales y que una vez celebrado se traduce en deberes y derechos interdependientes y recíprocos. 5. CAMBIO DE PARADIGMAS POR EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO a. El concepto de matrimonio Todas las deƙniciones de matrimonio conocidas hasta la sanción de la ley 26.618 aluden a la unión de hombre y mujer. Borda, siguiendo la clásica deƙnición de Portalis, lo deƙne como “sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su es- ä El matrimonio estado es la relación jurídica familiar emergente del acto de celebración del matrimonio. Advertimos que el cambio conceptual del matrimonio, por una parte pone el acento en la libertad de los contrayentes de someterse al régimen matrimonial, situación que dan a conocer mediante el re- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 144 145 MATRIMONIO gistro del acto en el registro civil, y por otra parte, es un concepto neutro al sexo. Por lo que el orden público se utiliza cuando se conƙguran desfasajes de desarrollo jurídico entre el ordenamiento jurídico señalado como aplicable al caso y el ordenamiento jurídico del juez competente. Se diferencia de esta manera a las parejas que preƙeren vivir su relación libremente, de aquellas que legalizan su unión aceptando deberes y derechos a partir de la inscripción de su manifestación de voluntad frente a las autoridades del registro civil. Antes de la vigencia de la ley 26.618, la Argentina no reconocía ni a los matrimonios, ni a las uniones civiles homosexuales equiparadas a matrimonio, porque el derecho argentino exigía “...pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo” (art. 172 del CCiv.); esta disposición era de orden público. Por lo tanto, los matrimonios como las uniones civiles de homosexuales equiparadas a matrimonio según las leyes extranjeras, no tenían ninguna validez en la República por conculcar nuestro OPI. LA DD .C Creemos que a partir de la aceptación legal del matrimonio entre personas de igual sexo, al deƙnir al matrimonio ha de omitirse cualquier mención que lo relacione con conceptos sacros, históricos, o ius naturalistas, como con la diferenciación sexual, ya que por voluntad del legislador, el casamiento ha pasado a ser una institución indiferente a la diversidad natural de hombre y mujer, neutra a todo componente femenino y masculino, basada en la autodeterminación de la libertad personal de acogerse o no acogerse a un sistema imperativo, que regula sus relaciones personales y patrimoniales. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA El aumento en la autonomía de la voluntad reside en permitir que quienes se sienten atraídos por personas de igual sexo puedan adherir al régimen matrimonial imperativo. b. Inversión de las reglas de orden público interno con relación al matrimonio. Influencia del cambio en el derecho privado internacional FI El cambio conceptual no es baladí, ya que: inƚuye profundamente en el orden público interno y modiƙca las reglas de derecho internacional privado determinando la aceptación tanto de los matrimonios de parejas de igual sexo, como los de las uniones civiles equiparadas al matrimonio realizados en países que admiten su celebración. Cabe poner de relieve que hasta el 1º de agosto del 2010, en Argentina no se reconocían iguales efectos al casamiento homosexual celebrado fuera del país, que al realizado en la república por considerarse al último contrario al orden público interno. En este sentido, hay que tener en cuenta que según el ordenamiento jurídico el matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración pero cuando la norma de conƚicto señala la aplicación de un derecho extranjero y éste resulta contrario a los principios fundamentales de nuestra legislación, el OPI (orden público interno) no permite la aplicación de la norma foránea, y le aplica ley argentina. A partir del cambio introducido por la ley 26.618 y continuado por el CCyCN, no existe ningún motivo para desconocer validez a los matrimonios gay y a las uniones a ellos equiparadas celebradas en el extranjero y en la Argentina, aún antes del año 2010. Cabe recordar que con anterioridad al dictado de la ley, algunos pronunciamientos judiciales declararon la inconstitucionalidad de la ley de matrimonio civil en cuanto impedía casarse a las personas de igual sexo, y ello permitió la celebración de algunas bodas, que fueron declaradas inexistentes por sentencias dictadas por tribunales civiles. Consideramos en la actualidad, los matrimonios entre personas de igual sexo celebrados al amparo del régimen anterior no pueden considerarse inexistentes, ya que aunque no creemos en la vigencia retroactiva de las leyes, el cambio de la noción de orden público impide que estas nupcias sean consideradas inexistentes de acuerdo a la doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene aplicando con relación a los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina con anterioridad a la vigencia de la ley de divorcio vincular (1). c. Rectificación de la denominación a dar a los integrantes del matrimonio Hasta el momento en que entró en vigencia la ley 26.618, desde la celebración del matrimonio, los contrayentes recibían el nombre de marido y mujer, como así también de esposo y esposa. (1) Corte Sup., 10/4/2007, “U.A. s/sucesiones”, con comentario de SOLARI, Néstor, “El matrimonio extranjero celebrado con impedimento de ligamen”, LL 2007-F-247. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 146 147 MATRIMONIO Desde que entró en vigor la norma quienes se casan reciben la denominación de “cónyuges”. Los ƙnes individuales de los sujetos siempre fueron ajenos al derecho a su celebración, así aunque dos personas se casaran con el ƙn intencional de no procrear, nadie se los impedía, como tampoco se impedía la celebración a quienes por su edad sólo quisieran casarse para ayudarse mutuamente. Esto continua en el CCyCN donde desparecen los nombres tanto de “esposo y esposa” como de “marido y mujer”, salvo en lo relativo a las presunciones de paternidad y maternidad. d. Altera los fines del matrimonio El cambio en la legislación argentina, que deja de lado el matrimonio como unión de dos personas de distinto sexo que pueden procrear entre sí, para admitir que se puede casar cualquier persona con independencia de su género, lleva a preguntarse cuál es el ƙn de la institución matrimonial neutra a tal diferencia. En este orden de ideas, para determinar los ƙnes del instituto matrimonial, lo que interesa no son los ƙnes individuales de sus celebrantes, sino el ƙn objetivo de la norma, que hace a la esencia del instituto, es decir aquello que le da sentido y lo diferencia de toda otra organización humana. FI En este sentido, cabe entender la causa ƙn como la razón de ser del acto jurídico. De allí que la causa objetiva sea vista como la tipiƙcadora del acto querido por las partes, y en tal orden identiƙca a la pretensión que tiene cada una de las partes en el acto jurídico de obtener de la otra el cumplimiento de las prestaciones prometidas. La doctrina clásica siempre ha considerado que los ƙnes esenciales del matrimonio eran la asistencia mutua, la procreación y la educación de los hijos con roles diferenciados. Desde esta interpretación de los ƙnes del matrimonio se entendía que el derecho a casarse era reservado a quienes podían cumplir los ƙnes objetivos de la institución y como las personas de igual sexo no podían procrear entre sí, ni educar hijos con roles diferenciados, no se podían casar. Los ƙnes objetivos de la institución matrimonial, sí eran relevantes y estaban presentes tanto al momento de casarse, como en toda su duración. En el matrimonio como en toda institución, la ƙnalidad objetiva cobra relevancia cuando se examina el cumplimiento de los deberes de las partes. Así el incumplimiento injustiƙcado del ƙn matrimonial tenía relevancia para establecer si existía culpabilidad en la conducta que determina la posibilidad de la ƙnalización por divorcio por culpa de uno de los contrayentes o su nulidad. LA DD .C En relación a la denominación de los miembros de la pareja y de sus relaciones familiares la ley recurre a la neutralidad del lenguaje. Lo que reƚeja a las claras la neutralidad conceptual del instituto matrimonial, a la que hicimos referencia al tratar el tema del concepto de matrimonio. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Así, por ejemplo, quien se negaba injustiƙcadamente a tener hijos era considerado cónyuge culpable del divorcio porque incurría en injurias hacia el otro cónyuge por el incumplimiento del ƙn de la procreación. Hoy la neutralidad del matrimonio lleva a aƙrmar que la procreación no es un ƙn objetivo de la institución, y que su ƙnalidad esencial se limita al cumplimiento de reglas de solidaridad y asistencia. Antes de la reforma los autores aceptaban que la esterilidad anterior al matrimonio ocultada al otro contrayente era causa de nulidad del matrimonio porque impedía uno de los ƙnes del matrimonio. El cambio de paradigmas en la institución matrimonial impide aceptar que el ocultamiento de la imposibilidad de procrear pueda ser considerado causal de nulidad, porque la concepción no es un ƙn del matrimonio, ya que el instituto es neutro al sexo y a la posibilidad de engendrar entre sí. e. Varía el concepto de familia Creemos que el concepto de familia varía a partir de que se acepta el matrimonio entre personas de igual sexo, ya que este no se puede identiƙcar a la familia con la capacidad —aunque sea abstracta— de procreación y de asistencia y socialización de la prole. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 148 149 MATRIMONIO Pensamos que la familia actual es principalmente convivencia orientada por el principio de solidaridad en función de afectividades y lazos emocionales conjuntos; en tal sentido familia es la comunidad de vida material y afectiva que permiten la subsistencia, y desarrollo de los miembros del grupo familiar, así como el intercambio solidario del fruto de esas actividades y de la mutua compañía y apoyo moral y afectivo, procurando la mejor forma posible de alcanzar el desarrollo personal, la autodeterminación y la felicidad para cada uno. donante. La decisión fue autorizada por el titular del Registro Civil y Capacidad de las Personas fundada en que el padre no renuncio a su paternidad y que comparte el interés de las dos madres en el interés superior del niño(2). La aceptación del matrimonio entre personas del mismo sexo modiƙca las reglas de la ƙliación y el cuidado de los hijos que estaban pensadas para una pareja heterosexual, en las que la patria potestad era ejercida por un padre y una madre. g. No se aceptan tres vínculos filiatorios Ahora la ƙliación puede ser de dos padres, dos madres o un padre o una madre. Hasta allí llegó la reforma del CCyCN que pudo haber seguido avanzando en esta cuestión y haber aceptado tres o más vínculos ƙliales. Sin embargo el CCyCN en el art. 558 establece que “...Ninguna persona puede tener más de dos vínculos ƙliales, cualquiera sea el origen de su ƙliación”. FI Existen en doctrina y en jurisprudencia debates doctrinarios sobre la posibilidad de reconocer más de dos vínculos ƙliales sobre todo cuando la ƙliación es producto de técnicas de fecundación asistida o de maternidad subrogada. Kemelmajer de Carlucci recuerda que en California (EE.UU.) un precedente judicial abordó el conƚicto trabado entorno a una niña que había sido criada por una pareja de lesbiana; una de ellas terminó internada en un hospital, la otra en prisión; entonces el progenitor biológico de las niñas se presentó ante el juez y pidió la custodia. El Tribunal de primera instancia resolvió que ambas mujeres y el padre biológico eran padres (“parents”). Sin embargo el Tribunal de apelaciones revocó la decisión y resolvió que la niña sólo podía tener dos progenitores. El matrimonio homosexual que posibilita el CCyCN, rompe con los paradigmas de la ƙliación heterosexual, permite la existencia de dos madres o dos padres, pero mantiene el paradigma de que sólo se pueden tener dos progenitores. No más que dos. LA DD .C f. Modifica las reglas sobre la filiación y el cuidado de hijos OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA En el año 2015, antes de la entrada en vigencia del CCyCN, en Mar del Plata, provincia de Buenos Aires, se inscribió un niño con una ƙliación triple. Como hijo de dos madres lesbianas y un padre h. Desaparece el principio de preferencia materna en el otorgamiento del cuidado personal Conjuntamente con la desaparición del matrimonio exclusivamente heterosexual desaparece el principio de preferencia materna en el otorgamiento de la custodia entre otras razones porque ante la posibilidad que existan dos madres o sólo dos padres, no tendría ninguna eƙcacia y además porque el principio en materia de niños esta dado por el “interés superior del menor”. i. Produce un cambio en el régimen de adopción El régimen de adopción es ahora permitido a la pareja de personas de igual sexo. j. Justifica la necesidad de regular la filiación por técnicas de fecundación asistida Como hemos aƙrmado el matrimonio de personas de igual sexo no puede tener hijos entre sí, sólo lo puede lograr a través de las técnicas de fecundación asistida en el caso de mujeres lesbianas y de la maternidad por substitución en el caso de parejas de hombres. El CCyCN regulaba ambos casos, pero la oposición a la maternidad por substitución hizo que fuera suprimida del texto del CCyCN quedando solamente la regulación de la ƙliación por voluntad procreacional. (2) http://www.infobae.com/2015/04/23/1724315-anotaron-al-primer-bebe-triplefiliacion-la-argentina. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 150 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA MATRIMONIO En la Argentina sólo se admite el matrimonio Civil, mientras que en otros países se acepta el matrimonio civil y el religioso (Gran Bretaña, Estados Unidos, España, Israel, Portugal, etc.). El consentimiento debe ser prestado personalmente, como acto libre y personalísimo, y además, en forma conjunta por ambos contrayentes, con la salvedad de los casos de matrimonio a distancia, regulados en el art. 422. OM 6. FORMA 151 b. Intervención del oficial público 7. ELEMENTOS DE EXISTENCIA Los elementos estructurales del acto son condiciones de existencia: ä el pleno y libre consentimiento ä prestado ante autoridad competente FI El consentimiento es la manifestación de voluntad de los contrayentes de querer celebrar el matrimonio. Éste debe ser prestado personalmente y en forma conjunta. Si falta la manifestación de voluntad el matrimonio es inexistente, mientras que si el consentimiento no es pleno, por haber sido prestado sujeto a plazo, cargo o condición, el matrimonio existe y la condición se tendrá por no expresada (art. 408). Para su celebración, deben coexistir las condiciones exigidas a las personas de los contrayentes, su consentimiento y demás solemnidades que establece la ley para garantizar la regularidad del acto y el control de legalidad que ejerce el oƙcial público encargado del Registro Civil. Establecidas así las condiciones de existencia del matrimonio, se corresponden dos supuestos de inexistencia: Cuando falta el consentimiento o cuando no es prestado ante el oƙcial del Registro Civil. El art. 406 establece que: Para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia. El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles. a. Consentimiento El consentimiento debe ser expresado personal y conjuntamente por los contrayentes ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio, esto es, ante el oƙcial público encargado del Registro Civil. LA DD .C El acto jurídico matrimonial está constituido no sólo por el consentimiento de los contrayentes sino también por el acto administrativo que implica la intervención de la autoridad competente para celebrar el matrimonio, de tal manera es posible aƙrmar que la estructura del acto jurídico matrimonial resulta de ambos actos que le dan existencia. Si el consentimiento no es libre, el matrimonio resulta afectado con nulidad relativa por vicios del consentimiento (art. 425, inc. c]), pero existe e incluso puede ser convalidado. c. Falta de consentimiento La falta absoluta de consentimiento puede resultar tanto en el caso de que uno de los contrayentes lo negase en el acto de celebración y no obstante se asiente en el acta su respuesta aƙrmativa, como también en supuestos menos evidentes. Tal sería el caso del consentimiento prestado por apoderado, ya que aquél debe ser prestado en forma personal; en el matrimonio a distancia, cuando el ausente ha dado su consentimiento para contraer matrimonio con una persona distinta de la que concurre a la celebración; o bien cuando uno de los contrayentes o ambos aparentan una identidad falsa, constando en el acta como casados quienes no concurrieron personalmente a la ceremonia. Esto último, al igual que en el caso del matrimonio a distancia, no debe confundirse con el error sobre la identidad de la persona civil —que torna anulable el matrimonio—, dado que en este supuesto existe consentimiento, pero se encuentra viciado por el error, como sería el matrimonio a distancia contraído con un homónimo. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA MATRIMONIO d. Falta de expresión del consentimiento ante el oficial público competente 153 8. PRUEBA. REGLA GENERAL. EXCEPCIONES. POSESIÓN DE ESTADO Dado que el acto matrimonial constituye un acto jurídico complejo que se integra con el consentimiento de los contrayentes y el control de su legalidad por parte del oƙcial público encargado del Registro Civil, la falta de este último requisito acarrea la inexistencia del matrimonio. El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certiƙcado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarse por otros medios, justiƙcando esta imposibilidad. La posesión de estado, por sí sola, no es prueba suƙciente para establecer el estado de casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio. LA DD .C El matrimonio es inexistente cuando, por ej., se presta el consentimiento por escritura pública; o en forma privada ante testigos; o bien cuando sólo se celebra el matrimonio en forma religiosa. OM 152 Ahora bien, el CCyCN, en su art. 407, contempla la hipótesis de incompetencia de la autoridad que celebra el acto, en este caso la existencia del matrimonio no resulta afectada por la incompetencia o falta del nombramiento legítimo de la autoridad para celebrarlo, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente. El artículo regula dos supuestos diferentes, por un lado la incompetencia del oƙcial público y por otro el nombramiento ilegítimo de la autoridad para celebrarlo. En cuanto al primero de los aspectos es difícil comprender la inteligencia de la norma, la competencia del oƙcial público se determina por razones de índole territorial, así, y a modo de ejemplo, el oƙcial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de San Isidro es competente para celebrar matrimonios en esa ciudad e incompetente para celebrarlos en otras localidades. FI Tal vez la norma haya querido regular el caso donde, los cónyuges sin domicilio en determinada localidad hayan querido celebrar matrimonio allí, pero ese no es un caso de incompetencia del oƙcial público. El otro supuesto previsto es aún más difícil de comprender, ¿cuál sería el supuesto de nombramiento ilegítimo del funcionario público? Se nos ocurre el caso de un funcionario nombrado por un gobierno que hubiere usurpado el poder, mas no sabemos de casos donde se haya planteado la inexistencia del matrimonio porque el oƙcial público fue designado por la última dictadura militar. Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio. Ahora bien, en los casos en que resulte imposible obtener la prueba ordinaria (sea por pérdida o destrucción de los archivos registrales, por ejemplo), se debe acreditar dicha imposibilidad para que se admita entonces la prueba del matrimonio por cualquier medio, recurriendo a la vía judicial. Dicha prueba ha de referirse a la celebración del matrimonio (fotografías, invitaciones, publicaciones o trámites laborales realizados con motivo de la boda, declaración de testigos, etc.) y no resulta suƙciente acreditar la posesión de estado ni la convivencia en aparente matrimonio (como admitía, en cambio, el art. 197 del CCiv.). La prueba supletoria puede tramitar como información sumaria si los cónyuges (o sus sucesores, en caso de fallecimiento) están de acuerdo, y por la vía contenciosa si hay discrepancia sobre la existencia del matrimonio entre las partes interesadas. 9. EL PRINCIPIO DE CAPACIDAD MATRIMONIAL. SUS RESTRICCIONES Nuestro derecho, al igual que el romano y el canónico, acepta el principio según el cual toda persona está facultada para contraer matrimonio, salvo que quedare comprendida en una prohibición o impedimento para hacerlo. De tal modo, la regla es la capacidad matrimonial y los impedimentos son las excepciones, Conforme al prin- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA MATRIMONIO cipio general pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el derecho no se lo prohíbe. 10. LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES 11. CLASIFICACIÓN DE LOS IMPEDIMENTOS Esta clasiƙcación reconoce su origen en el derecho canónico (canon 1036 del Código de 1917 y canon 1073 del Código de 1983) y se reƙere a la índole de la sanción a la que da lugar la inobservancia del impedimento. FI Son dirimentes aquellos cuya violación habilita el ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio, por lo cual se considera que es un obstáculo para la celebración de un matrimonio válido. Se llama impediente a aquel que no dando lugar a la nulidad del matrimonio, se resuelve en una sanción de otro tipo, o simplemente cumple una función preventiva, obligando al oƙcial público advertido de su presencia a no celebrar el matrimonio, ya que, de celebrarse, su inobservancia acarrearía consecuencias civiles y eventualmente sanciones administrativas para el funcionario interviniente, pero ello sin provocar la invalidez del matrimonio. Ello sin duda se inspira en la aplicación del favor matrimonii, principio que concede un trato especial de protección al matrimonio en orden a la conservación de su esencia y mantenimiento de sus ƙnalidades. Atiende a la extensión del impedimento respecto de las personas con las cuales no permite casarse. Así, son absolutos aquellos que obstan a la celebración del matrimonio con cualquier persona, como, por ej., la falta de edad legal o el matrimonio anterior mientras subsista. En cambio, hay impedimentos relativos que representan una prohibición sólo respecto de determinadas personas comprendidas en dicho obstáculo, tales como el parentesco o el crimen. c. Perpetuos o temporales Los impedimentos son prohibiciones establecidas por la ley que afectan a las personas para contraer matrimonio, que se encuentran predeterminadas por el legislador. a. Impedimentos dirimentes e impedientes b. Absolutos o relativos LA DD .C El principio de la capacidad matrimonial está contemplado en los tratados de derechos humanos, entre ellos El derecho a casarse es reconocido en diversos instrumentos internacionales a los cuales hicimos referencia en el capítulo 3 relativo a los principios generales del derecho donde también aƙrmamos que el derecho a casarse admite limitaciones. Las limitaciones a la capacidad para casarse son los impedimentos. 155 OM 154 Fundada en la subsistencia en el tiempo del impedimento, esta clasiƙcación no trasciende mayormente en nuestro derecho, al menos no con la importancia que posee en el canónico, en el cual los impedimentos temporales no obstan a la convalidación simple del matrimonio una vez desaparecidos. Ejemplo clásico del impedimento perpetuo es el parentesco. En cambio, la falta de edad legal está sujeta a extinguirse por el transcurso de un determinado lapso. d. Dispensables e indispensables Si el impedimento puede ser removido a través de su dispensa por la autoridad, se lo denomina dispensable, verbigracia la falta de edad nupcial (art. 404) y la falta de salud mental (art. 405). El resto de los impedimentos que no son susceptibles de ser removidos se denominan indispensables. 12. EFECTOS DE LOS IMPEDIMENTOS a) Son causa de oposición a la celebración del matrimonio (art. 410) y de denuncia (art. 412); b) Así como de la suspensión de la celebración por parte del oƙcial público que tiene conocimiento de la existencia de ellos (art. 415); c) Dan lugar a la aplicación de sanciones civiles, tales como la nulidad del matrimonio si se trata de los dirimentes, o de otro tipo de sanciones, en el caso de los impedientes; y d) Así también pueden dar lugar a la aplicación de sanciones penales (arts. 134 a 137, CPen.). Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA MATRIMONIO 13. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES 157 El impedimento se extingue en caso de anulación del matrimonio que le dio origen al parentesco. a. Parentesco en línea recta en todos los grados y entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera sea el origen del vínculo El parentesco como impedimento matrimonial encuentra fundamentos de orden natural y cultural. Desde la antigüedad se han reconocido las razones biológicas, eugenésicas y éticas contra el incesto. En deƙnitiva el impedimento es relativo, dirimente, no dispensable, de base ética y su violación comporta la anulación, con nulidad absoluta del vínculo. En cuanto a su permanencia podemos aƙrmar que es permanente, dado que permanente es también el parentesco por aƙnidad. c. Ligamen LA DD .C El art. 403 del CCyCN en sus incs. a) y b) determina los distintos supuestos de parentesco entre los futuros contrayentes constituyentes de impedimentos. OM 156 Entre parientes en línea recta, la prohibición comprende a ascendientes y descendientes sin limitación (inc. a). En línea colateral, prohíbe la celebración del matrimonio entre hermanos unilaterales o bilaterales (inc. b), diferenciándose así de otras legislaciones comparadas, que extienden el impedimento, si bien con carácter dispensable, a colaterales de tercero e incluso cuarto grado. La letra del inc. b del art. 403 del CCyCN permite la celebración del matrimonio entre primos y entre tíos y sobrinos. Los incs. a y b del art. 403 del CCyCN en su párrafo ƙnal rezan: “cualquiera que sea el origen del vínculo”. De esta manera, se incluye tanto a la ƙliación por naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida como la adopción. b. Parentesco por afinidad FI El impedimento de parentesco por consanguinidad, siguiendo la clasiƙcación enumerada anteriormente, es permanente (por serlo el parentesco), relativo, de base ética, dirimente no dispensable y la consecuencia de su violación es la nulidad absoluta. Entre los aƙnes, comprende la línea recta en todos los grados (inc. c). Están comprendidos, por lo tanto, todos los ascendientes y descendientes de quien fuera cónyuge del contrayente. No hay obstáculo para el matrimonio con aƙnes en línea colateral. El impedimento que deriva del parentesco por aƙnidad subsiste después del divorcio que es cuando tiene sentido porque antes del divorcio el impedimento está constituido por la bigamia que deriva del matrimonio existente. El matrimonio anterior, mientras subsista, es impedimento para un nuevo casamiento (inc. d) y su violación es causa de nulidad absoluta. Dicha prohibición ha sido recogida por todas aquellas legislaciones que consagran como principio el matrimonio monogámico independientemente de la posibilidad de que se admita, o no, la disolución del matrimonio en vida de los esposos. Cabe señalar que la poligamia es excepcional en el mundo occidental, pero es aceptada en los regímenes jurídicos que, bajo la inƚuencia de la cultura islámica, aceptan la pluralidad de esposas. La poligamia es contraria a la igualdad de sexos en el matrimonio porque a la mujer no se le permite tener dos maridos. La poligamia en deƙnitiva es contraria a nuestra moral y a los tratados de derechos humanos, que consagran la igualdad. Si existió un matrimonio anterior, éste debió haber sido disuelto, sea por muerte de uno de los cónyuges, sentencia ƙrme de ausencia con presunción de fallecimiento o divorcio declarado judicialmente, para que se pueda contraer otro matrimonio válidamente. Conforme el actual ordenamiento, en el caso de la ausencia con presunción de fallecimiento, la sentencia ƙrme produce directamente la disolución del vínculo (art. 435, inc. b), a diferencia del CCiv. sustituido que establecía como causal de disolución el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento (art. 213, inc. 2º, CCiv.). Este impedimento tiene carácter absoluto, no dispensable, transitorio y su violación acarrea la nulidad absoluta. Desaparece el impedimento con la disolución del vínculo, esto es por la muerte de uno de los cónyuges, el divorcio vincular. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA MATRIMONIO d. Crimen 159 f. Falta de salud mental El matrimonio, como acto libre y voluntario, presupone el discernimiento de los contrayentes, por lo que el derecho comparado coincide en señalar a la falta de salud mental, como un factor que obsta a su celebración válida; en algunos casos se lo menciona como impedimento dirimente, y en otros, sólo como un vicio del consentimiento que produce la nulidad del vínculo. El inc. g) del art 403 del CCyCN establece como impedimento “la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial”. LA DD .C El condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges está impedido de contraer matrimonio con el supérstite. El impedimento existe aún en el caso de que el homicidio hubiere sido perpetrado sin intención de casarse con el supérstite, sino por cualquier otro motivo, ya que la ley nada exige sobre las intenciones del autor, y además por considerar inaceptable que éste tome provecho de una situación que él mismo provocó con su accionar delictivo. Son condiciones para el impedimento, en primer lugar, la existencia de un homicidio consumado, seguido por la caliƙcación de la conducta del autor, la cual debe ser dolosa. Quedan, por tanto, excluidos del impedimento los supuestos de tentativa, homicidio culposo, preterintencional, legítima defensa, o aquellos de los cuales resulta que el autor es inimputable. OM 158 Con esta nueva redacción ha quedado zanjada la discusión de la doctrina sobre la exigencia de condena criminal ya que claramente inc. e) del art. 403 CCyCN dice “haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. Este impedimento tiene carácter relativo, permanente, no dispensable y su violación desemboca en la anulación del vínculo, con nulidad absoluta. e. Falta de edad nupcial FI La Ley de Matrimonio Civil estableció, como límite mínimo para contraer matrimonio, 12 años de edad para la mujer y 14 para el hombre, que fueron elevados a 14 y a 16, respectiva mente, por la ley 14.394. Con el inc. 5º del art. 166 (texto según ley 23.515) no se permitía a la mujer contraer matrimonio si era menor de 16 años y al hombre si era menor de 18. La ley 26.449 modiƙcó el texto del mencionado inc. 5º del art. 166 y equiparó la edad del varón y la mujer en los 18 años, postura que mantiene el art. 403 del CCyCN. Se trata de un impedimento dispensable (art. 404). El impedimento de “falta de edad” es absoluto, transitorio, dirimente con sanción de nulidad relativa y es el uno de los dos impedimentos en la legislación argentina “dispensable”. Recientemente la República Argentina ha ratiƙcado la Convención de la Organización de las Naciones Unidas denominada “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” (ley 26.378, BO 9/6/2008). En ella se incluye a la discapacidad mental y en su art. 23, inc. a), se reconoce el derecho a casarse sobre la base del consentimiento libre y pleno. En estas condiciones, el impedimento aparece adaptado a la legislación supranacional, ya que en el art. 405, se dispone que el matrimonio puede celebrarse previa dispensa judicial, en caso de que conserven capacidad para dar consentimiento matrimonial. Es destacable la sustitución terminológica del concepto “privación de razón” por “falta permanente o transitoria de salud mental”, acorde con los Tratados Internacionales ratiƙcados por nuestro país y con la constitucionalización del derecho privado. El impedimento de “falta permanente o transitoria de salud mental” es absoluto, transitorio o permanente, dirimente con sanción de nulidad relativa y es el uno de los dos impedimentos en la legislación argentina “dispensable”. 14. FALTA DE EDAD NUPCIAL. DISPENSA JUDICIAL La dispensa de la edad legal se legisla en el art. 404 del CCyCN que dice: En el supuesto del inc. f) del art. 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 160 161 MATRIMONIO El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales. con el interés superior del niño (art. 3º de la ley 26.061, art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño), que si bien no está indicado expresamente en la norma, dicho interés es el principio rector en todas las cuestiones que afecten a niños y adolescentes. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado. 15. FALTA DE SALUD MENTAL Y DISPENSA JUDICIAL En el supuesto de falta de salud mental puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial, conforme a lo dispuesto en el art. 403 del CCyCN que recepta los postulados de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 23). LA DD .C La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el art. 129, inc. d). OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA La edad nupcial se establece en los 18 años, tanto para hombres como mujeres, en consonancia con la mayoría de edad Sin perjuicio de ello se establece una distinción entre menores de dieciséis años y mayores de esa edad pero menores de dieciocho. Los menores de dieciséis años requieren, en todos los casos dispensa judicial de edad. En cambio los mayores de esa edad pero menores de dieciocho sólo requieren autorización de sus representantes legales. En el caso de ser negada esta autorización, también será necesaria la dispensa. FI Se entiende por dispensa judicial a dejar de lado el impedimento de falta de edad legal y autorizar el matrimonio. Para ello, el actual articulado exige la entrevista personal del juez con los futuros contrayentes y con sus representantes, como paso previo a la decisión judicial. En dicha oportunidad, el juez deberá evaluar la edad y grado de madurez alcanzado por la persona (arts. 24 y 27, ley 26.061, art. 12, Convención sobre los Derechos del Niño), respecto de la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial. En este sentido, la norma ƙja y enmarca los límites de la ponderación que deberá efectuar el juez, debiendo circunscribirse a la evaluación de la comprensión con la que cuenta la persona respecto del acto a celebrarse y sus consecuencias. Asimismo, se establece la evaluación obligatoria de la opinión de los representantes, en caso que la hubiesen expresado. Finalmente, agregamos que la resolución judicial deberá resultar acorde La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada. El dictamen interdisciplinario tiende a asegurar que el futuro contrayente cuente con discernimiento sobre el acto jurídico matrimonial, a los efectos de garantizar que el matrimonio sea un acto libre y voluntario. Además de contar con el dictamen interdisciplinario, el juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; también puede hacerlo con su o sus apoyos, representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente. Las entrevistas buscan cumplir con tres de los principales principio del proceso de familia que son la tutela judicial efectiva, la inmediación y la oralidad contemplados en el art. 706 del CCyCN. Cabe recordar que en caso de que exista sentencia judicial de interdicción, deberá establecer la capacidad o incapacidad de la persona interdicta para celebrar matrimonio conforme lo indica el art. 38 del CCyCN. En el caso que en la sentencia no se indique la capacidad para contraer matrimonio o directamente se la deniegue siempre se puede solicitar una revisión de la sentencia (art 40) que permita el cese de la incapacidad (art. 47, CCyCN) o la ampliación de los actos que la persona puede realizar por sí o con apoyos. (arts. 47 y 50, CCyCN). Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA MATRIMONIO 16. IMPEDIMENTOS IMPIDIENTES 163 19. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO Son aquellos que impiden la celebración del matrimonio, mas si éste se celebra de todas formas no pude ser decretada su nulidad, ellos son: 17. FALTA DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DE LA TUTELA Los actos voluntarios deben ser otorgados con discernimiento, intención y libertad (art. 260, CCyCN), y los hechos producidos sin alguno de estos elementos, cuando conƙguren error de hecho esencial, dolo esencial o violencia, causan la nulidad del acto y no producen por sí obligación alguna (arts. 265, 272 y 276, CCyCN). A estos últimos se los conoce como vicios del consentimiento y se encuentran regulados en general en los arts. 265 y ss., CCyCN. LA DD .C El CCyCN uniƙcado en su art. 404 que antes transcribiéramos conserva la prohibición de celebración de matrimonio entre el tutor y/o sus descendientes con su pupilo/a, mientras no hayan sido aprobadas las cuentas de la administración. OM 162 En materia matrimonial, especíƙcamente el artículo enumera las circunstancias que pueden viciar el consentimiento ellas son: el error —que incluye el error en la persona y en las cualidades personales del otro contrayente—, la violencia y el dolo. a. Error El texto lleva a consecuencias excesivas, pues dos personas plenamente capaces —un hijo o nieto del tutor, mayor de edad, y la ex pupila, igualmente mayor— pueden verse impedidos de contraer matrimonio por la actitud unilateral del ex tutor. El error es la idea falsa o la falta de idea que se tiene sobre una cosa, es una concepción equivocada sobre los hechos al momento del acto, que en ese momento debió haberse sabido o conocerse correctamente. La sanción para el tutor, en caso de contravenirse la prohibición legal, consiste en la pérdida del derecho a obtener la retribución sobre las rentas del pupilo, conforme con lo establecido en el art. 129, inc. d). El error puede ser de hecho o de derecho. El error de hecho, a su vez, se divide en esencial y en accidental. El esencial es aquel de tal magnitud que de haber sido conocido el matrimonio no se hubiera celebrado, dando por ello lugar a la declaración de nulidad; mientras que el error accidental no da lugar a la invalidación. 18. ENFERMEDAD VENÉREA EN PERÍODO DE CONTAGIO El error de derecho se reƙere, por el contrario, al desconocimiento de las normas jurídicas aplicables y no puede invocarse en nuestro ordenamiento. FI La norma encuentra su fundamento en la necesidad de evitar que una administración irregular de los bienes del menor, por parte del tutor, pueda ser encubierta por el matrimonio entre ambos, y encuentra antecedentes en el derecho romano. Las leyes 12.331 para los varones y 12.668 para las mujeres establecen que ambos deben realizarse exámenes prenupciales a los efectos de conocer la existencia de enfermedades venéreas en período de contagio. Estos eran los denominados impedimentos eugenésicos y pretendían evitar la transmisión de la enfermedad. Anteriormente se habían prohibido celebrar matrimonios a los enfermos de lepra. El art. 416 del CCyCN, no establece que los cónyuges deben presentar este certiƙcado de realización del examen para contraer matrimonio, sin embargo las leyes que mencionábamos no han sido derogadas. Azpirí sostiene que esos certiƙcados ya no resultan exigibles. En general, la existencia de error da lugar a la sanción de nulidad, pero si llega a implicar completa falta de consentimiento (por ej., ƙrmar en el entendimiento de que se concurría como testigo y no como contrayente, celebrar el matrimonio a distancia con una persona homónima distinta del contrayente esperado), se trataría de supuestos de inexistencia. En materia matrimonial se admite tanto el error en la persona física del contrayente, así como también el error acerca de las cualidades personales del otro cónyuge. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 164 165 MATRIMONIO Si bien el art. 409, CCyCN, mantiene la posibilidad de alegar error en la persona física, este supuesto raramente pueda darse y corresponde más a una etapa histórica en el caso de matrimonios acordados por las familias de los contrayentes o de personas recién llegadas al país por el proceso de inmigración, donde los novios no se conocían sino hasta el momento del matrimonio. La jurisprudencia sobre el dolo matrimonial es muy variada, y comprende tanto casos de engaños sobre circunstancias secundarias, en los cuales se rechazó la nulidad, como otros donde los artiƙcios y falsedades eran múltiples y complejos, hasta viciar la voluntad del otro contrayente. Ocultar la edad o el estado de familia no son, en principio, determinantes del dolo, pero deben ser evaluados en el contexto del caso, como la nulidad declarada donde el esposo resultó ser diez años menor de la edad que decía tener, carecer del título universitario que invocaba y habiéndose establecido pericialmente que se trataba de un neurótico suicida. LA DD .C En cuanto al error en las cualidades, es el que recae sobre circunstancias personales de los contrayentes que eran desconocidas por el otro en el momento de la unión y que afectan el consentimiento en tanto éste no hubiere sido prestado en caso de conocerlas, y en tal sentido debe ser determinante, excusable y esencial. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Resulta imposible realizar una categorización a priori de las circunstancias que pueden alegarse como error en las cualidades personales. En nuestros tribunales pueden mencionarse los casos de negativa posterior a contraer matrimonio religioso cuando se sabía que éste fue una condición determinante para contraer la unión propuesta. En la mayoría de las ocasiones el error no será espontáneo, sino inducido por el dolo del otro contrayente, pero nuestro ordenamiento permite admitir supuestos en los cuales el error se produzca sin la intención del otro consorte. b. Dolo FI Conforme el art. 271, CCiv., la acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artiƙcio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto; y que puede consistir también en una actitud omisiva, de reticencia u ocultación. El dolo esencial para estar conƙgurado debe ser grave, determinante, provocar daño y no ser recíproco (art. 272). Si cumple todos estos requisitos, el acto viciado por dolo será nulo, de nulidad relativa (art. 425, inc. c). Hay diversas categorías respecto de dicho concepto: 1) Dolo determinante o principal y dolo incidental: el primero determina la voluntad de la víctima, no así el segundo; 2) Dolo positivo y negativo: en el primero existe una acción, en tanto que en el segundo encontramos una omisión; y 3) Dolo de las partes (directo) y de terceros (indirecto). La realidad presenta matices inƙnitos y el dolo o la ocultación dolosa deben aparecer como graves y determinantes del consentimiento matrimonial prestado para convertirlo en inválido. Cabe recordar un caso resuelto por la Sala 2ª de la Cámara de San Isidro, provincia de Buenos Aires. Las circunstancias del caso se resumen así: en enero de 2006 el joven G. D. T. tomó la decisión de romper su noviazgo con la señorita M. B. L. En esa ocasión la novia le comunicó que estaba embarazada. El novio, de 25 años, soltero y sin hijos, que había mantenido relaciones sexuales con su novia, y tenía ƙrmes convicciones religiosas, aceptó celebrar el matrimonio. El acto se concretó el 24 de febrero de 2006. La esposa entregó a su marido documental en la que constaba la cantidad de semanas de gestación, fecha probable de parto y cesárea programada para el 4 de agosto de 2006 por insuƙciencia cardíaca. También le entregó un informe de ecografía ginecológica con apariencia de autenticidad, aunque mediante pruebas periciales en el proceso se logró demostrar su falsedad. Asimismo, la supuesta embarazada logró su cambio físico mediante la ingesta de alimentos, según se observó en las fotografías agregadas al expediente, creando la apariencia de estar encinta. El falso embarazo fue descubierto por el esposo cuando, llegada la fecha anunciada para la cesárea, la esposa se negó a concurrir al hospital. El engaño se develó y el esposo se retiró del hogar. La demanda de nulidad se basó en el vicio de dolo. En el proceso la esposa fue declarada rebelde, se negó a prestarse a la pericial psicológica, aunque admitió el engaño en su declaración. El a quo rechazó la demanda por considerar que la prueba producida por el actor no era contundente y que el reconocimiento de la demandada no era Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 166 167 MATRIMONIO suƙciente. A juicio del magistrado, no era posible que el actor creyese durante nueve meses en la veracidad del embarazo de una mujer con la que mantenía débito conyugal y que se limitó a comer para cambiar su apariencia; también destacó que los padres de la demandada declararon que no les constaba el embarazo de su hija. temor, siempre y cuando cualquier persona normal en su lugar lo hubiere sentido; 3) es necesario que sea próxima en el tiempo. No es necesario que la violencia sea ejercida por uno de los contrayentes, también es considerado vicio del consentimiento aquella violencia que es ejercida por un tercero ajeno a la pareja (art. 277, CCiv.). 20. CELEBRACIÓN ORDINARIA. DILIGENCIAS PREVIAS Las diligencias previas al acto de celebración del matrimonio deben ser llevadas a cabo por el oƙcial del Registro Civil donde los futuros esposos darán su consentimiento. LA DD .C El Tribunal de Alzada determinó que el consentimiento matrimonial de G. D. T. estuvo afectado por el vicio de dolo, perpetrado por la contrayente. Para ello analizó el vicio previsto en el art. 175 del Código Civil y sus requisitos, conforme a los arts. 931 y siguientes del mismo cuerpo legal. El engaño urdido por la contrayente y sostenido durante meses revistió el carácter de grave, fue la causa determinante del acto y no fue recíproco. Sobre el requisito de gravedad, que exige artiƙcios o astucias de tal índole que la víctima haya podido ser engañada no obstante haber actuado prudentemente, se consideró debidamente acreditado que toda la documentación fraguada por la demandada tenía la apariencia de autenticidad suƙciente para convencer al esposo de la existencia del embarazo. En cuanto al haber sido causa determinante, también quedó probado que el actor decidió contraer matrimonio ante la noticia del embarazo, ya que su voluntad era la de romper la relación de noviazgo antes de saberlo. Es decir que la maniobra dolosa fue la razón por la que la víctima otorgó el acto(3). OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA c. Violencia FI La violencia puede ser física o moral, si bien es casi imposible imaginar un supuesto de violencia física para que otro otorgue su consentimiento debido a que el acto se celebra ante el oƙcial público, salvo connivencia con aquél. El art. 276, CCiv., establece: “La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso”. Para que haya violencia moral es necesario: 1) que exista una amenaza realmente grave y perjudicial; 2) que provoque sobre el otro (3) C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 21/10/2014, “T., G. D. v. L., M. B. s/ nulidad de matrimonio”, publicado en: LL del 11/2/2015, p. 9, LL 2015-A-241, DFyP 2015 (mayo), p. 67. El art. 416, CCyCN, dispone que los cónyuges deben concurrir al Registro Civil del domicilio de cualquiera de ellos y presentar una solicitud con sus datos: nombre, domicilio, DNI, nacionalidad, nombre de sus padres, datos del matrimonio anterior (si lo tuviese y la causa de disolución). El art. 417 autoriza a suspender la celebración en caso que los contrayentes no demuestren su habilidad para el acto. Por su parte, el art. 418 establece la forma de celebración, así establece su celebración pública en el lugar donde se encuentre el Registro y ante la presencia de dos testigos, el número de testigos se eleva a cuatro si el matrimonio se celebra fuera de la oƙcina del Registro Civil y Capacidad de las Personas. El oƙcial da lectura al art. 431 y recibe el consentimiento matrimonial, tras lo cual los declara cónyuges en nombre de la ley. De todo lo actuado se debe dejar constancia en el acta, con la ƙrma de todos los intervinientes y dando el oƙcial una copia de ella a los nuevos esposos, quedando así concluido el acto. Desde el momento en que los novios llenan la solicitud hasta que el acto sea celebrado, cualquier persona con interés legítimo puede oponerse a que el matrimonio se contraiga, denunciando ante el oƙcial público que celebrará el matrimonio algún impedimento matrimonial que exista. Los impedimentos pueden ser denunciados por las personas enumeradas en el art. 411, CCyCN. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 168 169 MATRIMONIO Si no hay oposición, el oƙcial corrobora la capacidad necesaria en los contrayentes y celebra el acto. preliminares, e incluso el matrimonio puede ser celebrado por un juez o cualquier funcionario judicial. Luego de ello, del contenido de la oposición se dará traslado a los contrayentes, quienes podrán allanarse, reconociendo el impedimento, o bien contestar, rechazándolo en forma oral o escrita. El oƙcial suspende la celebración y remite todo lo actuado al juez competente, quien en procedimiento sumarísimo debe resolver sobre el impedimento. Si lo desestima, el acto matrimonial será llevado a cabo y el oƙcial asentará nota marginal en el acta matrimonial del fallo respectivo. En el caso de haber una denuncia en lugar de una oposición, lo único que debe hacer el oƙcial es remitirla al juez, quien, habiendo tomado conocimiento, le correrá traslado de ella al Ministerio Público, para que realice la oposición o la deseche por falta de fundamentos. La denuncia sólo puede realizarse en virtud de la existencia de impedimentos del art. 403, CCyCN; en cambio, la oposición deducida por los legitimados puede fundarse en cualquier impedimento. FI 21. CELEBRACIÓN EXTRAORDINARIA Se establecen dos formas extraordinarias de celebrar matrimonio. Ellas son: a. Matrimonio en articulo mortis b. Matrimonio a distancia Este supuesto fue incorporado a nuestra legislación con la ley 23.515 (arts. 173 y 174, CCiv.) y en concordancia con la Convención de Nueva York de 1962, ratiƙcada por la ley 18.444. Se trata del caso en donde las partes otorgan su consentimiento en forma separada, encontrándose a distancia uno del otro. Y se mantiene en el actual 422 del CCyCN. LA DD .C Cabe una distinción entre oposición y denuncia. Así, cualquier persona está habilitada a denunciar un impedimento; en cambio, oponerse a la celebración lo podrá hacer sólo aquella persona que tenga interés legítimo, ya que el que se opone será parte en el proceso donde se analizará la existencia o no del impedimento. La oposición se puede hacer oralmente o por escrito; si es oral, el oƙcial deberá labrar un acta con lo dicho por el oponente; si existiese documentación que avale lo expresado, se presentará conjuntamente. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA El art. 421, CCyCN, contempla el supuesto en el que uno de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte y desea contraer matrimonio. En este caso, justiƙcado mediante certiƙcado médico, el oƙcial público puede prescindir del cumplimiento de las diligencias El trámite del matrimonio a distancia se integra con la manifestación del consentimiento de uno de los contrayentes (caliƙcado como el “ausente”) en el lugar donde se encuentra, ante la autoridad competente para recibirlo y de acuerdo a las normas del derecho internacional privado. Este consentimiento tiene una validez limitada a noventa días desde su otorgamiento y debe ser presentado ante la autoridad competente del domicilio donde se encuentra el otro contrayente (art. 2623, CCyCN). Corresponde al oƙcial público receptor veriƙcar la inexistencia de impedimentos matrimoniales y evaluar las causas alegadas para justiƙcar la ausencia. Ante él debe prestar el consentimiento el otro contrayente, y así se perfecciona el acto. Se trata de un matrimonio entre presentes que se encuentran a distancia y no de un supuesto de consentimiento otorgado por mandatario, supuesto expresamente prohibido por la Convención de Nueva York. El matrimonio se considera celebrado en el lugar donde se completa el acto con el consentimiento del otro cónyuge. BIBLIOGRAFÍA ARAZI, Roland, “Matrimonio, uniones convivenciales y divorcio en el nuevo Código Civil y Comercial”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. BASSET, Úrsula C., “El matrimonio en el Proyecto de Código”, LL del 5/9/2012, p. 1, LL 2012-E-912, AR/DOC/3416/2012. BASSET, Úrsula C., “El proyecto de vida en común como deber matrimonial englobante en el Código Civil y Comercial de la Nación”, DFyP 2014 (noviembre), p. 83, AR/DOC/3861/2014. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 170 171 MATRIMONIO BELLUSCIO, Claudio A., Matrimonio y divorcio nuevo Código Civil y Comercial, 1ª ed., Ed. García Alonso, septiembre de 2015, 256 ps. BORDA, Guillermo J. (h.), “Las relaciones de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, DFyP 2012 (julio), p. 32, AR/DOC/3067/2012. FERNÁNDEZ, María Gabriela, “Validez de matrimonios y divorcios realizados en el extranjero”, DFyP 2014 (diciembre), p. 9, AR/DOC/4131/2014. GALLI FIANT, María Magdalena, “Nulidad del matrimonio hoy y mañana”, LL del 11/2/2015, p. 9, AR/DOC/4784/2014. HERNÁNDEZ, Lidia B. - OCAMPO, Carlos G. - UGARTE, Luis A., “Matrimonio y divorcio en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial”, LL del 30/5/2012, p. 1, LL 2012-C-997, AR/DOC/2177/2012. MEDINA, Graciela, “Matrimonio y disolución”, en RIVERA, Julio César (dir.) MEDINA Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012. MILLÁN, Liliana L., “El ocaso del matrimonio y la impronta del concubinato - Starópoli, María del Carmen”, DFyP 2013 (junio), p. 6, AR/DOC/1701/2013. 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INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO Como lo explicamos en el capítulo anterior el art. 406, CCyCN, regula los elementos estructurales del acto jurídico matrimonial, y la ausencia de alguno de esos elementos determina su inexistencia. FI La inexistencia del matrimonio se explica como una forma de categorizar a uniones que, en principio, han sido contraídas bajo la apariencia de matrimonio, mas no pueden ser tomadas como tales, ya que la falta de alguno de estos elementos esenciales lo impiden. En el derecho francés la teoría de la inexistencia surgió como una creación doctrinaria que tuvo por ƙnalidad dar solución a aquellos supuestos en los que el matrimonio no podía anularse, pero tampoco podía ser declarado válido. Esto respondía a dos motivos: el primero era la ausencia en el Código de Napoleón de una teoría general del acto jurídico; el segundo, que toda causal de nulidad debía estar expresamente contemplada en un texto legal (no hay nulidad sin texto). En este marco era necesario encontrar una solución a aquellos casos donde el legislador no había previsto la sanción de nulidad, pero resultaba evidente que dicha unión no podía reputarse como matrimonio. Así, el primer caso de inexistencia se encuentra en el art. 146 del Code, que dispone que “no hay matrimonio cuando no hay consentimiento”. A este primer supuesto la doctrina sumó los de identidad de sexos y la falta de intervención del oƙcial público en el acto. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES En nuestro derecho los elementos estructurales del acto jurídico matrimonial son, a partir de la 26.618, sólo dos: a. Consentimiento La manifestación de voluntad de los contrayentes de querer celebrar el matrimonio un hijo extramatrimonial y se termina asentando un acta de matrimonio; o bien cuando uno de los contrayentes o ambos aparentan una identidad falsa, constando en el acta como casados quienes no concurrieron personalmente a la ceremonia. Esto último, al igual que en el caso del matrimonio a distancia, no debe confundirse con el error sobre la identidad de la persona civil —que torna anulable el matrimonio—, dado que en este supuesto existe consentimiento, pero se encuentra viciado por el error, como sería el matrimonio a distancia contraído con un homónimo. LA DD .C Si falta la manifestación de voluntad el matrimonio es inexistente, mientras que si el consentimiento no es pleno, por haber sido prestado sujeto a plazo, cargo o condición, el matrimonio existe y la condición se tendrá por no expresado (art. 408 LQČQH, CCyCN). b) )DOWD GH H[SUHVLµQ GHO FRQVHQWLPLHQWR DQWH HO RČFLDO S¼EOLFR competente: Dado que el acto matrimonial constituye un acto jurídico complejo que se integra con el consentimiento de los contrayentes y el control de su legalidad por parte del oƙcial público encargado del Registro Civil, la falta de este último requisito acarrea la inexistencia del matrimonio. Si el consentimiento no es libre, el matrimonio resulta anulable por vicios de la voluntad (arts. 425, CCyCN), pero existe e incluso puede ser convalidado. b. Intervención del oficial público El consentimiento debe ser expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio, esto es, ante el oƙcial público encargado del Registro Civil. La diversidad de sexos (hombre y mujer) fue suprimida por la reforma del art. 172, CCiv., al eliminar la referencia de sexos y cambiarla por la palabra “contrayentes”. FI Establecidas así las condiciones de existencia del matrimonio, se corresponden dos supuestos de inexistencia: a) Falta de consentimiento: La falta absoluta de consentimiento puede resultar tanto en el caso de que uno de los contrayentes lo negase en el acto de celebración y no obstante se asiente en el acta su respuesta aƙrmativa, como también en supuestos menos evidentes. Tal sería el caso del consentimiento prestado por apoderado, ya que aquél debe ser prestado en forma personal en el matrimonio a distancia, cuando el ausente ha dado su consentimiento para contraer matrimonio con una persona distinta de la que concurre a la celebración, o bien cuando el consentimiento ha sido revocado o el ausente ha fallecido; cuando existe un error acerca de la naturaleza del acto, como la concurrencia de una pareja al Registro Civil para reconocer 175 OM 174 El matrimonio es inexistente cuando, por ej., se presta el consentimiento por escritura pública; o en forma privada ante testigos; o bien cuando sólo se celebra el matrimonio en forma religiosa. También si el oƙcial público se traslada a otra jurisdicción territorial en la cual no es competente. Sin embargo, no es inexistente el matrimonio celebrado ante el oƙcial público que no sea el correspondiente al del domicilio de uno de los contrayentes, dado que lo importante es que aquél sea competente en donde se presta el consentimiento, aun cuando no se corresponda con el domicilio de uno de ellos. 2. CONSECUENCIAS DE LA INEXISTENCIA. DIFERENCIA ENTRE NULIDAD E INEXISTENCIA De acuerdo con el art. 406, CCyCN, último párrafo, la ausencia de alguno de los elementos estructurales allí enumerados lleva a que el matrimonio carezca de todo efecto civil, aun cuando las partes hubiesen obrado de buena fe. El matrimonio inexistente, al estar privado de todo efecto DE initio, no requiere la promoción de una acción judicial que así lo declare, ésta sólo es necesaria cuando existe un acta de matrimonio, la cual debe ser anulada (art. 84, ley 26.413). Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 177 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES Las diferencias con el supuesto de nulidad son las siguientes: aplicables las normas generales y, en segundo lugar, que no existe una norma expresa que exceptúe su aplicación. a) La inexistencia no produce efecto civil alguno, aun cuando los contrayentes fueran de buena fe; la nulidad de matrimonio, en cambio, priva de eƙcacia al matrimonio así celebrado, pero es susceptible de producir algunos efectos cuando exista buena fe de uno o ambos contrayentes (arts. 428 y 429 CCyCN). La aplicación subsidiaria de las normas sobre nulidad de los actos jurídicos llevaba a la admisión de nulidades virtuales o implícitas por aplicación del art. 18, CCiv. De esta forma estaban afectados de nulidad, por ej., aquellos matrimonios celebrados mediando el impedimento impediente de enfermedad venérea en período de contagio. Siguiendo las directivas dadas por las normas generales sobre nulidades se podría llegar a invalidar un matrimonio de oƙcio cuando aparezca maniƙesta, conforme el art. 1047, CCiv. También por la aplicación de este artículo, y carecería de legitimación activa para demandar la nulidad, el cónyuge que conoce la existencia del impedimento en los supuestos de nulidad absoluta, aun cuando el art. 219, CCiv., expresamente se oponía a esta solución. La jurisprudencia, por su parte, no ha seguido un criterio uniforme, pero se registran casos en los que se aplicó el régimen general al matrimonio. Así se resolvió en un fallo dictado por la Cámara Civil de la Capital en 1934, cuando sostuvo que “el contrayente de mala fe no puede solicitar la nulidad del matrimonio, pero es suƙciente que denuncie el impedimento que afecta de nulidad al matrimonio para que el juez deba declararla de oƙcio”(1). LA DD .C b) La nulidad requiere, en todos los casos, de una acción judicial promovida por parte legitimada para poder privar de eƙcacia al matrimonio. En los supuestos de inexistencia, la nulidad del acta puede ser solicitada por cualquier interesado, puede ser opuesta como excepción a toda acción que tenga como fundamento la existencia del matrimonio (como la acción de nulidad, separación personal, divorcio, alimentos entre cónyuges o tenencia de hijos); asimismo puede ser declarada de oƙcio. En estos casos el juez se limita a comprobar la inexistencia, para así privarlo de todo efecto. OM 176 c) La declaración de inexistencia no prescribe ni caduca, ni puede operarse la conƙrmación. 3. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LAS NULIDADES MATRIMONIALES FI Nuestro Código Civil contenía, a diferencia del francés, una teoría general de los actos jurídicos y sus nulidades (arts. 944 y 1037, CCiv.) lo mismo ocurre con el CCyCN, arts. 382 a 400 Pero, a su vez, la nulidad del acto jurídico matrimonial tenía una regulación autónoma en los arts. 219 y 220 del Código Civil y continúa teniéndola en los arts. 424 a 430 del CCyCN. Esta circunstancia ha generado el interrogante de si se aplica igualmente al matrimonio el régimen general de las nulidades o sólo el régimen especial previsto en los artículos especíƙcos. Al respecto se habían formado dos corrientes de opinión: Algunos autores admiten la aplicación del régimen de nulidad de los actos jurídicos a los casos de nulidad del matrimonio. De esta manera, es posible declarar la nulidad del matrimonio aun en casos no previstos por el régimen matrimonial. Esta postura fue sostenida por Lafaille, Busso, Borda, Spota y Mazzinghi, quienes argumentan, en primer lugar, que al ser el matrimonio un acto jurídico, le son Por el contrario, la doctrina de la especialidad excluía la aplicación de las normas generales sobre nulidad de los actos jurídicos, aplicándose al matrimonio las disposiciones especíƙcas previstas en los arts. 219 y 220, CCiv., o, eventualmente, en otras normas, siempre que la referencia a la nulidad matrimonial sea taxativa. Se enrolaba dentro de esta postura autores como Fassi, López del Carril, Lagomarsino, Díaz de Guijarro, Belluscio, Molinario y Zannoni; es también la que predomina en la jurisprudencia. La doctrina de la especialidad cuenta con antecedentes provenientes del derecho francés, del derecho canónico y del Proyecto de Freitas. El derecho canónico legisla sobre la nulidad del matrimonio al ser tratado éste como un sacramento. Es por esto que el conjunto de normas canónicas sobre nulidad del matrimonio constituye un régimen especial. Existe un principio proveniente del derecho canónico y tomado por los seguidores de la doctrina de la especialidad, que es (1) C. Civ. 1ª Capital Federal, 19/2/1934, JA 45-270. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES del favor matrimonii, en virtud del cual el legislador, al regular sobre la nulidad del matrimonio, le concede un trato especial de protección a los ƙnes de conservar y mantener tanto su esencia como sus ƙnes. c) El cambio absoluto del régimen matrimonial no permite seguir sosteniendo la aplicación del régimen general de nulidades en que en la Ley de Matrimonio Civil 2393 se suprimió el art. 96 que establecía la especialidad del régimen matrimonial, ya que esta ley ha sido superada y el matrimonio incorporado al Código Civil. En deƙnitiva creemos que el régimen de nulidades de los actos jurídicos no se aplica a las nulidades matrimoniales. LA DD .C El Proyecto de Freitas contiene una teoría general de los actos jurídicos y de sus nulidades. No obstante, sólo se prevé la aplicación de las normas generales respecto de aquellos matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica, debiendo ser expresa dicha remisión, exceptuándose la determinación de las causales que era privativa del capítulo matrimonial. 179 OM 178 Un criterio similar fue el seguido por el Código Civil antes de la sanción de la ley 2393. El primigenio art. 228, CCiv., preveía la aplicación de las normas sobre nulidad de los actos jurídicos sólo a los matrimonios no católicos, excluyéndose, por el art. 229, la determinación de las causales. Como se ve, la aplicación supletoria de las normas generales era sumamente limitada, aƙrmándose así la especialidad en los casos de nulidad del matrimonio. La ley 2393, al establecer en 1881 un régimen de matrimonio civil prescindiendo del derecho canónico, organizó un sistema de nulidades (arts. 84 y 85) que no determinaba expresamente la especialidad; sin embargo, por la supresión del art. 93 del proyecto, que preveía la remisión a las normas generales, resultó un indicador para la doctrina del régimen adoptado. FI Con la sanción del CCyCN la disputa entre las teorías puede plantearse, ya que no se ha establecido una norma que establezca la especialidad del régimen de las nulidades matrimoniales sin embargo creemos que las nulidades matrimoniales del Código Civil y Comercial constituyen un régimen especíƙco que no admite aplicar la teoría general de las nulidades de los actos jurídicos en general. Varios son los motivos válidos para aƙrmar que el régimen general de las nulidades no se aplica a las nulidades matrimoniales, a saber: a) En el matrimonio rige el principio “favor matrimonii” que es contrario a la declaración de nulidad de oƙcio por el juez. b) En la época de Vélez cuando no se admitía el divorcio vincular, podría tener signiƙcado ampliar el régimen de nulidades, hoy con la admisión de un divorcio vincular incausado carece de sentido ampliar el número de nulidades matrimoniales a las expresamente ƙjadas. 4. NULIDAD DE MATRIMONIO. CONCEPTO La nulidad del matrimonio implica que el matrimonio se ha celebrado con un vicio grave en cuya consecuencia, por disposición legal y mediante sentencia, dicho matrimonio queda privado de sus efectos normales. La nulidad matrimonial es una sanción legal que priva al acto jurídico matrimonial de sus efectos propios o normales, con efecto frente a todos (partes y terceros), por adolecer de defectos originarios, estructurales y esenciales a través de un proceso de impugnación y declaración. Para llegar a la nulidad del matrimonio es necesario impugnar el acto, probar el defecto y así poder obtener la declaración que da estado a la nulidad. Aún el matrimonio entre padres e hijos o entre hermanos, para lograr su nulidad debe mediar un proceso y una declaración judicial. El matrimonio defectuoso (inválido) no es automáticamente ineƙcaz (nulo); a la causa de la nulidad hay que actuarla. Para lograr la nulidad hay un proceso que va del defecto a la impugnación del acto, a la prueba del defecto y a la declaración que da estado a la nulidad. Dicha impugnación puede hacerse por vía de acción o de excepción; en ambos casos deberá sustanciarse. El fundamento de la nulidad matrimonial se encuentra en la protección que el legislador brinda a un interés comprometido en el matrimonio inválido, interés que puede ser de índole general o de carácter particular. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES 5. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA Dado que en la nulidad absoluta está en juego la protección de un interés general, la acción tendiente a obtenerla es imprescriptible. Este artículo excluye, como regla, la posibilidad de intentar acciones de nulidad del matrimonio producida la muerte de uno de los cónyuges y sólo permite, con carácter de excepción iniciar la pretensión luego del fallecimiento: Al cónyuge que pretende la nulidad del siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; o la nulidad de su propio matrimonio si se casó ignorando que su cónyuge era casado. Si se opusiera la nulidad del vínculo anterior, se juzgará previamente ésta, como cuestión prejudicial. 8. CLASIFICACIÓN LA DD .C Cabe recordar que en materia de nulidades la Corte Suprema ha dicho “Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. En consecuencia, si se debate un caso de nulidad absoluta, la acción tendiente a obtenerla no es susceptible de prescribir ni de caducar”(2). 181 OM 180 Por ese motivo el CCyCN ha previsto en su art. 712 que: “Las DFFLRQHV GH HVWDGR GH IDPLOLD VRQ LUUHQXQFLDEOHV H LPSUHVFULSWLEOHV sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la ley estaEOH]FD/RVGHUHFKRVSDWULPRQLDOHVTXHVRQFRQVHFXHQFLDGHOHVWDGR GHIDPLOLDHVW£QVXMHWRVDSUHVFULSFLµQà 6. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA La nulidad matrimonial puede ser clasiƙcada en absoluta y relativa. La nulidad absoluta corresponde a los actos que, por el defecto que los afecta, inciden sobre el orden público o las buenas costumbres y la nulidad relativa a los que sólo inciden sobre intereses particulares. Como en la acción de nulidad relativa está en juego un interés particular esta caduca si no es ejercida en los tiempos establecidos en el art. 425 del CCyCN. Según tal clasiƙcación se consideran casos de nulidad absoluta el parentesco, el ligamen y el crimen por involucrar intereses de orden público. Constituyen supuestos de nulidad relativa la falta de edad legal, ausencia de salud mental y los vicios del consentimiento por ser supuestos en los cuales el interés protegido es particular. 7. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES El CCyCN se reƙere a los matrimonios de nulidad absoluta en el art. 424 y a los de nulidad relativa en el art. 425. FI El art. 714 del CCyCN establece que: “La acción de nulidad del matrimonio no puede ser intentada después de la muerte de uno de ORVFµQ\XJHVH[FHSWRTXHD VHDGHGXFLGDSRUXQFµQ\XJHFRQWUDHO siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiera la nuOLGDGGHOPDWULPRQLRGHOFµQ\XJHGHPDQGDQWHVHGHEHUHVROYHUSUHYLDPHQWHHVWDRSRVLFLµQE VHDGHGXFLGDSRUHOFµQ\XJHVXS«UVWLWHGH quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen y se KD\DFHOHEUDGRLJQRUDQGRODVXEVLVWHQFLDGHOY¯QFXORDQWHULRUF VHD QHFHVDULD SDUD GHWHUPLQDU HO GHUHFKR GHO GHPDQGDQWH \ OD QXOLGDG DEVROXWDVHDLQYRFDGDSRUGHVFHQGLHQWHVRDVFHQGLHQWHV/DDFFLµQGH QXOLGDGGHPDWULPRQLRGHGXFLGDSRUHO0LQLVWHULR3¼EOLFRVµORSXHGH VHUSURPRYLGDHQYLGDGHDPERVHVSRVRV Por otra parte no cabe clasiƙcar las nulidades matrimoniales en maniƙestas y no maniƙestas porque analizando los supuestos de los arts. 424 y 425, resulta que el vicio que afecta al matrimonio debe siempre probarse de manera que no cabrían hipótesis de nulidad maniƙesta. En efecto, aun la violación de los impedimentos de parentesco, ligamen o crimen requieren aportar las partidas pertinentes o la sentencia condenatoria. En cuanto a la clasiƙcación de acto nulo y anulable esta ha sido eliminada del CCyCN, es decir que la clasiƙcación de los actos en nulos y anulables conforme lo dispuesto por los arts. 1046 y 1045 del CCiv. derogado no existe más y por lo tanto tampoco rige en materia matrimonial la diferencia entre matrimonio nulo y matrimonio anulable. (2) Corte Sup., 7/12/2001, Lexis nro. 1/5506642. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES 9. MATRIMONIOS PROHIBIDOS SIN SANCIÓN En el régimen del CCiv. se discutía cual era el destino de los matrimonios celebrados en el caso de que existiera una prohibición sin sanción, fundamentalmente los celebrado en el supuesto de enfermedad venérea en período de contagio. Hoy cabe preguntarse si existe un supuesto de matrimonios que la ley veda sin ƙjar consecuencias a la violación de la norma. Consideramos que los matrimonios celebrados sin contar con los análisis prenupciales que descartan la existencia de enfermedad venérea en período de contagio son válidos por los principios de: libertad matrimonial, capacidad matrimonial, y favor matrimonii. 10. NULIDAD ABSOLUTA El art. 424 funda el criterio de distinción entre nulidad absoluta y relativa en el interés predominantemente protegido. Si los vicios o defectos que padece un matrimonio afectan intereses generales o colectivos, dados por el orden público, la moral o las buenas costumbres, la nulidad será absoluta. En cambio, si el interés afectado por el matrimonio es particular, individual de los cónyuges, la nulidad será relativa. LA DD .C El CCyCN no derogó el art 13 de la ley 12.331(3). Esta norma contempla un impedimento impediente temporal, que por un lado no prevé la nulidad del matrimonio y que por otra parte es un impedimento que se mantiene sólo durante el período de contagio. 183 OM 182 Cabe aclarar que el HIV no es una enfermedad venérea ni constituye un impedimento para celebrar matrimonio porque al tratarse de una enfermedad incurable impediría celebrar matrimonio con cualquier persona y durante toda su vida, sin impedir que en una unión convivencial se mantengan relaciones sexuales. Corresponde tratar de determinar si celebrado el matrimonio con el impedimento de enfermedad venérea en período de contagio el matrimonio es nulo En el sistema del CCiv. se consideraba que este supuesto constituía una nulidad virtual. El CCyCN uniƙcado también abandona la distinción entre nulidad expresa y virtual, que surgía de la interpretación de los arts. 1037 y 18 del CCiv. sustituido; poniendo ƙn a un debate doctrinario no siempre real y hasta superado. FI En estrictez, no se trataba de una categoría de nulidad, pues mayoritariamente se entendió que la nulidad siempre tiene base legal, pero la sanción puede surgir expresa o implícitamente de la ley; de allí, que el juez no podrá declararla si no está prevista por el ordenamiento legal. (3) Art. 13.— Las autoridades sanitarias deberán propiciar y facilitar la realización de exámenes médicos prenupciales. Los jefes de los servicios médicos nacionales y los médicos que las autoridades sanitarias determinen, estarán facultados para expedir certificados a los futuros contrayentes que los soliciten. Estos certificados, que deberán expedirse gratuitamente, serán obligatorios para los varones que hayan de contraer matrimonio. No podrán contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de contagio. Los casos de nulidad absoluta enumerados por el CCyCN en el art. 424 son los celebrados mediando los impedimentos de parentesco por consanguinidad o aƙnidad, ligamen o crimen. Se trata de supuestos donde está en juego el orden público, por lo tanto la legitimación para solicitar la nulidad es amplia y se otorga a ambos cónyuges es decir que incluye al cónyuge de mala fe, dejando de lado el principio del QHPRDXGLWXU Sin perjuicio de ello, al igual que en el régimen anterior, la nulidad no podrá ser decretada de oƙcio en esto el sistema de nulidades matrimoniales se aleja de lo dispuesto por el sistema general de nulidades que establece en el art. 387 que la nulidad absoluta puede ser declarada de oƙcio por el juez si se le presenta maniƙesta al momento de dictar sentencia y que puede ser alegada por el Ministerio Público. En materia matrimonial el juez no puede dictar la nulidad de oƙcio y requiere que le sea solicitada su declaración por los cónyuges y por los que se podían oponer a la celebración del matrimonio entre quienes se encuentra el ministerio público. Además, para el impedimento de crimen, se introduce el requisito de estar condenado, concluyendo la vieja discusión doctrinaria sobre la necesidad de contar con sentencia judicial. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES a. Sujetos legitimados para invocar acción de nulidad absoluta de matrimonio 11. NULIDAD RELATIVA. CAUSALES La nulidad absoluta puede ser invocada por cualquiera de los cónyuges y por quienes podían oponerse a la celebración del matrimonio. Es decir que pueden accionar por nulidad absoluta ä Cualquiera de los cónyuges, a. Falta de edad legal i. Tipificación de la causal de falta de edad legal La causal se conƙgura por la violación del inc. f del art. 403, es decir porque alguno de los contrayentes tenga menos de 18 años. Cabe destacar que el matrimonio es válido si se celebra por menores entre 16 y 18 años sí cuentan con autorización de sus representantes legales (art. 404, CCyCN). LA DD .C ä El cónyuge anterior, 185 OM 184 ä Los ascendientes, descendientes y hermanos de los esposos cualquiera sea el origen del vínculo, ä El Ministerio Público, ä Toda persona interesada puede denunciar el impedimento ante el Ministerio Público. Según el art. 715 del CCyCN “1LQJ¼QPDWULPRQLRSXHGHVHUWHQLGRSRUQXORVLQVHQWHQFLDTXHORDQXOHGLFWDGDHQSURFHVRSURPRYLGR SRU SDUWH OHJLWLPDGD SDUD KDFHUORà Esta norma indica que el juez no puede declarar nulidades de oƙcio y que requiere que la parte legitimada accione. b. Objeto, carga y medios de prueba en la acción de nulidad absoluta FI Los impedimentos que causan la nulidad absoluta se demuestran por quien los invoca, conforme a lo que corresponde a cada uno de ellos (el matrimonio anterior subsistente y aquel cuya ineƙcacia se pretende, el parentesco, el crimen). Al demandado toca probar la disolución del primer matrimonio antes de la celebración del segundo y, en términos generales, destruir la prueba producida por el actor. ii. Legitimación activa para invocar la causal de nulidad relativa por falta de edad legal La nulidad por falta de edad legal de uno o de ambos contrayentes puede ser demandada por el cónyuge “incapaz” y por los que en su representación eran hábiles para oponerse al matrimonio. El término “incapaz” se reƙere al menor que no ha llegado a la edad legal de 18 años, Si acciona antes de los 18 años lo hace en su calidad de emancipado que le corresponde hasta que el matrimonio sea anulado, por lo que actúa en el proceso sin asistencia paternomaterna, tutelar o del Ministerio de Menores. Si acciona después de haber cumplido 18 años lo hace en ejercicio de su capacidad como mayor de edad. También están legitimados quienes hubieran podido oponerse al matrimonio en representación del “incapaz” a la celebración del matrimonio. Es decir que están legitimados sus padres, y el Ministerio de Menores. Cabe señalar que se ha eliminado la posibilidad de que lo haga el tutor, quien siempre podrá recurrir al Ministerio Público para que lo haga. El progenitor es apto para accionar si se encuentra en ejercicio de la responsabilidad parental a la celebración de las nupcias, no así el privado o suspendido en aquélla. En este último caso, el juez debe oír al adolescente y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hacer lugar o no al pedido de nulidad. La obligación del Tribunal de escuchar al adolescente responde a los principios de capacidad progresiva y al deber de escuchar al niño que provienen de la Convención de Derechos del Niño. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 186 187 INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES Si la demanda es presentada por los representantes del niño o por el Ministerio Público puede ser rechazada si el Tribunal luego de escuchar al menor advierte que este tiene el grado de madurez suƙciente para casarse. En caso de rechazarse la demanda el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiere celebrado con la correspondiente dispensa. son los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos y el Ministerio Público ya sea el parentesco, en su caso, con el cónyuge que actuó con discernimiento o con el otro, siempre que no haya cesado la legitimación de aquel cuyo parentesco los habilita a accionar, es decir que el matrimonio no haya sido conƙrmado por este cónyuge. iii. Caducidad de la acción de nulidad relativa por falta de salud mental que le impida tener discernimiento para el acto matrimonial LA DD .C Diferente es el supuesto en el cual la demanda es presentada por el propio incapaz, ya que si él acciona solicitando la nulidad de su matrimonio está demostrando su disconformidad con el acto celebrado, el que no puede ser conƙrmado por la opinión de ningún juez. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA iii. Caducidad de la acción de nulidad relativa por falta de edad legal El matrimonio queda consolidado el cumplimiento de 18 años por parte del cónyuge menor o por ambos si ninguno de ellos contaba con edad núbil. El CCyCN eliminó la caducidad por la concepción por la esposa que contenía el CCiv. porque era un resabio que demostraba el disfavor con el cual eran tratados los hijos extramatrimoniales. b. Falta de salud mental La caducidad de la acción de nulidad se produce independientemente para uno y otro cónyuge La caducidad del que obró sin salud mental suƙciente ocurre por la cohabitación después de haber recuperado la salud; la del otro cónyuge, por haber cohabitado luego de haber conocido el impedimento. La cohabitación luego de recobrar la salud o conocer la enfermedad del cónyuge demuestra la intención del cónyuge de conƙrmar el matrimonio pese al error sufrido o a la falta de voluntad inicial. i. Tipificación de la causal de nulidad por falta de salud mental FI La causal se conƙgura por la violación del inc. g del art. 403, es decir porque a alguno de los contrayentes tenga afectada su salud mental de manera tal que le impida tener el discernimiento para el acto matrimonial, habrá que distinguir entre los declarados incapaces (arts. 24, inc. c] y 32, último párrafo), quienes no pueden contraer matrimonio y aquellos casos en los cuales la capacidad se restringe parcialmente (art. 32, primera parte) donde habrá que analizar el alcance de la restricción y de no estar restringida la persona tendrá posibilidad de contraer matrimonio. La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento. ii. Legitimación activa para invocar la causal de falta de salud mental La nulidad por falta de edad legal puede ser demandada por los que hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio, por cualquiera de los cónyuges si desconocían el impedimento Aquéllos La caducidad operada para uno de los esposos alcanza a sus parientes. La acción del Ministerio Público se extingue con la cohabitación matrimonial después de recobrada la salud mental. El plazo para interponer la demanda para los cónyuges es de un año, que se computa, para el que sufre el impedimento, desde que recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento. La prueba de la “cohabitación” recae por quien la invoca a su favor. La nulidad por falta de salud mental también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la celebración del matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES situación del afectado a los ƙnes de veriƙcar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto. En el caso que la demanda de nulidad la planteen los legitimados para oponer a la celebración del matrimonio el juez puede rechazar la demanda cuando considere que la persona carente de salud mental comprende el acto celebrado, en este caso el matrimonio tiene iguales efectos que si se hubiera celebrado con dispensa. c. Supresión de la Impotencia como causa de nulidad específica a. Tipificación de la causal de nulidad relativa por vicios del consentimiento La causal se conƙgura por haber celebrado el matrimonio con alguno de los vicios que se establecen en el art. 409 es decir, dolo, violencia o error sobre la persona del otro contrayente o error acerca de sus cualidades personales, si se prueba que quien lo sufrió no hubiera consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas. b. Legitimación activa para ejercer la acción de nulidad relativa por vicios del consentimiento El art. 220, inc. 3º, CCiv., preveía como causal de nulidad relativa, la impotencia de uno o ambos cónyuges que impidan absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. Al hablar de la impotencia la ley sólo lo hacía como causal de nulidad, más no como impedimento. Esto era así, pues el legislador consideraba que es una cuestión que sólo interesa al cónyuge que no la padece. Otra razón por la que la impotencia no constituía impedimento era que nuestra legislación, al igual que la mayoría de las legislaciones, no establecía límites de edad máxima para contraer matrimonio, no habiendo obstáculo legal para matrimonios en los cuales no sería posible la unión sexual, como, por ej., entre personas muy ancianas o enfermas, in articulo mortis, etc. FI En el CCyCN se suprime la causal de nulidad por impotencia. En los fundamentos se explica que se suprime la posibilidad de solicitar la nulidad por impotencia por diversas razones: atenta a la dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades en un proceso judicial cuya prueba es invasiva de la intimidad; las causas de la impotencia pueden ser diversas, de carácter objetivas y subjetivas, es decir, con determinada persona y no con otras, todo lo cual diƙculta la prueba y justiƙca su supresión. 12. NULIDAD RELATIVA POR VICIOS DEL CONSENTIMIENTO LA DD .C Esa solución se fundamenta en la capacidad progresiva de la persona vulnerable que nunca puede ser considerado un incapaz de derecho. 189 OM 188 La legitimación para demandar la nulidad sólo es otorgada al cónyuge que hubiese sufrido el vicio de dolo, violencia o error siempre que interrumpiere la cohabitación dentro de los treinta días de haber conocido el vicio (dolo o error) o de haber sido suprimida la violencia. La razón por la que se otorga legitimación sólo al cónyuge afectado por el vicio del consentimiento se funda en el interés protegido en esta causal de nulidad del matrimonio. c. Plazo de caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por vicios del consentimiento Se establece además un breve plazo para interrumpir la cohabitación, pues su continuación implicaría una conƙrmación tácita del matrimonio. Al respecto, el esclarecimiento o disipación del vicio del consentimiento debe ser completa, de modo que el afectado pueda tomar con claridad su decisión de continuar o no la convivencia en el limitado plazo de treinta días. Belluscio entiende que, “dado lo breve del plazo ƙjado para que se produzca la conƙrmación, corresponde exigir que ésta sea inequívoca, y la no perduración de una falsa vida en común durante un lapso de dudas, vacilaciones o consultas”. El plazo para interponer la demanda ƙjado por el art. 425 es de un año desde que cesa la cohabitación. La ƙjación de plazos para accionar obedece a la necesidad de certeza sobre el estado de familia que es otro de los principios del derecho de familia. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES 13. LA CONFIRMACIÓN DE MATRIMONIOS VICIADOS DE NULIDAD RELATIVA En primer lugar cabe señalar que pueden conƙrmarse los matrimonio inválidos por vicios que causan una nulidad relativa pues en ella sólo se encuentran afectados intereses particulares En cambio, los matrimonios afectados de vicios que causan nulidad absoluta son inconƙrmables al estar instituida en resguardo de un interés general. La privación retroactiva de los efectos del matrimonio anulado sufre varias excepciones. En primer lugar, no se alteran los efectos que el matrimonio habría producido con respecto a terceros de buena fe, lo que constituye una aplicación de la idea de la validez provisoria del acto anulado. Quedan así protegidos los derechos de quienes hubiesen contratado con los contrayentes creyéndolos válidamente casados, cuando la eƙcacia de esos derechos dependiese de la existencia del matrimonio. La validez de los derechos adquiridos por terceros de buena fe, constituye una justa aplicación de principios generales: no sólo de la mencionada validez provisional del acto anulable, sino también de la doctrina de la apariencia jurídica y de la protección de quien sufre un error común. LA DD .C Hay conƙrmación según el art. 393 del CCyCN cuando la parte que puede articular la nulidad relativa maniƙesta expresa o tácitamente su voluntad de tener al acto por válido, después de haber desaparecido la causa de nulidad. El acto de conƙrmación no requiere la conformidad de la otra parte. 191 OM 190 La conƙrmación de los matrimonios se encuentra fundada en el principio de conservación de los actos jurídicos en general y de los matrimonios en particular. La conƙrmación matrimonial puede ser tácita o expresa. La conƙrmación tácita se produce cuando se dan los extremos de la caducidad de la acción que hemos desarrollado, en cada caso de nulidad relativa. La caducidad expresa se produce cuando desaparecido el vicio, el cónyuge afectado expresamente conƙrma el matrimonio. FI La conƙrmación expresa debe contener la mención precisa de la causa de la nulidad, de su desaparición y de la voluntad de conƙrmar el acto La conƙrmación expresa no está legalmente mencionada pero resulta claro que si se acepta en materia matrimonial la conƙrmación tácita no tendría sentido exigir la nueva celebración del matrimonio ni siquiera se puede permitir que habiéndose conƙrmado expresamente el acto quienes puedan oponerse a la celebración del matrimonio triunfen en una acción de nulidad relativa del matrimonio expresamente conƙrmado. 14. EFECTOS DE LA NULIDAD DE MATRIMONIO FRENTE A TERCEROS La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los cónyuges no perjudican los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado con los cónyuges. En el régimen patrimonial del matrimonio, la validez de los derechos adquiridos por terceros de buena fe tiene importancia con relación a los acreedores de uno de los contrayentes por deudas comprendidas en los términos de los arts. 461 y 467 quienes conservarían contra el otro la acción que tal artículo les otorga, a pesar de la anulación del matrimonio. La buena fe del tercero se presume, de manera que incumbe al contrayente que se oponga a la invocación de derechos que tuviesen por base la existencia del matrimonio, la carga de la prueba de la mala fe, es decir, de que el tercero conocía la causa de nulidad del matrimonio. Además, la buena fe debe haber existido en el momento de contratar, de modo que es indiferente que, con posterioridad, el tercero hubiera conocido la causa de nulidad. 15. EFECTOS GENERALES DE LA SENTENCIA DE NULIDAD DE MATRIMONIO INDEPENDIENTES DE LA BUENA O MALA FE La sentencia de nulidad de matrimonio produce efectos comunes a todas las nulidades matrimoniales y otros que varían según las partes tengan o no buena fe. Prescindiendo de los supuestos particulares a que el CCyCN se reƙere, los efectos de la anulación del matrimonio por la mala o buena fe, la sentencia de nulidad matrimonial produce efectos comunes a todas las nulidades que derivan de la extinción de los efectos del matrimonio que la sentencia produce y que son independientes Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 192 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES ä Los ex cónyuges recuperan la aptitud nupcial dada la desaparición del impedimento de ligamen. ä Cesan los deberes personales y patrimoniales derivados del matrimonio. ä Cesa el domicilio conyugal. ä El domicilio de los hijos menores será donde los menores tengan su centro de vida. Por el cese de la convivencia de ambos padres. ä En el orden patrimonial cesa el beneƙcio de competencia. Valga recordar que el beneƙcio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna (art. 892). ä En el derecho sucesorio cesan los derechos sucesorios que derivan del matrimonio. FI ä Cesa la legitimación: Para demandar la incapacidad o capacidad restringida (art. 33), solicitar la inhabilitación (art. 48), prestar el consentimiento informado para actos médicos, si el paciente no es competente para expresar su voluntad (art. 59) decidir sobre las exequias (art. 61) ejercer las acciones de protección del nombre en caso de que el interesado haya fallecido (art. 71) recibir los frutos del los bienes del ausente, para ser designado curador del ausente (art. 83) ser curador de su conviviente (139) para ser beneƙciario de la afectación de la vivienda al régimen de protección (arts. 246 - 250) y debe dar su consentimiento para la desafectación (art. 255) y para la transmisión de la vivienda afectada (art. 250). ä Cesa el derecho de usar el apellido conyugal (art. 67). Excepto que por motivos razonables el juez lo autorice a seguir usándolo. La sentencia de nulidad del matrimonio es una sentencia de estado declarativa y de desplazamiento, con efectos erga omnes, es decir, ajena al principio de la relatividad de la cosa juzgada dado el carácter institucional del matrimonio. LA DD .C ä El título de estado de cónyuge de que disfrutaban deviene ineƙcaz. como testigo en un instrumento público que su cónyuge actúe como oƙcial público (art. 295). OM de la buena o mala fe de los contrayentes. Los efectos generales que producen las sentencias de nulidad matrimonial son: 193 ä Cesa la incapacidad para: Para ejercer la tutela dativa (108) para ser tutor de las mismas que su cónyuge tiene prohibida la tutela (110) para ser integrante del órgano de ƙscalización de las asociaciones civiles en iguales casos que su cónyuge (art. 174) para autorizar como oƙcial público un acto jurídico que su cónyuge tenga algún interés. (art. 291) para intervenir 16. BUENA FE EN LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO Los efectos de los matrimonios anulados son diferentes según exista o no buena fe en sus contrayentes. Así no tienen los mismos efectos los matrimonios en los cuales ambos cónyuges sean de buena fe, a la de aquellos en los que uno sólo de los contrayentes es de buena fe, ni a los matrimonios que ambos son de mala fe. Por lo tanto es importante precisar el concepto de buena fe matrimonial a. Concepto de buena fe matrimonial La buena fe matrimonial es buena fe-creencia o subjetiva, Es un estado de conciencia positivo con respecto a la personal aptitud nupcial de ambos contrayentes, estado reƚexivo o simplemente resultado de la falta de duda. Coincidimos con Méndez Costa en que se trata de buena fe éticopsicológica en virtud del requisito de la excusabilidad de la ignorancia o error. En su operatividad, es una verdadera fuente de derecho de la que nace la institución del matrimonio putativo, con sus efectos retroactivos y sus efectos perdurables, porque quedaron deƙnitivamente ƙjados o porque son expresamente dispuestos. Es, en suma, buena fe creadora. El art. 427 CCyCN permite inferir el concepto de la buena fe al decir que “/DEXHQDIHFRQVLVWHHQODLJQRUDQFLDRHUURUGHKHFKR H[FXVDEOHV\FRQWHPSRU£QHRVDODFHOHEUDFLµQGHOPDWULPRQLRVREUH Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 194 195 INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES HOLPSHGLPHQWRRODFLUFXQVWDQFLDTXHFDXVDODQXOLGDGRHQKDEHUOR FRQWUD¯GREDMRODYLROHQFLDGHORWURFRQWUD\HQWHRGHXQWHUFHURà manera, si la buena fe no es alegada y probada fehacientemente, los efectos serán los previstos para la mala fe de ambos. En deƙnitiva la buena fe en el matrimonio es la ignorancia o error de hecho excusables y contemporáneos al día de la celebración, sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad del vínculo o en contraerlo bajo la presión de la violencia del otro contrayente o de un tercero. b. Momento en que debe existir la buena fe Finalmente, existe una tesis intermedia sostenida por Rébora y Mazzinghi, para quienes no cabe presumir ni la buena ni la mala fe los cónyuges, sino que tal carácter resultará de las circunstancias del caso y de la prueba aportada en el proceso. . “La buena o mala fe de los contrayentes constituye una circunstancia de hecho que condiciona el régimen al que estará sometida la nulidad, y que, por lo tanto, debe ser claramente alegada por las partes y acreditada en lo posible a través de pruebas que deberán ser consideradas con la amplitud que la índole del hecho exige” (Mazzinghi). “La presunción de buena o mala fe ha de establecerse con miras a tales casos extremos en los que la regla de la valoración crítica de las pruebas suministradas –o dejadas de suministrar– haya sido inútil para el esclarecimiento de las dudas del juez” (Boggiano). “La presunción de buena fe como directiva o standard juega como categoría residual a falta de prueba de los hechos que inƙeren directamente el obrar de buena o mala fe” (Bossert y Zannoni). LA DD .C En consecuencia, son de buena fe: el contrayente que desconoció la existencia de impedimento dirimente, el que sufrió ignorancia, error, dolo o violencia, el que desconoció que el otro sufría ignorancia, error, dolo o violencia. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Tal como surge del art. 427 del CCiv. uniƙcado, la buena fe debe existir al momento de la celebración del matrimonio, siendo irrelevante el conocimiento que se llegare a tener luego sobre el impedimento o circunstancia que ocasiona la nulidad. d. Efectos de la buena fe matrimonial de ambos cónyuges c. Carga de la prueba. ¿La buena fe se presume? Con respecto de la carga de la prueba el principio general es que la buena fe se presume, siendo la mala fe de uno o ambos cónyuges la que debe ser alegada y probada por quien la invoca. FI Sin embargo, tal como sostiene Belluscio, la presunción de buena fe no constituye una regla absoluta, dado que en algunos casos es presumible la mala fe de uno de los contrayentes. Tal sería el caso del matrimonio contraído con impedimento de parentesco o de ligamen, en donde la buena fe debería acreditarse sobre la base de la ignorancia del parentesco o en la creencia razonable sobre el fallecimiento del primer cónyuge. En cambio, Molinario y Guastavino se enrolan en la posición contraria, partiendo de la presunción de la mala fe, y consideran que la buena fe debe ser demostrada. Estos autores argumentan que siendo los efectos del matrimonio putativo una excepción al régimen general de las nulidades, su aplicación debe ser restrictiva. De esta El art. 428 establece los efectos que produce el matrimonio celebrado de mala fe por ambos cónyuges señalando que “Si el matriPRQLRDQXODGRKDVLGRFRQWUD¯GRGHEXHQDIHSRUDPERVFµQ\XJHV SURGXFHWRGRVORVHIHFWRVGHOPDWULPRQLRY£OLGRKDVWDHOG¯DHQTXH VHGHFODUHVXQXOLGDG/DVHQWHQFLDČUPHGLVXHOYHHOU«JLPHQPDWULPRQLDO FRQYHQFLRQDO R OHJDO VXSOHWRULR 6L OD QXOLGDG SURGXFH XQ GHVHTXLOLEULRHFRQµPLFRGHXQRHOORVHQUHODFLµQFRQODSRVLFLµQGHO RWURVHDSOLFDQORVDUWV\HOSOD]RVHFRPSXWDDSDUWLUGHOD VHQWHQFLDTXHGHFODUDODQXOLGDGà i. Tipos de efectos. Momento hasta el cual se producen los efectos En el supuesto que ambos cónyuges sean de buena fe el matrimonio anulado producirá, hasta el día en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido. Es decir, la sentencia de nulidad produce efectos para el futuro a partir del momento en que quede ƙrme. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES ii. Efectos de la buena fe de ambos cónyuges sobre el régimen de alimentos En el régimen del CCiv. el matrimonio celebrado por ambos cónyuges de buena fe daba derechos a reclamar alimentos de toda necesidad. iii. Efectos sobre el régimen de bienes En cuanto al régimen de bienes del matrimonio, la nulidad opera como causal de extinción tanto para el régimen de comunidad como para el de separación de bienes, hacía el futuro. iv. Compensación económica Por otra parte en caso de desequilibrio maniƙesto y con las pautas establecidas en los arts. 441 y 442 CCyCN los ex cónyuges se deben compensación económica. FI Sin perjuicio del desarrollo acabado del tema en el capítulo de efectos del divorcio, cabe señalar que la pensión compensatoria es un derecho personal reconocido al cónyuge o al conviviente al que el divorcio o la ƙnalización de la convivencia le produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba en el matrimonio o unión convivencial colocándole en posición de inferioridad frente a la conservada por el otro consorte o conviviente. El presupuesto esencial para otorgar la prestación compensatoria radica en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Cabe poner de resalto que no hay que probar la existencia de necesidad del cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suƙcientes para mantenerse por sí mismo. Pero si ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica con relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge o conviviente. La compensación económica puede ser deƙnida como la prestación que un cónyuge debe satisfacer a otro tras la ƙnalización del matrimonio, para compensar el desequilibrio padecido por un cónyuge o conviviente (el acreedor), en relación con el otro cónyuge o conviviente (el deudor), como consecuencia directa de la ƙnalización del matrimonio que implique un empeoramiento en relación con su anterior situación en el matrimonio o la convivencia. Cabe preguntarse si existe diferencia entre la compensación económica y la reparación de daños y perjuicios. LA DD .C A diferencia del régimen anterior en el CCyCN se elimina el deber alimentario entre los cónyuges putativos, ya que no se hace ninguna remisión a los artículos que lo determinan. 197 OM 196 La compensación económica tiene muchas semejanzas con la reparación de daños En realidad, se trata de una compensación y para el Diccionario de la Real Academia compensar es “dar una cosa en resarcimiento del daño, perjuicio o disgusto que se ha causado”. La diferencia entre indemnizar y compensar reside únicamente en la extensión de la reparación. Mientras que la indemnización en nuestro derecho es plena y busca dejar “indemne” al sujeto pasivo e “indemne” es “libre o exento de daño”: de todo daño. La compensación compensar tiene un signiƙcado aritméticamente menos igualatorio, aunque su origen semántico sea el mismo. v. Filiación Es evidente que los hijos de un matrimonio viciado con ambos cónyuges de buena fe son hijos matrimoniales, lo que el CCyCN no puntualiza dado que la ƙliación matrimonial y la extramatrimonial producen los mismos efectos Pero de todas formas es un efecto importante porque se aplican las presunciones de paternidad. 17. EFECTOS DE LA BUENA FE DE UNO DE LOS CÓNYUGES El art 429 del CCyCN establece que “Si uno solo de los cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad. La nulidad otorga al cónyuge de buena fe derecho a: a) solicitar compensaciones económicas, en la extensión mencionada en los arts. 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad; b) revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe; c) demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 198 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES Cuando ha existido buena fe de uno solo de los cónyuges, el matrimonio también producirá, hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto del esposo de buena fe. b. Derecho de opción del cónyuge de buena fe respecto a la forma de dividir los bienes El cónyuge de buena fe puede optar por dividir los bienes adquiridos durante el matrimonio anulado según: i. El cónyuge de buena fe también podrá eventualmente demandar la compensación económica, en la medida en que la compensación económica y los daños y perjuicios no se confundan. En el aspecto de la demanda de daños y perjuicios hay un cambio en cuanto al régimen anterior donde sólo se permitía entre los contrayentes, ampliándose en este caso la legitimación pasiva. La demanda de daños podrá incluir los perjuicios patrimoniales como los extrapatrimoniales. LA DD .C a. Efectos del matrimonio para el cónyuge de buena fe d. Compensación económica OM hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia. Si los cónyuges hubieran estado sometidos al régimen de comunidad, el de buena fe puede optar: i) por considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de bienes; ii) por liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad; iii) por exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad no constituida regularmente. 199 un régimen de separación de bienes en el cual cada uno de los cónyuges conserva los bienes por él adquiridos o producidos antes y durante el matrimonio; ii. o bien aplicar el régimen de comunidad; FI iii. o el de las sociedades de hecho, régimen por el cual se dividen los bienes adquiridos en proporción a los aportes realizados por cada cónyuge. iv. Por otra parte, el cónyuge de buena fe puede revocar las donaciones hechas al cónyuge de mala fe por causa de matrimonio. 18. EFECTOS DE LA MALA FE DE AMBOS CÓNYUGES El art. 430 del CCyCN dispone que “El matrimonio anulado FRQWUD¯GRGHPDODIHSRUDPERVFµQ\XJHVQRSURGXFHHIHFWRDOJXQR /DVFRQYHQFLRQHVPDWULPRQLDOHVTXHGDQVLQHIHFWRVLQSHUMXLFLRGH ORV GHUHFKRV GH WHUFHURV /RV ELHQHV DGTXLULGRV KDVWD OD QXOLGDG VH GLVWULEX\HQVLVHDFUHGLWDQORVDSRUWHVFRPRVLIXHVHXQDVRFLHGDGQR FRQVWLWXLGDUHJXODUPHQWHà El texto es similar al del art. 223 del CCiv., salvo la referencia al “concubinato” que ha sido suprimida. a. Efectos de la sentencia de nulidad. Momentos desde cuando se produce En estos casos la sentencia de declaración de nulidad produce efectos retroactivos al momento de la celebración y la unión no produce efecto civil alguno, con la excepción de la oponibilidad a terceros de buena fe que hubieren contratado con alguno o ambos cónyuges (art. 426, CCiv.). b. Forma de dividir los bienes adquiridos durante el matrimonio nulo cuando los dos cónyuges son de mala fe El cónyuge de buena fe posee acción de daños y perjuicios contra el cónyuge de mala fe y contra el tercero que provocó el vicio (error, dolo o violencia) que invalida el matrimonio. Respecto de los bienes, se aplicarán las normas sobre sociedad de hecho, debiéndose probar los aportes realizados por cada uno de los cónyuges, dado que la existencia de tal sociedad no se presume. c. Acción de daños y perjuicios Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 200 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Asimismo, quedan sin efecto las convenciones matrimoniales a raíz del incumplimiento de la condición suspensiva —celebración de matrimonio válido o putativo— a la que están subordinadas. BIBLIOGRAFÍA CAPÍTULO VIII EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO LA DD .C GALLI FIANT, María Magdalena, “Nulidad del matrimonio hoy y mañana”: LL del 11/2/2015, p. 9, LL 2015-A-241, DFyP 2015 (mayo), p. 67. SOLARI, Néstor E., “Los impedimentos matrimoniales en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, DFyP 2014 (noviembre), p. 33, AR/ DOC/3808/2014, Bibliografía General. SOLARI, Néstor E., “Edad legal para contraer matrimonio”, DFyP 2014 (marzo), p. 3, AR/DOC/287/2014. OM c. Las convenciones matrimoniales BIBLIOGRAFÍA CLÁSICA El matrimonio genera efectos personales y efectos patrimoniales para sus integrantes. Tanto los efectos personales como los efectos patrimoniales siempre han estado presentes en el Derecho Argentino, pero su delimitación, su contenido y sus efectos se han modiƙcado, conforme ha variado el concepto de matrimonio. Los efectos personales del matrimonio se encuentran en diversas normas del Código. Los fundamentales surgen del art. 431 y 432 del CCyCN, aunque hay otros efectos personales en los capítulos referentes al nombre, a la ƙliación y a la responsabilidad parental. El CCyCN regula los deberes y derechos matrimoniales conforme a una ƙlosofía de respeto a la autonomía de la voluntad que parte de considerar que son los cónyuges quienes deben determinar a qué quieren obligarse durante su relación matrimonial. FI BLANCO, Guillermo, “Celebración del matrimonio por ceremonia diferida. Matrimonio ‘a distancia’ o ‘sin comparecencia personal’”, LL 1999-F-1111. CALDERÓN VICO DE DELLA SAVIA, “Matrimonio in fraudem legis. Título y legitimación para la vocación sucesoria como cuestión previa. Orden público”, LL 2007-D-131. FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. - RODRÍGUEZ, Mónica S., “Matrimonios en fraude a la ley argentina. Requiem para una muerte anunciada”, JA 2007-IV799. MAZZINGHI, Jorge A., “Determinación de la buena fe en un matrimonio nulo”, LL 1996-B-171; íd., “Nulidad de matrimonio y vocación hereditaria”, ED 188-644. MÉNDEZ COSTA, María Josefa, “Actualidad de un viejo instituto: la ineficacia matrimonial”, JA, número Conmemorativo del 80º Aniversario, p. 313. RAMAYO, Raúl A., “La validez del matrimonio in fraudem legis”, ED 215210; SOLARI, Néstor E., “Caducidad de la acción de nulidad de matrimonio planteada por un cónyuge sano en caso de enfermedad mental”, LL 2007-B-507. SOLARI, Néstor E., Matrimonio: Celebración, Impedimentos y Nulidades, 1ª ed., 3ª reimp., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008. VIDAL TAQUINI, Carlos, “Caducidad de la acción de nulidad por impotencia”, LL 1986-B-805. ZABALA, Liliana, “Nulidades matrimoniales en las Décimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, JA 1986-I-720. 1. EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO Franja Morada Los deberes y derechos personales que el matrimonio genera son: ä El deber de establecer un proyecto de vida en común. ä El deber de cooperación. ä El deber de convivencia. ä El deber de prestarse asistencia recíproca. ä El deber moral de ƙdelidad. ä El deber de alimentos. Este archivo fue descargado de https://filadd.com 202 203 EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO Estos deberes surgen de la lectura en conjunto de los arts. 431 y 432 del CCyCN que establecen: “Art. 431.— Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado HQODFRRSHUDFLµQODFRQYLYHQFLD\HOGHEHUPRUDOGHČGHOLGDG'HEHQ prestarse asistencia mutua”. “Art. 432.— Alimentos. Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes. Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles”. bleciera que los cónyuges no se encuentran obligados al deber moral de ƙdelidad. Justamente por su condición de moral, este pacto sería contrario a la moral e irremediablemente nulo. Si se ƙjara un pacto de esta naturaleza no se podría hacer valer ni entre los cónyuges, ni frente a terceros. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA LA DD .C Decimos que en principio son imperativos porque el deber de convivencia puede ser dejado de lado en algunos casos por los cónyuges, como veremos al explicarlo. La redacción de los arts. 431 y 432 del CCyCN modiƙcan sustancialmente las normas originarias contenidas en el CCiv. que establecían como derechos-deberes recíprocos de los esposos: la ƙdelidad (art. 198), la cohabitación (arts. 199 y 200), la asistencia y los alimentos (arts. 198, 207 a 209 y 231). c. Son deberes recíprocos 2. CARACTERES DE LOS DEBERES Y DERECHOS DEL MATRIMONIO d. Son incoercibles, salvo el deber de alimentos a. Son deberes mínimos Por su naturaleza personalísima estos deberes derechos son incoercibles, ya que no puede obligarse por la fuerza a establecer un proyecto de vida en común, ni a desarrollar el proyecto de vida común establecido, y tampoco se puede ejercer coerción para lograr la cooperación, ni la asistencia espiritual. Los derechos y deberes que se establecen en el CCyCN son los deberes mínimos o básicos que deben regir la comunidad de vida entre los cónyuges y que hacen a la esencia de la institución. FI El CCyCN regula solamente los aspectos que se han considerado imprescindibles para la existencia del matrimonio, más allá de los cuales corresponde a los cónyuges en cada matrimonio su determinación, dando lugar, prácticamente, a tantas conƙguraciones concretas en cuanto a su contenido y su ejercicio, como matrimonios existan. En otras palabras, a través de la regulación de los derechos y deberes matrimoniales el legislador no ofrece un modelo único de comportamiento matrimonial, sino que se limita a establecer las normas básicas de la relación conyugal, dejando librado a la libertad personal la ƙjación de los compromisos a los que quieran sujetar la pareja. b. Son deberes imperativos En principio, estos deberes son imperativos y no son modiƙcables por la voluntad de las partes. En tal sentido sería nulo un pacto que antes de la celebración del matrimonio o durante su vigencia esta- Esto implica que ambos cónyuges son acreedores y deudores de esos deberes y que ambos están obligados en igual medida a su respeto. En el régimen del CCiv. el incumplimiento de los deberes del matrimonio era causal de divorcio por culpa, mientras que en el sistema del CCyCN, las faltas a los deberes matrimoniales probablemente desemboque en un divorcio; pero no hay necesidad de probar el incumplimiento del deber, ni de invocarlo y su violación no va a tener consecuencias en orden a los efectos que genera el divorcio, ya que al desaparecer el divorcio por causa también desaparecen las ventajas que el cónyuge inocente tenía en el divorcio por culpa. Es decir que en el sistema jurídico que surge a partir de la vigencia del CCyCN, los deberes conyugales, carecen prácticamente de relevancia jurídica, con la única excepción del deber de alimentos, ya que su incumplimiento no provoca prácticamente ninguna consecuencia jurídica, ni se conceden mecanismos de reacción al cónyuge cumplidor, ni el cónyuge incumplidor afronta ninguna sanción jurídica relevante por su incumplimiento. De allí que Carlos Martínez de Aguirre en el derecho español señale la tendencia de caliƙcar esos Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 204 205 EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO deberes como deberes de naturaleza ética moral, o social, pero no como deberes jurídicos. Para dar respuesta a este interrogante hay que partir de decir que la función de la responsabilidad civil es la reparación del perjuicio y no la sanción del incumplimiento de un deber. 3. EL CAMBIO EN EL SENTIDO DE LOS DEBERES DERECHOS MATRIMONIALES A PARTIR DEL DIVORCIO INCAUSADO En este sentido, el incumplimiento del deber de desarrollar un proyecto de vida en común no da derecho a la indemnización por daños y perjuicios. Ello no implica negar la existencia de los daños y perjuicios entre cónyuges. Así, puede ser que existan indemnizaciones por daños entre cónyuges o ex cónyuges por las conductas sostenidas durante el matrimonio, pero ello no constituye una sanción al incumplimiento de un deber matrimonial sino la reparación de un daño injustamente causado. LA DD .C El concepto que trae la reforma sobre los derechos y deberes matrimoniales está proyectado sobre un matrimonio basado en el mantenimiento continuo de la voluntad matrimonial entre los cónyuges. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA En el régimen del CCiv. los derechos y deberes matrimoniales eran elementos constitutivos de la relación matrimonial, cuya ausencia o falta de cumplimiento podía llevar a la ruptura por culpa del vínculo entre los cónyuges, mientras que en el sistema creado por el CCyCN la ruptura o no de la relación se hace depender, exclusivamente, de la voluntad de éstos, quedando la duda, entonces, de qué papel —si alguno— cumplen aquí los derechos y deberes, ya que no tienen sanción en el divorcio. 4. FUNCIÓN ACTUAL DE LOS DEBERES DERECHOS MATRIMONIALES En el CCyCN uniƙcado los derechos y deberes matrimoniales no son inexistentes, aunque su función ha variado. 5. LA SANCIÓN POR EL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES PERSONALES DERIVADOS DEL MATRIMONIO A partir del establecimiento de un divorcio incausado las sanciones por el incumplimiento de los derechos deberes matrimoniales son mínimas o/e indirectas y se encuentran reducidos a: En el caso de la falta de pago de alimento o asistencia material puede dar lugar a una condena en un juicio por alimentos, éste es el único caso de sanción directa; el resto son sanciones indirectas, como son: – La indignidad (art. 2281). Los derechos y deberes matrimoniales cumplen una función tanto en el acto de celebración del matrimonio como durante su vigencia. FI La función que cumplen los deberes y derechos matrimoniales es darle contenido al consentimiento que prestan los cónyuges al celebrar el matrimonio. En este sentido, los deberes y derechos son el objeto al que los cónyuges se obligan cuando dan su consentimiento. Durante la vigencia del matrimonio el cumplimiento de estos deberes es el signo del estado de la relación entre los cónyuges y la prueba de la subsistencia de la voluntad de continuar con la relación matrimonial. Cabe preguntarse si el incumplimiento de los deberes y derechos matrimoniales pueden dar lugar como sanción al pago de daños y perjuicios. – La revocación de las donaciones por ingratitud (arts. 15631571). – La pérdida del derecho a alimentos (art. 433, última parte). En el caso de falta de convivencia la sanción es la pérdida de la vocación hereditaria conyugal según lo dispuesto por el art. 2437. 6. LOS DAÑOS Y PERJUICIOS Como ya aclaramos en el punto anterior, los daños y perjuicios pueden surgir como consecuencias de las inconductas entre los cónyuges, pero ellos no son sanciones al incumplimiento de los deberes y derechos matrimoniales, sino que son indemnizaciones por el daño Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 206 207 EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO causado que se darán si se dan los otros elementos que hacen a la responsabilidad civil. ellas sin quedar sujeto, al menos como posibilidad inicial, al resarcimiento de los daños que cause. Son obligaciones legales sin carácter patrimonial pero desde luego su infracción puede producir un daño moral resarcible y, a veces, consecuencias económicas”. Estamos frente a verdaderos deberes jurídicos, dotados de un fuerte contenido ético o moral, que carecen de coercibilidad jurídica; pero que no obstante, su carácter ético o moral no le priva de su juridicidad y, viceversa, su carácter jurídico no le priva de ser considerado también como un deber moral o ético. En este sentido, reconocen que se tratan de deberes jurídicos incoercibles directamente, pero agregan que ello no les priva de su juridicidad, sino que al contrario, hace tanto más urgente arbitrar los medios precisos para mantenerlas en pie en esta condición suya plenamente jurídica. Que en ƙn, el carácter jurídico de los deberes conyugales debería hoy estar fuera de discusión, si pretendemos mantener el matrimonio con su naturaleza de institución jurídica(1). LA DD .C La Dra. Kemelmajer de Carlucci señala adecuadamente que corresponde indemnizar todo daño causado entre los integrantes de la familia porque el estado conyugal no sirve de soporte para convalidar la impune perpetración de delitos o cuasidelitos. Para esta autora se trata, entonces, de determinar si corresponde reparar los daños derivados del incumplimiento de deberes típicamente conyugales, cuales son, el deber de ƙdelidad, convivencia y asistencia. O sea, incumplimiento de deberes que no se tienen frente a cualquier persona sino sólo respecto del cónyuge. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA La referida autora considera que el incumplimiento de los deberes matrimoniales no pueden ser indemnizados ahora como hace quince años, siendo así, resulta clara la imposibilidad de seguir la posición asumida hace quince años, cuando las pautas sociales eran otras, se mantenía la separación personal y el divorcio por causales contencioso-subjetivas con declaración de culpabilidad y, quizá, no se había delimitado correctamente el tema. Por nuestra parte consideramos que el deber de asistencia, de alimentos y de cohabitación son deberes jurídicos que generan derechos recíprocos entre los cónyuges y que su violación, de causar daño, debe ser indemnizada conforme a las normas de la responsabilidad civil. FI En cuanto a la ƙdelidad entendemos que si bien es un deber moral, de todas maneras, su incumplimiento, si genera daños, da lugar a reparación. Porque como ya hemos dicho, el daño no sólo se produce cuando se viola un derecho subjetivo sino cuando se daña todo interés no reprobado por el ordenamiento jurídico. Por otra parte, el fuerte contenido ético de este tipo de deberes no los priva de su carácter jurídico. Así lo ha entendido un sector de la doctrina española, que señala que “es cierto que este tipo de deberes tienen una naturaleza especial; su carácter moral se explica si se atiende al contenido del Derecho de Familia, pues en este caso, al igual que en otros, el Derecho se apropia de preceptos éticos para convertirlos en preceptos jurídicos. Por supuesto que son de naturaleza personalísima y entran dentro de la esfera de libertad de cada cónyuge y de cada progenitor, por ello hay una imposibilidad práctica de su imposición coactiva directa por parte del Estado. Pero el hecho que no sea posible su coerción directa no les priva de su juridicidad; son obligaciones jurídicas y el familiar obligado no puede faltar a Las dudas más grandes se genera por el incumplimiento del deber moral de ƙdelidad puede originar daños indemnizables. Estimamos que la falta de ƙdelidad puede ser un daño indemnizable si se dan los presupuestos de la responsabilidad civil, es decir si hay hecho antijurídico, culpa grave o dolo, factor de atribución y daño. Hay que tener en cuenta que en el sistema del CCyCN se deƙne la antijuridicidad en el art. 1717 diciendo que es “cualquier acción u omisión que causa un daño a otro”, mientras que el daño resarcible se conceptualiza en el art. 1737, que dice que hay daño indemnizable cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona. Es importante para aceptar que es posible indemnizar la lesión causada por la inƙdelidad tener en cuenta que en el CCyCN no hay necesidad de que exista un derecho subjetivo para ser acreedor de la indemnización, sino que basta la violación de un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico. Lógicamente, como el respeto al deber moral de ƙdelidad es un interés no reprochado por el ordenamiento subjetivo, quien cause un daño a este interés con culpa grave o dolo deberá indemnizar el perjuicio independientemente de que exista un divorcio incausado. (1) Sentencia Corte de Apelaciones de Talca, 30 de agosto de 2012, Rol nro. 1332012 (VARGAS ARAVENA, David, Ponencia presentada a las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2011). Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 208 209 EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO Cabe acá traer como ejemplo un caso que con ribetes similares se ha dado en el ordenamiento jurídico argentino, chileno(2) y español. Se trata del supuesto en el cual una mujer casada tiene relaciones extraconyugales y da a luz a tres hijos cuya paternidad atribuye al marido cuando en realidad eran hijos del amante. Tras la separación el marido se entera y presenta una demanda de daños y perjuicios contra su esposa reclamando la indemnización del daño moral sufrido. lesión a un interés digno de protección, también debe encontrar reconocimiento dentro de las relaciones familiares. Que el lugar donde se ha cometido el daño sea al interior de una familia no se sigue que éste forme parte del derecho de libertad de los cónyuges. En otras palabras, no se trata de contraponer el interés contrario, la dignidad de un cónyuge y la libertad del otro. En un juicio de equidad entre libertad y dignidad, es necesario evaluar si el ejercicio del derecho de libertad de uno se ha realizado con arbitrio y abuso tal que llegue a violar el derecho, de igual rango constitucional, del otro cónyuge”. LA DD .C En los tres países la jurisprudencia ha hecho lugar al reclamo de daño moral, es que las consecuencias de la inƙdelidad son tan graves que aún en países que no tienen la tradición que posee la Argentina de reparar los daños derivados del divorcio, han aceptado la indemnización por el perjuicio que el adulterio de la mujer le ocasionó al marido atribuyéndole hijos que no eran suyos(3). OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Por último, cabe decir que La “especialidad” otorgada al Derecho de Familia para nada obsta la aplicación de los principios generales de la responsabilidad sino al contrario, los intereses axiológicamente superiores que el mismo protege se resguardan en tanto respondan civilmente quienes los lesionan, El sistema de daños y perjuicios relacionados con el divorcio seguirá funcionando tal como lo hacía hasta el momento porque las reglas básicas de la responsabilidad civil no han cambiado en su esencia y el matrimonio no es, en el sistema del CCyCN, un lugar donde se pueda dañar gratuitamente, como tampoco lo fue en el régimen del CCiv. FI “El sistema de Derecho de Familia no es cerrado y autorreferente. Es parte de un sistema más articulado y complejo, al cual no le son ajenos los principios generales de la legislación. En esta óptica, a la luz de la evolución jurisprudencial en materia de daño a la persona, y de la creciente valorización de la persona al interior del núcleo familiar, el principio de la compensación de una (2) LEPIN MOLINA, Cristian, Responsabilidad civil en las relaciones de familia, Ed. La Ley, 2014, p. 419. Corte de Apelaciones de la Serena 3/4/2014, Roll., nro. 507-2013. (3) Fallo de la Audiencia Provincial de Valencia 2/11/2004 (Sección séptima, Número 597, Rollo 594/2004), comentado por MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa, “Remedios indemnizatorios en el ámbito de las relaciones conyugales”, en Revista Arazandi de Derecho Patrimonial. Daños en el Derecho de Familia, Ed. Thomson Arazandi, p. 176. La infracción de los deberes conyugales puede generar, por tanto, responsabilidad civil “que trae consigo una función de carácter indemnizatoria”, o de compensación que puede ser sancionado “en los enfrentamientos del propio cónyuge solamente cuando se halla determinado un abuso del derecho de autodeterminarse”. De esta manera, se sanciona dicho abuso, en presencia de una conducta dolosa, a la cual se atribuye una doble función. El dolo no sólo se lleva en una conducta intencionalmente derogativa de ciertos deberes conyugales, además en las manifestaciones de “abuso” en el ejercicio indiscutible de un derecho de libertad y autodeterminación. 7. EL DEBER DE FIDELIDAD De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española “ƙdelidad” proviene del latín “ƙdelitas”. Este término como indican las Dras. Rivero y Ramos signiƙca “lealtad, observancia de la fe que alguien debe a otra persona” .A su vez “ƙel”signiƙca “que guarda fe, o es constante en sus afectos personales, en el cumplimiento de sus obligaciones y no defrauda la conƙanza depositada en él”. El deber de ƙdelidad ha estado siempre presente en la regulación del matrimonio desde su redacción original hasta el momento actual, pero ha ido variando su contenido y sus efectos, conforme ha variado la concepción de matrimonio. Originariamente y hasta la vigencia del CCyCN la ƙdelidad era un “deber jurídico” en tanto tenía consecuencias jurídicas esto Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO cambió con la vigencia del CCyCN que recepta la ƙdelidad como un “deber moral”. En sus orígenes el “ deber jurídico de ƙdelidad” tenía diferencia para el hombre que para la mujer, así el hombre cometía el delito de adulterio si mantenía manceba fuera o dentro del hogar, mientras que la mujer lo mantenía al tener relaciones sexuales. a. La infidelidad La violación más ƚagrante del deber de ƙdelidad es el adulterio, siendo indiferente si este es femenino o masculino, es decir si es realizado con un hombre o con una mujer. La forma más moderna de inƙdelidad es a través de internet, donde las personas mantienen relaciones virtuales. Los contactos que allí se pueden buscar o encontrar no sólo son obra de solteros o solteras. También mucha gente casada (o convivientes) navega en la red y tiene acceso a los sitios más variados. Los casados, aprovechando el anonimato que les proporciona internet, tienen aventuras amorosas telemáticas. LA DD .C Con posterioridad el concepto de adulterio se igualó para el hombre y para la mujer y hasta el año 2015 la inƙdelidad fue sancionada con la culpabilidad del divorcio vincular, lo que traía diferentes efectos patrimoniales como la preferencia en la atribución de la vivienda familiar y extrapatrimoniales como en el régimen del nombre. 211 OM 210 Muchos de estos navegantes casados aprovechan las ventajas del mail o del chat, pues a diferencia del teléfono no son interrumpidos en momentos inoportunos ni tienen que inventar excusas sobre llamadas que no pueden explicar. Basta con que se creen direcciones con nombres falsos y añadir un password que mantendrán de manera reservada. El deber de ƙdelidad al que hace referencia el art. 431 del CCyCN implica obviamente la obligación de abstenerse de relaciones sexuales con terceras personas, pero su alcance es, sin duda, más amplio. La aparición de estas relaciones online ha suscitado algunos problemas que se vinculan directamente con la familia y el Derecho de Familia. Los cónyuges, por el hecho de ser tales, deben observar “la conducta propia del hombre o la mujer casada”. Por supuesto, ello será analizado conforme a la época y a las costumbres del lugar. En un país tan extenso como el nuestro, algunas actitudes admitidas en algún lugar son inaceptables en otro, y será el prudente arbitrio judicial el que deberá determinar si la conducta implica o no la violación del deber de ƙdelidad. La inƙdelidad virtual no llega a consumar el encuentro carnal entre los amantes, hay un ciberƚirteo y, en el grado sumo, se puede llegar a practicar el cibersexo. FI Desde que rige el CCyCN el deber de ƙdelidad ya no tiene como sanción la declaración de culpabilidad en el divorcio porque desaparece el divorcio por causa y además porque deja de ser un “deber jurídico” para ser un “deber moral”. En tanto deber moral su incumplimiento da lugar a un acto inmoral y por tanto reprobable por el ordenamiento jurídico. De lo expuesto hasta acá se deduce que el deber de ƙdelidad se explica en su faz negativa, ya que consiste en el deber de no tener relaciones impropias a la condición de casado y de guardar exclusividad en las relaciones amorosas a su cónyuge. El deber de ƙdelidad no puede de ninguna manera aceptarse en su faz positiva porque no da derecho a exigir el cumplimiento de relaciones sexuales ni a obtenerlas por la fuerza, ya que aún en el matrimonio se pena con el delito de violación el acceso carnal obtenido con violencia. Sin duda, esto constituye una violación al deber de ƙdelidad que no sólo exige el abstenerse de encuentro sexual, cópula o coito, con tercero sino que requiere la abstinencia de conductas que violenten la exclusividad de relaciones sentimentales con terceros. El deber de ƙdelidad moral se puede violar con el intercambio de palabras o mensajes cargados de erotismo y de fantasías entre los dos polos de comunicación de la red sin ser necesario que la pareja —compuesta por el cónyuge inƙel y una tercera persona— practique el acto sexual. A la misma solución se arriba si los ciberamantes concretaran un encuentro sin llegar a intimar sexualmente. Por supuesto que las violaciones al deber de ƙdelidad si generan daños dan lugar indemnización, porque el sistema jurídico argentino, ni es neutro a la moral ni es indiferente al daño, y así como admite que los contratantes de cualquier contrato patrimonial se deben res- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 212 213 EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO peto a la palabra empeñada, mayor respeto aún se debe al compromiso de ser ƙeles que se asume al casarse. Ello implica que aunque se viva en una misma casa para la ley no hay consecuencia sino se tiene comunidad de vida. Por eso durante el régimen anterior se admitió que mediaba separación de hecho aún cuando los cónyuges por diƙcultades económicas convivieran bajo el mismo techo. b. Los efectos de la fidelidad La ƙdelidad de los cónyuges tiene efectos jurídicos muy importantes. La ƙdelidad entendida como exclusividad en las relaciones amorosas de los cónyuges tiene como consecuencia que los hijos nacidos dentro del matrimonio se presuponen matrimoniales. Ello se plasma en los dispuesto por el art. 566 del CCyCN que dispone que excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos (300) días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. La presunción de ƙliación matrimonial en la ƙliación natural tiene como fuente y fundamento el deber de ƙdelidad entre los cónyuges. FI En la ƙliación por técnicas de fecundación asistida la presunción surge del consentimiento que da origen a la ƙliación por voluntad procreacional. 8. EL DEBER DE CONVIVENCIA El deber de convivencia, siempre estuvo presente en la regulación del derecho civil argentino, pero al igual que el deber de ƙdelidad ha ido variando sus contornos con el tiempo. Originariamente el matrimonio era una organización patriarcal, de características indisolubles y el hombre tenía el derecho de establecer el domicilio conyugal y la mujer la obligación de acatarlo. En ese marco jurídico el hombre podía exigir a la mujer el cumplimiento de la obligación de convivencia y obligarla a retornar al hogar (art. 53 de la ley 2393). LA DD .C La reparación del daño causado por el quebrantamiento del deber de ƙdelidad es un corolario del principio de la libertad matrimonial, que explicáramos en el capítulo 2º al tratar los principios del derecho de familia. En efecto según el principio de libertad toda persona es libre de casarse o no casarse, pero si se casa adhiere a un estatuto imperativo cuya violación si causa daño da lugar a reparación. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA De acuerdo con el art. 432 los cónyuges se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basados en la convivencia. Cohabitación y convivencia provienen del latín cum habitare (habitar con) y con vivire (vivir con). El deber de convivencia es mucho más que vivir en una casa en forma conjunta, la convivencia implica conformar una comunidad de vida que requiere una decisión subjetiva que de no estar presente aunque se habite bajo un mismo techo no existirá convivencia. Con el correr de los años y la vigencia del principio de igualdad entre los cónyuges el marido perdió tal exclusividad y ambos cónyuges podían exigir al otro el reintegro al hogar conyugal bajo apercibimiento de negarle alimentos (art. 199 del CCiv. incorporado por la ley 23.515). El apercibimiento de la pérdida del derecho alimentario y la coerción para la convivencia fueron muy criticados en la doctrina, porque por ese poder de coerción se podía obligar al otro cónyuge a una convivencia no deseada, en contra del principio de la libertad, mediante una escandalosa violencia económica, que tenía consecuencias más duras que las que sufría el cónyuge culpable del divorcio, ya que éste mantenía el derecho alimentario mientras que el cónyuge que no se reincorporaba lo perdía. Finalmente en el CCyCN desaparece la posibilidad de coerción para el reintegro de alguno de los cónyuges a la convivencia. La convivencia aparece como la obligación de vivir bajo el mismo techo y que es la forma material por la cual se expresa la comunidad de vida. En el régimen del CCiv. el deber de convivencia tenía muchísima importancia porque se consideraba que era una de las bases del matrimonio, y la falta del deber de convivencia daba lugar al divorcio por abandono voluntario y malicioso o a las injurias graves. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 214 215 EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO En el anteproyecto de CCyCN se suprimió el deber de convivencia poniéndose énfasis en la autonomía de la liberta para regular las obligaciones matrimoniales. De esta forma se buscaba dar cabida en el matrimonio a las parejas que viven en domicilio separados, es decir las Living Apart Together. En cuanto a las características de ese domicilio, la aspiración de cada matrimonio es instalarse en un hogar independiente, pero a veces ello no es posible y en un mismo domicilio pueden convivir diversos matrimonios, como ocurre cuando el matrimonio de los hijos convive con los padres. En realidad la incorporación del deber de convivencia al matrimonio, tiene una importancia relativa en tanto si se viola este deber no hay sanción directa. La única sanción indirecta está dada en el plano sucesorio donde la falta del deber convivencia puede ser causa de pérdida de la vocación hereditaria conyugal según lo dispuesto por el art. 2437 que dice “'LYRUFLRVHSDUDFLµQGHKHFKR\FHVHGHODFRQYLYHQFLDUHVXOWDQWHGH una decisión judicial. El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges”. a. Convivencia y domicilio conyugal El domicilio conyugal puede que no esté constituido por un inmueble (ej. Casa rodante) lo importante es que el lugar sea apto para que se desarrolle la convivencia. El domicilio conyugal tiene importantes ƙnes prácticos para la determinación de la competencia procesal a saber, para el caso de las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas, es competente el juez del último domicilio conyugal (art. 717) también lo es en las acciones por alimentos o por pensiones compensatorias entre cónyuges (art. 719). Por otra parte en el ámbito del derecho internacional privado las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal (art. 2621). LA DD .C En el CCyCN se incorporó nuevamente el deber de convivencia al Código, por variados motivos, en primer lugar porque hace a la esencia del matrimonio, en segundo lugar porque las uniones convivenciales exigen ese deber, y en tercer lugar porque toda la construcción matrimonial había sido realizada en base al domicilio conyugal y a la protección de la vivienda conyugal. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA b. La cuestión de los domicilios separados FI Para que la convivencia se desarrolle requiere de un lugar para llevarse a cabo. El lugar donde se desenvuelve la convivencia se denomina “domicilio conyugal”. Por otra parte hay que tener en cuenta que las relaciones personales de los cónyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo (art. 2624) y que según el art 2625 las convenciones matrimoniales que rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración. La designación de un domicilio conyugal y la referencia a este como sede en la que se desarrolla la convivencia parece excluir la existencia de domicilios separados, sin embargo puede ocurrir que existan domicilios separados porque lo cónyuges así lo hayan dispuesto o porque las circunstancias se lo hayan impuesto. La convivencia sirve para determinar el domicilio conyugal así el art. 2621 establece que “Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges”. En efecto las partes pueden excepcionalmente pactar tener domicilios separados y tales pactos son válidos, o pueden verse obligados a vivir en forma separada por motivos ajenos a su voluntad. Esto último ocurre cuando por razones de enfermedad o por la detención en prisión los esposos conviven en diferentes residencias. El domicilio conyugal es la base física donde puede desarrollarse la personalidad de cada uno de los esposos constituyendo un refugio elemental para la satisfacción de las necesidades primarias y la protección de la intimidad de los cónyuges. El domicilio conyugal es el lugar en que residen los cónyuges y donde se desarrolla por tanto la vida normal de la familia nuclear a cuyo desenvolvimiento ha de encaminarse el esfuerzo común. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 216 217 EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO A diferencia de lo que ocurre con el deber de ƙdelidad que no puede ser dejado de lado por las partes por el contenido moral que tiene y porque los contrayentes no pueden pactar acuerdos inmorales, si pueden pactar vivir separados es que en principio el proyecto de vida puede desarrollarse en el mismo domicilio, pero también puede ocurrir que los contrayentes para desarrollarse requieran vivir separados temporal o deƙnitivamente, como por ejemplo quien se desempeña en la Antártida, o en una mina a cielo abierto en la Cordillera, o en un campo petrolero aislado. La falta de convivencia no trae consecuencias directas, sólo produce efectos indirectos como el de pérdida de la vocación hereditaria conyugal del cónyuge supérstite. 9. DEBER DE ASISTENCIA El deber de asistencia surge del matrimonio y es una consecuencia de la comunidad de vida entre los cónyuges que exige una continua colaboración tanto en el ámbito personal como en el económico. La causa fuente del deber de asistencia está en el matrimonio. LA DD .C La realidad muestra que hay diversas circunstancias que pueden llevar a que los cónyuges desarrollen su vida en domicilios separados. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Dicho en otras palabras el deber de convivencia no impide que los cónyuges opten en algunos casos por vivir en diferentes residencias en forma transitoria o deƙnitiva. Como ocurre cuando uno de los cónyuges debe trabajar en otro país o en otra provincia y su consorte tenga que mantenerse en el domicilio originario por razones laborales o por los hijos o por motivos de salud, o por el cuidado de los ascendientes. Concretamente, a diferencia de lo que ocurre con el resto de los deberes matrimoniales es válido el pacto por el cual los cónyuges deciden excluir el deber de convivencia. De hecho es posible que por motivos, laborales, de estudio o de salud los cónyuges se vean obligados a vivir en domicilios separados. Ello no viola el deber de convivencia en la medida que sea el resultado de un acuerdo y se mantenga en los cónyuges el ánimo de mantener la vida matrimonial. FI Por lo tanto el deber de convivencia es algo más que compartir el techo, el lecho y la mesa, es la intención que debe existir en los esposos. En realidad esta intención es lo más importante, ya que si falta la intención de convivir, puede no existir la convivencia aunque se resida bajo el mismo techo. c. Los efectos de la falta de convivencia Ya hemos dicho que la convivencia no puede ser obligada a cumplirse en forma forzosa. De allí que cabe preguntarse cuáles son las consecuencias de su incumplimiento. Desde el punto de vista personal esta obligación consiste en el compromiso mutuo de los esposos de acompañar al otro y colaborar con él en las situaciones de éxito como en las de aƚicción y preocupación, en aspectos patrimoniales como personales. En deƙnitiva el deber de asistencia genera la obligación de ayudar y auxiliar al otro en las diƙcultades de la vida. En las Partidas se decía que “si algunos que los que fueran casados, cegase o se hiciese sordo, o contra hecho o perdiese un miembro por dolores, o se hiciese gafo, non debe el uno desamparar al otro... antes deben vivir todos en uno o servir el uno al otro y proveerles de cosa que menester le hicieren”. El contenido del deber de asistencia es amplio, se extiende a la esfera personal y a la patrimonial. Por lo tanto ha de entenderse que la solidaridad y el socorro que los cónyuges se deben brindar abarca el plano personal como en el económico, por lo que comprende todo tipo de apoyo asesoramiento y consejo, intelectual, espiritual e inclusive laboral y todo tipo de auxilio económico, patrimonial, físico o moral. No es posible realizar una enumeración concreta de los elementos que comprende la asistencia, porque el contenido de este deber varía conforme a las necesidades que tienen los cónyuges y las circunstancias que les toca vivir. El CCyCN separa el deber de asistencia del alimentario, aunque este último está sin duda contenido en el primero, pero parece claro que la ƙnalidad de disociarlos está dada por la intención del legislador de referirse aquí a la asistencia moral que se debe al cónyuge. Así, un cónyuge incumple la norma sí durante la enfermedad del otro se limita a pagar los gastos que demande su atención pero no lo Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 218 219 EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO acompaña y asiste personalmente, o si durante el duelo por la pérdida de un familiar paga los gastos de sepelio pero omite acompañarlo sin causa justiƙcante. parte de la base que no se puede obligar a los esposos a traicionar la conƙanza que existe entre ellos o a que se retiren el apoyo mutuo al que están obligados (Morillo). El deber de asistencia entre los cónyuges manda a ambos a considerar los intereses del matrimonio como sus propios intereses, y esto autoriza a cualquiera de ellos a reclamar del otro toda la ayuda personal que le sea necesaria en sus enfermedades y en todas las circunstancias de la vida, y dicho deber de asistencia los obliga legalmente a sufrir y tolerar la situación derivada del mal estado de salud de uno de ellos, por penosa que esa situación sea. a. Derivaciones del deber de asistencia Cabe señalar que del deber de asistencia derivan distintos efectos que tienen como ƙn posibilitar que uno de los cónyuges cumpla con él. FI Así el deber de asistencia de los cónyuges se maniƙesta en la obligación de asumir la defensa de los intereses del otro cónyuge, defensa que se traduce en la práctica en la legitimación que se conƙere al cónyuge para promover la declaración de incapacidad o de capacidad restringida del cónyuge (art. 33), para solicitar la inhabilitación de su consorte (art. 48) para peticionar la declaración de ausencia (art. 79). Del mismo modo la defensa de los intereses del otro cónyuge obliga también a ejercer su curatela (art. 139), prestar el consentimiento informado para actos médicos, si el paciente no es competente para expresar su voluntad (art. 59), recibir los frutos de los bienes del ausente (art. 83 LQČQH). Permite invocar el beneƙcio de competencia (art. 893, CCyCN). Por otra parte el deber de asistencia es el fundamento que justiƙca que los ex cónyuges se deban alimentos después del divorcio cuando el divorcio se produjo por decisión del cónyuge sano cuando su consorte sufría una enfermedad grave. En efecto ambos cónyuges tienen el derecho de divorciarse pero si deciden romper el matrimonio cuando de los esposos está aquejado de una dolencia grave el otro debe pagarle alimentos con posterioridad al divorcio y esta carga se transmite a sus herederos. LA DD .C El deber de asistencia, en su más amplia connotación, constituye el deber que pesa sobre los contrayentes de establecer y perpetuar una comunidad espiritual y material con obligación de estar juntos en todas las situaciones de la vida, o sea “una solícita y afectuosa interdependencia activa”, donde la nota de solidaridad alcanza particular intensidad y donde el deber de asistencia se conƙgura como recíproca disposición de afecto, estimación, respeto, dedicación, auxilio moral y físico, y hasta sacriƙcio y postergación personal en aras de la relación conyugal. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA En otro plano referido también con la defensa de los intereses o ayuda al cónyuge el deber de asistencia es el fundamento de la exención entre cónyuges del delito de encubrimiento del CPen., ya que se b. Daños y perjuicios producidos por la falta al deber de asistencia El incumplimiento del deber de asistencia puede producir daños que deben ser reparados. Al respecto la profesora Victoria Zambrano relata algunos casos de la jurisprudencia Italiana que ha acogido los reclamos indemnizatorios de los cónyuges por violación a diferentes deberes matrimoniales. Entre ellos cabe destacar aquellos relativos al incumplimiento del deber de asistencia, como por ejemplo el resuelto por el Tribunal de Florencia el 13 de junio del 2000 relativo al caso de una mujer, afectada por una patología psíquica, aislada (en la sala de estar de su casa) del mundo externo, y de su marido, indiferente ante la situación descrita. En efecto, sólo después de una larga conducta de pasiva aceptación (durante cuatro años), y cuando fueron obligados a dejar la casa, se encontró a la mujer en completo abandono personal, se le sometió a un tratamiento médico obligatorio. Durante su realización (que duró cuarenta días), el marido sólo la visitaba esporádicamente, y al término de éste rechazó volverla a recibir. El Tribunal estableció que la causa de la patología psíquica de la esposa, si bien no estaba relacionada con el deterioro de la relación conyugal, si contribuía a empeorar su enfermedad, ya que la “demora en la entrega de los adecuados y necesarios ayudas terapéuticas, teniendo situaciones de crisis muy claras, ya declaradas los tres años anteriores a la activación del Servicio Psiquiátrico Territorial. Este retraso causó una lenta recuperación de la paciente, y generó una pérdida deƙnitiva de sus potencialidades psíquicas”, aƙrmando (esta vez en concreto) la plena indemnización del ilícito consumado de los daños de la mujer. Se había reconocido, en efecto, la subsistencia de todos los elementos necesarios para integrar lo mismo: la conducta antijurídica del marido —se constituyó, como omisión dolosa, por el Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 220 221 EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO incumplimiento de la asistencia moral y material—, el daño injusto (biológico “temporal”, por el período de permanencia de aislamiento en la sala de estar de la casa o bien lesiones del derecho de la salud de la esposa), y el nexo de causalidad entre los dos elementos indicados, siendo evidente el empeoramiento de las condiciones de la esposa, como consecuencia de la conducta del marido, y la falta de tratamiento terapéutico idóneo. Cabe recordar que durante la vigencia de la ley 2393 no se aceptaba el divorcio vincular y que en la separación que siempre era por culpa persistía el vínculo matrimonial. En ese sistema “El marido que hubiese dado causa al divorcio debe contribuir a la subsistencia de la mujer”, sin hacer aclaración alguna tanto respecto de la hipótesis en que la mujer tuviese medios para su subsistencia, como tampoco en los casos de existir culpabilidad de la mujer interpretándose entonces, la falta de obligación de ésta respecto de su esposo. 10. EL DERECHO DEBER DE ALIMENTOS FI El deber alimentario entre cónyuges siempre estuvo presente en el CCiv. pero que ha evolucionado tanto con los cambios que del matrimonio y con la modiƙcación de los roles asignados a cada uno de los cónyuges, como con el diferente alcance dado a la separación. Recuerda el Profesor Berebere Delgado que con antelación a la entrada en vigencia de la ley 23.515, las previsiones legales en materia alimentaria eran impuestas como obligación al cónyuge varón, tal lo que surge del art. 51 de la ley 2393 , al expresar que “El marido está obligado a prestarle (a la mujer) todos los recursos que sean necesarios. Faltando el marido a esta obligación la mujer tiene derecho a pedir judicialmente que aquel le de los alimentos necesarios”. En los arts. 79 y 80 de la 2393 se otorgaba a la mujer inocente del divorcio la facultad de pedir alimentos, negándosela al marido, aunque limitando dicha obligación al supuesto de no poseer ella, recursos propios suƙcientes, siempre en consonancia con la estructuración socio cultural de aquella época plasmada en torno de un esposo proveedor de las necesidades del hogar, y una esposa, enrolada en el cuidado del hogar y los hijos. LA DD .C También cabe destacar la sentencia del Tribunal de Milán del año 2002. En el caso la autoridad se pronunciaba esta vez sobre la conducta del marido, el cual, después de haber intentado durante largo tiempo tener un hijo con la esposa (sometiéndose a visitas y exámenes médicos), declaró apenas se veriƙcó el estado del embarazo de la mujer, que “no tenía ningún sentimiento por la esposa y por el hijo (...) concebido”, y se alejó frecuentemente sin dar alguna noticia. Tanto fue así, que la esposa hizo la denuncia a los carabineros de la desaparición de éste. Estando en la casa, se comunicaba con ella con papelitos escritos, desinteresándose totalmente de la evolución del embarazo, causando en la esposa un síndrome de depresión a causa del lento crecimiento del feto. El Tribunal, reconociendo en la conducta del marido “una actitud extremadamente incoherente con los proyectos de vida familiar, elaborados con anterioridad por los cónyuges”, por las evidentes violaciones de la obligación de asistencia moral y material, le atribuyó a él la reparación de la violación a estos principios, y condenaron a la indemnización por daños, en la suma de 5000 euros. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Finalmente con el dictado de la ley 23.515 que admite el divorcio vincular, se establece un régimen tripartito de alimentos entre cónyuges, por un lado están los alimentos durante el matrimonio (art. 198 del CCiv.), por otra parte se establecieron alimentos para el cónyuge inocente de la separación judicial y del divorcio (art 207, CCiv.) y ƙnalmente se admitieron alimentos de toda necesidad para el culpable (art 209 del CCiv.). En el sistema del CCyCN se establece un nuevo régimen de alimentos que diƙere del originario del CCiv. y del establecido por la ley 23.515. En el sistema diseñado por el CCyCN, los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la convivencia y la separación de hecho (art. 433) y también se establece un régimen de alimentos para después del divorcio. Con respecto al régimen originario del CCiv. y de la ley 2393 se advierte que los alimentos no están a cargo del hombre sino que la obligación alimentaria es recíproca, esto es, ambos se deben alimentos el uno al otro en un pie de similitud que surge del principio de igualdad entre los cónyuges al que hemos hecho referencia al estudiar los principio jurídicos del derecho de familia en el capítulo 2º. Con relación al sistema creado por la ley 23.515 y vigente hasta el 2015 se suprime la diferencia entre cónyuges culpables e inocentes porque el divorcio deja de ser causal y en lugar de haber tres sistemas de alimentos para cónyuges pasa a ver sólo dos sistemas alimentarios, Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 222 223 EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO uno que rige durante la vigencia del matrimonio y otro a la disolución. El CCyCN establece una obligación alimentaria semejante durante la convivencia y durante la separación de hecho. Tal similitud de tratamiento se funda en que durante la separación de hecho subsiste el vínculo matrimonial, los alimentos deben asemejarse a los que se deben los cónyuges durante la vida en común. En deƙnitiva los alimentos entre cónyuges se dividen en alimentos que se deben durante la vida en común y durante la separación de hecho y alimentos que se deben después del divorcio. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA b. Falta de alimentos configura violencia doméstica a. Los alimentos entre cónyuges. Concepto La falta de prestación alimentaria durante la vida en común de los cónyuges constituye un claro ejemplo de violencia económica. LA DD .C La obligación alimentaria es el deber moral y legal impuesto a los cónyuges a asegurar la subsistencia del otro en atención a las necesidades que presente el consorte reclamante y a los medios del reclamante. El fundamento de la prestación alimentaria, en el marco de las relaciones de matrimonial, debe buscarse en términos de solidaridad humana y, más precisamente, en la necesidad de que aquellos que conforman una comunidad de vida íntima deben concurrir a hacer posible el bien personal de su consorte. El amparo de tal necesidad elemental, que hace a la dignidad humana, da lugar a un personalísimo derecho a reclamar y un deber de cumplir con la carga de brindar alimentos al cónyuge. FI Fanzolato, señala que “...en la vida normal del matrimonio es difícil observar el contorno nítido de los alimentos, como deber jurídico independiente, al estar absorbidos por los principios del consortium omnis vitæ. Cuando el matrimonio se vive como la plena comunidad de existencias, sobreabunda el estatuto legal de la relación alimentaria entre esposos. Si los cónyuges obran en función de esa comunidad cumplirán naturalmente y sin ser requeridos, todos los deberes matrimoniales”. En realidad siempre ha sido muy poco común que los cónyuges se demanden por alimentos durante la convivencia, aunque algunos precedentes aislados han tratado el tema(4). (4) C. Nac. Civ., sala K, 11/12/2001, “F., L. G. y otro v. D. M., D. H.”, LL 2002-A-507 y DJ 2002-1-261, AR/JUR/2283/2001; íd., 16/3/2004, “L., A. N. y otros v. D., C. A.”, DJ 2004-2-191; sala F, 8/9/1998, “B. de R., L. v. R., S.”, LL 1999-C-381 y DJ 1999-2-547, AR/JUR/3624/1998; íd., 21/5/2002, “N. A. M. v. P. E. s/Alimentos”, R.342.061, elDial. com - AA129D; sala B, 7/5/1996, “A., D. V. v. D., M. H.”, D J 1996-1-1254; sala H, 11/8/1997, “P., M. M. v. M., H. R.”, LL 1998-E-703 y DJ 1998-1-870; sala C, 4/5/1993, “A., F. E. v. L., C. E. s/Alimentos”, ED 157-164; sala E, 30/9/1996, “E., C. A. y otro v. S., V. G.”, LL 1997-C-987; sala A, 25/8/2009, “C., C. v. C., J. C.”, JA 2010-II-49, LL Online, AR/ JUR/75598/2009; sala C, 12/3/2012, “G., M. v. S., C. D.”, APJD del 24/5/2012, Abeledo- Si quien sufre la privación de alimentos es la mujer puede solicitar la ƙjación de la cuota, con fundamento en lo dispuesto por la ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres. El art. 5º, inc. 4º de esa ley deƙne: “Violencia económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de [...] c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna...”. c. Remisión a los alimentos entre parientes. Consecuencias El art. 432 del CCyCN LQČQH establece que la obligación de alimentos se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes de ello se deriva. i. Los caracteres de la obligación alimentaria entre cónyuges Esto implica que la obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno. Y que no es repetible lo pagado en concepto de alimentos. Por otra parte conforme a lo dispuesto por el art. 540, CCyCN, las prestaciones alimentarias devengadas y no percibidas pueden compensarse, renunciarse o transmitirse a título oneroso o gratuito. Perrot, AP/JUR/623/2012; sala B, 24/5/2011, “P., M. T. y otros v. R., C. R. s/Alimentos”, LL Online, AR/JUR/37252/2011; íd., 4/2/2011, “D. R. y D., P. y otros v. G. Z., P.”, LL Online, AR/JUR/2591/2011. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO ii. Contenido de la obligación alimentaria La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. iii. Extensión de la obligación alimentarias entre cónyuges convivientes y separados de hecho 225 del art. 455 que establecen la forma de soportar los gastos de la comunidad. OM 224 Es difícil que se presenten casos de reclamos alimentarios entre cónyuges durante la vigencia del matrimonio y que planteados éstos probablemente la pareja se divorcie. Sin embargo se pueden plantear en caso de cónyuges enfermos o discapacitados. LA DD .C d. Pautas para la fijación de alimentos Lo más importante de la remisión al régimen de la obligación entre pariente está dado por la extensión en que van a ser prestados los alimentos y las reglas de la prueba para acceder a la obligación alimentaria. Durante la convivencia y la separación de hecho, para la cuantiƙcación de los alimentos se deben tener en consideración, entre otras, las siguientes pautas: a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades; La cuestión reside en determinar si los alimentos debidos entre cónyuges durante el matrimonio y la separación de hecho, deben ƙjarse conforme al nivel de vida que mantenían durante la convivencia, en la medida que los ingresos del alimentante lo permitan o sólo se deben alimentos de toda necesidad. b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; Si la obligación alimentaria de los cónyuges sólo se rigiera por lo dispuesto para los parientes los cónyuges sólo se deberían los alimentos necesarios para la subsistencia de toda necesidad, pero como la obligación alimentaria entre cónyuges no sólo se rige por las reglas establecidas para el parentesco sino también por las normas establecidas por el régimen primario de bienes, y en particular por el art. 455 del CCyCN uniƙcado en los alimentos entre cónyuges se tienen fundamentalmente en cuenta los recursos de quien se encuentra obligado a prestar los alimentos. d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar; f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona; g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial; FI Evidentemente una interpretación orgánica de todas las normas que determinan los efectos en el matrimonio, nos impide considerar que el deber alimentario entre cónyuges que conviven tenga el mismo alcance que los alimentos entre parientes. Ya que ello permitiría la existencia de un cónyuge pobre y un cónyuge rico, un cónyuge que se alimentara a caviar y el otro a polenta lo que es contrario al principio de comunidad de vida, de convivencia y de asistencia. Así a los alimentos entre cónyuges le son aplicables todas las reglas de los alimentos entre parientes y en el caso de los cónyuges que conviven además le son aplicables las reglas que derivan del art. 431 que establece la comunidad de vida, la convivencia, y la asistencia y h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación; i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho. Las circunstancias a tener en cuenta son meramente ejempliƙcativas, pudiendo los jueces considerar otras no previstas, y cabe destacar que la jurisprudencia ha hecho profundo hincapié en los “roles” que cada cónyuge desempeñaba durante la unión. Así ordena la ley tener en cuenta la edad y el estado de salud de los cónyuges, que se evaluarán para ƙjar la cuota, y por lo mismo Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 226 227 EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO la juventud ha sido considerada por la jurisprudencia como un elemento que obsta a pretender una manutención a costa del otro de por vida por el solo hecho de ser cónyuge inocente. de los convivientes tenga un matrimonio subsistente (art. 510, inc. d). En consecuencia, en ningún caso, el cónyuge que perciba alimentos durante la separación de hecho podrá estar en unión convivencial. El cuidado de los hijos a que se hace referencia tiene que ver con el tiempo que esa atención conlleva y que implica necesariamente una disminución del que se puede dedicar a generar ingresos, y por ello compartimos en esto la tesis de Novellino de que no importa si se trata de hijos del matrimonio o del cónyuge inocente, siendo esta situación ajena al reclamo alimentario para los propios hijos. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Aquí la fórmula reemplazo al antiguo 210 del CCiv., que hacía referencia al caso que el cónyuge perdía los alimentos si vivía en “concubinato”, al no querer utilizarse esta palabra por considerarla peyorativa, se la reemplazo por una expresión impropia, hubiere debido utilizarse “conviven”. En deƙnitiva las cuotas alimentarias se mantienen inalterables sólo en el caso de que también se mantengan los presupuestos de hecho sobre cuya base se la ƙjó. Las conductas que conƙguran la indignidad en términos sucesorios son de por sí indicativas de un comportamiento incompatible con los beneƙcios de la cuota de alimentos. Advertimos que no se establece como causa del cese del derecho deber de alimentos un nuevo matrimonio, porque este no sería posible existiendo uno anterior. El derecho alimentario del cónyuge y del separado de hecho cesa cuando se dicta la sentencia de divorcio porque con la sentencia se pone ƙn al matrimonio que justiƙcaba el deber alimentario. La primera causa de ƙnalización del deber alimentario del cónyuge viene dado por la ƙnalización de la causal que le dio origen, así por ejemplo si los alimentos fueron ƙjados en razón de la salud del cónyuge y este mejora y puede proveérselo, cesa los alimentos ƙjados por esta causa, igual ocurre si los alimentos fueron determinados porque uno de los cónyuges no puede trabajar fuera de la casa porque cuida a un hijo severamente discapacitado y este fallece, en este caso la desaparición de la causa que determinó el establecimiento de la pensión alimentaria hace cesar su obligación de pago. En este sentido, si uno de los cónyuges venía percibiendo alimentos ƙjados durante la vida en común o simple separación de hecho, para continuar cobrándolos deberá encontrarse en la situación prevista en el art. 434 es decir tener una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impida auto sustentarse o no tener recursos suƙcientes ni posibilidad de procurárselos. FI e. Cese de los alimentos entre cónyuges LA DD .C El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial, o incurre en alguna de las causales de indignidad o se dicta la sentencia de divorcio. El vivir maritalmente con una persona diferente al cónyuge es una conducta que el orden jurídico considera incompatibles con la continuidad de la prestación alimentaria, no se trata aquí de prohibir al cónyuge que se encuentra recibiendo alimentos el inicio de otra relación, sino que ésta supone un nuevo marco afectivo que razonablemente libera al cónyuge que viene pagando alimentos (Belluscio, Claudio). Haber utilizado la referencia al instituto de la unión convivencial es un error del legislador, entre los requisitos de ella está que ninguno (5) C. Civ. y Com. 1ª Nom. de Santiago del Estero, 27/2/2006, “Ávila, Mario José y Lencina de Ávila, Mirta del V.”, LL NOA 2006 (julio), p. 671, AR/JUR/835/2006. La segunda causa de cese deviene del inicio de una unión convivencial. En este caso el fundamento del cese estaría dado porque quien convive maritalmente de hecho con otra persona satisface sus necesidades en el ámbito del nuevo hogar, con el aporte de la persona con quien convive, lo que pone ƙn a la obligación alimentaria del cónyuge. Así la jurisprudencia anterior al 2015, pero plenamente vigente ha sostenido que “El cónyuge divorciado vincularmente debe continuar abonando una cuota alimentaria a favor de su ex mujer, quien padece una patología discapacitante y no cuenta con recursos económicos para solventar la medicación aconsejada, pues, el derecho de percibir alimentos se corresponde con pautas de solidaridad ética que la ley respeta y vigoriza y sólo cesa en caso de que el beneƙciario contraiga nuevo matrimonio, viva en concubinato o incurra en injurias graves contra el otro cónyuge, lo cual no fue acreditado en el caso”(5). Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO f. Forma de hacer cesar los alimentos fijados entre cónyuges Resultará necesario promover incidente de cesación de cuota, pues éste será el ámbito donde deberán probarse los hechos en que se basa la pretensión. En este supuesto, si el alimentante suspende unilateralmente el pago y la parte alimentada promueve ejecución, no habría lugar en dicho procedimiento para que la invocación y prueba de las causales puedan usarse como defensa ante la ejecución de los alimentos adeudados. 229 Decretada la separación personal, la mujer puede continuar utilizándolo, salvo que el marido, por motivos graves, solicite judicialmente que se prohíba su uso. OM 228 Si la mujer hubiera optado por usarlo, una vez decretado el divorcio vincular, pierde tal derecho, salvo acuerdo en contrario, o que solicitare conservarlo por ser conocida en el ejercicio de su industria, comercio o profesión. LA DD .C c. Ley 26.618 11. EL USO DEL APELLIDO Se agrega un párrafo para los matrimonios entre personas del mismo sexo donde se autoriza a cualquiera de los cónyuges adicionar el apellido del otro precedido de la preposición “de”. a. Antecedentes La adición del apellido del esposo, precedido de la preposición “de”, ha sido durante mucho tiempo en nuestro país una costumbre observada con conciencia de obligatoriedad. Era, pues, un verdadero derecho-deber de identidad. En 1966, la Cámara Civil de la Capital resolvió, en un fallo plenario, que no bastaba la conformidad del marido para que la mujer divorciada fuese judicialmente autorizada a utilizar su apellido de soltera, lo que suponía que era un deber inderogable por voluntad de los propios esposos. FI En 1969 se sancionó la ley 18.248, que estableció que a partir de la celebración del matrimonio, la mujer debía adicionar a su apellido y precedido por la preposición “de” el apellido marital, dejando a salvo la posibilidad de seguir utilizando su apellido de soltera si con él fuese conocida en el comercio, industria o profesión. La negativa reiterada o maliciosa a cumplir con ese derecho-deber podía llegar a conƙgurar la causal de injurias graves. b. Ley 23.515 Asimismo, en el supuesto de divorcio, la mujer podía optar por seguir utilizando el apellido marital o el suyo propio. La ley 23.515 modiƙcó el régimen anterior y dispuso que es una facultad de la mujer añadir el apellido de su marido precedido de la preposición “de”. d. El Código Civil y Comercial y el uso de apellido entre los cónyuges El Código Civil y Comercial regula en su art. 67 lo referente al nombre de los cónyuges diciendo “Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella. La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo. El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial”. En el régimen actual no sólo la mujer tiene la posibilidad de optar por usar el apellido de su cónyuge precedido de la preposición “de”, sino también el hombre puede hacerlo con relación al apellido de su mujer e incluso el apellido del otro cónyuge puede adoptarse sin la preposición “de” precedente. Según indica Fissore este cambio normativo conƙrma el principio de que el matrimonio no modiƙca el apellido de las personas y sólo lo hará si uno de los contrayentes (cualquiera de ellos) decidiere adoptar el apellido del otro. Esta norma, al igual que las referidas a la determinación del apellido y tal cual fuera precedentemente señalado, también se ajusta a las previsiones contenidas en el art. 16 de la Convención sobre la Eli- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 230 231 EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO minación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que de conformidad con lo previsto en el art. 75, inc. 22) de la CN reviste raigambre constitucional. Por otra parte, sólo se contempla el supuesto de la “persona divorciada”, ello por cuanto se deroga el régimen de la separación personal y el art. 435 expresamente establece que las únicas causales de disolución del matrimonio son: e. Divorcio, nulidad del matrimonio y muerte de uno de los cónyuges a) la muerte de uno de los cónyuges; b) la sentencia ƙrme de ausencia con presunción de fallecimiento y, c) el divorcio declarado judicialmente. LA DD .C En estos supuestos por regla general la persona divorciada o cuyo matrimonio haya sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que por motivos razonables, el juez autorice conservarlo. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Dicho régimen diƙere del contemplado en el art. 9º de la ley 18.248 (texto según ley 26.618, art. 39) en tanto la regla general es la prohibición del empleo del apellido del otro cónyuge salvo autorización judicial en caso de demostrarse en un proceso judicial la existencia de motivos razonables que autoricen la posibilidad de conservación del apellido. El art. 9º de la ley 18.248 modiƙcado por la ley 26.618 establecía que tanto para el caso de matrimonios heterosexuales y matrimonios entre personas del mismo sexo, en caso de decretarse el divorcio vincular, en el supuesto que el cónyuge hubiere optado por usar el apellido del otro cónyuge, perdía tal derecho. Pero dicho derecho no se perdía si ello era acordado entre los cónyuges o fuera solicitado su empleo por el cónyuge y para el ejercicio de sus actividades (industria, comercio o profesión) fuere conocido/a por el apellido del otro cónyuge. FI También se preveía la utilización del apellido del cónyuge, sean matrimonios heterosexuales y matrimonios entre personas del mismo sexo, en el supuesto de haberse decretado la separación personal y sólo de existir graves motivos los jueces podían, a pedido del otro cónyuge, prohibir el uso del apellido marital. Es decir que este uso del apellido marital o el de uno de los cónyuges podía cesar de existir motivos graves reconocidos por los jueces que podían resolver decretar la prohibición de empleo del referido apellido. En conclusión, si anteriormente la regla era la conservación del apellido (en el ejercicio de una facultad acordada por la normativa) y sólo de existir motivos graves el juez podía prohibir tal empleo; con la reforma, la regla pasa a ser la prohibición de empleo y sólo de mediar razonables motivos el juez puede acordar su conservación. Para el supuesto de nulidad del matrimonio, el art. 11 contemplaba la pérdida del apellido marital sólo para el caso de la mujer, salvo de ser solicitado su empleo en caso de tener hijos y resultar cónyuge de buena fe. Igual criterio se adoptaba para el supuesto de matrimonios disueltos por aplicación de lo dispuesto en el art. 31 de la ley 14.394 para el supuesto de cónyuge inocente que no pidió la disolución del vínculo. Dicha previsión no se encontraba prevista para el supuesto de nulidad de matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo. Goggi en este aspecto reƙere que no obstante ello, dicho vacío legal podía ser llenado recurriendo a la analogía y utilizando la solución prevista en la norma comentada para matrimonio celebrado entre personas de distinto sexo. En cuanto al viudo, el art. 67, último párrafo, le acuerda la posibilidad de seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial. BIBLIOGRAFÍA AHARGO, Ana Clara, “Divorcio causado y divorcio sin expresión de causa. Implicancias en el deber de fidelidad”, DFyP 2015 (julio), p. 77, AR/ DOC/1580/2015B. ASSET, Úrsula C., “El matrimonio en el Proyecto de Código”, LL 2012-E912; “Incidencia en el derecho de familia del proyecto de Código con media sanción”, LL 2013-F-1056. 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En la Antigüedad predominó el concepto del “repudio”, que permitía sólo al hombre poner ƙn a la relación (a pesar de algunas excepciones a favor de la mujer en los derechos de los egipcios, babilonios y griegos). Las causas que habilitaban el repudio variaban según las culturas, incluyendo el adulterio, la esterilidad y otras más especíƙcas, como el alcoholismo en el Código de Manú, y la locuacidad y falta de sumisión de la mujer en China. El derecho romano ƚexibilizó las normas matrimoniales y el régimen del divorcio a partir del siglo I, y cuando Justiniano, en el siglo VI, hace la recopilación del Corpus Iuris, incluye el divorcio por mutuo consentimiento, el causado por inconducta del otro cónyuge y el llamado bona gratia, que responde a causales objetivas como la impotencia y la separación prolongada por cautiverio. En general, en todos esos regímenes el repudio o divorcio signiƙcaba la disolución del vínculo y la habilitación para un nuevo matrimonio. La incidencia del cristianismo sobre el derecho civil, en especial en la Edad Media, llevó a restringir las causas admitidas para la sepa- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO ración legal, a aceptar el derecho tanto del marido como el de la esposa para plantearla y a limitar sus efectos a la separación de cuerpos, sin disolución del vínculo. El fuerte impulso individualista de la Revolución francesa se reƚejó en la ley de 1792, que admitió el divorcio vincular por mutuo consenso e incluso por pedido unilateral; régimen al que puso ƙn Napoleón con el Código de 1804, donde sólo se previó el divorcio causado. b. Evolución en el derecho argentino El divorcio contemplado por la antigua Ley de Matrimonio Civil ponía ƙn al deber de cohabitación y regulaba otros efectos de la separación, pero no disolvía el vínculo ni autorizaba a los cónyuges divorciados a contraer nuevo matrimonio. FI Dicho régimen tuvo una modiƙcación de breve duración en 1954/1955 por el art. 31, ley 14.394, y fue deƙnitivamente sustituido por la ley 23.515, en 1987. En ella se establecía un sistema dual: la separación personal, sin disolución del vínculo (arts. 201 a 206, CCiv.) y el divorcio vincular (arts. 214 a 217). Según cuáles sean las causas y circunstancias de la separación, los cónyuges podían optar por uno u otro, o bien estaban restringidos a demandar la separación personal en los casos de los arts. 203, 204 (si la interrupción de la convivencia es mayor a dos años y menor de tres) y 205 (si han transcurrido más de dos años del matrimonio y menos de tres). Tales opciones no eran, sin embargo, irrevocables, pues transcurrido cierto tiempo los cónyuges separados personalmente podían solicitar al juez la conversión en divorcio vincular (art. 238, CCiv.). i. La separación judicial El CCyCN elimina la posibilidad de demandar la separación personal. Queda así un régimen único de divorcio. Las razones esgrimidas para eliminar la separación personal son dos, por un lado la escasa incidencia de casos que se ventilan ante los Tribunales, la ha circunscripto exclusivamente a aquéllos donde no se encontraban cumplidos los plazos legales para pedir el divorcio y, en segundo lugar, ya que se eliminan los plazos también debe eliminarse la opción. Un sector de la doctrina (Rivera, Borda [h.]) ha criticado esta solución, se ha dicho al respecto que no existen motivos para no mantenerla como opción (no como obligación), para aquellas personas que por convicciones de cualquier tipo no quieran pedir el divorcio vincular, así también se ha sostenido, agudamente, que existe una contradicción al principio de libertad que analizamos en el cap. 2, cerrando la posibilidad de optar por esta variante. LA DD .C La tendencia en el derecho comparado contemporáneo se dirige a la ampliación de las causas llamadas objetivas (sin culpa) e incluso consensuales, en general con el efecto de divorcio vincular, y en algunos casos con la alternativa de la separación personal sin disolución del vínculo. 237 OM 236 En la elaboración y debate de la ley 23.515, dicho régimen dual fue presentado como una alternativa para quienes, en una situación de crisis matrimonial, preƙrieran legalizar su separación pero no el divorcio, por razones de principios o de tipo personal. A estos argumentos se ha contestado, que como principio general las leyes no pueden ser renunciadas en forma general (art. 13, CCyCN); y que no puede imponer un grupo de la sociedad sus principios religiosos a un estado que es necesariamente laico. En realidad en una sociedad plural se deben dar todas las opciones posibles para facilitar el crecimiento personal individual y así como en lo patrimonial se permite la opción entre diversos regímenes patrimoniales matrimoniales y en lo personal se permite el acceso a la ƙliación por voluntad procreacional por medios de técnicas de fecundación asistida a quienes no tienen ninguna esterilidad, resultaría más democrático dar la opción a ƙnalizar el matrimonio por divorcio o por separación según sea el interés personal de los individuos. ii. La conversión de la separación en divorcio Como la separación no existe más en el nuevo CCyCN los separados podrán convertir su estado en el de divorciados ello está contemplado en el art. 8º de la Ley de Aprobación “En los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 238 239 EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin trámite alguno, con la homologación de la petición. hacer menos exigente la prueba de las causales, pero no a prescindir de ellas. Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio del ex cónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres (3) días. c. El divorcio causado y su evolución La línea predominante en los códigos del siglo XIX reguló la separación personal y el divorcio sobre la base de la comprobación de la conducta culpable de uno o ambos cónyuges, sancionada a través del régimen legal de separación. Su fundamento se encuentra en la primacía del orden social y de las responsabilidades que corresponden a quienes contraen matrimonio, por encima de sus voluntades individuales. Para este sistema, aquel que demande la separación debe alegar y probar los motivos que llevaron al quebrantamiento de la relación matrimonial y que en general suponen el incumplimiento de alguno de los deberes y derechos de los cónyuges que establecían los arts. 198, 199 y 200, CCiv. Son las causas que se encontraban enunciadas en el art. 67, Ley de Matrimonio Civil, y en el art. 202, CCiv. FI La sentencia que declaraba el divorcio o la separación personal lo hacía siempre que se constatara que han tenido lugar uno o más hechos de inconducta matrimonial y que éstos son imputables a uno o ambos cónyuges. Si no se probaba ninguna de las causales, o si existiendo alguna de ellas no se logra probar la culpabilidad de alguno de los cónyuges, el juez no declaraba la separación personal o el divorcio. El pronunciamiento que declara la culpa de uno o ambos cónyuges acarreaba diversos efectos negativos derivados de esa caliƙcación, en particular en lo relativo a los derechos alimentarios y sucesorios (salvo, para esto último, en el caso del divorcio vincular, donde de cualquier modo se perdían). Por oposición al concepto del divorcio-sanción se encuentra la tendencia que entiende a la separación personal y al divorcio como un remedio al conƚicto matrimonial, facultando a los cónyuges a obtenerlos sin necesidad de alegar y probar hechos imputables a alguno de ellos o a ambos. No se busca aquí descubrir quién ha causado las situaciones de quebrantamiento conyugal, sino reconocer su existencia, que imposibilita la subsistencia del matrimonio como tal. LA DD .C La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la separación”. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA En este sistema no importa que durante el juicio se evidencie la voluntad de los esposos de concluir su relación, o de que ella ha llegado a un punto en el cual se revela insostenible y hasta perjudicial para ellos y su entorno familiar. La jurisprudencia interpretativa de la Ley de Matrimonio Civil tomó en cuenta al hecho objetivo del “desquicio matrimonial” sólo como un elemento que contribuía a Este enfoque considera la complejidad de las relaciones interpersonales, en este caso familiares, que llevan a los cónyuges a poner ƙn a su proyecto de vida en común, y donde no es fácil ni conducente concentrarse en atribuir culpas. La separación personal y el divorcio visto como remedio apuntan a no potenciar el conƚicto pese a la desintegración del matrimonio, cuidando particularmente la relación entre los cónyuges y sus hijos. El régimen de la Ley de Matrimonio Civil obligaba a los cónyuges que reconocían la crisis deƙnitiva de su relación y deseaban ponerle ƙn, a enfrentarse en un juicio contradictorio donde se demostrara la existencia de causales (muchas veces con una cuota de previo acuerdo o simulación) para obtener la sentencia de divorcio. En 1968, la ley 17.711 incorporó el divorcio por presentación conjunta, donde ambos cónyuges reconocían, sin necesidad de prueba, la existencia de “causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común”. Si bien como resabio del sistema sancionatorio, el nuevo art. 67 bis dispuso que el divorcio se consideraba en sus efectos por culpa de ambos. En 1987, la ley 23.515 mantuvo la posibilidad de alegar causales subjetivas de separación personal y divorcio (art. 202, CCiv.) y amplió las causales objetivas fundadas en el espíritu del “divorcio remedio”, como lo son las alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o drogadicción (art. 203, CCiv.), la separación de hecho sin voluntad de unirse durante determinado lapso (arts. 204 y 214, inc. 2º, CCiv.) y el ya nombrado divorcio por presentación conjunta Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 240 241 EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO (arts. 205 y 215, CCiv.). En todas ellas se prescindía del concepto de culpa tal como lo disponía el art. 235, CCiv. Es decir que alcanza con que uno de los esposos no desee continuar con el matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el contrario pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la pretensión. En ese contexto aproximadamente el 90 de los divorcios en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires tramitaban por causales objetivas(1). Sin embargo el sistema seguía siendo causal en tanto los esposos debían demostrar la existencia de los presupuestos, objetivos o subjetivos, exigidos por la ley para la sanción del divorcio. En síntesis, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes, y cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, se faculta a cualquiera de los integrantes de la pareja a disolver su vínculo matrimonial. Por último, es importante señalar que la declaración del divorcio debe ser judicial (art. 435, inc. c., CCyCN), dejando de lado la posibilidad de tramitarlo en sede administrativa, y que es nula toda renuncia a la posibilidad de solicitarlo (art. 436, CCyCN). Esto en concordancia con lo resuelto por la Corte Suprema sobre el antiguo art. 230 del CCiv.(2). LA DD .C En el derecho comparado, ninguna de las soluciones se presenta pura, pues la mayoría de los países han conciliado ambos principios, aunque de acuerdo con las características de cada ordenamiento, los sistemas pongan más énfasis en uno u otro medio de resolución del conƚicto. Así, puede observarse que en Inglaterra y Alemania predomina el divorcio remedio, sin perjuicio de que en algunos casos la culpa puede introducirse; en cambio, en el derecho francés existe una mayor presencia de la idea de sanción, estableciéndose un número limitado de causales inculpables. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA 2. PROCESO DE DIVORCIO a. Legitimación d. El divorcio en el Código Civil y Comercial El CCyCN cambia el enfoque en la materia, eliminando el régimen de causalidad (con o sin atribución de culpabilidad) sustituyéndolo por un sistema incausado donde no se ventilan ante los Tribunales los hechos que motivaron la ruptura. Claro está que el divorcio siempre tendrá, como sostienen Mizrahi y Medina, “causas”, pero ellas no serán de interés para los jueces. El art. 437 del CCyCN, determina que ambos cónyuges pueden solicitar el divorcio en forma conjunta o cualquiera de ellos puede realizarlo unilateralmente. En caso de presentarse conjuntamente no existe óbice para que lo realicen con una única representación letrada, ya que se tratará de un proceso voluntario. b. Requisitos En concordancia con ello se eliminan todas las restricciones de plazos que contenía el CCiv. El divorcio así regulado es entonces simplemente voluntario, y los cónyuges podrán expresar conjunta o unilateralmente esa decisión, sin necesidad de exponer y probar los motivos que los llevaron a ella. El único requisito indispensable para la tramitación de la causa será la presentación de un convenio regulador, aunque la falta de acuerdo sobre éste no impide al juez decretar el divorcio (arts. 437 y 438 del CCyCN). La petición debe estar acompañada de un convenio regulador, que sólo en caso de petición conjunta será un convenio propiamente dicho. En caso de presentarse un solo de los cónyuges, deberá acompañar un proyecto de convenio, y, corrido el traslado pertinente, el otro podrá presentar el suyo propio. FI Se pone especial acento en las consecuencias del divorcio y no en sus causas. (1) Diario La Nación, 1/10/2008, secc. Información General. En este último caso los esposos deberán explicar las razones en las que fundan su propuesta y arrimar los elementos de prueba necesarios, el juez, de oƙcio o a petición de parte, podrá pedir se agreguen (2) Corte Sup., 5/2/1998, ED 176-1. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO otras pruebas que considere necesarias para pronunciarse sobre la validez del acuerdo. En ningún caso la falta de acuerdo sobre aspectos relativos al convenio regulador impedirá el dictado de la sentencia de divorcio, debiendo resolverse esos conƚictos mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local (art. 438 LQČQH, CCyCN). f. Convenio regulador El convenio regulador es un negocio jurídico familiar de carácter mixto por intervenir los particulares y la autoridad judicial que tiene por ƙnalidad regular los efectos de las situaciones de crisis de matrimonio; por ello es la primera fuente de regulación entre los cónyuges, por delante de la decisión judicial, que sólo opera en defecto de acuerdo de éstos. El art. 438 establece la obligación de acompañar a la demanda conjunta de divorcio, un convenio regulador, en caso de ser solicitado unilateralmente, debe acompañarse una propuesta de convenio y correrse traslado a la otra parte, quien podrá, a su turno, presentar una propuesta alternativa. LA DD .C c. Audiencia El art. 438, tercer párrafo, CCyCN, establece que el juez debe convocar a las partes a una audiencia en caso de falta de acuerdo sobre el convenio regulador o alguno de sus aspectos. En caso de convenio suscripto donde se hayan acordado todas las cuestiones, el juez dictará el divorcio sin más trámite sin necesidad de audiencia. d. Homologación A su turno el art. 439 regula el contenido del convenio, éste debe contener: a) Atribución de la vivienda. b) Distribución de bienes, ello en principio y cuando los cónyuges estén bajo el régimen de comunidad (arts. 463 y ss., CCyCN), y no hayan decidido acordar la partición en forma privada (arts. 500 y 2369, CCyCN). También cuando en el régimen de separación de bienes tienen bienes en condominio que quieren disolver. El juez debe homologar el convenio regulador, dicha potestad le permite evaluar su contenido, y eventualmente objetarlo cuando advierta que perjudica de modo maniƙesto los intereses de los integrantes del grupo familiar. c) La compensación económica, siempre y cuando ella fuere acordada, a falta de acuerdo el juez deberá ƙjar su procedencia a petición de parte. En el régimen anterior se había discutido mucho acerca de la facultad de los jueces de objetar los acuerdos, se decía que ellos tenían tal potestad exclusivamente en cuestiones relativas a los hijos o vinculadas con el hogar familiar, y no en lo relativo a acuerdos patrimoniales. FI d) El ejercicio de la responsabilidad parental, a ese efecto 641, inc. b), establece que en caso de cese de la convivencia éste deberá seguir siendo compartido, salvo acuerdo o decisión judicial que, en interés del hijo, determiné el ejercicio exclusivo o distintas modalidades. Asimismo se establece la obligatoriedad de ƙjar los alimentos debidos a los hijos. Sin perjuicio de lo expuesto estas objeciones rara vez suceden en la práctica de nuestros Tribunales. e. Competencia 243 OM 242 El art. 717 del CCyCN establece la competencia del juez del último domicilio conyugal o el del demandado, a elección del actor, para entender en el proceso de divorcio y en sus conexos. Si la presentación fuere conjunta será competente el juez del domicilio de cualquiera de esposos esto es una novedad del nuevo ordenamiento. Esta enunciación no es taxativa, y pueden proponerse otros aspectos que se considere necesario acordar o resolver, por otra parte en caso de no existir atribución de vivienda, bienes a distribuir, compensación económica o hijos bajo responsabilidad parental, los cónyuges deberán hacer saber esa circunstancia al juez o tribunal. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 244 245 EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO El contenido mínimo establecido en el art. 439 puede ser ampliado o disminuido por los consortes. Será ampliado cuando los esposos consideren que existen situaciones que corresponde regular y no están incluidas en la norma o disminuido cuando no se den todas y cada una de las hipótesis previstas, ya sea porque no tienen hijos, o porque éstos son mayores de edad, o porque ambos han abandonado o carecen de una vivienda en común, o porque están unidos en un convenio de separación de bienes que haga innecesario celebrar convenios sobre distribución de bienes, o porque no existen desequilibrios que deban ser regulados mediante prestaciones compensatorias. También pueden ser incluidos en el convenio regulador, la disolución del condominio en el supuesto que en el régimen de separación de bienes tuvieran bienes en condominio. La doctrina en general se ha mostrado contraria a la admisión del derecho de habitación viudal cuando ha habido exclusión hereditaria conyugal, fundándose en la interpretación gramatical del art. 3573 bis y en la naturaleza jurídica de la facultad que acuerda. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA LA DD .C En tal sentido, entendemos por analogía que si la exclusión hereditaria conyugal impide el derecho de habitación del cónyuge supérstite, también impide la transmisión hereditaria de la obligación personal asumida por el causante de permitir que su ex cónyuge se mantenga habitando el inmueble. i. Convenio regulador de atribución de la vivienda conyugal Muchos pueden ser los convenios que los cónyuges pacten sobre la atribución del hogar conyugal. En este punto interesa saber cuál va a ser el efecto de estos convenios frente a los herederos. En el efecto sucesorio de la atribución de la vivienda tendrá mucha importancia la forma como se hubiera convenido la atribución. A saber: Los cónyuges pactan que uno de ellos continuará habitando el hogar conyugal, sin establecer un derecho real de uso y habitación. FI Cabe preguntarse si este convenio obliga a los herederos, o si éstos tienen facultad para excluir al cónyuge del inmueble que fue sede del hogar conyugal. Creemos que tal convenio no se transmite a los herederos, y por ende éstos no están obligados a mantener al ex cónyuge en la vivienda después de la muerte. En este orden de ideas, lo cierto es que el “derecho de habitar el que fue sede del hogar conyugal” no es un derecho puramente patrimonial, sino que está imbuido de un carácter asistencial. Éste se advierte claramente cuando no hay acuerdo sobre la atribución del hogar conyugal y el juez debe decidir al respecto, supuesto en el que se valora principalmente quién es el más necesitado de ambos cónyuges; ello aun cuando la solución al problema habitacional sea por convenio entre los cónyuges. Las obligaciones asumidas por el causante no obligan a los herederos, como no lo obligan las obligaciones alimentarias. En la atribución del hogar conyugal como derecho real de usufructo, uso y habitación, la solución varía radicalmente porque los derechos de usufructo y de habitación se extinguen con la muerte del usufructuario o usuario y no con la del nudo propietario (arts. 2152, 2154 y 2160 del Código). En ese caso, los legitimarios podrán oponerse a que los herederos del usufructuario o del usuario sigan disponiendo del bien inmueble. ii. Convenio regulador de atribución de bienes Cuando la norma alude a que los convenios reguladores deben contener acuerdos sobre la atribución de los bienes, hace referencia a todos los acuerdos celebrados entre los cónyuges o ex cónyuges cuya ƙnalidad será la de regular algunos de los aspectos concernientes a la disolución de la comunidad, siendo los más frecuentes los de liquidación y partición de bienes gananciales. También puede incluir la división de bienes en condominio en el régimen de separación. Conƙguran una declaración que condensa la voluntad de sus otorgantes dentro de los límites permitidos por la ley y con la relevancia suƙciente para hacer surgir, transmitir, reconocer, modiƙcar o extinguir derechos subjetivos, siendo coincidentes con la idea de acto jurídico. La homologación judicial otorgará autenticidad al convenio privado surtiendo efecto entre las partes desde su celebración. iii. Convenio regulador de alimentos La intención del CCyCN es que, en casos de divorcio, se ƙje con claridad en el convenio de los cónyuges la cifra a que alcanzan los Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 246 247 EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO gastos de sostenimiento de la familia, por todos los conceptos, y la contribución de cada uno de los cónyuges de forma clara, señalando las formas y las garantías de pago, así como las bases para evitar la desvalorización. Asimismo, no debemos perder de vista que la ruptura matrimonial genera habitualmente una serie de frustraciones y desencuentros, propios de una situación de crisis y de una serie de expectativas que se han visto truncadas por el devenir de los acontecimientos. En este contexto, uno de los elementos más utilizados históricamente para dirimir disputas, “pasarse facturas” y “castigar” al otro cónyuge, es la manipulación de los hijos. El CCyCN busca que los progenitores adopten una actitud adulta y les den a sus hijos las mayores garantías en cuanto a la continuidad del afecto de sus padres. De allí que alienta que se procuren sistemas de cuidado personal compartido, donde ambos puedan asumir responsabilidades respecto de sus hijos en los distintos ámbitos de su vida cotidiana, con una comunicación ágil en beneƙcio de sus hijos. Tratándose de divorcio, las cargas ƙnancieras más importantes serán, en principio, los alimentos de los hijos comunes, debiendo ƙjarse la contribución en particular del progenitor que no los va a tener en su compañía. LA DD .C Uno de los temas que en la práctica provoca mayores controversias entre los cónyuges que pretenden separarse o divorciarse es el de la ƙjación de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA La obligación de abonar los alimentos es solidaria, esto es, corresponde ambos progenitores; empero en el convenio en general únicamente se ƙjará la parte correspondiente al progenitor no custodio; pues carece de sentido que el otro progenitor se pague a sí mismo. El convenio de alimentos debe ƙjarse aun en el caso de que se ƙje el cuidado personal con modalidad alternada, ya que si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares según lo dispuesto en el art. 666 del CCyCN. iv. Convenio regulador del ejercicio de la responsabilidad parental FI La situación de los hijos a partir de la disolución del vínculo matrimonial es un tema de suma importancia, máxime desde una concepción moderna y alineada con los tratados internacionales en materia de derechos humanos, en función de la cual se los considera sujetos autónomos, con iguales derechos que los adultos más un plus por su condición de persona en desarrollo. Esto implica que la decisión respecto de cómo continuarán los padres ejerciendo sus responsabilidades parentales luego de la separación y cómo se organizará la relación con el progenitor no cónyuge, adquieren en la actualidad ribetes mucho más complejos. Es decir, que ya no es sólo una cuestión entre adultos, sino que es una cuestión entre tres partes, padre, madre e hijos. Al realizar los acuerdos relativos al ejercicio de la responsabilidad parental se debe partir de considerar que salvo situaciones excepcionales, los niños necesitan a ambos padres y que los menores deben tener una comunicación ƚuida con ambos, además se debe tender a facilitar o promover acuerdos que impliquen una distribución más igualitaria del tiempo y de las responsabilidades inherentes a los hijos. 3. EFECTOS DEL DIVORCIO a. Alimentos entre cónyuges divorciados El CCyCN uniƙcado regula los alimentos que se deben los cónyuges después del divorcio, estos alimentos no están contemplados ni en el derecho chileno, ni en el derecho francés, ni en el derecho español, donde la obligación alimentaria ƙnalizan con el divorcio, en cambio el sistema argentino los acepta, a diferencia del régimen anterior donde la extensión de la cuota estaba determinada por la culpabilidad o inocencia de quien los reclamaba, y como natural consecuencia de la eliminación del divorcio causado, ahora se regula un derecho de alimentos excepcional y que apunta a casos de extrema necesidad del ex cónyuge solicitante. Claro está también que rige la libertad de acordar una cuota mejor mediante el convenio regulador, siendo el régimen del 434 supletorio de dichos acuerdos. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO i. Fundamento de la obligación alimentaria entre cónyuges con posterioridad al divorcio 249 esa fórmula fue reemplazada por “enfermedad grave” que puede ser de cualquier naturaleza y no sólo mental. El fundamento de la obligación alimentaria post divorcio se encuentra en la solidaridad divorcial o solidaridad cuasi familiar que es la razón esencial de la prestación. El divorcio vincular a pedido del cónyuge sano cuando su consorte se encuentra cursando una enfermedad grave que le impide auto sustentarse genera como derechos patrimoniales a favor del enfermo, el derecho de asistencia patrimonial en todo lo necesario para su asistencia y recuperación y va a ser un elemento a tener en cuenta al momento de determinar cuál de los cónyuges tiene derecho de continuar habitando el inmueble conyugal (art. 444). LA DD .C Si bien es cierto que los divorciados técnicamente no son familiares entre sí sino extraños, como enseña Fanzolato esto no signiƙca que estén equiparados a cualquier persona ajena, sino que los divorciados, entre ellos, son unos “extraños muy especiales” que han roto sus vínculos jurídicos, aunque no los deberes morales reconocidos por el orden jurídico. OM 248 ii. Enfermo de enfermedad preexistente al divorcio que le impida auto sustentarse El art. 442 establece la obligación de prestar alimentos a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide auto sustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos. Este artículo tiene relación con la obligación de asistencia que se deben los cónyuges, en virtud de esa obligación de asistencia los esposos deben auxiliarse durante la enfermedad, pero ello no implica cercenar la posibilidad del sano de poder divorciarse. Ahora bien si una persona sana decide divorciarse de su cónyuge gravemente enfermo debe asumir la obligación de brindar alimentos al enfermo, obligación que se extiende a los herederos. FI La norma tiene como antecedente el art. 203 del CCiv. derogado que permitía la posibilidad de divorciarse del cónyuge enfermo de enfermedad mental o drogadicción, pero establecía para el sano la obligación alimentaria en todo lo que fuera necesario para su restablecimiento y recuperación. a) Tipo de enfermedad. Nacimiento y perdurabilidad de la enfermedad En el régimen del CCiv. la obligación de alimentos era para el cónyuge que sufriera una enfermedad mental grave de carácter permanente, alcoholismo o adicción a las drogas. En el CCiv. reformado El régimen alimentario a favor del enfermo hay un claro propósito tuitivo del cónyuge enfermo, pero para que se generen los alimentos a favor del ex cónyuge este debe sufrir una enfermedad que tiene que tener tres requisitos. A saber: (i) debe ser grave, (ii) debe imposibilitar para el trabajo (iii) debe ser anterior al divorcio. No basta que la enfermedad sea preexistente, sino que debe subsistir al momento del reclamo alimentario y debe estar unida a la imposibilidad de proveerse los medios de subsistencia, eso descarta el derecho alimentario de un enfermo grave de enfermedad subsistente, que posea medios suƙcientes para cubrir los gastos de enfermedad. La jurisprudencia sostiene que ß(Q PDWHULD GH DOLPHQWRV SRVWHULRUHV DO GLYRUFLR HO QXHYR &µGLJR &LYLO \ &RPHUFLDO HQ VX DS D DUW HVWDEOHFH TXH DTX«OORV SRGU£Q VHU ČMDGRV D IDYRU GH TXLHQ SDGHFH XQD HQIHUPHGDG JUDYH SUHH[LVWHQWH DO GLYRUFLR TXH OH LPSLGH DXWRVXVWHQWDUVH(VY£OLGRPHQFLRQDUTXHODQXHYDQRUPDWLYDKDHVWDEOHFLGRXQVLVWHPDGHGLYRUFLRWRWDOPHQWHREMHWLYR\VLQH[SUHVLµQGH FDXVDSRUORTXH\DQRLQFLGLU£ÛDORVČQHVGHHYDOXDUODSURFHGHQFLD GHXQDREOLJDFLµQDOLPHQWDULDÛODHYHQWXDOH[LVWHQFLDGHFXOSDELOLGDG HQDOJXQDGHODVSDUWHVFRPRRULJHQGHODUXSWXUDPDWULPRQLDO(QHO FDVRQRVHHQFXHQWUDGLVFXWLGRTXHGXUDQWHODXQLµQOHIXHGLDJQRVWLFDGDDODFWRU HVSRVR XQDJUDYHHQIHUPHGDGGHJHQHUDWLYD\SURJUHVLYD DFURPHJDOLD TXHOHLPSLGHWUDEDMDU\TXHVLQDGHFXDGRWUDWDPLHQWR\ PHGLFDFLµQFRUUHULHVJRGHYLGD$VLPLVPRVHSXGRDFUHGLWDUHOPX\ DOWRQLYHOGHYLGDGHODDFFLRQDGDSRUORTXHQRKD\UD]µQMXU¯GLFDQL «WLFD SDUD TXH QR DVXPD HO GHEHU GH VROLGDULGDG TXH OH FRUUHVSRQGH UHVSHFWRGHTXLHQIXHUDVXHVSRVR3RUORH[SXHVWRVHHQFXHQWUDYHULČFDGRHOUHTXLVLWRHVWDEOHFLGRHQHODSDDUWDQWHVFLWDGRSDUDOD SURFHGHQFLDGHXQDSUHVWDFLµQDOLPHQWDULDDIDYRUGHOUHFODPDQWHà(3) (3) C. Nac. Civ., sala B, 8/9/2015, “J., F. D. v. J., S. M. s/ Alimentos”, Rubinzal Online RC J 5815/15. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO b) Transmisión a los herederos Esta protección del cónyuge enfermo se transmite a los herederos, en virtud de que como se priva a aquél del derecho sucesorio por el divorcio vincular se busca evitar el desamparo que le puede producir ante la muerte. tienen una obligación alimentaria mayor que los herederos del ex cónyuge quienes podrían negarse a abonar la cuota alimentaria si los parientes pudieran pagar lo necesario para el tratamiento y recuperación del enfermo y los gastos de subsistencia. iii. Alimentos de toda necesidad El CCyCN establece la obligación de prestar alimentos al ex cónyuge si no tiene recursos propios suƙcientes, ni posibilidad razonable de procurárselos. LA DD .C Lo que distingue el derecho de asistencia del enfermo del mero derecho alimentario, es su transmisibilidad a los herederos. La norma no estable a que herederos se transmite por lo que hay que entender que se transmite a todos los herederos, ab intestato y testamentarios. 251 OM 250 c) Extensión de los alimentos debidos al enfermo La extensión de los alimentos debidos al cónyuge enfermo no está expresamente determinada, pero en la doctrina se estima que debe brindarse al enfermo todo lo necesario para su tratamiento y recuperación en la medida establecida en el art. 541 en cuanto se reƙere a lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Los alimentos debidos al ex cónyuge después del divorcio tienen naturaleza asistencial y no obligan a mantener el nivel de vida del que se gozaba en el matrimonio. Para ƙjar los alimentos de toda necesidad se tienen en cuenta la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos y la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar d) Concurrencia de parientes obligados a prestar alimentos con el cónyuge FI El CCyCN no soluciona el problema de preferencia que se presenta cuando concurren parientes y cónyuges con obligación alimentaria. En principio cabe aƙrmar que si el vínculo no se ha disuelto el cónyuge es el principal obligado a prestar alimentos al enfermo, en cambio si el vínculo conyugal ha ƙnalizado por el divorcio vincular los parientes tienen prelación alimentaria, porque su obligación solidaria es mayor por la subsistencia del vínculo de parentesco frente a un vínculo inexistente. Lo que ocurre es que es más justo que los parientes consanguíneos del ex cónyuge con necesidades alimentarias, que conservan la vocación hereditaria, sean los primeros obligados en procurarle los alimentos, al no ser los ex esposos ni familiares ni parientes, es decir, son jurídicamente extraños (Berebere). Quien reclame este tipo de alimentos debe acreditar el vínculo que lo une al demandado, es decir debe probar el matrimonio y el divorcio con el accionado. Además tiene que acreditar fehacientemente la falta de recursos propios y la posibilidad razonable de proveérselo mediante su trabajo o recursos y los medios suƙcientes en el otro cónyuge para proveer los alimentos. Si los parientes no pudieran completar la totalidad de la prestación alimentaria, el cónyuge debería pagar los alimentos faltantes. La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica del art. 441 del CCyCN. La incorporación de un límite temporal para la prestación alimentaria de toda necesidad, ƙjado en la misma cantidad de año que duró el matrimonio implica un cambio sustancial en el régimen de los alimentos que tradicionalmente estuvo basado en la continuidad de la necesidad del alimentado o la posibilidad del alimentante. Este plazo no rige para el caso de los alimentos derivados de la enfermedad mental grave. iv. Duración de la prestación alimentaria post divorcio A igual solución se arriba si el conƚicto se presenta entre herederos del ex cónyuge y parientes del viudo. En este caso los parientes Franja Morada a) Mientras el alimentado no contraiga matrimonio o viva en unión convivencial Este archivo fue descargado de https://filadd.com 252 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO Lo ideal es que los cónyuges determinen la compensación económica en el convenio regulador, pero si ello no ocurre, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la ƙnalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; LA DD .C Cabe señalar que la unión convivencial se produce a los dos años de convivencia, es decir que durante los dos primeros años el ex cónyuge debería prestar alimentos a su ex consorte aunque éste viva en pareja, lo que no parece justo. En tal circunstancia el obligado podría alegar el abuso del derecho del solicitante de los alimentos. ii. Pautas para fijar la compensación económica OM Los cónyuges están obligados a prestarse alimentos con posterioridad al divorcio siempre que el alimentado no viva en unión convivencial o se vuelve a casar ya que en el supuesto de vivir en unión convivencial o de volverse a casar, la ley presume que existe quien pague lo necesario para el tratamiento y recuperación del enfermo. 253 La norma resulta más clara para el supuesto de cesación de alimentos entre cónyuges, donde sólo se requiere que el cónyuge hubiera iniciado una unión convivencial (art. 433 LQ ČQH) y no que viva en unión convivencial (art. 434). c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; b) Si no se producen causales de indignidad. e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; c) Mientras persistan las causales que le dieron origen. d) Por igual cantidad de años que en el matrimonio si se trata de alimentos de toda necesidad. b. Compensación económica f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo. iii. Concepto de desequilibrio i. Concepto Lo importante para determinar si corresponde establecer una compensación económica es determinar si ha existido un desequilibrio maniƙesto que tenga por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura. El presupuesto esencial para otorgar la prestación compensatoria radica en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Por ello es de vital importancia precisar qué se entiende por desequilibrio. Éste se deƙne como un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de la relación, con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor del acreedor, dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de ella, pero teniendo en cuenta las expectativas de bienestar económico que pudiera haber creado el cónyuge solicitante sobre la base de las condiciones bajo las que se hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación, determinando automáticamente por el hecho de contraer matrimonio. FI La pensión compensatoria es un derecho personal reconocido al cónyuge al que el divorcio le produce un empeoramiento en la situación económica de la que gozaba en el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la conservada por el otro consorte. Cabe poner de resalto que no hay que probar la existencia de necesidad —el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suƙcientes para mantenerse por sí mismo—. Pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica con relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto de la posición que disfruta el otro cónyuge, que tenga como causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO a) Desequilibrio perpetuo Normalmente la compensación económica se otorga en una prestación única o en una renta por tiempo determinado (art. 441). Excepcionalmente este plazo es indeterminado cuando el desequilibrio es perpetuo. el proyecto vital de uno de los esposos que no puedan borrarse reemprendiendo, transcurridos unos años, el camino que se abandonó para dedicarse a la familia. El matrimonio ha supuesto “un paréntesis en la posibilidad de acceso al trabajo”. iv. Naturaleza de la compensación económica La compensación económica es independiente de los daños y perjuicios y de los alimentos. No son alimentos porque su ƙnalidad no es pagar las necesidades del cónyuge sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación y/o el divorcio le produce. Prueba de que no se trata de alimentos la tenemos en que la compensación económica es exigible desde que el divorcio se produce, mientras que los alimentos lo son desde que surge la necesidad. Por otra parte, los alimentos son irrenunciables y la compensación económica es renunciable. LA DD .C Entendemos que el desequilibrio es perpetuo cuando las repercusiones que la convivencia produjo en la particular posición de quien lo experimenta aniquilan cualquier expectativa de abrirse camino por sí mismo y obtener sus propios recursos. 255 OM 254 Decae entonces toda esperanza de que el beneƙciario supere con el curso de los años las barreras que le abruman. La avanzada edad de quien ninguna instrucción ha recibido, o que presenta al cabo de los años unos conocimientos obsoletos, la salud precaria agravada tras largos años de trabajo en el hogar o incluso, la dedicación futura a la familia cuando progenitores jóvenes quedan a cargo de hijos deƙcientes o minusválidos, cercenan drásticamente cualquier proyecto orientado a la consecución de la independencia económica y el logro del propio desenvolvimiento, y se presentan como barreras infranqueables que se oponen inexorablemente a la técnica de la temporalización. FI Acreedoras por antonomasia de pensiones indeƙnidas son amas de casa que se unieron en matrimonio siendo casi adolescentes y no administraron más cantidades, durante décadas, que las que sus maridos tuvieron a bien entregarles. Eran mujeres carentes de cualquier instrucción, que quedarían sumidas en la miseria de no ver reconocida, con carácter indeƙnido, una compensación por sus renuncias. En casos como éstos, la única forma de compensar el desequilibrio es otorgar una compensación por tiempo indeƙnido, salvo que la economía del deudor le permita entregar una suma o tanto alzado que revista suƙciente entidad como para cumplir la función reequilibradora característica del art. 441 del Proyecto. b) Desequilibrio coyuntural La obligación alimenticia, por su perdurabilidad, se reconduce a prestaciones de tracto sucesivo que acusarán las variaciones o ƚuctuaciones experimentadas, tanto por las necesidades del alimentista como por la fortuna del alimentante. Al estar deƙnitivamente ƙjado el desequilibrio en el momento en que se produce la ruptura entre los cónyuges, las únicas variaciones que tendrán trascendencia serán los incrementos en la fortuna del acreedor —de cuya entidad dependerá que la pensión se extinga o simplemente se reduzca— y un eventual descenso en la fortuna del obligado que, de ser signiƙcativo, determinaría una reducción de la pensión. Por otro lado, cesando la obligación de alimentos con la muerte del obligado, la de abonar la pensión compensatoria perdura tras la muerte del deudor, y se transmite a sus herederos. v. Forma de pago de la compensación La compensación puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez. Es coyuntural aquel desequilibrio que se supera con el paso del tiempo con una normal implicación en quien lo experimenta. Se diría que las huellas de la convivencia no llegan a ser tan profundas en Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO c. Daños y perjuicios Si bien no se encuentra regulado como efecto del divorcio los ex cónyuges podrán reclamarse daños y perjuicios. En el régimen del Código Civil, aún ante la ausencia de norma, la doctrina y jurisprudencia habían admitido este tipo de reclamos, aplicando las normas del responder civil a las relaciones de familia. Ello había generado un importante debate sobre esa aplicación. familia y de su estabilidad—”, por lo que “...se exige ponderar cuidadosamente las distintas situaciones (...) No son indiscriminadamente identiƙcables el caso del hijo dañado por el padre en el curso de un transporte benévolo, o el del hijo al que el padre transmitió genéticamente su alergia a ciertos alimentos (...) Ni son idénticas la situación del cónyuge que es víctima de delitos penales, y la de quien recibe injurias graves en un proceso de deterioro de la relación afectiva que desquicia el matrimonio”; consideran que hay casos en los que se debería exigir un factor de atribución especial (dolo, culpa grave), y no puede desentenderse de valores como la “constitución y estabilidad de la familia”, la “solidaridad familiar” y la “piedad ƙlial”. LA DD .C En la doctrina y jurisprudencia existían, al respecto, dos posiciones opuestas que mencionaremos sintéticamente. 257 OM 256 El criterio que podemos llamar tradicional negaba, en principio, la aplicabilidad de dicho régimen general a los daños producidos en el marco de las relaciones de familia, salvo que existan normas especíƙcas que así lo dispongan. Como fundamento, se considera a las instituciones de familia como un sistema jurídico diferente a otros sectores del derecho civil (contratos, obligaciones, derechos reales), con principios, ƙnalidades y caracteres especiales, que serían desnaturalizados si se les aplicara un régimen dirigido a relaciones patrimoniales individualistas. En tal sentido, correspondería priorizar el ámbito intrafamiliar de comunidad de vida, protegido por normas de orden público distintas a las que rigen otros campos del derecho civil. Si se introduce el derecho de daños dentro del sistema familiar, se le da una perspectiva individualista, incompatible con el interés superior de la familia, reconocido en la Constitución Nacional y en las convenciones internacionales. FI La posición favorable a la aplicación de las normas generales de responsabilidad civil se sustenta en el principio clásico DOWHUXP QRQODHGHUH, en el derecho a la integridad personal reconocido por la Constitución Nacional y las convenciones internacionales y, por ende, a la reparación de su daño y en la unidad del derecho civil, del cual el derecho de familia forma parte. Sin embargo, ambas posiciones no son llevadas, por lo general, hasta sus últimas consecuencias, sino que sus propios sostenedores, con frecuencia, dejan a salvo la posibilidad de hacer excepciones en su aplicación concreta. Así, Alterini y López Cabana, que sostienen el criterio aƙrmativo, aclaran que no es un principio absoluto “y que se impone tomar en cuenta el peso relativo de los valores en juego —intereses individuales del damniƙcado y los intereses generales de la constitución de una En la misma orientación hemos aƙrmado que “no siempre el cónyuge tendrá derecho a la indemnización reparadora” y que “admitir la posibilidad de responder por los daños y perjuicios derivados del divorcio, no implica que éste sea un efecto que necesariamente se ha de producir en todos los casos de divorcio sanción”(4). Brebbia, por su parte, sostiene que a los daños producidos en el marco de las relaciones de familia, sólo le sería aplicable la responsabilidad civil por culpa, “quedando excluidas las normas de responsabilidad por riesgo”. En la posición opuesta, muchos de los que cuestionan la aplicabilidad de las normas de responsabilidad civil encuentran resquicios para hacer excepciones al principio sostenido. Así, Pettigiani admite que si el marco familiar desaparece y se cortan los lazos de familia, “ingresa el derecho de daños”(5). Y un sector importante entre quienes parten de este principio ha seguido la opinión de Cifuentes de admitir la procedencia del resarcimiento del perjuicio grave, de la ofensa excepcional, con una “fuerza dañadora muy punzante”, que lo llevaría al campo de la responsabilidad aquiliana. El Código Civil y Comercial, no contiene norma general especíƙca sobre este supuesto, de manera que el debate se mantiene, por nuestra parte entendemos que el “deber de no dañar” tiene raigambre constitucional y en consecuencia se aplica, como fuente y como directiva de interpretación, a todos los ámbitos jurídicos, inclusive las relaciones familiares. (4) C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 13/5/1998, ED 181-745. (5) Sup. Corte Bs. As., 28/4/1998, ED 181-3. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 258 259 EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO Por otra parte se han admitido en otros institutos las reclamaciones de daños, así en la nulidad del matrimonio y en el no reconocimiento voluntario del hijo. Ello implica que se ha zanjado la cuestión sobre la aplicación de las normas de responsabilidad civil a las relaciones familiares. profunda porque es producida por quien tenía una especial obligación de cuidado y no una mera obligación de no dañar(7). En la jurisprudencia Italiana se resalta un caso que es ilustrativo para comprender el tema de la responsabilidad por daños derivados del incumplimiento del deber de asistencia, se trata del caso resuelto por el Tribunal de Florencia el 13 de junio de 2000 relativo a una mujer, afectada por una patología psíquica, aislada (en la sala de estar de su casa) del mundo externo, y de su marido, indiferente ante la situación descrita. En efecto, sólo después de una larga conducta de pasiva aceptación (durante cuatro años), y cuando fueron obligados a dejar la casa, se encontró a la mujer en completo abandono personal, se le sometió a un tratamiento médico obligatorio. Durante su realización (que duró cuarenta días), el marido sólo la visitaba esporádicamente, y al término de éste rechazó volverla a recibir. El Tribunal estableció que la causa de la patología psíquica de la esposa, si bien no estaba relacionada con el deterioro de la relación conyugal, si contribuía a empeorar su enfermedad, ya que la “demora en la entrega de los adecuados y necesarios ayudas terapéuticas, teniendo situaciones de crisis muy claras, ya declaradas los tres años anteriores a la activación del Servicio Psiquiátrico Territorial. Este retraso causó una lenta recuperación de la paciente, y generó una pérdida deƙnitiva de sus potencialidades psíquicas”, aƙrmando (esta vez en concreto) la plena indemnización del ilícito consumado de los daños de la mujer. Se había reconocido, en efecto, la subsistencia de todos los elementos necesarios para integrar lo mismo: la conducta antijurídica del marido —se constituyó, como omisión dolosa, por el incumplimiento de la asistencia moral y material—, el daño injusto (biológico “temporal”, por el período de permanencia de aislamiento en la sala de estar de la casa o bien lesiones del derecho de la salud de la esposa), y el nexo de causalidad entre los dos elementos indicados, siendo evidente el empeoramiento de las condiciones de la esposa, como consecuencia de la conducta del marido, y la falta de tratamiento terapéutico idóneo. LA DD .C Es complejo realizar una categorización a priori de las conductas de uno de los cónyuges hacía el otro que pueden generar reparaciones, no resultando óbice la eliminación del sistema de causales culpables, ya que lo que se juzgará no será la culpa en el divorcio, sino las consecuencias dañosas de determinada conducta producida en el ámbito matrimonial. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA A modo de ejemplo podemos señalar casos donde se haya ejercido fuerza física sobre el otro, produciendo daños estéticos o incapacidades permanentes o transitorias, aquellos casos donde se utilicen expresiones agraviantes en ámbitos públicos dirigidas al otro, entre otros y sobre todo el incumplimiento del deber de asistencia familiar. Mientras que los principios del derecho de la responsabilidad civil son el principio de la prevención y el principio de la reparación(6), por el primero toda persona tiene el deber de evitar causar un daño no justiƙcado y por el segundo toda persona tiene el deber de reparar el daño causado. Interpretando coherentemente el principio de no dañar, los principios de responsabilidad civil y los principios del derecho de familia, debemos concluir que el actuar dañoso dentro de las especiales relaciones familiares obliga a la reparación del daño causado. FI Es que las relaciones familiares tienen un especial contenido solidario y es en el ámbito familiar donde el individuo se puede desarrollar y al mismo tiempo es en ese ámbito íntimo donde más se puede dañar al otro, es por eso que no puede quedar sin indemnizar los daños causados por quien tenía la obligación de ayudar a desarrollar al otro y en su lugar produce un daño cuya gravedad debe ser apreciada justamente por haber sido provocada en el entorno familiar. Valga aclarar que todo daño producido en el entorno de la familia es en principio más grave por el hecho de ser provocado en el ámbito familiar. Así una violación, que es siempre un hecho gravísimo, si es producida por quien en principio tenía la responsabilidad del menor o del incapaz, como si se produce entre esposos genera una lesión más (6) Ver en el Título V del Libro tercero Otras fuentes de las Obligaciones, la sección 2º “ Función preventiva y función excesiva “y la sección 3º “Función resarcitoria. Lo importante es tener en cuenta que, aunque para solicitar el divorcio en el régimen del Código Civil y Comercial, no hace falta probar las causas que producen el rompimiento de la vida en común, de todas maneras estas causas existen, ya que ninguna persona en su sano juicio se divorcia “porque si”. Siempre hay un motivo que desencadena el rompimiento del matrimonio, la cuestión está en deter(7) MEDINA, Graciela, “La responsabilidad por daños producidas por la violencia sexual y Familiar”, en VARGAS ARAVENA, David - LEPIN MOLINA, Cristian (coords.), Responsabilidad Civil y Familia, Thomson Reuters Chile, 2014, p. 221. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 260 261 EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO minar si esta razón es antijurídica, causa un daño resarcible, es producto de dolo o culpa y guarda una relación de causalidad adecuada. La atribución de la vivienda puede producir diferentes efectos a saber: — a petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; — que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; — que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. LA DD .C En la determinación de los presupuestos de la responsabilidad civil hay que tener en cuenta que según el art. 1717, “FXDOTXLHUDFFLµQ XRPLVLµQTXHFDXVDXQGD³RDRWURHVDQWLMXU¯GLFDVLQRHVW£MXVWLČFDGDà. Y ni la violencia verbal, ni la física, ni la psicológica, ni la inƙdelidad tienen justiƙcativo alguno ya que lo justiƙcado es el ejercicio regular de un derecho y no el abuso del derecho o la conducta dañosa. Es por ello que consideramos que, aún en un sistema de divorcio incausado, es posible reclamar la reparación de los daños producidos por conductas antijurídicas que pongan ƙn al matrimonio. Advertimos que la situación será más diƙcultosa ante el divorcio sin causa, porque en el proceso de daños y perjuicios habrá que probar la culpa, el dolo y el daño que en la actualidad surgen del proceso de divorcio. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA d. Atribución de la vivienda Una cuestión importante que los cónyuges o las parejas de hecho se plantean en un proceso de divorcio es quién se queda ocupando la vivienda familiar y quién sale de ella, ya que el primer efecto de la crisis matrimonial es precisamente la separación fáctica a ƙn de evitar —en muchos casos— males mayores. El tema de la atribución del uso de la vivienda ha sido regulado en el art. 443, donde se han ƙjado diferentes pautas para su determinación. FI Se prevé que cualquiera de los cónyuges puede pedir judicialmente que se le atribuya la vivienda familiar, tanto que sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez deberá establecer el plazo de duración y los efectos teniendo en cuenta las siguientes pautas: — la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; — la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; — el estado de salud y edad de los cónyuges; — los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. Cabe señalar que estos efectos producen consecuencias frente a terceros a partir de su inscripción registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato. Numerosos son los criterios contemplados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia para resolver a cuál de los cónyuges corresponde atribuir el hogar conyugal del matrimonio. En principio, no existe preferencia para ninguno de los cónyuges, solución que resulta coherente con el principio constitucional de igualdad de los cónyuges receptado explícitamente en el art. 402. De acuerdo con lo expuesto, corresponderá, en cada caso, estar a las circunstancias de hecho de la causa para determinar a cuál de los cónyuges se le atribuirá el inmueble que fuera la sede del hogar conyugal. Ellos son: ,QWHU«V IDPLOLDU \ GH ORV PHQRUHV. Uno de los criterios contemplados por la jurisprudencia para determinar la atribución del hogar conyugal radica en la preeminencia del interés de la familia y el superior interés del niño, otorgando el inmueble a aquel cónyuge al que se le otorgue también la tenencia de los hijos del matrimonio. También corresponde contemplar la SURWHFFLµQGHOJUXSRIDPLOLDUP£VQXPHURVR, que suele ser el conformado por el cónyuge que ejerce el cuidado personal Esta situación, sin embargo, contempla excepciones, como el caso en que uno de los cónyuges ejerce el comercio dentro del inmueble. En Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 262 263 EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO este contexto, se ha decidido la atribución del hogar a este cónyuge, con la consecuente determinación de una cuota alimentaria para el otro y los hijos, que contemple la provisión de una vivienda digna. En estos casos, con independencia de quién sea el propietario o sobre la base de qué título se posee la vivienda, el Juzgado está obligado a adjudicar su uso y disfrute. 0D\RU GLČFXOWDG SDUD SURFXUDUVH XQD YLYLHQGD. 3UHIHUHQFLD D IDYRU GH OD PXMHU Según este criterio jurisprudencial, corresponde otorgar provisoriamente el hogar a aquel de los cónyuges que tenga mayor diƙcultad para conseguir una nueva vivienda. Suele ir de la mano del criterio anteriormente analizado, pues Cosa distinta es si el propietario de la vivienda está obligado a soportar este uso. La respuesta dependerá de si existe o no contrato, esto es, si hay una auténtica y verdadera relación contractual o simplemente una posesión tolerada. En este último caso, si se ocupa la vivienda sin título, sin pagar merced y por mera tolerancia, condescendencia o beneplácito del propietario, se estará ante un comodato (art. 1533, CCyCN), por lo que éste puede recuperar la vivienda a su voluntad, una vez atribuido el uso a uno de los cónyuges con exclusión del otro, porque si la duración del contrato no está pactada ni surge de su ƙnalidad, el comodante puede reclamar la restitución en cualquier momento (art. 1536). LA DD .C El cónyuge que tiene el cuidado personal de los hijos y conforma el grupo familiar más numeroso, también es el que tiene mayor diƙcultad para encontrar vivienda digna. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Sin perjuicio del principio de igualdad de los cónyuges, la jurisprudencia mayoritaria, considera que en ausencia de otros elementos de convicción, tiene preferencia la mujer, por presumirse que es ésta quien tendrá las mayores diƙcultades para procurarse una vivienda. (QIHUPHGDGGHXQRGHORVFµQ\XJHV. En caso de que uno de los cónyuges, al momento de iniciarse el divorcio, presente alguna enfermedad o disminución de las facultades de desplazamiento físico, tendrá prioridad para la asignación del hogar, al menos en forma provisoria hasta tanto mejore su situación o se liquide el régimen patrimonial de comunidad. FI 9LROHQFLDIDPLOLDU. Obviamente, debe ser excluido del hogar conyugal el cónyuge que ejerza, sobre el otro o los hijos, cualquier tipo de violencia, ya sea física, verbal o moral. Si bien se ha resuelto que tiene preferencia para mantenerse en el hogar conyugal aquel cónyuge que permaneció viviendo en él, esta preferencia claramente cede cuando el que se fue lo hizo para protegerse ante situaciones claras de violencia por parte del otro cónyuge. i. Vivienda propiedad de los padres o de un familiar de uno de los cónyuges Éste es un caso habitual y típico. Los padres o un familiar ceden el uso de una vivienda a un hijo o pariente mientras la pareja tiene acceso a otra. Producida la crisis matrimonial y planteado el divorcio, el yerno/nuera o el pariente político solicitan la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar. ii. Vivienda ocupada en razón al empleo o cargo En estos casos no hay inconveniente en adjudicar el uso y disfrute de la vivienda al cónyuge no titular, a no ser que el cargo u oƙcio requiera la presencia del empleado, en cuyo caso se deberá tener en cuenta para aumentar la contribución a las cargas matrimoniales en su caso, o a la pensión compensatoria o la obligación de alimentos a los hijos. iii. Cuidado personal repartido de los hijos Puede ocurrir que alguno de los hijos quede en compañía de uno de los progenitores y los restantes en la del otro; en estos casos, para atribuir la vivienda familiar a uno de los cónyuges, el juez deberá valorar dentro de lo posible cuál de los hijos está más necesitado de protección, y así se tendrá en cuenta la edad de los hijos, el número de hijos que queden con uno o con otro, la cercanía al centro escolar, el estado de salud, las posibilidades económicas de uno y otro, las facilidades de acceso a una nueva vivienda, etc. Si todas estas circunstancias no inclinan la balanza hacia ninguno de los lados se puede adjudicar el uso y disfrute al titular dominial, si es privativa. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO iv. Cuidado personal compartido alternado o indistinto 265 4. MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES Otra causal de disolución del matrimonio es la muerte de uno o ambos esposos (art. 435, inc. a, CCyCN). Ella se produce de pleno derecho; de igual modo, el vínculo se disuelve por esta causal aun cuando se encontraren los cónyuges en proceso de divorcio, el que se extingue por ello. Entre los principales efectos que se producen por la disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges se encuentra la readquisición de la aptitud nupcial. Ocurrido el deceso de uno de ellos, el supérstite podrá casarse nuevamente. LA DD .C Cuando los progenitores se reparten de forma equitativa el tiempo de convivencia con los hijos y se alterna en el cuidado de los menores de conformidad con el art. 631 del CCyCN, una solución puede ser la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos, lo que conlleva que los padres se alternen también en el uso de la vivienda, siempre y cuando esta situación no provoque inconvenientes, problemas o fricciones que vayan en contra del interés del menor. OM 264 e. Uso del apellido El art. 67 del CCyCN prohíbe a los divorciados seguir usando el apellido del otro, en caso que hayan optado por usarlo, en los términos de su primer párrafo. El art. 566, CCyCN, contiene una presunción de ƙliación en favor del cónyuge fallecido respecto de los hijos dados a luz por la cónyuge supérstite dentro de los trescientos días ulteriores a la muerte de aquél. f. Efectos sucesorios El art. 641, inc. c, CCyCN, prevé que en el caso de muerte de uno de los progenitores, el ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos menores de edad de los cónyuges corresponderá al otro. El art. 2437 del CCyCN determina la extinción de la vocación sucesoria como efecto del divorcio. En este sentido se mantiene la solución del CCiv. En el régimen anterior sólo conservaba la vocación el cónyuges separado personalmente que había sido declarado inocente, en todos los demás supuestos la capacidad para adquirir por sucesión intestada se perdía. FI En el régimen del Código CCyCN pierde la vocación hereditaria la cónyuge inocente de la separación judicial que en el sistema del Código de Vélez mantenía derechos sucesorios. El art. 2437 del CCyCN establece que: 'LYRUFLRVHSDUDFLµQGH KHFKR\FHVHGHODFRQYLYHQFLDUHVXOWDQWHGHXQDGHFLVLµQMXGLFLDO(O GLYRUFLRODVHSDUDFLµQGHKHFKRVLQYROXQWDGGHXQLUVH\ODGHFLVLµQ MXGLFLDOGHFXDOTXLHUWLSRTXHLPSOLFDFHVHGHODFRQYLYHQFLDH[FOX\HQ HOGHUHFKRKHUHGLWDULRHQWUHFµQ\XJHV &XDQGRel artículo habla de la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia incluye a la separación judicial, la que a partir del 1/8/2015 excluye la vocación hereditaria conyugal. Según lo establece el art. 475 inc. a, la muerte de cualquiera de los cónyuges pone ƙn al régimen de comunidad, en los casos en los cuales los cónyuges no hubieren optado por el de separación de bienes. Dentro de los efectos que perduran pese a la disolución del vínculo matrimonial podemos mencionar la subsistencia de los impedimentos matrimoniales derivados del parentesco por aƙnidad señalados en el art. 403, inc. c, CCyCN. También el cónyuge supérstite podrá seguir haciendo uso del apellido del otro en caso de haber optado por ello (art. 67 LQ ČQH CCyCN), este derecho se mantiene en tanto el supérstite no contraiga nuevas nupcias o iniciare una unión convivencial. Producida la muerte de uno de los cónyuges, se actualiza la vocación sucesoria del supérstite. De acuerdo con lo establecido por nuestro ordenamiento sustantivo el cónyuge sobreviviente es llamado a la sucesión de su consorte y tiene reservada una porción —legítima— de su haber sucesorio. También tendrá derecho a la obtención de beneƙcios previsionales y los derivados de la relación de contrato de trabajo, si la hubiere. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO 5. AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO A diferencia del régimen anterior donde sólo el nuevo matrimonio del cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento extinguía el vínculo matrimonial (art. 213, inc. 2º, CCiv.), en el CCyCN se establece que la sola declaración de ausencia con presunción de fallecimiento disuelve la unión matrimonial. LA DD .C BIBLIOGRAFÍA FI AHARGO, Ana C., “Divorcio en el nuevo Código Civil y Comercial unificado”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. AHARGO, Ana C., “Divorcio causado y divorcio sin expresión de causa. Implicancias en el deber de fidelidad”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. AIELLO DE ALMEIDA, M. Alba, “Trámite del juicio de divorcio en el nuevo Código Civil”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. ÁLVAREZ, Osvaldo O. “El divorcio vincular incausado en el proyecto de Código Civil y Comercial unificado”, DFyP 2014 (julio), p. 24, AR/DOC/1818/2014. 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VELOSO, Sandra F., “Las audiencias del Proceso de Familia de la Provincia de Buenos Aires”, RDFyP, mayo 2012. JURISPRUDENCIA t $$JW$PN.JOBT1B[Z5SJC4BO3BGBFM TBMB i( 4" v. G., M. S. s/ Separación personal y su acumulado”, LL AR/JUR/31589/2015. Acumulados dos procesos, divorcio y separación personal fundados en causales subjetivas, iniciados bajo la vigencia del Código Civil derogado y estando vigentes las nuevas disposiciones del Código Civil y Comercial sobre divorcio sin expresión de causa —arts. 437 y 438—, cabe concluir que la controversia traída a Cámara, referida a la eventual configuración de las causales subjetivas, se tornó abstracta, como efecto de la vigencia e inmediata aplicación de la nueva ley, sustrayéndose la materia del proceso —art. 7º, CCyCN—. Es decir, que la imposición de costas en el orden causado cuando la cuestión a resolver ha devenido abstracta, no puede aplicarse en forma automática. Corresponde analizar, previamente y en función de las particularidades que se presentan en cada proceso, si resulta más equitativo que la imposición se efec- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 270 271 EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO túe de otra manera; por ejemplo: cuando la causa se encuentra en un estado en que resulta posible advertir que una de las partes litigó con absoluta razón, por hallarse al amparo de una normativa vigente, que, a posteriori, resulta modificada. t $$JWZ$PN-B1MBUB i."$W$("w .JDPKVris MJ-JU-M-94854-AR MJJ94854 | MJJ94854. Ante la vigencia del nuevo código, se decreta el divorcio vincular en los términos dispuestos por los arts. 437 y 438 de dicho ordenamiento, revocando el fallo en cuanto lo hizo por la causal objetiva. t $$JWZ$PN4BMUB i.EF$.W$5-w 3VCJO[BM$VM[Pni RC J 5903/15. Divorcio vincular: imposibilidad de analizar las causales subjetivas invocadas por los cónyuges ante la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. t $'BNJMJB.FOEP[B i.'"W"*w .++6."3 MJJ94385 | MJJ94385. Inaplicabilidad del CCyCN a los juicios de divorcio por causales subjetivas iniciados con anterioridad a su entrada en vigencia. t $$JWZ$PN#BIÓB#MBODB i"$(W3$&w FM%JBM com - AA9214. Toda vez que al tiempo de deducir la demanda y reconvención no existían las normas que ahora resultan de aplicación, las partes deben proponer las cuestiones de su interés conforme el 438 del Código Civil y Comercial de la Nación o el convenio regulador que pudieren consensuar, de acuerdo al art. 439 del mismo ordenamiento. t 5SJC'BNJMJB'PSNPTB i(7 $W$ )TEJWPSDJPQPSDBVsal objetiva”, -Sentencia no firme, elDial.com - AA9188. DIVORCIO VINCULAR. Solicitud de divorcio conforme al Código Civil (Ley 340). VIGENCIA DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. Convenio Regulador. Art. 439 DEL CCyCN. Remisión de propuesta por parte del esposo. Contrapropuesta de la cónyuge. Falta de acuerdo entre las partes. SE DECRETA EL DIVORCIO. Disolución de la comunidad con efecto retroactivo a la fecha de interposición de la demanda. Se desestiman las propuestas reguladoras. Deber de iniciar causa autónoma ante el mismo Tribunal de Familia. t $/BD$JW TBMB+ i1. 'W( .3TEJWPSDJPw --EFM 8/10/2015, p. 11, AR/JUR/28874/2015 - Id Infojus: NV12589. La cuestión de la culpabilidad e inocencia devino abstracta en virtud de la aplicación del art. 7 y del 437 C.C.C. de la Nación Argentina. II) Declarar firme la sentencia de grado en todo lo demás que decide y en cuanto al divorcio decretado y la disolución de la sociedad conyugal, lo que no ha sido materia de apelación y agravios, III) Confirmar lo decidido en cuanto a las costas e imponer las de Alzada también en el orden causado atento las particulares circunstancias del caso. t +V[H/BD$JWO i4$Z..&w FM%JBMDPN"" DIVORCIO VINCULAR. ART. 437 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. Se decreta el divorcio en atención a lo solicitado por los cónyuges. Legitimación. Se declara disuelta la comunidad con retroactividad a la se- paración de hecho. Se fija audiencia a los fines previstos por el Art. 438 del Código Civil y Comercial de la Nación. t $$JWZ$PN-PNBTEFZamora, 13/8/2015, “A. L. v. C. R.”, MJ-JU-M93953-AR MJJ93953 | MJJ93953. Todos los divorcios contenciosos sin sentencia, iniciados antes o después de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, se resolverán como divorcios sin expresión de causa, aun cuando exista decisión de primera instancia apelada. t +V[H'BNJMJBO$PSSJFOUFT i,+*Z3.&w .++6. 94091-AR | MJJ94091. Se decreta el divorcio vincular de los cónyuges conforme lo dispuesto por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. t +V[H'BNJMJBO$PSSJFOUFT i4 80Z1 ;-T%JWPScio”, Sentencia no firme, elDial.com - AA910F. Demanda promovida en los términos del art. 214, inc. 2º, del Código Civil. Cónyuges que deciden la conversión en divorcio por presentación conjunta. Entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Aplicación del art. 7º. REENCAUSE DE DEMANDA COMO PETICIÓN DE DIVORCIO. Concepción sustentada por el nuevo ordenamiento: NO HAY PROYECTO MATRIMONIAL POSIBLE SI LOS CÓNYUGES HAN RESUELTO HACER CESAR DICHO VÍNCULO. Se decreta el divorcio conforme el art. 437 del Código Civil y Comercial de la Nación. Extinción de la comunidad. Arts. 475, inc. c) y 480 del nuevo ordenamiento. t +V[H*OTUBODJB.POUF$BTFSPT $PSSJFOUFT i;",W3 C. G. s/ Divorcio Vincular”. Y “R. M. M. v. D. J. H.” - MJ-JU-M-94424-AR | MJJ94424 MJ-JU-M-94388-AR | MJJ94388. El “sub examine” se trataba de una demanda de divorcio vincular contenciosa incoada el 5/4/2013 y fundada en causales subjetivas. Estando a resolución el expediente, comienza a regir el Código Civil y Comercial. La jueza, el 3/8/2015, decreta el divorcio sin atribución de culpas conforme a las nuevas previsiones e impone las costas por su orden. t 5SJC'BNJMJB'PSNPTB i' ".W* -3TEJWPSDJPQPS causal objetiva (Código Civil, art. 214, inc. 2º)”, elDial.com - AA92FB. PROCESO DE DIVORCIO. REGLAS DE COMPETENCIA. Acción iniciada durante la vigencia del Código Civil derogado, ante el juez del domicilio del cónyuge demandado. Último domicilio conyugal en otra provincia. Derecho transitorio. ART. 717 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. Aplicación inmediata. SE DECLARA LA COMPETENCIA TERRITORIAL DEL TRIBUNAL DE FAMILIA DE FORMOSA. Se ordena cumplimentar los requisitos del Art. 438 del CCyCN para dar curso a la petición. DIVORCIO ALIMENTOS t +V[H/BD$JWO i.- /&W%#&"T"MJNFOUPTw Sentencia no firme, elDial.com - AA923E. El apoderado del alimentante plantea revocatoria contra la providencia de fs. 287 argumentando —en lo esencial— que tras la sanción de la ley 26.994 y la entrada en vigor del Código Civil y Comercial, que eliminó el divorcio por causales subjetivas y, en consecuencia, el derecho alimentario del cónyuge inocente, ha cesado la obligación alimentaria que pesaba sobre su mandante. FI LA DD .C OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Desestimar la revocatoria planteada contra la providencia de fs. 287 y conceder el recurso de apelación interpuesto en subsidio, el que se tiene por fundado. En consecuencia, elévense los autos al Superior en la forma. t $ /BD $JW i+ ' % W + 4 .w .++6."3 ] MJJ94556. Procede una cuota alimentaria a favor del esposo que se encuentra afectado por una grave enfermedad, por aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación. OM 272 CAPÍTULO X LA DD .C EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 1. CONCEPTO Y NECESIDAD DE LA REGULACIÓN La comunidad de vida que surge del matrimonio no sólo trae las consecuencias personales que tratáramos en los capítulos anteriores, sino que también produce importantes efectos patrimoniales, derivados tanto de la necesidad del sostenimiento del hogar y del mantenimiento de los miembros de la familia, como de la necesidad de determinar como se distribuirá el patrimonio a la disolución de las nupcias y como se realizara la gestión de los bienes. FI A partir de la celebración del matrimonio se producen, tanto entre los cónyuges como entre éstos y terceros, un conjunto de relaciones patrimoniales que han dado lugar al surgimiento y evolución de diversos marcos legales, los que suelen denominarse “regímenes matrimoniales” o “regímenes patrimoniales del matrimonio”. Estos regímenes han sido deƙnidos por la doctrina de diferentes maneras así: Vidal Taquini deƙne al régimen patrimonial-matrimonial como “el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y de éstos con los terceros”, Por su parte, Azpiri alude a él como el “conjunto de disposiciones que establecen la forma en que se relacionan los esposos entre sí respecto de los bienes y, a su vez, las de aquéllos con terceros”. Belluscio sostiene que los regímenes matrimoniales son los sistemas jurídicos que rigen las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio y que comprenden, esencialmente, la regulación de la propiedad y administración de los bienes aportados por los cónyuges al contraer matrimonio y de los adquiridos con posterioridad, de la Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 274 275 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO contribución al sustento de la familia, y de la medida de la responsabilidad de los esposos por sus obligaciones a favor de terceros. solidariamente con quien ƙrmó el acuerdo, aun cuando no se hubiera obligado contractualmente en forma personal. Ello surge de las normas del régimen patrimonial matrimonial y es consecuencia de la solidaridad familiar que explica y justiƙca la regulación legal del sistema económico esencial de la vida matrimonial. Entonces, al ser indudable que el matrimonio origina una serie de modiƙcaciones que atañen al patrimonio de los cónyuges, y aunque esos cónyuges no tengan bienes y sólo posean su propio trabajo, se presenta inmediatamente, la necesidad de la regulación de los efectos económicos que las nupcias producen. LA DD .C Por nuestra parte pensamos que el régimen patrimonial del matrimonio es el conjunto de reglas que regula las relaciones económicas de los esposos, tanto entre ellos como con terceros, que comprende la propiedad y la gestión de los bienes llevados al matrimonio, como los adquiridos con posterioridad, la forma en que responderán los cónyuges por las deudas frente a terceros y entre sí y las reglas para la disolución. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Básicamente el régimen de bienes del matrimonio trata de la propiedad de los bienes de los cónyuges, la forma como estos serán gestionados, la responsabilidad por deudas y la regulación de la disolución. Teóricamente, se podría prescindir de toda normativa especíƙca, dejando las relaciones patrimoniales entre cónyuges en el ámbito de la autonomía de sus voluntades; sin embargo, el carácter del vínculo matrimonial, y la comunidad de vida y de intereses que genera, ha justiƙcado la existencia de alguna regulación especíƙca, de variado alcance e intensidad, incluso en los regímenes de mayor libertad contractual. En efecto la existencia de un proyecto de vida en común, la responsabilidad frente a los descendientes y el principio de solidaridad aún en el caso de separación de bienes, exige una regulación jurídica que no puede proveer el derecho común. FI Es que resulta indiscutible que las normas de los contratos previstas en la parte general del código son insuƙcientes para regular adecuadamente las relaciones económicas de los cónyuges entre sí y con respecto a terceros que contraten con ellos, quienes tienen que tener la seguridad de que pueden brindar servicios básicos a uno de los miembros del matrimonio y que el otro cónyuge responderá por ellos. Así si aplicamos las normas contractuales el principio general es que los contratos son vinculantes para las partes y obligan a quienes lo celebraron, y no obliga a quienes no forman parte de él, salvo que actúen por representación. Sin embargo durante el matrimonio uno de los cónyuges debe responder más allá del marco contractual al que se ha obligado, p. ej., por las deudas contraídas por el otro para costear los gastos de educación de los hijos, las que debe solventar 2. CLASIFICACIÓN DE LOS REGÍMENES PATRIMONIALES MATRIMONIALES La evolución histórica y el derecho comparado nos muestran una variedad de regímenes de bienes del matrimonio que pueden ser clasiƙcados desde distintos puntos de vista. a. Por su obligatoriedad Si atendemos a su base normativa, los regímenes pueden ser imperativos (regidos por la ley con carácter de orden público), convencionales (los cónyuges tienen la posibilidad de elegir el régimen entre diversas alternativas legales, una de las cuales se aplica a falta de opción), y libres (sin una normativa especíƙca: quedarían sometidos al derecho común). b. Por la posibilidad de su modificación A su vez, la posibilidad de ser modiƙcado durante el matrimonio permite caliƙcar a un régimen como mutable o inmutable. c. Por la asignación y destino de la propiedad de los bienes El criterio de clasiƙcación más importante para la comprensión de los regímenes es el que toma en cuenta la asignación y destino de la propiedad de los bienes, permitiendo encuadrar a los siguientes tipos: Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO i. Régimen de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido la propiedad de los bienes, y no conƙere a los esposos expectativas comunes sobre ellos. Cada uno conserva la propiedad de los bienes que poseía con anterioridad al matrimonio y de los que adquiera posteriormente, los administra y tiene exclusiva responsabilidad por las deudas contraídas, con excepción de las provenientes de cargas del hogar (onera matrimonii) y ciertos supuestos de responsabilidad común. El régimen de separación de bienes puede ser original o derivado, según que los cónyuges comiencen sus relaciones patrimoniales bajo este sistema o que éste sustituya a otro anterior. LA DD .C En este tipo de régimen, con la celebración del matrimonio, todo el patrimonio de la mujer pasa a incorporarse al del marido, siendo éste el único propietario y administrador. El marido dispone libremente de la totalidad de los bienes, y es el único responsable de las deudas y las cargas de la familia. Disuelto el matrimonio, la mujer solamente podría tener derechos como heredera a una parte de los bienes, no derechos de socia. 277 OM 276 Hallamos su origen en el derecho romano, en el denominado matrimonio cum manu, y posteriormente lo encontramos en el common law, donde, al celebrarse el matrimonio, se producía la atribución al marido del patrimonio de la esposa. La progresiva desaparición de este régimen tuvo lugar en el siglo XIX, siendo reemplazado por el de separación de bienes. ii. Regímenes de reconocimiento parcial de derechos de la esposa iii. Régimen de separación FI En el derecho germánico —como en el romano— existía una absorción de la personalidad de la mujer por el marido durante el matrimonio. Sin embargo, a la disolución, éste debía devolver los inmuebles (o su valor) y los bienes muebles (o su valor) aportados por su mujer, quedándose con los frutos que ellos hubieran producido durante el matrimonio. Este régimen tuvo diversas variantes: “unidad de bienes” (el aporte de la esposa se convertía en un crédito a su favor al concluir el matrimonio) y “unión de bienes” (la esposa conservaba la nuda propiedad de sus bienes, entregados a la administración y usufructo del marido). Tuvo su origen en el derecho romano, en el matrimonio sine manu, se desarrolló en los países del common law, y actualmente es reconocido en los derechos que admiten la libertad de elección del régimen por parte de los esposos, en algunos casos, con carácter opcional, y en otros, v.gr., Cataluña, Grecia, Austria, como régimen legal básico. En el régimen de separación existe independencia patrimonial entre los cónyuges; el matrimonio no introduce modiƙcaciones en Éste es el régimen por el cual los cónyuges pueden optar en nuestro país a partir de la sanción del CCyCN (ley 26.994). iv. Régimen de participación Puede caliƙcarse como un régimen mixto, debido a que durante la vigencia del matrimonio cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes, como en el de separación, pero a su disolución y a ƙn de equiparar lo ganado, el que obtuvo menos ganancias tiene un crédito contra el otro. Se caracteriza por la independencia de los cónyuges en la administración y disposición de los bienes que ƙguran a su nombre o han sido colocados bajo su dirección, y por un reparto de las ganancias que queden al disolverse el régimen. Es decir que a la disolución del régimen se procede a comparar el patrimonio que cada uno de los cónyuges tenía al casarse, con aquél que poseen al ƙnalizar el matrimonio. La diferencia entre un patrimonio y el otro es lo que determina las ganancias de ambos cónyuges, las cuales deberán ser igualadas. Su origen se atribuye al derecho consuetudinario húngaro y fue adoptado primeramente en los países escandinavos. Alemania, Grecia y Suiza lo previeron como régimen legal, mientras que Francia y España lo legislaron como régimen convencional. v. Régimen de comunidad La característica principal del régimen de comunidad es la formación de una masa de bienes que a su conclusión deberá dividirse entre los cónyuges o entre el supérstite y los herederos del cónyuge falle- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 278 279 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO cido. Los esposos tienen así una expectativa común sobre los bienes adquiridos. bien propio, con el producido de la venta de un bien propio, o por causa anterior al matrimonio. El régimen de comunidad no implica necesariamente que durante la vigencia del matrimonio exista una copropiedad o un condominio sobre los bienes. La extensión de la masa común, como ya veremos, determinará a su vez distintos tipos de comunidad, pero en cada uno de ellos la titularidad sobre los bienes durante su vigencia estará vinculada al régimen de administración y disposición. La comunidad de ganancias es el régimen más difundido en el derecho comparado, fue el elegido por Vélez Sarsƙeld como régimen imperativo o forzoso y se mantiene como legal supletorio en el CCyCN (art. 463). d. Criterios de clasificación de acuerdo las facultades de gestión de los bienes LA DD .C Esta observación merece destacarse en particular con relación al régimen argentino, donde el principio de administración separada (arts. 469 y 470, CCyCN) hace que la masa común no se forme efectivamente hasta el momento en que culmina el régimen de comunidad, y es recién entonces cuando los cónyuges actualizan sus expectativas comunes sobre los bienes que la componen. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Haciendo referencia a la extensión de la masa común, se reconocen distintos tipos de comunidad: i. Universal: Abarca tanto los bienes que llevan los cónyuges al matrimonio, como los que adquieran después, sin consideración de su origen; existiendo correlativamente responsabilidad común por las deudas que contraigan ambos. ii. Restringida: A diferencia del tipo universal, en esta comunidad existen bienes propios de cada cónyuge, como los llevados al matrimonio y las adquisiciones gratuitas que realicen durante la unión (pues por tal carácter no serán ganancias) y bienes comunes o gananciales. FI Puede ser comunidad restringida de muebles y ganancias, en la que son comunes los bienes muebles llevados al matrimonio, cualquiera sea su origen, y las ganancias o adquisiciones que realice cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del matrimonio (en Francia fue establecido por el Código de 1804 como régimen legal básico y desde 1965 subsiste como opción convencional). O puede ser comunidad restringida de ganancias, donde la comunidad está conformada por todas las ganancias o adquisiciones a título oneroso que realicen los cónyuges durante el matrimonio. Serán bienes propios de los cónyuges los que éstos lleven al matrimonio (sean muebles o inmuebles) o los que adquieran luego por herencia, legado o donación (título gratuito), por permuta con otro La deƙnición de las facultades de administración de los bienes por parte de los cónyuges, si bien en algo se superpone con la anterior clasiƙcación, puede dar lugar a diferencias relevantes. Así, se puede distinguir: i. Regímenes de administración marital La administración de todos los bienes por el marido aparece como consecuencia lógica en los regímenes de absorción, de unidad y de unión (ver ut supra). Pero también dentro de los regímenes de comunidad: una de sus formas históricas atribuía al marido la gestión patrimonial, dándole la administración y disposición tanto de sus bienes, como de los propios o gananciales de la mujer, a quien se consideraba incapaz. Se aplicó en el antiguo derecho francés, y se expresaba en el principio le mari vit comme maître et meurt comme associé (“el marido vive como dueño y muere como socio”); luego fue establecida por el Código Napoleón de 1804, y seguida por Vélez Sarsƙeld en el Código Civil de 1869, hasta su modiƙcación parcial por la ley 11.357 y total por la ley 17.711, que otorgó a cada uno de los cónyuges la administración de los bienes de su respectiva titularidad. Este criterio es conservado por el CCyCN (arts. 469 y 470). ii. De administración separada En este sistema cada esposo administra y dispone libremente de sus bienes propios y gananciales, lo que lo vincula naturalmente al régimen de separación de bienes. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 280 281 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO No obstante, también aparece aplicado en regímenes de comunidad, como lo es precisamente en el derecho argentino, desde la reforma de la ley 17.711, en 1968. En este caso, la gestión separada cesa con la extinción de la comunidad, momento en que todos los bienes gananciales forman una masa con la ƙnalidad de ser repartida entre los esposos. concluir el régimen. Fue contemplada en el derecho medieval, y en algunos derechos de la Europa moderna continuó aplicándose, incluso dentro de regímenes de separación de bienes, de forma que el marido tenía bajo su administración parte del patrimonio de la mujer, con carácter dotal. iii. De administración conjunta iv. De administración indistinta Cualquiera de los cónyuges puede realizar los actos de administración o disposición sobre los bienes comunes, sistema introducido en la reforma del Código Civil de Bélgica de 1976. FI En el régimen de administración indistinta, cada uno de los cónyuges puede administrar y disponer de los bienes comunes, sin la actuación conjunta del otro. Si bien es un sistema ágil que despeja la pesadez del régimen de comunidad de gestión conjunta, puede ser fuente de inseguridad e incluso de violación de los derechos del cónyuge que no interviene en el acto. e. Instituciones especiales Junto con los regímenes reseñados precedentemente, han existido ciertas instituciones especiales, en particular la dote y los bienes reservados. i. Dote En el Código Civil argentino (art. 270), Vélez se apartó de los precedentes del derecho indiano en lo relativo a la obligatoriedad de la dote, y tuvo más en cuenta al Código Civil francés. De cualquier modo, el concepto “dote” fue utilizado en nuestro Código en forma ambigua, al tratarlo con un sentido cercano al clásico (arts. 1241 y 1242), o al identiƙcarlo con los bienes propios, en general, de la esposa (art. 1243), con normas complementarias sobre la responsabilidad del marido por la disposición de dichos bienes (arts. 1254, 1256, 1257 y concs.). Entendemos que tales normas perdieron vigencia a partir de la ley 11.357 y, en especial, de la ley 17.711. LA DD .C Los cónyuges deben administrar y disponer conjuntamente los bienes gananciales. Sin embargo, quienes adoptaron este sistema establecieron presunciones tendientes a agilizar la gestión de los bienes. Fue el seguido por los países del área socialista, y también aplicado por algunos de Europa occidental, como España. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA La dote tuvo su origen en el derecho romano, y se refería a un aporte de bienes realizado por la mujer (o por la familia de ésta) al marido, bajo determinadas condiciones, con el objeto de hacer frente a las cargas del matrimonio y, en principio, debía ser restituida al ii. Bienes reservados Este instituto surge como consecuencia de la evolución de los regímenes de predominio marital hacia un mayor reconocimiento de la capacidad de la mujer casada. En tal sentido, aparecen como “bienes reservados” aquellos sobre los cuales la mujer conserva la administración, como los frutos de su profesión o trabajo, lo comprado con dichos frutos, o los bienes que adquiera por permuta de un bien reservado, dentro del marco de un régimen genérico de administración marital. 3. IMPERATIVIDAD Y AUTONOMÍA a. Concepto El régimen de bienes del matrimonio puede estar regulado íntegramente en la ley en forma obligatoria para los cónyuges, en cuyo caso lo denominamos “imperativo”. O, por el contrario, dejar un espacio más o menos importante a la autonomía de la voluntad de las partes, permitiendo que los contrayentes elijan el régimen que preƙeren entre las posibilidades propuestas por la ley, en cuyo caso se lo considera “convencional”. Dichos conceptos admiten múltiples modalidades intermedias: un régimen básicamente imperativo puede contemplar que algunos Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 282 283 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO aspectos sean acordados por los esposos; y, a su vez, en los regímenes convencionales frecuentemente encontramos disposiciones obligatorias (p. ej., protección de la vivienda familiar), o sea no sujetas a la voluntad de los cónyuges. El régimen imperativo de comunidad establecido por el Código Civil fue aplicado durante casi un siglo y medio. Fue mantenido así por Bibiloni en su Anteproyecto, por los redactores del proyecto de 1936, por el anteproyecto de 1954, y por la reforma de la ley 17.711 de 1968. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Las principales razones para sostenerlo fueron: 4. EL CÓDIGO CIVIL Y LOS FUNDAMENTOS DEL RÉGIMEN IMPERATIVO DE COMUNIDAD LA DD .C En la Argentina existía un régimen único e imperativo de comunidad restringida a partir de lo dispuesto por el Código Civil de 1869. a) La comunidad de ganancias es un régimen de estricta justicia para los matrimonios donde existe una diferenciación de roles, y uno de los cónyuges pone su mayor atención en el hogar y los hijos mientras el otro realiza una actividad externa más considerable en términos económicos. En las familias donde la esposa (menos frecuentemente, el marido) está dedicada principalmente al hogar y a la atención de los hijos, aunque tuviera alguna actividad complementaria remunerada, la separación de bienes llevaría a situaciones de extrema injusticia y desamparo al momento de la disolución del matrimonio o separación conyugal. Y en los casos de matrimonios donde ambos cónyuges realizan tareas remuneradas a la par (p. ej., cónyuges profesionales, empresarios, etc.), aun cuando la comunidad de ganancias no resulta indispensable, tampoco lleva a un resultado injusto. En estos casos, no se advierte cuáles serían las soluciones valiosas que un régimen imperativo de comunidad no permite alcanzar. FI En la nota al art. 1217 Vélez explicaba las razones de aquella elección “Casi en todas las materias que comprende este título, nos separamos de los Códigos antiguos y modernos —comentaba Vélez Sarsƙeld en su nota al Título 2, ÜDe la sociedad conyugalÝ, del Libro II, Sección 3ª del Código Civil— (...). En Europa no hay matrimonio que no sea precedido de un contrato entre los esposos, tanto sobre los bienes respectivos, como sobre su administración; derechos reservados a la mujer, limitaciones a la facultad del marido, renuncia o modiƙcaciones de los beneƙcios de la sociedad conyugal, etcétera. Por la Legislación romana puede decirse que no tenía límites la facultad que se permitía a los esposos, para reglar entre ellos su estado futuro (...). Las leyes españolas dejaban también a los esposos hacer las convenciones que quisieran y esos pactos eran civilmente eƙcaces... Esas leyes no han sido necesarias en la República, pues nunca se vieron contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparecen necesarios, y si su falta no hace menos felices los matrimonios, podemos conservar las costumbres del país; (...). La sociedad conyugal será así puramente legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte tienen en los contratos de matrimonio...”. Estos conceptos se reƚejaron en los arts. 1217, 1218 y 1219 del Código: prohibición de convenciones entre cónyuges, salvo las muy circunscriptas del art. 1217, e invalidez de todo pacto o renuncia de los derechos sobre los gananciales de la sociedad conyugal. Complementariamente, otras normas restringieron los contratos de los que pudiera derivar una alteración del régimen legal de bienes del matrimonio (prohibición de las donaciones entre cónyuges, arts. 1807, inc. 1º, y 1820; de la compraventa, art. 1358; de la permuta, art. 1490; de la cesión de créditos, art. 1441, etcétera). Franja Morada b) La institución matrimonial tiene un aspecto personal no pecuniario y un aspecto patrimonial. Son dos caras de la moneda, y es la misma sustancia la que da forma a ambas caras, caracterizada por la primacía del orden público, lo que resulta tanto del Código Civil, como, luego, de la ley 2393, y de la ley 23.515. c) El régimen legal único ofrece una mejor protección a los terceros, que pueden identiƙcar la situación jurídico-patrimonial de la persona casada con quien contratan. El sistema convencional produce un margen de inseguridad, en especial si se admite su mutabilidad, y puede crear situaciones de gran confusión jurídica en la relación y responsabilidad de los cónyuges frente a sus acreedores y contratantes, sobre todo si éstos corresponden a diversos períodos de sus cambiantes regímenes patrimoniales. Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 5. LA NECESIDAD DEL CAMBIO DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIAL DEL CÓDIGO CIVIL Nuestro país desde el momento de la sanción del Código Civil estableció un régimen legal único forzoso e imperativo para las cónyuges, y lo mantuvo hasta el siglo XXI. y el de separación de bienes, ya que si se amplia la autonomía de la libertad en las relaciones personales no se advierte porque no hacerlo en las relaciones patrimoniales porque ni el intervencionismo estatal, ni el mejor legislador, ni la mejor sentencia podrán dar a las partes una mejor respuesta que la que los contrayentes puedan darse a sus aspiraciones y deseos económicos, por supuesto sin desatender la solidaridad familiar, la que ha de protegerse mediante el dictado de normas básicas que rijan para todos los regímenes patrimoniales matrimoniales y que resultan inderogables por la voluntad de las partes. Es por eso que en los fundamentos del Código Civil y Comercial se señala que “La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los Derechos Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites”. LA DD .C La imperatividad del régimen patrimonial matrimonial es una excepción en la legislación mundial, ya que casi la totalidad de los países permiten la opción. Pocos son los países en el mundo que mantengan en la actualidad el principio de la inmutabilidad, entre ellos se encuentra Bolivia, Cuba y algún estado de México. 285 OM 284 En la Argentina la mayoría de los doctrinarios del derecho civil se inclinan por admitir la posibilidad de que los cónyuges puedan elegir el régimen patrimonial que más les convenga(1). Lo cierto es que la existencia de un solo código se justiƙcaba en la sociedad del siglo antepasado y en la primera mitad del siglo XX, cuando existía un solo modelo de familia, impuesto de manera imperativa para que fuera adoptado por todos los ciudadanos. En esa época en la cual el matrimonio se concebía sólo entre personas de diferente sexo, donde no había divorcio vincular y la mujer, incapaz relativa, no trabajaba fuera del hogar conyugal, se justiƙcaba que se estableciera que todos los bienes adquiridos después del matrimonio por cualquier causa que no tuviera título gratuito se presumiera que eran bienes gananciales, como una forma de proteger a la mujer. FI 146 años después, la existencia obligatoria de un solo régimen patrimonial matrimonial no se justiƙca, ya que existen diferentes modelos de familia matrimoniales que requieren diferentes formas de organización económica de su faz patrimonial. Ello así el Código Civil y Comercial de la Nación vino a crear un sistema patrimonial-matrimonial ordenado, permitiendo la opción entre dos regímenes patrimoniales-matrimoniales claramente tipiƙcados con una pormenonarizada regulación del régimen de comunidad donde se da solución clara a los bienes que la componen, a la manera de gestionar los bienes propios y gananciales y a la responsabilidad de cada cónyuge frente a sus acreedores tanto durante la vigencia de la sociedad conyugal, como a su disolución. El régimen de bienes que se aplica a falta de opción entre los cónyuges tiene las siguientes características: Así en la segunda década del siglo XXI en un país, donde la mujer goza de igualdad de derechos y oportunidades, donde hace 25 años que se acepta el divorcio vincular y cinco años que se reconoce el matrimonio homosexual, se impone la necesidad de dar un margen mayor de autonomía de la voluntad a las personas casadas, permitiendo que puedan optar al menos entre el régimen de comunidad Estos fundamentos llevan a que en el Código Civil y Comercial se puede optar entre el régimen de comunidad de ganancias y el régimen de separación de bienes como se proponía en el Código Civil y Comercial de 1998 y en el Código Civil y Comercial de 1993 aunque en el proyecto de 1998 se preveía la posibilidad de optar entre tres regímenes en lugar de entre dos regímenes, siendo el tercero el régimen de participación en las ganancias. (1) En este sentido se expidieron por mayoría las: “XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil” celebradas en Buenos Aires en el año 1989, las “Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil Comercial y Procesal 1994”, las “XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil” celebradas en Buenos Aires en 1997 y el “X Congreso Internacional de Derecho de Familia” celebrado en Mendoza en 1998. Franja Morada a. Es una comunidad restringida de ganancias. b. La gestión de los bienes propios y gananciales es separada. c. El régimen de deudas de los cónyuges frente a sus acreedores es separado. Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO d. Los gananciales existentes a la disolución se dividen por mitades entre los cónyuges o en caso de muerte, entre el supérstite y los herederos. 6. LEY APLICABLE AL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO Ello implica que, habiendo estado radicado el primer domicilio conyugal en un lugar que admita otras convenciones no reguladas en el derecho argentino o habiéndose optado por él del modo convencional permitido por la ley de ese primer domicilio, si luego los cónyuges se radican en nuestro país, el tribunal argentino que entienda en su divorcio o en la sucesión de uno de ellos deberá aplicar, en lo relativo a los bienes del matrimonio, las normas de aquella ley, siempre que ella no se oponga a principios de orden público internacional de nuestro derecho (art. 2600 CCyCN). Del mismo modo, la disposición de los inmuebles adquiridos por uno de los esposos durante el matrimonio, en nuestro país, se regirá por la ley de aquel primer domicilio, y si ella no lo exige, no requerirá del asentimiento del otro cónyuge previsto por el art. 470 del CCyCN, no así para el asentimiento sobre los derechos sobre la vivienda familiar (art. 456 del CCyCN), porque al integrar el régimen primario es parte del orden público interno y ello impide la aplicación del derecho extranjero. LA DD .C El art. 2623 CCyCN, establece: Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración. En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros. En el régimen anterior cuando no se admitían la celebración de convenciones matrimoniales, éstas eran reputadas válidas, si las leyes del país del primer domicilio conyugal permitían a los esposos efectuarlas (2). FI Esa regla se mantiene en el CCyCN, donde se establece que el derecho aplicable a las convenciones será el aplicable al primer domicilio conyugal en el caso de las suscriptas antes de la celebración, y en el caso de las posteriores al del lugar donde reside la pareja en el momento de realizarla. A falta de convención la ley que rige el régimen es la del primer domicilio conyugal, al igual que lo establecía el antiguo art. 163 del CCiv. 287 OM 286 Así lo ha entendido mayoritariamente nuestra doctrina jurídiconotarial, pues el referido asentimiento del art. 470 del CCyCN no constituye una “materia de estricto carácter real” y, por lo tanto, no es una excepción a la aplicación de las normas del primer domicilio conyugal. 7. CONVENCIONES MATRIMONIALES Las convenciones matrimoniales son acuerdos entre los cónyuges sobre cuestiones vinculadas a su régimen patrimonial matrimonial. El art. 1217 del CCiv., sólo permitía dos convenciones, la de inventario donde los futuros contrayentes manifestaban que bienes llevaban a la unión y las donaciones entre ellos, en el régimen originario sólo se permitía la donación del marido a la mujer, norma que se mantuvo vigente hasta la sanción de la 26.618 en el año 2010. Solamente se exceptúa lo que sea de estricto carácter real, tal la constitución de derechos reales no permitidos por la ley argentina, el requerimiento de la tradición y registro, su extensión, etc., respecto de bienes ubicados en nuestro país, supuestos en los que se aplicará el derecho local. El art. 446 del CCyCN establece: Objeto. Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; (2) C. Nac. Civ., sala I, 20/4/1995, ED 162-593. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 288 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 289 — La escritura pública homologada judicialmente. OM b) la enunciación de las deudas; — El instrumento privado homologado judicialmente. c) las donaciones que se hagan entre ellos; d) la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código. De acuerdo a esta norma se permiten tres convenciones. Ellas son: a) La convención de donaciones. Las convenciones matrimoniales pueden modiƙcarse con anterioridad a la celebración del matrimonio, ello también debe hacerse mediante escritura pública. LA DD .C b) La convención de inventario. A la que se agrega como inc. b) la posibilidad de inventariar también las deudas que cada uno de los cónyuges posea antes del inicio de la unión. El CCyCN optó por la forma de escritura pública, la cuál es exigida en la mayoría de las legislaciones, entre otras puede citarse a título de ejemplo el Código Civil francés arts. 1394, 1395 y 1396 y por el Código Civil español art. 1327 Código belga arts. 1391 y 1392. c) La opción del régimen de separación. El último inciso del art. 446 regula la opción. Allí se establece que antes del matrimonio los cónyuges pueden optar por alguno de los regímenes previstos en el Código. En rigor de verdad sólo se puede elegir el régimen de separación ya que a falta de expresión de voluntad se aplicará el régimen de comunidad. Ello signiƙca que en caso de elegir separación serán de aplicación el régimen primario y los arts. 504 a 508. De no optarse por el régimen de separación será de aplicación el régimen primario y el régimen de comunidad regulado en los arts. 463 y ss. Esto implica que en nuestro régimen la convencionalidad se limita a optar por un régimen diferente al régimen de comunidad. a. Forma de las convenciones FI Resulta entonces que los cónyuges no pueden realizar convenios que permitan modiƙcar algunos de los aspectos del régimen de comunidad o del régimen de separación, como así también la posibilidad de combinar ambos regímenes como lo permiten algunos códigos extranjeros (ver la prohibición contenida en el art. 447 del CCyCN). Muchas y muy variadas son las formas que la doctrina prevé para la realización de las convenciones, entre otras se han propuesto. — El instrumento público. — La escritura pública. — El instrumento privado con ƙrma certiƙcada. Cabe preguntarse si esta forma es ad probationen o ad solemnitatem o si es un negocio de solemnidad absoluta o de solemnidad relativa. La forma puede ser exigida por el sistema jurídico para la validez del acto jurídico, por lo que en caso de no concurrir puede decretarse su nulidad o para preconstituir su forma facilitándola. En el primer caso la forma es solemne ad solemnitatem mientras en el segundo supuesto sólo es requerida ad probationem. Los actos de solemnidad absoluta la forma es constitutiva, mientras que en los actos de solemnidad relativa el acto valdría como otro negocio jurídico que impone a las partes elevarlo a la forma requerida. La cuestión estriba en determinar que valor tienen las convenciones celebradas en instrumento privado con anterioridad al matrimonio. Cabe preguntarse si ellas pueden obligar a las partes a convertirlas en escritura pública o si valen como promesas de celebrar convenciones mediante escritura pública. Entendemos que la convención prenupcial relativa al régimen patrimonial matrimonial no realizada por escritura pública es inválida ya que sería de aplicación el art. 285 que establece que “el acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad”. Consideramos que difícilmente se da la posibilidad de exigir la transformación de un acuerdo prenupcial ƙrmado en instrumento privado en escritura pública sino media conformidad de ambas partes, Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 290 291 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO ya que si uno de los contratantes no está de acuerdo en el régimen pactado por instrumento privado se puede negar a celebrar el matrimonio. Es importante poner de resalto que el cambio de régimen sólo produce efectos frente a los terceros a partir de su inscripción en el acta de matrimonio. Como el régimen básico es el de comunidad quienes quieran demostrar a los terceros que las limitaciones de este régimen —en orden a la posibilidad de disposición— no les comprenden deberán acreditar mediante acta de matrimonio —expedida en fecha reciente a la celebración del acto— que ha optado por el régimen de separación de bienes. LA DD .C Piénsese, p. ej., que los novios por instrumento privado pactaran el régimen de separación de bienes, y después uno de ellos se negara a celebrar la escritura pública, por vía de hipótesis podría pensarse en un juicio destinado ha transformar el acto celebrado en forma privada en escritura pública, pero el contratante que se niega a formalizar en escritura pública el régimen de separación de bienes que ƙrmó en escritura privada, si es vencido en el juicio de transformación o de cumplimiento de promesa no podría ser obligado a casarse ya que la promesa de matrimonio no tiene efectos jurídicos. Por lo tanto no cabe admitir que la convención celebrada por instrumento privado sea válida como promesa. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Por otra parte hay que recordar que el matrimonio es un acto jurídico familiar solemne, que no puede ser celebrada sino lo es en la forma establecida por la ley, las convenciones matrimoniales también lo son. En el régimen actual se sostiene que las convenciones matrimoniales son solemnes conforme al art. 1223 del CCyCN. La eƙcacia de las convenciones se encuentra condicionada a la celebración del matrimonio. b. Modificación del régimen FI Se prevé la posibilidad de modiƙcar la opción ejercida luego de un año de vigencia, no existe ningún límite en el número de veces que el régimen puede ser modiƙcado. A diferencia de los proyectos anteriores sólo se prevé la forma de la escritura pública, sin intervención judicial para un eventual control. Para la publicidad del cambio de régimen se establece la necesidad de anotar marginalmente en el acta de matrimonio la modiƙcación. La opción y sus modiƙcaciones debe constar en el acta del matrimonio (arts. 448 y 449), ello tiende a darle publicidad a la situación patrimonial de la persona casada para que sus acreedores sepan cual es el límite de su responsabilidad y los terceros en general sepan cuales es la capacidad de aquél con quien contratan. En cuanto a los acreedores para poder determinar la extensión de responsabilidad por deudas deberán solicitar a sus deudores el acta de matrimonio. Además de la inscripción de la convención en el acta de matrimonio otras legislaciones han previsto su inscripción en el registro de la propiedad o de comercio, así, p. ej., el CCiv. español en su art. 1333 dispone que “si las convenciones o sus modiƙcaciones afectaran a inmuebles se tomará razón en el Registro de la Propiedad”. La legislación proyectada ha considerado suƙciente la inscripción del régimen patrimonial-matrimonial en el registro Civil en el acta de matrimonio sin requerir otro tipo de inscripciones en otros registros públicos como el de comercio o el de inmuebles o el de automotores. Es importante poner de resalto que el cambio de régimen sólo produce efectos frente a los terceros a partir de su inscripción en el acta de matrimonio, pero frente a las partes produce efectos desde el momento de su celebración. Por otra parte si bien frente a los terceros el cambio de régimen no produce efecto sino desde la inscripción en el registro, si en el contrato los cónyuges hicieran saber del cambio de régimen patrimonial, él producirá efectos frente a los participantes en el acto por el principio de buena fe que rige todas las relaciones patrimoniales. Así se encuentra expresamente previsto en el régimen francés que establece en su art. 1397 que: “el cambio homologado tiene efecto entre las partes a partir de la fecha de la resolución judicial y frente a terceros tres meses después que el cambio sea inscripto en el margen del acta de matrimonio. En ausencia de esta mención el cambio no es opuesto a los terceros salvo que en el acto celebrado con los terceros los esposos maniƙesten que han modiƙcado su régimen. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO c. Oponibilidad a los acreedores debilitación de sus facultades psíquicas puede ser interdicta y que la sentencia que declare la interdicción debe determinar la extinción y los límites de la interdicción, como así también el Tribunal debe especiƙcar los actos que el incapaz puede realizar por sí o con asistencia del curador. En un sistema de incapacidad gradual(3) es posible que el juez disponga que la persona no tenga capacidad para celebrar convenciones nupciales sin auxilio del sistema de apoyos que se disponga. Referente a la necesidad de consentimiento del curador el Código de Venezuela dispone que para la validez de las convenciones matrimoniales y de las donaciones hechas con motivo del matrimonio, por quien esté inhabilitado, o se le esté siguiendo juicio de inhabilitación, es necesaria la asistencia y aprobación del curador que tenga, o del que se nombre al efecto si no se le hubiere nombrado; además, deben ser aprobadas por el Juez con conocimiento de causa (art. 147 del Código de Venezuela). LA DD .C Los acreedores pueden solicitar que la modiƙcación del régimen les sea inoponible si ello les acarrea perjuicios. La acción para reclamarla prescribe al año de haber conocido el cambio del régimen. La norma será aplicable exclusivamente a los acreedores de los cónyuges bajo régimen de comunidad que cambian al de separación y exclusivamente para las deudas reguladas en el art. 467 (conservación y reparación de los bienes comunes), ya que éste es el único caso donde el perjuicio puede eventualmente producirse. 293 OM 292 d. Capacidad Como la edad mínima para contraer matrimonio coincide con la mayoría de edad, siempre que los menores de dieciocho años deseen casarse, deberán hacerlo mediante dispensa judicial o autorización de sus padres si son mayores de dieciséis años (art. 404). En esos casos, no pueden celebrar convenciones matrimoniales. Tampoco puede optar por el régimen de separación o de comunidad. Esto signiƙca que los menores de edad quedarán sometidos imperativamente al régimen de comunidad de ganancias previsto como régimen supletorio de los arts. 463 y ss. Sin embargo entendemos que una vez alcanzada la mayoría podrán optar por la modiƙcación del régimen previsto en el artículo anterior. FI Un convenio realizado en violación de tal disposición será de nulidad relativa según la clasiƙcación de las nulidades aceptadas (art. 385 del CCyCN) aunque pensamos que puede ser conƙrmado en la mayor edad. El Código nada dice sobre si los menores de edad que contraen matrimonio, y en consecuencia se emancipan, pueden modiƙcar el régimen patrimonial matrimonial. Entendemos que podrán hacerlo una vez que el régimen de comunidad que les resulta impuesto tenga un año de vigencia. Ninguna limitación se ha previsto para los mayores de una determinada edad partiendo de la base que la capacidad es la regla en materia de derecho civil. Con respecto a las personas de edad avanzada puede ocurrir que su capacidad sea reducida por disposición judicial, ello teniendo en cuenta que el proyecto prevé que la persona que por insuƙciencia o BIBLIOGRAFÍA CAPPARELLI, Julio César, “La responsabilidad por las deudas de los cónyuges en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, DFyP 2013 (noviembre), 19, AR/DOC/2631/2013. CIOLLI, María Laura, “Régimen Patrimonial de Bienes en el matrimonio a la luz del Código Civil y Comercial”, RCCyC 2015 (septiembre), 87, AR/ DOC/2631/2015. CORBO, Carlos María, “El régimen patrimonial del matrimonio. Proyecto de Reforma”, DFyP 2013 (junio), 12, AR/DOC/1691/2013. CÓRDOBA, Carlos María, “Análisis del Proyecto en materia de divorcio”, RDFyP, julio 2012, p. 66. 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Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 294 295 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., “Lineamientos generales del régimen patrimonial del matrimonio en el proyecto de reformas al Código Civil”, JA 1993-1V-842; “La vivienda en el Proyecto de Código Único de 1998”, RDF, APBA 18-2001. KRASNOW, Adriana N., “Las relaciones patrimoniales entre cónyuges en el Proyecto”, DFyP 2012 (julio), 104, AR/DOC/1611/2012. LAMBER, Néstor Daniel, “Convenciones matrimoniales y su oponibilidad a terceros en el Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial”, Revista del Notariado, CABA, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, abril-junio 2013, ps. 59-69, 912. MALASPINA, José Rafael, “Reflexiones sobre el régimen de bienes en el matrimonio y su eventual reforma”, DJ 2003-1. MEDINA, Graciela, “El régimen patrimonial del matrimonio en la reforma al Código Civil y Comercial”, DFyP 2012 (noviembre), 3, AR/DOC/5230/2012. 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CONCEPTO Bajo el nombre de “Disposiciones comunes a todos los regímenes” el CCyCN incorpora un régimen que en doctrina se denomina “estatuto patrimonial de base”, “estatuto fundamental”, “régimen patrimonial primario” “régimen primario imperativo” o “régimen primario” constituido por el conjunto de normas, referidas a la economía del matrimonio que se aplican de forma imperativa a todo régimen matrimonial, de origen convencional o legal y que tienen por objeto tanto asegurar un sistema solidario que obligue a ambos cónyuges a satisfacer las necesidades del hogar y asegure a los acreedores que esas deudas serán solventadas con el patrimonio de los dos esposos, como proteger la vivienda familiar y los bienes que la componen. La denominación “régimen primario”, es de origen francés y su génesis es la reforma del Código Civil francés de 1965, de donde surge de la distinción entre normas “primarias” que son las inderogables que nacen como consecuencia del matrimonio, y normas “ secundarias” que son las que surgen de la voluntad de las partes al elegir el régimen de bienes del matrimonio o de la aplicación supletoria de la ley. En aras de proteger la comunidad de vida familiar se establecen efectos patrimoniales, básicos, directos e ineludibles que se cimientan en la idea de solidaridad. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN PRIMARIO 2. CARACTERES 299 4. DEBER DE CONTRIBUCIÓN Las disposiciones comunes a todos los regímenes tienen los siguientes caracteres: — Imperativas: no pueden ser derogadas ni modiƙcadas por los cónyuges. — Permanentes: su vigencia se extiende a todo el tiempo de duración del régimen, cualquiera sea éste. El art. 455 del CCyCN establece que ambos cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, a las necesidades del hogar y de los hijos. a. Necesidades del hogar Por hogar debe entenderse a la sede de la familia. Éste puede ser el normal o el transitorio, es decir que comprende las necesidades de una familia que transitoriamente por cualquier causa, como ser una enfermedad, se haya trasladado a un lugar que no es su residencia habitual. También abarca el pago del canon locativo, dado que el hogar conyugal puede no estar en un inmueble propio. LA DD .C — De orden público. Han sido incorporadas en interés público basado en la solidaridad familiar. OM 298 3. CONTENIDO DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL PRIMARIO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL El régimen patrimonial primario se ocupa fundamentalmente de: b. Los hijos a. Determinar como deben contribuir los cónyuges a solventar lar necesidades del hogar. Con los cuales ambos deben contribuir son los hijos comunes y los incapaces de uno de los cónyuges que convivan con ellos. Tal contribución no es exactamente igual porque en el caso de los hijos comunes, la obligación se extiende, aun cuando no convivan con los padres: durante la menor edad, y mientras exista obligación alimentaria es decir hasta los 21 años (art. 658 CCyCN), durante la incapacidad, hasta los 25 años mientras estudien o se capaciten (art. 663) y siempre que le falten medios para alimentarse y que no sea posible adquirirlo con su trabajo (art. 622). b. Establecer los caracteres de responsabilidad de los cónyuges frente a los acreedores. c. Fijar normas de protección de la vivienda familiar y de los bienes que la componen. FI d. Disponer la necesidad del asentimiento para los actos relativos a la disposición de la vivienda en común y de los bienes que la componen. e. Prever la forma en que se suplirá la falta de asentimiento conyugal, por ausencia impedimento o negativa injustiƙcada. f. Determinar la ineƙcacia de los actos realizados sin el asentimiento conyugal. g. Otorgar medidas precautorias para impedir que se defraude el régimen. Mientras que para el supuesto de hijos de uno solo de los cónyuges, para que exista el deber de contribución deben; convivir en el hogar común y ser incapaces. No se extiende ni al supuesto en que no habiten en el hogar, ni al caso de mayores de 18 años, menores de 25 años estudiantes, ni al de mayores de edad sin medios para alimentarse. c. Los familiares La manutención de los familiares, a cargo de uno de los cónyuges, no está comprendida dentro del deber de contribución salvo en el supuesto que por vivir en el hogar común, los gastos sean considerados del sostenimiento del hogar. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN PRIMARIO 5. LA FORMA DE LA CONTRIBUCIÓN Cada uno de los cónyuges está obligado a contribuir con las necesidades primarias de la familia en proporción a sus recursos, con todo su patrimonio, en caso que uno de ellos realice exclusivamente trabajo en el hogar, ellas se considerarán como forma de cumplimiento de su obligación de contribución. lo haga, entendemos que la demanda será de alimentos ya que las necesidades del hogar o el sostenimiento de los hijos se traduce en ellos, claro está que se podrá solicitar la ƙjación de provisorios. Estas demandas en general sólo se producen luego de la separación de hecho de los consortes. 6. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA a. Protección ante actos dispositivos. Asentimiento LA DD .C En deƙnitiva los esposos deben contribuir con las necesidades primarias de la familia en proporción a sus capacidades económicas con todos sus bienes, cualquiera haya sido el origen de la deuda o el cónyuge contratante. 301 OM 300 En ello radica fundamentalmente la diferencia con el régimen reglamentado en los arts. 5º y 6º de la ley 11.357, en el cual el cónyuge que no contrajo la deuda responde con los frutos de los bienes propios y los frutos de los gananciales que él administra. El sistema establecido en el régimen primario también se diferencia del régimen de deudas proyectado para el sistema de comunidad establecido en el art. 467 ya que en las deudas del régimen primario ambos cónyuges responden con todo su patrimonio, en cambio en el sistema de deudas comunes del régimen de comunidad, quien no contrajo la deuda responde sólo con los bienes gananciales y no con los bienes propios. FI Cabe preguntarse sí, en el marco del régimen de separación, uno de los cónyuges hubiere aportado en mayor cantidad que el otro, ¿podría reclamar un reembolso por esos gastos que cubrió? Entendemos que la respuesta negativa —en principio— se impone, ambos cónyuges deben dar a su familia todo lo necesario para el desarrollo del grupo, y ello puede darse en porciones desiguales de acuerdo con los recursos y posibilidades de cada uno, razón por la cual este reembolso no le será exigible. Excepcionalmente el cumplimiento de ese deber puede dar lugar a derecho de reembolso a favor de quien asumió la satisfacción en forma exclusiva porque ello alteraría el régimen primario. Tal circunstancia puede suceder, p. ej., si entre los esposos existe un régimen de separación de bienes y por algún motivo el deber de contribución se cumple exclusivamente con el patrimonio de uno de ellos, a pesar que el otro consorte tiene medios suƙcientes para contribuir. El CCyCN prevé que el cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que Una de las cuestiones de mayor trascendencia en todo matrimonio es la relativa a la vivienda habitual de la familia. En efecto, la vivienda habitual, como base física del hogar, así como los muebles de uso ordinario de la familia, son elementos esenciales para la satisfacción de sus necesidades más elementales; y ello con independencia de que su titularidad corresponda a ambos cónyuges, a uno sólo de ellos e incluso a un tercero. Es por ello que el CCyCN contiene reglas imperativas, que rigen cualquiera que sea el régimen económico matrimonial o convivencial pactado y que de una parte, tienen por objeto evitar que uno de los cónyuges lleve a cabo unilateralmente actos dispositivos sobre los derechos de la vivienda habitual y por otra parte impiden que se disponga unilateralmente de los bienes muebles de uso ordinario de la familia, en cuanto pudiera afectar a la estabilidad de la sede familiar. El art. 456 del CCyCN dice Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la anulación del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis (6) meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis (6) meses de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro. La norma antes transcripta imposibilita la disposición de los derechos sobre la vivienda y esta prohibición es más amplia que el impedimento a disponer de la vivienda, ya que implica que además de no poderse disponer de la propiedad tampoco se puede disponer del contrato de locación o del derecho de uso y habitación sin el asenti- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 302 303 RÉGIMEN PRIMARIO miento conyugal o conviviente. También limita la posibilidad de embargo y ejecución de la vivienda familiar por parte de los acreedores de los cónyuges, salvo que la deuda haya sido contraída por ambos o por uno con el consentimiento del otro. cación, ni tampoco de quien sea el propietario o el locatario, ello no transforma sin más al cónyuge no propietario en propietario de la vivienda, ni en locatario de ella. La singularidad de la protección no reside, en que forzosamente hayan de ser los cónyuges cotitulares del inquilinato, sino en la indisponibilidad de los derechos arrendaticios de un esposo por voluntad unilateral, de modo que el cónyuge arrendatario no podrá extinguir el contrato por su sola voluntad, traspasarlo cederlo en los casos que la ley o el pacto lo permiten, subarrendar, etcétera. Si bien, un esposo dispuesto a dejar el arriendo tiene, cuando el arrendado también lo quiere así el refugio de incurrir en una causa de desahucio, que si no va acompañada de un acuerdo fraudulento con el arrendador dará lugar, cuando lo haga valer éste a la extinción del arriendo. LA DD .C La vivienda familiar tiene una indiscutible protección constitucional, que surge tanto del texto de la Constitución Nacional (arts. 14 y 14 bis), como de las diferentes constituciones provinciales, como de los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN). La garantía constitucional de protección a la vivienda familiar ampara no sólo el derecho de los dueños sobre la vivienda, sino también el derecho a la vivienda que gozan legítimamente quienes no lo son. Esta nueva visión se funda en la distinción entre “el derecho a la vivienda y sobre ella”. El derecho a la vivienda es un derecho fundamental del hombre nacido de vital necesidad de poder disfrutar de un espacio habitable, suƙciente para desarrollar su personalidad; esa facultad se materializa en un derecho sobre la vivienda, accediendo a la propiedad u otro derecho personal o real de disfrute. Ahora bien, la importancia social que la familia impone, hace prevalecer el derecho a la vivienda al derecho sobre la vivienda y, ello implica limitar las facultades de disposición sobre ella. Por vivienda común se entiende: a) La vivienda propia de uno de los cónyuges donde resida el hogar conyugal. FI b) El inmueble de propiedad común de ambos cónyuges. c) El inmueble alquilado, prestado, usufructuado, entregado como parte de pago de un contrato de trabajo. d) El mueble o embarcación donde los cónyuges residan habitualmente. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA e) El lugar donde cada uno de ellos resida cuando han resuelto no cohabitar (arg. art. 431 CCyCN). En deƙnitiva para la protección es indiferente el título por el cual la familia ocupe el inmueble destinado a ser sede del hogar conyugal, es decir que no importa que se trate de una propiedad o de una lo- Creemos que la protección no alcanza a la segunda vivienda, o residencia alternativa o secundaria, como podría ser la casa de ƙn de semana o de vacaciones casas quintas o viviendas de vacaciones. La fórmula derecho sobre la vivienda es más amplia que actos de disposición y comprende todos los actos de disposición de contenido real, es decir la venta, permuta, usufructo, uso y habitación y también los actos de disposición de tipo personal como la locación y el comodato. En deƙnitiva los actos que requieren asentimiento son todos aquellos que impiden o restrinjan el uso de la vivienda por los cónyuges. Resulta discutible si uno de los cónyuges puede vender el inmueble con reserva de usufructo. Puede pensarse que si porque no puede compararse la estabilidad del dominio con la del derecho de usufructo. Sin embargo por nuestra parte pensamos que no es necesario tal asentimiento porque que si bien el acto encierra un acto de disposición, la reserva de usufructo preserva los derechos sobre el bien. El art. 456 también incluye a los muebles indispensables del hogar. En estos deben entenderse comprendidos los elementos mínimos para el desarrollo de la vida conyugal para cuya determinación tendrá importancia toda la jurisprudencia relativa a la embargabilidad de bienes. El mobiliario al igual que la vivienda debe tener un uso familiar, no sólo en la familia en su conjunto sino de cualquiera de sus miembros. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 304 305 RÉGIMEN PRIMARIO El fundamento del precepto parece claro: se trata de salvar el alojamiento del matrimonio y los muebles que lo guarnecen de la arbitrariedad o mala voluntad del cónyuge que puede disponer de ellos: dueño o arrendatario; es decir, de impedir que un cónyuge pueda, por sí, dejar al otro en la calle, o en una casa sin amueblar, ni aunque sea el dueño de la habitación o el mobiliario. siciones, se establece que debe darse para cada acto en particular, con identiƙcación no sólo del acto sino también de sus elementos constitutivos (precio, plazos para el pago, garantías, etcétera). c. Autorización judicial El art. 458 prevé la autorización judicial para aquellos actos que precisan el asentimiento del cónyuge en el supuesto de que éste: a) se halle impedido para manifestar su voluntad, LA DD .C La nueva legislación no contiene el requisito de la existencia de hijos para dar la protección a la vivienda familiar. Es decir que ésta se otorga desde el nacimiento del matrimonio aun cuando no existieran descendientes. Basta para otorgarla que en el hábitat vivan los cónyuges o convivientes independientemente de la existencia de hijos. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA b. Requisitos del asentimiento b) se niegue a prestarla y su negativa redunde en perjuicio del interés general, c) cuando no pueda prestarla. Al esposo a quien se le exige el asentimiento se le solicita solamente una expresión de conformidad con el negocio del consorte, que no lo hace parte del acto jurídico. En este sentido el asentimiento dado por el cónyuge que no realizó el acto es un presupuesto de validez llamado a remover los obstáculos con que tropieza el poder dispositivo del cónyuge titular. En sus caracteres generales, el asentimiento conyugal es un acto jurídico unilateral, entre vivos, a título gratuito, no formal y especial para cada acto. FI Es importante destacar que quien presta el asentimiento no se obliga, ni responde por las deudas que origine el acto, ni tampoco responde por vicios redhibitorios, ni por garantía de evicción, ya que no es parte del acto, ni es el dueño del bien. Coincidimos con Belluscio que el asentimiento no necesita ser concomitante con el acto que se otorga; puede perfectamente ser anterior. De lo que no cabe duda, pues, es que el cónyuge del otorgante puede dar su asentimiento anticipado —tanto en el régimen vigente como en el proyectado— con tal de que se expresen todos los elementos del acto (bien al cual se reƙere, naturaleza del acto proyectado, precio, forma de pago, etcétera). No será válido en cambio el asentimiento general dado por anticipado, ya que ello violentaría el espíritu de la norma. A ƙn de eliminar dudas sobre el alcance del asentimiento requerido en diversas dispo- Se trata de soluciones legales que tiene por fundamento evitar la parálisis del régimen patrimonial-matrimonial. En estos casos el negocio otorgado con autorización judicial es oponible al otro cónyuge sin que ello le imponga obligación personal alguna a su cargo. En deƙnitiva la actuación del juez en sustitución del cónyuge que se niega injustiƙcadamente a prestar su consentimiento es similar a la que hubiera producido el asentimiento del cónyuge cuyo consentimiento se suple, por tratarse de la solución que menos puede perjudicar a ese cónyuge. Para que proceda dicha autorización va a ser necesario que se demuestre que la disposición del derecho sobre la vivienda no perjudica el interés de la familia, pero no entendido como interés patrimonial, sino en el sentido que entre la situación anterior a la autorización judicial y la posterior no se genere una ausencia de vivienda familiar, acorde con las circunstancias familiares en el momento de la concesión. Se trata de garantizar el alojamiento de la familia y ése será el interés que debe tener presente la autoridad judicial, aunque obviamente las circunstancias patrimoniales deben ser tenidas en cuenta porque no cabe mantener una modalidad de alojamiento a cualquier precio. Esta autorización la puede solicitar el cónyuge titular del derecho sobre la vivienda ante la negativa de su consorte a otorgarla o en el Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN PRIMARIO caso que esté impedido de otorgarla (ausencia, incapacidad o capacidad disminuida). Cabe señalar que la autorización debe ser solicitada con anterioridad a la realización del acto. El asentimiento posterior prestado por el cónyuge no titular sanea el acto anulable. 7. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA. INEJECUTABILIDAD Se limita la posibilidad de ejecución de la vivienda familiar por los acreedores de uno solo de los cónyuges a ƙn de evitar que mediante el endeudamiento el propietario de la vivienda comprometa a ésta sin intervención del otro cónyuge. La vivienda familiar puede ser embargada por deudas contraídas con anterioridad al matrimonio o por las que hayan sido celebradas conjuntamente por ambos esposos o por uno de ellos con el asentimiento del otro. LA DD .C Es necesario señalar que el juez no tiene la facultad de conƙrmar un acto anulable por lo cual la autorización del magistrado no puede ser otorgada con posterioridad a la realización del acto. 307 OM 306 d. La solicitud de autorización judicial por subrogación Cabe preguntarse si el comprador puede presentarse en lugar del titular del bien a solicitar la autorización judicial supletoria. En principio el ƙn de la autorización es superar un conƚicto entre cónyuges que ha de resolverse conforme al interés familiar. De allí que si ambos están de acuerdo en no realizar la operación (el no titular negándose a asentir y el titular a requerir la venia judicial), la intervención judicial es improcedente porque obedecería al interés de un tercero y no al interés de la familia. La mayoría de la doctrina sostenía durante la vigencia del Código Civil que el pedido de autorización judicial supletoria puede ser hecho también por el tercero adquirente, subrogando en tal derecho al obligado a escriturar, cuando falta el asentimiento de su cónyuge. Así lo han admitido la jurisprudencia y doctrina mayoritarias (Belluscio, Zannoni, Vidal Taquini, Méndez Costa, Fassi y Bossert). El problema se plantea con las deudas que derivan de tasas, contribuciones que graban al inmueble, como así también de los servicios o de las deudas por expensas comunes, y de obligaciones derivadas de las reformas o construcciones realizadas en la vivienda; entendemos que en tales casos, el inmueble puede ser ejecutado cuando: Los cónyuges conjuntamente han contraído la deuda ya que indiscutiblemente ambos han prestado su asentimiento a la prestación del servicio o a la realización de la mejora, o se han beneƙciado con el objeto de la tasa o contribución; o se trata de deudas que hacen al sostenimiento del hogar conyugal que ambos cónyuges responden solidariamente con todo su patrimonio. Esta norma debe analizarse en conjunto con lo dispuesto en forma general para la protección de la vivienda (arts. 249 y ss.). 8. MANDATO ENTRE CÓNYUGES El art. 459 del CCyCN autoriza expresamente el mandato entre cónyuges, dentro del régimen primario, es decir el aplicable a ambos regímenes. En el proyecto de Código Civil y Comercial enviado al Congreso Nacional no existía ninguna norma que prohibiera la contratación entre cónyuges, por lo que la norma parecía superƚua más allá de la importancia de algunas precisiones que contiene. Cuando falte el asentimiento nos encontraremos frente a un acto anulable, no nulo de pleno derecho, por lo que en la acción de nulidad se podrá apreciar si el acto afectaba o no afectaba el interés familiar. El plazo de caducidad se toma del modelo francés y es de seis meses de haber conocido el acto pero no más de seis meses que se haya puesto ƙn al matrimonio. La cuestión cambió con el agregado que en el Poder Legislativo se le realizó al art. 1002 mediante su inc. d), el cual establece la incapacidad de los cónyuges de contratar entre sí en caso de encontrarse bajo el régimen de comunidad. FI Coincidimos con esta postura ya que negar la posibilidad de dicha subrogación puede favorecer actitudes de abuso de derecho e incluso concertaciones fraudulentas entre los cónyuges. Su procedencia, sin embargo, cuando es requerida por un tercero, debería ser evaluada más estrictamente, sobre todo en lo relativo a la prueba de la razonabilidad del acto. La inclusión de esta última norma deja mal parado al artículo que analizamos, porque su ubicación lo intenta hacer aplicable tanto al Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN PRIMARIO régimen de separación como al régimen de comunidad, sin embargo, como adelantábamos, en este último están prohibidos todos los contratos. 9. RESPONSABILIDAD FRENTE A LOS ACREEDORES. PRINCIPIO GENERAL Y EXCEPCIONES a. Principio general. Separación de responsabilidad Se mantiene, al igual que el ordenamiento anterior, el sistema de separación de responsabilidades establecido en los arts. 5º y 6º de la ley 11.357. La principal diferencia con el régimen derogado es que ahora existen casos en los cuales la responsabilidad es solidaria entre los esposos. Antes la responsabilidad se extendía al cónyuge que no contrajo la deuda hasta los frutos de los bienes propios y gananciales. LA DD .C Sobre el tema pueden elaborarse dos líneas de interpretación, la primera es analizar literalmente la norma del art. 1002 inc. d) y considerar que los esposos sólo pueden celebrar contrato de mandato en el régimen de separación, donde no hay restricciones y; la segunda es considerar que encontrándose expresamente contemplado el mandato en el régimen primario la restricción a la capacidad de contratar no rige en este caso. 309 OM 308 Nos inclinamos por esta solución, entendemos que interpretar lo contrario será transformar en letra muerta al art. 459 y que, además, la inclusión que se realizase en el Congreso rompe la estructura lógica del ordenamiento, sin olvidar que el art. 2º del CCyCN establece como pauta de interpretación de las leyes que éstas deben ser analizadas de un modo coherente con todo el ordenamiento. Sentado lo precedentemente expuesto la norma establece límites al contrato de mandato entre cónyuges. A ƙn de eliminar dudas, se aclara que no es posible que el mandatario se dé a sí mismo el asentimiento que debe dar el mandante en los casos en que la ley lo requiere. También se cierra la posibilidad de otorgar mandato general y anticipado. El acreedor podrá atacar todos los bienes (sean propios, gananciales o personales) de cualquiera de los cónyuges y siempre y cuando se trate de deudas contraídas por cualquiera de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento o la educación de los hijos con el alcance previsto en el art. 455 del CCyCN, que analizamos ut supra. La expresión “necesidades ordinarias del hogar” tiene un margen de imprecisión que la jurisprudencia, en el régimen anterior, había interpretado incluyendo a las obligaciones que se contraen para atender la asistencia médica del grupo familiar, adquisición de muebles para el hogar, vestimenta para los hijos y los cónyuges, gastos de vacaciones familiares, entre otros. Así deberá atenderse para considerarlo o no incluido a: a. El ƙn del gasto, FI En general la doctrina se manifestaba contrario a su aceptación porque el otorgamiento de un poder con ese alcance desnaturalizaba el régimen de administración dual que era considerado de orden público. b. Excepciones En la actualidad la discusión aparece zanjada porque el asentimiento debe ser dado para el acto en sí y los elementos que lo componen, con lo cual aparece como imposible que anticipadamente y en forma general se conozcan los elementos que componen el acto. Finalmente, se aclara y perfecciona la disposición sobre rendición de cuentas en el mandato de administración, que había generado dudas en el antiguo art. 1276 del CCiv. b. La razonabilidad del gasto, c. Que sean gastos usuales y: d. El estándar de vida de la familia. Las soluciones en el derecho comparado no son uniformes, así en Alemania se considera como integrantes del poder doméstico el arrendamiento de una vivienda, la contratación de un viaje o un apartamento de vacaciones, o la compra de objetos de regalo para parientes o amigos, mientras en España el arrendamiento de una vivienda de vacaciones es considerado en general un acto de admi- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 310 311 RÉGIMEN PRIMARIO nistración extraordinaria ajeno al deber de contribución de ambos cónyuges. extensiones, y lo necesario para su establecimiento en el ejercicio de empleo o profesión. En Alemania se incluye en la esfera de gastos a los que están obligados a contribuir ambos cónyuges la compra de un automóvil si no tiene preponderantemente ƙnalidad negocial o deportiva, mas ello en España excede de los límites legales que representa satisfacción de una necesidad ordinaria. El concepto “educación de los hijos” comprende el pago de aranceles de los colegios adonde concurren o de sus profesores particulares, las obligaciones por la compra de material escolar, gastos por actividades deportivas o de recreación, etcétera. BIBLIOGRAFÍA BASSET, Úrsula, “Modificaciones al régimen económico del matrimonio en el proyecto”, RDPyC n. 2, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2012. CÓRDOBA, Carlos María, “Análisis del Proyecto en materia de divorcio”, RDFyP, julio 2012, p. 66. DORADO, Claudia R., “Las convenciones matrimoniales: reflexiones acerca de las posibles incumbencias notariales”, Revista del Notariado, CABA, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, julio-septiembre 2012, año 65, 909, ps. 121-133. FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, “¿Imperatividad o autonomía? El régimen matrimonial de bienes en el proyecto de reforma del Código Civil”, LL 1999-F1309. HERNÁNDEZ, Lidia B., “El régimen patrimonial del matrimonio. El rol de la autonomía de la voluntad”, Rev. 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OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA En deƙnitiva el legislador no da en ningún país una deƙnición exacta de las deudas que determinan la obligación solidaria. Por lo que para su determinación cobra gran importancia los principios enumerados al comienzo de este título y las decisiones jurisprudenciales, que en el derecho comparado han siempre considerado que ambos cónyuges deben contribuir a los gastos de vestimenta, domésticos, médicos, quirúrgicos y farmacéuticos. Y han estimado que no están comprendidos en el deber de contribución las operaciones de bolsa, ni los contratos realizados para colaborar con un hijo mayor de edad, ni la compra de decenas de libros de lujo. FI Por otra parte hay que tener en cuenta el fundamento de la obligación de contribución es el socorro y ayuda mutua. En tal sentido cabe preguntarse ¿si dentro del deber de contribución se puede considerar comprendido lo necesario para el perfeccionamiento de los propios cónyuges a ƙn de acceder o conservar puestos de trabajo? creemos que sí, pues atiende al legítimo interés del cónyuge de perfeccionarse personal y profesionalmente y supone un incremento de la expectativa de ingresos para la unidad familia y una forma de contribuir a la comunidad de vida esencial durante las nupcias. También se incluyen dentro de este régimen a las obligaciones contraídas para el sostenimiento y educación de los hijos, la norma en el proyecto, sólo incluía a los hijos comunes, ahora abarca también a los enumerados en el art. 455, es decir, hijos menores, con capacidad restringida o con discapacidad de cualquiera de ellos que convivan con el núcleo familiar. Por “sostenimiento” se entiende las obligaciones que se contraen para solventar los alimentos debidos a los hijos, con sus diferentes Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 312 313 RÉGIMEN PRIMARIO derno, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2001; íd., “Situación de la mujer en el proyecto de Código Civil de 1998”, JA 2000-1. MIZRAHI, Mauricio Luis, “Regulación del matrimonio y el divorcio en el Proyecto”, LL del 4/7/2012. MOLINA DE JUAN, Mariel, “Los límites a la libertad en el régimen de bienes en el Código Civil y Comercial”, Ed. Infojus, 3/12/2014, www.infojus.gov.ar. ROCA, Eduardo A., “El régimen comunitario del patrimonio conyugal en el Proyecto de Código”, LL del 11/9/2012, 1. ROVEDA, Eduardo G. - SASSO, Marcela L. - ROBBA, Mercedes, “El divorcio en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, RDFyP, julio 2012. ROVEDA, Eduardo G., “El régimen patrimonial del matrimonio”, Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Ed. 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LA SITUACIÓN EN EL RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL El Código de Vélez Sarsƙeld, reglamentaba un único régimen patrimonial del matrimonio en los arts. 1217 a 1322 comprendidos en el Libro Segundo, Sección Tercera, Título Segundo, bajo el nombre “De la Sociedad Conyugal”. El sistema originario era coherente al modelo de familia que existía en el siglo XIX y principios del siglo XX, en el cual la mujer no trabajaba fuera del hogar y era considerada una incapaz relativa de hecho. FI En la sociedad decimonónica se justiƙcaba plenamente que hubiera un solo régimen de bienes, ya que había un solo tipo de familia, con similares características en todo el país. Para ese modelo de familia se estableció un régimen comunidad de bienes y ganancias a la que se denomino “Sociedad Conyugal” con un sistema de administración marital y responsabilidad por deudas conjuntas. En el Código Civil el marido era el administrador legal de todos los bienes, incluso los propios de la mujer y los adquiridos por ésta con su trabajo personal, en este sistema era lógico que el esposo respondiera por las deudas de la mujer. El sistema originario sufrió reformas parciales a medida que la situación de la mujer cambió y que el concepto de familia se modiƙcó. En primer lugar la ley 11.357 transformó el régimen de administración marital y de responsabilidad por deudas que en ambos casos Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD dejaron de estar en manos del marido para ser de responsabilidad de ambos cónyuges en forma separada. La administración y gestión de los bienes volvió a ser modiƙcada tanto por la ley 17.711 que reformó los arts. 1217, 1272, 1276, 1277 e introdujo un nuevo 1316 bis. Como por la ley 23.515 que derogó los arts. 1220, 1221, 1292 y cambió los arts. 1238, 1294, 1306 y 1312. nación” dote” un signiƙcado diferente e interpretar que toda alusión a “dote” equivalía a “bienes propios de la mujer”. c) No existían normas claras sobre indivisión post comunitaria. d) El sistema de recompensas era confuso lo que generaba múltiples inconvenientes en un país signado por la inestabilidad económica y con grandes crisis inƚacionarias. e) No había disposiciones que aclararen cuál era el carácter de las crías de ganado en una República de característica ganadera. LA DD .C Por su parte el régimen de deudas no fue modiƙcado en su esencia ni por la ley 17.711 ni por la 23.515 y continuó siendo regido por lo establecido en los arts. 5º y 6º de la ley 11.357. 317 OM 316 f) Las disposiciones sobre la propiedad intelectual eran insuƙcientes, no había regulación alguna sobre las marcas ni sobre las patentes, en un mundo signado por los avances tecnológicos. Advertimos que a diferencia de los regímenes de patria potestad y de divorcio que fueron íntegramente modiƙcados por distintas leyes, el régimen de bienes del matrimonio del Código originario nunca fue integralmente cambiado, sino que sufrió cambios parciales, que se fueron superponiendo con el correr de los años. g) Había discordancias de criterios sobre la existencia de bienes gananciales de “carácter dual” lo que generaba inseguridades en la administración y disposición en bienes adquiridos con dinero propio y ganancial. Como resultado de las reformas parciales que sufrió a lo largo de 140 años, el régimen patrimonial del matrimonio se presentaba confuso, a tal punto que ni siquiera se sabía bien cual era su denominación. Por otra parte las normas que lo reglaban estaban dispersas en leyes ajenas al Código, y se dudaba de la vigencia de muchas de las disposiciones. FI El sistema era incompleto y diƙcultoso ya que no existían disposiciones claras ni con respecto al régimen de deudas entre los cónyuges al momento de la disolución del matrimonio, ni a con referencia a las normas a aplicar a la indivisión post comunitaria, ni al sistema de las recompensas. Las soluciones se estructuraban de acuerdo a una jurisprudencia que se consolidaba muy lentamente, con las consiguientes inseguridades jurídicas, producida por las divergencias en las diferentes jurisdicciones. En el año 2015 antes de la vigencia del CCyCN el único régimen de bienes en el matrimonio tenía las siguientes características: a) Estaba contemplado en un capítulo que se titulaba “Sociedad conyugal”, con lo cual lo primero que correspondía hacer era explicar que no se trataba de una “sociedad”. b) Regulaba la “dote “de la mujer, siendo que la mujer casada carece de dote alguna, por ende había que darle a la denomi- h) No se encontraba aclarado si para disponer de las acciones nominativas y las participaciones se requería el asentimiento conyugal. i) Se dudaba si a las acciones de fraude entre cónyuges se les aplicaba las normas de fraude entre los acreedores. j) No se sabía claramente cuáles eran las normas que regulaban las deudas entre los cónyuges al momento de la disolución de la sociedad conyugal. En deƙnitiva si bien la labor de la jurisprudencia clariƙcaba la cuestión, lo cierto es que se requería una adecuación del régimen de bienes entre los cónyuges coherente con el sistema patrimonial imperante y con la situación de la mujer, protegida por múltiples convenciones internacionales que hacían insostenibles referencias a la dote de la “mujer casada”. Ello así el Código Civil y Comercial de la Nación vino a crear un sistema patrimonial-matrimonial ordenado, permitiendo la opción entre dos regímenes patrimoniales-matrimoniales claramente tipiƙcados con una pormenorizada regulación del régimen de comunidad donde se da solución clara a los bienes que la componen, a la manera Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD de gestionar los bienes propios y gananciales y a la responsabilidad de cada cónyuge frente a sus acreedores tanto durante la vigencia de la sociedad conyugal, como a su disolución. El régimen de bienes que se aplica a falta de opción entre los cónyuges tiene las siguientes características: a. Es una comunidad restringida de ganancias. b. La gestión de los bienes propios y gananciales es separada. d. Los gananciales existentes a la disolución se dividen por mitades entre los cónyuges o en caso de muerte, entre el supérstite y los herederos. 2. RÉGIMEN DE COMUNIDAD a. Concepto del régimen de comunidad La característica principal del régimen de comunidad es la formación de una masa de bienes que a su conclusión deberá dividirse entre los cónyuges o entre el supérstite y los herederos del cónyuge fallecido. Los esposos tienen así una expectativa común sobre los bienes adquiridos. FI El régimen de comunidad no implica necesariamente que durante su vigencia exista una copropiedad o un condominio sobre los bienes. La extensión de la masa común, como ya veremos, determinará a su vez distintos tipos de comunidad, pero en cada uno de ellos la titularidad sobre los bienes durante su vigencia estará vinculada al régimen de administración y disposición. Esta observación merece destacarse en particular con relación al régimen argentino, donde el principio de administración separada (arts. 469 y 470, CCyCN) hace que la masa común no se forme efectivamente hasta el momento de la extinción del régimen, y es recién entonces cuando los cónyuges actualizan sus expectativas comunes sobre los bienes que la componen. b. Tipos de comunidad Haciendo referencia a la extensión de la masa común, se reconocen distintos tipos de comunidad: a) Universal: Abarca tanto los bienes que llevan los cónyuges al matrimonio, como los que adquieran después, sin consideración de su origen; existiendo correlativamente responsabilidad común por las deudas que contraigan ambos. b) Restringida: A diferencia del tipo universal, en esta comunidad existen bienes propios de cada cónyuge, como los llevados al matrimonio y las adquisiciones gratuitas que realicen durante la unión (pues por tal carácter no serán ganancias) y bienes comunes o gananciales. LA DD .C c. El régimen de deudas de los cónyuges frente a sus acreedores es separado. 319 OM 318 Puede ser comunidad restringida de muebles y ganancias, en la que son comunes los bienes muebles llevados al matrimonio, cualquiera sea su origen, y las ganancias o adquisiciones que realice cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del matrimonio (en Francia fue establecido por el Código de 1804 como régimen legal básico y desde 1965 subsiste como opción convencional). O puede ser comunidad restringida de ganancias, donde la comunidad está conformada por todas las ganancias o adquisiciones a título oneroso que realicen los cónyuges durante el matrimonio. Serán bienes propios de los cónyuges los que éstos lleven al matrimonio (sean muebles o inmuebles) o los que adquieran luego por herencia, legado o donación (título gratuito), por permuta con otro bien propio, con el producido de la venta de un bien propio, o por causa anterior al matrimonio. La comunidad de ganancias es el régimen más difundido en el derecho comparado. c. Régimen de comunidad del CCyCN El Código Civil y Comercial regula un régimen de comunidad de ganancias de carácter supletorio cuya característica principal es la formación de una masa de bienes que a la disolución debe dividirse entre los esposos o entre éstos y sus herederos, por partes iguales. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 320 321 RÉGIMEN DE COMUNIDAD Durante la vigencia del matrimonio los cónyuges sólo tienen una expectativa sobre la mitad de los bienes y su derecho a la mitad de los gananciales recién surge al tiempo de la disolución. Como el sistema de comunidad de ganancias es un sistema aceptado por la mayoría de la población y resultan ética y moralmente valioso que la reforma al Código Civil lo recepte en el art. 463 como régimen supletorio, ello implica que: Hasta el momento de la ƙnalización del matrimonio en principio cada esposo tiene la libre administración de los bienes por él adquiridos con algunas limitaciones en las que se requiere el asentimiento del otro y al mismo tiempo cada uno de los cónyuges responde con sus bienes propios y los bienes gananciales por él adquiridos frente a sus acreedores. i. los cónyuges no están obligados a realizar un contrato para determinar la forma como van a regular sus relaciones patrimoniales entre sí y frente a terceros, ii. el hacer una convención estableciendo un régimen patrimonial-matrimonial constituye una opción, LA DD .C Lo importante del régimen de comunidad es la posibilidad de dividir por mitades los bienes que conforman la comunidad al tiempo de la disolución. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA El sistema de comunidad elegido por el CCyCN es el que más protege al cónyuge que no trabaja fuera del hogar y al que tiene menores recursos, que en general es la mujer, porque le permite adquirir a quien no genera ingresos la mitad del patrimonio ganancial a la disolución del matrimonio, aun cuando éste hubiera sido totalmente adquirido por el trabajo del otro cónyuge. Por otra parte, sabido es que el cuidado de los hijos, en especial cuando tienen pocos meses de edad, recae en su mayor parte sobre las madres, quienes de tal manera ven detraída en mayor o menor medida —según los casos y las actividades que realicen— sus posibilidades laborales, o no las pueden desarrollar dedicándoles el tiempo que ellas requieren, lo cual contribuye en forma relevante a la obtención por parte de las mismas de menores ingresos que sus maridos. FI El sistema de comunidad de ganancias contempla esta realidad distribuyendo por mitades los bienes adquiridos durante la vigencia de la convivencia. 3. CARÁCTER SUPLETORIO. ALCANCE El régimen de comunidad de ganancias, es el que ha imperado en forma forzosa en nuestro país desde siempre y es el que mas enraizado se encuentra con la idiosincrasia y la cultura argentina, donde la mayoría de los ciudadanos se han educado en un sistema que obliga a compartir por mitades lo ganado por un esposo durante el matrimonio presuponiendo que esta ganancia proviene del esfuerzo de los dos miembros de la pareja, y que ella se produce porque el que la obtiene fuera del hogar, cuenta con el apoyo de su cónyuge para lograrla. iii. si los cónyuges no optan por formalizar una convención al tiempo de la celebración del matrimonio quedan sometidos desde la celebración de las nupcias al régimen de comunidad. 4. ALCANCES Y CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD El legislador podía optar entre una comunidad universal que abarcara todos los bienes de los esposos sin consideración a su origen o al momento de la adquisición; como por una comunidad restringida de muebles y ganancias constituida por todos los bienes muebles cualquiera fuera su origen y las ganancias obtenidas durante el matrimonio; o por una comunidad restringida de ganancias conformada por todos los bienes y ganancias adquiridos por los cónyuges durante la vigencia del matrimonio que no fueran obtenidos por herencia, legado o donación; o por permuta con un bien propio o con el producto de la venta de un bien propio. Entre las opciones disponibles, el Código Civil y Comercial opta por la comunidad restringida de ganancias, compuesta únicamente por las ganancias y adquisiciones que cada uno de los cónyuges realice a título oneroso con posterioridad a la celebración del matrimonio. 5. MOMENTO EN EL QUE COMIENZA A REGIR LA COMUNIDAD. SUPUESTO DE UNIÓN CONVIVENCIAL ANTERIOR El art. 463 establece que no puede estipularse que la comunidad comience antes o después a la celebración del matrimonio, excepto en el cambio de régimen, previsto en el art. 449. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 322 323 RÉGIMEN DE COMUNIDAD Puede suceder que dos personas que se encuentren en unión convivencial hayan celebrado un pacto de convivencia en el cual hubieren convenido compartir los bienes generados por cualquiera de ellos durante la unión; y que luego contraigan matrimonio entre sí. En ese caso, ¿cuándo comienza la comunidad? Mientras que el art. 1263 “El capital de la sociedad conyugal se compone de los bienes propios que constituyen el dote de la mujer, y de los bienes que el marido introduce al matrimonio, o que en adelante adquiera por donación, herencia o legado. Por otra parte los bienes propios estaban enumerados en diversos artículos del Código Civil contemplados en el Título II “De la Sociedad Conyugal” en los caps. III del “Dote de la Mujer” y IV de “Principio de la Sociedad, Capital de los Cónyuges y haber de la sociedad”, también se encontraban enunciados en otros códigos como el Código de Minería y en otras leyes como la Ley de Pensiones y Jubilaciones, ello diƙcultaba su conocimiento porque el intérprete debía bucearlos en una normativa dispersa, diversa y de difícil interpretación. LA DD .C Entendemos que con la celebración del matrimonio, y no con el momento del pacto de convivencia, ello así porque el régimen de comunidad no puede pactarse, a nuestro entender entre convivientes, sino sólo compartir los bienes, sin referencia a las demás aspectos regulados en la comunidad. En ese orden de ideas, los bienes que los convivientes comparten de fecha anterior serán propios por partes indivisas en el nuevo régimen. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA 6. BIENES DE LOS CÓNYUGES b. Fundamento y objeto de la reforma En el régimen de comunidad los bienes se dividen en propios y gananciales; estos últimos son los que integran la comunidad y los existentes a la ƙnalización se dividirán por mitades. A continuación los enumeramos por separado. Por otra parte se ha buscado superar una terminología vacía de contenido como en el caso de la “dote”. 7. BIENES PROPIOS. CONCEPTOS GENERALES De una manera general puede decirse que son “bienes propios de los cónyuges aquellos que aporta cada uno al matrimonio, los recibidos posteriormente por herencia, donación o legado y los adquiridos con el producto de aquéllos”. FI Los bienes propios de los cónyuges han sido enumerados en el art. 464 del CCyCN en los incs. a) al o). a. Regulación de los bienes propios en el Código Civil Los bienes propios en el Código Civil se encontraban determinados básicamente por los arts. 1243 y 1263. La reforma ha tenido como objetivo hacer una prolija enumeración de los bienes propios enunciando todos aquellos supuestos que hubieran originados confusiones doctrinarias o jurisprudenciales. La enumeración ha sido realizada en un solo artículo, para evitar la búsqueda en distintas normas y la coordinación de distintas fuentes. El art. 1243 disponía “El dote de la mujer lo forman todos los bienes que lleva al matrimonio, y los que durante él adquiera por herencia, legado o donación”. Además se ha tratado de sistematizar la enunciación, agrupando los diversos supuestos de la siguiente manera: En el inc. a), los bienes aportados al matrimonio. En el inc. b), los adquiridos a título gratuito. En los incs. c) a f), los adquiridos por subrogación real con otros bienes propios. En los incs. g) a j), los adquiridos por título o causa anterior al matrimonio. En el inc. j), los adquiridos por accesión, y en los incs. k) y l) los adquiridos por un supuesto especial de accesión, que mejor podría caliƙcarse de anexión a otros bienes propios. Franja Morada En los incs. m) a ñ), los bienes propios por su naturaleza. Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD En el inc. o) se trata la situación especial de la propiedad intelectual e industrial. c. Principios que colaboran en la calificación de los bienes En la caliƙcación de los bienes se ha tenido en cuenta los principios de incolumnidad de las masas, de accesión y de subrogación. f. El principio de accesión Por su parte el principio de accesión, determina que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Teniendo en cuenta lo antedicho vamos a analizar los incisos donde se enumeran los bienes propios. 8. BIENES PROPIOS POR EL MOMENTO DE ORIGEN DE LA PROPIEDAD, EL DERECHO REAL O LA POSESIÓN (APORTADOS AL MATRIMONIO) LA DD .C d. El principio de incolumnidad de las masas 325 OM 324 El principio de incolumnidad de las masas busca preservar las masas de bienes de los cónyuges de las vicisitudes que sufren durante la vigencia del régimen. El inc. a del art. 464 establece que son propios los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad. El “principio de incolumidad” tiene sus orígenes en el antiguo derecho francés y fue introducido en nuestro derecho por Carlos H. Vidal Taquini como un ƙn de la ley. Todos los bienes que son propiedad de los cónyuges antes del casamiento, sean de carácter mueble o inmueble se trate de créditos, de acciones o de títulos, tienen el carácter de propio, ya que el sistema elegido es el de comunidad de ganancias, distinto hubiera sido la solución si el Código se hubiera inclinado por un sistema de comunidad de muebles y ganancias en cuyo caso los bienes muebles por su sola naturaleza, formarían parte de la comunidad, en cambio en el CCyCN, cualquiera sea el carácter del bien, si ha sido adquirido por los esposos con anterioridad a la celebración del matrimonio, no forman parte del haber común partible. Señala rsula Basset que “del mismo modo que la ganancialidad se apoya en el consortium omis vital, la incolumidad tutela individualmente el patrimonio de cada uno de los cónyuge”. e. El principio de subrogación real FI Por lo que se reƙere al mecanismo de la subrogación real, podemos decir que es el remedio legalmente previsto para mantener la consistencia y el equilibrio entre la masa común y las privativas, pues supone que, con ocasión de una alteración patrimonial, el bien adquirido onerosamente tenga el mismo carácter que tenía el que fue utilizado como contraprestación. De esta forma se trata de evitar que las masas patrimoniales vean sustituidos bienes por derechos de reembolso entre ella. Por él las características extrínsecas de un bien se trasladan al bien que lo reemplaza manteniendo éste el mismo carácter de su antecesor. El inc. a del art. 464 incluye dentro de los bienes propios, tanto a aquellos sobre los que se tenga un derecho real como aquellos sobre los que se tenga un derecho posesorio. Nótese que el inciso no alude solamente a los bienes sobre los que se tiene un “derecho de propiedad” sino a todos aquellos sobre los que se tiene un “derecho real” lo que es más amplio que el derecho de propiedad. Los derechos reales se encuentran enumerados en el art. 1887 del CCyCN que dice: Son derechos reales en este Código: a) el dominio; b) el condominio; c) la propiedad horizontal; Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 326 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD y a su vez el art. 1263 preveía que eran bienes propios los bienes que el marido introducía al matrimonio. OM d) los conjuntos inmobiliarios; 327 e) el tiempo compartido; La terminología usada por el art. 1243 era antigua y discriminatoria para la mujer en cuanto hacía referencia a “la dote”, aunque en realidad la generalidad de la doctrina y jurisprudencia, sostenía que se trataban de los bienes propios. f) el cementerio privado; g) la superƙcie; h) el usufructo; Se entiende por “dote” a los bienes que la mujer o sus padres entregaba al marido al momento de casarse, para subvenir a las cargas del matrimonio, pero que al mismo tiempo quedaban protegidos del mal uso que pudiera hacer el marido. i) el uso; LA DD .C j) la habitación; k) la servidumbre; j) la hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda. Cualquiera de estos derechos reales que se tenga con anterioridad al matrimonio, constituye un bien propio del cónyuge titular. Con respecto a la posesión que se tenga sobre las cosas permite concluir que será propio el bien que se adquiere por prescripción adquisitiva de dominio, cuando se ha comenzado a poseer con anterioridad al matrimonio. a. Fundamento de la clasificación como propios de los bienes aportados al matrimonio FI El fundamento de clasiƙcar como propio al bien del que se es propietario, sobre el que se tiene otro derecho real o se es poseedor con anterioridad al matrimonio está dado por el hecho de que habiendo sido adquirido con anterioridad al matrimonio, no se puede presumir que el bien provenga del esfuerzo común durante el matrimonio y por lo tanto no se justiƙca su división por mitades al tiempo de la extinción. b. Fundamento del abandono de la denominación “dote” En el Código Civil se establecía en el art. 1243 que el “dote” de la mujer estaba compuesta por todos los bienes que lleva al matrimonio La “dote” tenía sentido cuando el marido era, por imperio de la ley o de las costumbre, el único que trabajaba fuera del hogar, aportaba al sustento económico de la familia y administraba los bienes. En esa época era común que los familiares de la mujer entregaran a la esposa bienes al celebrar el matrimonio para favorecer las condiciones económicas de la pareja. La dote se la entregaba al marido porque éste era la persona capaz de administrar, pero al mismo tiempo se buscaba proteger los bienes entregados en dote de maridos inescrupulosos o incapaces. Hoy la idea de la “dote” carece de sentido en primer lugar por la igualdad absoluta del hombre y de la mujer, en segundo lugar porque si los padres quieren favorecer a la mujer directamente le entregan el dinero a la hija, con lo cual queda a cubierto de los peligros del manejo del yerno, y en tercer lugar porque en el matrimonio de dos lesbianas la institución dotal, no posee ningún tipo de asidero. Ello así la terminología “dote” debía ser imperiosamente abandonada, porque se encontraba vacía de contenido y el sentido que se le daba nada tenía que ver con la naturaleza del instituto. 9. LOS BIENES ADQUIRIDOS A TÍTULO GRATUITO RECIBIDOS A TÍTULO SUCESORIO O POR DONACIÓN El inc. b del art. 464 establece que son propios los bienes adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos soportados por ésta. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan propios por mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado partes determinadas. c. Donaciones hechas con motivo del matrimonio Las donaciones hechas con motivo del matrimonio están deƙnidas en el art. 452, que dice: Las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a ambos, o por uno de los novios al otro, en consideración al matrimonio futuro, llevan implícita la condición de que se celebre matrimonio válido. Estas donaciones también tienen el carácter de bienes propios y dependerá a cuál de los dos cónyuges le ha sido realizada la donación. LA DD .C No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por el exceso. 329 OM 328 a. Los bienes adquiridos a título gratuito. Fundamento de su calificación como bien propio El inc. b del art. 464, sienta el principio general que son bienes propios aquellos que ambos esposos en forma conjunto o individual adquieran por título gratuito. El fundamento de la norma está dado por la circunstancia que al haber sido obtenidos gratuitamente no se puede presumir que se deban al esfuerzo común de los esposos ni que provengan de la colaboración o el apoyo moral de uno en la actividad del otro. En efecto es absolutamente diferente que durante la vigencia del matrimonio se compre una casa y ésta sea pagada con el ingreso de uno de los consortes, a que el inmueble le sea donado. En el primero de los casos, el dinero para la adquisición proviene del trabajo realizado por los cónyuges durante el matrimonio, mientras que en el segundo de los casos es independiente de la labor realizada por el marido o por la mujer. b. Donaciones conjuntas FI De allí que no puede ser destinado a ser partido por mitades al momento de la disolución del matrimonio, previo pago de las deudas. El párr. 2º del inc. b del art. 464 establece la regla que los bienes recibidos por donación por ambos esposos en forma conjunta son propios de cada uno de ellos, en la proporción establecida por el donante o por mitades en el supuesto en que el donante no haya establecido alguna proporción. Si el bien hubiera sido transmitido a los dos novios sin haberse determinado a cuál de ellos estaba dirigida, se debe entender que la donación hecha con motivo del matrimonio, corresponde por igual a ambos contrayentes. d. Los regalos de boda Los regalos de boda que se les realiza a los novios sin especiƙcar a cuál de ellos está dirigido, pertenecen por mitades a ambos, aun cuando hubieren provenido de la familia de uno de ellos. Distinto es el supuesto de las donaciones o regalos hechos a un novio por el otro con motivo del matrimonio en este caso lo donado será un bien propio del donatario o dicho en otra palabras será un bien del novio que lo recibió. e. Donaciones remuneratorias Las donaciones remuneratorias plantean el problema de determinar si son bienes propios o bienes gananciales. Para determinar su carácter previo a todo hay que entender que son donaciones remuneratorias en el ordenamiento jurídico vigente. En este sentido hay que tener en cuenta que en el Código Civil y Comercial las donaciones remuneratorias están deƙnidas en el art. 1561, que dice: “Son donaciones remuneratorias las realizadas en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero y por los cuales el segundo podría exigir judicialmente el pago. La donación se juzga gratuita si no consta en el instrumento lo que se tiene en mira remunerar”. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 330 331 RÉGIMEN DE COMUNIDAD Por su parte el art. 1564 determina el alcance de la onerosidad señalando que” Las donaciones remuneratorias o con cargo se consideran como actos a título oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa retribución de los servicios recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos. Por el excedente se les aplican las normas de las donaciones”. El fundamento radica en que estos bienes no fueron adquiridos por el esfuerzo de ambos cónyuges sino por una disposición gratuita, ajena al fundamento de la ganancialidad. En otras palabras los bienes adquiridos por herencia o legado son propios por la naturaleza del acto adquisitivo. h. Los bienes adquiridos por herencia en forma conjunta Se trata de sucesiones testamentarias porque si fueran intestadas no podría haber determinación de parte, ya que ellas estarán dadas por el régimen sucesorio legal. LA DD .C La donación que exceda la equitativa remuneración del servicio es gratuita y debe considerarse un bien propio. Ya que si hay un exceso en la donación remuneratoria se trata de una liberalidad y como tal debe caliƙcarse de bien propio. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Las donaciones hechas a uno de los cónyuges, o a ambos, por servicios que no daban acción contra el que las hace, no corresponden al haber social, pero las que se hicieren por servicios que hubiesen dado acción contra el donante son bienes gananciales, salvo que dichos servicios se hubieran prestado antes de la comunidad, pues en tal caso la donación remuneratoria no corresponde a la sociedad, sino al cónyuge que prestó el servicio. f. Donaciones con cargo Las donaciones con cargo están deƙnidas en el art. 1562, párr. 1º. Son consideradas actos a título oneroso siempre y cuando el cargo no exceda el valor de lo donado, de allí que los cargos que se originen a raíz de la donación, dan lugar a una recompensa debida por el cónyuge que recibió la donación a la comunidad. FI Valga un ejemplo para aclarar la situación. Supongamos que a uno de los esposos durante la vigencia de la comunidad le es donado un inmueble con el cargo de construir allí un monumento recordatorio al donante y que durante el matrimonio se ediƙca el monumento, en este caso el inmueble va a ser un bien propio del esposo a quien se lo donó y el donatario debe una recompensa a la comunidad por el valor de lo abonado en la construcción del monumento. g. Bienes adquiridos por herencia o legado Los bienes adquiridos por herencia o legado antes o durante del matrimonio, son propios de cada uno de los cónyuges. 10. LA PERMUTA El art. 464 en su inc. c) establece que son propios los bienes adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario. Por el principio de la subrogación real, los bienes que se adquieren con la permuta de un bien propio, tienen el carácter de propio, este supuesto no requiere mayores explicaciones porque el nuevo bien ocupa el mismo lugar que el bien que se tenía. a. Bien adquirido mediante la inversión de dinero propio o la reinversión del producto de la venta de bienes propios Tanto el supuesto de inversión de dinero propio, como el caso de reinversión del producto de la venta de bienes propios, constituyen supuestos de subrogación real en los cuales el bien que ingresa tiene el mismo carácter que el bien que egresa. La situación no tiene ninguna complicación en el caso de que ambos bienes fueran de igual valor, la cuestión se complica cuando se aporta una parte de dinero propio y otra parte de dinero ganancial. Cabe preguntarse si en estos casos el Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD bien puede ser de naturaleza dual, es decir, en parte propio y en parte ganancial. b. Bienes duales Esto ha sido sostenido por la jurisprudencia al decir que “cuando se adquieren bienes, entregando como contraprestación dinero en parte propio y en parte ganancial, se le reconoce el carácter correspondiente a la entrega mayor, y si la inversión ganancial es menor, debe existir una recompensa a favor de la sociedad conyugal, ya que nuestro sistema legal no acepta la caliƙcación dual de los bienes(1)”. c. Aporte ganancial superior al aporte propio Al no aceptarse la dualidad del bien se debe determinar su carácter cuando hayan concurrido fondos de diferentes orígenes en su adquisición. FI La norma opta por determinar que si el bien ha sido pagado con una parte de dinero ganancial y otra parte de dinero propio, es caliƙcado como propio o ganancial, de acuerdo al valor de lo aportado. Si el aporte propio es mayor que el ganancial, el bien será propio; si el aporte ganancial es mayor que el propio, el bien será ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario o a la comunidad según su caso. La subrogación real se aplica cualquiera sea la naturaleza del bien, por lo tanto la solución antes explicada se aplica tanto si se trata de reemplazar un derecho, como un crédito, una cosa mueble, o una cosa inmueble. 11. CRÉDITOS O INDEMNIZACIONES OBTENIDAS POR SUBROGACIÓN REAL El inc. d) del art. 464 establece que son propios los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges a otro bien propio. El inciso se aplica a las indemnizaciones percibidas en virtud de la existencia de contratos de seguros. Ellas conservan el mismo carácter del bien o el valor que vienen a reemplazar. Así, si se trata de seguros por pérdidas o daños sufridos por las cosas, tienen igual carácter que la cosa perdida o dañada, pues media subrogación real. LA DD .C El CCyCN, no admite la existencia de bienes que puedan ser caliƙcados en parte propios y en parte gananciales cuando uno solo de los cónyuges sea su titular. Estos bienes a los que se los ha denominado “duales” generarían inconvenientes en cuanto a su administración y disposición, por eso el bien adquirido con fondos propios y fondos gananciales es caliƙcado o como propio o como ganancial, pero nunca como propio y ganancial. 333 OM 332 (1) C. Nac. Civ., sala H, LL Rep. LXV, J-Z, p. 2422, sum. 17. Conf., C. Nac. Civ., sala I, LL del 13/2/2007, fallo n. 111.177. 12. LOS PRODUCTOS DE LOS BIENES PROPIOS El inc. e) del art. 464 establece que son bienes propios los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y minas. Se prevé expresamente el caso de los productos de los bienes propios lo que se estima que constituye otro caso de subrogación real, pues reemplazan en el patrimonio propio la parte del bien propio cuya extracción disminuye su sustancia. Se exceptúan, sin embargo, los productos de las minas, de acuerdo al art. 318 del CMin., y al art. 2141 del CCyCN que en materia de usufructo los equipara con los frutos. 13. LOS GANADOS El inc. f) del art. 464 considera bienes propios a las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, el cónyuge titular debe recompensa por los valores gananciales invertidos en esa mejora. a. El Ganado. La situación en el Código Civil En el Código Civil argentino no existía ninguna disposición especíƙca sobre el ganado. Sólo existían normas sobre frutos de los bienes propios, las que estaban contempladas en el art. 1272 párr. 4º del Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD CCiv. que establecía que los frutos de los bienes propios o gananciales son siempre bienes gananciales. La aplicación literal del art. 1272 del párr. 4º del CCiv., traía injusticias porque el cónyuge que aportaba al matrimonio ganado de naturaleza propia, que con el correr de los años era reemplazado por sus crías, como éstas eran consideradas gananciales por ser fruto, al ƙnal del matrimonio se encontraba con que había perdido sus bienes propios. 335 d. Fundamento de la reforma OM 334 Una cuestión tan importante como la naturaleza del ganado requería de una solución expresa en la ley en un país que se caracteriza por su ganadería, así se ha optado por establecer que son propios las crías de ganado que reemplazan en el plantel a los que faltan, aplicando el principio de la subrogación real y aclarando que si se ha mejorado la calidad del ganado originario, se debe recompensa por ello. LA DD .C 14. TÍTULO ANTERIOR b. Concepto de ganado Según el Diccionario de la Real Academia Española, la deƙnición es: Conjunto de bestias que se apacientan y andan juntas. Ganado ovino, cabrío, vacuno(2). Un sector de la doctrina considera que la solución dada para el ganado debe ser aplicada a todos los animales, en tal sentido sostiene Basset que analógicamente, creemos que las mismas soluciones pueden aplicarse a los caballos de carrera, los animales de circo, el cultivo de peces (trucha, salmón, etc.) de aves o de animales de caza, etcétera. c. La postura de la doctrina FI La mayor parte de la doctrina coincidía en aƙrmar que las nuevas crías reemplazan como propio el ganado que desaparece por razón del tiempo, y que deben ser consideradas gananciales la diferencia en más de la cantidad de ganado. Así Fleitas Ortiz de Rosas y Roveda sostienen el principio llamado de “conservación del plantel”, que en ausencia de norma precisa, encuentra base en el principio de indemnidad del capital propio (del que el art. 1266 del CCiv., es una expresión), y en la aplicación analógica de lo dispuesto por el art. 2902 del CCiv., para el caso del usufructo de ganado, donde el usufructuario está obligado a reponer con las crías los animales que mueren ordinariamente. El inc. g) del art. 464 considera bienes propios los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación. El inc. g engloba todos los casos en que el bien se adquiere después del matrimonio pero en virtud de un derecho existente ya al tiempo de casarse, como p. ej., sueldos, honorarios, frutos, intereses devengados antes del matrimonio y percibidos después; transmisión del dominio de un inmueble en virtud de promesa bilateral de venta anterior al matrimonio; compraventa anterior al matrimonio, condicional o a plazo, cuando la condición se cumple o el plazo vence después; derechos sociales en la sociedad cuya constitución se inicia antes del matrimonio y se completa después; derechos sociales nuevos en caso de transformación, fusión o escisión de sociedades cuando los derechos del cónyuge en la sociedad anterior eran propios; bienes adquiridos por dación en pago de un crédito propios. Son ejemplos de este supuesto, la prescripción adquisitiva, el cumplimiento de una condición suspensiva por la que se adquiere un bien del que se tenía derecho, el bien adquirido por pacto de retroventa, los pagos pendientes por trabajos hechos antes de la celebración del matrimonio, el pago de una indemnización de causa anterior al matrimonio, las sumas percibidas por intereses devengados antes de la constitución del matrimonio, etcétera. a. Fundamento de la solución La caliƙcación como bien propio del bien adquirido durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación se encuentra (2) Real Academia Española. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 336 337 RÉGIMEN DE COMUNIDAD en la subrogación, en el patrimonio del cónyuge del derecho. “Si aquel derecho existía en el momento del matrimonio, era propio; por lo tanto, también es propio el bien adquirido como consecuencia de la efectivización de ese derecho”, en tal sentido es superƚuo el requisito del pago total o parcial con dinero propio ya que si se pagase con dinero propio la cosa sería propia por el principio de subrogación real. El art. 1266 parte 1ª del CCiv., establecía que los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los cónyuges, o el inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos, y los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella por aluvión, ediƙcación, plantación, u otra cualquier causa, pertenecen al cónyuge permutante, o de quien era el dinero, o a quien correspondía la especie principal. El nuevo texto es más claro que el art. 1266 del CCiv., porque habla de la regla de la accesión que es técnicamente más correcta que referirse a los aumentos materiales que acrecen el bien por aluvión, ediƙcación, o plantación. LA DD .C b. La cuestión de los automotores y los registros constitutivos de dominio OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA La inscripción registral de la compra del automotor, efectuada con posterioridad a contraer matrimonio, no le da carácter ganancial pese a ser constitutiva, si su causa es anterior a las nupcias; entendiéndose por tal obligación que ha generado el deber de transmitir. a. Supuestos comprendidos i. Accesión natural y accesión artificial 15. SUPUESTO DE BIENES ADQUIRIDOS POR TÍTULO VICIADO DE NULIDAD El inc. h) del art. 464 establece que son bienes propios los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa, conƙrmado durante ella. Se trata de bienes adquiridos por un título viciado, cuya adquisición se perfecciona después del matrimonio. FI En el caso de que exista una nulidad relativa, conƙrmada durante la comunidad, se juzga que el bien se incorpora al patrimonio del cónyuge no como adquisición nueva, sino simplemente como recuperación de la propiedad en virtud de un título anterior. Rige acá el principio de la “incolumidad”. 16. ACCESIÓN El inc. i) del art. 464 también considera bienes propios a los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico. El inc. J, comprende tanto la accesión natural determinada por el acrecentamiento por efecto de la naturaleza, como aquella que proviene de la obra del hombre, como lo es la ediƙcación. Este inciso pone ƙn a la polémica de la naturaleza del bien cuando sobre un terreno propio se ha ediƙcado un inmueble con dinero ganancial, aun cuando el inmueble ediƙcado fuera mucho más valioso que el terreno sobre el cual se ediƙcó, el bien continúa siendo propio y sólo existe un derecho de recompensa por el valor de la mejora. Así, si sobre un lote de 20 m de frente por 30 m de profundidad, de carácter propio se construye un ediƙcio de 40 pisos con dinero ganancial, el ediƙcio es propio de quien era titular del lote y la comunidad sólo tiene un derecho de recompensas por el valor de la ediƙcación. Cabe recordar que caliƙcar un bien como propio o ganancial tiene mucha importancia a la disolución por muerte, ya que si el bien es ganancial, el viudo recibe el 50, mientras que si es propio hereda como un hijo más. ii. Supuesto en que la mejora sea separable El inc. j) del art. 464 considera bienes propios los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella. Existe una discrepancia doctrinaria con respecto al caso en que la mejora realizada, p. ej., en un bien propio con dinero ganancial, fuera separable, en el sentido de si la misma debe ser considerada como ganancial, o si, en cambio, en tal caso la sociedad conyugal sólo tiene un crédito por el valor de la misma, habiéndose por lo general concluido Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 338 339 RÉGIMEN DE COMUNIDAD que sólo debería ser considerada como ganancial al separarla del bien al cual se había incorporado, la mejora no perdiera su valor. O, dice Borda si no se tornara impropia para su destino. También Perrino coincide en que si fuera posible la separación de la mejora, ésta será un bien ganancial. Por lo tanto, el aumento de valor de bienes por progresos registrados en la zona donde se encuentren, o por razones que no respondan al trabajo o iniciativa de los cónyuges, aumentará el patrimonio del titular, sin variar la condición que corresponda al bien principal. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Sin embargo, si el mayor valor obedeciera a la actividad de uno de los cónyuges, como en el caso de loteos vendidos por mensualidades, el aumento de valor, que suele incluir intereses, puede ser considerado ganancial. 17. LAS PARTES INDIVISAS ADQUIRIDAS POR EL CÓNYUGE QUE YA ERA PROPIETARIO DE UNA PARTE INDIVISA LA DD .C El inc. k) del art. 464 prevé que son bienes propios las partes indivisas adquiridas por cualquier título, por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición. La naturaleza del bien en el cual un cónyuge tenía partes indivisas propias y con posterioridad adquiere otras partes indivisas con dinero ganancial, ha sido largamente discutido en doctrina y en jurisprudencia, mientras un sector sostenía que el bien era propio, otro sector se inclinaba por la naturaleza dual del bien. El Código Civil y Comercial, se ha inclinado por aceptar la tesis de la unidad siguiendo en esto a la mayoría de la doctrina argentina, que considera que cuando un bien se encuentra en la cabeza de uno de los cónyuges, debe responder a una sola caliƙcación, debiendo el mismo ser considerado propio o ganancial. FI En el régimen del Código Civil, la caliƙcación unitaria no se encontraba expresamente determinada, lo que daba lugar a innumerables cantidad de discusiones doctrinarias. No obstante que no existía ninguna norma legal expresa en la práctica, sin embargo las diƙcultades que el régimen dual acarrea, llevaban a preferir la solución de la caliƙcación única. a. El mayor valor El mayor valor que adquiera un bien propio reviste igual carácter que el bien al que valoriza porque así como las cosas perecen para su dueño, aumentan para él. 18. ADQUISICIÓN DE LA PLENA PROPIEDAD El inc. l) del art. 464 otorga carácter de propio a la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes gananciales. En este último caso, surgirá también un derecho a recompensa a favor del cónyuge no titular, equivalente a la suma ganancial que se hubiese empleado en la redención del usufructo a favor de un tercero, que afectaba el dominio del titular. El mismo criterio se empleará en todos los casos en que existieran desmembraciones del derecho de dominio sobre un bien propio, y se emplearen fondos gananciales para consolidar la plenitud de aquel derecho en cabeza del cónyuge titular. Es necesario atender que el inc. l) del art. 464 se reƙere aquí a la consolidación de la nuda propiedad (bien propio) con el usufructo. No se reƙere a lo que se perciba en virtud de un usufructo oneroso: que, en ese caso, desde la celebración del matrimonio, sería ganancial. Cabe recordar en esto las enseñanzas de Machado que distinguía, además, los frutos del usufructo: el usufructo es un derecho real, un desmembramiento de la propiedad. Los frutos son entendidos como ganancia o producido de la sociedad, sin menoscabar el derecho de propiedad (ni siquiera implican un menoscabo al bien en que se originan, a diferencia de los productos). Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD 19. OBJETOS DE USO PERSONAL El inc. m) del art. 464 da carácter de propio a las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales. La caliƙcación de estos bienes como privativos o como comunes se determina por la atribución de un uso personal, por el reconocimiento de que éste es su destino ordinario, y porque guarda una relación de proporcionalidad entre el valor intrínseco del objeto en cuestión y el estatus social y económico de la familia. b. Enumeración de los bienes de uso personal Los bienes de uso personal no son sencillos de enumerar, en general son los que tienen relación con la persona de cada cónyuge. Entre ellos cabe enumerar: LA DD .C Los objetos de uso personal, no eran contemplados en el Código Civil, el CCyCN los considera propios otorgando un derecho de recompensa cuando se trata de cosas de gran valor. 341 OM 340 A los objetos de uso personal se los considera bienes propios aun cuando fueran adquiridos durante la vigencia del matrimonio, porque su relación con la persona que los posee, impide que estos bienes sean partidos por mitades al momento de la disolución del matrimonio. En primer lugar, esta orientación potenciadora de la existencia de un área privada de bienes guarda relación directa con el constante incremento de los casos de divorcio en nuestras sociedades y en la convivencia práctica de evitar que en estos casos, al menos en los más conƚictivos, se pudiera utilizar la masa ganancial, todavía indivisa, como arma a través de la cual se pusiera en grave peligro la continuidad misma de la vida cotidiana personal y, mucho más frecuentemente, el ejercicio de una actividad profesional independiente, introduciendo de esta forma una mayor carga de conƚictividad a situaciones ya de por sí penosas y difíciles. FI En segundo lugar, la reforma se debe a la inƚuencia ejercida por la doctrina que había venido criticando acerca de este punto el Código por no haber previsto en modo alguno, ámbitos de privacidad frente a la generalidad de la comunidad, y requería tomar en consideración la permanencia de la individualidad personal dentro del estado matrimonial. a. El alcance a dar “ropas y objetos de uso personal de uno de los cónyuges” Parece claro que, sólo se pueden reputar de carácter personal —incluidos los vestidos— cuando éstos están efectivamente destinados a tal uso, podríamos decir civilmente afectados. ä Los papeles personales. ä Manuscritos. ä Cartas. ä Títulos. ä Premios. ä Condecoraciones. c. Lo necesario para el ejercicio del trabajo o la profesión Los bienes necesarios para el ejercicio de la profesión de cada cónyuge, se consideran bienes propios, aún cuando hubieran sido comprados durante la vigencia del matrimonio. Si para adquirirlos se utiliza dinero ganancial, se debe una recompensa a favor de la sociedad conyugal. La caliƙcación del derecho al trabajo, como uno de los que conƙguran el cuadro de los de la personalidad y como derecho constitucional básico en la práctica total de los ordenamientos democráticos contemporáneos, ha inƚuido poderosamente a la hora de establecer diferentes grados de protección jurídica en torno a los útiles profesionales, posibilitando fundamentalmente la continuidad y estabilidad material de tan destacado derecho. Sobre este tema no existía acuerdo en la doctrina, Borda aƙrmaba que los instrumentos de trabajo, como el consultorio médico, el escritorio, la biblioteca, las máquinas de escribir o de computación, Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 342 343 RÉGIMEN DE COMUNIDAD debían ser considerados gananciales si habían sido adquiridos con el producto del trabajo personal. En materia de indemnizaciones se aplica el principio de la subrogación real, en tal sentido el bien será caliƙcado de la misma manera en que era caliƙcado el derecho que viene a reemplazar, así, cuando se indemniza el daño moral o la incapacidad física de la persona, esta indemnización tiene carácter de propio, en cambio cuando se trata de pagar lo que se ha dejado de ganar, esta indemnización tiene carácter de ganancial. La reforma se inclinó por considerarlos bienes propios, pero con derecho a reembolso, los instrumentos necesarios para la profesión de cada uno de los cónyuges. d. Los útiles de trabajo que formen parte de un establecimiento mercantil o una explotación que forme parte de la comunidad OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA LA DD .C a. La indemnización por daño extramatrimonial Si los elementos necesarios para la profesión del cónyuge, son accesorios a un establecimiento mercantil o a una explotación que forme parte de la comunidad, son gananciales, porque no son de propiedad del cónyuge, sino que son propiedad de la empresa. 21. JUBILACIÓN Y PENSIÓN e. Diferencia entre la ropa y bienes personales y los instrumentos de trabajo La ropa y bienes personales constituyen una excepción al principio general que son bienes gananciales, aquellos que se adquieren durante la vigencia del matrimonio, la vestimenta y todos los enceres personales, aun cuando se los obtenga durante la vigencia del matrimonio, son bienes propios, y en principio por ellos no se debe recompensa a la comunidad, salvo que sean de un gran valor. Para determinar cuando un bien es de un gran valor, hay que tener en cuenta el estatus de la familia. FI Mientras que por los instrumentos de trabajo siempre se deben recompensas cuando son adquiridos con dinero de la comunidad. 20. INDEMNIZACIONES El inc. n) del art. 464 otorga carácter propio a las indemnizaciones por daño moral y por daño físico causado a la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales; Cabe señalar que el inc. n) del art. 464 se reƙere a las indemnizaciones que provengan de un daño extrapatrimonial, antes llamado “moral” por el Código Civil. En el Código Civil argentino no había una solución especíƙca para las indemnizaciones pero la doctrina aceptaba la dada por el inc. n del art. 464. El inc. ñ) del art. 464 establece el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los derechos inherentes a la persona. El inc. ñ del art. 464, otorga carácter propio al derecho a alimentos, pensión y jubilación y a todos los derechos inherentes a la persona. Los tres primeros no ofrecen mayores problemas en su conceptualización, mas difícil resulta determinar el alcance de los derechos inherentes a la persona. Al respecto cabe señalar que en los derechos inherentes a la persona la doctrina francesa incluye —además de los alimentos, jubilaciones y pensiones— el derecho sobre los recuerdos de familia, las cartas, condecoraciones, medallas o diplomas que tengan valor económico; el derecho a la clientela formada mediante el ejercicio de profesiones liberales; la renta vitalicia constituida a título oneroso mediante la entrega de bienes gananciales en provecho de uno solo de los esposos, sin perjuicio de la recompensa en favor de la comunidad: ciertas locaciones. La doctrina está dividida respecto de los derechos sociales no negociables. Para una parte son propios, para otra son gananciales, y una tercera considera propia la calidad de socio y ganancial la propiedad de las cuotas. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD a. Fundamento del carácter propio de la jubilación, del derecho a pensión y de alimentos Hay que distinguir aquí el derecho a la jubilación o pensión, que es, sin duda, bien propio y de carácter personalísimo —ya que no puede ser cedido a terceros por actos entre vivos ni mortis causa— de las sumas que periódicamente se perciben en virtud de tal derecho. sino el ejercicio de la personalidad, o no sirven sino para dar satisfacción a intereses de la personalidad, deben, aun cuando se realicen pecuniariamente, quedar fuera de la comunidad. En el conƚicto entre los intereses personales de cada esposo y los de la comunidad, ninguna regla legal obliga a sacriƙcar a priori los primeros: el régimen de comunidad tradicional no ha sido comprendido nunca como una absorción absoluta de todos los intereses de los cónyuges y siempre, en más o menos amplia medida han permanecido ciertos muebles fuera de la masa común. El régimen se basa, ante todo, sobre la idea de colaboración si hay intereses o bienes que no se adaptan a ella, es lógico y natural mantenerlos fuera de la comunidad. Los intereses de ésta resultan suƙcientemente salvaguardados por el derecho de goce que posee sobre todos los bienes propios de los partícipes. LA DD .C Esas sumas tienen carácter ganancial, ya que sustituyen los frutos del trabajo personal, o, mejor dicho, son frutos del trabajo personal, de percepción diferida. 345 OM 344 Respecto de las pensiones, como ellas se perciben generalmente a raíz de la muerte de uno de los cónyuges, no ofrecen problemas de caliƙcación como bien propio o ganancia. Que el emolumentum deba ingresar en la masa común no cambia, en modo alguno, la privatividad ni la caracterización del derecho como inherente a la persona e intransmisible, su tratamiento obedece al principio general del régimen de gananciales y de los demás de signo comunitario, por el que los frutos o rentas que produzcan los bienes y derechos privativos son gananciales. FI En uno de los pocos comentarios especíƙcos publicados sobre el tema, Varde, Martorani y Guerrico entienden que esos fondos son propios del cónyuge aportante en tanto conformarán su derecho a percibir la jubilación que como ha sido dicho es de carácter propio, interpretación que parece la más adecuada a la naturaleza y objeto del sistema previsional. Cabe preguntarse si el dinero que las personas aportan a fondos de retiro o pensión de carácter privado, o lo que oportunamente se aportó como voluntario al régimen de AFJP, tiene carácter propio o ganancial; entendemos que ello generará un derecho de recompensa en tanto genera un detrimento del patrimonio ganancial para aportar a una jubilación que, en principio será propia del aportante. b. Fundamento del carácter propio de los derechos inherentes a la persona Hay bienes cuya afectación a la persona de uno de los cónyuges está lo suƙcientemente acentuada como para obstaculizar su ingreso en la comunidad. Por su fundamento o su naturaleza, o por su destino económico, estos bienes se relacionan directamente con la personalidad humana, y en tanto en cuanto su posesión o atribución no es 22. LA PROPIEDAD INTELECTUAL El inc. o) del art. 464 otorga carácter propio a la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor. En el Código Civil los derechos intelectuales, patentes de invención o diseños industriales eran considerados bienes propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal era ganancial. En la doctrina contemporánea muchos autores han realizado críticas a la caliƙcación de ganancial del derecho de autor, entre ellos Belluscio, Zannoni, Méndez Costa, pero quien más extensamente ha desarrollado una opinión crítica es Mazzinghi quien considera que: No se advierte por qué razón el cónyuge de un escritor o de un artista estaría excluido de la comunidad de los bienes creados, mientras que el cónyuge del médico, del abogado o del industrial tendría derecho a participar de los bienes surgidos de su actividad. Puede parecer injusto “que al enviudar, un artista tenga que compartir con sus suegros el derecho económico que tiene sobre su creación; pero igual cosa sucederá cuando, en lugar de haber creado Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 346 347 RÉGIMEN DE COMUNIDAD libros o pinturas, haya constituido y engrandecido una empresa, o ganado, con brillantes recursos profesionales, un pleito de gran magnitud económica”. rante la comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación del artículo anterior. Mazzinghi coincide con Llambías y Guastavino en que el derecho intelectual se debe imputar a la parte del respectivo autor o inventor acordándose al otro cónyuge o a sus sucesores una compensación pecuniaria equivalente a la mitad del valor de tasación actual de aquel derecho. El carácter ganancial de los bienes adquiridos durante el matrimonio estaba incluido en el párr. 1º del art. 1272 del CCiv. que dice “Son también gananciales los bienes que cada uno de los cónyuges, o ambos adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier título que no sea herencia, donación o legado...”. La norma incluye varios supuestos, el primero de ellos es el caso de bienes creados durante la vigencia de la comunidad, aquí se aparta el CCyCN de la solución anterior y establece su carácter ganancial. La reforma se basa en la opinión de la mayoría de la doctrina tal como lo explicásemos ut supra. LA DD .C Guastavino señala que caliƙcar como propio el resultado de la actividad intelectual de un cónyuge viola una de las bases en las que se asienta la sociedad conyugal, cuál es la solidaridad en el resultado favorable o desfavorable de los esfuerzos individuales. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Estas críticas fueron las que justiƙcaron la reforma. 23. BIENES GANANCIALES También contempla los gananciales por excelencia que son los adquiridos por cualquiera de los cónyuges después de la celebración del matrimonio. En principio son bienes gananciales los que han sido adquiridos con el esfuerzo de ambos cónyuges y están destinados a ser partidos por mitades al ƙn de la comunidad previo pago de las deudas. Corresponde distinguir bienes gananciales de ganancias. Bien ganancial, es el que, ingresa en el acervo consorcial por una de las vías especíƙcas de adquisición de tales bienes contempladas en el art. 465 pero no tienen por qué ser ganancia partible. FI Para ser ganancia y, en tanto que tal, partible por mitad, se requiere de ese algo más, que supone el pago de las deudas que pesen sobre la masa ganancial y el reintegro de las masas privativas cuando éstas hayan disminuido por causa de la cobertura a sus expensas de gastos comunes o por adquirirse a su cargo bienes que tienen el carácter de gananciales; ahora bien, la estructura del sistema atribuye, sin excepción, la carga de la prueba al cónyuge que pretenda el recobro de sus recompensas. a. Creados después del matrimonio Por último se incluyen, en espejo con lo dispuesto por el art. 464 inc. a), que los bienes que se comienzan a poseer durante la vigencia de la comunidad. b. Adquiridos por lotería, azar, apuestas o hallazgo de tesoros El inc. b) del art. 465 otorga carácter ganancial a los bienes adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de tesoro. La opción legislativa es importante por dos cuestiones, en primer lugar porque la publicidad hoy viene liada a la idea de azar, así es común que al comprar o consumir cualquier producto se participe en un sorteo, de allí que sea importante la determinación de su fruto como ganancial, máxime cuando las deudas de los cónyuges son soportados con dinero de la comunidad. Se trata de aquellos casos en los cuales el premio es ganado durante la vigencia de la comunidad con independencia del momento en el cual fue adquirido el billete o boleto necesario para participar en él. El inc. a) del art. 465 establece que son bienes gananciales los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer du- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 348 GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD 349 El inc. c) del art. 465 establece que los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados durante la comunidad. La primera cuestión que se plantea es la de dilucidar que valor deba concederse a las voces “trabajo” e “industria”. Para Lacruz “por trabajo ha de entenderse cualquier actividad de un esposo de carácter económico, o sea proporcionada a producir rentas, salarios, ganancias o incrementos. Cualquier actividad manual o intelectual, productiva o inventiva, a título habitual o episódico, comprendiendo los trabajos de aƙcionado y sin importar, en su caso, la naturaleza de la remuneración...”; por su parte debe entenderse por “industria... cualquier actividad del cónyuge encaminada a la obtención de un resultado que pueda recaer en el consorcio, cuando no suponga un trabajo en el sentido habitual de la palabra”; y ejempliƙca sobre todo, la acepción “industria” convirtiéndola en un concepto amplísimo en el que cabe desde la usucapión hasta los dones de la fortuna, y con ella sitúa a la actividad humana productiva en la primera línea de generación de bienes gananciales. LA DD .C Los frutos son gananciales si se devengan durante la comunidad porque si se hubieren devengado antes de la celebración de su vigencia, serían propios por ser anterior su causa de adquisición, aunque se percibiesen después, mientras que si se percibiesen después no serían gananciales aunque persistiese el matrimonio. OM i. Alcances de “ Trabajo “ y de “Industria” c. Los frutos Según el art. 233 del CCyCN, son frutos los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza. Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. Frutos civiles son las rentas que la cosa produce. Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. d. Los frutos civiles FI Son productos los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia, mientras que los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados. Y ellos tienen carácter propio, salvo los derivados de la explotación minera. El inc. d) del art. 465 establece que son gananciales los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge, devengados durante la comunidad. Tiene como fuente el párr. 5º del art. 1272, con una redacción más exacta, al haber precisado que para ser gananciales los frutos deben haber sido devengados durante la comunidad. El art. 233 del CCyCN establece que las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. Ello signiƙca que, aunque indudablemente la generación de gananciales por la vía del trabajo de los cónyuges tiene valor de regla general, no es siempre inmutable, es más apropiado subsumirla, en cada caso singular; así respecto del cónyuge que se confecciona sus propios vestidos, éstos son desde el mismo momento de su creación privativos sin que sea aquí relevante en que sean producto de su trabajo personal. ii. Momento de realización de la actividad Serán gananciales siempre que las actividades que los generan se hayan llevado a cabo durante el régimen de comunidad. El criterio determinante es el del momento de la realización de la actividad, que ha de efectuarse durante la vigencia del régimen de gananciales. Aunque es un criterio más sencillo y fácil de probar tener en cuenta el momento en que se realizan los ingresos provenientes de esas actividades, debe prevalecer el momento de realización de la actividad, fecha en la que se produce el devengo o nacimiento del crédito. Cuando la actividad se realice durante la vigencia del régimen de gananciales y en el momento de la disolución aún no se haya percibido el ingreso, la comunidad ostentará un crédito que se transformará en dinero ganancial cuando se perciba lo adeudado. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD Se comprenden en este precepto las remuneraciones dinerarias de los trabajadores por cuenta ajena (salarios, trienios, complementos y participaciones en traspasos a otros clubes), las retribuciones en especie, los ingresos que generen las actividades profesionales, comerciales e industriales, los premios, y las pensiones contributivas, las retribuciones obtenidas por la explotación comercial de los derechos de la personalidad y la contraprestación por la cesión de los derechos de explotación de la propiedad intelectual. g. Usufructo El inc. e) del art. 465 otorga carácter ganancial a lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter propio. El usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia. Si uno de los cónyuges entrega un bien propio o ganancial en usufructo a un tercero, lo que se pague en concepto de usufructo tiene carácter de ganancial al igual que los frutos civiles de los bienes propios o gananciales. Al respecto cabe recordar que el art. 2135 del CCyCN establece que en caso de duda, la constitución del usufructo se presume onerosa. LA DD .C e. La indemnización por despido improcedente producida durante el régimen de gananciales 351 OM 350 Si el despido incausado se produce durante la vigencia de la comunidad, éste es ganancial, en cambio si se produce luego de extinguida será propio del cónyuge despedido dada la naturaleza del derecho otorgado que tiende a compensar al trabajador hasta que consiga un nuevo empleo, con independencia que la indemnización se calcule considerando años de antigüedad producidos durante el matrimonio, ya que la causa del cobro es el despido, y la antigüedad un parámetro de cálculo. f. Indemnizaciones destinadas a compensar el lucro cesante que se hubiera obtenido por el trabajo h. Permuta o reinversión El inc. f) del art. 465 establece que los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad. i. Productos de los bienes gananciales En ambos supuestos la cantidad percibida sustituye a los ingresos derivados del trabajo o la industria que un cónyuge habría obtenido de no haber intervenido el tercero que lo perjudicó o se enriqueció sin causa. El inc. h) del art. 465, tiene como fuente el art. 318 del CMin., que dice que son gananciales los productos de las minas particulares de cada uno de los cónyuges. FI Por el contrario serán bienes gananciales las indemnizaciones destinadas a compensar el lucro cesante o rendimientos económicos obtenidos del trabajo o de la industria que previsiblemente hubiera obtenido el cónyuge perjudicado de no haber sido por la acción u omisión ilegítima del tercero o por el incumplimiento del contrato. Lo mismo sucederá cuando el cónyuge obtenga una compensación en virtud del enriquecimiento sin causa del demandado, relacionado con el trabajo o industria del cónyuge que ha quedado empobrecido. El inc. h) del art. 465 establece que son gananciales los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos durante la comunidad. Según el art. 233 del CCyCN “Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia”. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD Los productos de los bienes gananciales son gananciales, no así los productos de los bienes propios, con excepción de los productos de las minas, que siguiendo al Código de Minería son gananciales, mientras se encuentren separados de las minas al tiempo de la disolución de la comunidad. l. Los adquiridos por acto nulo confirmado después de la disolución de la comunidad El inc. k) del art. 465 establece que son gananciales los bienes adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad relativa, conƙrmado después de la disolución de aquélla. El bien en cuestión es ganancial porque el título de adquisición se generó durante el matrimonio aunque el dominio se perfeccionó cuando la comunidad había dejado de existir. Resulta de aplicación lo dicho al explicar los bienes propios contemplados en el inc. h) del art. 464. LA DD .C Los productos de las minas pueden, hasta cierto punto equipararse a los frutos comunes, pues la extracción de minerales, es lo único que puede aprovecharse de las minas, lo único que puede consumirse y ser objeto de un contrato que no implique la enajenación de la propiedad, ello justiƙca que los productos de las minas propias sean gananciales. 353 OM 352 j. Las crías de ganados m. Resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico El inc. i) del art. 465 establece que las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel original. Baste decir que las crías de ganados son al igual que los frutos esencialmente gananciales, salvo las que reemplazan las cabezas originales porque si todas las crías fueran frutos al morir las cabezas originales, quien las aportó perdería sus bienes propios. k. Los adquiridos con posterioridad al matrimonio por título o causa nacida durante el matrimonio FI El inc. j) del art. 465 establece que son gananciales los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella. En el comentario a los bienes gananciales adquiridos después de la disolución de la comunidad por título anterior a la disolución este inciso nos remitimos a lo dicho al comentar el supuesto de bienes propios contemplados en el inc. g) del art. 464. De lo establecido en el art. 465 inc. j resulta que para determinar la ganancialidad de esos bienes se da preeminencia al momento en el que se produce la causa de la adquisición. El inc. l) del art. 465 considera que son gananciales los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico. Respecto a la resolución cabe decir que es un modo de ineƙcacia de los negocios jurídicos, que se da en razón de la producción de un hecho sobreviniente a la constitución del negocio, que a veces es imputable a una de las partes y otras veces es totalmente extraña a la voluntad de ellas, y que extingue retroactivamente sus efectos debido a que en la ley o en el propio acto jurídico se le atribuyó esa consecuencia (conf. Llambías, Borda, Aráuz Castex, Cifuentes, Lloveras de Resk, Zannoni). Por ser retroactivo si la resolución se produce luego de disuelta la comunidad el bien recobra su carácter ganancial. Puntualizamos que el hecho sobrevenido a la constitución del negocio, cuya producción lo torna ineƙcaz, a veces puede imputarse a una de las partes (p. ej., el incumplimiento de la obligación pactada), o bien puede ser extraño a la voluntad de ellas (v.gr. el acaecimiento del hecho futuro e incierto en el acto sujeto a condición resolutoria). En ambos casos si el hecho se produce después de disuelta la comunidad el bien recobra su carácter ganancial. Lo importante es que la resolución tiene efectos retroactivos al día de la celebración del negocio jurídico, es decir, que actúa ex tunc, al menos entre las partes, salvo pacto en contrario. Así si el contrato de compraventa de un bien ganancial celebrado durante la comu- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 354 355 RÉGIMEN DE COMUNIDAD nidad se resuelve por incumplimiento después del divorcio el bien recobra su carácter ganancial. Cabe preguntarse cual es el valor por el que se debe recompensa, si se tata del valor de lo dado o invertido para mejorar el bien o el valor que tiene el bien mejorado. El monto de la recompensa es igual al menor de los valores que representan la erogación y el provecho subsistente para el cónyuge o para la comunidad, al día de su extinción, apreciados en valores constantes. Si de la erogación no derivó ningún beneƙcio, se toma en cuenta el valor de aquélla. LA DD .C En cuanto a la revocación cabe decir que es una causal de ineƙcacia de los actos jurídicos en virtud de la cual la ley autoriza al autor de la manifestación de voluntad en los actos unilaterales, o a una de las partes en los actos bilaterales, a retraer su voluntad dejando sin efecto, hacia el futuro, la relación jurídica. No obstante que se deja sin efecto el acto hacia el futuro si el acto que se revoca incluye un bien ganancial después de la revocación el bien recobra su carácter ganancial aunque la revocación se hubiera producido después de disuelta la comunidad. Así, p. ej., si durante la comunidad ambos cónyuges donan un bien ganancial y luego de disuelta la comunidad revocan la donación el bien tiene carácter ganancial. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Cabe agregar que la rescisión es una causal de ineƙcacia, por la cual un acto jurídico válido, queda sin efecto para el futuro en razón del acuerdo de las partes, o de la voluntad de una sola de ellas autorizada por la ley o por la propia convención (conf. Llambías, Borda, Cifuentes, Aráuz Castex, Lloveras de Resk, Zannoni). Si ambas partes después de disuelta la comunidad rescinden un contrato celebrado vigente la comunidad sobre un bien ganancial éste recobra su carácter ganancial. n. La accesión FI Al tema agregamos que el precepto se reƙere a todo tipo de retracto, el legal y el convencional, incluyendo el pacto de retro y el contenido de un negocio ƙduciario cum creditore. La misma consideración deben tener los bienes adquiridos en virtud de otros derechos de adquisición preferente de carácter ganancial como el tanteo de la opción o contrato. El inc. m) del art. 465 establece que son gananciales los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios. El CCyCN consagra la idea de que los bienes no cambian de naturaleza por el hecho de que se inviertan en su mejora fondos de procedencia diferente. Las mejoras siguen la condición del bien sobre el que se efectúan, adquiriéndose en virtud de accesión y de la regla VXSHUČFLHVRORFHGLW o. Las partes indivisas El inc. n del art. 465 considera gananciales a las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de éste para la adquisición. Remitimos al comentario realizado ut supra en el inc. k) del art. 464. p. La plena propiedad y las indemnizaciones El inc. ñ del art. 465 establece que es ganancial la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los bienes gravados con derechos reales que se extinguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios. No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta. Cabe poner de relieve que los seguros que un cónyuge cobra por la muerte del otro, la indemnización en este caso, lógicamente es propia porque con la muerte se disuelve la comunidad. La cuestión es diferente en el caso de los seguros de vida que son aquellos que consisten en la entrega de una cantidad al comienzo de un período de tiempo, o de unas primas a lo largo de ese período, Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD contra entrega de una capital al terminar el mismo: naturalmente, si se sobrevive. Por lo que hace al seguro en caso de vida, en el cual el beneƙcio supone la supervivencia del contratante, el derecho de éste no parece tener suƙciente carácter personal como para excluirlo de la comunidad: mucho menos el capital que perciba al vencimiento del término. Si tal vencimiento tiene lugar constante matrimonio, el capital será bien común salvo los casos en que por subrogación, negocio jurídico, etc., deba considerarse privativo. 24. PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD El art. 466 del CCyCN, establece la presunción de ganancialidad donde todos los bienes existentes a la ƙnalización de la comunidad se presumen gananciales salvo prueba en contrario. La regla es igual a la contenida en el art. 1271 del CCiv. Resulta una aplicación de la regla in dubio pro comunitate. El cónyuge que pretenda desvirtuarla tendrá la carga de probar que el bien fue adquirido por herencia, legado, donación, o ha sido adquirido antes del matrimonio o durante éste pero por una causa preexistente. LA DD .C q. Las licencias de taxi 357 OM 356 Existen actividades profesionales cuyo ejercicio está administrativamente sometido al cumplimiento de determinados requisitos, como sucede con las licencias de taxi. Por lo que cabe determinar si la licencia de taxi es un bien propio del que la obtuvo o ganancial. Para dar respuesta al anterior interrogante hay que determinar, en primer lugar, la naturaleza del negocio de explotación del taxi, en tal sentido, deben distinguirse dos facetas. La primera vendría determinada por la normativa que establece los requisitos administrativos para el ejercicio de la actividad, del taxi, en la que puede estar incluidos algunos elementos que sean personales como ser el contar con registro profesional. Creemos que el hecho que se requiera algunas veces contar con un chofer que tenga licencia profesional no basta para considerar que la licencia del taxímetro sea un bien propio del cónyuge habilitado a conducir profesionalmente. FI La segunda faceta se haya constituida por la denominada base económica del negocio que comprende los medios en los que se asienta físicamente: clientela, derecho de traspaso y demás elementos físico-económicos que conƙguran los elementos accesorios de la actividad negocial de explotación; y esta fase económica del negocio puede ser considerada como un bien ganancial. En deƙnitiva podemos aƙrmar que la licencia municipal de transporte de viajeros, adquirida por compra durante la vigencia del sistema de comunidad de ganancias y pagada con dinero ganancial, es una parte de la empresa ganancial, teniendo en cuenta su posibilidad de transmisión, estimamos que la licencia del taxi no es un derecho personalísimo, otorgado en atención a su cualiƙcación profesional, y por lo tanto no pensamos que sea un bien propio. 25. CONSTANCIA DEL CARÁCTER PROPIO DE LOS BIENES EN LA ESCRITURA El art. 466 segundo párrafo regula la cuestión y establece que resulta indispensable para su oponibilidad a terceros la constancia del carácter propio de los bienes y que el otro cónyuge maniƙeste su conformidad con esa declaración. Se aclaran en el nuevo texto aspectos que habían sido debatidos en el régimen anterior sobre la oportunidad de la declaración, que se establece en el acto de adquisición, y la necesidad de conformidad del otro cónyuge, quien luego no podrá cuestionar su declaración sin ponerse en contradicción con sus propios actos. La norma sólo se reƙere a la cuestión frente a terceros, entre cónyuges entendemos que también podrán dejar constancia en la escritura y el otro prestar conformidad con lo cual no podrá debatir en el futuro el carácter del bien. La falta de constancia en la escritura no impide, entre cónyuges, debatir el carácter propio o ganancial del bien al momento de la liquidación. 26. CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES Con el anterior régimen había contratos que se encontraban prohibidos, otros permitidos y otros que resultaban dudosos, pero no existía una norma que incapacitara a los cónyuges a celebrar contratos entre sí. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD Las prohibiciones contractuales entre cónyuges eran incapacidades de derecho, que encontraban su fundamento en la inmutabilidad del régimen, patrimonial-matrimonial y eran de interpretación restrictiva. b. Contrato de mandato entre cónyuges Los esposos pueden conferirse, uno al otro, mandatos o poderes para administrar sus bienes propios (art. 474). En estos casos es de aplicación la regulación general prevista para los mandatos. El mandato puede ser general o especial y su duración generalmente será por plazo indeterminado, pero el mandante podrá revocarlo libremente. Cuando con el conocimiento y sin oposición del cónyuge titular de los bienes el otro cónyuge gestione los bienes privativos del otro, se reputa que existe un mandato tácito que se extiende a los actos de administración y goce con exclusión de los actos de disposición. De acuerdo a lo establecido en el art. 1319 que establece que “si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato y ejecución del mandato implica su aceptación aún sin mediar declaración expresa sobre ella”. LA DD .C Los contratos que se encontraban absolutamente prohibidos en el régimen de VÉlez eran la donación (art. 1789) pero no las liberalidades que no son donaciones (art. 1791) ni las liberalidades no colacionables (art. 3480). La eƙcacia práctica de la prohibición resulta restringida a la donación de inmuebles o de cosas muebles registrables. 359 OM 358 También se encontraban prohibidos la cesión gratuita de créditos por la remisión expresa que el art. 1437 hacía a la donación; la cesión gratuita de cuotas sociales, la compraventa (art. 1358), la permuta (por las remisiones de los arts. 1490 y 1492). Por otra parte se encontraban aceptadas las sociedades comerciales por acciones o de responsabilidad limitada. También el mutuo, el depósito, el comodato, renta vitalicia onerosa si un tercero entrega bienes a uno de los consortes para que pase la renta al otro, la ƙanza y la constitución de derechos reales a favor del cónyuge. a. Contratos entre cónyuges en el régimen del CCyCN La regla general es que los cónyuges no pueden celebrar entre sí contratos, esta norma se encuentra contenida en el art. 1002 que establece que no pueden contratar en interés propio los cónyuges bajo el régimen de comunidad entre sí. FI Esta norma no se encontraba en el original anteproyecto elevado por la Comisión al Poder Ejecutivo y fue agregada por el Poder Legislativo en razón de las críticas que había generado en la doctrina la ausencia de prohibición de contratar entre cónyuges. La inclusión no ha sido feliz, entendemos que deben establecerse restricciones a la capacidad de los cónyuges de contratar entre sí bajo el régimen de comunidad, mas ella no puede ser total, como propone el art. 1002 inc. d), sino que debería haberse distinguido aquellos actos que importan transferencia de propiedad, donde debió haberse mantenido la prohibición al resto de los contratos que no tienen porque verse afectados. El art. 1002 tiene al menos tres excepciones. c. Contrato sobre herencia futura entre cónyuges con miras a la conservación de la unidad empresaria o la prevención o solución de conflictos El art. 1010 del CCyCN contiene una excepción a la regla de prohibición de los contratos sobre herencia futura que está dirigida a facilitar la gestión y mantenimiento de la unidad de dirección de las denominadas empresas familiares. Los pactos sucesorios pueden celebrarse con el cónyuge de allí que constituya otra excepción a la regla de imposibilidad de celebrar contratos entre cónyuges. d. Contratos de sociedades. Entre cónyuges A partir de la uniƙcación de los Códigos Civil y Comercial ya no existen restricciones para que los cónyuges integren sociedades de cualquier tipo, incluso alguna de aquéllas no constituidas según los tipos regulares, ya sea que compartan la calidad de socios de manera originaria o derivada. Así lo dispone el art. 27 de la Ley de Sociedades que dispone que Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD BIBLIOGRAFÍA BIBLIOGRAFÍA CLÁSICA ALLENDE, Alberto G., “El bien de naturaleza mixta en la sociedad conyugal (importancia para el derecho Notarial de su calificación)”, ED 28-885; “Concurrencia de aportes propios y gananciales adquisitivos de dominio”, Revista del Notariado n. 834, 1993. ALLENDE, Luis María, “Los llamados bienes mixtos en la sociedad conyugal”, Revista del Notariado n. 806, 1986. ALTOMARE SIGLER, María Isabel, “Tratamiento de los bienes propios y gananciales en el Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial”, Revista del Notariado, CABA, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, abril-junio 2013, 912. 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Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com OM CAPÍTULO XIII LA DD .C RÉGIMEN DE COMUNIDAD. GESTIÓN DE LOS BIENES. DEUDAS DE LOS CÓNYUGES 1. GESTIÓN. CONCEPTO Llamamos “gestión” al poder que la ley otorga a uno o a ambos cónyuges para efectuar actos jurídicos con relación a los bienes propios y a los comunes durante la vigencia de su régimen patrimonial del matrimonio. Para comprender el derecho argentino, se debe tener claro que el carácter “ganancial” de un bien no signiƙca que ambos cónyuges tengan un derecho actual sobre él, sino que, al concluir la “comunidad”, integrará una masa partible. FI En el “ahora” de un régimen conyugal vigente, las normas sobre administración y disposición son las que deƙnen el poder de cada uno de los cónyuges y la correlativa pertenencia actual de los bienes. Un régimen de comunidad (universal o restringida) puede estar acompañado por sistemas de administración diversos: gestión marital, o conjunta, o indistinta, o separada. En ese último caso, que corresponde al derecho argentino vigente, existen dos masas de administración: una integrada por los bienes de los que es titular cada uno de los cónyuges. De tal modo, la administración se rige por un principio de dualidad de masas, y el efecto de la ganancialidad, en cuanto derecho común de ambos cónyuges sobre los bienes de ese carácter, queda diferido al momento de la conclusión del régimen. Esta particularidad del régimen matrimonial de bienes en nuestro derecho ha generado que algunos autores sostengan que no se trata Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD. GESTIÓN DE LOS BIENES... exactamente de una “comunidad”, sino de una “comunidad diferida” (Guaglianone, Fanzolato) o de una “participación en los adquiridos” (Vidal Taquini). 2. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN 3. GESTIÓN DE LOS BIENES PROPIOS En el régimen de comunidad sus integrantes administran y disponen de una manera especial de sus bienes propios y gananciales, a ello se lo reconoce como la “gestión de los bienes”. La gestión de los bienes comprende su administración y la disposición. El principio general en materia de gestión de los bienes en la comunidad indica que los cónyuges tienen la libre administración y disposición de los bienes propios y de los gananciales por los adquiridos, salvo las excepciones establecidas en el art. 470 del CCyCN, en estos casos excepcionalmente establecidos se requiere el asentimiento del otro cónyuge para la realización de ciertos actos. LA DD .C En el Código Civil redactado por Vélez Sarsƙeld la administración de los bienes del matrimonio fue básicamente otorgada al marido (art. 1276: “El marido es el administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio, sean dotales o adquiridos después de formada la sociedad, con las limitaciones expresadas en este Título...”), al mismo tiempo que la mujer casada era considerada una incapaz relativa de hecho (art. 55, inc. 2º), y sólo se le reconocían limitadas facultades respecto de sus bienes (arts. 1217, inc. 2º, 1226, 1246, 1252, 1253 y concs.). 367 OM 366 FI En 1926, la ley 11.357, llamada de “Derechos Civiles de la Mujer”, introdujo una importante reforma: su art. 1º le reconoció a la mujer mayor de edad, cualquiera fuera su estado civil, una capacidad similar a la del hombre. Sin embargo, en las normas relativas a la gestión de los bienes del matrimonio, hubo un avance pero no una verdadera equiparación: se otorgó a la mujer la libre administración y disposición de los bienes adquiridos con el producto de su profesión, empleo, comercio o industria; haciéndose constar en la escritura de compra el origen de los fondos (art. 3º, inc. 2.a]). Y también se la facultó a administrar y disponer (sólo a título oneroso) de sus bienes propios, pero se estableció una presunción legal de mandato de administración a favor del marido, salvo expresa y formal revocación (art. 3º, inc. 2.c]), lo cual, en la práctica, implicó para el hombre mantener un rol preponderante en la administración de los bienes de su cónyuge. Por otra parte, el art. 1276, CCiv. de Vélez, conservó su vigencia, de modo que la doctrina consideró que el marido continuaba siendo básicamente el “administrador de la sociedad conyugal”, aun cuando se hubiera establecido un sector de “bienes reservados” para la gestión por la esposa. El cambio decisivo fue producido por la ley 17.711, en 1968, cuyo régimen es el vigente (con pequeñas modiƙcaciones, en esta materia, por la ley 23.515), y que se ve reiterado en los arts. 469 y 470 del CCyCN. En el Código Civil reformado por la ley 17.711 se regulaba la administración de los bienes propios y gananciales en forma conjunta en el art. 1276, mientras que las normas básicas de disposición de dichos bienes se encontraban en el art. 1277. En el Código Civil y Comercial uniƙcado se ha preferido legislar por separado la administración y disposición de los bienes propios, de la administración y disposición de los bienes gananciales. Las reglas sobre la administración y disposición de los bienes propios se encuentran contenidas en el art. 469 al que hay que relacionar con las limitaciones dispuestas por el régimen primario de bienes. Así el art. 469 del CCyCN dispone que cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios, excepto lo dispuesto en el art. 456. Sobre los bienes propios los cónyuges tienen una propiedad y un derecho de administración casi totalmente exclusivo fundado en que ellos no están destinados a ser partidos a la disolución del régimen. En su consecuencia, marido y mujer son directos e individuales gestores de sus correspondientes bienes privados; los administran por sí y ante sí, y pueden disponer de ellos a cualquier título (oneroso o gratuito), con la excepción bien conocida de la vivienda familiar y del ajuar doméstico que, aun en el caso en que sean de titularidad privativa, requieren para su transmisión, también a cualquier título, de la voluntad concorde del cónyuge no propietario. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD. GESTIÓN DE LOS BIENES... 4. LAS EXCEPCIONES A LA LIBRE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES PROPIOS Las excepciones al principio de la libre disposición en materia de bienes gananciales se encuentran fundadas en la necesidad de preservar el eventual derecho al 50% de los bienes del cónyuge no titular, que podría verse afectado en su expectativa por enajenaciones o gravámenes fraudulentos. Es decir que, la restricción al poder de disposición de bienes tiene por ƙnalidad evitar que la libre administración se convierta en un instrumento de fraude en detrimento del otro, privándolo de la mitad que le pudiera corresponderle al tiempo de la extinción de la comunidad. LA DD .C La excepción a la libre administración y disposición de los bienes propios está dispuesta en el art. 456 que impide al cónyuge titular disponer libremente los derechos sobre la vivienda familiar propia y sobre los bienes indispensables de ésta, sin el asentimiento del otro e impide a los acreedores ejecutar la vivienda familiar por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro. 369 OM 368 Cierto es que el cónyuge no titular siempre tiene a su alcance las acciones de fraude y simulación para preservar su derecho a la disolución del régimen de comunidad a recibir la mitad de los bienes previo pago de las deudas; pero también es cierto que esas acciones son difíciles de promover, complicadas de probar y diƙcultosas para resolver, por ende es más conveniente disponer de medidas que diƙculten el fraude y preserven el patrimonio a partir, como lo es la necesidad de contar con el asentimiento para disponer de los bienes gananciales de importancia económica. A ƙn de proteger los elementos de trabajo y la posibilidad de desarrollo profesional se sanciona con nulidad la venta de los bienes indispensables del hogar y los objetos destinados al ejercicio del trabajo o profesión del otro cónyuge realizados sin el consentimiento de quien los usa siempre que la demanda sea ejercida dentro de los 6 meses de haber conocido el acto y no más allá de los 6 meses de la extinción del régimen de comunidad. 6. LA NECESIDAD DE PRESTAR EL ASENTIMIENTO. ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE QUIEN PRESTA EL ASENTIMIENTO FI Otra excepción a la libre disposición de los bienes propios está dada por la imposibilidad de disponer de los bienes muebles destinados al trabajo del otro cónyuge sin su consentimiento. Esta limitación ha de verse con carácter restrictivo porque atenta contra el principio general de que la relación de poder se presume de buena fe a menos que exista prueba en contrario (art. 1919, CCyCN) y contra las reglas generales en materia de dominio que establece que la posesión de buena fe del subadquirente de cosas no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suƙciente para adquirir los derechos principales (arts. 1895 y 1939, CCyCN). 5. LA GESTIÓN DE LOS BIENES GANANCIALES La gestión de los bienes gananciales está regulada en forma separada a la gestión de los bienes propios. Si bien para los bienes gananciales al igual que para los bienes propios rige el principio general de la libre administración y disposición de por parte del cónyuge titular, en el supuesto de los bienes gananciales el principio sufre muchas limitaciones. En las cuales se requiere el asentimiento del cónyuge no titular para perfeccionar el acto jurídico. Estas restricciones están establecidas en el art. 470 del CCyCN. El cónyuge titular del bien ganancial y su consorte no intervienen en un pie de igualdad en el acto de disposición o de gravamen, ya que no actúan conjuntamente, no lo otorgan ambos ni codisponen de la misma forma en que los condóminos codisponen de la cosa común, ya que mientras al cónyuge titular le corresponde la iniciativa y la disposición; el no titular debe prestar su asentimiento. La administración y disposición de los bienes gananciales de mayor valor económico es “bifronte” porque requiere del consentimiento del cónyuge propietario y del asentimiento de su consorte. Es decir que al esposo no titular del bien ganancial se le solicita solamente una expresión de conformidad con el negocio del consorte. El asentimiento dado por el cónyuge no propietario es un presupuesto de validez llamado a remover los obstáculos con que tropieza el poder dispositivo del cónyuge titular. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 370 371 RÉGIMEN DE COMUNIDAD. GESTIÓN DE LOS BIENES... Es importante destacar que quien presta el asentimiento no se obliga, ni responde por las deudas que origine el acto, ni tampoco responde por vicios redhibitorios, ni por garantía de evicción, ya que no es parte del acto, ni es el dueño del bien. El CCyCN en lugar de requerir el asentimiento para los actos de disposición lo solicita para la enajenación y el gravamen. a. Enajenar Los actos de enajenación comprenden tanto los actos de transferencia de derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superƙcie, usufructo o uso, cementerios parques, complejos inmobiliarios, tiempos compartidos como los actos de constitución de derechos reales de condominio, superƙcie, usufructo, uso, habitación, y servidumbre, y los actos de transferencia de la titularidad de títulos valores registrales, ya sea a título gratuito u oneroso. LA DD .C Si el cónyuge que da el asentimiento se encuentra con su capacidad restringida o inhabilitado (arts. 32 y 48 del CCyCN), no necesitaría, en principio, la asistencia de su curador o apoyo para dicho acto, que no constituirá a su respecto un “acto de disposición”, desde que el bien objeto de éste no le pertenece ni tiene derechos actuales sobre él. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA En sus caracteres generales, el asentimiento conyugal es un acto jurídico unilateral, entre vivos, a título gratuito, no formal y especial para cada acto. b. Gravar 7. LAS CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE ASENTIMIENTO La falta de asentimiento conyugal o de poder conferido por el cónyuge que debe prestar el consentimiento es un acto que adolece de nulidad relativa y es invocable por el cónyuge preterido; no obstante, el acto puede ser conƙrmado por éste. La acción de nulidad puede ejercitarse sin que sea preciso instar la disolución de la comunidad. FI El que no ha dado su asentimiento puede demandar la anulación del acto dentro del plazo de caducidad de seis (6) meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis (6) meses de la extinción del régimen matrimonial según lo dispuesto en el art. 456 del CCyCN. 8. LOS ACTOS PARA LOS QUE SE DEBE PRESTAR EL ASENTIMIENTO El art. 1277 requería el asentimiento del cónyuge no titular para disponer y gravar de los bienes inmuebles y de los muebles cuyo registro se hubiere establecido en forma obligatoria. La totalidad de la doctrina consideraba que la redacción era incorrecta ya que los actos de disposición comprendían a los actos de gravamen. Los gravámenes por su parte, comprenden las hipotecas, las prendas con y sin registro, como así también los ƙdeicomisos de garantías. 9. LOS BIENES QUE DEBEN SER ENAJENADOS O GRAVADOS CON EL ASENTIMIENTO CONYUGAL DEL CÓNYUGE NO TITULAR a. Los bienes registrables En el régimen del art. 1277 del CCiv. se establecía la necesidad del asentimiento para disponer o gravar los bienes cuyo registro se hubieren impuesto en forma obligatoria. El Código reformado se reƙere a los bienes registrales en general sin aclarar si se requiere el asentimiento para disponer de los bienes inscriptos en cualquier registro o sólo en aquellos obligatoriamente registrales. Ninguna duda cabe de la necesidad de contar con la aquiescencia conyugal para los actos de disposición o gravamen de los bienes cuyo registro ha impuesto la ley en forma obligatoria. Más difícil es determinar si se requiere igual requisito para los actos de disposición o gravamen de bienes cuyo registro no es obligatorio, por ejemplo un registro municipal, o un registro privado. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD. GESTIÓN DE LOS BIENES... 373 ä las cuotas sociales en sociedades comerciales (los 5º y 7º de la ley 19.550 modiƙcada por el CCyCN); ä los derechos reales sobre inmuebles; ä los derechos que se fundan en gravámenes sobre automotores (art. 7º, ley 22.977) y sobre buques (arts. 51 y 499, ley 20.094); ä sobre caballos de pura sangre de carrera (art. 2º, ley 20.378); ä los derechos emergentes de prendas con registro (arts. 17 y 24, dec.-ley 15.348/1946, t.o. dec. 897/1995; ley 12.962); OM Son derechos registrables: ä las acciones, debentures y otros títulos valores privados emitidos en serie por personas jurídicas constituidas en el país y derechos reales que los gravan (arts. 213, 335 y 336, ley 19.550, y ley 23.576); ä warrants (en la primera transferencia por endoso, art. 8º, ley 9643); ä los derechos sobre semillas y variaciones ƙtogenéticas (ley 20.247 y dec. 2183/1991); ä los derechos emergentes de boletos de compraventa de inscripción obligatoria (art. 12, ley 19.724 de Prehorizontalidad; art. 4º, ley 14.005 de Loteos); ä los derechos de autor (ley 11.723), las patentes de invención y los modelos de utilidad (ley 24.481). LA DD .C ä las marcas y señales de ganado (ley 22.939 Registros Provinciales); ä los derechos emergentes de contratos de locación según el régimen promocional de adquisición de viviendas (ley 23.091); ä los derechos sobre automotores (art. 20, dec.-ley 6582/1958 y las leyes 20.167, 22.977, 24.673, 25.345 y 25.677, habiendo sido ordenado nuevamente el primer decreto citado por el dec. 1114/1997); FI ä las maquinarias agrícolas autopropulsadas, viales e industriales (dec. 2281/1976, ley 24.673), siendo de registro obligatorio el dominio de tractores, cosechadoras, sembradoras, fumigadoras, pavimentadoras, aplanadoras, palas mecánicas, grúas, motoniveladoras, etc. (art. 1º, disp. 849/1996 de la Dirección de Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios); ä de aeronaves (art. 45, inc. 6º, ley 17.285); ä las armas de guerra y de uso civil condicional y las armas de uso civil (ley 20.429); ä las palomas mensajera de carrera (ley 27.177); 372 ä las motocicletas y ciclomotores (res. 586/1988); ä los derechos mineros (arts. 25, CMin.); Cabe aclarar en cuanto a las marcas de animales que lo que se registra es la marca, por lo tanto para lo que hace falta el asentimiento es para transferencia de ella, no para transferencia de los animales marcados (ley 22.939). b. Las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del art. 1824 Se necesita asentimiento conyugal para la transferencia de las acciones nominativas no endosables y cartulares con excepción de las autorizadas para la oferta pública según lo dispuesto en el art. 470, inc. b) del CCyCN que viene a poner ƙn a una larga disputa sobre la necesidad o innecesaridad de brindar el asentimiento conyugal para la transferencia de acciones nominativas no endosables, ya que la ley había impuesto obligatoriamente su registro pero éste no es un registro público porque no es llevado por un órgano público y puede ser llevado por la misma sociedad. c. Las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior Se requiere el asentimiento conyugal para disponer de las participaciones en cualquier sociedad, la ley no distingue entre sociedades regulares e irregulares, por lo tanto se requerirá contar con la conformidad del consorte para disponer de las participaciones gananciales Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 374 375 RÉGIMEN DE COMUNIDAD. GESTIÓN DE LOS BIENES... en las sociedades de un solo socio, en las de capital e industria, en las colectivas, en las en comandita simple y en comandita por acciones, como así también en las sociedades en formación. vigencia del Código Civil y Comercial requiere el asentimiento conyugal aun cuando esta cesión no alcance para transferir el dominio. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA 10. DE LA FORMA DE PRESTAR EL ASENTIMIENTO d. Los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios Se necesita autorización para enajenar los establecimientos comerciales industriales o agropecuarios. Podrá, entonces, ser prestado en forma escrita (por instrumento público o privado) o verbal, y la prueba de su existencia estará a cargo de quien lo invoque. LA DD .C Creemos que el art. 470 comprende la transmisión de establecimientos comerciales e industriales contemplado en la ley 11.867, pero también advertimos que la norma en comentario hace referencia a los establecimientos agropecuarios que no están comprendidos en la ley 11.867 y que también requieren asentimiento conyugal. La ley no requiere ninguna formalidad especial para la expresión de un asentimiento válido. Entendemos válido y eƙcaz al asentimiento dado por instrumento privado incluso para actos, como la venta de un inmueble, que requieren de escritura pública y que quien lo prestó no podría argüir la nulidad del acto. No obstante, por razones exclusivamente registrales, sería necesario cumplir con esa formalidad para la inscripción del acto. Los arts. 7º y 12 de la ley 11.867 establecen la obligatoriedad de inscribir la transferencia en el Registro Público de Comercio por lo tanto a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial uniƙcado se requerirá el asentimiento conyugal para transferir los establecimientos comerciales o industriales que se registren en el Registro Público de Comercio y también para los establecimientos agropecuarios. El asentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se maniƙesta oralmente, por escrito, o por signos inequívocos (art. 262 del CCyCN). e. Las promesas de venta La manifestación tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre (art. 264 del CCyCN). FI En la doctrina se ha discutido arduamente si era requisito necesario el contar con el asentimiento conyugal para disponer por boleto de compraventa y para ceder los derechos de un boleto de compraventa. El Código Civil y Comercial uniƙcado se ha inclinado por exigir el asentimiento en las promesas de venta. Consideramos que la solución encierra una respuesta práctica valiosa que va evitar multiplicidad de conƚictos y que contribuye a dar seguridad jurídica. Pensamos que también resulta necesario deƙnir si es necesario requerir el asentimiento para la cesión de un boleto de compraventa por el adquirente, que tiene la posesión del inmueble, pues el otro cónyuge ya no va a tener la posibilidad de cuestionar el acto al momento de la escrituración a favor del cesionario. La cesión y la entrega de la posesión no son, formalmente, una “enajenación” de inmuebles pero constituye una promesa de compraventa que a partir de la entrada en El asentimiento puede darse en forma simultánea con el acto de disposición o ser anterior o posterior a él, debiendo en estos casos estar claramente identiƙcado el acto al que se reƙere; y puede igualmente ser dado en forma personal o por mandato. El art. 459 del CCyCN, dentro del régimen primario, establece que los cónyuges pueden darse mandato entre sí para el ejercicio de las facultades de gestión, pero éste no será válido si se reƙere a la posibilidad de darse a sí mismo el asentimiento. El art. 470 última parte remite expresamente a esta norma. 11. BIENES ADQUIRIDOS CONJUNTAMENTE El art. 471 del CCyCN establece que la forma de administrar y disponer de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges corresponde en conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD. GESTIÓN DE LOS BIENES... de la parte correspondiente a cada uno. En caso de disenso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice judicialmente en los términos del art. 458 del CCyCN. A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este artículo. Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el interés familiar. 12. DIVISIÓN DE CONDOMINIO ENTRE CÓNYUGES Según el art. 1997, CCyCN excepto que se haya convenido la indivisión, todo condómino puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de la cosa. En el caso del condominio entre cónyuges el juez de la causa puede negarla si la considera contraria al interés familiar. 13. ENAJENACIÓN DE LAS CUOTAS PARTES LA DD .C El Código Civil carecía de normas para regir la situación de los bienes adquiridos en común por los dos esposos. El CCyCN dispone que se aplican las reglas del condominio, pero con importantes limitaciones que hacen a la especiƙcidad de las relaciones entre cónyuges: supresión de la decisión por mayoría en la administración, posibilidad de autorización judicial en caso de disenso sobre la administración o la disposición, y limitación de la facultad de requerir la división de los condominios. 377 OM 376 El condómino presenta dos problemas especiales el primero es la inƚuencia del porcentaje en la toma de decisiones y el segundo la forma de disponer de las cuotas partes indivisas que se tienen en común con el cónyuge. Con respecto a la forma como se administra y dispone de la cosa en común cuando uno de los cónyuges tiene el 30% y el otro cónyuge tiene el 70%. De aplicar las reglas del condominio el cónyuge con mayor participación debería decidir y en caso de empate se decide a la suerte. FI Esta solución no se aplica en el caso de condominio entre cónyuges donde las decisiones deben ser tomadas conjuntamente cualquiera sea el porcentaje que se tenga sobre la cosa en común. En caso de disenso entre los cónyuges sobre la administración o disposición de los bienes en común las decisiones no se toman por la suerte como establece el art. 1994 sino que deberá decidir el juez de acuerdo al interés familiar aplicando el art. 458 del CCyCN. Es decir que uno de los cónyuges condóminos puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto sobre toda la cosa en común, si la negativa de su consorte no está justiƙcada por el interés de la familia. El acto otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación personal a su cargo. En el condominio común cada condómino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los restantes condóminos. Los acreedores pueden embargarla y ejecutarla sin esperar el resultado de la partición, que les es inoponible (art. 1989, CCyCN). En cambio en el condominio entre cónyuges se requiere el asentimiento del otro cónyuge para gravar o enajenar las cuotas partes de los bienes registrables y de las participaciones accionarias, así como también para prometerlas en venta. 14. PRUEBA DE LOS BIENES GANANCIALES El art. 472 del CCyCN establece que en ausencia de prueba se reputa que pertenecen a los dos cónyuges por mitades indivisas los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos puede justiƙcar la propiedad exclusiva. Ello tiene consecuencias tanto en el ámbito de la administración y disposición del bien como en el de las deudas. 15. ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS GANANCIALES DE ORIGEN DUDOSO La administración y disposición de los bienes respecto de los cuales ninguno de los cónyuges puede justiƙcar la propiedad exclusiva es conjunta con las limitaciones y los alcances del art. 471, CCyCN. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD. GESTIÓN DE LOS BIENES... 16. RESPONSABILIDAD POR DEUDAS Los bienes que no se puede demostrar a cuál de los cónyuges pertenecen responden por mitades por las deudas personales de cada uno de ellos, como así también por las solidarias y las concurrentes, ya que se presume estos bienes que son propiedad de ambos en un 50%. 17. FRAUDE A LA GANANCIALIDAD Se pueden argüir de fraudulentos los actos jurídicos realizados durante la vigencia del matrimonio o a su disolución en la etapa de indivisión postcomunitaria siempre que persigan el propósito de defraudar al cónyuge ya sea en el derecho a los gananciales, ya en el derecho a la vivienda familiar o en el deber de contribución. La acción de fraude entre cónyuges alcanza tanto a los actos de administración como a los de disposición siempre y cuando se intente con ellos vulnerar la integridad de la masa ganancial o burlar los derechos sobre la vivienda familiar o sustraerse del deber de contribución ƙjado en los arts. 455 y 456, CCyCN. LA DD .C El art. 473, CCyCN establece que son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo. 379 OM 378 Advertimos que el ƙn de las norma es múltiple por buscar impedir cualquier maniobra que intente evitar la aplicación del régimen imperativo que rige durante el matrimonio. En este sentido es útil para impedir que uno de los cónyuges sustraiga de la masa ganancial determinados bienes, disponiendo su enajenación, mediante un acto real, o aparentándola, a través de un acto simulado, o valiéndose de las normas de las sociedades e impida de este modo que a la disolución de la comunidad su consorte reciba la mitad de los gananciales. La disposición no sólo preserva la integralidad del patrimonio ganancial sino que también busca evitar que se defraude los derechos protegidos por el régimen primario de bienes, entre ellos el derecho a la vivienda familiar y el deber de contribución en proporción a sus recursos (arts. 455 y 456, CCyCN). FI Es verdad que la forma esencial de resguardar el derecho eventual al 50% de los bienes gananciales y a la vivienda familiar es requiriendo el asentimiento conyugal solicitado en los arts. 470 y 456, CCyCN, pero también es cierto que estas normas protectorias no dan una respuesta que evite todas las diversas maneras de defraudar que se pueden presentar, sobre todo aquellas que se realicen a través de sociedades, por ello resulta de gran utilidad que los consortes cuenten con una acción de fraude para lograr la inoponibilidad de los actos que tienden a evitar que efectivicen su derecho a los gananciales, a la vivienda familiar, al ajuar doméstico y al deber de contribuir al sostenimiento del hogar y de los hijos en proporción a sus recursos. Especial atención ha de ponerse a los actos de administración extraordinaria durante la indivisión postcomunitaria ya que en este período cada uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al otro con antelación razonable su intención de otorgar actos que excedan de la administración de los bienes indivisos, con el ƙn de evitar la defraudación (art. 482, CCyCN). 18. DEUDAS DE LOS CÓNYUGES El denominado “pasivo de la sociedad conyugal” comprende dos aspectos diferenciables: por una parte, ¿con qué bienes responderán los cónyuges frente a sus acreedores? (llamada en la doctrina francesa: “obligación por la deuda” o “pasivo provisorio”); y por la otra, ¿quién, en deƙnitiva, soporta el peso de la deuda, en las relaciones internas de la comunidad conyugal? (denominada “contribución en la deuda” o “pasivo deƙnitivo”). Dentro del régimen originario del Código Civil, la necesidad de esa distinción no se planteaba, pues existía una unidad de responsabilidad, vinculada a la unidad de administración (en cabeza del marido), y una sola norma, el art. 1275, deƙnía las “cargas de la sociedad conyugal”, aplicable entre los esposos y frente a terceros. La ley 11.357, en sus arts. 5º y 6º, introdujo una nueva regulación de la responsabilidad de cada cónyuge frente a sus acreedores, estableciendo su carácter separado en función de la titularidad de los bienes (cada uno responde por sus deudas con los bienes, propios y gananciales, que ha adquirido y administra). Por un defecto de técnica legislativa, sin embargo, no se aclaró si se derogaba o modiƙcaba, y en qué medida, el art. 1275, CCiv. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 380 381 RÉGIMEN DE COMUNIDAD. GESTIÓN DE LOS BIENES... La interpretación había resuelto la cuestión tomando de la doctrina francesa la diferencia entre “obligación” (pasivo provisorio) y “contribución” (pasivo deƙnitivo), y vinculando la primera con los arts. 5º y 6º, ley 11.357, y la segunda, con el art. 1275, CCiv. responde a la pregunta “¿qué bienes deben resultar deƙnitivamente disminuidos por su pago?”, interrogante que a diferencia del anterior no se plantea durante la vigencia de la comunidad sino que se plantea en la etapa de la liquidación de la comunidad y tiene como ƙn asegurar a cada cónyuge su participación en la mitad de los gananciales. De tal modo, se entendía que los arts. 5º y 6º, ley 11.357, regían el derecho de los acreedores de alguno de los esposos de agredir el patrimonio de su deudor o, en ciertos casos y en forma limitada, el patrimonio del que no contrajo la obligación. De lo expuesto se desprende que los dos aspectos del régimen de deudas entre cónyuges responden a dos problemas o cuestiones diferentes. La cuestión de la obligación está referida a la forma cómo las personas casadas por el régimen de comunidad van a responder frente a sus acreedores, ello implica si van a responder con todos sus bienes propios y sus bienes gananciales o si también van a responder por las deudas asumidas durante el matrimonio con los bienes del cónyuge que no contrajo la deuda. La respuesta a esta cuestión importa a los acreedores que requieren saber cuál será el patrimonio que responderá por las deudas. LA DD .C En cambio, el art. 1275, CCiv., quedaba reducido a deƙnir las cargas de la sociedad conyugal, es decir, qué masa de bienes (la comunidad o los propios de los cónyuges) debe soportar, al momento de liquidarse la sociedad conyugal, el peso de la deuda. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA El Código Civil y Comercial uniƙcado mantiene dos sistemas de deudas en el régimen de comunidad al igual que lo hacía la ley 11.357 y el art. 1275 del CCiv. Por una parte se establece un “pasivo provisorio” denominado “cuestión de la obligación por la deuda” destinado a determinar cómo responden los cónyuges frente a sus acreedores durante la vigencia del matrimonio, que se encuentra regulado por los arts. 467 y 461 del CCyCN. Y por otra parte se establece el “pasivo deƙnitivo” o “cuestión de la contribución” que determina las cargas de la comunidad o dicho de otra manera qué masa de bienes (si la de los cónyuges o la de la comunidad) debe soportar la deuda. FI El pasivo provisorio es el que regula la faz externa de las relaciones, es decir aquel que atiende a la relación entre el cónyuge deudor y su acreedor y que se denomina comúnmente “cuestión de la obligación” y responde a la pregunta ¿qué bienes responden por las deudas de una persona casada bajo el régimen de comunidad? o lo que es lo mismo ¿sobre qué bienes puede perseguir el acreedor el cobro de su acreencia? Esta pregunta debe tener respuesta tanto durante la vigencia de la comunidad como en la etapa de la indivisión postcomunitaria. (OSDVLYRGHČQLWLYRUHJXODHOSHUČOLQWHUQR de la obligación y se reƙere a lo que se ha dado en llamar “cuestión de la contribución” que consiste en el derecho que tiene el cónyuge que pagó la deuda de exigir al otro que asuma parte de la deuda. Este segundo aspecto El aspecto externo se encuentra regulado por el art. 467 que establece que cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos y agrega que por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales. Del art. 467 se pueden extraer las siguientes consecuencias. a. Durante la vigencia del matrimonio la regla general es la separación de deudas En el régimen del Código Civil y Comercial la regla es la separación de deudas de los cónyuges. Ello implica que durante la vigencia del matrimonio cada uno de ellos responde frente a sus acreedores con sus bienes propios y gananciales, independiente de los bienes propios y gananciales del otro cónyuge. No obstante ello existen hipótesis de excepción a la regla de la separación de deudas, que están dados por las normas ƙjadas en el régimen primario para los supuestos de necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes en las cuales ambos cónyuges responden en forma solidaria por el total de la deuda y en el régimen de comunidad en el supuesto de deudas Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD. GESTIÓN DE LOS BIENES... para el mantenimiento y reparación de los bienes gananciales que el cónyuge que no la contrajo responde sólo con sus bienes gananciales. Las dos excepciones al sistema de separación de deudas son diferentes: La establecida en el art. 461 para pagar las necesidades del hogar y el sostenimiento y la educación de los hijos comunes constituye una obligación solidaria que deben afrontar los dos cónyuges con todo su patrimonio cualquiera que fuere el régimen que elijan. 21. DEUDAS PERSONALES La totalidad de las deudas contraídas por los cónyuges durante el matrimonio son personales de quien las contrajo, independientemente de que su consorte también responde, o bien solidariamente en el caso del art. 461 o en forma concurrente en el supuesto del art. 467. A continuación enunciaremos algunos supuestos de deudas personales siguiendo en esto la clásica obra sobre deudas de Méndez Costa. LA DD .C Mientras que las deudas contraídas para la reparación y conservación de los bienes gananciales sólo obligan al cónyuge que no la contrajo a responder con sus bienes gananciales, no con sus bienes propios, en forma concurrente con el cónyuge obligado. 383 OM 382 En consecuencia, las deudas de una persona casada bajo el régimen de ganancialidad se clasiƙcan en personales, solidarias y concurrentes. La distinción se justiƙca por la naturaleza de las deudas, y por las características del régimen de comunidad. 19. FUNDAMENTO DE LAS DEUDAS SOLIDARIAS DEL ART. 461, CCYCN FI La necesaria solidaridad de los esposos en la contribución a las cargas del hogar y a la educación y mantenimiento de los hijos justiƙcan las obligaciones solidarias en estos casos, ya que es justo y razonable que las deudas contraídas en el interés de los esposos y de la familia más próxima entren en la esfera de responsabilidad de ambos, en forma igualitaria cualquiera sea el contratante, y el régimen patrimonial que se elija. 20. FUNDAMENTO DE LAS DEUDAS CONCURRENTES DEL ART. 467, CCYCN Por otra parte también nos encontramos con las deudas concurrentes que son aquellas contraídas para la conservación y reparación de los bienes gananciales, para solventar estas deudas serán también ejecutables bienes de destino común integrantes del patrimonio del cónyuge no contratante, con el ƙn de proteger a los terceros y ampliar las posibilidades crediticias de los esposos. Son deudas personales: Todas las deudas de origen contractual que no respondan a lo dispuesto por el art. 461 ni al 467, última parte, es decir todas las deudas que no sean destinadas a pagar los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales, ni la educación y manutención de los hijos comunes ni las contraídas para solventar las necesidades del hogar. Cabe aclarar que son deudas personales las deudas por alimentos a parientes no convivientes debidos por un cónyuge, pues los alimentos son de origen legal, no contractual; salvo que sean pactados, si los parientes convivieran, entran en el art. 461 como satisfacción de necesidades del hogar. Las deudas por honorarios son en principio personales, siempre que los juicios en que se devengaron no hayan tenido una ƙnalidad susceptible de ser incluida en el art. 461 citado, con interpretación estricta de la “conservación” de los bienes gananciales. También es necesario destacar que las deudas que surjan de la conservación de los bienes propios del cónyuge son deudas personales. Son deudas personales por excelencia las establecidas durante el ejercicio de la profesión, industria o comercio de cada uno de los esposos; las penas pecuniarias y las multas civiles; las deudas de una sucesión aceptada sin beneƙcio de inventario o en que éste se ha perdido; la relativa al cargo de una liberalidad recibida; las impositivas, ya sea que estén gravados los ingresos, las actividades o los bienes propios del contribuyente; los accesorios de las deudas personales (intereses pactados o punitorios, deuda por cláusula penal, p. ej., acciones posesorias). Son, por lo tanto, personales las deudas por hono- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA rarios en el juicio de separación, divorcio, anulación del matrimonio, pedido de compensación económica o ƙjación de convenio regulador. 22. DEUDAS COMUNES O CONCURRENTES Las deudas concurrentes son las deudas para la conservación de los bienes comunes. CAPÍTULO XIV LA DD .C Se rige por lo dispuesto para las obligaciones concurrentes, art. 851 del CCyCN. OM 384 BIBLIOGRAFÍA FI AXELRUD DE LENDNER, R. M. - MASSA, M. E., “La transferencia de acciones nominativas no endosables y el consentimiento conyugal”, Revista del Notariado n. 804, p. 1229. BELLUSCIO, Augusto C., “Promesa de enajenación de inmueble ganancial sin asentimiento del cónyuge del enajenante”, LL 1975-A-212. GAGLIARDI, Mariano, “¿Es siempre necesario el asentimiento conyugal en las sociedades comerciales? (Comentario breve)”, ED 174-92. 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Son causas de extinción de la comunidad a) la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges; b) la anulación del matrimonio putativo; c) el divorcio; d) la separación judicial de bienes; e) la modiƙcación del régimen matrimonial convenido. En lo atinente a la nulidad de matrimonio, como no todos sus supuestos producen la extinción de un régimen matrimonial, aclara la norma que sólo la comunidad se extinguirá en el supuesto del matrimonio putativo (arts. 428 y 429 ii). Al respecto cabe incluso cuestionar si nos encontramos frente a una real causal de extinción, ya que en realidad el matrimonio nunca ha existido. Los efectos de la extinción operan hacia futuro, autorizando la liquidación y partición de la masa de bienes existente a dicha fecha así como también respecto de los bienes adquiridos con posterioridad a ella, ya que con la extinción de la comunidad cesan las condiciones de ganancialidad de los bienes que ingresen posteriormente, salvo las adquisiciones que se hiciesen en el marco de lo previsto por el art. 465 del CCiv. A los ƙnes de una mejor comprensión del tema podemos aƙrmar que las causales de disolución de la comunidad pueden dividirse en judiciales y extrajudiciales. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 386 387 RÉGIMEN DE COMUNIDAD. EXTINCIÓN. INDIVISIÓN... Causales extrajudiciales son la muerte y el pacto de un régimen diferente al de comunidad. En este caso, la comunidad debe ser liquidada en el contexto de la sucesión universal del cónyuge premuerto, conforme el art. 500 del CCyCN. Causales judiciales son la nulidad, el divorcio, la separación judicial de bienes y la muerte presunta. Por otra parte las causales también pueden dividirse entre las que se producen automáticamente y las que requieren a petición de parte. Por el contrario hay causales que para disolver la comunidad requieren petición de parte ellas son las que producen la separación de bienes, es decir el cambio de régimen, la mala administración, el concurso, la quiebra, la separación sin voluntad de unirse y la administración de bienes por un tercero. 2. LA MUERTE REAL O PRESUNTA En caso de muerte, la comunidad se extingue el día del fallecimiento, sin que se pueda convenir la continuación de la comunidad, ni entre los cónyuges, ni entre el sobreviviente y los sucesores del otro. En el supuesto de presunción de fallecimiento, los efectos de la extinción se retrotraen al día presuntivo del fallecimiento (art. 476, CCyCN). FI A diferencia de lo previsto por el art. 2277 del CCyCN que establece que la apertura de la sucesión se da con la muerte del causante, la norma en comentario prescribe que la comunidad se extingue el día del fallecimiento del cónyuge, siguiendo en este aspecto el criterio sentado por Zannoni, Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda, entre otros. De esta manera se zanja un viejo debate en relación a cuál era el momento de la disolución de la sociedad conyugal cuando ésta acaecía por muerte, ello toda vez que frente a la posición receptada por la reforma se esgrime otra que sostiene que la disolución se produce el día de la muerte. Finalmente se aclara que la muerte presunta produce efectos desde el día del fallecimiento presunto. Poniéndose ƙn al debate de si la comunidad continuaba después de la declaración de muerte presunta. 3. DIVORCIO LA DD .C Son causales automáticas de ƙnalización de la comunidad la muerte declarada o presunta, el divorcio y la nulidad. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Si la muerte se produce estando en trámite el juicio de divorcio, la extinción se producirá igualmente en aquel momento, pues al no existir sentencia ƙrme en el procedimiento indicado, no habrá lugar a la retroactividad prevista por el art. 480 del CCyCN. A partir de la ley 17.711, la sentencia de divorcio producía de pleno derecho la disolución de la sociedad conyugal (art. 1306, párr. 1º, CCiv.), con lo que desapareció la acción posterior de separación de bienes por causa de divorcio, que preveía el régimen primitivo del Código Civil(1). La ley 23.515 adecuó esa norma disponiendo que tanto la sentencia de separación personal como la de divorcio vincular producen de pleno derecho la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de la notiƙcación de la demanda o la presentación conjunta en su caso. El CCyCN, establece que la comunidad se extingue por el divorcio (art. 475, CCyCN) lo que resulta lógico porque con el ƙn del matrimonio carece de fundamento el régimen solidario de comunidad de bienes previsto como régimen principal del Código Civil y Comercial Argentino. 4. NULIDAD DE MATRIMONIO La nulidad del matrimonio en tanto pone ƙn al matrimonio también pone ƙn al régimen de comunidad de bienes, que se justiƙca en tanto y en cuanto exista un matrimonio válido entre dos personas. 5. SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES El art. 477 del CCyCN establece que la separación judicial de bienes puede ser solicitada por uno de los cónyuges cuando: (1) Sup. Corte Bs. As., 6/3/1979, ED 85-350; íd., 12/8/1986, AyS 1986-II-367; C. Nac. Civ., sala C, 26/4/1984, ED 110-574. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD. EXTINCIÓN. INDIVISIÓN... a) la mala administración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales; b) en caso de concurso preventivo o quiebra del otro cónyuge; c) si los cónyuges están separados de hecho sin voluntad de unirse; d) si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero. trol del esposo no administrador se ve afectada por una conducta impropia del cónyuge administrador que pone en peligro la comunidad de bienes, la ley otorga la vía de respaldo al esposo “afectado” que, si bien ha resultado una alternativa polémica tanto en el ámbito doctrinario como jurisprudencial, integra la tutela de la comunidad matrimonial y en un sistema que otorga diferentes opciones éste es un nuevo reconocimiento a la autodeterminación de los individuos quienes pueden preferir esta opción al divorcio. La separación de bienes por mala administración puede ser pedida, cuando la gestión torpe y ruinosa de uno de los cónyuges ponga en un peligro cierto y efectivo el patrimonio del otro cónyuge, frustrando así el derecho a compartir los gananciales. LA DD .C La separación judicial de bienes es una acción autónoma destinada a hacer cesar la comunidad de gananciales hacia el futuro sin que ello importe la disolución del vínculo matrimonial. 389 OM 388 A continuación analizaremos cada una de las causales. 6. MALA ADMINISTRACIÓN La mala administración se encontraba prevista en el art. 1294 del CCiv. derogado. Durante su vigencia la doctrina y la jurisprudencia analizaron el sentido de esta norma en un régimen donde la gestión y la responsabilidad por deudas es separada para cada uno de los esposos, lo que implica la formación de dos masas diferenciadas de bienes y, por ende, cuesta imaginar en qué casos la mala administración del marido podría hacer perder a la mujer su derecho sobre los gananciales, si la administración y responsabilidad de deudas es separada. FI El concepto de “mala administración” fue abordado en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1989), donde se recomendó por unanimidad interpretar que la mala administración a que se reƙere el art. 1294 del CCiv. implica un elemento objetivo determinado por una gestión inepta evidenciada por gastos excesivos, disipación, insolvencia, etc., y un elemento subjetivo caracterizado por la falta de aptitud, negligencia o dolo en la gestión de los bienes. También se coincidió en que la mala administración exige valorar a la administración en su conjunto, no sobre la base de un acto aislado, salvo que éste, por su magnitud, apareje el peligro que la ley tiende a evitar. Junyent Bas entiende que, además del sistema de asentimiento conyugal como vía de contralor de la gestión del cónyuge administrador, el régimen patrimonial del matrimonio contiene esta norma de protección de la comunidad matrimonial. Así, si la labor de con- La noción genérica de mala administración comprende también la administración fraudulenta, es decir aquella en que medió dolo especíƙco para defraudar al otro en el derecho a participar en los gananciales. De tal modo, parece razonable interpretar que, interpuesta la acción de separación de bienes, podrá acumularse a la acción de fraude. 7. CONCURSO PREVENTIVO O QUIEBRA DEL OTRO CÓNYUGE Esta causa de separación de bienes está prevista en el art. 477, inc. b) del CCyCN, y es comprensiva tanto del concurso preventivo como de la quiebra de uno de los cónyuges. La norma se explicaba en el contexto de la administración marital, pero a partir del régimen establecido por la ley 11.357 sobre la responsabilidad frente a los acreedores y la reforma del artículo relativo a la administración separada de los bienes gananciales establecida en el Código uniƙcado, la causal ha perdido su sentido y utilidad originaria. Atendiendo al régimen de responsabilidad separada de los esposos, si bien la norma otorga al cónyuge el derecho a solicitar la separación judicial de bienes, el efecto de ella no será la posibilidad de que el solicitante retire de la masa del concurso o la quiebra la mitad de los gananciales que administraba el concursado o fallido. El patrimonio del deudor casado que responde frente a sus acreedores es el determinado por los arts. 467 y 461 del CCyCN y no podría ser reducido a la mitad por la acción que estudiamos, pues esto implicaría una alteración infundada de su garantía y un privilegio para el cón- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 390 391 RÉGIMEN DE COMUNIDAD. EXTINCIÓN. INDIVISIÓN... yuge, que ni el ordenamiento civil de la Ley de Concursos y Quiebras (24.522) establece. Se ha dicho al respecto con acierto que el derecho del cónyuge es a los gananciales y no sobre los gananciales. En virtud de las características apuntadas, el mantenimiento de esa causal en esos términos resultaba abiertamente contradictorio con la reducción de los deberes matrimoniales dispuesta por el art. 431 del CCyCN y con el divorcio incausado previsto en el art. 437. Ya no se debe indagar la culpabilidad en la separación toda vez que la culpabilidad e inocencia no tienen importancia para conceder el divorcio. Por ese motivo la reforma adecuó la causal legitimando activamente a solicitar la separación judicial de bienes a ambos cónyuges que se encuentren separados de hecho. Esta última circunstancia habilita por sí sola la acción en base a que el fundamento ético o económico de la subsistencia de la comunidad de gananciales entre los cónyuges es el esfuerzo y los aportes comunes. Frente al hecho del cese de convivencia matrimonial esta causal se constituye en un remedio para evitar que los cónyuges separados de hecho tengan que compartir las adquisiciones que cada uno de ellos realice con su propio esfuerzo. LA DD .C La jurisprudencia ha acompañado esta posición, y si bien ha admitido la posibilidad de separación de bienes entre el concursado y su cónyuge, no ha aceptado que ello permita a aquél extraer del concurso o la quiebra la mitad de los gananciales que el concursado o fallido administra y que se encuentran incorporados como activo y prenda común de los acreedores(2). OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA De allí resulta sólo de utilidad preventiva y para el futuro el ejercicio de la acción de separación de bienes para el cónyuge del concursado o quebrado. Es más, intentar la acción puede resultarle incluso desfavorable, pues el no concursado tendría que dividir los gananciales de su titularidad y la división puede serle demandada por el síndico en virtud de lo establecido en el art. 107, ley 24.522. Así, perdería el 50% de la masa de su titularidad y administración, pero no podría obtener la mitad de los gananciales que corresponden a la administración del cónyuge concursado y fallido. De la redacción de la norma en comentario surge de manera clara la legitimación activa en cabeza del cónyuge in bonis solamente. El CCyCN recepta de esta manera la opinión doctrinaria que venía sosteniendo —incluso en oportunidad de sancionarse la ley 23.515— que sería más apropiado sustituir la causal de abandono por la de separación de hecho de los cónyuges. Algunos autores pensaban que la norma también era aplicable cuando el abandono era recíproco, basado en el mutuo acuerdo de concluir la convivencia. 8. SEPARACIÓN DE HECHO SIN VOLUNTAD DE UNIRSE FI La causal de abandono prevista por el art. 1294 del CCiv. se conƙguraba con la interrupción unilateral e injustiƙcada de la cohabitación por parte de uno de los cónyuges, siendo para ello necesario valorar las circunstancias que mediaron en la separación ya que el abandono de hecho del que nos hablaba la norma aludida presuponía “imputabilidad”, es decir la sustracción voluntaria e injustiƙcada al deber de cohabitación unilateralmente transgredido. Era sin dudas un abandono caliƙcado teniendo los mismos alcances del abandono voluntario y malicioso previsto por el art. 202, inc. 5º y el 214, inc. 1º del CCiv. No era suƙciente el mero “elemento objetivo” de la separación de hecho, sino que se requería también la abdicación culpable y deliberada de los deberes conyugales. (2) C. Nac. Com., sala E, 16/3/1993, ED 153-468; C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, 5/3/1993, ED 153-463. 9. INCAPACIDAD O EXCUSA DE UNO DE LOS CÓNYUGES, SE DESIGNA CURADOR DEL OTRO A UN TERCERO Si uno de los cónyuges no puede o no quiere asumir la curaduría del consorte en las hipótesis mencionadas en la norma, el curador que necesariamente debe designarse asumirá la administración de los bienes de su pupilo, conforme a la reglamentación legal correspondiente sin afectar la gestión del otro cónyuge sobre sus bienes propios y gananciales. El viejo art. 1289 del CCiv. prescribía que “si por incapacidad, o excusa de la mujer, se encargare a otra persona la curaduría del marido, o de los bienes de la sociedad conyugal, el curador tendrá la administración de todos los bienes de la sociedad conyugal, con las obligaciones y responsabilidades impuestas al marido”. A su vez el art. 1290 establecía que si la mujer no quisiere someter esa admi- Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 392 393 RÉGIMEN DE COMUNIDAD. EXTINCIÓN. INDIVISIÓN... nistración de los bienes de la sociedad, podría pedir la separación de ellos. Creemos que aplicando el principio general de efectos de las sentencias a partir de su dictado, la disolución se produciría desde la sentencia que decreta la extinción del régimen, pero aplicando analógicamente el art. 480 la sentencia se retrotrae al día de la notiƙcación de la demanda. Las disposiciones transcriptas tenían mayor interés en la época de la sanción del Código, ya que al ser el esposo el único administrador de la sociedad conyugal, el tercero designado curador era el encargado de administrar todo el patrimonio, lo que habilitaba a la mujer a requerir la separación de bienes, pero en la actualidad mucho se ha debatido acerca de su utilidad. Cuando el régimen cesa por separación judicial de hecho sin voluntad de unirse, la sentencia tiene efecto retroactivo al día de la separación conforme lo establece el art. 480 del CCyCN. LA DD .C Sambrizzi es partidario de la necesidad de la norma ya que si bien cada uno de los esposos tiene la libre administración y disposición de sus bienes, cada cónyuge “conserva una legítima expectativa sobre el 50% de los bienes gananciales que administraba el otro declarado interdicto”, por lo cual es entendible que se le haya conferido al esposo sano el derecho de pedir la separación judicial de bienes. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA La reforma opta por mantener la causal y consagrar el derecho de ambos esposos a reclamar la separación en este supuesto conforme la igualdad jurídica de que gozan los cónyuges. 10. PRUEBA DE LAS CAUSALES DE SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES Las causales de incapacidad de uno de los cónyuges o de concurso o quiebra no ofrecen problemas en materia probatoria, ya que estarán acreditadas mediante el pronunciamiento que decreta la incapacidad o el auto que declara abierto el concurso preventivo o el que decreta la falencia. FI Con relación a las causales de mala administración o la separación de hecho sin voluntad de unirse, son admisibles todos los medios de prueba, será suƙciente la confesión del demandado, y el allanamiento a la demanda tendrá efecto, por sí solo, para hacer procedente la acción. 11. MOMENTO EN QUE SE EXTINGUE LA COMUNIDAD EN LOS CASOS DE SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES El art. 477 del CCyCN que venimos analizando no resuelve cuál es el momento en el que se extingue la comunidad en el supuesto de mala administración, ni de concurso y quiebra, ni de incapacidad. 12. MOMENTO EN QUE SE DISUELVE LA COMUNIDAD EN CASO DE DIVORCIO El art. 480 del CCyCN dispone que la comunidad en el supuesto de anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes se extingue con efecto retroactivo al día de la notiƙcación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges. Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación. El juez puede modiƙcar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho. En el caso de separación judicial de bienes, los cónyuges quedan sometidos al régimen establecido en los arts. 505, 506, 507 y 508, CCyCN. En los procesos de divorcio por petición unilateral, la disolución de la comunidad se retrotrae al día en que se notiƙca la petición de divorcio con la propuesta de convenio regulador, prevista en el art. 438 del CCyCN, aunque para algunos no sea técnicamente una demanda. En el proceso ante los tribunales de familia de la Provincia de Buenos Aires, donde la ley provincial 11.453 impone una etapa conciliatoria previa ante un funcionario judicial, el consejero de familia (arts. 828 y ss., CPCC Bs. As.) se plantea la duda sobre el momento a tomar en cuenta para la disolución de la sociedad conyugal: ¿La citación para comparecer al procedimiento previo, o, después de que éste se ha cerrado, la formal notiƙcación de la demanda? Si bien una aplicación literal del párr. 1º del art. 480 llevaría a esta última respuesta, nos inclinamos por la primera, dado el carácter obligatorio Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 394 395 RÉGIMEN DE COMUNIDAD. EXTINCIÓN. INDIVISIÓN... del procedimiento ante el consejero de familia, etapa indispensable para llevar adelante el proceso judicial. en función de los aportes realizados por cada uno y los bienes adquiridos. Otro supuesto interesante no previsto por la norma es el de un divorcio que comienza como unilateral y luego se convierte en presentación conjunta, ¿cuál será la fecha de extinción, la de la notiƙcación de la demanda unilateral o la de conversión? Nos inclinamos por la primera de ellas, ello así porque la norma ha querido hacer referencia a la primera noticia del demandado sobre el divorcio. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Por último, en el caso de que ambos contrayentes sean de mala fe, el matrimonio será reputado como inexistente y con relación a los bienes se procederá como en el caso de una sociedad irregular, dependiendo la división de lo que cada uno de ellos pueda acreditar como aporte. LA DD .C 14. INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA 13. MOMENTO DE LA EXTINCIÓN EN CASO DE NULIDAD DE MATRIMONIO a. Concepto La comunidad sólo se considera existente en caso de matrimonio putativo en dos supuestos: a) en el caso de que ambos cónyuges fuesen de buena fe, donde el matrimonio producirá a su respecto todos los efectos de un matrimonio válido hasta la fecha de su anulación (art. 428, CCyCN), o siendo uno solo de los cónyuges de buena fe, tiene, entre otras opciones, la de dividir los bienes de acuerdo con las normas del régimen de bienes de comunidad (art. 429, inc. iii). La buena fe se caracteriza por no conocer ambos o uno de los cónyuges la existencia de impedimentos que afectaban la validez del matrimonio al momento de la celebración o, en su caso, por no ser el cónyuge el que hubiere provocado el vicio del consentimiento. Se denomina indivisión postcomunitaria al estado de los bienes gananciales desde la disolución del régimen de comunidad y hasta su efectiva partición. Claro está que esos bienes no se mantienen inmutables durante el período, es así que también integrarán la indivisión sus frutos y los bienes que eventualmente se adquieran con causa producida durante la vigencia del régimen de comunidad(3). En el Código de Vélez, no existía normativa alguna relativa a indivisión postcomunitaria, ello a partir de la postura del codiƙcador que encerraba un disvalor hacia las indivisiones no queridas por los comuneros (ver nota art. 3451 del CCiv.). En el caso de que ambos cónyuges fueren de buena fe, la comunidad se extinguirá con efecto retroactivo al día de la notiƙcación de la demanda en virtud de lo dispuesto por el art. 480. El CCyCN regula por primera vez sobre la indivisión postcomunitaria partiendo de la postura de Zannoni que distingue las causales de disolución a los efectos de la regulación. Si sólo uno de los contrayentes fuera de buena fe, el art. 429 le abre una triple opción: a) entender la unión como una sociedad no constituida regularmente, donde los bienes se dividirán de acuerdo con los aportes que logre acreditar; b) considerar que el matrimonio ha estado regido por las normas de la comunidad de bienes, o c) dividir los bienes sin consideración al aporte, sino por mitades entre los cónyuges con arreglo a lo establecido en el régimen de comunidad. Así se establece que si la extinción se produce por muerte, o la muerte se produce luego de la extinción del régimen pero antes de su partición se aplican las reglas de la indivisión hereditaria. En caso de extinción en vida de ambos cónyuges se aplican los arts. 482 a 487 del CCyCN. FI Los efectos de la nulidad se proyectan hacia al futuro desde el día de su declaración sin perjuicio de la validez civil de la unión hasta ese día. Este silencio generó un gran debate en nuestra doctrina acerca de la naturaleza jurídica de esa indivisión y los problemas que se plantearon fueron: la integración de la indivisión; el uso de los bienes durante ese período; el régimen de gestión sobre ellos y, fundamentalmente, el régimen de deudas de los cónyuges durante ese período. La opción dependerá de la conveniencia del cónyuge de buena fe, quien deberá evaluar cuál es la que mejor se ajusta a sus intereses, (3) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 14/6/1990, ED 139-294. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA RÉGIMEN DE COMUNIDAD. EXTINCIÓN. INDIVISIÓN... b. Gestión de los bienes eventual nulidad por aplicación del art. 470 y si es que se trata de uno de los actos allí enumerados. Si uno de los cónyuges niega su consentimiento injustiƙcadamente se podrá pedir autorización judicial supletoria (art. 483, inc. a], CCyCN). También se podrá de solicitar se excluya al otro de la administración de los bienes por él adquiridos. La norma no lo aclara, mas entendemos que ella sólo podrá otorgarse cuando los actos de administración del titular pongan en peligro la participación del solicitante sobre esos bienes, ya que de no ser así la medida no tendría justiƙcación. LA DD .C En el régimen anterior se esbozaron, básicamente, dos posturas en cuanto al régimen de gestión de los bienes gananciales durante el período de indivisión postcomunitaria, un grupo de autores proponía aplicar las reglas del condominio y en consecuencia la gestión conjunta de dichos bienes. Otro sector de la doctrina, en cambio, entendía que continuaba en aplicación el régimen de los arts. 1276 y 1277 del CCiv. derogado, en otras palabras, que continuaba el régimen de gestión separada y la necesidad de asentimiento. La única salvedad era la obligación de los cónyuges de rendir cuentas a contrario de lo dispuesto en el mencionado art. 1276. 397 OM 396 El art. 482 del CCyCN se aparta en alguna medida de esas soluciones doctrinarias, en primer lugar porque se otorga a los ex cónyuges la posibilidad de acordar la gestión de los bienes indivisos, es decir que podrán formularse acuerdos donde se decida la gestión conjunta de todos los bienes gananciales o alguno de ellos o la continuidad de las normas vigentes durante la comunidad. También podría pactarse la distribución de gestión de acuerdo a la naturaleza de los bienes o los intereses de los cónyuges. Además de estas dos medidas precautorias, también podrán solicitarse las cautelares previstas en los ordenamientos procesales. Tales como embargo, inhibición general de bienes, prohibición de contratar, inventario, etcétera. A falta de acuerdo se inclina por la postura que extiende la aplicación de las reglas de la comunidad durante el período de indivisión postcomunitaria, es decir que cada uno de los cónyuges conservará la libre administración y disposición de los bienes por él adquiridos (art. 470). Se regula por primera vez el derecho al uso y goce de los bienes indivisos durante este período, estableciéndose que ambos cónyuges gozan de ese derecho. Este uso podrá ser acordado y a falta de acuerdo decidirá el juez. FI Se crea la obligación de informar al otro, con antelación razonable, la intención de otorgar actos que excedan de la administración ordinaria y se otorga el derecho de formular oposición a esos actos. No se entiende el sentido de esta última disposición. En primer lugar cabe preguntarse qué se entiende por “antelación razonable” y en segundo lugar, qué se entiende por “administración ordinaria”. En cuanto a este último punto, el Código, al regular la gestión durante la comunidad, ha utilizado el verbo “enajenar”. Podría entenderse que los actos de administración ordinaria serán aquellos que no importen la enajenación del bien, mas esto no surge de la redacción de la norma que analizamos. Por otra parte no se encuentra prevista la sanción ante la falta de cumplimiento de la obligación de informar, claro está que si el acto es de enajenación o gravamen la falta de asentimiento determina su c. Uso de los bienes En cuanto al uso exclusivo de los bienes, del párr. 2º del art. 484 no se inƙere directamente que el uso exclusivo del bien genere un derecho a favor del otro copartícipe de reclamar un canon locativo por él. Sin perjuicio de ello, puede interpretarse que ese derecho se encuentra regulado en la parte 2ª del párr. 3º, aunque se utilice el término “indemnización”. Tampoco aparece claro el momento desde el cual “la indemnización” es debida ya que se dice a partir de la oposición fehaciente. Hubiera resultado mejor decir “esta indemnización se deberá desde el momento en el cual el copartícipe fuera fehacientemente intimado al pago”. En nuestro entender se trata de la regulación de lo que en la doctrina del Código anterior se denominaba “canon locativo” y que se debía desde el momento de la intimación al pago, ya que antes se presumía que el otro había consentido de manera gratuita tal uso. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 398 399 RÉGIMEN DE COMUNIDAD. EXTINCIÓN. INDIVISIÓN... Tal como ha quedado previsto los copartícipes pueden acordar el pago de dicho canon y en caso de falta de acuerdo los jueces pueden resolver su procedencia de acuerdo a las características del bien y el interés familiar comprometido. El CCyCN se inclina por esta última tesis y en consecuencia mantiene la aplicación de los artículos relativos al régimen de deudas durante la comunidad. Así se establece la continuidad de los arts. 461, 462 y 467 del ordenamiento durante este período. También se otorga expresamente la posibilidad del acreedor de subrogarse en los derechos de su deudor y solicitar la partición de la masa común. d. Frutos y rentas Claro está que se mantiene vigente la doctrina elaborada en el ordenamiento anterior donde la extinción del régimen no podía alterar la masa de bienes que los acreedores tenían frente a sí para el cobro de sus acreencias. LA DD .C Coincidía la doctrina en que los frutos naturales o civiles que producen los bienes gananciales durante este período acrecen a la indivisión, en consecuencia el art. 485 del CCyCN recoge dicha postura. Se incorpora como novedad la obligación de rendir cuentas en caso de que alguno de los copartícipes posea el uso exclusivo del bien o bienes. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Luego de regular esta rendición de cuentas la norma se oscurece en cuanto a su sentido y signiƙcado ya que se viene hablando de los frutos y rentas pero el artículo concluye con la regulación de una compensación por el uso exclusivo de alguno de los bienes indivisos. En nuestro entender ello ya se encuentra regulado en el artículo anterior. Tal vez se quiera decir que el copartícipe que percibe frutos o rentas en virtud del uso exclusivo del bien tiene la obligación de entregar al otro la mitad de ellos una vez deducidos los gastos de explotación y con arreglo a la rendición de cuentas presentadas. e. Pasivo FI El tema más conƚictivo en materia de indivisión poscomunitaria es el de la responsabilidad frente a los acreedores. Durante la vigencia del Código anterior se habían esbozado varias posturas para la resolución del problema; algunos autores entendían que cada masa de gestión debía seguir soportando su pasivo, y en consecuencia continuaban con la aplicación de los arts. 5º y 6º de la ley 11.357. Otros en cambio, sostenían que la disolución de la comunidad implicaba la formación de una masa única que debía soportar el pasivo de ambos cónyuges produciéndose así un encogimiento/estiramiento de la garantía de los acreedores de cada uno de los cónyuges. Por último otros autores entendían que la respuesta estaba determinada por el modo en el cual se había disuelto la comunidad; si la causa de disolución era la muerte se aplicaría lo dispuesto para la división de las herencias y en caso de que la causal no sea la muerte continuarían en aplicación los artículos que regían el pasivo durante la comunidad. 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Medidas precautorias”, LL 1990-B- CAPÍTULO XV LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD LA DD .C VIDAL TAQUINI, Carlos H., “Administración y disposición de bienes gananciales durante el período de tramitación del juicio de divorcio y después de disuelta la sociedad conyugal”, Revista del Notariado n. 801, año 1985. WAGMAISTER, Adriana M., “Acuerdo entre cónyuges en la proyectada Ley de Matrimonio Civil”, LL 1986-D-1087. ZANNONI, Eduardo A. - BOSSERT, Gustavo A., “La administración de las deudas de la sociedad conyugal disuelta”, en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, JA 1980-II-790. ZANNONI, Eduardo A., “Sociedad conyugal y separación de hecho”, LL 132-1431. ZANNONI, Eduardo A., Liquidación y calificación de bienes de la sociedad conyugal, Ed. Astrea, 1976. OM 404 JURISPRUDENCIA FI t $/BD$JW TBMB$ i1*.W"%.1ZPUSPTTTJNVMBción o fraude”, elDial.com, AA930A. Simulación. Acción iniciada contra el ex cónyuge alegando fraude a la sociedad conyugal a través de actos simulados. Sociedad off shore. Compraventa de predio y lotes de gran valor a nombre de la entidad. Mandato oculto. Interposición real de persona. Pruebas que acreditan que la adquisición no se realizó con dinero de la sociedad sino del demandado. Mandato oculto ilícito entre la ex esposa accionante y el demandado para eludir obligaciones fiscales. Prescripción. Ausencia de agravio concreto. Rechazo de la demanda. Disidencia parcial: Rechazo de la demanda por fundamentos disímiles. Tratamiento de la excepción de prescripción opuesta. El curso de la prescripción se suspende entre cónyuges durante el matrimonio. Referencia a los arts. 2543 y 2563 del CCyCN. 1. FUNDAMENTO Y CONCEPTO Producida la extinción de la comunidad (arts. 475 y ss., CCyCN) se actualiza la expectativa de los cónyuges o sus herederos, con relación al conjunto de los bienes gananciales formado durante la comunidad, y que, dadas las características de su gestión separada, recién en ese momento pasa a constituir una masa partible. El art. 498, CCyCN, establece: “La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada una la adquisición de los gananciales. Si se produce por muerte de uno de los cónyuges los herederos reciben su parte sobre la mitad de los gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son plenamente capaces, se aplica el convenio libremente acordado”. Esta norma, característica del régimen de comunidad, encuentra fundamento en los principios de asistencia, cooperación y solidaridad durante la vida matrimonial y reproduce con una mejor redacción el art. 1315 del CCiv. La partición de los gananciales en mitades puede ser modiƙcada convencionalmente en el procedimiento de liquidación, siempre que no concurra un vicio de la voluntad, y teniendo en cuenta que la existencia de una “ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justiƙcación” entre las partes haría presumir el vicio de lesión (art. 332, CCyCN)(1). (1) C. Nac. Civ., sala C, 7/12/1983, ED 109-222; íd., íd., 14/6/1983, ED 106-495; íd., íd., 13/9/1979, ED 85-539; íd., sala A, 27/2/1987, LL 1987-C-307. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 406 407 LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD Todo convenio sobre la partición anterior a la extinción de la comunidad carece de validez(2). Nuestro CCyCN no permite acordar previamente participaciones desiguales, a diferencia de lo que aporta el derecho comparado, donde existen regímenes (como los arts. 1497, inc. 5º, y 1520, Código francés, y el art. 226, CCiv. suizo) que permiten a los esposos pactarlo, en su contrato matrimonial. perjuicio de no encontrarse previsto, si en la partición existen bienes registrables, la escritura pública será indispensable para la inscripción en los registros correspondientes. El acuerdo sólo podrá realizarse una vez extinguida la comunidad. Sin perjuicio de ello, se ha reconocido judicialmente un relativo efecto a tales convenios en cuanto contengan reconocimiento del carácter propio o ganancial de algunos bienes, pero no como acuerdos de partición. No pueden realizar partición privada los incapaces, con capacidad restringida o los ausentes, art. 2371 del CCyCN a contrario sensu. Los mayores de 16 años que hayan contraído matrimonio con autorización de sus padres se emancipan, y en consecuencia podrán realizar partición privada, esto es diferente a lo previsto en el régimen anterior donde a los menores de edad, aun emancipados, les estaba vedada (art. 3465 del CCiv.). LA DD .C El art. 500, CCyCN, remite, en cuanto a la forma de la partición, a la partición de las herencias, lo cual implica la aplicación de varios principios que rigen la partición hereditaria. Éstos son: que cualquier interesado puede en todo tiempo solicitarla (arts. 2364 y 2365); puede acordarse la partición privada en caso de que las partes sean capaces y se encuentren presentes (art. 2369); pero debe ser necesariamente judicial en caso de que alguno de los cónyuges sea menor de edad, en caso de que alguno se encuentre ausente, oposición de alguno de los acreedores o de falta de acuerdo (art. 2371), y está admitida la partición parcial (art. 2367). En principio, los acreedores podrían oponerse a la partición en tanto no sean separados bienes suƙcientes para atender a sus créditos (art. 2371). OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA 2. FORMA Y PROCEDIMIENTO DE LA PARTICIÓN a. Partición privada FI El art. 2369 establece que cuando todos los coparticipes están presentes y son plenamente capaces podrán acordar el modo de partir, norma de aplicación no sólo al caso en que la comunidad se disuelva por muerte de uno de los esposos, sino cuando la disolución se produzca por alguna de las otras causales y siempre que se cumplan las condiciones indicadas(3). La forma para realizar este tipo de partición no está indicada en el ordenamiento. Podrá entonces realizarse en instrumento privado o escritura pública. En el régimen anterior la forma era la escritura pública con arreglo a lo dispuesto por el art. 1184, inc. 2º, CCiv. Sin (2) C. Nac. Civ., sala B, 12/12/1980, ED 94-231; íd., íd., 11/4/1980, ED 88-816; íd., íd., 17/4/1980, ED 89-140; íd., íd., 13/9/1979, ED 85-539; íd., sala B, 27/3/1979, ED 83-129; Sup. Corte Bs. As., 21/9/1984, ED 114-688; DJBA 1985-128-147; íd., íd., 17/2/1987, AyS 1987-I-87; LL 1987-C-346; DJBA 1987-133-185; íd., íd., 23/6/1987, AyS 1987-II-467. (3) C. Nac. Civ., sala C, 13/9/1979, ED 85-539; íd., sala A, 5/7/1994, LL 1995-D-712; ED 159-302. En cuanto a las personas con capacidad restringida, entendemos que no podrán hacer partición privada sólo en el caso de que la sentencia que les restringe sus facultades prevea expresamente que no pueden realizarla (arts. 32 y 38 del CCyCN). Los acuerdos sólo serán oponibles a terceros a partir de la inscripción de la escritura de partición en los registros correspondientes a los inmuebles u otros bienes registrables, o de la efectiva posesión en caso de bienes no registrables(4). b. Partición mixta Los arts. 438 y 439 establecen que en el caso que el divorcio sea peticionado en forma bilateral, los cónyuges deben acompañar un convenio regulador que, entre otros aspectos, puede contener cuestiones relativas a la distribución de los bienes. Esto signiƙca que los esposos agregarán un instrumento privado donde acordarán sobre los aspectos relativos a los bienes que integran la comunidad y su atribución. La norma no prevé que el juez deba homologar dichos acuerdos, esto en la vocación que tiene la nueva normativa de fomentar la solución auto compuesta de las diferencias, sin perjuicio de ello, si la distribución recae sobre bienes registrables la homologación deviene (4) C. Civ. y Com. Azul, 18/2/1998, LLBA 1998-858; ED 177-494. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 408 409 LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD imprescindible para obtener su inscripción en los registros correspondientes. arts. 486 y ss. por la reforma de la ley 25.488, de modo que la opción quedó reducida al procedimiento ordinario y al incidental. La competencia corresponde al juez que haya intervenido en el divorcio o al juez de la sucesión. El juez tiene facultades para evaluar los convenios (art. 438, CCyCN), sin perjuicio de ello, tratándose de cuestiones estrictamente patrimoniales, entendemos que no tendrá facultades para objetarlos. c Partición judicial En la provincia de Buenos Aires la competencia corresponde a los Juzgados de Familia. El art. 514, CPCC Bs. As., establece que la liquidación de la comunidad podrá sustanciarse por las normas que rigen el juicio ordinario o sumario, según lo establezca el juez de acuerdo con las modalidades de la causa. LA DD .C La partición judicial es necesaria cuando, conforme al art. 2371 del CCyCN (en virtud de la remisión que realiza el art. 500), uno de los esposos o el cónyuge supérstite (o uno de los herederos del causante) sean incapaces, con capacidad restringida o estén ausentes; cuando un tercero con interés legítimo se opusiere a la partición privada, o en caso de desacuerdo entre los interesados. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Respecto del procedimiento a seguir, existe un entrecruzamiento de normas sustanciales y procesales que no permiten una respuesta unívoca. El juicio será precedido por una etapa donde se intentará conciliar a las partes, para que luego, ante falta de acuerdo, comience la etapa de conocimiento ante el tribunal en pleno con arreglo a las normas que rigen el “proceso plenario abreviado”, salvo que el juez de trámite lo cambie mediante resolución fundada (arts. 827, inc. c], y 838, CPCC Bs. As., texto conf. ley 11.453 y sus modiƙcatorias). Para proceder a la liquidación judicial, es necesario atravesar varias etapas: El art. 500, CCyCN remite a las formas previstas para la partición de las herencias”, por lo cual la liquidación de la comunidad debería tramitar en forma análoga a un proceso sucesorio, abriéndose incidentes respecto de las controversias particulares que se susciten (caliƙcación de bienes, recompensas, etcétera). 1) Determinación de los bienes que integran la comunidad, mediante inventario y su caliƙcación como gananciales. 2) Incidencia de la eventual separación de hecho que hubiera precedido (art. 480, CCyCN). Sin embargo, no ocurre así en la práctica y es difícil que lo sea en los casos donde la causa de la disolución de la comunidad se produjo por divorcio. 3) Carga de las deudas existentes. 4) Determinación de las eventuales recompensas que pudieren corresponder. En tales supuestos, una vez ƙrme la sentencia, si no existe acuerdo entre las partes sobre la liquidación, alguno de los cónyuges (o ex cónyuges) promoverá demanda contenciosa tendiente a obtener una sentencia que reconozca los derechos que pretende en la liquidación de la sociedad. Sería difícil y poco práctico iniciar la causa como un procedimiento voluntario del tipo sucesorio. FI 5) Valuación de los bienes y ajuste de los eventuales créditos de los cónyuges. En el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el art. 516 establece para la liquidación de sociedades, incluida la conyugal, que el juez determinará si aplica al trámite las reglas del juicio ordinario, sumario o incidental de acuerdo con las circunstancias de la causa(5) y (6). El “juicio sumario” desapareció con la derogación de los 6) La adjudicación en partes iguales a los cónyuges o a uno de éstos y sus herederos. d. Atribución preferencial El art. 499 del CCyCN, regula la atribución preferencial. Este instituto es novedoso en nuestro derecho y viene a solucionar una cuestión no prevista en el régimen anterior. (5) C. Nac. Civ., sala A, 27/9/1983, ED 107-223. (6) C. Nac. Civ., sala B, 12/5/1994, ED 160-309; íd., sala D, 30/11/1977, ED 82-425. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD Existen casos donde uno de los cónyuges posee más interés en conservar algún bien que el otro, sea por razones espirituales o económicas. Así la norma permite que quien pretenda la atribución de la producción artística que hubiere creado o los bienes que usa para el ejercicio de su profesión, un establecimiento comercial o la vivienda que ocupa, solicitar le sea atribuida en forma preferencial compensando en dinero al otro las eventuales diferencias que pudieran surgir. 3. RECOMPENSAS: CONCEPTO Y CASOS Las recompensas son créditos que forman parte de extinción de la comunidad, generados por el incremento del patrimonio de uno de los cónyuges a costa de la comunidad o por el aumento del haber ganancial en detrimento del patrimonio propio de uno de ellos. El art. 491 del CCyCN, establece que la comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha beneƙciado en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad si se ha beneƙciado en detrimento del haber de la comunidad. En el régimen anterior no existía una regulación sistemática del instituto que aparecía designado accidentalmente en el articulado. LA DD .C En el caso de la obra intelectual el CCyCN, cambia su caliƙcación respondiendo a las críticas que en el régimen anterior había generado la solución del 1272 párr. 8º del CCiv. Es claro que el cónyuge que ha producido la creación cultural tiene derecho a conservarla en su patrimonio, no debe olvidarse que también hay un derecho moral del autor a conservar la integridad de su obra. 411 OM 410 Los bienes para el ejercicio profesional son exclusivo interés del cónyuge profesional y le deben ser atribuidos. Puede suceder que los cónyuges tengan un establecimiento de tipo comercial de carácter ganancial y uno de ellos tenga interés en conservarlo sin partirlo o tal vez su división nos es conveniente por no permitir a alguno de ellos permanecer en esa actividad. En estos casos cualquiera de los cónyuges puede pedir que le sea asignado íntegramente, compensando con otros bienes. Por último uno de los cónyuges puede encontrarse cómodo en el último hogar conyugal o ser este funcional al modo en que tiene organizadas sus actividades o las de los hijos, por ello la norma lo incluye. FI En principio la atribución preferencial podrá hacerse por acuerdo entre los esposos, a falta de acuerdo el cónyuge que la pretenda deberá solicitarla al juez y la cuestión deberá sustanciarse. Claro está que deberá ofrecer compensar el valor con otros bienes de la comunidad o pagar en dinero la diferencia. La norma también permite que ofrezca pagar en cuotas si quien así lo solicita ofrece garantías para el cumplimiento; esta previsión resuelve acertadamente los casos en los cuales no se posean en forma actual bienes que permitan compensar. Las recompensas aparecieron en el droit coutumier francés (siglo XVI), como medio para la protección de los bienes propios de los cónyuges, especialmente de la mujer. Se trataba de evitar, en particular, que en ejercicio de su poder de administración, el marido obtuviera un beneƙcio indebido, al disponer de los bienes propios de la mujer en forma que el precio recibido o su posterior reinversión pasara a formar parte de la masa ganancial. Pothier sistematizó la teoría de las recompensas en general, a partir de dos reglas básicas: “...cada uno de los cónyuges es, al tiempo de la disolución de la comunidad, acreedor de todo aquello con lo cual ha enriquecido a la comunidad a sus expensas, durante el tiempo que ella ha durado”, y “...siempre que cualquiera de los cónyuges se hubiere enriquecido a expensas de la comunidad, ese cónyuge le debe recompensa”. El Código Civil francés de 1804 y su reforma de 1985 (arts. 1412, 1416, 1417, 1433, 1436, 1437, 1468, 1469 y concs.) incorporaron la teoría de las recompensas en forma amplia, y también aparece en otros regímenes del derecho comparado, como los arts. 1350, 1352, 1358, 1359, 1360, 1364, 1397 y 1398, CCiv. español. En el derecho argentino, algunos de los supuestos de procedencia de recompensas son los siguientes: a. Venta de un bien propio sin reinversión Todo lo que se hubiere consumido durante la vigencia de la comunidad se presume gastado en su beneƙcio, pudiendo entonces el Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 412 413 LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD cónyuge que sufrió una reducción en su patrimonio reclamar en la liquidación de la comunidad el valor del bien invertido(7), salvo que se demostrara que su precio se conservó intacto, o se destinó al pago de obligaciones propias del titular (p. ej., deudas anteriores al matrimonio, u otras no comprendidas en el art. 1275, CCiv.). Esta regla surge ahora expresamente en el párr. 2º del art. 491 del CCyCN). ellas son: las contraídas antes del comienzo de la comunidad, las que gravan las herencias y donaciones (cargos p. ej.), las contraídas para mejorar o adquirir bienes propios, las resultantes de garantías reales o personales dadas a terceros y, las derivadas de la responsabilidad extracontractual o sanciones legales. c. Mejoras realizadas en bienes propios con fondos de origen ganancial y viceversa Si se realizaron mejoras en un bien propio con fondos de origen ganancial, dichas mejoras seguirán la caliƙcación del bien al que acceden, pero existirá un derecho de recompensa a favor de la comunidad, y viceversa (arts. 489 inc. c] y 464 inc. c])(8). LA DD .C b. Pago de deudas a cargo de la comunidad (arts. 489 y 490, CCyCN) con bienes de origen propio y viceversa OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA El art. 489 del CCyCN, regula las cargas de la comunidad, esto signiƙca que las obligaciones allí enumeradas deben ser atendidas con fondos gananciales y de no ser así generarán un derecho de recompensa. El inc. a) establece la denominada “presunción de carga”, correlato indispensable de la “presunción de ganancialidad” (art. 466). Así toda obligación contraída por los cónyuges durante la comunidad se presumirá a cargo de ésta; el inc. b) establece como carga al sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga —nótese que no se exige que convivan con el grupo familiar— y los alimentos que cada uno está obligado a dar sin distinción. El inc. c) se reƙere a un tema que era controvertido en el régimen anterior como lo es el de la donación de gananciales, que no se encontraba previsto. La norma recoge dos supuestos: el primero de ellos es el que uno de los cónyuges done a alguno de los hijos comunes un bien ganancial estableciendo que dicha donación no generará recompensa; el segundo supuesto es que el bien donado sea propio, caso en el cual la norma aplica la misma solución. FI Por último aparece la reparación y conservación de bienes propios y gananciales, que debe ser atendida con bienes de ese último origen. Se trata de gastos para la conservación de la cosa, no incluyendo supuestos de mejora de dichos bienes. Se ha omitido la referencia a lo gastado en juegos de azar o apuestas, siendo las ganancias de dichas actividades caliƙcadas como gananciales, entendemos debió incluirse. El art. 490 regula las denominadas “obligaciones personales” que deben ser atendidas con fondos propios del cónyuge que se beneƙcia, y de ser pagadas con fondos gananciales generarán recompensa; (7) C. Nac. Civ., sala F, 28/12/1984, LL 1985-B-224; ED 114-360. d. Utilidades capitalizadas El art. 491, último párrafo, regula el supuesto en el cual la utilidades generadas por sociedades donde alguno de los cónyuges tenga acciones de carácter propio sean capitalizadas, determinando que el otro tendrá derecho a una recompensa por el mayor valor de esas acciones. No compartimos la solución legal ya que parte de presumir que el concepto de utilidad de una sociedad en un período determinado es equivalente al concepto de “ganancia”. Nos explicamos. Se entiende por utilidad, en materia societaria, a la diferencia en más del patrimonio al inicio y al ƙnal del ejercicio. Frente a ese superávit la sociedad, a través de sus órganos, debe decidir el destino que se le habrá de dar, se presentan varias opciones pero simpliƙcándolas diremos que pueden pagar dividendos, capitalizarlas o pasarlas a reserva. En el caso de los dividendos ninguna duda cabe que son de carácter ganancial los devengados durante la vigencia de la comunidad, en cambio con la capitalización y las reservas no puede arribarse al mismo resultado, ya que su caliƙcación dependerá del origen de las acciones que las han generado. (8) Trib. Fam. Quilmes, n. 1, 23/4/2009, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, año 1, n. 4, p. 76. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 414 415 LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD La cuestión entonces pasa por determinar si esa capitalización o pase a reservas de las utilidades generan un derecho de recompensa, como adelantáramos la solución legal es por la positiva que no compartimos. La sociedad es una persona jurídica diferente a sus socios y por tanto sus acrecimientos de capital no pertenecen a éstos sino como parte del valor de las acciones, en otras palabras el socio tiene derecho a que sus acciones valgan más como consecuencia de la capitalización, pero el capital que ha crecido es el de la sociedad y no el suyo propio. También es frecuente una disparidad entre el valor de lo invertido y el del beneƙcio efectivamente producido por la inversión. Por ejemplo, el monto del gasto efectuado con dinero ganancial para mejorar un inmueble propio (ampliación de una casa, construcciones en un campo, etc.) puede no coincidir con el mayor valor adquirido por el bien por esa obra, o el aporte para integrar el precio de compra de un automóvil, después de algunos años, probablemente, estará por encima del valor total del vehículo. Como se advierte fácilmente, la adopción del criterio para valuar la recompensa, frente a esas diversas circunstancias, puede dar lugar a resultados disímiles y ser beneƙcioso para alguno de los cónyuges y perjudicial para el otro. LA DD .C Otorgar automáticamente una recompensa como consecuencia de la capitalización de la utilidad pone al cónyuge del socio en una mejor situación que éste, ya que el socio no tiene derecho a retirar las utilidades capitalizadas, en cambio por vía de recompensa, su cónyuge lo tendría. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Por otra parte todas las empresas necesitan realizar reservas y capitalizaciones en miras a la formulación de inversiones que les permitan permanecer en el mercado y esto no puede ser considerado ganancia. En este sentido puede interpretarse que la norma crea una regla de prueba, en tanto presume la recompensa, que admitirá prueba en contrario; y que el cónyuge que se oponga a su procedencia podrá probar la inexistencia de ganancias en el caso concreto para desvirtuar el progreso de la acción. FI Por otra parte también debe analizarse la importancia de la participación del cónyuge en el capital societario, en algunos casos si la participación es mayoritaria puede ser que se utilice la capitalización como una herramienta de fraude hacía el otro, mas ello no puede presumirse sino que, por el contrario, debe analizarse en cada caso concreto. 4. MONTO Y PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS En la mayoría de los casos enumerados en el punto precedente, entre el momento en que se produjo el gasto o la inversión que genera el derecho de recompensa y la disolución de la sociedad conyugal puede transcurrir un período prolongado de tiempo donde se produzcan pronunciadas variaciones en los valores. El art. 493, CCyCN, establece: “El monto de la recompensa es igual al menor de los valores que representan la erogación y el provecho subsistente para el cónyuge o para la comunidad, al día de su extinción, apreciados en valores constantes. Si de la erogación no derivó ningún beneƙcio, se toma en cuenta el valor de aquélla”. Se sigue así la norma del 1469 del CCiv. francés que establece que la recompensa debe valuarse conforme al menor de estos dos parámetros. A los efectos de eliminar las distorsiones que puede provocar la inƚación o la deƚación, se dispone que la comparación se haga en valores constantes. Entendemos que la alusión a “provecho subsistente” tiene que estar directamente relacionada con la inversión objeto de la recompensa que se reclama y con independencia de los aumentos, pérdidas y mejoras ajenas a las inversiones, ya que esas ƚuctuaciones afectan al dueño y no al acreedor de la recompensa. El criterio de valor subsistente suprime todo problema derivado de la depreciación o la revalorización de la moneda. En el supuesto de bienes adquiridos con la concurrencia de fondos propios y gananciales, las soluciones en jurisprudencia han sido variadas; la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires ha optado por el criterio de mantener la proporción: la recompensa debe ser igual al porcentaje que sobre el valor del bien al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal corresponda a la inversión ganancial al tiempo de la adquisición. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD Sobre los créditos por recompensas no se devengan intereses, pues al momento de su origen no había crédito exigible, éste recién aparece con la extinción y liquidación de comunidad. La carga de la prueba recae sobre el cónyuge (o, en caso de muerte, en sus herederos) que pretende demostrar la existencia de un crédito a favor suyo respecto de la comunidad, o a favor de la comunidad respecto del otro(9) (art. 492, CCyCN). 6. PARTICIÓN PARCIAL. SUPUESTOS DE INDIVISIÓN Podrá pedirse la partición parcial de los bienes que fueren susceptibles de ser partidos en forma actual pudiendo diferirse para el caso de aquellos bienes que no resultaren divisibles inmediatamente, conforme al art. 2367, CCyCN. En igual sentido, en los casos en que la comunidad se extinga por muerte de uno de los esposos, no podrán ser partidos aquellos bienes cuya indivisión haya sido dispuesta por el causante en los términos de los arts. 2330, CCyCN, u oposición impuesta por el cónyuge 2332, CCyCN, o por un heredero art. 2333. LA DD .C 5. VALUACIÓN 417 OM 416 El art. 494 del CCyCN, recepta el pacíƙco criterio de que los bienes que originan las recompensas deben tasarse al momento de la liquidación, ya que entre la extinción de la comunidad y aquella puede transcurrir un extenso lapso de tiempo durante el cual los valores de los bienes aumente o bajen y hasta desaparezcan, por lo cual tales variaciones no pueden ser dejadas de lado. La jurisprudencia, a los ƙnes de evitar aquellas vicisitudes, proponía que los bienes fueran valuados “al momento de la efectiva liquidación” o al de la “más próxima a la partición”. Se incorpora una pauta temporal para las valuaciones de los bienes objeto de recompensa, estableciendo que si bien la tasación será efectuada al momento de la partición, aquélla se deberá realizar conforme el estado de los bienes al tiempo en que la comunidad se extinguió. FI Nada dicen los artículos dedicados al tema (493 y 494) sobre la cuestión de los intereses que eventualmente devengue el crédito por recompensas, cierto es que la doctrina y la jurisprudencia habían negado la procedencia de los intereses compensatorios entre el momento de la realización de la inversión y la disolución, ello así porque el crédito no nace sino al momento de la extinción del régimen de comunidad por lo que no puede compensarse lo que no ha estado privado. (9) Sup. Corte Bs. As., 17/11/1987, ED 130-559; JA 1988-IV-590; C. Nac. Civ., sala F, 28/12/1984, ED 114-360; íd., sala B, 12/5/1994, ED 160-309; íd., sala J, 15/6/2007, JA 2007-III-820; Trib. Col. Fam. Rosario, n. 5, 15/12/1995, JA 1997-II, síntesis. Tampoco el inmueble sobre el cual el cónyuge supérstite hiciere valer el derecho real gratuito y vitalicio de habitación establecido en el art. 2383, CCyCN. En principio, conforme al criterio predominante en doctrina y jurisprudencia, la afectación de un inmueble al régimen de protección de la vivienda impide su partición en tanto no sea desafectado (art. 255, inc. a]) lo excluiría del régimen ordinario de liquidación y partición de la comunidad. Otro supuesto de indivisión parcial se encuentra previsto en el art. 443, CCyCN, que otorga a los cónyuges a solicitar la atribución de la vivienda familiar, el derecho funciona a petición del interesado y se ƙjan pautas orientativas para su concesión. 7. LIQUIDACIÓN EN CASO DE BIGAMIA El supuesto de bigamia, cuando el segundo cónyuge del bígamo es de buena fe acarrea complejos problemas, tanto desde el punto de vista sucesorio como en la liquidación de las comunidades de ambos matrimonios. Siendo de buena fe el segundo cónyuge del bígamo, tiene derecho, una vez declarada la nulidad del matrimonio, a optar por la conservación de los bienes adquiridos o producidos antes y después del matrimonio, o a dividirlos en proporción a los aportes como si se tratara de una sociedad de hecho, o a liquidar la comunidad formada con el de mala fe mediante la aplicación del art. 498, CCyCN (conf. art. 429, apart. ƙnal, CCyCN). Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 418 419 LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD Este último supuesto signiƙca aplicar las normas de la liquidación de la comunidad sobre los bienes adquiridos desde que se celebró el matrimonio hasta el ƙn de la comunidad, producido retroactivamente a la fecha de notiƙcación de la demanda de nulidad (conf., art. 480, CCyCN). art. 466 del CCyCN, presume como gananciales, salvo prueba en contrario. ¿Pero, gananciales de la primera o de la segunda comunidad? Sin embargo, los bienes adquiridos por el bígamo durante dicho período forman parte también de otra comunidad: la constituida válidamente con su primer esposo o esposa. En la medida en que se pueda determinar con certeza la fecha de adquisición, como ocurre con los inmuebles y muebles registrables no habrá problema, porque esa fecha determinará si forman parte de la primera o de la segunda de las sociedades a liquidar. En cambio, si la prueba de dicho origen es incierta, la deƙnición se vuelve compleja. El art. 501, CCyCN, establece que en tales casos corresponderá determinar a través de cualquier tipo de prueba cuál es el interés de cada una y que, en caso de duda, los bienes se dividirán entre las diferentes sociedades en proporción a la duración de cada una o el aporte propio de cada uno de los cónyuges. LA DD .C De tal modo, en la liquidación de esa, o esas sociedades, pueden estar concurriendo tres cónyuges (en caso de declaración de nulidad) o dos supérstites y los herederos, en caso de disolución por muerte del bígamo. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA El art. 504 resuelve la cuestión estableciendo que el primer cónyuge tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolución de su matrimonio y el segundo a la mitad de la masa ganancial formada por él y el bígamo en el segundo hasta la notiƙcación de la demanda de nulidad. En consecuencia al cónyuge del primer matrimonio le corresponderán bienes gananciales eventualmente adquiridos en la segunda unión, salvo que hubiere mediado separación de hecho, donde por aplicación del art. 480, se podría retrotraer la extinción a aquélla. 8. LIQUIDACIÓN DE COMUNIDADES SUCESIVAS FI Otro problema se plantea cuando, estando pendiente la liquidación de la comunidad, uno o ambos ex esposos contraen nuevas nupcias o cuando, por fallecimiento de uno los cónyuges, el otro se casa de nuevo, sin proceder a realizar el juicio sucesorio. Si por alguna causa esas segundas comunidades se disuelven, se deberá practicar su liquidación en forma conjunta a la de la anterior. Nótese que no se trata aquí de coexistencia de comunidades como el supuesto analizado en el acápite anterior, sino de una liquidación conjunta de comunidades que son sucesivas. La cuestión es la caliƙcación de los bienes adquiridos por la persona que contrajo esos sucesivos matrimonios, subsistentes al momento de la disolución de la segunda sociedad conyugal, que el 9. MEDIDAS CAUTELARES EN LA LIQUIDACIÓN La ley reconoce a los cónyuges la posibilidad de obtener medidas cautelares sobre los bienes comunes, a ƙn de garantizar sus eventuales derechos en la liquidación de la comunidad. Esa posibilidad está, en principio, ligada a la iniciación de juicio de divorcio. En el régimen original del Código Civil, la mujer era quien se veía expuesta a más riesgos de carácter patrimonial, por las maniobras que pudiera realizar su esposo para evadir sus responsabilidades en la separación de bienes. Por ello, Vélez Sarsƙeld reguló las medidas precautorias en orden a la protección de los derechos de la mujer: el originario art. 211, CCiv., disponía: “Si durante el juicio del divorcio, la conducta del marido hiciese temer enajenaciones fraudulentas en perjuicio de la mujer, o disipación de los bienes del matrimonio, ésta podrá pedir al juez del domicilio que se haga inventario de ellos y se pongan a cargo de otro administrador, o que el marido dé ƙanza del importe de los bienes” (texto que luego pasó a ser el art. 74, Ley de Matrimonio Civil, derogada por la ley 23.515). A su vez, el art. 1295, CCiv., disponía: “Entablada la acción de separación de bienes, y aun antes de ella, si hubiere peligro en la demora, la mujer puede pedir embargo de sus bienes muebles que estén en poder del marido, y la no enajenación de los bienes de éste, o de la sociedad...”, norma no derogada y que, en principio, sigue vigente. El régimen de administración separada que estableció la ley 17.711, al modiƙcar los arts. 1276 y 1277, cambió implícitamente el sentido de las medidas precautorias, en las que pasaron a tener un Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 420 421 LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD legítimo interés ambos cónyuges, y así lo entendió la doctrina y jurisprudencia, a pesar de que subsistían los antiguos textos del art. 74, Ley de Matrimonio Civil, y art. 1295, CCiv., referidos sólo a la esposa. La accesoriedad implica su dependencia del juicio principal que les da sentido No obstante, las mismas normas autorizan a ordenar las medidas antes de la promoción de aquél “en caso de urgencia” o “si hubiere peligro en la demora”. 10. OBJETO, ALCANCES, CARACTERES Y PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES En este caso, la prolongación de una medida que afecta al eventual demandado puede signiƙcar un injusto perjuicio, si el solicitante dilata la iniciación de su acción principal. Por eso el art. 207, CCyCN, dispone: “Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba...”. LA DD .C La adopción de medidas se dirige a proteger la integridad del patrimonio conyugal y garantizar los derechos que pudieran corresponderle al cónyuge en su liquidación, tanto en la partición de gananciales como las eventuales recompensas. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA La jurisprudencia, en general, las ha admitido con criterio más amplio que en otro tipo de juicios, en razón de la conƙanza y buena fe que normalmente existe entre cónyuges, lo cual convierte muchas veces al solicitante en un acreedor menos prevenido o “más indefenso” que los de otras relaciones patrimoniales(10). Sin perjuicio de ello, también se les ha puesto límites para que no se conviertan en un medio de indebida presión sobre el otro, hasta el punto de impedir o perjudicar el normal desenvolvimiento de su actividad: “...deben ser suƙcientes para proteger los derechos del cónyuge peticionante, sin ir más allá de lo necesario”. FI Alcanzan, en primer lugar, a los bienes gananciales, hasta un 100% si se trata de bienes de capital, y en un 50% cuando son muebles, títulos o valores. También pueden dirigirse sobre bienes propios, en tanto sirvan para asegurar la percepción de créditos o recompensas a favor del solicitante, aunque en este caso su admisión es más restrictiva. Las medidas precautorias se decretan y cumplen sin audiencia de la otra parte, y ningún incidente o recurso planteado por aquélla puede detener su cumplimiento (art. 198, CCyCN, y normas correlativas en los Códigos Procesales provinciales). Tienen los caracteres de accesoriedad y provisionalidad. (10) C. Nac. Civ., sala E, 17/5/1992, ED 149-108; íd., sala D, 17/4/1990, ED 139636; íd., sala G, 12/12/1989, ED 137-634; íd., sala A, 2/5/1988, ED 130-283; íd., sala C, 16/10/1985, ED 119-569; íd., sala D, 23/8/1985, ED 119-573; íd., sala G, 6/6/1984, ED 109-492. Belluscio, Zannoni, Mazzinghi y Lidia B. Hernández entienden que dicha norma es aplicable al supuesto que consideramos, opinión que compartimos. Sin embargo, en la jurisprudencia ha predominado el criterio según el cual la caducidad del art. 207, CCyCN, se reƙere a “obligaciones exigibles” y no puede aplicarse por analogía a un supuesto diferente —bienes conyugales—, pues los créditos y obligaciones entre los cónyuges recién serían “exigibles” una vez concluida la liquidación de la sociedad conyugal, si bien, dado que “dichas medidas no pueden prolongarse indeƙnidamente, el juez podría ƙjar un plazo prudencial para la promoción del divorcio, bajo apercibimiento de dejarlas sin efecto”(11). Otra consecuencia del principio de accesoriedad es que las medidas ordenadas cesan en caso de rechazo de la demanda principal, o de terminación del proceso por caducidad de instancia. Las medidas precautorias son también provisionales y no tienen carácter deƙnitivo: se puede solicitar su levantamiento “si cesan las circunstancias que las determinaron” (art. 202, CCyCN), o su modiƙcación, si están resultando inútilmente gravosas para el demandado, o se las puede sustituir por otras que garanticen los eventuales derechos del solicitante sin causar perjuicios a la actividad comercial o profesional del demandado (art. 203, CCyCN). Hay, por lo demás, plazos de caducidad especíƙcos para determinadas medidas: las inhibiciones y embargos se extinguen a los cinco años de su inscripción en el Registro de la Propiedad, salvo que, a pedido de parte, se ordenara y efectuara su reinscripción (art. 207, CCyCN). (11) C. Nac. Civ., sala G, 11/5/1984, ED 109-679; íd., sala F, 6/12/1983, ED 109361; íd., sala C, 21/12/1993, LL 1994-B-183. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 422 423 LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD La solicitud de medidas debe realizarse ante el juez competente para entender en el proceso principal (arts. 6º, inc. 4º, y 196, CCyCN) que es, tratándose de juicio de divorcio o de separación personal, el del último domicilio conyugal efectivo o el del domicilio del cónyuge demandado (art. 227, CCiv.). Si el proceso principal ya se encuentra iniciado y radicado, será este juez quien deba entender, cesando la opción mencionada precedentemente. También procede la compulsa de libros y papeles en el domicilio, oƙcina o sede comercial del cónyuge demandado, para identiƙcar bienes eventualmente alcanzados por la liquidación de la sociedad conyugal, y excepcionalmente se ha admitido el secuestro de dicha documentación(17). La verosimilitud del derecho se considera acreditada con la sola presentación de la partida de matrimonio(12). No es necesario demostrar “peligro en la demora”, porque la sola promoción del divorcio, o separación de bienes hace presumirlo. En cambio, es necesario justiƙcarlo si el pedido de medidas cautelares se hace antes de la promoción del juicio principal(13). La doctrina y jurisprudencia coinciden en que tratándose de medidas dirigidas a resguardar los derechos en la liquidación de sociedad conyugal, no es necesaria la contracautela(14). Se la ha requerido, excepcionalmente, cuando las medidas solicitadas podían afectar derechos de terceros(15). 11. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN PARTICULAR a. Medidas de identificación e información FI El inventario de los bienes en poder del otro cónyuge es una medida cautelar útil y no gravosa; se ha admitido que procede sobre los muebles en el domicilio conyugal, e incluso sobre los que el demandado llevó, o tiene, en su nuevo domicilio después de dejar aquél. Se realiza normalmente a través de la designación de un escribano, que es puesto en su función por el oƙcial de justicia(16). Cuando la medida se dirige a veriƙcar el funcionamiento e ingreso comercial o profesional del demandado, puede dar lugar a la designación de un veedor. LA DD .C Las condiciones genéricas de admisibilidad de las medidas cautelares se ven modiƙcadas en las relativas a la separación de bienes entre cónyuges. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA (12) C. Nac. Civ., sala C, LL 1997-B-820. (13) C. Nac. Civ., sala H, 9/5/1996, LL 1996-E-288; íd., sala A, 11/7/2000, ED 18959; C. Nac. Civ., sala B, LL 1992-E-162; íd., sala G, 20/5/1986, ED 119-651. (14) C. Nac. Civ., sala G, 26/2/1985, ED 116-637; íd., sala A, 19/10/1978, ED 84409; íd., sala M, 27/6/1994, LL 1994-E-419. (15) C. Nac. Civ., sala G, 1/12/1982, ED 104-214. (16) C. Nac. Civ., sala C, 20/5/1986, ED 119-65. b. Embargo Consiste en la inmovilización jurídica (y, en ciertos casos, material) de un bien que se encuentra en poder del otro cónyuge, y que implica para el embargante, además, una prioridad frente a eventuales embargos posteriores de otros acreedores (art. 218, CCyCN). El embargo puede recaer sobre cualquier tipo de bienes, incluso los considerados “inembargables” para terceros acreedores (art. 219, CCyCN), si bien en algún caso se resolvió que no podía extenderse a bienes de uso estrictamente personal y sin valor relevante (reloj pulsera, pañuelos, ropa, etc.). El embargo sobre inmuebles o muebles registrables se realiza mediante oƙcio al Registro correspondiente. En general, se produce su caducidad automática a los cinco años de su anotación, salvo orden de reinscripción (art. 207, CCyCN), pero en el caso particular de los automotores ese plazo se reduce a tres años (art. 17, dec.-ley 6582/1958). El embargo sobre bienes muebles o semovientes se realiza mediante el oƙcial de justicia, a través de un mandamiento, designándose, en principio, depositario de ellos al embargado (arts. 214, 216, 217, CCyCN). Por lo general, no se considera necesario el secuestro de los bienes embargados, ni la privación de su uso al titular. El secuestro es excepcional y se justiƙca cuando fuere indispensable para la guarda o conservación de las cosas embargadas (art. 221, CCyCN). El embargo sobre cuentas bancarias, títulos, acciones y créditos se debe limitar al 50% de su valor; y se ha admitido su levantamiento (17) C. Nac. Civ., sala D, 17/11/1981, LL 1982-B-276; íd., sala G, 16/4/1984, ED 109-627. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 424 425 LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD sobre una cuenta corriente, cuando el uso de ésta es necesario para la profesión o actividad comercial del demandado, y hay otros bienes que garantizan los derechos de la actora. Esta norma prevé la caducidad de la prohibición “si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de cinco días de haber sido dispuesta”. También el embargo puede recaer sobre ingresos laborales u honorarios profesionales pendientes de cobro, limitado al 50% de ellos(18). d. Intervención en actividades comerciales o profesionales Cuando el demandado desarrolla actividades comerciales o profesionales, puede ser designado un interventor con facultades exclusivamente de información acerca del giro y los ingresos de la actividad (veedor), a las que nos hemos referido en el punto 1, ut supra (arts. 223 y 227, CCyCN). LA DD .C c. Otras medidas OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA La inhibición general de bienes es una medida genérica cuya inscripción no permite actos de disposición sobre inmuebles o muebles registrables; el art. 228, CCyCN, la considera procedente “cuando no se conocen bienes del deudor”, pero este recaudo no es aplicable tratándose de garantizar los derechos conyugales(19). La inhibición tiene alcance con relación a inmuebles situados en el territorio de la jurisdicción donde se ha registrado, y permite, entre otras cosas, impedir la enajenación de bienes que el demandado hubiera adquirido durante el matrimonio, con ocultación de su estado civil, con el propósito de evadir la exigencia de asentimiento del art. 1277 para su disposición. La anotación de litis da publicidad al proceso y a las pretensiones de la parte solicitante, con relación a los bienes sobre los cuales se registra; no impide su disposición, pero, en caso de admitirse en deƙnitiva los derechos del peticionante sobre tales bienes, no permite a los terceros adquirentes invocar su “buena fe” por haber desconocido el conƚicto. FI La prohibición de innovar impide la modiƙcación de situaciones de hecho o derecho, que pudieran afectar el cumplimiento de la sentencia (art. 230, CCyCN) y se concreta mediante su notiƙcación al destinatario y a los terceros que eventualmente podrían participar en esos actos de modiƙcación. También procede la prohibición de contratar sobre determinados bienes, cuando el embargo no es suƙciente para impedir ciertos contratos (p. ej., arrendamientos) que pueden afectar o limitar los derechos del solicitante. La medida se inscribe en el registro correspondiente y se notiƙca a los interesados y terceros (art. 231, CCyCN). (18) C. Nac. Civ., sala A, 2/5/1988, ED 130-283; íd., sala C, 20/5/1986, ED 119-651. (19) C. Nac. Civ., sala E, 16/11/1979, LL 1980-B-474. Considerando el carácter ganancial de las utilidades u honorarios, el interventor puede tener facultades de recaudador, reteniendo el 50% neto de los ingresos, y depositándolos en calidad de embargo a la orden del tribunal. En casos excepcionales, cuando se comprueba que el demandado realiza actos de importancia económica evadiendo el control judicial, o procurando sustraer bienes a la masa partible, se ha admitido la designación de un administrador judicial, que puede participar con el destinatario de la medida en la gestión de sus negocios, o directamente sustituirlo. El supuesto en que la actividad económica del demandado esté encauzada a través de formas societarias, será tratado más adelante. 12. LA ACCIÓN DE FRAUDE El fraude es una operación o maniobra realizada por uno de los cónyuges para perjudicar al otro en la futura liquidación de la comunidad. La exigencia del asentimiento conyugal establecida por el art. 470 del CCyCN ha reducido el interés práctico y la efectividad de la acción de fraude, a los actos no protegidos en esta norma que puedan afectar los derechos del cónyuge (p. ej., disposición de derechos o bienes no registrables, actos simulados, manejos patrimoniales a través de sociedades, etcétera). El CCyCN, regula el fraude desde dos puntos de vista, el fraude como vicio de los actos jurídicos (arts. 338 a 342) y el fraude a la ley (art. 12). Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD Además de estas normas se regula especíƙcamente el fraude entre cónyuges en el art. 473, ubicado en la sección de gestión de la comunidad. Su objeto es evitar los actos que pretendan la defraudación de alguno de los cónyuges. El ƙn de la norma es múltiple y busca impedir cualquier maniobra que intente evitar la aplicación del régimen de comunidad. 13. LAS MEDIDAS SOBRE SOCIEDADES COMERCIALES a. La cuestión de los derechos conyugales frente a las formas societarias El ejercicio de los derechos de los cónyuges para la liquidación de sus bienes comunes, y la adopción de medidas cautelares, se encuentran con especiales diƙcultades cuando aparecen incorporados en formas societarias. Las sociedades civiles y comerciales son personas jurídicas “enteramente distintas a sus miembros”, por lo que su patrimonio y sus obligaciones no se identiƙcan con los de sus socios. LA DD .C En este sentido, es útil para impedir que uno de los cónyuges sustraiga de la masa de gananciales determinados bienes, disponiendo su enajenación, mediante un acto real, o aparentándola, a través de un acto simulado, o valiéndose de las normas de las sociedades, e impida de este modo que a la extinción de la comunidad su consorte reciba la mitad de los gananciales. 427 OM 426 No sólo se preserva la integralidad del patrimonio ganancial: busca también evitar que se defrauden los derechos protegidos por el régimen primario de bienes, entre ellos el derecho a la vivienda familiar y el deber de contribución. Esas características se acentúan en las sociedades comerciales, en particular en sus tipos de responsabilidad limitada y por acciones (SA y SCA), que han sido y son un instrumento muy importante para el desarrollo económico, encontrándose regidas en nuestro país por la ley 19.550 y sus modiƙcatorias. El CCyCN, se inclina en esta materia por la tesis amplia esbozada por la doctrina con el texto del anterior art. 1298 del CCiv., donde la acción se consideraba con un sentido propio y donde los requisitos de la acción pauliana sólo eran aplicables en la medida en que fueren compatibles con el régimen patrimoninal. Existen también, sin embargo, abusos de tales formas sociales, dirigidos a ocultamientos o desvíos patrimoniales, para evadir regímenes legales imperativos, entre los que se cuenta el de bienes del matrimonio. FI Entendemos con la doctrina predominante que, sustancialmente, la acción de fraude está vinculada a la separación de bienes, y carece de sentido si no se ordena a la recuperación de un bien para su incorporación a la masa partible. Ello no impide que se promueva antes que el juicio de divorcio, pero no se podrá dictar sentencia resolviendo sobre el acto fraudulento si no es simultánea o posteriormente a la que dispone la disolución de la sociedad conyugal, y en virtud de la cual el esposo accionante tendrá un derecho efectivo sobre el bien en cuestión. El cónyuge perjudicado puede dirigir la acción exclusivamente contra el cónyuge que realizó el fraude, en cuyo caso no podrá obtener la revocación o nulidad del acto, pero sí, en caso de proceder su demanda, el reconocimiento de su derecho a incluir el valor sustraído en la liquidación de la comunidad, e imputarlo en la partición a la parte del disponente. Frente a ello, encontramos en la doctrina y jurisprudencia dos líneas de respuesta: una restrictiva(20), que resalta la importancia de las normas del derecho comercial, y otra amplia, que atiende a los principios generales del derecho y a las instituciones de orden público que se ven conculcadas por el abuso de las formas societarias. b. La Ley de Sociedades Comerciales La ley 19.550, de Sociedades Comerciales, no ofrecía inicialmente instrumentos eƙcaces para evitar los fraudes a través del abuso de la personalidad societaria, lo que no impidió que la doctrina y la jurisprudencia generaran respuestas frente a ese tipo de casos. La ley 22.903 introdujo modiƙcaciones en tal sentido, incorporando el siguiente párrafo en el art. 54, LSC: “La actuación de la sociedad que encubra la consecución de ƙnes extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena (20) C. Nac. Civ., sala H, 9/5/1996, LL 1996-E-288. Franja Morada Este archivo fue descargado de https://filadd.com 428 429 LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”. En la exposición de motivos se expresó que “ha sido un tema complejo y urticante el uso desviado de la personalidad reconocida a las sociedades comerciales por la legislación vigente, en cuanto, en sustancia, implica un empleo disvalioso del orden jurídico. De ahí que cuando a través del sujeto se persigan ƙnes que conlleven la violación de la ley, del orden público o la buena fe, o se frustren derechos de terceros, se establece que las consecuencias se imputarán directamente a los socios o a quien controle la sociedad, siendo inoponible la personalidad jurídica”. objeto de veriƙcar a nombre de quién están registradas las acciones, si el cónyuge asistió a la última asamblea como titular de ellas, etc.; la exhibición de otros libros de la sociedad a los ƙnes de determinar el carácter de los aportes realizados por el cónyuge socio, las utilidades distribuidas, los derechos o créditos que tiene contra la sociedad, etc.; un dictamen pericial a ƙn de que establezca el estado de la cuenta personal del cónyuge socio accionista al tiempo en que se entabla la acción; la exhibición de los documentos o contratos que instrumentan la adquisición o transmisión de bienes o valores de terceros. OM GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA LA DD .C La jurisprudencia civil sobre intervención de sociedades como medio de protección de los derechos de uno de los cónyuges en la separación de bienes es muy variada: así, se ha resuelto que no es suƙciente garantía el embargo o depósito en el tribunal de las acciones de la sociedad, y que es necesaria además la designación de un interventor “para asegurar que la integridad del patrimonio conyugal no sea burlada por maniobras de un cónyuge”. En algunos casos se le han atribuido funciones sólo informativas, pero cuando la sociedad se encuentra bajo el control absoluto de uno de los esposos, o cuando hay razones para sospechar de la gestión de su titular, el interventor ha recibido facultades de coadministrador, e incluso ha llegado a sustituir al esposo en su función como órgano social. c. La desestimación de la personalidad jurídica en el derecho común La teoría de la desestimación de la personalidad jurídica, o disregard of legal entity, que implica “descorrer el velo” de la forma social para considerar la realidad económica subyacente, ha sido aplicada por la jurisprudencia de la Corte Suprema y, sobre todo, de la justicia civil, prescindiendo de las normas propias de la Ley de Sociedades Comerciales, para establecer los verdaderos sujetos e intereses patrimoniales en juego. FI Para la adopción de medidas precautorias no es lo mismo, desde luego, la sociedad que encubre un patrimonio familiar, sin otros intereses en juego, que la sociedad comercial donde hay terceros que han efectuado un real aporte y son efectivamente parte de ella, además de alguno de los cónyuges, lo que da un sentido diferente a su personalidad y obliga a una mayor prudencia en las medidas que afecten a la sociedad y/o a los terceros socios. d. Medidas cautelares sobre sociedades en la jurisprudencia Frente a la posibilidad de un abuso de la forma societaria que puede perjudicar los derechos de un cónyuge en la separación de bienes, la jurisprudencia ha admitido una variedad de medidas, que van de las informativas o preventivas, a formas de intervención en la vida de la sociedad. Como medidas preventivas o de información, se puede ordenar la exhibición del libro de registro de accionistas o de asambleas con el En general, la referida jurisprudencia, aun cuando se tratara formalmente de sociedades comerciales, no ha tomado en cuenta las normas de la ley 19.550, por entender que eran casos encuadrados dentro del régimen de bienes del matrimonio, aplicando el principio general de “desestimación de la personalidad jurídica”: “...Cuando resulta evidente que se está en presencia de meras formas ƙcticias utilizadas para perjudicar los derechos del cónyuge, procede descorrer el velo de la personalidad para sacar a la luz la realidad subyacente”(21). El avance sobre la personalidad societaria no implica cuestionar la validez de la constitución de la sociedad (que puede haber sido, incluso, muy anterior a los actos de abuso o maniobras de evasión de bienes por uno de los cónyuges), sino poner límite a la posibilidad de esas maniobras, y alcanzar la realidad patrimonial subyacente, para asegurar los derechos resultantes de la extinción de la comunidad(22). (21) C. Nac. Civ., sala F, 27/7/1976, ED 68-310; íd., sala G, 11/4/1986, ED 121-448; C. 1ª Civ. y Com. San Martín, 13/4/1976, LL 1977-A-255, entre otros. (22) C. Nac. Civ., sala G, 16/4/1984, ED 109-627. 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