CONTRATACION BANCARIA FINANCIERA

CONTRATACION
BANCARIA Y FINANCIERA
PARTE PRIMERA
Autores
Dr. Sergio Rodríguez Azuero
Lic. Enrique Rodolfo Escobar López
CONTRATACION
BANCARIA Y FINANCIERA
Programa de préstamo BID No. 1173/OC-ES y convenio de cooperación técnica ATN/MT-6400-ES,
ejecutado a través de La Secretaria Técnica de la Presidencia de la República de El Salvador
PLENO DEL CONSEJO
Presidencia
Lic. David Gonzalo Cabezas Flores
Consejales Propietarios
Dr. Jorge Efraín Campos
Lic. José Ricardo Chigüila Durán
Licda. Nora Victorina Montoya Martínez
Lic. Carlos Arnulfo Cándido
Licda. Rosa Margarita Romagoza de López Bertrand
Lic. Santos Cecilio Treminio Salmerón
Escuela de Capacitación Judicial “Dr. Arturo Zeledón Castrillo”
Dr. Mauro Alfredo Bernal Silva - Director
Lic. Jackson Elmer Parada Cardona - Sub-Director
Secretaria Técnica de la Presidencia de la República.
Autores
Dr. Sergio Rodríguez Azuero
Lic. Enrique Rodolfo Escobar López
Revisión y aprobación de texto
Sección Académica
Diseño y diagramación
Unidad de Producción Bibliográfica y Documental, CNJ - ECJ
Licda. Ana Patricia Martínez
El material publicado es de exclusiva responsabilidad de su autor.
Consejo Nacional de la Judicatura
Final Calle Los Abetos No. 8, Colonia San Francisco, San Salvador.
Tels. 2245-2449, 2245-5260 y 2245-4491.
Índice
Introducción
i
PARTE PRIMERA
MODULO I
NEGOCIO FINANCIERO Y CONTRATACIÓN
1. Dinero y título como objeto del mercado financiero
1.1. Los antecedentes y la evolución histórica
1.2. La noción del dinero y su papel en las economías monetizadas
1.3. Las distintas formas de dinero
a) Dinero metálico
b) Dinero fiduciario
c) Dinero bancario
d) Dinero plástico
1.4. Los título valores
a) Noción
b) Clasificación
c) Presentación para el pago
d) Protesto
e) Acciones cambiarias
2. Disposiciones generales aplicables a la contratación
2.1. Noción del contrato
2.2. Eficación de los actos jurídicos
a) Requisitos de existencia
(i) Voluntad
(ii) Objeto
(iii) Causa
(iv) Forma impuesta
(v) Elemetos de la esencia
b) Requisitos de validez
(i) Capacidad
(ii) Objeto lícito
(iii) Causa lícita
(iv) Inobservancia de la totalidad de las formas
c) Requisitos de oportunidad
2.3. Ineficacia de los contratos
a) Inexistencia
b) Invalidez
(i) Nulidad absoluta
(ii) Nulidad relativa
(iii) Inhabilidades
(iv) Rescisión
3. Condiciones generales y contratos de adhesión
3.1. Los contratos de adhesión
3.2. Las condiciones generales de contratación
3.3. Los riesgos derivados y la protección del consumidor
3.4. El tema en El Salvador
4. Los agentes financieros
5. La protección del usuario de los servicios financieros
Caso práctico del Módulo I
Certificado de deposito a termino o a plazo
1
1
1
1
4
5
5
5
5
8
8
8
8
12
14
14
16
16
17
17
17
19
20
20
21
21
21
22
22
22
23
23
24
24
25
27
33
33
33
33
34
35
37
37
40
42
MODULO II
Medios de pago y cuenta corriente
1. El sistema de pagos
1.1. Noción
1.2. Estructura
43
43
43
43
43
1.3. Los servicios del Banco Central
1.4. Relaciones de los bancos con el Banco Central
a) Dictar normas en materia de moneda, crédito, cambios
y comercio exterior
b) Emitir la moneda
c) Ser Banco de los Bancos
d) Ser banquero del gobierno y agente fiscal suyo
e) Ser depositario de las reservas
2. La compensación interbancaria
2.1. Los depósitos en cheques
2.2. La cámara de compensación
2.3. La compensación electrónica
3. La cuenta corriente bancaria
3.1. Consideraciones preliminares
3.2. Apertura de la cuenta
a) Identificación del contratante
b) Verificación de la solvencia moral y económica
c) Lleno de requisitos formales
d) Prevención del lavado de activos
3.3. Obligaciones del banco
3.3.1. Recibir depósitos
3.3.2. Facilitar los documentos o mecanismos necesarios
3.3.3. Llevar cuenta corriente e informar sobre su estado
3.3.4. Pagar los cheques
a) Requisitos de validez
b) Requisitos de regularidad
c) Justas causas para no pagar
d) Algo parcial
e) Responsabilidad por mal pago
f) Responsabilidad por no pago
3.3.5. Pagar interes
3.4. Obligaciones del cliente
a) Mantener fondos suficientes
b) Custodiar la chequera
c) Utilizar los formularios o esqueletos exigidos por la ley
d) Devolver los cheques al término del contrato
3.5. Facultades del banco
a) Compensar
b) Exigir de inmediato los sobregiros
3.6. Facultades del cliente
a) Disponer de sus fondos
b) Crear y demandar cheques especiales
c) Revocar su orden de pago
4. Cuentas colectivas
4.1. Pluralidad solidaria
4.2. Pluralidad conjunta o colectiva
4.3. Librador facultativo
5. Transferencias de fondos
5.1. Servicio de caja
5.2. Giros o transferencias
6. Tarjetas bancarias
Caso práctico del módulo II
Cuenta corriente
MODULO III
Portafolio de crédito
1. Normas internacionales de Basilea
44
44
45
45
46
46
47
47
47
47
49
50
50
51
51
52
52
52
54
54
54
54
55
55
55
55
55
56
62
63
63
63
63
63
64
64
64
64
64
64
64
65
66
66
67
67
68
68
69
70
71
72
72
72
1.1. Acuerdo sobre capitales
1.2. Basilea II
a) Pilares del acuerdo
(i) Requerimiento mínimo de capital
(ii) Examen por el Supervisor
(iii) Disciplina de mercado
b) Avances
c) Críticas
2. El mutuo y el crédito de firma
2.1. Mutuo
a) Obligaciones del mutuario
2.2. Crédito de firma
3. El contrato de apertura de crédito
3.1. Noción
3.2. Las tarjetas de crédito
a) Su importancia
b) Descripción del contrato
c) Elementos del contrato
d) Cuantía
e) Plazo
f) Forma de utilizar el crédito
g) La remuneración
h) La Comisión
i) Los intereses
j) Su estructura completa y su soporte tecnológico
4. El contrato de crédito documentario
4.1. Antecedentes
4.2. Reglas y usos uniformes
4.3. Definición
4.4. Partes Intervinientes
a) Ordenante
b) Banco emisor
c) Bancos corresponsales
4.5. Relaciones Entre Las Partes
4.6. La Carta De Crédito
4.7. Las Clases De Crédito
4.8. Obligaciones Del Banco Emisor
a) Establecer la carta de crédito
b) Verificar el cumplimiento de las obligaciones del beneficiario
c) Pagar
d) Enviar los documentos al ordenante
4.9. Obligaciones del Ordenante
4.10. Obligaciones y facultades del benenficiario
Caso práctico del Módulo III
Crédito Documentario
72
74
74
74
75
75
75
76
77
77
77
78
79
80
81
81
81
82
82
83
83
83
83
84
84
85
85
87
88
89
89
89
89
89
90
90
91
91
91
92
92
92
92
94
MODULO IV
INTERMEDIACION BURSATIL Y ADMINISTRACION
DE CARTERAS
1. Los mercados de valores
1.1. El entorno y la desintermediación financiera
1.2. Emisión reservada a cierto tipo de sociedades
1.3. Requisitos mínimos
1.4. Proceso de la emisión
1.5. Especial autorización del Estado
2. Los instrumentos financieros y su forma de instumentación
2.1. Títulos
95
95
95
96
97
97
97
98
98
2.2. Valores
3. La negación de valores
4. Las cuentas de valores y su forma de administración
4.1. Objeto del depósito
4.2. Modalidades
4.3. Obligaciones de las partes
4.4. Su desarrollo en la banca latinoamericana
5. El asesoramiento de inversiones
6. Prevención de conflictos de interés
99
99
100
101
101
102
103
103
104
Caso practico del Módulo IV
Taller de Profundización
Caso sobre Mercado de Valores y la Administración Fiduciaria
107
107
107
PARTE SEGUNDA
I. NEGOCIO FINANCIERO Y CONTRATACIÓN
1.1. El dinero y los títulos como objeto del mercado Financiero.
1.2. Disposiciones generales aplicables a la contratación financiera.
115
115
120
1.3. contratos de adhesión
141
1.4. La protección del usuario de servicios financieros
144
2. MEDIOS DE PAGO Y CUENTA CORRIENTE
149
2.1. Relevancia de los medios de pago
149
3. INTERMEDIACIÓN BURSÁTIL Y CUENTAS DE VALORES
161
3. 1. De los Mercados de Valores
161
3. 1.1. De los participantes del mercado bursátil
162
3. 1.2. Tipos de mercado
163
3. 1.3. Supervisar y no regular
164
3. 2. Instrumentos financieros
165
3.2.1. Instrumentos de deuda
165
3. 2.2. Instrumentos de representación
166
3. 3. Negociación de valores
166
3. 3.1. De las sesiones de negociación
166
3.3.2. Liquidación de las operaciones bursátiles
168
3. 3.3. De las Ofertas públicas
169
3. 4. Cuentas de valores y su administración
169
4. ADMINISTRACIÓN DE CARTERAS Y ASESORAMIENTO
FINANCIERO
171
4.1. La Administración de Carteras de Valores
171
4.2. Naturaleza y Régimen Jurídico
172
4.3. El asesoramiento de inversión
173
4.4. Prevención de Conflictos internos y otras normas de conductas 175
I. Introducción
El Curso Mercado del Crédito se inserta como un curso o
área temática - componente especializado – dentro del Programa de
Especialización en Derecho del Mercado Financiero, que es parte
integrante del Programa de Apoyo y Fortalecimiento Institucional a los
Entes Reguladores del Sector Financiero de El Salvador. Este Programa
de Especialización es coordinado y ejecutado por la Comisión
Presidencial para la Modernización del Sector Público , correspondiendo
la coejecución al Consejo Nacional de la Judicatura mediante la Escuela
de Capacitación Judicial “Dr. Arturo Zeledón Castrillo”.
Este plan docente o módulo instruccional se refiere
exclusivamente al Curso Mercado del Crédito y se integra por un
conjunto de materiales dirigidos a facilitar la capacitación en los
concretos ámbitos temáticos que fueron seleccionados. En estas materias,
se pretende la capacitación de operadores jurídicos sobre esta normativa
financiera, enfocada a su aplicación práctica, a fin de ayudar a incrementar
la seguridad jurídica, así como favorecer el buen funcionamiento y la
competitividad del mercado financiero salvadoreño.
De la lectura de este plan docente podrá comprobarse su
orientación volcada a la aplicación práctica de la normativa reguladora
de las distintas operaciones crediticias que en él se analizan y que son
objeto del curso.
i
CONTRATACION BANCARIA
Y FINANCIERA
PARTE PRIMERA
Autor
Sergio Rodríguez Azuero
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
NEGOCIO FINANCIERO Y CONTRATACION
s
MODULO I1
j
o
1. Dinero y títulos como objeto del mercado financiero2
1.1. Los antecedentes y la evolución histórica.3
N
c
i
o
n
a
l
d
e
Datan los antecedentes de los más remotos tiempos. Las
investigaciones históricas, apoyadas fundamentalmente en la arqueología,
han permitido constatar ejemplos de operaciones que hoy pueden
considerarse bancarias y que se practicaban desde épocas muy antiguas.
Por ejemplo, se afirma que en el Templo Rojo de Uruk, en la
Mesopotamia, se encuentran rastros que permiten concluir que los
sacerdotes recibían dones y ofrendas y prestaban parte a los esclavos
a
Estudiar el Derecho Bancario es reconocer, ante todo,
la existencia de unas entidades denominadas bancos, en relación con
las cuales los autores nos traen recuentos detallados y precisos sobre
su evolución y antecedentes históricos. Su valor no sólo radica en la
simple verificación de unos hechos y manifestaciones, sino en el
reconocimiento de algunos antecedentes cardinales cuya importancia
es innegable para el estudio de los distintos contratos e instituciones
bancarias contemporáneos, así como de los títulos e instrumentos
utilizados en esta actividad con más frecuencia.
l
a
J
u
1. Este texto ha sido preparado por el autor con el propósito de facilitar el estudio del material
jurisprudencial y doctrinario de consulta seleccionado por él para el curso llevado a cabo en San
Salvador en noviembre de 2005, por invitación de la Secretaría Técnica de la Presidencia de la
República y bajo la coordinación de la Escuela de Capacitación “Dr. Arturo Zeledón Castillo”. La
propiedad intelectual es de Sergio Rodríguez Azuero y su reproducción está estrictamente limitada
a los alumnos del curso y de la Escuela, siendo expresamente prohibida, desde luego, cualquier
reproducción, total o parcial, para terceros, a título oneroso o gratuito, sin expresa y previa
autorización del autor.
d
c
a
t
u
• EOSF: Artículo 7 literal j y artículo 146 #4.
• Ley 964 de 2005: Artículo 2do.
• Código de comercio: Título Tercero –De los Títulos Valores- Capítulo V.
• Circular Básica Jurídica: Título I, Capítulo octavo. Título II, capítulo primero numeral 5.Doctrina:
• RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios Pág. 212-232.
• VAZQUEZ IRUZUBIETA, Carlos. Operaciones Bancarias. Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid 1985. Pág. 30-45. (Físico)
• DÍAZ RAMÍREZ, Carlos. Contratos bancarios. Editorial Temis 1993. Pág. 29-33. (Físico)
i
2. Para este primer apartado deben consultarse las siguientes lecturas asignadas:
Legislación:
r
a
3. Tomado del libro del autor “Contratos Bancarios. Su significación en América Latina” 5ª.
Edición. 2ª. Reimpresión. 2004. ps. 121 y ss
1
y a los prisioneros. Igualmente, se cita como antecedente muy destacado
el denominado Código de Hammurabi en Babilonia, del cual se infiere
que las actividades comerciales desarrolladas por sacerdotes y laicos
y, más aún, las que podríamos llamar bancarias, habían adquirido tanta
importancia que merecieron una detallada y prolija reglamentación.
En Grecia, en una economía en donde la moneda ya
desempeñaba un papel muy importante, se conocieron y reglamentaron
las labores de los “trapezitas”, propiamente prestamistas, y de los
“colubitas”, cambistas, cuyas actividades florecieron en Atenas. Entre
ellas merecen destacarse, como antecedentes del seguro marítimo, las
operaciones de préstamo a la gruesa, consistentes en que el banquero
entregaba al prestatario una suma que éste sólo devolvía si las mercancías
llegaban a salvo a puerto.
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
2
En Roma, si bien los historiadores parecen coincidir en que
en una primera etapa su organización inmobiliaria y formalista dio poca
cabida a las regulaciones mercantiles, lo cierto es que, por lo menos a
partir de los contactos con Grecia y el desarrollo de las relaciones con
otros pueblos, aparecieron los “numularii”, cambistas, y los “argentarii”,
propiamente banqueros. Como sus congéneres griegos, los romanos
desarrollaban toda una serie de operaciones bancarias, cobros y pagos
por cuenta de sus clientes, liquidación de herencias por el sistema de
remate, entrega de dinero a interés, testificación de contratos, recepción
de depósitos, etc. A lo que puede agregarse el sistema contable, cuya
evolución fue particularmente destacada.
Más adelante, como consecuencia de las invasiones bárbaras,
se presentó una congelación en el movimiento comercial entre los
pueblos de occidente que, además, se dificultó ante las prohibiciones
de la Iglesia al reprobar como inmoral el préstamo a interés, lo que al
decir de muchos explicó el notable desarrollo de esta típica operación
bancaria entre pueblos no cristianos, especialmente los judíos. No
obstante, las Cruzadas favorecieron el intercambio y la comunicación
e impusieron a quienes se desplazaban en ellas la necesidad de transportar
dinero y remitirlo a sus lugares de origen, presentándose un florecimiento
de la actividad comercial y, por ende, de la bancaria. Se reconoce, por
ejemplo, a los Templarios, caballeros banqueros, una función muy
importante porque, sustentados. en sus fuerzas militares, estaban en
condiciones de garantizar no sólo el transporte de especies monetarias,
sino su misma conservación, al recibirlas en depósito. Entre sus
actividades estaba el alquiler de cajas fuertes a sus dientes, a quienes
les daban una llave idéntica a la suya, antecedente incuestionable del
moderno servicio de cajillas de seguridad. Un papel importante se les
concede también a los orfebres, quienes trabajando con metales preciosos
y ante los riesgos suscitados por el bandolerismo y la codicia general
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
que ellos despertaban, tuvieron que valerse de peculiares sistemas de
protección y seguridad. En esta forma, al lado de su actividad principal,
pudieron ofrecer, a quienes carecían de idénticas medidas de seguridad,
las derivadas de sus propios sistemas, recibiéndoles sus especies
preciosas en custodia, a cambio de las cuales expedían un certificado
en el cual constaba su recibo, su posesión daba lugar a que, en ocasiones,
el titular del depósito, en lugar de reclamar en forma directa los bienes
para enajenados con posterioridad, transfiriera el documento a un tercero
para que éste procediera, bien a demandar la entrega de los bienes, ya
a negociar el título, a su turno, con otra persona. Pero al mismo tiempo,
y en una forma empírica se constató que por esta vía los bienes y
monedas entregados en custodia permanecían indefinidamente y en un
volumen apreciable en manos de los depositarios, de donde, primero
en forma censurable, pero después legitimada por su repetición, los
orfebres comenzaron a transferir los bienes o a otorgar crédito con base
en los depósitos en su poder. Todo esto permitió una utilización, por
parte de los tenedores, de los certificados como instrumento
de cambio, y de los depositarios, de los bienes recibidos como base
para conceder crédito.
l
d
e
Continuando a saltos el proceso histórico, mencionemos cómo
el desarrollo de las ferias medievales estimuló la actividad de los
cambistas debido, en gran parte, a la diversidad de monedas y a la
necesidad de reducir los riesgos de su traslado. A finales del siglo XIV
y comienzos del XV aparecen diversos organismos financieros, desde
los “Montes” para financiar las municipalidades, hasta bancos como
la “Casa di San Giorgio”, en Génova.
l
u
d
i
c
a
t
u
r
a
4. CHACON, Néstor. Banca Central. Bogotá 1991. MARTINEZ, Néstor Humberto. Cátedra de
Derecho Bancario. Ed. Legis. Bogotá 2004. GAVIRIA, CADAVID, Fernando. Moneda, Banca y
teoría Monetaria. Ed. Banco de la república. Bogotá 1997.
J
Pero todo lo anterior, que puede consultarse con ventaja en
numerosos autores 4, resulta secundario frente al principio general que
a
Con el descubrimiento del Nuevo Mundo, la apertura de
grandes mercados y el debilitamiento de la restricción eclesiástica sobre
el cobro de intereses para las operaciones de préstamo, la banca adquirió
una especial personalidad y se configuró con sus características modernas,
dentro de las cuales se destaca la presencia del billete como forma
monetaria, ya no vinculado a la existencia de unos determinados bienes
en depósito, ni emitido tampoco a un beneficiario particular, sino
expedido al portador, transferible por simple entrega y con la función
primordial de instrumento cambiario. La banca contemporánea se
caracteriza por integrarse dentro de un sistema que, como veremos,
suele tener a su cabeza un banco central y está regido por normas
particularmente estrictas.
3
a
1.2 La noción del dinero y su papel en las economías monetizadas
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
c
a
t
i
quisiéramos señalar en forma destacada para explicar lógicamente la
existencia de la banca como concepto y, en especial, de la banca
contemporánea. Para hacerlo tenemos que regresar un poco y precisar
algunas naciones vinculadas a la historia de la moneda, que ya
mencionamos rápidamente al hablar del Derecho Mercantil.
d
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
4
La vigencia del denominado principio “de la división del
trabajo” produjo el cambio y con él la circulación y distribución de la
riqueza. En un primer momento dicho cambio se realizó por el simple
sistema de trueque, vale decir, por el cambio físico de unas cosas por
otras, con los innumerables inconvenientes que ello producía. Piénsese,
por ejemplo, en la falta de coincidencia entre las necesidades recíprocas,
en la desigualdad entre las cantidades disponibles para cambiar y en
la inexistencia, entre otras, de un criterio de relación que permitiera
evaluar el aprecio o contenido patrimonial que cada parte le atribuía
a los bienes disponibles para ser cambiados. Ello originó la necesidad
de establecer una medida a la cual pudieran referirse las cosas para
apreciar su valor. Pero en esa tendencia fue preciso buscar una forma
universal y representativa, es decir, aceptable para todos y de evidente
contenido patrimonial, que permitiera descomponer el trueque en
dos operaciones opuestas y complementarias, con relación a un patrón
o medida de valor que sirviera de intermediario en los cambios.
Las distintas sociedades conocieron diversas formas de moneda.
Los historiadores mencionan, entre otras, las pieles, los esclavos, el
ganado, los tejidos, las maderas, etc. Dada entonces en cualquiera de
estas organizaciones una medida de valor, era posible que, quienes
inicialmente hubiesen tenido que optar por el trueque simple, pudieran
estimar sus respectivos bienes en un valor, expresado en el tercer
elemento, para poder precisar el “quantum” de la obligación, satisfacer
los saldos que resultaran a favor de una de las partes, por tener sus
bienes un precio superior al de la otra, etc. No se escapan, sin embargo,
los inconvenientes que surgían por la posibilidad de destrucción, los
gastos de conservación, las dificultades del transporte, la imposibilidad
de fraccionamiento, la falta de rareza, la variabilidad en la cotización,
etc. Deficiencias todas que permiten deducir y explicar lógicamente la
necesidad de buscar una moneda que reuniera un mínimo de requisitos
y salvara los anteriores inconvenientes. Es por ello, en contraste con
lo visto, que la moneda, en su forma más universal, encontró su
manifestación más aceptable cuando reunió las características de ser
transportable con facilidad, indestructible, divisible, sin perder su valor
como tal, homogénea, estable en su cotización y, en lo posible, de poco
peso y volumen, para facilitar su circulación. Surgió así el concepto de
moneda metálica, elaborada en metales preciosos y de demanda general,
como el bronce, el plomo, el estaño, el platino, el oro o la plata, entre
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
otros. Todos con algunas dificultades derivadas de la variabilidad en
su valor pero en general, susceptibles de brindar especies representativas
aceptables y con las características que acabamos de mencionar.
j
1.3. Las distintas formas de dinero
o
a) Dinero metálico
N
a
c
Se reconoce, entonces, la importancia de la moneda metálica
—en lo cual es preciso hacer énfasis— por tener un valor intrínseco,
es decir, apreciable por sí mismo, pues cualquiera de los metales
preciosos utilizados tenía y tiene aplicaciones industriales y comerciales
que le confieren, por ellas solas, una específica significación patrimonial.
i
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
Sin embargo, el desarrollo de las operaciones mercantiles
mostró que la moneda metálica si bien tenía ventajas indudables,
soportaba aún serias limitaciones especialmente por las dificultades del
transporte, cuando de grandes operaciones se trataba y había, en
consecuencia, necesidad de utilizar un importante volumen de especies
monetarias. Surgió entonces la denominada moneda de papel, titulo
representativo de valor, ya no por atribuírsele una valuación concreta
e intrínseca, sino por sustentarse en una valoración abstracta, resultante
del respaldo brindado por la entidad emisora de la misma. Ahora bien,
si la primera causa de la emisión de la moneda de papel fue la utilidad
y necesidad de un sustituto a la metálica por su poca a abundancia o
por sus dificultades de transporte, lo cierto es que una segunda causa
muy importante y origen de los principales trastornos en su utilización,
surgió de la necesidad de proveerse de recursos extraordinarios, en
particular por los Estados, cuando situaciones de emergencia, tales
como las guerras, les obligaron a contar con mayor cantidad de moneda
para adquirir los bienes y servicios extraordinarios, requeridos por las
anómalas circunstancias propias de las contiendas. Y decimos que esta
ha sido una de las causas principales de trastorno, por cuanto los Estados,
abandonando las medidas de prudencia y de seguridad que requería la
creación de un papel sin ningún contenido patrimonial intrínseco,
emitieron en numerosas oportunidades cantidades exorbitantes de
especies monetarias sin respaldo especifico, lo que produjo, por
definición, su envilecimiento y explica porqué en los sistemas
contemporáneos la emisión de moneda, no solo se mantiene como
monopolio estatal en forma prácticamente universal, sino se sujeta a
rígidos principios de respaldo que garanticen a los particulares la solidez
de la misma.
o
b) Dinero fiduciario
r
a
Surge de lo anterior el concepto de un sistema monetario en
5
el cual las disposiciones legales regulan la fabricación y circulación de
la moneda y suelen referirla a un patrón, moneda propiamente o metal
precioso, que sirve de comparación a las demás y de base al sistema.
El más conocido en la actualidad, pese a las vicisitudes por las cuales
ha atravesado en distintas épocas es el patrón oro, que en forma simple
expresa la relación entre la moneda de cada país y la cantidad de oro
que se encuentra en manos de la entidad emisora y que sirve de respaldo
a la emisión de los billetes. Por mucho tiempo la existencia de este
patrón monetario corrió aparejada con la de la “convertibilidad de la
moneda”, entendiendo por tal posibilidad de que gozaban los particulares
de cambiar su papel moneda por la cantidad equivalente de metal
precioso que la respaldaba. Hoy en día puede decirse que la
convertibilidad se encuentra prácticamente abandonada en todos los
países.
Tal vez resulte conveniente agregar la existencia, en cambio,
de un principio que mantiene su vigencia y es el del “poder liberatorio
de la moneda”, por lo menos dentro de los límites espaciales de la
aplicación de la ley de cada Estado; principio según el cual la ley otorga
a ciertas especies monetarias la virtud de que sean impuestas por los
deudores a los acreedores a título de pago, de manera que con su entrega
se satisfaga válidamente la obligación contraída.
Todo lo anterior, a pesar de lo sintético y desordenado, desde
el punto de vista de la historia de la moneda y de la banca, se ha dicho
para sustentar el principio cardinal de que una concepción de la banca,
una explicación conceptual sobre su razón de ser y su vocación de
permanencia, se encuentra sobre todo en reconocer que el mundo, desde
hace mucho tiempo, gira en torno a un sistema monetizado y que dicho
sistema no podría subsistir con suficiente eficiencia, sin la presencia
de la banca como administradora de los recursos monetarios y, desde
luego, beneficiaria de su empleo. Si quisiera expresarse la misma idea
en otra forma se diría entonces que debe reconocerse que la banca ha
existido y subsiste porque realizó las que podríamos llamar funciones
primarias respecto a la moneda, o sea, su creación, traslado, cambio y
custodia y que solo a partir de esa relación primera con la organización
monetizada surgieron y se desarrollaron operaciones que hoy calificamos
de bancarias y que, en últimas, en relación con las más importantes, no
son nada distinto de la administración y aprovechamiento de esa moneda.
c) Dinero bancario5
A las formas anteriores podría agregarse su creación, ya no
física, esto es acuñando moneda metálica o imprimiendo y emitiendo
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
6
5. “Contratos Bancarios” ps. 292 y ss.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
Un ejemplo permitirá ilustrar lo dicho: una persona deposita
a la vista cien pesos en un banco y, por consiguiente, puede disponer
de ellos en cualquier momento en su condición de acreedor. Al mismo
tiempo, con base en la existencia de ese recurso, el banco, luego de
dejar un veinte por ciento para atender las demandas ordinarias de su
clientela, le presta ochenta pesos a un segundo cliente y se los abona
en su cuenta corriente. Pues bien, entre ambos clientes pueden disponer
de ciento ochenta pesos cuando el depósito inicial era tan solo de cien,
con lo cual el banco ha ampliado la masa de recursos disponibles. Y
puede continuar haciéndolo porque los ochenta abonados en cuenta
aumentan sus depósitos o recursos disponibles en esa cantidad; si hace
entonces otra deducción, que vamos a estimar también en veinte pesos,
puede prestar a un tercer cliente la suma de sesenta pesos y así, en
forma sucesiva, hasta agotar el saldo. Operaciones, todas, hechas con
j
Este concepto jurídico de doble disponibilidad explica, de otra
parte, el fenómeno económico llamado del "multiplicador bancario”.
Cuando, con base en el depósito de su cliente el banco otorga un crédito
y abona la suma resultante en otra cuenta, el recurso inicial se multiplica,
pues habrá dos clientes que pueden disponer, en cierta medida, de una
misma suma en forma simultánea. Lo que en otras palabras significa
que, en virtud de dicho principio, los bancos influyen en el mundo
económico a través de la creación de medios de pago, al habilitar
a la comunidad para adquirir bienes y servicios por encima de las
disponibilidades monetarias con las cuales contaban en un principio.
e
Lo anterior ha permitido sostener a algunos autores que la
característica más importante de estos depósitos radica en la existencia
de una doble disponibilidad. Dicha disponibilidad se predica, en forma
simultánea y como curiosa consecuencia, de ambas partes intervinientes.
En efecto, el cliente puede disponer de los recursos en cuanto existe
un crédito a su favor, que será exigible de inmediato en los depósitos
a la vista y que, aun en el caso de los depósitos a término, podría
permitirle hacer lo propio si renuncia a los intereses derivados del plazo,
en la opinión de numerosos autores, aunque la posición no es pacífica
Simultáneamente, el banco puede disponer y en efecto dispone de los
recursos, colocándolos en operaciones activas de las cuales deriva su
beneficio como intermediario financiero.
s
moneda de papel, sino a través de la mecánica de la “creación secundaria”,
con base en las disponibilidades para prestar que le dejan los depósitos
realizados por su clientela. En efecto, el depósito dinerario en los bancos
se ha calificado de “irregular” para indicar con ello que la entidad
financiera se hace dueña de los recursos recibidos y, por consiguiente,
puede disponer libremente de los mismos, con la sola obligación en su
cabeza de devolver un tanto equivalente.
7
base en la primera y sin un nuevo ingreso efectivo a las cajas de la
entidad.
d) Dinero plástico
A la enumeración anterior debe agregarse la llamada “moneda
plástica” en virtud de la cual es posible para los usuarios, utilizando
tarjetas de crédito o débito, hacerse a efectivo realizar operaciones
bancarias y satisfacer obligaciones monetarias a su cargo, con
prescindencia de monedas metálicas, billetes o cheques.
En estricto rigor el “dinero plástico” no constituye un sucedáneo
completo del dinero pues, entre otras, no puede usarse como unidad de
cuenta o reserva de valor. Pero lo es, sin duda, en cuanto permite
sustituirlo en la adquisición de bienes y servicios, esto es, como medio
de pago. En la práctica, los plásticos pueden clasificarse en dos grandes
grupos: los que se conectan a través de una red, de los que hacen parte
las tarjetas crédito y débito y los que operan sin requerirlo como ocurre
con los “monederos electrónicos” o las denominadas “tarjetas
inteligentes”, que contienen en si mismos el registro del valor disponible
y que agotan progresivamente el saldo con su utilización, si bien cada
vez son mas los que pueden recargarse.
Por todo lo expuesto, puede afirmarse que la actividad bancaria
es universal, en el sentido de que cualquiera que sea el sistema político
adoptado en un Estado, siempre y por definición, en cuanto la
organización económica se sustente en un esquema monetizado, tendrá
que existir obligatoriamente la banca y llevarse a cabo las operaciones
que le son propias.
1.4. Los títulos valores
a) Noción
Una de las creaciones más significativas del derecho mercantil
ha sido, sin duda, la de los títulos valores, sustitutos, en algunas de sus
modalidades, del dinero como medios de pago. En general y siguiendo
a Vivaldi, se ha dicho que son “los documentos necesarios para legitimar
el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora.
Con motivo de su emisión el derecho que los origina se incorpora de
tal manera que, a partir de ese momento, no puede concebirse la
existencia de aquel, sin la tenencia y exhibición del instrumento: “no
hay derecho sin título ni título sin derecho”
a
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
C
o
b) Clasificación
8
La teoría general de los títulos-valores, y el desarrollo doctrinario
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
De donde puede entenderse sin dificultad el principio general
de los títulos valores llamado de la "legitimación", que, desde el punto
de vista activo, supone que una persona está autorizada de acuerdo con
la ley de circulación del instrumento para cobrarlo o transferirlo
válidamente. Siguiendo la secuencia que acabamos de presentar
tendremos que en los títulos al portador estará legitimado para cobrarlo
o transmitirlo quien lo tenga en su poder y lo presente o entregue, según
el caso; en los títulos a la orden será tenedor legítimo quien figure como
último endosatario de una cadena ininterrumpida de endosos, de manera
que el deudor sólo podrá liberarse pagándole a él y, finalmente, será
tenedor legítimo en un título nominativo aquel que lo presente y
corresponda al último endosatario de una cadena ininterrumpida de
endosos siendo su endosante quien aparezca por última vez registrado
en los libros de la sociedad emitente, si se trata de verificar un nuevo
registro o siendo él mismo quien allí aparezca, cuando de transferir el
instrumento se trate.
s
y jurisprudencial, indican que los mismos pueden clasificarse de muy
diversa manera. Desde el punto de vista de la ley de circulación, se
clasifican en nominativos, a la orden y al portador. Dentro de la moderna
concepción de esta posibilidad tripartita, se entiende, por títulos al
portador aquellos que se transfieren por la simple entrega. Son títulos
a la orden los que se transfieren por endoso y entrega y, por último, son
títulos nominativos aquellos que se transfieren por endoso y entrega
como los anteriores, pero que implican, además, la necesidad de registrar
dicha transferencia en los libros que, para tal efecto, debe llevar la
entidad emitente de los mismos.
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Se clasifican igualmente y por razón de la naturaleza del
derecho incorporado en títulos de contenido crediticio; títulos reales o
representativos de mercaderías y títulos personales o corporativos. Los
primeros se caracterizan por incorporar la obligación de pagar
incondicionalmente una suma determinada de dinero y tienen como
ejemplos mas representativos a la letra, el cheque y el pagaré. Los
segundos incorporan el derecho de disponer de la mercancía, como
ocurre con los certificados de depósito emitidos por los Almacenes
Generales de Depósito o los conocimientos de embarque emitidos por
el capitán del barco. Y los últimos reconocen una posición jurídica
particular al tenedor legítimo frente a la entidad emitente, de manera
que el derecho incorporado va mas allá del que literalmente se expresa
y precisa acudir a los estatutos que la regulan para determinarlos con
precisión. Por esta última circunstancia se dirá que son causales y no
abstractos, como ocurre, por regla general, con los títulos valores, que
no requieren una invocación de la causa ni requieren soportarse en ella
para ejercer los derechos que confieren.
a
9
En el derecho de la contratación bancaria hay una clara cercanía
entre los distintos contratos y los títulos valores que en ellos se emplean,
para instrumentarlos o como objeto natural de los mismos, que en veces
es forzosa como en el caso de los cheques. El contrato de mutuo suele
plasmarse en un pagaré; el de descuento suele hacerse de letras y
facturas; el crédito documentario no se entendería sin la presencia de
conocimientos de embarque ni la intervención en el mercado de capitales
sería concebible sin la emisión de bonos.
Dentro de esta estructura negocial no cabe la posibilidad de
que el cheque revista la forma de título nominativo y, como consecuencia,
la mayor parte de las legislaciones sólo permiten que él sea a la orden
o al portador. Es en relación con la primera posibilidad que vuelve a
plantearse el problema de la negociabilidad del instrumento por las
razones que intentaremos explicar en seguida.
El endoso es la forma típica mediante la cual se transfieren
los derechos derivados de un título valor a la orden. Como dice la
doctrina, es una cláusula accesoria e inseparable del título por la cual
el tenedor o acreedor cambiario coloca en su lugar a un tercero, con
efectos limitados o ilimitados. Dentro de esta apasionante figura del
derecho cambiario que explica, en buena parte, por sus ventajas sobre
la cesión de créditos, el agilísimo papel que los títulos de crédito
cumplen en la vida económica, existe un principio relacionado con la
oportunidad del endoso, según el cual éste debe realizarse antes del
vencimiento del título. De allí que buena parte de las legislaciones
estatuyen que si se realiza el endoso con posterioridad al vencimiento,
dejan de producirse los efectos peculiares y privilegiados que le son
propios, para producir tan solo los efectos de una cesión ordinaria.
Dejando de lado la mecánica que pudiera imponerse al endoso
como consecuencia de esta equiparación, recordemos que el endoso,
por aplicación del principio general de la "autonomía", de los títulos
valores, confiere al adquirente una propiedad originaria, por así llamarla,
por oposición a la adquisición derivada, de manera que su titularidad
es limpia, desprovista de los vicios o defectos de que hubiese podido
estar afectado el título del tenedor anterior. En otras palabras, que contra
el principio general según el cual “nadie puede transferir más derecho
del que tiene", en los títulos valores se presenta la característica que
acabamos de mencionar y que se traduce en que si un titular aparente
del derecho lo era en forma precaria en el momento de transferir el
instrumento, la posición del adquirente se mejora, por así expresarlo,
y queda a salvo de la defectuosa configuración que podría predicarse
de quien figuraba como su antecesor.
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
10
Este principio de la autonomía se traduce en que cuando una
persona como tenedor de buena fe, es decir, que ha adquirido el título
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
regularmente y sin conocimiento de los vicios de que podía adolecer
la posición de su antecesor, lo presenta para su cobro al obligado, éste
no puede proponerle las excepciones que hubiera podido presentarle
al endosante, o sea, a quien antecedió al tenedor. A menos que el endoso
se haya hecho con posterioridad al vencimiento del título.
o
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
Todo viene a cuento para explicar que la más importante
diferencia procesal entre el endoso y la cesión se traduce en la posibilidad
o imposibilidad de proponer excepciones derivadas de relaciones
anteriores. Pues bien, el problema que se plantea en el caso de los
cheques es en apariencia sencillo, pero no deja de tener sus aspectos
complicados: si el cheque por definición es un título a la vista, es decir,
exigible desde el mismo momento de su nacimiento, podría afirmarse
que se trata de un título que nace vencido o que está vencido desde su
propio nacimiento. Y si realmente así fuera, podría sostenerse que el
endoso no gozaría entonces de las prerrogativas propias de ésta institución
sino, en el mejor de los casos, de los efectos de una cesión, con las
naturales implicaciones para el último tenedor, quien vería su posición
desmejorada. Interpretación ésta que acabaría, en la práctica, con la
negociación del cheque por cuanto nadie estaría interesado en recibirlo
por la vía del endoso a sabiendas de que su posición sería inferior a la
de un endosatario ordinario.
a
Ahora imaginemos que el vendedor, quien ha recibido el
cheque, lo había transferido por endoso a un tercero y éste se presenta
a cobrarlo al comprador. Pues bien, el comprador no podrá abstenerse
de pagar con el argumento de que el vendedor no le ha entregado la
casa, cuya compra originó el giro del cheque, pues esa circunstancia
anterior es ajena a la posición del tenedor. Este adquiere el título en
forma autónoma y no pueden proponérsele las excepciones que el
deudor tuviera contra la parte anterior, en este caso contra el vendedor
del inmueble. O para presentarlo en otras palabras, si se tratara del
vendedor cobrando el cheque, el comprador podría proponerle la
excepción consistente en el no cumplimiento de sus obligaciones. Esta
excepción que prosperaría contra el vendedor no podrá prosperar contra
el tercero adquirente del título.
N
Un ejemplo será útil: una persona vende a otra su casa de
habitación y el adquirente le paga todo o parte del precio aceptando
una letra de cambio o librando un cheque a su favor. El beneficiario de
una u otro puede, en un momento dado, incumplir su obligación de
entregar la casa, supuesto en el cual y por aplicación de un principio
general de derecho, el comprador estaría relevado en forma temporal
de su obligación de pagar el precio, pues en los contratos bilaterales
ninguna de las partes está obligada a cumplir si la otra previamente no
lo ha hecho o no se ha allanado a cumplir.
11
Este problema ha sido solucionado en dos formas: por expresa
disposición de la ley, al permitir que el cheque pueda ser negociado
hasta antes de la fecha prevista como posible para su presentación, o
por interpretación doctrinal que ha conducido a idéntica conclusión.
La única diferencia entre una y otra puede encontrarse en que cuando
la ley lo ha permitido el endoso puede tener una fecha ulterior a la de
la creación del cheque, que si es anterior a la del plazo límite para su
presentación será suficiente para tener el endoso como regular y realizado
en debida forma.
En cambio, cuando se trata de una conclusión doctrinaria
existe la dificultad de que si el endoso es posterior a la fecha de creación,
un juez podría sostener, con razón o sin ella, que se trata de un endoso
posterior al vencimiento, con las consecuencias ya vistas. Para evitar
al máximo esta posibilidad podría verificarse el endoso sin fecha y
presumirse que se realizó en forma simultánea con la creación del
cheque. Es obvio, en todo caso, que la solución por vía doctrinal es
menos segura que la derivada de una disposición legal expresa.
c) Presentación para el pago
Dependiendo de la forma de su vencimiento, las legislaciones
establecen diverso plazos para su presentación a fin de que los mismos
sean pagados. Se trata normalmente de plazos cortos que se tornan
brevísimos cuando del cheque se trata.
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
12
Si el cheque es una orden de pago librada contra el banco es
forzoso que el cumplimiento de la misma implique la presentación del
título al banco destinatario. No se concibe, en efecto, otra forma para
que éste pueda enterarse de la orden librada en su contra. La presentación
del cheque puede hacerse directamente por el beneficiario, mediante
su exhibición en las ventanillas o cajas del banco para demandar el
pago en efectivo, o a través de otro banco situado en la misma plaza
o en otra distinta. En este último caso, el banco depositario lo presenta
al librado, en lo general y en las ciudades donde tal sistema se encuentra
establecido, a través de la denominada cámara de compensación a la
que ya nos referiremos mas adelante en el programa. Por ello, el proyecto
INTAL (Proyecto Uniforme de Títulos Valores preparado a instancias
del Instituto para la Integración de América Latina) y varias legislaciones,
han previsto que la presentación del cheque en cámara de compensación
producirá los mismos efectos que la hecha directamente al librado.
Para ser consecuentes con la función instrumental de medio
de pago que de ordinario cumplen los cheques, la mayor parte de las
legislaciones se inclina por establecer plazos brevísimos de presentación
que pueden oscilar alrededor de un mes, para dar un ejemplo, y que
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
El proyecto INTAL 6, establece una solución dual. En efecto,
en su artículo 120 estatuye que "la acción cambiaria contra el librador
y sus avalistas caduca por no haber sido presentado y protestado el
cheque en tiempo, si durante el plazo de presentación el librador tuvo
fondos suficientes en poder del librado, y por causa no imputable al
librador, el cheque dejó de pagarse". Esto significa que la simple falta
de presentación y protesto en tiempo no produce la caducidad de las
acciones sino cuando durante el plazo de presentación hayan existido
fondos suficientes y el cheque no haya dejado de pagarse por una causa
imputable al librador. En el inicio, sin embargo, reitera el principio
ginebrino en relación con los demás signatarios respecto a los cuales
la caducidad se produce por "la simple falta de presentación o protesto".
j
La Ley Uniforme de Ginebra sobre el cheque, por ejemplo,
establece en su artículo 40 que la viabilidad de las acciones cambiarias
depende de haber sido presentado el cheque en tiempo hábil y verificarse
tal circunstancia por un acto auténtico (protesto) o "por una declaración
fechada de una cámara oficial de compensación, en que conste que
el cheque ha sido enviado en tiempo hábil y no ha sido pagado".
e
La importancia de la existencia de un plazo para la presentación
del cheque radica en la determinación de los efectos que su
incumplimiento produce para el tenedor. Podemos afirmar que, en
general, la sanción que se deriva de tal omisión es la pérdida de las
acciones cambiarias derivadas del título valor, contra todos o algunos
de los obligados, que puede ser catastrófica en los sistemas en los cuales
la suerte de la acción causal. es decir, de la derivada del negocio jurídico
que dio origen a la emisión del cheque, se encuentre ligada a la de la
acción cambiaria, porque en este supuesto la extinción por caducidad
de la última hará desaparecer, así mismo, la posibilidad de ejercitar la
primera, Este supuesto contradice la posición doctrinal más generalizada
según la cual una de las manifestaciones de independencia entre las
acciones cambiaria y causal consiste en que de cada una de ellas se
predican en forma separada los términos de prescripción y caducidad
que les son propios.
s
están destinados a reafirmar el principio de que los cheques se libran
para ser cobrados y no para conservarlos en poder del beneficiario.
c
t
u
r
a
6. Se conoce con este nombre el proyecto uniforme de Títulos-valores preparado por el profesor
mexicano Raúl Cervantes Ahumada, a instancias del Instituto para la Integración de América
Latina, INTAL
a
La legislación italiana, por el contrario, establece que el tenedor
no pierde sus acciones contra el librador "aunque el cheque no haya
sido presentado en tiempo, y no se haya practicado el protesto o la
comprobación equivalente". Agrega, sin embargo, que si con
13
posterioridad al plazo de presentación la disponibilidad de la suma
llegase a faltar "por hecho del girado" se pierden tales derechos. Supuesto
este que parece referirse al caso de que el banco quiebre.
En todo caso, puede sostenerse que la no presentación en
tiempo puede traducirse en la pérdida de las acciones contra el librador
y los demás endosantes.
d) Protesto
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
14
El protesto, en términos generales, es la diligencia en la cual
se deja constancia sobre el no pago de un título valor y las circunstancias
o razones de tal negativa. Tradicionalmente, en especial con la letra de
cambio y los demás títulos por ella disciplinados, supone la realización
de una diligencia notarial con presencia del obligado en la cual se deja
constancia de las razones del no pago. La constatación en América
Latina de la tendencia a excusar el protesto, consagrada como posibilidad
en muchas legislaciones, llevó al Proyecto INTAL a establecer en su
artículo 85 un principio inverso consistente en que "el protesto sólo
será necesario cuando el creador de la letra o algún tenedor, inserte la
cláusula con protesto, en el anverso y con caracteres visibles". De todas
formas, aun en el sistema del INTAL, no es evidente que esta disposición
sea aplicable al caso de los cheques para los cuales, en cambio, se ha
consagrado un sistema expedito consistente en que la anotación que el
banco o la cámara de compensación pongan de haber sido presentado
el cheque en tiempo y no pagado, total o parcialmente, surtirá los efectos
de protesto.
e) Acciones cambiarias
La acción cambiaria es aquella de la cual goza el tenedor de
un título valor para exigir el cumplimiento de los derechos en él
incorporados. Cuando se trata de un título valor de contenido crediticio,
como el cheque, la acción cambiaria está dirigida a obtener el pago en
el supuesto de que, presentándolo en tiempo, no sea satisfecho por el
banco librado. En general, la doctrina y las legislaciones distinguen
entre la llamada acción cambiaria directa, que es aquella que se dirige
contra el principal obligado o sus avalistas y acción cambiaria de regreso
que es la que se intenta contra cualquiera de los demás obligados, como
los endosantes.
En el caso del cheque se ha llegado a la conclusión de que no
cabe el ejercicio de la acción cambiaria directa, en los sistemas en los
cuales ella solo puede intentarse contra el otorgante de una promesa de
pago o el aceptante de una orden de pago, salvo en el caso de los
cheques certificados. Y no cabe por la sencilla razón de que, como se
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
dirá, el cheque jamás es aceptado por el banco, de manera que si en las
órdenes de pago el concepto de principal obligado se identifica con el
aceptante y la noción se aplica al cheque por invocación legislativa o
por interpretación doctrinal, tendríamos que en él solo caben las
denominadas acciones de regreso.
o
N
a
c
i
o
n
a
l
La anotación tiene un contenido práctico indiscutible porque
de ordinario la acción cambiaria directa está sometida a un término de
prescripción mucho más amplio que el de la acción cambiaria de regreso.
Sirva de ejemplo lo establecido por el proyecto INTAL, en sus artículos
240 y 241, de cuya lectura se deduce que la acción cambiaria directa
para los títulos valores prescribe en tres años a partir de la fecha de
vencimiento, mientras la acción cambiaria de regreso prescribe en un
año desde la fecha del protesto o del vencimiento si el título fuere sin
protesto y, en su caso, desde que concluyan los plazos de presentación.
A lo que se agrega que la acción del obligado de regreso que paga
contra los demás obligados prescribe en seis meses desde aquel momento
o desde la notificación de la demanda. Para el caso del cheque, el
artículo 121 prevé que las acciones cambiarias prescriben en seis meses
"contados desde la presentación, las del último tenedor, y desde el
siguiente a aquel en que paguen el cheque, las de los endosantes y los
avalistas".
d
l
a
J
u
d
i
c
Como ya observamos, los presupuestos lógicos para el ejercicio
de las acciones cambiarias son la presentación y el protesto del título
respectivo. Igualmente dijimos que contra las acciones cambiarias sólo
pueden proponerse, las excepciones taxativas que ha consagrado la ley,
con el objeto de dotar al título valor de todas las garantías de certeza
y seguridad con que deben contar los adquirentes para que su circulación
se vea favorecida.
e
Por consiguiente, ya que en una determinada legislación se
establezca o deduzca que no existe acción cambiaria directa en el caso
del cheque, caso en el cual la acción de regreso tiene un término de
prescripción más corto, bien que la legislación prevea un término
particular de prescripción para sus acciones cambiarias, se concluye
que este término suele ser inferior al previsto para los demás títulos
valores y desde luego, al establecido para la acción cambiaria directa,
en casos como el de la letra de cambio.
a
t
u
r
a
A lo cual debe agregarse que, en la mayoría de las legislaciones,
los títulos valores suelen ser reconocidos como aquellos que aparejan
ejecución, es decir, en los cuales se incorporan obligaciones ciertas e
indiscutibles a cargo de un deudor, de manera que el ejercicio de la
acción ante los poderes estatales no está orientado a que éstos reconozcan
o no la existencia de un derecho sino que, partiendo de la base de que
15
a
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
él existe y aparece suficientemente probado en el título que se presenta,
corresponde más bien demandar medidas cautelares dirigidas a sacar
del comercio algunos bienes del deudor para que, en caso de que éste
no pague, sea posible ordenar su remate y con el producido o mediante
su adjudicación satisfacer la obligación incumplida.
Un último comentario para volver sobre la hipótesis excepcional
en la cual cabria el ejercicio de la acción directa contra el banco. Ella
está constituida por el supuesto de la certificación de un cheque en el
cual el banco se obliga en forma directa frente al tenedor y, por
consiguiente, en el remoto supuesto de que el cheque no fuera pagado
a su presentación, el banco tendría que soportar en su contra la acción
directa ejercitada por el tenedor.
2. Disposiciones generales aplicables a la contratación 7 8
El acto jurídico reviste dos modalidades bien precisas: en
primer término puede consistir en la manifestación de una sola voluntad,
mediante la cual una persona determina la producción de efectos
jurídicos a cargo o en provecho suyo y cuya principal representación
está constituida por el testamento. O puede consistir en la manifestación
o el acuerdo de dos o más voluntades que buscan la consecución de un
mismo logro y que se califica como acto bilateral o plurilateral. Los
dos ejemplos más destacados del acto jurídico bilateral son el contrato
y la convención.
El contrato y la convención se relacionan con una diferencia
de especie a género, en cuanto por contrato se entiende una forma de
convención encaminada específicamente a la creación o constitución
de obligaciones, mientras que la convención es el acuerdo de voluntades
dirigido a laproducción de un efecto cualquiera, es decir, a la creación,
transmisión o extinción de derechos y obligaciones.
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
2.1. Noción del contrato
16
7. Para este apartado deben consultarse además :
Legislación:
• Código Civil: Artículos 1502, 1508-1526, 1602-1607, 1612-1616, 1617, 1625, 1630-1652.
• Código de Comercio: Artículos 1, 2, 822-831, 864-872, 882-886, 897-904.
• EOSF: Artículos 7, 12, 24, 27, 29, 30, 31, 33, 36 y 38.
• Circular Básica Jurídica: Título II, Capítulo primero, numeral 1 y Título V, capítulo I.
Doctrina:
• RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios Pág. 169-196.
8. Tomado en lo fundamental del libro “Negocios Fiduciarios. Su significación en América latina”
Editorial Legis, Bogotá. 1ª. Edición. 2005. ps. 133 y ss.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
o
N
a
c
i
o
a) Requisitos de existencia.
j
En una concepción más moderna podría decirse que existencia,
validez y oponibilidad son requisitos de eficacia de los actos jurídicos,
como lo veremos enseguida.
e
La existencia y validez de los contratos estaban subordinados
en la teoría clásica a la presencia de un conjunto de elementos
considerados esenciales, a saber: capacidad, consentimiento, objeto y
causa. Requisitos a los cuales se agregaba la necesidad de que los
contratos se adecuaran a los ordenamientos de las disposiciones que
tutelan el orden público y las buenas costumbres, de una parte y al
reconocimiento y guarda de las formas establecidas por la ley, como
necesarias para la existencia o validez de ciertos actos o contratos.
s
2.2. Eficacia de los actos jurídicos
n
a
(i) Voluntad
l
d
e
l
a
J
El acto jurídico nace de una manifestación de voluntad, del
querer de una persona enderezado a la producción de una determinada
consecuencia. Así concebida, se trata de manifestación del querer
individual o aislado del agente. Dotada de los requisitos de intención
de obligarse, destinación específica y concreción, se convierte en una
oferta, como punto preliminar que hace parte esencial del proceso
dinámico de formación del negocio jurídico, trátese de convención o
contrato. Para que una u otro nazcan es preciso, además, que se exprese
o pueda deducirse el consentimiento del destinatario. Este recoge o
refleja el punto de contacto donde las voluntades se hacen coincidentes
y puede hablarse con propiedad del acuerdo. El consentimiento es
necesario entonces, tanto para la conclusión del contrato como para la
precisión sobre su contenido.
u
d
i
c
a
t
u
r
a
La voluntad, que hemos llamado consentimiento en el caso
de los contratos, se manifiesta en cada contratante por signos externos
que pueden ser expresos, como las palabras, los escritos, etc., o tácitos,
es decir, conductas de las cuales puede inferirse inequívocamente una
determinada manifestación de voluntad. Debe anotarse al respecto que
esta segunda posibilidad solo cabe, en la práctica, en los contratos
consensúales, que se perfeccionan por el simple acuerdo de las voluntades
sobre los elementos fundamentales del contrato y no en el de los
solemnes, cuyo nacimiento se liga al cumplimiento de una formalidad,
como ocurriría con la forma escritao con los denominados reales cuyo
perfeccionamiento implica la entrega de la cosa, pues en ambos casos
la existencia no puede inferirse de evidencias que indiquen el propósito
17
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
18
de convenir en un determinado sentido, pues ellas resultarán inanes si
la forma o la entrega no se dan. Y este tema es relevante porque no
pocas legislaciones exigen la forma expresa y escrita, en general o para
negocios como el fideicomiso o que recaigan sobre cierta clase de
bienes como los inmuebles.
El acuerdo de voluntades, a su turno, surge de un proceso que
se inicia con la oferta o invitación a contratar que, como toda
manifestación de voluntad puede ser expresa, cuando está directa
y categóricamente dirigida a formular la invitación respectiva o tácita
o implícita cuando se deduce de la conducta del individuo, lo que puede
ocurrir, por ejemplo, cuando un banco que presta los servicios habituales
en la plaza tiene abiertas sus puertas al público. Los transeúntes, no
importa si tienen o no relación directa con el establecimiento, entienden
que hay una tácita oferta a negociar en el sentido de utilizar los distintos
servicios que se han puesto a disposición del público, siempre que
se llenen los requisitos y acrediten las calidades que el banco exige de
sus clientes. Esta oferta puede dirigirse a una persona determinada, es
decir, puede tratarse de una oferta particular o bien dirigirse
al conglomerado, a la comunidad en general, como sucede cuando una
entidad financiera decide hacer una emisión de bonos, obligaciones o
debentures, caso en el cual la oferta se cursa a un número indeterminado
y desconocido de suscriptores. Cualquier individuo que quiera prestar
su dinero en las condiciones y términos contemplados en el contrato
de emisión, puede recoger la oferta y concluir en esta forma el contrato.
O lo que ocurriría con la sociedad fiduciaria que ofreciese al mercado
un fondo de inversión. La aceptación por su parte es individual
y producida ella se concreta la coincidencia de voluntades que, expresada
en la forma prevista por la ley, da lugar al nacimiento del contrato.
Sobre el tiempo y lugar donde se perfecciona el contrato,
cuando se trata de acuerdo entre ausentes, existen dos grandes sistemas:
el primero sostiene que el contrato se perfecciona en el momento y
lugar en que el destinatario de la oferta expresa su aceptación; el
segundo, en cambio, afirma que es preciso que el oferente conozca a
su turno la aceptación que ha correspondido a su propuesta, en cuyo
caso sólo se perfeccionaría el contrato cuando el oferente fuese
debidamente enterado.
Una última observación que puede tener un interés particular
en el estudio del negocio jurídico dice con la denominada aceptación
por el silencio. En principio la aceptación, como cualquier otra
manifestación de voluntad, puede ser expresa o tácita. En general las
legislaciones y la doctrina rechazan el silencio puro y simple como
forma de expresar la voluntad y, consecuentemente, como forma de
aceptar la oferta que se haya recibido. Sin embargo, debe tenerse en
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
j
o
N
a
c
i
o
(ii) Objeto
e
Digamos, por último, que para que el consentimiento tenga
eficacia jurídica, es preciso que se exprese, no sólo con pleno
conocimiento, sino con voluntad libre, esto es, que dicho consentimiento
no adolezca de vicios.
s
cuenta que algunos contratos bancarios, son típicos contratos por
adhesión. Tal ocurre en Colombia con el contrato de cuenta corriente
bancaria o con los denominados Fondos Comunes Ordinarios o
Especiales, para poner dos ejemplos. Los clientes contratan con las
instituciones con base en los reglamentos generales que éstas tienen
establecidos y que partiendo de la ley regulan íntegramente la relación
contractual, por lo que el tema del silencio puede tener interés por
lo que dice con las ulteriores modificaciones del contrato, como lo
veremos un poco mas adelante.
n
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
El objeto debe existir en el momento de la celebración del
contrato, aunque las legislaciones admiten que se realicen contratos en
relación con cosas futuras, es decir, cosas de las cuales se espera su
existencia en el momento en que habrá de ejercitarse el derecho
correspondiente. Del objeto se predican, como características, el que
debe ser útil, determinado, posible y lícito. La utilidad toca con la
seriedad misma del contrato, en la medida en que las prestaciones de
las partes deben tener un contenido específico desde el punto de vista
patrimonial. Debe ser determinado o determinable de manera que no
quepa duda sobre la existencia de obligaciones precisas a cargo de las
partes. El concepto resulta obvio en cuanto a cuerpos ciertos y, cuando
de cosas de género se trata, la determinación de las mismas, se hace a
través de la precisión sobre su cantidad y calidad. El objeto debe ser,
asimismo, posible, tanto desde el punto de vista material como desde
el punto de vista jurídico. La posibilidad física o material dice con la
existencia misma del bien en la naturaleza, con la salvedad hecha en
relación con las cosas futuras. El tema es importante en materia de
fiducia pues no todas las legislaciones lo regulan expresamente. La
jurídica toca con la existencia de los bienes en el comercio, es decir,
su posibilidad de ser negociados por los particulares, concepto que, por
la negativa, se deduce mejor del reconocimiento de bienes que se
encuentran fuera del comercio, por su naturaleza misma o por disposición
de la ley. Ello puede suceder, para el último caso, con los bienes de uso
a
En estricto rigor, entiéndese por objeto el contenido propio
del contrato, vale decir, las obligaciones surgidas del mismo, si bien,
en la práctica legislativa y doctrinaria, se habla de objeto del contrato
refiriéndose al objeto propio de las obligaciones, o sea, las prestaciones
positivas o negativas que se esperan de los contratantes, como
consecuencia de los compromisos contraídos.
19
público, no susceptibles de enajenación por parte de los particulares o
aquellos que, estando trabados dentro de un proceso judicial, han sido
embargados y secuestrados y, por consiguiente, sacados del comercio.
El objeto, por último, es ilícito, cuando es contrario al orden público
o a las buenas costumbres, como sería negociar con un derecho político,
como el derecho al voto, con la observación, tan solo, de que, para
algunas legislaciones y doctrinas, es también objeto ilícito el que
se refiere a bienes que se encuentran fuera del comercio, mencionados
antes como bienes imposibles, desde el punto de vista jurídico.
a
(iv) Forma impuesta
C
o
n
s
e
j
o
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
a
(iii) Causa
La causa reviste dos modalidades o conceptos, la llamada
causa objetiva y la denominada subjetiva. La primera suele expresarse
como la de la obligación, antes que la del contrato y en los negocios
jurídicos bilaterales está constituida, para cada uno de los contratantes,
por la obligación que el otro asume. En los contratos unilaterales, al
decir de los autores, la causa no radica en el contrato mismo sino en
el hecho antecedente que origina la obligación, como sucedería en el
caso del contrato de mutuo, en el que la causa de la obligación de
devolver la suma de dinero sería el haberla recibido de manos del
prestamista. Desde este punto de vista se sostiene que la causa debe
ser existente. Pero además se afirma que la causa debe ser lícita y, en
este caso, se refiere más a la causa subjetiva, entendiendo por esta la
causa impulsiva y determinante, o sea, aquella que induce a una parte
a contratar. Por este particular, la causa ilícita puede coincidir, a veces,
con el objeto ilícito, pero, para distinguirlas precisamente, puede
concebirse un contrato cuyo objeto sea lícito, por ejemplo, dar en
arrendamiento una casa de habitación, pero para una finalidad prohibida
por el orden público o las buenas costumbres, como podría ser la
instalación en ella de una casa de lenocinio, en la medida en que esta
posibilidad estuviese prohibida por la ley.
N
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
20
El contrato, por otra parte, debe llenar las exigencias legislativas
relacionadas con su forma. En este aspecto y por excepción al principio
general del consensualismo, según el cual los contratos se perfeccionan
por el simple acuerdo de las voluntades, las legislaciones consagran,
habitualmente, dos clases de formalidades específicas: las que existen
en los denominados contratos reales y las que aparecen en los llamados
contratos solemnes. Son contratos reales aquellos que sólo se perfeccionan
por la entrega de la cosa, como sucede, por ejemplo, con los contratos
de depósito o comodato. Son contratos solemnes, por su parte aquellos
para cuyo perfeccionamiento se exige una forma particular, bien la
simple forma escrita ya una escritura auténtica, que deriva esta calidad
de haber sido otorgada ante un funcionario público habilitado para dar
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
j
o
N
a
c
i
(v) Elementos de la esencia
s
fe sobre las convenciones celebradas entre particulares. En este punto
hay que distinguir entre las formalidades establecidas en verdad como
tales, es decir, como requisitos esenciales para el nacimiento del contrato
y las que sólo se establecen por la ley como un medio de prueba, esto
es, como un instrumento idóneo y exclusivo, en principio, para poder
acreditar su celebración. En este caso, la diferencia fundamental estriba
en que la omisión de las primeras produce la inexistencia o nulidad
absoluta del contrato, según la legislación aplicable, mientras en las
segundas se dificulta la prueba, en relación con la amplia gama de
posibilidades con que cuentan, en principio, las partes, pues las
formalidades “ad probationem” excluyen otra clase de pruebas para
acreditar la celebración del contrato.
o
n
a
Las legislaciones, al tipificar los contratos, establecen,
naturalmente, los elementos o cosas sin cuya presencia no producen
efecto alguno o degeneran en otro contrato, produciéndose, en este
caso, la denominada conversión del negocio jurídico.
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
Hemos dicho que la capacidad es la aptitud de que gozan
todos los sujetos de derecho, personas jurídicas o naturales, para adquirir
derechos y contraer obligaciones. Agregamos que esta noción de
capacidad corresponde a la que los autores han distinguido con el
apelativo de capacidad de goce común y connatural a todos los sujetos
de derecho, mientras limitan el concepto de capacidad de ejercicio para
expresar la posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones
por sí mismos. Basta decir ahora, que la capacidad es el principio
general y que, por excepción, surge la noción de incapacidad, cuya
importancia más destacada aparece al estudiar las condiciones de
ineficacia de los contratos.
l
(i) Capacidad
e
b) Requisitos de validez
d
Esta última supone, en lo fundamental, que ante un negocio
que estaría llamado a desaparecer por razones de ineficacia, en sentido
lato, cabe su rescate si del mismo pueden predicarse los requisitos
esenciales de otro contrato y este último resulta compatible con el
propósito negocial de las partes. No hay posición pacífica en la doctrina
sobre su aplicación cuando se trate de un negocio que sería calificado
de inexistente y el tema, desde luego, depende, en últimas de cada
solución legislativa. Pero podríamos simplificar diciendo que, en todo
caso, no sería de aplicación en los eventos de que en esa hipótesis o en
la de la nulidad absoluta, la glosa o carencia no fueran saneables.
21
(ii) Objeto lícito
No basta, como ya lo anotamos, que pueda reconocerse en el
negocio un objeto. El debe ser lícito, no ser contrario al orden público
o a las buenas costumbres. Por eso se ha dicho que hay objeto ilícito
en todo lo que contraviene al Derecho público y, en general, en todo
contrato prohibido por las leyes.
Sobre el particular la doctrina ha recordado que no se trata de
la calificación de las “cosas” objeto de los contratos, sino “su destino...
y los actos que sobre ellos (se) realizan los que pueden ser lícitos o
ilícitos”.
Por ejemplo, las legislaciones sobre fiducia suelen prohibir la
celebración por esa vía de contratos que no le fuese lícito al fideicomitente
realizar de manera directa, para evitar que el mecanismo se constituya
en medio empleado para hacer fraude a la ley. Pero el tema debe revisarse
con cautela porque hay posibilidades que la ley cercena a una persona
por razones vinculadas al tipo de normas particulares que ella debe
soportar por razón de su responsabilidad u oficio. Pero que en si no
entrañan descalificación objetiva del acto pues el mismo resultaría
ajustado a los intereses superiores de la comunidad, la moral y las
buenas costumbres. Se trata entonces de inhabilidades subjetivas, en
virtud de las cuales un funcionario público, por ejemplo, no podría
disponer de una partida para una finalidad no prevista en el presupuesto,
por plausible o justificada que pareciera pero un particular, en cambio,
un fiduciario, en concreto, podría asumir a su cargo la obligación de
emplear los recursos necesarios para la consecución del propósito,
como parte de la contraprestación que recibe por su desempeño.
(iii) Causa lícita
Igual afirmación puede hacerse en punto a la causa. Considerada
como subjetiva su eventual ilicitud supone que el motivo determinante
resulte prohibido por la ley o contrario a las buenas costumbres o al
orden público 9.
(iv) Inobservancia de la totalidad de las formas
Puede ocurrir que se haya cumplido con la solemnidad prevista
por la ley en un caso concreto y pueda concluirse, por ende, que el acto
o contrato han nacido a la vida, pero que se haya omitido un requisito
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
22
9. . Colombia. “ Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa
ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. ” (Artículo
1524 del Código Civil)
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
que conduzca por ello a tenerlo por irregular, caso en el cual no se
tendrá como valido o derivará en otro, como lo vimos al mencionar la
teoría de la conversión.
j
c) Requisitos de oponibilidad
o
N
a
c
i
o
En veces la ley o las partes exigen que se cumplan requisitos
adicionales, ya no para reconocer la existencia o validez del contrato
sino para hacerlo oponible a terceros, esto es, para dotarlo de publicidad.
Esta hipótesis es de señalada importancia en el derecho mercantil en
cuanto exista un registro público de comercio en el que tanto tengan
que matricularse los comerciantes o sus establecimientos como deban
inscribirse ciertos actos o contratos, justamente, para hacerlos conocer
presuntamente a terceros. Tal ocurre en algunos países con los contratos
de fideicomiso y, aun, con los profesionales que en esa forma se dedican
a actuar como fiduciarios.
n
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Esta ineficacia, sin embargo, reviste distintos grados que, en
lo general, se clasifican en dos: inexistencia e invalidez, predicándose
de esta última, distintos supuestos, en especial la nulidad absoluta y la
nulidad relativa. Algunos autores incluyen como causal de invalidez
la denominada rescisión por lesión enorme que es una particular forma
de terminar los contratos. En relación con la inexistencia misma hay
que repetir, que no todas las legislaciones admiten el concepto por lo
cual y aun cuando la tendencia contemporánea parece ser la de
reconocerla, esos sistemas involucran los supuestos de existencia en
los de nulidad absoluta. Debe observarse, sí, que la inexistencia como
concepto resulta un tanto etérea, pues sólo tiene verdadera relevancia
jurídica si una autoridad jurisdiccional así lo concluye, es decir, determina
que un cierto acto o contrato es inexistente, por no poderse predicar de
él los requisitos o elementos mínimos que se consideran esenciales para
su nacimiento.
l
Se entiende por ineficacia de los contratos – en sentido lato
- el conjunto de supuestos, en virtud de los cuales el acto jurídico no
produce efectos o produciéndolos, están llamados a desaparecer. En
otras palabras, existe un conjunto de requisitos imprescindibles o
esenciales cuya falta total o parcial determina la imposibilidad de que
el contrato nazca a la vida jurídica. Sin embargo, aun reuniéndose,
puede acaecer que el contrato adolezca de algunas fallas o defectos, en
razón de los cuales puede desaparecer, como consecuencia de las
acciones que contra ellos se adelanten o las decisiones judiciales que
así lo reconozcan.
a
2.3. Ineficacia de los contratos
a
23
Existen regulaciones en la legislación mercantil que califican
como ineficaces casos particulares, con efectos similares a los de la
inexistencia, pero con diferencias conceptuales notorias 10. A las glosas
que el tema ha merecido se suma la circunstancia, a todas luces
excepcional, de que ciertas autoridades administrativas puedan
declararlas.
a) Inexistencia
Como dijimos, la inexistencia supone que no exista siquiera
un principio de contrato, por faltar alguno de los elementos esenciales
exigidos por la ley. Significaría, además, que el pretendido contrato o
acto jurídico, en general, no puede producir efectos y que, como
consecuencia, de haberse producido, la declaratoria de inexistencia
llevarla a anularlos y retrotraer las cosas al estado anterior. Sin embargo,
la debilidad de la figura conceptual se muestra aquí patente, por cuanto
si se trata de un contrato de los llamados de tracto sucesivo, como el
arrendamiento y ha transcurrido un tiempo de manera que el arrendatario
ha gozado del bien y el arrendador recibido elprecio o canon convenido,
la declaratoria de inexistencia sólo puede producir efectos pro-futuro.
Por este aspecto, se equipara en sus efectos a la nulidad absoluta y
requiere, como ella, para que produzca verdaderos efectos, de una
declaración judicial.
En general, la inexistencia surge de las siguientes tres causas:
en primer término, la falta de voluntad o ausencia absoluta de
consentimiento, bien porque no exista una voluntad consciente, ya
porque se haya incurrido en un error sobre la naturaleza del contrato
o la identidad misma del objeto. En segundo lugar, cuando se encuentre
una ausencia de objeto por indeterminación o imposibilidad del mismo.
Y por último, si existe un defecto de forma en los contratos solemnes
o falta un elemento esencial del contrato
b) Invalidez
La invalidez, a diferencia de la inexistencia, parte de la base
de reconocer que el acto o contrato nace a la vida jurídica, pero afectado,
en tal forma, que está condenado a desaparecer o, por lo menos,
potencialmente puede ser destruido por una decisión judicial. Como
decíamos, las formas principales de la invalidez son la nulidad, absoluta
o relativa, y, para algunos autores, la rescisión.
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
24
10. Colombia. Tal ocurre , por ejemplo, con la adquisición de mas del 10 % de las acciones de
una entidad financiera, sin haber obtenido previamente la autorización de la Superintendencia
Bancaria. (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 88)
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
La incapacidad, excepción al principio general, es ante todo
una institución jurídica enderezada a la protección y defensa de quienes,
por carecer de ciertas facultades, no se encuentran habilitados para
ejercitar por sí mismos los derechos ni contraer las obligaciones que
les competen. Es, pues, una noción que surge por contraste, como lo
dijimos, con la capacidad de ejercicio. Analicemos brevemente cuáles
son los factores que originan, en general, la calificación de incapacidad
o que permiten predicarla de un sujeto de derecho con la advertencia,
apenas natural, de que como todas las materias que estamos viendo en
estos principios generales, deben ser tratadas con una gran simpleza,
en el sentido de que cada legislación consagra peculiaridades cuya
precisión resultaría imposible hacer a la luz de la finalidad que nos
hemos propuesto en esta parte del trabajo, salvo en el caso de Colombia
en que haremos las precisiones correspondientes cuando a ello haya
lugar. Para poder hacerlo es preciso recordar que la incapacidad se
clasifica usualmente por la doctrina en incapacidad absoluta e incapacidad
relativa. Quienes se encuentran afectados por la primera están del todo
imposibilitados para actuar válidamente, mientras que aquellos de
N
- Incapacidad
o
En principio las nulidades, aun las absolutas, pueden sanearse
por ratificación o prescripción, salvo las originadas por objeto o causa
ilícitos que no son ratificables. Dado el interés público ínsito en su
concepción, su declaratoria puede ser pedida por cualquier persona y,
desde luego, por elMinisterio Público y debe ser declarada de oficio
por el Juez, de encontrarla acreditada en un proceso.
j
La nulidad absoluta se produce, en general, por una o algunas
de las siguientes circunstancias: desde el punto de vista de los sujetos
intervinientes, por predicarse de alguno de ellos la incapacidad absoluta
en los términos que tuvimos ocasión de estudiarlo. También se presenta
cuando el objeto o la causa son ilícitos o inmorales. Y, por último,
cuando habiéndose llenado las solemnidades previstas, adolece, sin
embargo, de algunos defectos, no tantos como para sustentar la
inexistencia pero suficientes para invocar la nulidad o, en general,
cuando existe una inadecuación del contrato a los principios generales
de orden público y de buenas costumbres.
e
La nulidad absoluta se caracteriza por descansar en un interés
público, de manera que puede invocarse por cualquier persona interesada
y, aun, ser declarada de oficio por el juez. En algunos sistemas, incluso,
puede invocarse por cualquier tercero y por el ministerio público, en
defensa del interés general.
s
(i) Nulidad absoluta
25
quienes se predica la segunda, tienen un principio de capacidad que,
en todo caso, permite la convalidación por las partes una vez que hayan
cesado las causas determinantes de la incapacidad. Las consecuencias
que pueden predicarse, además, de los actos celebrados por incapaces
absolutos o relativos, están sometidas a regímenes jurídicos diversos.
Las causas o circunstancias que permiten predicar de un sujeto
la incapacidad absoluta son en general, las siguientes:
Edad. Las prescripciones legislativas sobre el particular toman
en cuenta el desarrollo físico y mental de los individuos para estimar
que, por lo menos, hasta una determinada edad, variable en cada país,
las personas carecen del desarrollo mental suficiente que les permita
expresar de una manera consciente su voluntad de obligarse. Son los
menores impúberes a los cuales la ley no les confiere ni un principio
de capacidad obligacional y que, por consiguiente, están calificados,
en primer término, como incapaces absolutos.
Afección mental. Puede suceder que una persona haya superado
la edad mínima a partir de la cual se le reconocería una plena capacidad
negocial. Empero, si esa persona sufre de una dolencia mental que
inhabilite su capacidad racional en términos que, desde el punto de
vista científico, reiterado en la práctica por una decisión judicial, no se
le considere en condiciones de poder expresar su voluntad válidamente,
nos encontremos con otro caso de incapacidad absoluta que podría
calificarse como aquella que es propia de los dementes, o sea, de quienes
teniendo la edad física para poder obligarse en términos de la legislación
general se encuentran síquicamente afectados de manera que la ley les
priva de poder hacerlo válidamente.
Afecciones físicas o fisiológicas. Esta última causa se predica
de algunas personas, concretamente y casi sin excepción en todas las
legislaciones, de los sordomudos que no pudiendo darse a entender por
escrito o en otra forma que permita inferir inequívocamente su voluntad
en uno u otro sentido, son considerados por la ley como incapaces
absolutos.
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
26
- Objeto o causa ilícitos
El objeto es ilícito cuando es contrario al orden público o a
las buenas costumbres, como sería negociar con un derecho político,
como el derecho al voto.
La causa ilícita puede coincidir en veces con el objeto ilícito.
En efecto, para distinguirlos precisamente, puede concebirse un contrato
cuyo objeto sea lícito, por ejemplo, dar en arrendamiento una casa de
habitación, pero ser tomada para una finalidad prohibida por el orden
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
- Inobservancia de las formas
s
público o las buenas costumbres.
j
N
a
Pero puede ocurrir que las formas se cumplan parcialmente,
dejándose por fuera, sin embargo, alguna de que penda la validez del
negocio. En este evento el mismo quedará afectado de nulidad absoluta.
o
Si la ley ha impuesto una forma como requisito de existencia
de una manifestación de voluntad, es natural concluir que su omisión
conduce a la inexistencia del acto respectivo.
c
(ii) Nulidad relativa
i
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
El error como vicio del consentimiento supone que uno de los
contratantes se haya equivocado o ambos, incluso, respecto a uno de
los elementos o presupuestos fundamentales del negocio, bien de hecho,
ya de derecho. La mayor parte de las legislaciones tienden a restarle
eficacia al error de derecho como vicio del consentimiento, partiendo
de la máxima según la cual “la ignorancia de la ley no sirve de excusa”.
No sucede así en todas ellas y la tendencia contemporánea suele
inclinarse a crear algunas excepciones a este principio riguroso admitiendo
que si la aplicación de la ley en el tiempo permite sustentar la presunción
de que todos los individuos la conocen o pueden conocerla, lo cierto
es que la complejidad de la vida contemporánea y la proliferación de
leyes, decretos, reglamentos, circulares, etc., hace que, en la práctica,
resulte casi imposible, aun para los mismos abogados, tener noticia e
imponerse de la totalidad de normas vigentes en un momento dado. Si
se descarta sin embargo, el error de derecho, tenemos que el error de
hecho reviste tres posibilidades: el denominado error obstativo u
obstáculo, cuya presencia excluye en rigor la verdadera expresión del
consentimiento y conduce a la calificación del contrato como inexistente,
a
Error
n
En principio la nulidad relativa surge, por lo que dice con el
sujeto, cuando alguno de los intervinientes adolece de incapacidad
relativa o, cuando existiendo consentimiento, este se encuentra viciado
por error, violencia, o dolo.
o
La nulidad relativa, a diferencia de la absoluta, se encuentra
vinculada a un interés privado más que público y, en general, es una
medida de protección para ciertas personas que, por sus condiciones
particulares de indefensión, pueden ser sorprendidas en una contratación.
También, por contraste con la anterior sólo puede ser invocada por
aquella parte a cuyo favor se ha consagrado, vale decir, la que se trata
de proteger de una manera especial.
27
a
para los sistemas que aceptan esta posibilidad o deriva en una causal
de nulidad absoluta. En segundo lugar, el verdadero error y vicio del
consentimiento, que puede dar lugar a la acción de nulidad relativa y,
finalmente, el llamado error indiferente, que en nada afecta la convención
y que, por lo tanto, sólo tiene interés de presentación desde el punto de
vista académico.
El error obstativo se presenta fundamentalmente en dos casos:
cuando versa sobre la naturaleza misma del contrato, como cuando una
persona cree entregar una suma de dinero a título de mutuo mientras
la otra entiende recibirla a título de donación y luego, cuando recae
sobre la identidad del objeto, como cuando el vendedor piensa enajenar
una casa mientras el comprador cree adquirir un apartamento. En ambos
casos es imposible hablar de consentimiento coincidente; por lo tanto,
al no existir uno de los presupuestos fundamentales para la formación
del contrato, casi es forzoso concluir que éste debe reputarse inexistente.
El error vicio o error propiamente dicho, se presenta en los
siguientes supuestos: cuando recae sobre la sustancia o calidad sustancial
que lleva a contratar, como cuando una persona entiende comprar las
acciones de la Compañía Mercantil S.A. cuando realmente el vendedor
se refiere a las acciones de otra compañía. Igualmente, cuando el error
recae sobre la persona, lo que sucede ordinariamente en los llamados
contratos “intuitu personae”. Esto sucede habitualmente en los contratos
gratuitos y, por excepción, en los contratos onerosos como cuando se
contrata a un pianista para dar un recital, creyendo que se trata de un
reputado intérprete, cuando simplemente se trata de un homónimo o
alguien que no tiene las calidades y condiciones del primero. Y, desde
luego, en los contratos bancarios, incluida la fiducia, por regla general.
En últimas, los errores indiferentes serán aquellos distintos a
los anteriores o diferentes de los que la ley en cada país repute como
errores obstativos o vicios propiamente hablando y pueden ser, entre
otros, los que se refieren a las cualidades no esenciales o algunas
apreciaciones económicas en las cuales se equivoque uno de los
contratantes o impliquen errores de cálculo, etc.
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
28
. Violencia
Una primera observación que debemos hacer sobre la violencia,
como vicio del consentimiento, consiste en que algún sector de la
doctrina ha distinguido, precisamente, entre fuerza y violencia, para
reservar a la primera expresión la coacción física que sustituye y anula
totalmente el consentimiento, como si alguien, sorprendido por un
malhechor, fuese obligado a firmar, siéndole llevada la mano por el
agresor o como cuando una persona, bajo los efectos de la hipnosis,
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
fuese obligada a grabar una cinta magnetofónica dando determinadas
instrucciones no queridas por él. En estos casos, antes que vicio del
consentimiento, debe sostenerse que existe una ausencia total de
consentimiento. Cosa distinta ocurre con la violencia, propiamente
dicha, en donde existe una amenaza o coacción moral o física que
presiona sobre la voluntad, sin eliminarla. El sujeto actúa voluntariamente,
pero como resultado de la indebida presión ejercida sobre él. Varios
elementos o notas características distinguen a la violencia. Debe tratarse
de una amenaza injusta lo que excluye, en primer lugar, el caso de la
legitima defensa, en donde la conducta violenta, por así llamarla, se
produce como consecuencia de una agresión inicial de quien, más tarde,
va a pretender haber sido coaccionado en esta forma. Y se opone también
la injusticia a la amenaza consistente, tan solo, en recordar la posibilidad
de ejercitar contra el contratante una acción judicial que sería sustentable
en derecho. Así mismo la violencia, para ser considerada como tal,
debe ser grave, es decir, producir en el sujeto agredido un justo temor
de sufrir un daño considerable en su persona, en su honor o en sus
bienes, o en los de quienes le son más cercanos. Esta característica de
gravedad se opone al llamado temor reverencial, que existe como
consecuencia de ciertas relaciones afectivas, de familia, trabajo, etc.
Es decir, que el simple temor que se tiene por algunas personas que
merecen un particular respeto o afecto, no es suficiente para considerar
que el consentimiento ha sido viciado, cuando se produce en un
determinado sentido no querido por el contratante. Por último digamos,
para distinguirla desde ahora del dolo, que la violencia puede ser fruto
de la actitud del contratante o de un tercero y en ambos casos, llenados
los requisitos mencionados anteriormente, se considera como vicio del
consentimiento y, desde luego, somete el acto o contrato a la sanción
de la nulidad relativa.
Dolo.
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
Se entiende por dolo la maniobra o conjunto de maniobras
engañosas utilizadas para inducir a error a una persona o mantenerla
en él, en forma determinante para contratar. Es decir, que en últimas,
el contratante celebra el acuerdo por error, pero un error que en este
caso es inducido por su contratante. Se distinguen, en consecuencia,
en el dolo varios elementos entre los cuales: que existan maniobras
fraudulentas, es decir, maquinaciones o engaños producidos con la
intención de inducir a la otra parte a error y que dichas maniobras
merezcan una reprobación común, observación que está enderezada a
distinguir el llamado “dolus malus” del denominado “dolus bonus”.
Este último es el conjunto de recursos, más o menos artificiosos, que
utilizan las personas en el proceso de contratación, para destacar las
virtudes de los bienes objeto del contrajo, minimizar sus defectos,
maximizar el cálculo de los beneficios esperados, etc., pero sin que
29
a
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
resulten tan reprobables para la comunidad como para alcanzar la
calificación de dolosas, en el sentido que acabamos de expresar. El
dolo, además, a diferencia de la violencia, debe provenir de una de las
partes, a menos, desde luego, que se trate de un tercero que pueda
aparecer obrando en representación o por cuenta de una de ellas.
Finalmente, las maniobras deben ser determinantes, para expresar en
esta forma la diferencia entre el dolo principal y el llamado dolo
incidental, es decir, aquel con el cual se hubiese contratado, pero en
condiciones diferentes de las que realmente se hizo. En este caso,
algunas legislaciones facultan apenas para obtener un reajuste en las
condiciones contractuales, que se acomode a las reales circunstancias
que fueron ocultadas al ser inducido el contratante a error.
Ciertas legislaciones incluyen como vicio del consentimiento
la mala fe que, a diferencia del dolo, no estaría constituida por las
maniobras tendientes a inducir a una parte a error sino, simplemente,
a disimular o pretender ignorar el error de la otra parte una vez conocido,
es decir, a prevalerse del error en el que se encuentra uno de ellos, una
vez se ha tenido conocimiento de tal circunstancia.
En general se entiende por lesión el perjuicio pecuniario que
experimenta una de las partes como resultado de una desigualdad o
desproporción en las prestaciones contractuales. La lesión puede
considerarse como noción general aplicable a toda clase de contratos
conmutativos o, apenas como posibilidad para algunos de ellos o para
algunos otros actos jurídicos. También, en relación con ella, existen
dos teorías principales, la de la lesión como vicio subjetivo y la de la
lesión como vicio objetivo.
La lesión como vicio subjetivo se presenta cuando una de las
partes, abusando de las condiciones de ignorancia, pobreza o
inexperiencia de la otra, obtiene un resultado que sé considera
inequitativo, en consideración a las condiciones de indefensión de ésta
última. Como vicio objetivo, en cambio, la lesión sólo se presenta en
la medida en que exista una desproporción evidente, cuantificable,
consagrada en la legislación, de manera que de una simple estimación
o comparación matemática pueda concluirse la desigualdad prestacional.
Entre las causas o circunstancias que dan lugar a la denominada
incapacidad relativa podemos citar los siguientes:
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
Lesión
C
o
- Edad.
30
Como se deduce sin dificultad de lo que acabamos de exponer,
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
o
N
a
superado cierto nivel físico al cual se supone corresponde un desarrollo
intelectual suficiente para tener un principio de conciencia reflexiva
en relación con las determinaciones que se tomen, el individuo deja
de ser considerado incapaz absoluto para reconocerse, en adelante,
como incapaz relativo cuyos actos y contratos tienen un principio de
validez, en ciertas circunstancias. Baste anotar que si bien las
legislaciones pueden variar al respecto y de hecho lo hacen, en general
esa edad suele situarse alrededor de los 12 ó 14 años, con la particularidad
en nuestras legislaciones de establecerse, incluso, una pequeña diferencia
entre la edad mínima para la mujer y la mínima para el hombre, con
ventaja para aquella.
c
- Afección mental.
i
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
Durante mucho tiempo, aun cuando este principio se ha
revaluado categóricamente en los últimos años, hasta desaparecer
prácticamente en las legislaciones inspiradas en el derecho europeo,
la mujer casada, es decir, la mujer mayor de edad, plenamente capaz,
que contraía matrimonio, sufría una especie de disminución en sus
posibilidades jurídicas al quedar sometida dentro del régimen
matrimonial a la potestad del marido, personal y patrimonialmente.
Por consiguiente y en virtud de su nuevo estado civil, la mujer se
encontraba sujeta a una incapacidad relativa que tiende hoy a desaparecer
en todos los países, devolviéndole a la mujer casada su plena capacidad
de ejercicio.
n
- Estado civil
o
Bajo este acápite comprendemos, quizás con alguna
imprecisión, el caso concreto del disipador, o sea, aquella persona que
gozando en principio de plena capacidad, actúa en forma ilógica e
irreflexiva en el manejo de sus recursos patrimoniales, dilapidándolos
sin ninguna explicación racional y sin que tal conducta corresponda
a la que habitualmente adoptan las personas de sano juicio. Bien que
se califique entonces de una afección mental propiamente dicha, ya
que no se trate exactamente de ella, lo cierto es que las legislaciones
suelen considerar como incapaz relativo a quien actuando en esta forma
ha sido declarado en interdicción, es decir, ha sido declarado
judicialmente como dilapidador. Pero la incapacidad relativa de los
dilapidadores, además, no se predica en todos sus actos o contratos
sino que tiende a restringirse al campo de las actuaciones meramente
patrimoniales, dejando por fuera otras decisiones como las que toquen
con su estado familiar, es decir, su decisión de contraer matrimonio,
el reconocimiento de un hijo natural, etc., posibilidades estas que
también corresponden a los menores adultos así no lo hayamos dicho
expresamente.
31
- Personalidad jurídica.
Aun cuando para buena parte de la doctrina esta forma de
enfocar el problema resulta equivocada, debemos traerla a cuento por
corresponder a la doctrina clásica sobre la incapacidad, para afirmar
que a la misma incapacidad relativa que venimos mencionando se
encontraban o encuentran sujetas las personas jurídicas. Afirmación de
la doctrina tradicional que se sustenta, además, en la necesidad de estas
personas de tener que actuar, como todos lo incapaces, a través de
representantes, ante la imposibilidad de hacerlo directamente. Sin
embargo, la crítica fundamental ha partido de la base de que las personas
jurídicas no pueden actuar directamente, no porque estén afectadas
propiamente de una incapacidad, sino porque las distintas teorías sobre
su naturaleza jurídica llevan a reconocer que su estructura orgánica es
forzosamente distinta de la de una persona natural y en ese orden
de ideas, es necesario que las sociedades, y las personas jurídicas
en general, tengan que actuar a través de órganos, entre los cuales uno,
específicamente, que desempeñe las funciones de representante legal
de las mismas, autorizado para comprometerlas frente a terceros.
A lo anterior sólo basta agregar que, por regla general, los
incapaces relativos están en condiciones de celebrar ciertos actos y
contratos, requiriendo tan solo la ratificación de su representante legal
para dotarlos de plena validez y que, cuando la incapacidad proviene
de la edad, es posible, prácticamente sin excepción en todas las
legislaciones, obtener la habilitación de la misma, en algunas hipótesis
previstas por la ley como cuando un menor adulto, mayor de cierta
edad, contrae matrimonio o como resultado de un proceso judicial
enderezado a obtener dicha declaración. En estos casos pueden celebrar
todos los actos y contratos, con algunas restricciones consagradas en
la ley.
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
32
Es también interesante anotar para nuestro estudio que, en
materia comercial, se aplican en principio todas las disposiciones de
la legislación civil sobre capacidad y que la tendencia contemporánea,
más bien, es ampliar las posibilidades de los incapaces relativos en el
caso, por ejemplo, de que estén habilitados de edad o que se trate de
la administración de los bienes que conforman su peculio profesional,
es decir, que resultan de su actividad laboral o de la explotación de una
industria o comercio, casos en los cuales y en relación con estos bienes
se les reputa, o por lo menos es la tendencia, como plenamente capaces.
En general, puede decirse que el contrato invalidado no genera
derecho a la ejecución ni a la indemnización de daños y perjuicios y
que, en lo posible, las cosas deben volver al estado en que se encontraban
antes de su celebración.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
j
o
N
a
c
i
La ley consagra también algunas inhabilidades que llama, a
veces, incapacidades particulares y que no están ya enderezadas a tutelar
el orden público o el interés general, como la incapacidad absoluta, ni
a proteger algunas personas específicamente, como sucede con la
incapacidad relativa, sino más bien a prohibir la actuación de personas,
de suyo capaces, en relación con ciertos actos y contratos. Es lo que
sucede, por ejemplo, con la prohibición de algunas legislaciones de
celebrar compraventas entre padres e hijos de familia, es decir, hijos
no emancipados, que, por consiguiente, están representados por aquellos
o lo que sucede en el campo del Derecho Comercial, cuando se prohíbe
el ejercicio del comercio a una persona que haya sido declarada en
quiebra fraudulenta o culposa.
s
(iii) Inhabilidades
o
a
l
d
e
Algunos autores estudian la rescisión como una forma particular
de la ineficacia contractual, para expresar con ella la invalidez proveniente
de un vicio del objeto que produce una lesión a alguna de las partes y
que, en ese sentido, se vincularía a la teoría de la lesión enorme, que
ya vimos, o a los vicios redhibitorios u ocultos de la cosa en un contrato
como el de compraventa, que de haber sido conocidos por el comprador
lo habrían llevado a abstenerse de contratar.
n
(iv) Rescisión
3. Condiciones generales y contratos de adhesión 11
a
J
u
d
i
Los contratos de adhesión surgen como excepción a aquellos
que siguen el principio general según el cual la concurrencia de
voluntades enderezada a producir ciertos efectos jurídicos entre las
partes, debe permitir una amplia discusión y un detenido análisis de los
términos, cláusulas y consecuencias del acuerdo que va a celebrarse.
Esto ocurrirá, a su turno, con la mayor parte de los contratos bancarios,
en general y con los fiduciarios, en particular, pues dada la amplitud
con que pueden definirse sus términos en virtud de la forma ilimitada
en que cabe combinar bienes y finalidades legítimas, hemos sostenido
l
3.1. Los contratos de adhesión
c
a
t
u
r
a
11. Para este apartado debe consultarse además: Legislación:
· Circular Básica Jurídica: Título V, Capítulo primero, numerales 1.2-1.6.
· Ley 7/1998, de 13 de abril, España. Sobre condiciones generales de la contratación y exposición
de motivos.
Doctrina:
· RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. La contratación bancaria y la protección de los consumidores.
El defensor del cliente y el servicio de reclamaciones del Banco de España. Editorial Civitas,
Madrid 1992. Pág. 901- 945. (Físico)
33
por años que los contratos fiduciarios “son trajes hechos a la medida”.
Sin embargo ello no siempre es así en el mundo de los negocios y, en
la práctica, son numerosos los casos en los cuales los individuos concurren
a contratar y se encuentran con modelos o condiciones generales
preestablecidas por su contratante y en relación con las cuales no cabe
más acción que aceptarlas “in integrum” o descartar el contrato.
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
34
3.2. Las condiciones generales de contratación
Debe reconocerse que las exigencias de la vida moderna y, en
especial, las de la prestación en masa de los servicios, imponen, casi
forzosamente, la necesidad para quien ofrece el servicio masivo de
preelaborar un modelo contractual y someterlo así a la consideración
de sus potenciales clientes, al menos como esquema primario de referencia
para discutir. Dada la multiplicidad de relaciones que se perfeccionan
o surgen todos los días no sería posible, en la práctica, discutir con cada
uno de los interesados las distintas circunstancias o particularidades
que puedan corresponder a un contrato determinado. 12
Igual ocurre, por ejemplo, con los servicios públicos, bien que ellos
sean prestados directamente por el Estado o por los particulares. En
ambos supuestos incluso, numerosas son las ocasiones en las cuales el
Estado interviene para aprobar los modelos o condiciones generales
establecidos por la empresa o entidad respectiva. Desde este punto de
vista, pues, se trata de un imperativo de la época y de una consecuencia
natural de la prestación de cierta clase de servicios. Sin embargo, y en
la medida en que la intervención estatal haya sido menos vigorosa, la
jurisprudencia suele mirar con alguna desconfianza la existencia de los
contratos por adhesión, especialmente, en cuanto a través de las cláusulas
preestablecidas se consagren posiciones de privilegio injustificado para
quien elaboró el contrato, que resulten inequitativas para quien lo aceptó.
Cumple allí el juez una función reguladora en donde, casi que juzgando
en equidad, tiende a defender a la parte que se supone más débil, o sea,
aquella que tuvo que someterse forzosamente al modelo presentado.
12. RODRIGUEZ ARTIGAS, Fernando en su ensayo “La contratación bancaria y la protección de
los consumidores” cita a Federico DE CASTRO para decir que las condiciones generales pueden
definirse como “los conjuntos de reglas que un particular (empresario, grupo o rama de industriales
o comerciantes) ha establecido para fijar el contenido (derechos y obligaciones) de los contratos
que sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar” p. 903
La ley española 7 de 1998, sobre condiciones generales de contratación, dice que “son condiciones
generales de la contratación las cláusula predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta
por alguna de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia
externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con
la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”. Y agrega, “el hecho de que ciertos
elementos de una cláusula o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente, no
excluirá la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión
de que se trata de un contrato de adhesión” (Artículo 1)
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
En segundo lugar podría mencionarse la protección “ex ante”
derivada de la intervención previa de una autoridad administrativa a la
cual se le somete el proyecto de contrato y que, al aprobarlo, se supone,
que lo ha encontrado ajustado a derecho y destinado a celebrarse de
buena fe, por lo que no existen cláusulas que, al menos de su texto,
pudieran considerarse potencialmente abusivas. Cabría, asimismo, la
intervención “ex post”, bien para dejarlas sin efecto en un caso concreto,
cuando la autoridad administrativa está dotada de facultades
jurisdiccionales por vía excepcional, ya para sancionar a la entidad
vigilada infractora, en caso contrario, lo cual, si bien no repara al
ofendido se constituye en disuasivo importante para el futuro y en
elemento probatorio de significativa importancia en la controversia
judicial que el afectado proponga, hora cuando deba actuar en ese
sentido por mandato legal, como acabamos de mencionarlo en la ley
española sobre seguros o resultaría del pronunciamiento del Consejo
de Estado colombiano que ha entendido que si una ley implica modificar
el reglamento de contratación, el Superintendente Bancario puede
ordenarle a las entidades financieras que procedan de conformidad 14.
Puede ocurrir también que las leyes previamente descalifiquen ciertas
cláusulas calificándolas como abusivas y proscribiéndolas por ese
camino, con lo cual, de llegar a pactarse sería fácilmente declaradas
nulas por un juez por objeto ilícito, si en tal forma se sanciona el pactar
cláusulas prohibidas por la ley. Las leyes sobre protección al consumidor
e
Diferentes mecanismos suelen mencionarse para proteger a
una parte de la cláusula abusiva impuesta por la otra. En primer término
la tradicional decisión judicial, lamentablemente tardía, pues nuestra
justicia es lenta e ineficaz por su poca capacidad ejemplarizante, pues
suele circunscribirse al conflicto concreto sometido al conocimiento
del juez que afecta, por lo tanto y en forma exclusiva a las partes en
disputa. Pero que, en todo caso, a lo largo de los años y por vía de la
doctrina y la jurisprudencia va constituyéndose en precedente, más o
menos obligatorio según los sistemas. Desde luego, la eficacia del
pronunciamiento judicial se transforma y tiende a volverse plena
cuando, como sucede en la ley española, tratándose del contrato de
seguros, “declarada por el Tribunal Supremo la nulidad de alguna de
las cláusulas de las condiciones generales de un contrato, la
Administración pública competente obligará a los aseguradores a
modificar las cláusulas idénticas contenidas en sus contratos”13.
s
3.3. Los riesgos derivados y la protección del consumidor
t
u
r
13. Ley 50 de 1980, artículo 3, parágrafo 3
a
14. Colombia “A su vez, la orden impartida por la Superintendencia Bancaria, corresponde a la
necesidad de adecuar el reglamento a las nuevas disposiciones legales, las cuales tienen que
35
suelen adoptar este tipo de previsiones.15
Por último, hay legislaciones donde el reglamento general
debe ser depositado en una especie de registro público de comercio que
habilita a cualquier organización gremial o de consumidores a “demandar”
una o más cláusulas por considerar que son abusivas. De ser fundada
la reclamación,para la autoridad administrativa que estudia el reclamo,
esta conminará a la entidad depositante del reglamento a retirarla de
su texto, so pena de incurrir en sanciones. De nuevo habría que decir
que la capacidad disuasiva de un pronunciamiento de este tipo es
evidente.
Conviene plantear el problema de orden práctico que surge
cuando por virtud de una modificación en la ley o de la simple iniciativa
de las instituciones, resulta necesario modificar los reglamentos y se
impone, por ende, la obligación de reformar los contratos celebrados
con todos y cada uno de los clientes. Ante la imposibilidad, casi física,
que en los grandes bancos o en las sociedades fiduciarias significaría
el intentar una modificación por vía individual, de los contratos adhesivos
o de utilización masiva, el camino utilizado consiste, generalmente, en
dotar de publicidad suficiente el proyecto de la reforma que se pretende
introducir al reglamento, enviándolo, si se quiere, con los extractos
mensuales de la cuenta corriente a todos los clientes, o con la periódica
rendición de cuentas si no existe o no cabe la prestación del servicio
de cuentas de chequeras, de manera que puedan imponerse de su
contenido; fijándoles una fecha límite a partir de la cual entrará la
reforma en vigencia y señalando que si antes de esa fecha no se ha
recibido manifestación en contrario, se tendrá por aceptada la reforma
propuesta. Pues bien, algunos doctrinantes, en forma un tanto ligera,
critican este procedimiento por considerar que el silencio del destinatario
no es suficiente para tenerse como aceptación y que, por consiguiente,
la vía utilizada es inadecuada. Olvidan sin embargo que, así como el
silencio puro y simple no ha sido considerado, en general, suficiente
para presumir la aceptación, existe lo que la doctrina ha calificado como
silencio circunstanciado, vale decir, silencio que dadas las circunstancias
de modo, tiempo y lugar que rodean la oferta, permiten concluir, sin
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
36
cumplirse desde el momento en que obligan a sus destinatarios. Es así como al introducirse por
una norma una limitante en el desarrollo de la actividad financiera, la Superintendencia Bancaria
se halla expresamente facultada para ordenar que cualquier institución financiera se abstenga
de efectuar operaciones en contravención a dicha norma. Así las cosas, la orden de suspensión
del cobro de las cuotas de manejo, no se profirió por parte de la demandada en ejercicio de la
facultad de revocatoria directa de sus actos administrativos, sino con base en sus funciones
preventivas expresamente asignada por el legislador”. (Extracto de la sentencia de agosto de
1995, Magistrado ponente, Delio Gómez Leiva)
15. España. Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. (Ley 26 de 1984) artículo
10
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
o
N
a
muchas sutilezas, una conformidad que, en todo caso, si no es expresa,
si será suficiente para ser estimada como aceptación tácita. Desde luego
y desde el punto de vista práctico, a fin de fortalecer la eficacia de la
previsión, es altamente conveniente incluir en el reglamento la previsión
de que ese es el procedimiento establecido para introducir las eventuales
modificaciones en el futuro, evidenciando así el conocimiento y la
aceptación del cliente que, incluso podía ser objeto de cláusula especial
y destacada. A lo que podría agregarse, para defender el procedimiento,
que en cuanto los clientes, luego de la notificación sobre la reforma,
continúen utilizando los servicios, nos hallaremos frente a una aceptación
tácita indiscutible.
c
3.4. El tema en El Salvador
i
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
Para que el sistema funcione, es preciso que en él participen
una serie de agentes autorizados, en virtud de la aplicación de un
principio ya secular en el derecho bancario latinoamericano, que atribuye
al Estado un particular capacidad regulatoria frente a quienes captan,
manejan o invierten recursos provenientes del ahorro comunitario.
La expresión intermediarios financieros puede tenerse como
sinónima de intermediarios bancarios, si la expresión banco se toma
en un sentido amplio, o puede comprender tanto los bancos como otros
a
4. Los agentes financieros16
n
En el desarrollo del curso hubo oportunidad de evocar
numerosas hipótesis de aplicación de la norma o de dudas o conflictos
académicos surgidos en torno a su aplicación, incluyendo la obligación
de los bancos de aceptar prepagos sin sanción, como regla general, (art.
19, m); suministrar copias de los reglamentos generales de contratación
y de los formularios impresos utilizados, (art. 22); creación de la
defensoría del consumidor, (art. 56) y del Tribunal sancionador (art.79);
y aparente inaplicabilidad de las normas generales sobre mediación,
conciliación y arbitraje, cuando se trate de materias relacionadas con
los consumidores, para citar los mas importantes.
o
La protección al consumidor resulta tema de la más absoluta
actualidad pues apenas el 31 de agosto del presente año, se promulgó
la ley, mediante Decreto 776 de la Asamblea Legislativa de la República.
t
u
r
a
16. Para este apartado debe consultarse además:
Legislación:
• EOSF: Artículos 1-6, 11, 8, 24, 27, 29, 30, 33, 36, 38.
• Resolución 400 de 1995, Superintendencia de Valores: Capítulo II.
Doctrina:
• RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios Pág. 139-147.
37
intermediarios diferentes, si la palabra bancos se toma en un sentido
restringido.
Para los efectos de nuestro trabajo podemos decir que los
intermediarios financieros son los organismos o instituciones encargados
de captar los recursos de capital y transferirlos a los sectores productivos
de la actividad económica. Si bien el estudio de los bancos y las
operaciones bancarias suele sustentarse en las operaciones de crédito
que ellos celebran, es decir, en su función intermediadora como captadores
y colocadores de recursos, queremos insistir en que ellos no son nada
distinto del producto de una economía monetizada que precisa de
agentes idóneos para manejar la moneda y que, en consecuencia, como
sus administradores, y por esa sola circunstancia, están en condiciones
de realizar las operaciones de crédito que se derivan de la mayor o
menor disponibilidad de los dineros en su poder.
Un estudio sistemático y claro de los intermediarios financieros,
partiendo de los bancos, implicaría el empleo de un método elemental
consistente en analizar en qué forma participa cada uno de ellos en la
captación y colocación de recursos y qué instrumentos típicos y privativos
utiliza para realizar esta intermediación. 17
Ahora bien, no puede olvidarse que a nivel global la tendencia
ha sido moverse hacia el modelo de banca múltiple alemán, en buena
medida como resultado de la erosión de la base de depósitos, en cuanto
los ahorradores se han sofisticado y han optado por orientar sus flujos
hacia inversiones mas rentables. Por ello los bancos han encontrado
necesario prestar toda clase de servicios financieros, bien a través de
un esquema de banca universal o polifuncional, ya a través de grupos
con la presencia de filiales especializadas en la prestación de nuevos
servicios. Lo cierto es que en la actualidad, a más de su función
tradicional intermediadora, operan en los mercados de divisas, de
valores, de derivados, de seguros y otros. Tal realidad ha obligado a
los sistemas legales a redefinir la actividad para someter a quienes la
realizan al régimen legal propio y a los controles administrativos que
del mismo se derivan. 18
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
38
17. Colombia. Tiene como establecimientos crediticios a los bancos, las corporaciones financieras,
las corporaciones de ahorro y crédito – hoy prácticamente desaparecidas- y las compañías de
financiamiento comercial, si bien deberían agregarse los intermediarios del sector cooperativo.
(Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -E.O.S.F-. artículo 1º.) Ecuador. Señala como instituciones
financieras privadas a bancos, sociedades financieras o corporaciones de inversión y desarrollo,
asociaciones mutualistas de ahorro y crédito para la vivienda y cooperativas de ahorro y crédito,
que realizan intermediación financiera con el público. (Ley General de Instituciones del Sistema
Financiero. Codificación RO/250 de 23 de enero del 2.001)
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
Por lo demás, en un sentido amplio el estudio de los
intermediarios financieros comprendería, por ejemplo, a las compañías
de seguros las cuales captan recursos en el mercado y los colocan a
través de operaciones de inversión bien delimitadas por la ley, o a las
sociedades de capitalización que algunos países reconocen como bancos
de capitalización e, incluso, las entidades parafinancieras llamadas en
ciertos países auxiliares del crédito, como las bolsas de valores, que si
no son en realidad intermediarios, en el sentido que capten y coloquen
recursos directamente, sí lo son entre los detentadores de títulos y los
de capital. Igual sucedería con los almacenes generales de depósito los
cuales, a través de los títulos típicos que emiten, el certificado de
depósito y el bono de prenda, se constituyen en promotores indirectos
del crédito y de la movilización de los activos depositados en sus
bodegas.
o
n
a
l
d
En el caso del mercado de valores suelen participar y estar
controlados por el Estado, las Bolsas de valores, las bolsa agropecuarias
y de productos, sus miembros y sus comisionistas, los emisores de
valores, las sociedades calificadoras de valores, las sociedades
especializadas en la compensación de las operaciones, las sociedades
administradoras de fondos de valores y de inversión, las sociedades
administradoras de depósitos centralizados de valores, las sociedades
titularizadas y los fondos de garantía que se constituyan en el marco
del mercado, para citar las mas importantes.19
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
18. La doctrina anglosajona distingue entre dos criterios: el denominado list approach que consiste
en establecer un listado de actividades propias que como tales suelen ser exhaustivas y el llamado
formulary approach, que supone una definición genérica de la actividad, dentro de la cual caben
todas las posibilidades subsumibles en ella. En el primer esquema se encuentran los Estados
Unidos (National Bank act) y Alemania. En el segundo, países como Inglaterra y, en general, la
Unión Europea. El esquema adoptado por el Reino Unido le da especial importancia a la captación
de recursos del público (Sección 3 del UK Banking Act) como la legislación colombiana que
prohíbe y sanciona severamente la captación masiva y habitual sin autorización . (D. 1.981/88).
La Unión Europea ha acogido como esenciales a la actividad bancaria dos elementos: tomar
depósitos del público y colocarlos a través de préstamos dados por cuenta propia (Artículo 1 de
las Primera y Segunda Directivas) Asi por ejemplo, bajo la última, entidades que se dedican
profesionalmente a prestar dinero pero no captan del público, son consideradas” instituciones
financieras” pero no bancos. El tema no es sencillo y requiere precisiones. Por ejemplo una
entidad cooperativa que solo capte de sus cooperados ¿podría considerarse que no capta del
público y escaparse de la definición? ¿Podría ocurrir otro tanto, para quien captara del público
pero no realizara préstamos sino se dedicara a invertir en valores? El punto es de evidente
importancia pues no solo busca tener claridad sobre los destinatarios de la legislación bancaria
sino, principalmente, evitar que los ahorradores terminen defraudados por intermediarios no
autorizados. CRANSTON, Ross. Op. cit. ps. 3 y ss.
19. Colombia. Ver reciente Ley 964 de 2005
39
5. La protección del usuario de los servicios financieros 20
De alguna manera el tema acaba de verse en el punto 3, por
lo que nos limitaremos a complementarlo con algunas reflexiones
adicionales. Salvo que, como en el caso español, citado a manera de
ejemplo, exista una norma expresa de protección al consumidor, su
defensa resulta de la existencia de normas generales o de algunas
particulares de menor entidad pero idéntico propósito, como ocurriría
con la figura del defensor del cliente. E.O.S.F. “21
La eficacia de este último mecanismo está íntimamente ligada
con el grado de obligatoriedad que generen sus decisiones, es decir, su
efecto vinculante frente al banco.
Una vía natural y efectiva surge de la asignación a las
autoridades de supervisión de facultades sancionatorias cuando los
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
40
20. Para este apartado debe consultarse además:
Legislación:
· EOSF: Artículo 146 # 4, artículo 46, artículo 98 # 4, artículo 97.
· Circular Básica Jurídica: Título I, Capítulo sexto; Título III, Capítulo octavo; Título V, Capítulo
primero, numeral 8; Titulo V, Capítulo Primero, numerales1.1-1.7.
· Ley 7/1998, de 13 de abril, España. Sobre condiciones generales de la contratación y exposición
de motivos.
Doctrina:
· BENELBAZ, Héctor A. Sistema bancario moderno. Tomo II. Ediciones Desalma Buenos Aires.
Pág. 527-536. (Físico)
· BARBIER, Eduardo Antonio. Contratación bancaria, Tomo I –Consumidores y usuarios- Editorial
Astrea, Buenos Aires 2002. Pág. 9-123. (Físico)
· RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. La contratación bancaria y la protección de los consumidores.
El defensor del cliente y el servicio de reclamaciones del Banco de España. Editorial Civitas,
Madrid 1992. Pág. 945-963. (Físico)
Legislación:
· EOSF: Artículo 146 # 4, artículo 46, artículo 98 # 4, artículo 97.
· Circular Básica Jurídica: Título I, Capítulo sexto; Título III, Capítulo octavo; Título V, Capítulo
primero, numeral 8; Titulo V, Capítulo Primero, numerales1.1-1.7.
· Ley 7/1998, de 13 de abril, España. Sobre condiciones generales de la contratación y exposición
de motivos.
21. 4.2 Defensor del cliente. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria deberán
contar con un defensor del cliente, cuya función será la de ser vocero de los clientes o usuarios
ante la respectiva institución, así como conocer y resolver las quejas de estos relativas a la
prestación de los servicios. - El defensor del cliente de las instituciones vigiladas por la
Superintendencia Bancaria deberá ser independiente de los organismos de administración de
las mismas entidades y no podrá desempeñar en ellas función distinta a la aquí prevista.- Dentro
de los parámetros establecidos en este numeral el Gobierno Nacional mediante normas de
carácter general señalará las reglas a las cuales deberá sujetarse la actividad del defensor del
cliente de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria.- Corresponderá a la asamblea
general de socios o de asociados de las instituciones vigiladas la designación del defensor del
cliente. En la misma sesión en que sea designado deberá incluirse la información relativa a las
apropiaciones previstas para el suministro de recursos humanos y técnicos destinados al
desempeño de las funciones a él asignadas.” (Artículo 98)
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
vigilados incumplan normas legales y en estas se incluyan disposiciones
que expresa o implícitamente protegen al consumidor o usuario, como
se estable en Colombia tanto para la Superintendencia Bancaria,22
como para la de Valores que, por cierto, se fusionarán a partir del 1 de
enero de 2006.23
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
c
a
t
u
r
a
23. Ley 964/2005. Un ejemplo concreto sería el del artículo 40. “PROTECCIÓN DE ACCIONISTAS.
Cuando un número plural de accionistas que represente, cuando menos, el cinco por ciento (5%)
de las acciones suscritas presente propuestas a las juntas directivas de las sociedades inscritas,
dichos órganos deberán considerarlas y responderlas por escrito a quienes las hayan formulado,
indicando claramente las razones que motivaron las decisiones.”
i
22. E.O.S.F. 4.1 Deber general. Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia
Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia
en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que estos reciban la atención debida en
el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en
el desenvolvimiento normal de sus operaciones.” (artículo 98)
Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán
abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del
contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante.
41
CASO PRACTICO DEL MODULO I
CERTIFICADO DE DEPOSITO A TERMINO O A PLAZO
a
Se emite por un banco un CDT por valor de US $ 1.000.000
a un año, con una tasa de interés del 14% efectivo anual.
Durante el curso del año se modifican substancialmente las
tasas de captación en el país y el banco reajusta las tasas para depósitos
de ese valor y plazo al 8% efectivo anual.
Usted es el abogado del banco y le preguntan:
a) ¿Qué podría hacer frente al caso concreto que se presenta?
b) ¿Qué recomendaría hacer en el reglamento general de contratación
de certificados de depósito a término, para cubrirse de este riesgo en
el futuro?
Indique en ambos casos cuál sería el fundamento lógico jurídico de su
recomendación.
c) Redacte la cláusula que refleja su recomendación para la segunda
pregunta (b)
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
d
l
El tenedor del certificado opta por no presentarse a cobrarlo
al vencimiento, para ampararse en la norma que se lo prorroga por un
año más, a la misma tasa elevada de interés de que gozaba, superior en
6 puntos a la que podía obtener en el mercado.
a
e
l
u
d
i
J
Las disposiciones legales de un país establecen lo siguiente:
“Se denominan depósitos a término aquellos en que se haya estipulado,
a favor del banco, un preaviso o un término para exigir su restitución.”
“Los certificados de depósito a término que no se rediman a su
vencimiento, se entienden prorrogados por un término igual al
inicialmente pactado”.
a
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
42
24. Para este apartado consultar además: Legislación:
· Código de Comercio: Título Tercero –De los Títulos Valores- Capítulo V. Art. 822.
Doctrina:
· Comité de Sistemas de Pago y Liquidación - La función del dinero del banco central en los
sistemas de pago (extracto). Agosto de 2003.
· HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Editorial Universidad Externado de
Colombia. Pág. 143-162. (Físico).
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
j
1. El sistema de pagos 24
e
MEDIOS DE PAGO Y CUENTA CORRIENTE
s
MODULO II
o
1.1. Noción
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
Las reflexiones que suscita su existencia son simples. No sería
posible, en economías monetizadas como las contemporáneas, liquidar
las obligaciones dinerarias recíprocas que se generan entre las persona
cada día, sin la presencia de un banco. En efecto y como lo hemos
dicho muchas veces, si uno quisiera destacar el servicio cardinal que
explica la existencia de los bancos y su pervivencia en el tiempo, no
puede vacilar en señalar el de caja. El que le permite a un cliente
depositar o recibir el monto de sus ingresos y el de poder atender sus
erogaciones para atender las obligaciones que ha contraído con terceros.
Y esto último no sería posible, en la realidad, de no poderle ofrecer el
banco medios o instrumentos de pago, comenzando por el cheque y
pasando por todos los documentos u operaciones que le sirven de
sucedáneo al dinero y, sin duda, con la posibilidad de hacer transferencias
electrónicas, situando el dinero a distancia con la finalidad enunciada.
Pero como los bancos, a su turno, interactúan entre si, requieren contar
i
Los sistemas de pagos nacionales suelen tener una estructura
piramidal en cuya base se encuentran las personas naturales o jurídicas
que, en su interactuar cotidiano, generan múltiples obligaciones dinerarias
que deben ser satisfechas; que en el medio encuentran a los bancos
comerciales cuyos servicios brindan a la clientela diversos medios de
pago para cobrar o satisfacer las deudas y que en la cúspide reconoce
la presencia del Banco Central que brinda apoyo y recursos de liquidez
a los bancos comerciales, soportando, en lo fundamental, la eficacia
del sistema.
c
1.2. Estructura
a
En función de la cobertura geográfica los sistemas de pago
pueden ser nacionales o internacionales. En este documento nos
centraremos en los primeros.
N
De una manera sencilla podría decirse que el sistema de pagos
consiste en la organización en virtud de la cual se garantiza la permanente
liquidación de las cuentas recíprocas originadas por los participantes
en un mercado. Supone, en la práctica el reconocimiento de distintos
partícipes que juegan papeles diversos, y de instrumentos y reglas que
permiten y aseguran la operatividad del sistema.
43
con servicios y mecanismos equivalentes para liquidar sus posiciones,
los cuales son proveídos, al menos en buena parte, por el Banco Central.
1.3. Los servicios del Banco Central
Mas allá de su aporte fundamental a la estabilidad de la moneda
y, por esa vía, a la de la economía de un país, el Banco Central brinda
dos “productos” concretos: el dinero o papel moneda, cuya emisión
constituye, de ordinario, un privilegio que se le reserva y las cuentas
corrientes para las entidades financieras, el gobierno y ciertos organismos
multilaterales. El primero se lo aporta a la economía, vista como un
todo. El segundo suele restringirse a los bancos comerciales, como
agentes financieros que tienen el privilegio, a su turno, de manejar
cuentas corrientes.
a
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
Dentro del amplio concepto de Banca Central pueden
distinguirse dos grupos de funciones en forma relativamente nítida.
Uno que dice con las facultades que le han sido asignadas cuando
desempeña el papel de suprema autoridad monetaria. La solución es
diversa en los distintos países, pero puede consistir en un ejercicio
directo de dichas facultades, por parte de la junta directiva de la
institución o, en otros casos, en la descomposición de esa junta de
manera que exista un comité especializado que actúe como autoridad
monetaria y que tenga la potestad para dictar las normas correspondientes
o en fin, que exista una autoridad independiente del Banco Central que
ejercite esas funciones desde el punto de vista monetario pero que, de
todas formas, en la práctica, estará íntimamente ligada con aquél. El
otro aspecto toca con las distintas funciones que se le asignan, ya no
digámoslo, como autoridad monetaria, sino como Banco Central en el
sentido de ser banco de bancos y banquero del gobierno.
Hagamos un rápido repaso de unas y otras.
a) Dictar normas en materia de moneda, crédito, cambios y comercio
exterior.
Estas funciones, que como acabamos de decirlo, pueden o no
ser ejercidas directamente por un Banco Central, pero que corresponden
en todo caso a la idea y noción de banca central, se explican ante la
dificultad con que la ley puede reglar situaciones cambiantes y dinámicas,
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
1.4. Relaciones de los bancos con el Banco Central 25
44
25. Colombia. La autonomía del Banco de la República, como banco central, tiene rango
Constitucional, si bien sus facultades están consagradas en la ley dictada por mandato de la
misma Carta y deben ser ejercidas de manera armónica con las de otras autoridades, con el fin
de buscar de consuno la obtención de los altos fines del Estado que les corresponden. (Corte
Constitucional. Sentencias C-021/94 M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-481/99, M.P. Alejandro
Martínez Caballero )
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
Hemos dicho también que en la actualidad, y casi sin excepción,
la emisión de la moneda es función reservada en forma privativa al
Estado y asignada por lo general al Banco Central que, como
consecuencia, es banco emisor. Sin embargo, para evitar los abusos de
antaño y los desajustes producidos por ellos, la ley establece limitaciones
severas sobre la causa eficiente y única permisible para la emisión de
j
b) Emitir la moneda.
e
Las funciones principales en este aspecto dicen en verdad con
las materias de moneda y crédito y dentro de ellas pueden enumerarse,
a manera de ejemplo, el señalamiento de cupos de crédito que puedan
ser utilizados por los bancos, la fijación de tasas de interés, tanto para
estas operaciones como para las de descuento o las mismas operaciones
activas de los bancos; el señalamiento de encajes o de reservas que
deben mantener los bancos respecto a los pasivos captados; el
establecimiento de inversiones forzosas o la obligatoriedad de colocar
determinados porcentajes de los recursos en cierto tipo de préstamos
que corresponden a la atención de sectores prioritarios, en el sentir de
las autoridades; el establecimiento de relaciones porcentuales entre el
capital y la reserva y el total de los pasivos que pueden contraer
las entidades; la fijación de topes o porcentajes periódicos de crecimiento
para ciertos rubros del balance, etc. Como se ve, todas estas disposiciones
son eminentemente técnicas y su movilidad deber ser axiomática ante
la imposibilidad de contar con condiciones económicas estables
que garanticen la permanencia más o menos larga de las mismas. Cabe
también que la banca central tenga asignadas facultades en materia de
cambios y comercio exterior, especialmente en los países en que no
existe libertad cambiaria o esta se encuentra restringida y, por
consiguiente, se requiere regular toda una serie de aspectos, tales como
el endeudamiento en moneda extranjera; las tasas de interés de las
operaciones internacionales; las oportunidades y plazos de reembolso,
los depósitos que deban constituirse para verificar importaciones;
la forma como deben reembolsarse los productos de las exportaciones;
la contabilización de las reservas internacionales, etc.
s
cuya regulación debe adecuarse a las nuevas circunstancias en forma
expedita, si no automática, si se quiere obtener un resultado eficiente.
En otras palabras, que dados los mecanismos tradicionales que deben
emplearse para expedir la ley por el legislador ordinario, es casi imposible
que la misma pueda ajustarse en la forma ágil que las circunstancias
económicas requieren, en especial porque en estas materias de moneda,
cambios o comercio exterior, ellas suelen presentarse sin previo aviso
y ante una reacción retardada o inadecuada, se tienen que asumir, por
lo general, consecuencias gravosas para los países y los sistemas
bancarios.
45
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
dichas especies monetarias, estableciendo, que los billetes sólo pueden
ser emitidos por adquisición de oro, si este es el patrón monetario del
ordenado que la emisión se ajuste a los más serios postulados de técnica
y seriedad, únicos que pueden asegurar la estabilidad de la moneda y,
por ende, la del país.
El tema es esencialmente distinto, como sucede en El Salvador,
cuando se ha renunciado a la emisión de la moneda para utilizar una
divisa como propia, en este caso el dólar de los Estados Unidos
de América, pero es válido y de recibo en los demás aspectos.
Con esta expresión quiere indicarse que el Banco Central
proporciona de ordinario a los bancos comerciales casi la totalidad de
los servicios que éstos, a su turno, prestan a sus clientes. Puede
ser depositario de sus recursos, prestamista y descontador, realizar
transferencias en su nombre, hacer pagos a terceros, mantener depósitos
en custodia o encargos fiduciarios, etc. Pero, además, ofrece por lo
general un servicio muy importante, consistente en ser cámara de
compensación para las operaciones interbancarias y, por consiguiente,
liquidador de las cuentas recíprocas, especialmente de las que derivan
de la remisión hecha por unos a otros de cheques a su cargo.
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
c) Ser Banco de los Bancos.
46
d) Ser banquero del gobierno y agente fiscal suyo.
Así como presta servicios a los bancos comerciales lo hace
también con el gobierno, en todas las posibilidades que hemos
contemplado, de la cual la más importante es ser su prestamista, en lo
que hace relación con las operaciones típicamente bancarias. Ahora
bien, para conciliar este aspecto con el de la emisión de moneda, existen
también rígidas disposiciones tendientes a evitar un endeudamiento
excesivo por parte del gobierno. Para ello se aplica usualmente un
principio, según el cual las sumas prestadas al gobierno deben
corresponder o satisfacer, de manera exclusiva, necesidades transitorias
de tesorería, guardando una relación directa con los ingresos corrientes
del Estado y constituyendo tan sólo un avance en relación con ingresos
que, habiéndose causado, no han sido aún percibidos por la tesorería
o por la entidad correspondiente se agregan, como es obvio, requisitos
de forma sobre la utilización de documentos de deuda, que deben ser
suscritos en la forma prevista por la ley.
Además, el Banco Central actúa como agente fiscal del
gobierno, sobre todo para la colocación de títulos de deuda emitidos
por éste, los cuales a veces garantiza y atiende fiduciariamente,
encargándose de su amortización, del pago de los intereses, etc.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
o
N
a
c
i
o
2.1. Los depósitos en cheques
j
2. La compensación interbancaria 27
e
Facultad que parece lógica y explicable es la de conservar las
reservas del país, bien en forma física, manteniéndolas en sus arcas, ya
invirtiéndolas en terceros países o en obligaciones emitidas por éstos,
de manera que las mismas produzcan una adecuada rentabilidad. El
manejo de las reservas suele correr parejo con la administración de los
recursos que cada uno de los países tiene en organismos internacionales
de crédito, de los cuales deben ser socios según sus estatutos. Así
mismo, esta función comprende casi siempre el manejo de los convenios
de pago y de compensación, suscritos entre el país de que se trate y
otros países.
s
e) Ser depositario de las reservas.
n
l
d
e
l
a
J
Distinta cosa ocurre con cheques librados a cargo de otro
banco, sobre el particular, las legislaciones suelen sentar el principio
de que los cheques se reciben en consignación "salvo buen cobro" lo
que significa que, aun cuando contablemente se abonen en cuenta,
sólo podrá disponerse de la suma correspondiente si ellos son descargados
por el banco librado. Si se trata de un banco del mismo país y en la
a
La disponibilidad, por parte del titular, de las sumas
correspondientes a consignaciones en cheques depende, ante todo, de
la persona del librado pues pueden depositarse cheques a cargo del
mismo banco o de otros situados en la misma plaza o en plaza distinta
del país o aún en el exterior. No es difícil imaginar que los librados
sobre el mismo establecimiento, en cuanto el banco puede proceder de
inmediato a verificar si existen fondos disponibles, facultan al cliente,
en forma casi automática, para librar cheques o hacer retiros contra los
fondos respectivos.
u
d
i
c
a
27. Para este apartado consultar además: Legislación:
· Ley 31 de 1992: Artículo 23.
· Decreto 1207 de 1996:
· Circular Básica Jurídica: Título III, Capítulo primero, numeral 4.
· Circular Reglamentaria externa – DSEP – 153. Sistema de Compensación Electrónica de
Cheques y de otros instrumentos de pago –CEDEC-.
· Código De Comercio: Art.719.
· 21th. Century Act, Estados Unidos
t
u
r
a
Doctrina:
· RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios Pág. 343-346,
· Concepto No. 1999023217-2. Mayo 6 de 1999. Intendente de la Delegatura para intermediación
financiera. (Físico)
· Comentarios y resumen del articulado de la 21th. Century Act elaborado por los miembros de
Rodríguez Azuero Asociados.
47
medida en que exista el mecanismo, el cheque será enviado a la cámara
de compensación de la plaza girada, y la posibilidad de disponer de los
fondos dependerá de un plazo fluctuante, según el tiempo que se requiera
para confirmar el pago del instrumento,
Parece interesante destacar la condición en que actúa el banco
depositario en estos supuestos, Recuérdese que el cheque debe ser
presentado en tiempo para su pago y que, en consecuencia, el banco
actúa como un comisionado para el cobro, esto es, que el endoso
estampado por el depositante, cliente del banco intermediario, debe
considerarse como un endoso restrictivo, que faculta al banco para
presentarlo al librado para su pago y cobrarlo. Salvo excepciones, en
las cuales los interesados deberían estipular lo contrario, el banco actúa
no como propietario de los instrumentos sino como simple tenedor al
cobro. 28
En otras palabras, el negocio del banco no consiste en adquirir
cheques y correr los riesgos propios de la eventual insolvencia del
deudor, sino en prestar el servicio a su clientela consistente en utilizar
su estructura y la propia del sistema bancario, en particular, la de la
cámara de compensación, para presentarlos al cobro a los librados. Por
consiguiente, el titular de la cuenta no puede disponer de los saldos
sino cuando se produzca la confirmación del pago o después de un
determinado plazo previamente establecido por el banco, dentro del
cual considera que ha podido obtener la confirmación o infirmación de
la orden.
Aun en casos excepcionales en los cuales por negociar el
instrumento, es decir, por recibirlo en propiedad, el banco faculta a su
cliente para disponer de inmediato de la suma, la doctrina se muestra
vacilante. Hay quienes sostienen que jamás el banco adquiere los
cheques y que en este supuesto lo único que hace es concederle un
crédito al cliente sobre el título, que continuaría siendo de propiedad
de este último y en relación con el cual los riesgos serían a su cargo,
se trataría entonces de que, por regla general, el cliente no puede
disponer del cheque hasta que no se confirme su cobro y que, sólo por
excepción, puede hacerlo ante el anticipo verificado por el banco con
la garantía del mismo título, pero en ambos supuestos conservando el
cliente la propiedad del instrumento y actuando su banco como un
simple mandatario para el cobro.
En cualquier forma es evidente que si el banco no adquiere la
propiedad del título o se aplica el principio de "salvo buen cobro", en
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
48
28. Colombia. “Todo cheque consignado de entiende ‘salvo buen cobro’, a menos que exista
estipulación en contrario.” (Art. 1383 Código de Comercio)
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
caso de no pago del cheque el banco está autorizado para debitar la
suma correspondiente y aun para ejercer las acciones judiciales que
cupiesen contra las distintas partes intervinientes en el titulo.
j
2.2. La cámara de compensación
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
El mecanismo es bien conocido y ha consistido, en síntesis,
en que los cheques recibidos por un cierto banco a cargo de otros, en
lugar de presentarse para su pago directamente a éstos, sean enviados
a la cámara de compensación en donde se lleva una cuenta de cada uno
de los bancos con sus congéneres. Allí, a su turno, se han recibido los
cheques de los demás bancos contra el banco de nuestro ejemplo, de
tal forma que se producen los asientos contables y las compensaciones
correspondientes de manera que tan sólo el saldo final que resulte a
favor de este banco o en su contra, se abona o carga en cuenta. Y así,
desde luego, con todos los demás. En esta forma no sólo se opera con
una enorme agilidad, sino con una eficiente economía de tiempos y
movimientos, que permite determinar rápidamente los saldos de cada
una de las entidades en el Banco Central, como resultado de la transacción
de la cámara de compensación. La operación que, por ejemplo, se ha
hecho en la noche o en varias etapas durante el día, se reversa, por así
decir, en la mañana siguiente, con los cheques que hayan sido devueltos
por los bancos librados por defectos de fondo, inexistencia de fondos,
etc., caso en el cual se vuelven a cruzar las partidas resultantes de las
devoluciones y se hacen los ajustes correspondientes en los saldos.
2.3. La compensación electrónica
l
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
En efecto, comienza a quebrarse el principio según el cual el
ejercicio de los derechos derivados del cheque supone su presentación
al librado y se presume cuando se hace en cámara de compensación,
pues no va a realizarse presentación alguna. Con los naturales riesgos
de tener que pagar sin la verificación física del instrumento. Dados, sin
embargo, los ahorros que el mismo sistema puede generar, los bancos
pueden definir a partir de que nivel se hace el truncamiento de la
a
Este tradicional procedimiento ha venido a remplazarse por
la utilización de cámaras de compensación electrónicas que permiten
eliminar la remisión física de los cheques y la sustituyen por el envío
periódico y recíproco, por vía electrónica, de listados de cheques a
cargo de los demás bancos, de manera que el banco central establezca
con base en ellos los saldos resultantes para el sistema. Aunque el
procedimiento no está exento de riesgos y supondría, en su forma plena,
el truncamiento circulatorio de los cheques, tiene una serie de ventajas
evidentes y se producen una serie de consecuencias significativas tanto
jurídicas como económicas.
49
circulación de los cheques, de manera que solo los que excedan un
cierto valor se envíen físicamente a la cámara. Y los riesgos pueden ser
razonablemente cubiertos por un seguro de exceso de pérdida, que se
combine con un autoseguro constituido con parte de los ahorros.
3. La cuenta corriente bancaria 29
3.1. Consideraciones preliminares
Nuevamente nos encontramos con un problema semántico
pues al distinguir con este nombre al típico contrato bancario, tienen
que presentarse confusiones. En efecto, no queremos calificar en esta
forma tan sólo a las innumerables cuentas corrientes, desde el punto
de vista contable, que un banco pueda tener con su clientela, en cuyo
caso el término bancario nada agregaría. La expresión contrato de
cuenta corriente bancaria o de depósito en ella, reviste un particular
significado que brindaría de seguro menos confusiones de llamarlo,
por ejemplo, contrato de cuenta de cheques, como sucede en algunos
países latinoamericanos.
Las principales discrepancias entre los autores sobre la
naturaleza jurídica de este contrato y sus semejanzas o diferencias con
la cuenta corriente mercantil, obedecen, en primer lugar, a una diversa
utilización de los términos. Para unos, en efecto, la cuenta corriente
bancaria sugiere el sustrato que soporta distintas relaciones credituales
o de servicios entre el banco y sus clientes, de manera que se acerca a
la concepción contable más que a la jurídica.
Para otros, en cambio, y nos incluimos en esa posición, la
expresión cuenta corriente bancaria, si bien equívoca por las razones
que hemos anotado, corresponde a un contrato específico que es aquel
en el cual, facultados los titulares para hacer depósitos y retiros de
dinero, producen estos últimos mediante la utilización del título valor
denominado cheque. Es en la utilización de este típico instrumento a
cargo de los bancos y el análisis de sus funciones peculiares, al permitir
al cuenta correntista mantener las ventajas del depósito custodiado por
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
Contratación Bancaria y Financiera
50
29. Para este apartado consultar además: Legislación:
· EOSF: Artículos 2 # 2, 7, 125,
· Código de Comercio: Artículos 1382-1415.
· Código Civil: Artículos: 1714-1723.
· Circular Básica Jurídica: título III, capítulo primero, numerales 1 y 2.
Doctrina:
· RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios Pág. 309-321.
Jurisprudencia:
· Corte Suprema De Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Manuel Ardila Velásquez.
Bogotá, D. C., 7 de junio de 2002.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
No sólo para precisar la identidad misma de la persona natural,
sino la existencia de las personas jurídicas. En relación con éstas, es
habitual, por no decir que imperioso para los bancos, solicitar la
N
a) Identificación del contratante
o
Para la apertura de la cuenta el banco adopta algunas
precauciones orientadas a identificar la persona de su eventual contratante
y sobre todo su moralidad y buena reputación, pues, como se recuerda,
tratándose de contratos bancarios, la confianza y buena fe de las partes
supone que gocen de las más altas calidades morales, las cuales se
presumen en el caso de los bancos. Aunque es materia de prolija
reglamentación interna por parte de los bancos en los diversos países,
las precauciones o requisitos que en general toman, pueden sintetizarse
así:
j
3.2. Apertura de la cuenta 30
e
Sobre el eje del depósito irregular de dinero, con las
peculiaridades que veremos y la utilización del cheque como título
típico de disposición de los recursos, hemos estructurado la noción de
contrato de cuenta corriente bancaria. Por consiguiente, tendremos
forzosas diferencias con quienes analizan la cuenta corriente bancaria
pensando que "es solamente un pacto accesorio de determinados
contratos de crédito". Ya vimos la cuenta corriente en su acepción
contable, pero una vez circunscrito el concepto jurídico de contrato de
cuenta corriente bancaria al contrato de cheques, por así decirlo, o de
cuenta de cheques como le llaman otros, es evidente que la diferencia
de opinión no es tal, en el sentido de que estamos hablando de cosas
distintas. Es más, estamos de acuerdo con la presentación meramente
contable si se quiere, pero advertimos que la expresión quiere identificar
un contrato regulado por muchas legislaciones latinoamericanas y,
desde luego, de la más frecuente utilización en los bancos del continente.
Es nada menos que el contrato que posibilita a los bancos para captar
el mayor volumen de recursos a través de la vía que les es específica,
depósitos a la vista, y cumplir así su función intermediadora.
s
un banco y al Mismo tiempo contar con la disponibilidad sin reservas
de su dinero, que entendemos el contrato de cuenta corriente bancaria.
a
t
u
30. Para este apartado consultar además:
Legislación
· Circular Básica Jurídica: Título II,
· Código de Comercio: Artículo 1400-1407.
r
a
Doctrina:
· RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios Pág. 321-411.
51
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
52
documentación jurídica que permita establecer la forma de constitución,
la estructura orgánica, el cumplimiento de los requisitos exigidos por
la ley, las facultades del representante legal, el cumplimiento de las
obligaciones a su cargo para contratar, la existencia de permisos de
funcionamiento, etc.
b) Verificación de la solvencia moral y económica
La verificación de la solvencia moral se logra investigando
los antecedentes comerciales del interesado, tomando adecuadas y
suficientes referencias comerciales y bancarias de establecimientos con
los cuales ha tenido negocios o en los cuales ha obtenido crédito,
precisando la forma en que ha cumplido, etc. En cuanto a la solvencia
económica, demandándole sus estados financieros para determinar la
composición de su patrimonio, la rentabilidad de su negocio, las
relaciones entre sus activos y pasivos, su grado de solvencia, liquidez,
capacidad de autofinanciamiento, etc., es decir, la determinación de un
conjunto de coeficientes financieros indispensables para conocer al
cliente y sustentar más tarde la concesión de crédito y la prestación de
los servicios que solicite.
c) Lleno de requisitos formales
Comprende la suscripción misma del contrato o del reglamento
de cuenta corriente bancaria; los registros de firmas del titular de la
cuenta y de sus representantes, necesarios para poder cotejarlas
ulteriormente con las utilizadas en las órdenes de pago, la
correspondencia, y en especial, los cheques que libre a cargo del
establecimiento bancario. Exige allí el banco, si no está contenido en
el reglamento de cuenta corriente, un conjunto de facultades determinadas
a poder verificar ciertos cargos en cuenta o producir compensaciones,
si la ley no lo ha establecido ni lo prohíbe, etc.
d) Prevención del lavado de activos
Aunque está implícito en el ordinal b), lo mencionamos
separadamente porque se trata de uno de los temas más delicados en
la actividad bancaria de nuestros días. A partir de la Convención de
Viena y como resultado de los hechos luctuosos del 11 de septiembre,
se ha venido reforzando un sistema de control tendiente a evitar, en lo
posible, que los sistemas financieros sean utilizados como medios para
el lavado de dineros mal habidos o destinados a financiar el terrorismo.
Ello impone una severa carga de responsabilidades a los bancos
y sus funcionarios pues el desarrollo que el tema ha tenido en los últimos
años supone que no solo existen severas sanciones administrativas sino
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
Muchos bancos internacionales han procedido a regular
internamente lo que denominan “función de cumplimiento” y que,
vinculada o no con el responsable del departamento legal, tiene como
propósito fundamental el de velar porque todas las áreas de la entidad
cumplan las disposiciones legales, lo que resulta un tanto curioso pues
se supone que eso lo que los bancos, como profesionales, deben hacer
de forma espontánea y permanente. Por lo que la tendencia suscita
varias lecturas: que se ha puesto en evidencia que no se está cumpliendo
la ley como sería de esperarse, lo que genera riesgos legales y
reputacionales que pueden impactar severamente la imagen de la
institución y que haya que corregir la falla o que, quizás, es tanta la
multiplicidad de las normas que no puede presumirse su conocimiento,
razón por la cual, alguien debe encargarse de traducir las disposiciones
legales en conductas operacionales cuya aplicación sea forzosa y cuyos
incumplimientos eventuales sean inmediatamente detectables y
corregibles.
j
El sistema supone el cumplimiento de un moderno mandato
socrático: “Conoce a tu cliente” e implica estar en capacidad de detectar
si realiza una operación inusual dadas sus capacidades económicas, el
nivel de sus ingresos, sus hábitos de consumo y otros indicadores
similares. Si ella se produce y una vez analizada, puede volverse
“sospechosa”, caso en el cual debe ser reportada a las autoridades,
normalmente sin responsabilidad del informante, como suele consagrarse
en las leyes que se ocupan del tema.
e
En la práctica se establece un procedimiento que compromete
a la Junta directiva de cada entidad y le impone la adopción de manuales
y sistemas complejos de control, que incluyen la designación de un
funcionario de alto nivel u “Oficial de cumplimiento”, totalmente
independiente y quien, con el concurso de la Auditoría interna y de la
Revisoría fiscal, debe mantener periódicamente informada a la Junta
y a las autoridades sobre los resultados de su gestión.
s
que las conductas de lavado de activos han sido tipificadas como
penalmente punibles. De hecho se trata de tema muy sensible que hemos
analizado críticamente en fecha reciente pues nos parece que, de alguna
manera y por esta vía, el Estado traslada responsabilidades que deberían
estar en cabeza de las autoridades gubernamentales, para ponerlas en
la de las entidades bancarias, a enormes costos y sin que se conozca el
resultado del esfuerzo descomunal que ello implica. 31
t
u
r
a
31. Consultar el texto de la conferencia denominada “El abogado en un mundo sospechoso”
dictada en el marco del XXIV Congreso Latinoamericano de Derecho Bancario, realizada en
Santiago de Chile los días 29 y 30 de septiembre de 2005.
53
3.3.Obligaciones del banco
3.3.1. Recibir depósitos
La primera facultad del cliente es realizar depósitos en dinero
o en cheques. En este caso pueden ser a cargo del mismo banco o dentro
del colega, sobre la misma plaza o sobre una diferente. Esta última
hipótesis conduce a las llamadas “remesas”. Para todos los cheques se
aplica el principio del “salvo buen cobro”, esto es, no puede disponerse
del saldo sino cuando los mismos hayan sido pagados. Como en el caso
de las remesas el tiempo de presentación es mas demorado, pues deben
enviarse a su destino, cabe la posibilidad de que el banco acepte
negociarlas, esto es, autorizar al cliente para girar sobre el saldo
equivalente mediante el pago de una contraprestación.
a
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
Dice fundamentalmente con los cheques en cuanto se trate,
como suele ocurrir, de documentos necesarios para el movimiento de
la cuenta que deban ser extendidos en formularios preimpresos o
autorizados por el banco.
Se extiende, así mismo, a los formularios o documentos
requeridos para hacer las consignaciones, 32 si bien algunos sistemas
operacionales permiten realizarlas sin la elaboración de formulario
alguno, bastando su recibo por el cajero y la expedición y entrega de
un recibo que arroja la caja.
3.3.3. Llevar cuenta corriente e informar sobre su estado
El banco requiere conocer a cada instante el saldo de sus
clientes. Si alguien se presenta a cobrar un cheque por ventanilla, no
puede ignorarlo. Ello implica que mantenga una contabilidad en tiempo
real, para utilizar una expresión de la banca electrónica.
Debe suministrar un estado periódico del movimiento de la
cuenta o extracto de la misma, que registre sus movimientos y el saldo
a la fecha de corte, el cual puede ser obtenido fácilmente y en cualquier
momento y con cualquier periodicidad, por acceso a distancia, si media
un acuerdo con el banco.
Muchas legislaciones consagran la obligación de devolver los
cheques originales que hayan sido pagados durante el período, pero los
bancos tienden a cumplirla poniéndolos a disposición del cliente en sus
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
3.3.2. Facilitar los documentos o mecanismos necesarios
54
32. Colombia. “Constituye plena prueba de la consignación en cuenta corriente el recibo de
depósito expedido por el banco.
” (Artículo 1384 Código de Comercio)
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
oficinas desde la fecha de corte. De hecho la compensación electrónica
y el truncamiento en la circulación de los instrumentos, pues ellos
reposarían en poder del banco depositario y no del librado, plantea un
evidente problema práctico, pues sería preciso recogerlos en los distintos
intermediarios para poder disponer de ellos.
o
c
i
o
n
a
Constituye la obligación primordial del banco, que es la de
devolver el depósito. Supone la verificación de una doble serie de
requisitos: los que dicen con la que hemos llamado relación externa,
surgida como consecuencia del libramiento del cheque a favor de un
tercero tenedor que lo cobra, y la que denominamos relación interna
que dice con el vínculo contractual con su cliente.
a
3.3.4. Pagar los cheques
N
En general, hemos defendido la conveniencia de que se
conserven en los bancos, que suelen microfirmarlos y mantenerlos
debidamente archivados, de manera que sea fácil obtenerlos si se
requieren, por ejemplo, como prueba judicial.
l
a) Requisitos de validez
d
e
Suponen establecer que el título llena los requisitos del título
valor incluyendo la existencia de un banco librado, del derecho
incorporado y de su oportunidad para ejercerlo, de la fecha y lugar de
creación, de la legitimación del tenedor y de la existencia de una firma
del suscriptor.
l
J
u
d
Pero una vez establecido que quien se presenta es un tenedor
legítimo del título valor, (relación externa) es preciso volverse sobre
la relación directa con el cuentacorrentista, para verificar aspectos tales
como que se trate de las chequera del librador, que la firma sea la
registrada en el banco, que existan fondos suficientes, que no haya
orden de no pago, etc.
a
b) Requisitos de regularidad
i
c) Justas causas para no pagar
c
t
u
d) Pago parcial
a
Surgen, en lo esencial, de no encontrar cumplidos, en todo o
en parte, los requisitos que vienen de citarse y se extienden, normalmente,
hasta la presentación extemporánea del cheque.
r
a
Es una solución mercantil que excepciona el principio
55
a
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
d
i
c
a
t
tradicional de las obligaciones según el cual las mismas deben ser
cumplidas en la forma y términos originalmente concebidos. Se explica
por considerar que en el mundo de lo comercial y teniendo en cuenta
que un pago parcial no es novatorio, es posible recibir un abono, lo
cual no afecta los derechos del tenedor para ejecutar al deudor de
inmediato por el saldo y, en cambio, libera en el monto del pago a los
obligados en vía de regreso.
J
u
e) Responsabilidad por mal pago
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
Hemos dicho que pagar constituye la obligación fundamental
del banco de restituir la suma depositada. Hemos visto cómo debe
llevarse a cabo el pago, qué requisitos deben verificarse por parte del
banco, en qué casos podría entenderse que existe una justa causa para
no hacerlo y en qué consiste, por último, la figura del pago parcial.
Debemos estudiar ahora qué sucede cuando el banco, creyendo cumplir
con su principal obligación, realiza el pago en forma indebida.
Advirtiendo que la responsabilidad que pueda surgir a cargo del banco
tiene que fundarse en la existencia de un daño para el titular, para cuyo
resarcimiento pueda ser válidamente demandada la entidad. En otras
palabras, la irregularidad eventual en el pago puede resultar irrelevante,
desde el punto de vista de la responsabilidad del librado. Si pese, por
ejemplo, a los defectos de fondo o forma del instrumento el pago se
hace a la persona habilitada para ello, ésta no tendrá nada que reclamarle
al librador del cheque ni el último tendrá sustento para poder demandar
al banco, al no haberse causado ningún perjuicio. Lo que, en síntesis,
significa que no todo pago irregular constituye un mal pago y que
reservamos ese calificativo para aquellos casos en los cuales surge una
responsabilidad a cargo del banco.
e
j
o
N
a
Se pueden clasificar en dos grandes grupos las hipótesis que
originan un mal pago. En primer lugar, el pago realizado sin la debida
verificación de los requisitos generales sobre la validez y la regularidad
del instrumento, que originará responsabilidad en cuanto se acredite la
producción de un daño como consecuencia de la conducta del banco.
Y en segundo lugar, el mal pago vinculado a la falsificación de la firma
o del formulario o a adulteraciones en el texto, que por implicar la
comisión de hechos dolosos permiten presumir que se han realizado
para obtener un beneficio indebido en detrimento de los intereses
patrimoniales del titular de la cuenta y suelen aparejarlo.
C
o
n
s
En relación con el primer grupo de supuestos, nos basta
observar que, en buena parte de los casos, el pago irregular, que podría
ser calificado de mal pago por algunos, no produce responsabilidad a
cargo de la institución por no irrogarse un daño a su cliente. Tomemos
el caso de una persona que libra un cheque a cargo del banco librado
56
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
Desde luego, como en el caso anterior, si pese a la existencia
de un borrón el banco paga satisfaciendo la orden de su cliente, de
manera que ni el tomador puede reclamar frente al librador ni éste frente
al banco, la irregularidad en que éste haya incurrido carece de relevancia
desde el punto de vista de la responsabilidad contractual.
j
En la segunda hipótesis de irregularidades, aquella que toca
con las alteraciones, borrones, raspaduras y, en concreto, con la
falsificación del instrumento o de algunas de sus partes esenciales,
puede sostenerse que en la mayoría de los casos y en cuanto se trate
de conductas dolosas, va a producirse, un perjuicio y por ende una
eventual responsabilidad para el banco. Tal vez por eso los autores, al
hablar de la responsabilidad por mal pago de un cheque, suelen limitarse
con frecuencia a tratar tan solo este aspecto del problema.
e
Pero si otros aspectos de irregularidad, por así llamarlos, se
presentaran, como si el tomador no fuese en estricto rigor el último
eslabón en una cadena ininterrumpida de endosos, de manera que desde
el punto de vista técnico jurídico pudiese glosarse su legitimación para
cobrar, esta circunstancia sería también irrelevante en la medida en que
persona alguna reclamara por el hecho del pago o de la forma como se
realizó; ni el cliente, de otra parte, rechazara el cargo en cuenta por
corresponder a la suma por la cual había impartido la orden. Por lo
tanto, es en la existencia del daño y en la posibilidad de imputárselo
al banco que debe estudiarse el problema del mal pago del cheque.
s
pero omite poner la expresión cheque, que vamos a suponer es elemento
esencial del título en el país respectivo. El banco no se percata de la
omisión v procede a pagarlo al beneficiario. Pues bien, en este supuesto
aunque se tuvo por cheque al título que no lo era, la orden de pago fue
atendida, el beneficiario recibió la suma y no tiene reclamación alguna
que hacerle al titular. No existe el presupuesto indispensable que
permitiría calificar de malo al pago y deducir una responsabilidad para
el establecimiento bancario. E igual cosa podría decirse en relación con
el lleno de los requisitos esenciales para tener al título valor como
cheque en el momento de su presentación.
i
c
a
t
u
r
a
Por eso nos limitamos a estudiar los supuestos en los cuales
la adulteración modifica algunos de los elementos esenciales como el
nombre del beneficiario, sustituido por el de otra persona, o se aumenta
la cantidad por la cual el cheque fue librado o se modifica la fecha de
emisión para evitar que opere la caducidad, etc. En todos estos ejemplos
el pago verificado por el banco puede traducirse en un perjuicio para
su cliente, en forma inmediata, cuando paga una cantidad superior a
aquella por la cual se había impartido la orden de pago, por ejemplo,
o mediata, cuando paga a una persona distinta del beneficiario y éste
57
a
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
lo demanda y vence en juicio de manera que lo habilita para repetir
contra el banco. No son muy afortunadas las legislaciones sobre cheques
en relación con esta última hipótesis, pues los plazos para la reclamación
por parte del titular corresponden a supuestos que no encajan de ordinario
en el que acabamos de mencionar. La reclamación por mal pago. supone
que el titular de la cuenta se entere de dicho pago. ¿Y cómo lo hace?
A través, por regla general, de la recepción del estado de cuenta o del
extracto periódico que el banco debe mandarle y que hemos comentado
en este mismo capítulo. Es a partir de ese momento que el cliente puede
percatarse, por lo menos en la mayoría de los casos, que se ha presentado
un mal pago por los aspectos que venimos observando. Tal sucede si
el cheque número 2732 de su cuenta fue librado según sus registros
por 100 y aparece pagado por 1.000 o si hay un cargo en su cuenta que
corresponde a un número de cheques que jamás ha formado parte de
su libreta, para citar dos hipótesis frecuentes. Lo que en otras palabras
significa que no puede reclamarse por un pago antes de conocer el
cargo en cuenta a través del extracto a que hemos hecho referencia o
recibir los cheques originales que haya pagado el banco, si tal cosa no
ocurre simultáneamente.
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
Decíamos, sin embargo, que las legislaciones no suelen ser
muy afortunadas al respecto porque no queda cubierta allí la hipótesis,
por ejemplo, de que la falsificación haya consistido en cambiar el
nombre del beneficiario para que un tercero, sustituyéndolo en forma
abusiva, se presente a cobrar el instrumento. La constatación sobre esta
modalidad de falsificación sólo será posible en los casos en que se
recibe el original de un cheque pagado, pero no cuando tan solo se
envía un estado de cuenta de cuya lectura el titular puede verificar que
el cheque número tal fue pagado por la determinada suma, que
corresponde con precisión a sus registros y sólo más adelante, cuando
la persona a cuyo favor había sido librado y enviado por correo, por
ejemplo, demande el pago de la obligación fundamental que dio lugar
a su giro, va a evidenciarse la comisión de un delito que hasta entonces
había estado a la sombra. Por ello, nos adelantamos a observar cómo,
en esta hipótesis, las reglas que mencionaremos en seguida sobre plazos
y caducidad no serían de aplicación, en estricto derecho, por cuanto
parece inequitativo hablar de una caducidad en relación con un hecho
que generaría una acción, pero se desconoce por la persona afectada
por él, salvo que su ignorancia resultase culposa a la luz de las prácticas
comerciales.
C
o
n
Los sistemas adoptados por las legislaciones parten de la
premisa consistente en la notificación al titular de la cuenta del estado
de la misma y del establecimiento de un plazo contado a partir de ese
momento para que el cliente manifieste su conformidad o los reparos
que la misma le merezcan, presumiéndose que de no formular estos
58
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
últimos dentro de ese plazo, se extingue la acción que tendría contra
el banco para reclamar por el mal pago. Esto es, que al cliente se
le exige una conducta positiva si quiere fundar su reclamación, consistente
en manifestar en forma expresa su rechazo a cualquiera de los cargos
relacionados en el extracto, dentro de un determinado plazo.
o
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
En primer término, la llamada teoría del "riesgo creado" o de
la "responsabilidad profesional" según la cual la actividad bancaria
entraña riesgos naturales que deben ser asumidos por quien
profesionalmente, esto es, de manera reiterada, pública y masiva, se
beneficia con los resultados de la misma. Si el banco tiene como negocio
manejar los dineros ajenos, si como consecuencia de los depósitos
constituidos surge un crédito a favor del titular de la cuenta y si,
finalmente, la obligación primaria de la institución crediticia es rembolsar
a ese titular los dineros en la forma en que lo indique y a favor de quien
él establezca, es evidente que el riesgo derivado de una eventual
suplantación, adulteración de las cifras, etc., no puede perjudicar a ese
titular, sino que debe asumirse por el banco. De conformidad con esta
teoría, probado que sea por el cliente que su firma, por ejemplo, fue
falsificada o que la cantidad por la cual emitió la orden de pago fue
adulterada, el banco tendría que responder por los perjuicios causados.
Si se prueba que el cheque se libró por 100 y que la cantidad se
adulteró pagándose por 1.000, el banco, en virtud de la aplicación de
la teoría del riesgo creado o la responsabilidad profesional, deberá
rembolsar la diferencia de 900.
c
Respecto a la responsabilidad del banco por haber pagado un
cheque falsificado o cuya cantidad se haya alterado, existen dos teorías
fundamentales que constituyen ejemplos representativos de lo que
puede ser una evolución legislativa y doctrinal en este sentido.
a
De todas maneras, la existencia de un plazo para reclamar es
lógica porque, en caso contrario, existiría un permanente estado de
indefinición en relación con cuentas que el cliente ha tenido posibilidad
de estudiar, analizar y glosar, de haber encontrado alguna inconformidad.
Es decir, con la aplicación del principio de un plazo presuntivo el banco
quedará liberado de su responsabilidad por la sola circunstancia de que
la reclamación no se formule en tiempo. Una vez presentada la
reclamación la acción judicial resultante queda sometida a los plazos
generales de prescripción o a los particulares establecidos por la ley en
cada país.
N
El plazo suele ser relativamente corto, como una quincena o
unos meses y tiene mayor o menor fuerza frente a los jueces si está
establecido por la ley o resulta de una cláusula impresa en el contrato
adhesivo celebrado.
59
a
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
La teoría de la culpa, en cambio, antes de sustentarse en la
verificación objetiva de la falsedad o adulteración y deducir de allí una
consecuencia automática, incorpora una calificación subjetiva enderezada
a precisar en qué condiciones pudo el banco apreciar la dicha falsificación
o adulteración y en qué medida el titular de la cuenta contribuyó por
su culpa a la existencia de falsificación. En otras palabras, la conducta
de las partes frente a las circunstancias de hecho en que se produce el
pago o sus antecedentes, es determinante para poder evaluar la eventual
responsabilidad. En esta teoría entonces, por aplicación de principios
generales de responsabilidad, el establecimiento de culpa a cargo de
una de las partes puede llevar a la responsabilidad integral de la misma
o la eventual presencia de culpas compartidas puede traducirse en una
repartición de la responsabilidad que, a su turno, conduce a una
repartición proporcional de los perjuicios pecuniarios sufridos. En todo
caso el principio general, aun dentro de esta teoría, sigue siendo que
el banco es responsable por el pago de un cheque falso o cuya cantidad
se haya alterado. Por consiguiente, si el hecho se prueba en un proceso,
corresponde al banco probar que hubo culpa de su cuentacorrentista o
de su representante, sus factores o dependientes, es decir, aquellas
personas que actuando en nombre suyo han podido obligarlo. Visto de
otra manera: ante la reclamación del cliente le basta al banco presentar
el cheque con base en cuyo pago procedió a cargar la cuenta de su
cliente, ante lo cual éste deberá probar la existencia de una falsificación
o adulteración. Si se establece y para eximirse de responsabilidad, el
banco debe estar en condiciones de probar la culpa del titular o de las
personas que puedan actuar en su nombre.
s
e
j
o
N
a
c
i
Algunas legislaciones establecen los casos en que el banco
debe responder por las consecuencias del pago de un cheque y los
supuestos en los cuales corresponde al librador la responsabilidad por
la falsificación del instrumento, es decir, en forma expresa se refieren
a las distintas hipótesis para precisar los supuestos que generan una
culpa a cargo del titular. La mayoría de las legislaciones, sin embargo,
dejan este problema a la libre apreciación del juez. El INTAL en su
artículo 123 establece: "La alteración de la cantidad por la que el cheque
fue expedido, o la falsificación de la firma del librador, no pueden ser
invocadas por éste para objetar el pago hecho por el librado, si el
librador dio lugar a ellas por su culpa, o por la de sus factores,
representantes o dependientes”. Disposición de la cual puede concluirse,
"a contrario sensu", que, de no existir esta culpa a cargo del titular de
la cuenta, la responsabilidad corresponde al banco librado.
C
o
n
¿Cuáles podrían ser las conductas culposas del titular de la
cuenta corriente invocables por el banco? Algunas se infieren por la
ley o los reglamentos de lo que podríamos considerar el incumplimiento
de la obligación de custodia sobre la libreta de cheques que
60
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
Para terminar, valga anotar que existen hipótesis en las cuales
la posición del cliente es débil desde el comienzo pues se trata de hechos
o circunstancias que pueden contribuir indirectamente a la comisión
del delito, de los cuales el cliente está enterado y que no pone
oportunamente en conocimiento del banco librado. Tal ocurre cuando
el cliente ha perdido su libreta de cheques o le ha sido sustraída o
robada, lo cual, bien porque la ley lo establezca, o porque la razón lo
indique, debe comunicarlo de inmediato al banco de manera que éste
pueda extremar las precauciones tendientes a evitar un mal pago. De
no dar este aviso la culpa del cliente puede tornarse excluyente, es
decir, tener que asumir la totalidad de la pérdida originada en la eventual
falsificación o crear condiciones menos severas para juzgar al banco,
pues sólo será responsable en caso de que la alteración o falsificación
fueren notorias, esto es, salten a la vista de manera tan burda que, aun
cuando no se haya avisado al banco, éste deba rechazar los cheques
s
mencionaremos más adelante. En este caso puede preverse que si se
falsifica un cheque de los entregados al librador y la falsificación no
fuese visible de manera manifiesta, el banco no debe responder por el
mal pago, porque una vez la libreta en poder del cliente éste asume los
riesgos de su custodia y utilización. La falsificación o suplantación de
la firma hecha en uno de los cheques supone que éste ha salido de las
manos del titular por un descuido de su parte o, por lo menos sobre ese
supuesto, opera la disposición legal o contractual. Pero fuera de este
caso, riguroso en verdad con el titular, aun cuando lógico, pueden
imaginarse algunos otros ejemplos no siempre fáciles de probar en un
proceso, pero que pueden concebirse como razonables. Si, por ejemplo,
el banco puede probar que el titular de la cuenta solía dejar cheques
firmados en blanco encima de su mesa de trabajo para llenarlos más
tarde o los entregaba así a algún empleado de su oficina para que él los
diligenciara en la medida en que se fuera requiriendo, no cabría duda
sobre la asunción de un riesgo, por cuanto cualquier persona que los
tuviera a su alcance estaría en condiciones de llenarlos, en el primer
caso, o su empleado o un tercero, sin su conocimiento o contra su
voluntad, hacer lo propio en cualquier momento. Si se prueba que el
titular de la cuenta al llenar el cheque dejaba espacios que, contra las
recomendaciones usuales de la banca a sus clientes y lo que dice la
elemental prudencia, permitan intercalaciones que realizadas con
habilidad por terceros aparecerían lógicas en el contexto del instrumento;
si, por último, contra la recomendación expresa del banco en el sentido
de no librar cheques al portador o a personas desconocidas pudiera
probarse que el cliente, en circunstancias poco recomendables, lo hizo;
en todos estos supuestos y otros similares, el banco estaría en condiciones
de sustentar, con alguna probabilidad de éxito, la posición de no
responsabilidad, basado en la culpa del cuenta correntista como resultado
de la cual se facilitó cometer la falsificación o adulteración.
61
a
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
i
c
a
t
por aplicación de los principios generales. Por el contrario, si se trata
de una falsificación o adulteración que sólo puede detectarse mediante
un experticio técnico por no ser evidente a simple vista, el cliente deberá
soportar en su integridad las consecuencias de la falsificación.
d
f) Responsabilidad por no pago
l
a
J
u
Si la obligación fundamental del banco es pagar los cheques,
su no pago implica el incumplimiento de la misma y la responsabilidad
correspondiente. Es decir, la posición del Banco es particularmente
difícil por cuanto tiene que pagar; si se abstiene de hacerlo sin justificación
será responsable y si paga mal, también. El principio general es que el
banco debe pagar los cheques que el titular libre a su cargo, salvo que
exista una causal justificativa que lo exonere de hacerlo o que tenga
obligación de no pagar los cheques, por excepción, como la veremos
adelante.
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
La consecuencia normal de incumplir la obligación de pagar
se traduce en la necesidad de indemnizar al titular de la cuenta los daños
y perjuicios originados por su negativa. Recuérdese de nuevo que el
banco, salvo el caso de los cheques certificados o los que se asimilen
a éstos, no responde jamás frente al tomador por el no pago. Sin
embargo, el tomador puede demandar al librador para obtener no sólo
el pago del título valor sino los intereses, costas, etc., que se deriven
del incumplimiento y el proceso judicial. Pues bien, el librador, quien
va a tener que responder ante el tomador por el no pago, está facultado
para demandar del banco librado la indemnización de los perjuicios
que le ha causado con su negativa, Si bien esos perjuicios deben probarse
y ser determinados en el proceso judicial, la tenencía legislativa consiste
en cuantificarlos en forma anticipada de manera que, en todo caso, el
banco deba responder por un porcentaje determinado en relación con
el monto del cheque, si se dejó de pagar o de la parte proporcional, si
no se hizo el ofrecimiento del pago parcial, en los sistemas que permiten
esta figura.
C
o
n
s
e
j
o
La tendencia está consagrada en forma clara en el proyecto
INTAL en su artículo 112 que establece: "Cuando sin causa justa se
niegue el librado a pagar un cheque, o no haga el ofrecimiento de pago
parcial prevenido en el artículo anterior, resarcirá al librador los daños
y perjuicios que se le ocasionen. La indemnización no será menor del
20% del importe del cheque, o del saldo disponible. La drasticidad de
la sanción reitera la especial seriedad con que los bancos deben atender
al cumplimiento de sus obligaciones, pero puede resultar excesiva en
muchos casos, en especial en aquellos de duda en que el banco tendrá
que decidir sobre la justificación o no de la causal que puede invocar
para dejar de pagar. Y lo inequitativo de la solución se evidencia si se
62
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
o
advierte que, si el banco no paga por una causal que entiende justificada,
lo hace precisamente para proteger los intereses de su cliente y evitar
un eventual mal pago. Sin embargo, si más tarde el juez, en los casos
en que la ley no las ha señalado en forma taxativa, estima que la causal
invocada no justifica la negativa, el banco se ve sometido a una sanción
muy gravosa que, incluso, podría llevar a algún cuenta correntista de
mala fe a sentirse atraído por la posibilidad de que el banco se encuentre
frente a una situación ambigua que lo lleve a no pagar.
N
o
n
a
a) Mantener fondos suficientes
i
3.4. Obligaciones del cliente
c
Cuando se trata de cuentas remuneradas, advirtiendo que,
normalmente, y cuando excepcionalmente se pacta, su rentabilidad es
bajísima o aun negativa pues los bancos tratan de estimular las
operaciones a plazo más que a la vista.
a
3.3.5. Pagar intereses
l
d
Como base necesaria para poder dar órdenes de pago al banco.
La provisión resulta de la previa consignación de los mismos o de la
concesión de un crédito utilizable en cuenta, como ocurriría con la
apertura de crédito o el sobregiro.
e
b) Custodiar la chequera
J
u
d
i
c
a
Cuando son formalmente necesarios, como en el caso de los
cheques. Tal ocurre en los países en los cuales es necesario librar estas
órdenes de pago en formularios elaborados o autorizados por el
banco33.O cuando se trata de realizar consignaciones, evento en el
cual el banco suministra los esqueletos o preformas que deben ser
diligenciados por la clientela.
a
c) Utilizar los formularios o esqueletos exigidos por la ley
l
Esta obligación de hacer tiene sentido porque solo quien
custodia adecuadamente la chequera puede percatarse en forma inmediata
de su perdida o de la de alguno de sus formularios y, en este caso,
advertir o prevenir al banco para evitar una posible defraudación.
Incumplirla suele traducirse en disposiciones mas severas para el titular.
t
u
r
a
33. Colombia. Sanciona la orden de pago que no se expida en cheques, privándola de los efectos
y privilegios de los títulos valores. (Artículo 712 Código de Comercio)
63
a
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
a
t
d) Devolver los cheques al término del contrato
i
c
Algunas legislaciones lo consagran como mecanismo para
evitar el riesgo, para el mismo cuentacorrentista, de conservarlos
inútilmente en su poder.
d
3.5. Facultades del banco
J
u
a) Compensar
e
l
a
Es medio extintivo de las obligaciones que se presenta cuando
se dan obligaciones recíprocas, homogéneas y exigibles. Habilita al
banco para abonar o cargar en cuenta de su cliente las sumas de las
cuales sea deudor o acreedor con plenos efectos de acuerdo con la ley.
En esta forma permite manejar la cuenta como receptáculo de todas las
relaciones sostenidas con la clientela, de manera que al final el saldo
obtenido es único y se refiere a todas ellas.
d
b) Exigir de inmediato los sobregiros
i
o
n
a
l
Pues se trata de un crédito de suyo transitorio y de ordinario
costoso. El que el cliente pueda solicitar al banco un sobregiro – porque
expresamente se lo solicite o porque implícitamente lo haga cuando
libra un cheque sin fondos – no lo releva de su obligación fundamental
de tener fondos suficientes. Por ello las legislaciones suelen consagrar
que se trata de decisión discrecional del banco con lo cual solo expresan
que la concesión de crédito supone un necesario acuerdo de voluntades.
El cliente propone, esto es, hace una oferta de negocio jurídico. El
banco decide si la acepta o no.
a
c
3.6. Facultades del cliente
N
a) Disponer de sus fondos
e
j
o
Natural facultad del titular de la cuenta que refleja la posición
del depositante respecto a los bienes depositados. Lo hace mediante el
giro de cheques o en otra forma convenida con el banco. Hoy por hoy
la utilización de tarjetas de acceso, en particular la de débito, constituyen
mecanismo crecientemente utilizado para tal efecto.
o
b) Crear y demandar cheques especiales
C
n
s
Adicionalmente se utiliza la orden de cargar contra la cuenta
las sumas debidas regularmente a terceros, como ocurriría con los pagos
periódicos de servicios públicos, arrendamiento, universidades, etc.
Entre ellos cheques no negociables, cruzados, para abono en
64
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
j
o
Los cheques de gerencia pueden se solicitados también por
terceros, pero los bancos suelen reservar su expedición a su propia
clientela, entre otras razones, por la necesidad de conocer sus clientes
y las operaciones que realizan, lo que no es fácil de lograr cuando se
trata de un peticionario desconocido.
s
cuenta, certificados, con provisión garantizada, de caja o de gerencia
y de viajero para citar los más importantes.
N
c
i
o
Se distingue entre la simple revocación, esto es, la manifestación
por medio de la cual el librador deja sin efecto su orden de pago y la
oposición u orden justificada de no pago, mediante la cual el librador
manifiesta su voluntad de restarle eficacia a la orden por una causal
plenamente justificada, en su sentir o conforme a la ley.
a
c) Revocar su orden de pago
n
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
La diferencia se consagra en algunas leyes comerciales y puede
traducirse en disposiciones de carácter penal. 34 Tal el caso cuando se
permite la libre revocación de la orden de pago, pero se sanciona
penalmente el hecho de que resulte injustificada. De acuerdo con las
normas sobre el contrato, el cliente puede dirigirse al banco antes del
pago del título para anular la orden de pago impartida; sin embargo, si
su conducta es caprichosa, si existe, por así decirlo, un abuso del
derecho, porque carece de justificación, podrá verse incurso en sanciones
penales que resultarán de la apreciación amplia que haga el juez de la
a
Esta distinción doctrinal llevaría a sostener que, aun en los
sistemas en los cuales no se permite la revocación sino una vez
transcurrido el plazo de presentación, sería posible oponerse al pago
del cheque, en una hipótesis como la de su sustracción o apropiación
indebida en que puede presentarse la comisión de un delito y se pide
al banco su concurso para evitar que la mala fe del usurpador cause un
perjuicio indebido al beneficiario o al librador. Claro está que siempre
existe el problema del tenedor legítimo, que habiendo adquirido el título
de buena fe se presenta al banco a cobrarlo. Como, sin embargo, carece
de acción contra el librado éste no adquiere ninguna responsabilidad
por cuanto el único que podría deducírsela, su cliente, es quien
precisamente lo ha instruido para que se abstenga de pagar. Sin que,
por otra parte, se lesionen los intereses del tenedor, ya que mantiene
a salvo sus acciones contra el librador del instrumento. En este orden
de ideas, la solución de no pagar es la más equitativa y razonable.
u
r
a
34. “El que emita o transfiera cheques sin tener suficiente provisión de fondos, o quien luego de
emitirlo diere orden injustificada de no pago, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, siempre
que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. ( Artículo 248 Código Penal).
65
a
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
a
t
causa sobre su decisión.
c
4. Cuentas colectivas 35
J
u
d
i
Es posible que la cuenta corriente bancaria sea abierta no a
nombre de una persona sino de dos o más. Esto nos permite estudiar
tres hipótesis, las dos primeras de pluralidad de titulares, y la última,
tan sólo, de pluralidad de personas facultadas para disponer de los
saldos.
4.1. Pluralidad solidaria
e
l
a
Se trata de la hipótesis en la cual dos o más personas abren la
cuenta y figuran como titulares de manera que cualquiera de ellas pueda
disponer hasta de la totalidad del saldo disponible. En este caso los
acreedores son solidarios desde el punto de vista activo, es decir, la
obligación del banco se satisface pagándole a cualquiera de ellos.
i
o
n
a
l
d
Esta modalidad no deja de plantear problemas interesantes.
Por ejemplo, ¿qué sucede cuando un tercero, en virtud de ser acreedor
de uno de los titulares de la cuenta, inicia una acción judicial y se ordena
el embargo de los saldos que ese cotitular deudor tenga en su cuenta
corriente bancaria? ¿Se debe rechazar la orden de embargo por tratarse
de una cuenta abierta a nombre de ese deudor y otra u otras personas?
¿Debe congelarse el saldo disponible en su totalidad? ¿Debe hacerse
una congelación de la mitad, como si se tratara de una obligación
divisible? La respuesta dependerá de los distintos regímenes
procedimentales, en cuanto en ellos se contemple una solución específica.
s
e
j
o
N
a
c
Nos inclinamos a pensar que si existe solidaridad activa, debe
traducirse en que la orden de embargo se atienda en su totalidad por
cuanto, en últimas, la posible inequidad que pudiese cometerse con el
otro o los otros titulares no sería mayor que la que el mismo afectado
podría producir por su propia iniciativa cuando, abusando de su posición
de coacreedor solidario, dispusiese del saldo que en verdad pertenecía
a todos los titulares. Es decir, que en el caso de acreedores solidarios
el riesgo que corren los demás frente a la mala fe de uno de ellos o a
las vicisitudes judiciales, como sería el caso del embargo, está vinculado
a la propia forma jurídica de esta modalidad de las obligaciones. Igual
sucedería en caso de compensación legal o convencional cuando naciera
o
n
35. Para este apartado consultar además: Legislación:
· Circular Básica Jurídica:
· Código de Comercio: Artículo 1384.
C
Doctrina:
· RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios Pág. 324-326.
66
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
Se refiere a la posibilidad de que una cuenta corriente sea
abierta por dos o más personas, pero de manera que los fondos no
puedan ser retirados sino por órdenes o cheques firmados por la totalidad
de los titulares. En este caso es claro que no existe solidaridad activa
y que la obligación del banco, al deber una suma de dinero a varios
acreedores no solidarios, podría ser satisfecha por partes iguales en
caso de conflicto. Frente a las dos vicisitudes mencionadas en el punto
anterior, embargo de un tercero o compensación, si se aplica el principio
de la divisibilidad, el embargo y la compensación tendrían que limitarse
a la cuota parte ideal que pudiera asignarse a cada cotitular, aun cuando
existen legislaciones en las cuales se establece, en el caso de la
compensación, que ésta no correrá en tratándose de obligaciones que
no sean a cargo de la totalidad de los titulares de la cuenta corriente.
Prohibición que podría extenderse al caso de las cuentas en donde
hemos hablado de solidaridad activa.
e
4.2. Pluralidad conjunta o colectiva
s
una obligación a favor del banco, pero sólo a cargo de uno de los
titulares acreedoras solidarios.
4.3. Librador facultativo
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
Así calificamos una hipótesis, ya no propiamente de pluralidad
de titulares, sino de un único titular que ha facultado a otra u otras
personas para disponer de los saldos existentes en la cuenta. Las
diferencias con el caso de los acreedores solidarios son evidentes pues
éstos disponen de los fondos como titulares del crédito, mientras el
tercero actúa en nombre y representación del titular de la cuenta, como
mandatario del mismo. Por lo tanto, su encargo puede serle revocado
en cualquier momento por el titular quien puede designar en su reemplazo
a una u otras personas. Se trata, entonces, de una simple pluralidad de
personas autorizadas para girar contra la cuenta, pero solo existe un
titular jurídico de la misma. En las hipótesis de embargo y compensación
debe concluirse que ninguna de las dos cabría cuando se trate de órdenes
judiciales dirigidas contra los bienes del tercero, signatario de los
cheques por autorización del titular, o de deudas a favor del banco y
a cargo suyo. Como no podría excusarse el banco de atender la orden
judicial de embargo, cuando se dirija contra el titular de la cuenta por
la sola circunstancia de que, por ejemplo, no sea él la persona registrada
para disponer de los fondos, porque la simple suscripción de los cheques
no exterioriza la titularidad patrimonial del derecho de crédito derivado
del contrato o mejor, del depósito realizado.
r
a
67
a
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
a
t
5. Transferencias de fondos 36
a
J
u
d
i
c
Si hemos estudiado, en términos generales, el contrato de
mandato mercantil y presentado en una forma esquemática e integrada
las disposiciones peculiares para este contrato y para la comisión como
manifestación específica, es porque el mismo sirve de sustento en
muchos casos a la prestación o realización de determinadas operaciones
bancarias. Los principios expuestos serán entonces aplicables, desde
el punto de vista jurídico, a todas aquellas hipótesis de prestación de
servicios en las cuales el antecedente conceptual esté constituido por
la celebración de un contrato de mandato. Veamos, en seguida, algunas
manifestaciones de dicho contrato, que se presentan principalmente en
la intermediación en pagos y cobros.
a
l
d
e
l
Dada la dinámica con que se desarrollan los negocios en el
mundo moderno, los particulares, comerciantes o no, se ven impelidos
a realizar numerosos pagos para atender la asunción de obligaciones,
especialmente contraídas a plazo, o derivadas de la obtención de servicios
corrientes e indispensables para vivir en sociedad. En consecuencia,
todos los encargos que el banco reciba enderezados a pagar a un tercero
una determinada suma de dinero corresponden a este primer grupo y
en relación con ellos mencionaremos, para ilustrarlo, algunos ejemplos
de relativa frecuencia.
n
5.1. Servicio de caja
j
o
N
a
c
i
o
Entre los servicios que el banco puede prestar a su clientela
ocupa un lugar importante el llamado servicio de caja o posibilidad
para el cliente de utilizar al establecimiento de crédito para atender
pagos relacionados con sus actividades, como los de su nómina de
empleados, de sus acreedores corrientes, etc., para lo cual podría hablarse
de que el interesado “domicilia” la deuda en el banco e informa a los
beneficiarios que a él deben dirigirse para obtener los pagos
correspondientes. Lo ordinario será que el banco exija a su cliente
listados y órdenes específicas contra las cuales puedan justificarse los
pagos realizados, asumiendo la responsabilidad propia en el caso de
incumplimiento o exceso en el ejercicio de sus facultades.
n
s
e
Desde luego que la posibilidad para el cliente de realizar los
pagos a terceros no sólo surge de su iniciativa, como lo acabamos de
mencionar, sino puede corresponder a la iniciativa de sus acreedores,
C
o
36.Para este apartado consultar además: Doctrina:
· RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios Pág. 197-285, 392-395 y 759-761.
· Concepto No. 200001453-1 de mayo 10 de 2000.Superintendencia Bancaria de Colombia.
(Físico)
68
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
los cuales han convenido con los bancos la posibilidad de que sus
deudores, clientes del banco, puedan pagar en sus cajas. Tal es el caso
del pago de servicios públicos, en donde la posibilidad de llevarlos a
cabo en un banco no deriva de que el cliente haya notificado a la
empresa de servicios públicos que le cancelará sus deudas por su
conducto, sino que, a la inversa, son las empresas prestatarias del
servicio las que establecen la facultad de utilizar las cajas de los
establecimientos de crédito para cancelar las facturas periódicas cursadas
con ocasión de los servicios. Igual ocurre cuando establecimientos con
grandes volúmenes de ventas a plazo establecen la posibilidad o exigen
a sus deudores hacer los pagos en un banco. En ambos casos, sin
embargo, ya que el pago surja de la iniciativa del deudor, previa
notificación a sus acreedores o resulte de la decisión del acreedor
facultando a los deudores, nos encontramos frente a una intermediación
por parte del banco en los pagos hechos por su cliente a terceros o por
estos a su cliente.
n
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
Técnicamente puede hacerse una diferencia entre giros y
transferencias, para circunscribir esta última expresión al traslado que
resulta de una operación contable interna registrada por el banco que
recibe la solicitud con una de sus oficinas o con la de un banco
corresponsal, en virtud de la cual aquélla o éste se comprometen con
su ordenante, casa matriz o corresponsal, a hacer un pago a una
determinada persona. Esto es, que en la transferencia con esta acepción
restringida, el banco que recibe la solicitud y tiene la provisión se limita
a transmitirla por los canales específicos de comunicación con las demás
oficinas bancarias y mediante la elaboración de las notas o registros
contables usuales en este tipo de operaciones, sin que al peticionario
ni al tercero se les entregue un título que documente, por lo menos en
forma autónoma el derecho a recibir esa suma. Lo que significa en la
práctica que, si bien quien solicita el servicio conserva una constancia
l
En este caso la expresión utilizada de giros tiene la acepción
particular de transferencias de dinero de un lugar a otro, mediante la
expedición de las órdenes de pago correspondientes por el mismo banco
y no se trata, entonces, de órdenes de pago libradas por los clientes a
cargo del banco que se traduzcan en una aceptación por su parte, sino,
más bien, de una provisión de fondos destinada a que los mismos se
coloquen en un lugar distinto y a favor del mismo constituyente o de
un tercero. En otras palabras, que mientras en el giro, con la acepción
que corresponde a la mecánica de los títulos valores, su obligación nace
de aceptarlo, en este caso la obligación de llevar a cabo el encargo no
es cambiaria y surge tan solo de la existencia de una provisión destinada
a ser transferida en los términos del acuerdo.
a
5.2. Giros o transferencias
69
a
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
u
d
i
c
a
t
cuya copia autoriza al banco para cargar en cuenta, si es su cliente, o
se le expide un recibo como prueba de haber entregado los recursos,
cuando se trata de un tercero no vinculado al banco, no es indispensable
presentar la constancia ni el recibo para que el beneficiario, por lo
general situado en plaza distinta, pueda demandar el pago. A éste le
bastará identificarse, dando algunos datos sobre el monto de la suma
que espera, el ordenante, etc., para que el banco proceda a realizar el
pago.
n
a
l
d
e
l
a
J
En cambio, la expresión de giro suele circunscribirse a la
hipótesis en la cual, existiendo también una solicitud de pagar al mismo
ordenante o a un tercero, en esa u otra plaza, se expide un documento
que va a servir de prueba para acreditar la condición de beneficiario de
la suma respectiva. Cuando se quiere instrumentar en un título valor,
con las ventajas y prerrogativas que ello implica y con los riesgos que
naturalmente supone, el banco utiliza con frecuencia el sistema de
expedir un cheque de gerencia o de caja, o sea, un cheque a su propio
cargo, cuando el pago debe realizarse por una de sus oficinas o la
emisión de un cheque a cargo de un banco corresponsal con el cual
tiene cuenta, cuando en la plaza destinataria no tiene oficina propia.
Este cheque puede ser a la orden del solicitante, como sucedería cuando
piensa viajar a otro lugar y prefiere llevarlo en vez de numerario, o a
favor de un tercero, en cuyo caso el dador de la orden recibe el cheque
y lo envía a su beneficiario, para que éste proceda a cobrarlo en la plaza
librada.
o
6. Tarjetas bancarias
N
a
c
i
Su estudio se vincula con la cuenta corriente bancaria porque
los bancos limitan, de ordinario, su expedición a su propia clientela.
Las de débito permiten cargar el saldo de la cuenta, simultáneamente
con su utilización. Constituyen, como acabamos de decirlo, uno de los
medios contemporáneos mas utilizados para que el depositante disponga
de sus fondos.
C
o
n
s
e
j
o
Las tarjetas de crédito se ligan, en cambio, con las operaciones
activas y permiten al banco obtener un préstamo, dentro del monto
asignado a la línea de crédito contratada. Dada su cercana relación,
entonces, con el contrato de apertura de crédito, estudiaremos el tema
en el módulo III.
70
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
Cuenta Corriente
s
CASO PRACTICO DEL MODULO II
j
N
a
c
i
o
Molinos el Viento, parte de dicho grupo, se entera el día tres
del mes de Marzo que no tiene fondos suficientes en el banco para
pagar cheques librados la víspera, esto es, que se encuentra en sobregiro
y al investigar se percata de que en la semana anterior fueron pagados
dos cheques que estima falsificados, circunstancia por la cual se produjo
el sobregiro.
o
El grupo Global, formado por varias compañías tiene relaciones
de tiempo atrás con el Banco Santa Cruz, que ha establecido que todas
las relaciones para obtener crédito se canalizarán a través de la tesorería
general del grupo, esto es, que ninguna de las compañías individualmente
consideradas está autorizada para tomar créditos.
n
l
d
a) Usted es el abogado de Molinos del Viento. Redacte en no más
de una hoja (dos páginas) su carta de reclamación.
a
Hechos los estudios se encuentra que los cheques corresponden
a la chequera original entregada a Molinos el Viento, que ellos
corresponden a los registrados en el Banco, pero que las firman han
sido falsificadas.
e
b) Usted es el abogado del Banco. Redacte en no más de una hoja
(dos páginas) su respuesta.
l
a
c) Indique cuál sería su posición como juez frente al debate.
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
71
a
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
a
t
MODULO III
i
1. Normas internacionales de Basilea 37
d
c
PORTAFOLIO DE CREDITO
1.1. Acuerdo sobre capitales
d
e
l
a
J
u
Dentro del proceso de “globalización” y en punto a las
actividades de los supervisores y entidades de control, es preciso destacar
la labor llevada a cabo por el “Comité de Basilea”, que debe su nombre
a la ciudad sede de su Secretaría General. Fundado en 1975 por el
denominado “Grupo de los Diez”, trabaja en la actualidad en contacto,
prácticamente, con todos los supervisores bancarios del mundo y sus
recomendaciones constituyen no solo fuente obligada de consulta para
el estudio del tema sino que se han traducido en la adopción de
legislaciones internas que las recogen. Por esta vía la tendencia a la
internacionalización reconocida desde siempre en el Derecho Bancario,
se refleja de una manera concreta en materias de enorme importancia
para la regulación. 38
a
c
i
o
n
a
l
La labor del Comité en estos veinticinco años ha sido prolija
y se ha centrado fundamentalmente en dos campos: por una parte
investigando la forma de hacer mas eficiente la supervisión y el control
sobre bancos internacionales que operan, naturalmente, en muchos
países y por otra formulando toda una serie de recomendaciones en
materia de “regulación prudencial”, que tanto dicen con el capital
adecuado, la calificación de activos, los cupos de crédito y la dispersión
del riesgo, como sobre operaciones con grupos, participación en distintos
países, responsabilidad de los directores, mecanismos de control interno
y delegación y, desde luego, conocimiento de los clientes y aplicación
de principios éticos en el manejo de los negocios.
j
o
N
No hay duda alguna sobre los avances que se han conseguido
en la uniformidad regulatoria y en la reflexión colectiva sobre la
necesidad de conservar y recuperar esquemas ortodoxos de manejo
bancario. Sin embargo y sin desconocerla, hay que anotar que su labor
s
e
37. Para este apartado consultar además:
Legislación:
• Segundo Acuerdo de Capital de Basilea.
o
n
Doctrina:
• RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Basilea II: La Banca Latinoamericana y la FSA. Conferencia
dictada en el XXIII Congreso Latinoamericano de Derecho Bancario. San Salvador. Mayo de
2004.
C
38. RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. “El Comité de Basilea y la banca en los países en desarrollo”.
Boletín Jurídico Financiero. No. 926. Asobancaria. Bogotá. 1.997
72
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
40. RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. “Reflexiones críticas sobre algunos principios fundamentales
de Basilea” Boletín Jurídico Financiero. Asobancaria. No. 1.002. Bogotá. 1.999. A propósito el
o
39. RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. “Algunas reflexiones sobre las crisis financieras” Revista de
Derecho Privado. Universidad de los Andes. No. 24. Bogotá. 2.000. Entre las causas internas
comunes en muchos de los ejemplos estudiados, señalábamos a) desórdenes en las finanzas
públicas y déficits fiscales; b) variaciones excesivas en las tasas de interés; c) caída en el producto
interno bruto o desaceleración del mismo; d) manejo de la tasa de cambio; e) elevación de la
tasa de desempleo; f) sistemas financieros débiles o mal regulados; g) sistemas mal supervisados;
h) conducta de los administradores e i) imprudencia y entre las causas externas a) el efecto
dominó; b) la ineficiencia de los organismos multilaterales; c) el flujo inestable de los capitales
internacionales; d) el incremento súbito del endeudamiento y e) la dificultad de control y supervisión
de conglomerados financieros.
j
Adicionalmente no parece adecuada la forma como se ha
recomendado la ponderación de los riesgos, donde con un claro sesgo
de Banqueros centrales se ha privilegiado la inversión en papeles del
Estado o de sus entidades, al asignárseles un riesgo cero frente a las
operaciones de crédito, con lo cual se envía un mensaje inconveniente
y subliminal al banquero para quien resultaría mas seguro y confortable
dejar de intermediar. Pero ello naturalmente iría en contravía de la
dinámica función que los bancos están llamados a jugar en una economía.
Otro aspecto censurable dice con la forma como se maximiza la
importancia del capital, con lo cual se coloca en graves aprietos a los
bancos de tamaño intermedio, que lo son aun los mas grandes de la
región. Y desde luego se pierde capacidad de regulación local incurriendo
en el error de aplicar normas que fueron diseñadas para bancos
internacionales a bancos locales o regionales, sin distinguir sus
características ni reconocer el entorno y la cultura financiera dentro de
la cual han surgido. Pero quizás lo más delicado sea permitir una tal
ingerencia de los supervisores en la actividad que, de alguna manera,
terminen coadministrando el negocio.40
e
En suma, es claro que es necesario contar con buenas normas
y eficaces sistemas de supervisión, pero ello puede resultar totalmente
insuficiente cuando fallan los hombres o se aplican fórmulas recalentadas
de curación sin tener en cuenta nuevas realidades que no las soportan
y para las cuales pueden resultar contraproducentes.
s
no está exenta de críticas. En nuestro sentir su enfoque ha reforzado
más allá de todo límite una tendencia hacia el exceso de regulación, el
establecimiento de cortapisas y la imposición de cargas muy grandes
de información, con enormes costos para la operación y con un efecto
perverso en virtud del cual hemos dicho que estamos transformando
banqueros empresarios en administradores de regulaciones. Pero con
un agravante, pensar que se hacen sistemas más seguros con el simple
expediente de recargarlos de normas. Nada más lejano de la realidad
y nada mas dolorosamente desvirtuado por la realidad de las crisis
financieras del sudeste asiático de finales del siglo pasado 39.
73
a
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
a
t
1.2. Basilea II
J
u
d
i
c
Recientemente se aprobó el texto de lo que se conoce en el
mercado como Basilea II que resulta de un proceso de discusión y
consultas donde ha primado, como era de esperar, la posición de los
supervisores y de los bancos de los países de mayor tamaño. En general
podría decirse – y ello es positivo – que la filosofía que lo inspira busca
una mayor eficiencia en la gestión de riesgos, que se registran algunos
modestos avances conceptuales y que subsisten críticas vinculadas con
los efectos negativos que su implementación tendría para los bancos
de la región.
a
a) Pilares del acuerdo
e
l
El acuerdo se funda en tres pilares: (i) Requerimientos mínimos
de capital, (ii) Examen por el supervisor de la suficiencia de dicho
capital y (iii) Disciplina de mercado y divulgación pública.
d
(i) Requerimiento mínimo de capital
o
n
a
l
El sistema inicial se montó sobre la base de una fórmula en
cuyo numerador se encontraba el capital del banco y en cuyo denominador
el monto de los activos ponderados por riesgo, cuyo resultado no podía
ser inferior al 8 %. Ella se mantiene pero con cambios en el denominador
pues para ponderar los activos se han incluido, a más del riesgo crediticio
y de mercado, el de contraparte, en forma más explícita y el operacional
que es totalmente nuevo.
N
a
c
i
Al consagrar los métodos de medición se ha introducido la
posibilidad de que los bancos se separen del denominado estándar, para
utilizar sus propios métodos internos que buscarán, sin duda, definir
requerimientos particulares en función de su propia capacidad de
manejar el riesgo.
C
o
n
s
e
j
o
señor Quinn BRYAN, del Bank of England, decía en 1.991 , haciendo una especie de balance
sobre Basilea, : “Encuentro estas proposiciones totalmente inconvenientes en dos puntos. Primero,
me parece bastante equivocado que requerimientos prudenciales deban ser, de alguna forma,
empleados para manipular el ciclo económico. Pero aun si uno acepta que el propósito de este
manejo delicado no fuese el de hacer un manejo macroeconómico sino el de armonizar relaciones
de capital con las variaciones y las calidades de los activos, pienso que este argumento es errado.
Los bancos se mantienen negociando en particular en la toma de riesgos y en la valoración de
riesgos. Así pues, aun si los supervisores fuesen capaces de realizar este manejo delicado – y
no encuentro razón alguna para pensar que podrían hacerlo -, no es su negocio ni su responsabilidad
el hacerlo en un sistema económico manejado por el mercado.- Corresponde a los bancos por
si mismos el hacer una valoración del riesgo y a los supervisores el establecer un marco predecible
en el que los bancos puedan recibir o rechazar las demandas de los clientes. De otra forma –
concluye –¡ podríamos dejar así mismo a un lado la excusa y la parafernalia de las relaciones y
simplemente decirles a los bancos cuánto y a quien deben prestar! “
74
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
(ii) Examen por el Supervisor
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
El mantenimiento permanente del volumen de información
que la norma sugiere, demandará el diseño de sistemas sumamente
robustos y de medios de comunicación eficaces que, más allá de la
utilización de medios tradicionales como la prensa hablada o escrita o
los programas especiales de televisión, fortalecerá la utilización de las
redes privadas construidas entre los bancos y sus clientes más importantes
y, sin duda alguna, el empleo del Internet, como red abierta de la más
amplia capacidad y eficacia.
N
Supone una divulgación permanente y adecuada de las variables
principales sobre el comportamiento del banco que, de alguna manera,
serán de especial interés para el supervisor de la matriz u otorgante de
la primera licencia, quien los consolidará.
o
(iii) Disciplina de mercado
j
La exigencia de esa capacidad excepcional va a demandar
esfuerzos presupuestales de importancia, cuando la vigilancia se atiende
con recursos de esa naturaleza o va a incrementar los aportes de las
entidades vigiladas, cuando ellos soportan el funcionamiento del
supervisor, como ocurre en Colombia.
e
La intervención protagónica de este actor en escena, supondrá
altos niveles de preparación profesional y de recursos técnicos y
humanos, de manera que pueda estar en condiciones de evaluar la
suficiencia de capital pero, sobre todo y esto es lo más importante, de
validar los modelos de medición propia que se aceptan para algunos
de los riesgos y que implicarán formulas y procedimientos sofisticados
para su establecimiento.
J
Se registran algunos modestos progresos conceptuales, frente
a las críticas que habíamos hecho desde un comienzo a Basilea, como
aceptar la diversidad con simplísimas referencias y aparentando salvarlas,
haciendo la adopción de las recomendaciones plenamente voluntaria.
Además, oyendo supuestamente la opinión de los banqueros, a través
de sus asociaciones, sin mucho eco para las recomendaciones de
Latinoamérica. Reiterando la necesidad de mantener una revisión
consolidada y admitiendo que los activos de mala calidad pueden
consumir más capital, esto es, 150 % de su valor, con lo cual
evidentemente se desestimula su mantenimiento en el balance.
u
i
c
a
t
u
r
a
Este último avance es relativo, pues parte de la necesidad de
que las empresas sean calificadas por sociedades calificadoras de riesgo,
d
b) Avances
75
a
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
u
c) Críticas
J
d
i
c
a
t
escasas y costosas en la región, donde no existe una cul tura de utilizarlas,
más allá de hacerlo para la calificación de emisiones de papeles en el
mercado de capitales. Pero con el agravante de que, si una empresa
sospecha que será mal calificada, entonces omitirá hacerlo y se subsumirá
en la regla general de que el crédito que le otorguen compute por el
ciento por ciento de su valor.
Podríamos señalar algunas así:
d
e
l
a
(i) Castigará a los bancos que no sean capaces de desarrollar sus
propios modelos de medición de riesgos. Como lo lograrán
los de mayor avance y sofisticación ello constituirá un factor
desventajoso para nuestros bancos, de suyo de pequeño tamaño.
(ii) Desestimulará el crédito a mediano y largo plazo para los
países de América latina pues los bancos prestamistas deberán
“consumir” mayor capital, tanto por esa circunstancia como
por la calificación normalmente baja de los países de la región.
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
Obligará a hacer aumentos de capital a bancos que no tienen
accionistas suficientemente fuertes para aportarlo, con enorme
riesgo, en todo caso, de que los recursos que se pongan no
provengan del mercado de capitales, lo que indicaría, al menos,
una muestra de confianza en la entidad, sino de sus propios
accionistas que podrán acudir, en lo posible y en primer
término, a ajustes contables como valoraciones de activos, o
a ventas de cartera o titularizaciones para mejorar su estructura.
(ii) La insistencia obsesiva en resolver todos los problemas
y obtener todas las coberturas a través de bancos grandes,
concentrará como nunca el mercado de los intermediarios
financieros, afectará la competencia pero, sobre todo y en
nuestro sentir, podrá crear peligrosos espejismos. En efecto,
es cierto que un mayor capital ayuda mucho a respaldar
y sostener importantes operaciones internacionales y cubre
riesgos de perdida compatibles con su tamaño pero la
experiencia ha mostrado cuantas veces los amplios márgenes
de operación implícitos, pueden conducir a ocultar enormes
ineficiencias.
76
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
2.1. Mutuo.
s
2. El mutuo y el crédito de firma 41 42
j
o
N
a
c
i
o
n
a
El mutuo es un contrato de crédito y como tal implica una
transferencia de la propiedad con cargo para el recipiendario de devolver
ulteriormente bienes de la misma especie y calidad. En la teoría clásica
francesa, que lo conoce con el nombre de préstamo de consumo para
diferenciarlo del comodato, se trata de un contrato en el cual una de las
partes entrega a otra cierta cantidad de cosas fungibles con la obligación
para esta última de restituir igual cantidad identificada por su género
y calidad. Su objeto está constituido por bienes muebles que, consumibles
o no por su uso, pueden en todo caso aprovecharse en forma íntegra
por quien los recibe (mutuario), pues se trata de cosas fungibles,
sustituibles unas por otras. En tratándose del contrato bancario, su
objeto casi invariable es el dinero, pues, si también cabe celebrar el
contrato en relación con títulos de crédito, en la práctica esta posibilidad
es remota y secundaria frente a aquellas cuyo objeto es una suma de
dinero.
l
a) Obligaciones del mutuario
e
l
a
J
u
Las limitaciones a la tasa pueden resultar de que su señalamiento
máximo corresponda a la autoridad monetaria, de ordinario, el banco
central. Así mismo, de la utilización por los bancos comerciales de
recursos de fomento que les permitan redescontar, en todo o en parte,
las operaciones crediticias que realicen, caso en el cual el banco
redescontante, al dictar los reglamentos para la utilización de los fondos,
d
En primer lugar pagar los intereses, es decir, la remuneración
que se deriva del tiempo de la transferencia en los negocios de crédito.
En no pocas legislaciones y en el derecho comparado resulta
pacíficamente aceptado que la fijación de la tasa es facultad del Estado,
por lo que frecuentemente se trata de una materia regulada por el
legislador.
d
i
c
a
41.Para este apartado consultar además: Legislación:
· Código de Comercio: Artículos 1163-1169.
· Código Civil: Artículos 2221- 2235.
Doctrina:
· RODRÍGUEZ AZUERO Sergio. Contratos bancarios Pág. 477-520.
t
u
r
a
42. La extensión de este y los contratos que siguen, hace absolutamente necesario consultar
el libro “Contratos Bancarios”, del autor de este documento, que hace parte del material de
consulta escogido, desde un principio, para el programa, como complemento a las transcripciones
que se hacen a continuación, tomadas del libro, y que solo pretenden contar con la noción de
cada uno de ellos y una breve referencia a a su contenido. En el caso del Mutuo, ver Capítulo
X, ps. 477 y ss.
77
a
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
i
c
a
t
señalará la tasa máxima de los que considerará redescontables. Tal sería
el caso de países en los cuales se establezcan fondos especiales para
el estímulo de créditos a ciertos sectores agropecuarios, o a las
exportaciones o a la promoción de vivienda, para citar algunos ejemplos.
u
d
Otra clásica limitación dice con la prohibición de cobrar
intereses sobre intereses o de capitalizarlos, operación conocida como
anatocismo. 43
e
l
a
J
El mutuario está obligado a devolver la suma recibida en la
forma y plazo previsto en el contrato, de conformidad con el viejo
aforismo según el cual el acreedor tiene derecho a que la obligación a
su favor se satisfaga en la forma y términos originalmente pactados.
Cuando la deuda se ha pactado por instalamentos, resulta útil para
el acreedor pactar una cláusula aceleratoria en virtud de la cual pueda
exigir el pago de la totalidad de la deuda, en caso de que el deudor
incumpla el pago de una o más cuotas por capital o intereses.
i
o
n
a
l
d
Aunque la tendencia contemporánea recomienda otorgar el
crédito por la capacidad de pago del deudor o la del proyecto que
pretende desarrollarse, esto es, teniendo en cuenta su capacidad de
generar los flujos de fondos requeridos para atender el servicio de la
deuda, el tema de las garantías ha sido clásico en el contrato de mutuo.
Entre las garantías reales más utilizadas se encuentran la prenda y la
hipoteca; entre las personales la fianza y el aval y entre las mas modernas
las llamadas cartas de crédito Stand by, que hacen parte de las que hoy
se conocen como prendas a primer requerimiento y la fiducia de garantía,
de importante desarrollo en América Latina.
c
2.2. Crédito de firma 44
s
e
j
o
N
a
El crédito de firma cubre todas aquellas operaciones que
celebran los bancos a favor de sus clientes, que no implican un
desembolso efectivo e inmediato de dinero y permiten a éstos obtenerlo
de manos de terceros. A lo que se agrega que el desenvolvimiento
natural de la operación conduce a que el banco efectúe ulteriormente
y como consecuencia del crédito de firma concedido, un desembolso
a favor de tercero que lo convierte en acreedor de su cliente. Podemos
distinguir dos etapas en el proceso lógico de los llamados créditos de
n
43. Colombia. “Se prohíbe estipular intereses de intereses” (Artículo 2235 del Código Civil).
C
o
44. Para este apartado consultar además: Legislación:
· Código de Comercio: Artículos 1400-1407.
· Circular Básica Jurídica: Título II, capítulo primero, numeral 6.
Doctrina:
· RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios Pág 513 y ss.
78
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
firma: una en la cual el banco se obliga de diversas maneras a responder
por su cliente o por las obligaciones contraídas por éste, vinculación
del banco que le permite al interesado obtener crédito; y una segunda
en donde el eventual incumplimiento por parte de su cliente y la carencia
de provisión llevan al banco a hacer un desembolso efectivo de dinero.
o
a
c
i
o
n
a
l
d
e
En general, podemos decir que los bancos comerciales están
habilitados para realizar operaciones de esta naturaleza, aunque las
mismas disposiciones limitan con frecuencia su monto en relación con
el capital y la reserva de las instituciones y el plazo máximo por el cual
pueden obligarse. Existen también limitaciones, desde el punto de vista
cambiario, respecto a obligaciones en moneda extranjera y su crecimiento
puede estar limitado, como en las establecidas en moneda nacional,
como medida de control monetario.
N
El desembolso por parte del banco dependerá, entonces, de
que su obligación contingente se convierta en una real exigibilidad a
su cargo, como sucede en el caso de los avales o las garantías o que
teniendo una obligación cierta a su cargo desde un comienzo, como en
el caso de las aceptaciones, no exista provisión constituida por el cliente
en el momento en que se hagan exigibles. Por consiguiente, y a contrario
sensu, en el caso de los avales, si el cliente paga la obligación principal,
la asumida por el banco a través del crédito de firma nunca habrá dejado
de ser contingente, ni habrá afectado su pasivo. En el caso de las
aceptaciones, si bien habrá un pasivo con la contrapartida de un crédito
eventual a cargo del cliente, no producirá desembolso en tanto exista
provisión constituida por éste último.
l
J
u
d
i
Entre las modalidades de crédito de firma mencionaremos los
avales y garantías, las aceptaciones y las llamadas cartas órdenes
de crédito, sin que la enumeración agote las posibilidades.
a
Otro aspecto fundamental que destaca en qué medida el crédito
de firma tiene todas las connotaciones predicables de una forma de
financiación es que, normalmente, las cifras, a pesar de su contingencia,
afectan y se computan para determinar el cupo máximo individual de
crédito del cliente, bien porque así lo establezcan las disposiciones
vigentes ya como criterio de elemental prudencia del banquero.
c
u
r
a
45. Para este apartado consultar además: Legislación:
· Código de Comercio: Artículos 1400-1407.
· Circular Básica Jurídica: Título II, capítulo primero, numeral 6.
Doctrina:
· RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios Pág521-543.
t
3.1. Noción
a
3. El contrato de apertura de crédito 45
79
a
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
i
c
a
t
Entendemos por contrato de apertura de crédito el acuerdo
según el cual el banco (acreditante) se compromete con su cliente
(acreditado) a concederle crédito de dinero o de firma, directamente a
él o a un tercero que le indique, dentro de ciertos límites cuantitativos
y mediante el pago por el acreditado de una remuneración.
l
a
J
u
d
De la definición formulada podemos concluir que el objeto
propio del contrato, su razón de ser para ambas partes, pero en forma
específica para el cliente, es contar con una disponibilidad, esto es, con
la posibilidad de obtener crédito de dinero o de firma dentro de cierto
tiempo, si el contrato se ha celebrado a plazo, o en forma indefinida,
si ésta es la modalidad adoptada en el acuerdo. Característica que
permite diferenciarlo del mutuo y que tiene una enorme importancia
en la práctica, pues tiende a satisfacer necesidades eventuales y futuras,
no actuales.
i
o
n
a
l
d
e
En el mundo de los negocios es usual que un cliente del banco
sepa que, en un futuro más o menos cercano, necesitará contar con
cierta suma de dinero. En este supuesto no le conviene celebrar un
contrato de mutuo, pues tendría que pagar intereses desde ese momento
y mantener ociosa la suma recibida en tanto no se presenten las
circunstancias futuras esperadas. Pero, de otra parte, no puede correr
el riesgo de limitarse a esperar y solicitar el crédito en el momento en
que efectivamente lo requiera, por cuanto puede suceder que entonces
el banco afronte dificultades de tesorería o esté sometido a restricciones
de orden monetario, caso en el cual una operación comercial importante
puede verse frustrada para el cliente por no contar con los recursos
necesarios en el momento preciso.
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
Para satisfacer la expectativa, que no la necesidad actual, el
contrato de apertura de crédito brinda una solución perfecta pues, sin
tener que soportar los costos financieros que resultarían de un desembolso
inmediato, el cliente tiene la certeza de contar con el dinero en el instante
en que las circunstancias así lo indiquen. Es esta la razón por la cual
la doctrina ha hecho énfasis en forma constante sobre la característica
de la disponibilidad como distintiva del contrato y razón de ser del
mismo. Algunos autores han criticado este concepto por considerar que
una vez perfeccionado el contrato la disponibilidad no es más que la
facultad que tiene el cliente de hacer cumplir la obligación contraída
por el banco y que, en ese sentido, en nada se distingue ni nada agrega
a las consecuencias propias de cualquier obligación personal válidamente
contraída. Sin embargo, si la observación jurídica es razonable, ello no
le resta méritos a la evolución doctrinal que ha visto en la disponibilidad
el elemento distintivo y peculiar del contrato por su finalidad económica,
pues refleja en forma fiel el fenómeno según el cual lo que buscan las
partes y, en concreto, el cliente, no es la entrega inmediata de una suma
80
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
j
o
N
a
c
El contrato se conoce también, desde el punto de vista operativo,
como el establecimiento de una línea de crédito, es decir, de un máximo
hasta el cual, y dentro de las condiciones contractuales, puede disponer
el cliente de la institución. En el punto siguiente veremos los elementos
de la línea de crédito, como arquetipo representativo de la apertura de
crédito.
s
de dinero, que sería satisfecha mediante la celebración de un contrato
de mutuo, sino contar con una seguridad futura de poder disponer, en
un cierto momento y por decisión unilateral suya, de
los recursos requeridos. Es con este contenido técnico-económico que
la disponibilidad debe entenderse para una más adecuada comprensión
del contrato y de sus finalidades.
i
o
3.2. Las tarjetas de crédito 46
n
l
d
e
l
a
J
u
d
Uno de los instrumentos que en forma más dinámica ha
desarrollado la moderna sociedad de consumo es la denominada tarjeta
de crédito. Su extraordinaria difusión en muchos países ha permitido
a los consumidores adquirir en forma ágil un sin número de bienes y
servicios, con ventajas, entre las cuales no son las menos importantes
la supresión de los riesgos de la tenencia física del dinero y el manejo
engorroso de las chequeras en la medida, por lo menos, en que por
razones de seguridad, la aceptación del cheque no ha sido tan universal
como lo es en la actualidad la tarjeta. Entre otras cosas, por cuanto la
recepción del cheque implica asumir un riesgo de crédito respecto al
librador, mientras la venta de bienes o servicios contra la firma de un
comprobante supone el respaldo directo de la entidad emisora de la
tarjeta. Las tarjetas de crédito han sido asumidas por el sistema bancario
o por los bancos de numerosos países, los cuales las emiten y respaldan
y del análisis de su estructura jurídica puede colegirse, sin dificultad,
que las relaciones entre el banco y el cliente corresponden, en lo
fundamental, a la celebración de un contrato de apertura de crédito.
a
a) Su importancia
i
a
t
u
Por virtud de la celebración del contrato el banco se compromete
con su cliente a concederle crédito en forma rotatoria y hasta por un
determinado monto o por cuantía indeterminada, mediante el pago a
los terceros que presenten sus facturas firmadas. Claro está que existen
c
b) Descripción del contrato
r
a
46. Ver “Contratos Bancarios” ps. 212 y ss. y 540 y ss.
81
a
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
a
J
u
d
i
c
a
t
algunas notas peculiares del contrato, que en nada desnaturalizan su
estructura como apertura de crédito, pero que conviene destacar desde
ahora. En primer término, los terceros a quienes el banco se compromete
a pagar son determinados por el cliente cuando éste utilice sus servicios,
pero dentro de un universo previamente establecido por el banco. En
segundo lugar, la apertura de crédito que se concede, esto es, la
disponibilidad a favor del cliente, solo puede ser utilizada mediante la
adquisición de bienes y servicios ofrecidos por ese universo de terceros
y no por otros. Dada, sin embargo, la enorme extensión de la red de
establecimientos afiliados, a los cuales es posible demandar bienes y
servicios mediante la presentación de la tarjeta, puede decirse que, en
la práctica, el cliente acreditado goza de una gran amplitud en la
escogencia de sus co-contratantes.
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
Como es sabido la mecánica de utilización de las tarjetas de
crédito bancarias, permite a sus tenedores dirigirse a cualquiera de los
establecimientos afiliados al sistema, para adquirir en ellos bienes y
servicios que serán cancelados al contado, mediante la firma de un
comprobante de venta o utilización de servicios; comprobante que, a
su turno, los establecimientos afiliados presentarán al banco emisor de
la tarjeta para efecto de que éste les reembolse las sumas correspondientes.
Las relaciones entre los establecimientos afiliados y el banco o bancos
emisores de la tarjeta se rigen por normas contractuales cuyo estudio
escapa por completo a la mención del tema dentro de este capítulo.
Bástenos destacar que los establecimientos afiliados no conceden crédito
en ningún momento a los tenedores de las tarjetas sino al banco emisor,
si por tal se entiende la venta sin pago en efectivo contra un comprobante
que tienen la certeza será reembolsado, de inmediato o a corto plazo,
por el banco destinatario. Quien sí concede crédito a los tenedores, es
éste último el cual paga la cuenta, cumpliendo así su obligación
fundamental, otorgándole a su cliente diversos plazos para el reembolso,
según posibilidades que estudiaremos más adelante.
N
c) Elementos del contrato
j
o
Para hacer un paralelo con la apertura de crédito en general,
veamos cómo existe una coincidencia entre los elementos fundamentales
que hacen parte de las estipulaciones contractuales.
e
d) Cuantía
C
o
n
s
El establecimiento de la línea o cupo de crédito supone el
señalamiento de una cuantía, por lo menos en buena parte de las tarjetas
bancarias conocidas. Ello no obsta para que, en un momento dado, una
tarjeta establezca un cuyo ilimitado pues, en últimas, se trata de un
problema de riesgo de crédito y adecuando conocimiento y selección
de la clientela. Sin embargo, partimos del supuesto de que, en general,
82
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
o
N
a
c
algunas notas peculiares del contrato, que en nada desnaturalizan su
estructura como apertura de crédito, pero que conviene destacar desde
ahora. En primer término, los terceros a quienes el banco se compromete
a pagar son determinados por el cliente cuando éste utilice sus servicios,
pero dentro de un universo previamente establecido por el banco. En
segundo lugar, la apertura de crédito que se concede, esto es, la
disponibilidad a favor del cliente, solo puede ser utilizada mediante la
adquisición de bienes y servicios ofrecidos por ese universo de terceros
y no por otros. Dada, sin embargo, la enorme extensión de la red de
establecimientos afiliados, a los cuales es posible demandar bienes y
servicios mediante la presentación de la tarjeta, puede decirse que, en
la práctica, el cliente acreditado goza de una gran amplitud en la
escogencia de sus co-contratantes.
i
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
Para hacer un paralelo con la apertura de crédito en general,
veamos cómo existe una coincidencia entre los elementos fundamentales
que hacen parte de las estipulaciones contractuales.
n
c) Elementos del contrato
o
Como es sabido la mecánica de utilización de las tarjetas de
crédito bancarias, permite a sus tenedores dirigirse a cualquiera de los
establecimientos afiliados al sistema, para adquirir en ellos bienes y
servicios que serán cancelados al contado, mediante la firma de un
comprobante de venta o utilización de servicios; comprobante que, a
su turno, los establecimientos afiliados presentarán al banco emisor de
la tarjeta para efecto de que éste les reembolse las sumas correspondientes.
Las relaciones entre los establecimientos afiliados y el banco o bancos
emisores de la tarjeta se rigen por normas contractuales cuyo estudio
escapa por completo a la mención del tema dentro de este capítulo.
Bástenos destacar que los establecimientos afiliados no conceden crédito
en ningún momento a los tenedores de las tarjetas sino al banco emisor,
si por tal se entiende la venta sin pago en efectivo contra un comprobante
que tienen la certeza será reembolsado, de inmediato o a corto plazo,
por el banco destinatario. Quien sí concede crédito a los tenedores, es
éste último el cual paga la cuenta, cumpliendo así su obligación
fundamental, otorgándole a su cliente diversos plazos para el reembolso,
según posibilidades que estudiaremos más adelante.
c
t
u
r
a
El establecimiento de la línea o cupo de crédito supone el
señalamiento de una cuantía, por lo menos en buena parte de las tarjetas
bancarias conocidas. Ello no obsta para que, en un momento dado, una
tarjeta establezca un cuyo ilimitado pues, en últimas, se trata de un
problema de riesgo de crédito y adecuando conocimiento y selección
de la clientela. Sin embargo, partimos del supuesto de que, en general,
a
d) Cuantía
83
la existencia de la línea y la entrega de la tarjeta, presuponen el
establecimiento de un cupo que puede ser variable, dependiendo de la
distinta capacidad económica en que los usuarios de la tarjeta sean
clasificados.
e) Plazo
También existen aquí diversos plazos que corren paralelos en
desarrollo del contrato. De una parte, el plazo general que puede ser
prorrogado en forma indefinida si el banco lo acepta, decisión que
tendrá en cuenta la forma como el cliente haya hecho uso del crédito
concedido. Existen, además, plazos para rembolsar las distintas
utilizaciones que, en síntesis pueden ser dos: el primero, reembolso
inmediato, entendiendo por tal el que se lleva a cabo dentro de un corto
lapso, piénsese, por ejemplo 15 días, un mes, después de recibir el
extracto de la cuenta, en donde se deje constancia de las utilizaciones
dentro del período de tiempo señalado para su corte y el
saldo exigible. La otra posibilidad consiste en que, aprovechando las
facilidades crediticias que brinde el mismo banco, el cliente opte por
utilizar un sistema de pago diferido, según el cual podrá cancelar el
monto de sus utilizaciones dentro de un cierto plazo, mediante el
reconocimiento, desde luego, de la tasa de interés correspondiente.
f) Forma de utilizar el crédito
La forma de pago, es decir, las posibilidades mediante las
cuales el banco atiende su obligación fundamental se reducen, en la
práctica, a dos: desembolso en dinero efectivo, mediante la presentación
de la tarjeta ante la caja de alguna de las oficinas del banco o grupo de
bancos vinculados al sistema; y mediante pagos a terceros contra la
presentación de facturas debidamente suscritas por el cliente acreditado.
Ya dijimos, en el caso de estos últimos, que se trata de terceros
predeterminados por el sistema bancario, pero que por su número
permiten al acreditado hacer una amplia escogencia según sus
necesidades.
g) La remuneración
También en el caso de las tarjetas de crédito se presenta un
sistema mixto de remuneración, si bien con algunas notas características.
h) La comisión
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
84
La comisión, en el caso de las tarjetas, tiene una doble
procedencia. De una parte surge del contrato entre d banco y los
establecimientos afiliados y está constituida por un descuento porcentual
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
j
o
N
a
c
i
o
La otra comisión, que nos interesa sobremanera por cuanto
corresponde al contrato de apertura de crédito, es pagada por el acreditado
(usuario de la tarjeta) y se conoce como una cuota de afiliación o
sostenimiento, que no es nada distinto de una comisión por la
disponibilidad durante un cierto tiempo, que debe pagarse en todo caso,
hágase o no uso de la tarjeta. Como ya lo habíamos dicho en su momento,
no se trata aquí de un elemento esencial del contrato, pero constituye
una lógica contraprestación por la disponibilidad que el banco constituye
a favor del cliente.
s
hecho por el primero a los segundos, sobre el precio total de las facturas
presentadas. Constituye, si se quiere, la directa remuneración que el
banco cobra al grupo de entidades afiliado por el servicio de pago que
les permite movilizar su cartera al contado, asumiendo el banco todos
los riesgos de la recuperación a similitud de lo que sucede en el caso
del factoring.
n
d
e
l
a
J
u
d
i
Como puede observarse, hemos hecho un resumen sobre las
tarjetas de crédito, pero suficiente, creemos, para destacar que las
relaciones entre el banco y el cliente se encuentran estructuradas sobre
la base de la celebración de un contrato de apertura de crédito, cuyas
notas más sobresalientes hemos cotejado. Con la salvedad, desde luego,
de que en cada país habrá modalidades que diferencien los regímenes,
pero creemos, en general, dentro de las líneas que acaban de exponerse.
l
Aquí existe también una modalidad que es preciso tener en
cuenta, pues si bien se aplica el principio general de que el crédito
otorgado genera intereses puede existir una especie de plazo de gracia,
de manera que no se causen intereses si se produce un pronto pago,
vale decir, un reembolso dentro de un corto plazo después de recibir
la cuenta de cobro por parte de la entidad bancaria. No verificado el
pago en este lapso y colocándose en mora o utilizando las facilidades
crediticias ofrecidas por el sistema, el cliente deberá pagar, como es
obvio, una tasa de interés para el plazo, en el último supuesto, o de
mora en el primero o en el caso de que la financiación no se atienda
en la forma y oportunidad convenidas.
a
i) Los intereses
c
t
u
r
a
La comprensión integral de las tarjetas ha de hacerse teniendo
en cuenta dos consideraciones adicionales: la relación compleja que
supone seis o siete contratos independientes pero ligados entre sí, que
pueden identificarse en el proceso de presentar este moderno servicio
y la altísima tecnología que soporta su emisión y utilización, temas que
a
j) Su estructura compleja y su soporte tecnológico.
85
a
deben consultarse, por fuerza, bajo el acápite “Dinero plástico” en el
libro “Contratos Bancarios”. 47
4. El contrato de crédito documentario 48
4.1. Antecedentes
Bien que el crédito documentario pueda concebirse como
contrato para realizar operaciones dentro de un país, empleando las
llamadas cartas de crédito del interior, su enorme desarrollo y su gran
importancia contemporánea se vinculan a la realización y
perfeccionamiento de operaciones de comercio exterior y, en particular,
de compraventas internacionales.
Este campo natural de actuación es muy importante si se
advierte que el crédito al comercio exterior es función de una serie de
factores como las situaciones del mercado y los regímenes cambiarios
propios de cada país y presupone, en consecuencia, el conocimiento de
leyes y disposiciones diversas, complejas y contradictorias, a veces.
Por lo tanto, en este campo, más que en ningún otro, las tendencias
hacia la uniformidad han sido recibidas con beneplácito y general
aceptación por los bancos de buena parte del mundo. Por ello y gracias
a los avances obtenidos, el crédito documentario es ampliamente
utilizado.
47. Ps. 212 y ss.
C
o
n
s
e
j
a
c
i
o
N
Abandonados por la negativa experiencia los sistemas de pago
anticipado, altamente riesgoso para el comprador, y pago contra recibo,
peligroso, a su turno, para el vendedor, el comercio internacional
encontró por muchos años, en especial con el desarrollo del intercambio
comercial en el presente siglo, un instrumento ágil, relativamente seguro
y muy socorrido por los particulares y las entidades financieras,
consistente en el crédito de aceptación o de negociación. En ambos
casos, créditos que operan sobre la base de letras documentadas, esto
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
86
48. Para este apartado consultar además: Legislación:
· Circular Básica Jurídica: Título II, capítulo primero, numeral 6.
· ISP 98 y Folleto 500 de la Cámara de Comercio internacional (Se sugiere consultar estos
documentos, que no se adjuntan).
· Convención de las Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de crédito
contingente.
Doctrina:
· RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios Pág. 545-629.
Jurisprudencia:
· Laudo Arbitral de Cadenalco Vs. Corfinsura. Bogotá, junio 22 de 1999.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
Con este sistema, muy utilizado y en relación con el cual caben
algunas modalidades como el llamado crédito de negociación —en
donde el exportador gira contra el importador una letra de cambio y la
negocia, aun sin aceptar, con su banco, al cual entrega los documentos
para que éste a su vez los cobre— el comercio internacional obtuvo un
instrumento que brinda relativa seguridad a ambas partes, en cuanto el
comprador sabe a ciencia cierta que recibirá los documentos
representativos de la mercadería y, el vendedor, el pago de la misma.
s
es, de títulos valores acompañados de documentos representativos de
las mercancías cuya entrega sólo se realiza contra la aceptación o el
pago de tales instrumentos. En concreto, por lo que dice con la primera
modalidad, ella consiste en el envío por parte del exportador de una
letra de cambio a cargo del banco del importador, junto con los
documentos representativos de las mercaderías; letra de cambio, con
las cláusulas insertas d/a o d/p. Aceptada que sea la letra por el banco
del importador la devuelve al del exportador conservando en su poder
los documentos como garantía de provisión por parte de su cliente, el
importador.
l
e
l
a
J
u
d
Para superar esta dificultad y estructurando un sistema
absolutamente seguro, en principio, aparece el crédito documentario
en el cual ya no es el banco del exportador quien envía una letra para
su aceptación o su cobro, sino el del importador que en forma directa
o a través de un corresponsal se compromete a pagar la suma de dinero
contra la presentación de los documentos respectivos, dentro del plazo
y en las condiciones señaladas por el crédito.
d
Quedaban aún vacíos sin llenar. El vendedor sabe que el
comprador no recibirá los documentos ni podrá retirar la mercancía,
por ende, sin el pago o aceptación de la letra. Pero ignora y nada puede
hacer para evitarlo, si el comprador cambiara de opinión en último
momento, para lo cual le basta abstenerse de pagar. Y ello, porque de
repente encuentra poco atractivo el negocio por haberse producido una
baja en el mercado internacional, o haber recibido una oferta ventajosa
de un producto sucedáneo u otras similares.
i
c
a
t
u
r
a
Se produce en esta forma una inversión del proceso. Ya no se
trata de que el exportador despache las mercancías con los costos
inherentes a tal envío y con el riesgo de que eventualmente el importador
no las retire ni pague, caso en el cual se ve obligado a hacer gastos
adicionales para reimportarla a su país de origen o intentar en condiciones
precarias colocarla en el mercado del país importador. Ahora se endereza
el proceso de manera que se proteja a la parte más débil al obligarse
el banco del importador a pagar. El riesgo de no pago por el comprador
se sustituye por el de no despacho por el exportador que, en todo caso,
87
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
88
es menos gravoso para el importador el cual, en el peor de los casos,
tendrá que asumir algunos costos financieros cuando no, apenas, una
comisión. Con la ventaja adicional de la intervención de un banco, el
cual responde directa e inmediatamente frente al vendedor. Inversión
del proceso y cambio en el destinatario de la presentación de los
documentos —pues éstos se entregan, ya no al importador sino a un
banco designado por éste en el mismo país del exportador— que
sumados a la intervención directa de la entidad crediticia que se
responsabiliza por el pago, hacen del crédito documentario el instrumento
más ágil y operativo que se haya conocido hasta la fecha, para estimular
el comercio internacional.
4.2. Reglas y usos uniformes
Esta feliz concreción ha sido posible gracias a la existencia
de un movimiento propiciado por la Cámara de Comercio Internacional,
tendiente a recopilar las reglas y usos corrientemente utilizados en
materia de crédito documentario, hasta el punto de configurar una
completa reglamentación sobre el tema que, por la vía de la incorporación
en los contratos celebrados por bancos de numerosos países, ha venido
a convertirse en la práctica, por lo menos en el mundo occidental, en
una costumbre supranacional, empleando la expresión para indicar que,
por virtud de lo expuesto, sus disposiciones se aplican de manera casi
uniforme en gran número de países.
Estas reglas y usos uniformes fueron recopilados por primera
vez en 1933 y se les introdujeron sustanciales modificaciones en ánimo
de mejorarlas en 1951 y 1962. En 1974 se hizo una tercera revisión
enderezada, de una parte, a restringir al máximo el poder discrecional
que algunos artículos concedían a los bancos y, de otra, a mejorar
la redacción y la claridad en la presentación de las disposiciones.
A partir de 1983 rigió una versión publicada en el folleto 400 y en 1994
comenzó a regir la versión publicada en el folleto 500 de la C.C.I. La
extensión de estas reglas es casi universal y podemos afirmar que
en América Latina la mayor parte de los bancos de los países del área
han adherido a ellas y las incorporan, en consecuencia, en los contratos
que celebran con su clientela. A 15 de enero de 2002 figuraban todos
los países de América Latina, con excepción de Honduras y El Salvador.
Se ha discutido la validez de las normas contenidas en las
reglas y usos uniformes como fuentes formales de derecho. Algunos
han sostenido que se trata de meros usos interpretativos que no pueden,
en ningún caso, equipararse a la ley en virtud, entre otras cosas y en
primer término, de que no han sido aceptadas en ningún país como
tratado internacional y por lo tanto carecen de fuerza legislativa. Nos
apartamos respetuosamente de esta opinión, por lo menos para los
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
contratos celebrados por bancos adherentes en países en los cuales
existan, como principios generales, que la costumbre mercantil tiene
la misma autoridad que la ley o que las estipulaciones de los contratos
válidamente celebrados tiene fuerza de ley para las partes contratantes.
En cualquiera de los dos supuestos y, desde luego, frente a ambos, es
evidente que las reglas y usos uniformes tendrán una preponderante
aplicación como fuente formal de derecho por haberse incorporado en
forma expresa a los contratos celebrados por los bancos con la clientela,
en cuyo caso son ley para las partes o en cuanto la forma pública,
reiterada y general como se aplican a todos los contratos de crédito
documentario en un país o por los bancos de un sector, lleve a la
conclusión de que se trata de una costumbre, con todos los efectos que
a ésta le conceden las leyes. Desde luego, de tratarse de bancos no
adherentes o de no invocarse o incorporarse a los contratos, sólo tendrán
valor como costumbre internacional o usos interpretativos, si aquella
no forma parte de las fuentes formales del derecho.
n
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
En América Latina pocos son los países que han incorporado
directamente en su legislación una reglamentación sobre crédito
documentado, quizás porque ante la presencia de las Reglas y Usos
Uniformes recopilados por la Cámara de Comercio Internacional, ha
parecido innecesario hacerlo322. La actual compilación de las R.U.U.
en la parte de Disposiciones Generales y Definiciones, artículo 2,
establece: “Para los propósitos de estos artículos, las expresiones
'Crédito(s) Documentario'(s) y Carta(s) de Crédito(s) stand-by' utilizadas
en el presente texto —en adelante simplemente como Crédito(s)—
comprenden todo convenio, cualquiera que sea su denominación o
designación por medio del cual un banco (banco emisor), obrando por
solicitud y de conformidad con las instrucciones de un cliente (el
ordenante del crédito): i— debe hacer un pago a un tercero (el
beneficiario) o a su orden, o pagar, o aceptar letras de cambio giradas
por el beneficiario, ó ii— autoriza otro banco para que efectúe el pago
o para que pague, acepte o negocie las dichas letras de cambio, contra
la entrega de los documentos exigidos, siempre y cuando se cumplan
los términos y las condiciones del crédito”. En cuanto dice con las
definiciones legislativas consideramos interesante reproducir a
continuación la traída por el artículo 1408 del Código de Comercio
Colombiano según el cual: “Se entiende por crédito documentario el
acuerdo mediante el cual, a petición y de conformidad con las
instrucciones del cliente, el banco se compromete directamente o por
intermedio de un banco corresponsal a pagar a un beneficiario hasta
una suma determinada de dinero, o a pagar, aceptar o negociar letras
de cambio giradas por el beneficiario, contra la presentación
de los documentos estipulados y de conformidad con los términos y
a
4.3. Definición
89
condiciones establecidos”.
4.4. Partes Intervinientes
Su utilización ligada históricamente al comercio internacional,
y más exactamente, a las compraventas internacionales, permite reconocer
numerosos actores en escena.
a) Ordenante
a
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
Es el comprador (importador) quien, interesado, por ejemplo,
en traer un ascensor del Japón, conviene con el fabricante que le pagará
el precio utilizando como medio de pago una carta de crédito. Al efecto
acude a su banco para solicitarle que la emita a favor del vendedor,
quien será al efecto beneficiario de la misma.
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
b) Banco emisor
A solicitud de su cliente, abre la carta a favor del beneficiario,
indicando en ella los requisitos y documentos que deben presentarse
para acreditarlos, como condición previa para el pago de la suma hasta
por la cual el crédito es abierto.
c) Bancos corresponsales
Como es posible que el banco emisor no tenga oficinas en el
Japón, se valdrá entonces de bancos corresponsales que jugarán diversos
papeles, desde limitarse a notificar o avisar al vendedor la apertura de
la carta a su favor, o comprometerse a pagar la carta en sus propias
cajas, hasta confirmar la carta, agregando en esa forma su propia
responsabilidad a la del banco emisor. Situación la mas deseable para
el beneficiario pues va a tener dos bancos obligados independientemente
al pago.
C
o
n
s
e
j
o
4.5. Relaciones Entre Las Partes
90
Conviene anotar que en materia de crédito documentario se
aplica el principio de la autonomía, tomado del derecho germano, de
tanta extensión y vigor en los títulos valores, en virtud del cual cada
parte se obliga en forma autónoma e independiente, sin que pueda
relevarse de sus obligaciones invocando defensas derivadas de otras
relaciones. Por ejemplo, el banco emisor no podría negarse a pagar al
beneficiario so pretexto de no contar con los fondos proveídos por su
cliente, ni el corresponsal podría hacerlo bajo la justificación de que
el emisor no le ah situado los fondos.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
j
o
N
a
c
i
o
n
a
La carta incluye, de ordinario, los nombres de los bancos y
del ordenante, el del beneficiario, el objeto del crédito, la suma por la
cual debe entregarse o por la cual deben negociarse títulos a beneficiario,
el plazo para la utilización del crédito, los documentos que deben
presentarse y las previsiones complementarias y operativas que dicen
con el número y la fecha de la carta, las previsiones sobre irrevocabilidad,
transbordo, embarques parciales, transferencias, la forma de reembolso,
los avisos a algunas de las partes o a terceros, la autorización de cargo
en cuenta corriente, la constitución de garantías, los puertos de embarque
y de destino y la sujeción a las “Reglas y usos uniformes” de la Cámara
de Comercio Internacional.
e
Este es un instrumento típico derivado del contrato y constituye
su trasunto documental. En ella se recogen los requisitos esenciales
que deben ser cumplidos por el vendedor y los documentos que, por
consiguiente, debe presentar oportunamente para solicitar el pago de
la suma adeudada.
s
4.6. La Carta De Crédito
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
a) En primer lugar se han clasificado en revocables e irrevocables.
A partir de la vigencia del folleto 500 se presume que son
irrevocables, salvo que se diga lo contrario.
b) Pueden ser rotatorios cuando el cumplimiento de un despacho en
tiempo renueva la carta por una nueva suma y un nuevo período
l
Los usos distinguen distintas modalidades de diferente
importancia.
e
4.7. Las Clases de Crédito
d
Algunas reflexiones particulares dicen con las referencias
citadas. En primer lugar destacar la importancia del plazo. Es dentro
del señalado que el beneficiario debe cumplir sus obligaciones de
entregar los documentos y adquirir el derecho a ser pagado. En segundo
lugar y en cuanto a los documentos, advertir que ellos se derivan, en
primer término, de la forma de compraventa internacional que se haya
utilizado, para lo cual es muy importante, en la práctica, tener en cuenta
los términos de la Convención de Viena sobre compraventa internacional
y los denominados INCOTERMS o términos usuales en las compraventas
internacionales cuya última versión, del año 2000, es fruto igualmente
de los trabajos de la Cámara. Normalmente los documentos incluirán
la factura comercial y el conocimiento de embarque, así como los
adicionales que toquen con seguros, pesaje, origen, condiciones
fitosanitarias y certificados de calidad, dependiendo de la naturaleza
de las mercancías y de los acuerdos entre las partes.
91
a
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
y así sucesivamente, hasta agotar la suma máxima prevista.
c) Transferibles, cuando se haya previsto, caso en el cual
el beneficiario puede ceder su posición contractual a un tercero.
d) Con cláusula roja o cláusula verde, cuando se autoriza pagar el
crédito contra la simple promesa de presentar en tiempo los
documentos, en el primer caso, o previa la acreditación sobre su
existencia, en el segundo. Estas curiosas modalidades suelen
utilizarse por un porcentaje del crédito, pues de hacerlo por el total
lo dejarían sin sentido, y sirven para apoyar la caja del despachador
que, en veces, requiere hacer importantes desembolsos para
el envío de la mercancía.
e) Back to back, expresiones con las cuáles se indica que el beneficiario
de un crédito, previamente abierto a su favor, le solicite al banco
local que se lo ha confirmado, la apertura de una segunda carta de
crédito; actuando, en este caso, como ordenante y con el respaldo
de la primera.
f) Stand by, que en el fondo se separa de la compraventa para
convertirse en una garantía abstracta y de primera demanda, esto
es, pagadera contra el simple requerimiento del beneficiario.
a) Establecer la carta de crédito
Tarea en la que debe velar por la simplicidad y claridad de las
instrucciones.
b) Verificar el cumplimiento de las obligaciones del
beneficiario
Esta es la obligación fundamental porque de su debida diligencia
dependerá el que pueda pagar. Al efecto es fundamental destacar que
la obligación del banco es sumamente estricta pero eminentemente
formal. Hemos dicho, al efecto que debe velar porque los documentos
sean completos, regulares en su forma externa y concuerden con el
crédito y sean coherentes entre sí.
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
4.8. Obligaciones del Banco Emisor
92
Se aplica entonces el principio de la apariencia jurídica que
permite establecer una conformidad formal pero que releva al banco
de hacer calificaciones de fondo. De no encontrar cumplidos los
requisitos el banco debe abstenerse de pagar, aunque en la práctica y
dependiendo de las relaciones con el cliente beneficiario y la confianza
crediticia que al banco pagador le merezca, puede ocurrir que le pague
con la advertencia de que deberá rembolsarle si el banco emisor de la
carta, por su propia decisión o a petición del ordenante, rechazan el
pago.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
j
o
Tanto a través de sumas de dinero como de títulos valores,
cuando se aceptan a un cierto plazo convenido desde un comienzo. Es
decir, el crédito puede abrirse pagadero, por ejemplo, a noventa días,
contados a partir de la presentación de los documentos, caso en el cual
y de ordinario, el banco obligado a pagar lo hará aceptando una letra
de cambio a favor del beneficiario a dicho plazo.
s
c) Pagar
N
i
o
n
a
4.9. Obligaciones del Ordenante
c
Quien los va a requerir para diferentes propósitos, incluyendo
sus registros contables que requieren de la factura para soportar el pago
y el registro del bien en el balance de la compañía, pero, particularmente,
para poder nacionalizar la mercancía cuando ella requiere de pago de
aranceles y de procedimientos administrativos para ser validamente
internada en el país.
a
d) Enviar los documentos al ordenante
l
d
e
l
a
En lo fundamental, debe pagar la comisión de apertura – razón
por la cual hemos dicho que este contrato es ejemplo de crédito de
firma – y hacer provisión de fondos para el pago o rembolsarle al banco
lo que este haya pagado por él. Y ello corresponde a la forma general
como el cliente puede solicitarle y obtener un crédito del banco, pues
además de la apertura de crédito inicialmente obtenida, la financiación
ulterior facilita al interesado el manejo de su flujo de caja. En este
último evento, desde luego, ha de reconocer los intereses por la
financiación otorgada hasta que el pago se produzca.
4.10. Obligaciones y Facultades del Beneficiario
u
d
i
c
a
t
u
r
a
Por lo que dice con las segundas, dos hay que deben destacarse:
la posibilidad de hacer despachos parciales y la de transferir la carta.
La primera depende de la naturaleza divisible de la mercancía, piénsese,
por ejemplo, en una compraventa de trigo y está implícita en la apertura
de la carta, salvo que se haya establecido lo contrario. La segunda debe
pactarse expresamente y autoriza al beneficiario para situar a otra
persona en su lugar, de manera que sea ella la que realice el despacho
y cumpla con la obligación de presentar los documentos. Se trata de
una típica cesión de la posición contractual, esto es, tanto de derechos
como de obligaciones, y no debe confundirse con la cesión de derechos
J
Entre las primeras y como esenciales, debe presentar en tiempo
los documentos exigidos. Ello hace del plazo un elemento fundamental
para el manejo del contrato.
93
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
94
que podría realizar quien, habiendo cumplido con la obligación material
del despacho y teniendo los documentos requeridos, cede a un tercero
el derecho a cobrar; posibilidad ésta última que no requiere pacto
alguno.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
crédito documentario
s
CASO PRACTICO DEL MODULO III
j
N
a
c
i
o
En consecuencia el Banco Continental en San Salvador avisa
y confirma a Muebles la Estrella S.A. la apertura de una carta de crédito
a su favor hasta por Quinientos Mil dólares para amparar el despacho
de unos juegos de muebles a Colombia; en un plazo máximo de noventa
(90) días.
o
La empresa muebles la estrella es una conocida fabrica de
muebles de madera para oficinas y ha iniciado un agresivo programa
de ventas hacia Suramérica. En desarrollo del mismo llega a un acuerdo
con un importador colombiano para realizarle una venta y se conviene
que el pago se hará a través de una carta de crédito irrevocable, abierta
por un banco colombiano y confirmada por un banco salvadoreño
n
d
e
l
a
Como abogado del banco usted debe responderle, justificando
las razones que soporten el sentido de su respuesta. En caso de que ella
fuese negativa, deberá recomendarle al Gerente lo que el banco debería
hacer para aceptar la emisión de la nueva carta.
l
El gerente del banco le consulta a usted como asesor sí al abrir
la nueva cuenta el banco puede entender que tiene una nueva garantía
efectiva a favor.
a
El gerente de la entidad beneficiaria le solicita al banco que
con base en dicha carta, abra uno en la que su compañía, será ordenante
a favor de Pizano y Cía, como beneficiario, por un valor de Doscientos
Mil dólares y con una vigencia de 60 días.
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
95
a
r
u
t
a
c
i
d
u
J
a
l
e
d
l
a
n
o
i
c
a
N
o
j
e
s
n
o
C
96
Contratación Bancaria y Financiera
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
j
o
1. Los mercados de valores 49
e
INTERMEDIACION BURSATIL Y ADMINISTRACION DE
CARTERAS
s
MODULO IV
1.1. El entorno y la desintermediación financiera
N
c
i
o
n
a
l
d
Pero poder acudir al mercado y emitir los papeles de deuda
que éste admita, resulta de la existencia de una serie de condiciones
que permitan acudir directamente a los inversionistas, esto es, al
denominado mercado de capitales, sin tener que acudir a los bancos
como tradicionales proveedores de recursos en desarrollo de su típica
función intermediadora.
a
Hablar de este tema es comenzar por recordar que las
necesidades de los tomadores de recursos no se satisfacen, íntegramente,
acudiendo a los mecanismos y líneas de crédito establecidos por los
bancos, en su condición de intermediarios financieros, ni basta para el
comerciante colectivo acudir al aporte de sus socios para adelantar un
proyecto, sino que es posible acudir directamente a los proveedores
primarios de los recurso, llámense ahorradores o inversionistas, para
demandarles , al efecto, un crédito colectivo.
e
l
a
J
u
d
i
En otras palabras, cuando un empresario requiere recursos
adicionales para el desarrollo de su actividad, puede acudir al esfuerzo
interno derivado de la capitalización que realicen los accionistas o
acudir a las diversas líneas de crédito que manejan los bancos, incluyendo
mecanismos equivalentes como el leasing. Pero en todos estos casos
y por definición, deberá pagar tasas activas de crédito fijadas por los
bancos en función del costo que pagan por los recursos que captan,
aumentado con el llamado margen de intermediación donde aspira a
comprenderse el valor del interés llamado puro, que puede equivaler
al costo de la desvalorización monetaria o inflación mas unos puntos
representativos del riesgo y, desde luego, de otros que compensan sus
costos administrativos y unos mas que traducen la contribución a las
c
a
49. Legislación:
· Ley 964 de 2005.
· Principios y objetivos para la regulación de los mercados de valores (IOSCO)
t
u
Doctrina:
· GIORGANA FRUTOS, Victor M. Curso de derecho bancario y financiero. Editorial Porrúa, México,
1984. Pág. 231-280- (Físico)
r
a
Consultar con ventaja “Negocios Fiduciarios. Su significación en América Latina” 1ª. Edición. Ed.
LEGIS , Bogotá. 2005, ps. 497 y ss.
97
utilidades de la operación.
De alguna manera es como si el emisor le dijera al mercado:
Si usted invierte sus recursos en depósitos a plazo en los bancos le van
a pagar 4 %. Si yo acudo a tomarlos, me van a cobrar 12 %. Lo invito
a que me preste esos recursos, por los cuales le pagaré el 8 %, con lo
cual podemos repartimos el costo de la intermediación, con evidentes
ventajas financieras para ambos. Desde luego, el ejemplo es demasiado
simple y con fines pedagógicos pues en la práctica debe verse con
varias precisiones. Quizás la mas importante es recordar que el riesgo
asumido por el inversionista es diverso y mayor, de ordinario, al que
tendría depositando sus ahorros en un banco. De hecho es axiomático
sostener que a mayor tasa de interés, mayor riesgo implícito. Además
y desde el punto de vista del emisor, debe tenerse en cuenta que dados
los altos costos que supone la emisión de papeles, no solo parte de su
rebaja se puede disminuir, sino que va a tener que pensar en un
endeudamiento importante que permita absolverlos razonablemente.
En otras palabras, no se acude normalmente al mercado por cifras
pequeñas. Las emisiones suelen ser de un valor importante en relación,
como es obvio, al tamaño de la economía del país.
a
1.2. Emisión reservada a cierto tipo de sociedades
Normalmente la posibilidad de emitir bonos u obligaciones o
debentures, como también se les conoce en algunas legislaciones 51,
C
o
n
s
e
o
Ahora bien, cuando el monto de los recursos lo justifica 50,
se trata de sociedades de reconocida seriedad y se cuenta con los
respaldos económicos requeridos, es posible acudir directamente a los
inversionistas en un mercado para que sean ellos quienes provean los
recursos requeridos, prescindiendo, en esta forma de los bancos, en un
proceso que se ha conocido, por ello, como de “desintermediación
financiera”. Pero no basta, como es obvio, querer colocar unos papeles
en el mercado. Es preciso que existan tomadores potenciales interesados
entre los cuales puedan reconocerse inversionistas institucionales de
importancia. Y ello va lográndose paulatinamente en el desarrollo de
un mercado organizado de capitales, en donde participen entidades
como las compañías de seguros, las administradoras de fondos de
pensiones y cesantías e, incluso, las mismas fiduciarias como
administradoras de fondos de inversión.
j
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
98
50. La reciente experiencia colombiana muestra que no se intenta este camino sino para cifras
de cierta importancia en nuestro mercado, que, desde luego, no pueden compararse , ni de lejos,
con los de países desarrollados y que serían no inferiores en promedio, para dar una idea, a US
$40.000.000,
51. Argentina L. 23576; México L. 15550
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
u otros papeles de deuda, suele reservarse a sociedades que cumplan
requisitos especiales de ley, dada la confianza comunitaria implícita
cuando se les autoriza para captar recursos de los inversionistas.
j
1.3. Requisitos mínimos
o
a
c
1.4. Proceso de la emisión
N
Normalmente se exige que la sociedad tenga un cierto capital
mínimo; que respecto a una emisión anterior se hayan colocado
completamente los títulos, que no se hayan incumplido obligaciones
derivadas de esta última, o que no esté corriendo aún el plazo para la
suscripción de los títulos 52,
i
o
n
a
l
d
El proceso supone el tránsito secuencial de una serie de pasos,
e incluye la decisión validamente tomada por el órgano competente de
la sociedad, la preparación e impresión de un prospecto de emisión
disponible para el mercado, en el que los potenciales inversionistas
puedan encontrar la información completa sobre la sociedad emisora
y sobre las condiciones de la emisión; la formalización unilateral
o contractual de la que se derive la asunción de las obligaciones
respectivas y no solo su inscripción en el registro mercantil sino la
publicación de extractos que recojan los elementos esenciales y que
suelen publicarse en periódicos especializados o de amplia circulación.
e
1.5. Especial autorización del Estado
l
a
J
u
Ella se explica, como lo dijimos, por la necesaria protección
de los inversionistas y puede incluir autorizaciones previas, esenciales
cuando se trata de hacer ofertas públicas de títulos; exigir garantías,
velar por el destino del empréstito, vigilar el cumplimiento de las
obligaciones derivadas de los títulos, presenciar los sorteos, si esta
forma de reembolso está prevista, enviar delegados u observadores de
los tenedores de los bonos, convocar su asamblea general e imponer
sanciones dentro de las facultades con que cuente el supervisor.
d
i
c
a
t
u
r
a
52. Colombia eliminó los dos primeros requisitos. El tema se regula por las disposiciones de la
Resolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores, artículo 1.2.4.2: “REQUISITOS PARA
LA EMISION DE BONOS. Son requisitos indispensables para la emisión de bonos los siguientes:
1. El monto de la emisión de bonos objeto de oferta pública no debe ser inferior a Dos mil (2.000,oo)
salarios mínimos mensuales.
2. Cuando se trate de realizar la emisión de bonos convertibles en acciones o de bonos con
cupones para la suscripción de acciones, se requerirá que éstas se encuentren inscritas en una
bolsa de valores. En tal caso los bonos también deberán inscribirse en bolsa.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, no se requerirá que las acciones estén inscritas
en una bolsa de valores cuando se cumpla una cualquiera de las siguientes condiciones:
99
a
2. Los instrumentos financieros y su forma de instrumentación53
2.1. Títulos
Tomamos como referencia inicial los bonos, por ser, sin duda,
los arquetipos del sistema. En general pueden ser nominativos, a la
orden o al portador. Pero, lo mas importante, son seriales, calificación
que se les otorga, en primer lugar, por oposición a los individuales.
Estos últimos, como su nombre lo indica, se emiten como resultado de
negocios jurídicos singulares, frente a una determinada persona y,
cuando de títulos valores de contenido crediticio se trata, son consecuencia
de la recepción previa de dinero. Un ejemplo puede ilustrar cabalmente
el aserto: se emite un certificado de depósito a término, por parte de
un banco, para incorporar en el título la obligación de rembolsar un
millón de pesos que se han recibido del cliente, persona determinada.
Por el contrario, los primeros se emiten en forma masiva, a favor de
personas indeterminadas y se constituyen en antecedentes de la captación.
Al salir al mercado se ignora si serán tomados por éste ni si lo serán
en su totalidad, pues puede ocurrir y de hecho pasa con alguna frecuencia,
que parte de la emisión quede sin colocar vencido que sea el plazo
previsto en el reglamento. Pero, en todo caso, si se toman habrán sido
la causa, no la consecuencia, de la captación. Los certificados de depósito
a término se emiten por haberse captado una suma, los bonos se emiten
con el propósito de captarla.
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
100
2.1. Que los bonos vayan a ser colocados exclusivamente entre los accionistas, y
2.2. Que los bonos vayan a ser colocados exclusivamente entre acreedores con el objeto de
capitalizar obligaciones de la sociedad emisora, siempre y cuando se trate de créditos
ciertos debidamente comprobados y adquiridos con anterioridad a la emisión de bonos.
3. Los bonos ordinarios que se coloquen por oferta pública deberán ser inscritos en una bolsa
de valores.
4. Ninguna entidad podrá efectuar una nueva emisión de bonos cuando:
4.1. Haya incumplido las obligaciones de una emisión anterior;
4.2. Haya colocado los bonos en condiciones distintas a las autorizadas;
4.3. Se encuentre pendiente el plazo de suscripción de una emisión, y
4.4. Tratándose de bonos convertibles que deban colocarse con sujeción al derecho de
preferencia, se encuentre pendiente una suscripción de acciones.
5. No podrán emitirse bonos con vencimientos inferiores a un (1) año. Sin embargo, cuando se
trate de bonos convertibles en acciones, en el prospecto de emisión podrá preverse que la
conversión puede realizarse antes de que haya transcurrido un año contado a partir de la
suscripción del respectivo bono.
Parágrafo.- Cuando la totalidad o parte de la emisión de bonos se vaya a ofrecer públicamente
en el exterior, la calificación de los mismos podrá ser otorgada por una sociedad calificadora de
valores extranjera de reconocida trayectoria a juicio de la Superintendencia de Valores.
53. Para este apartado consultar además: Legislación:
· Código de comercio: Título Tercero –De los Títulos Valores- Capítulo V.
· Ley 964 de 2005.
Doctrina:
· TRUJILLO CALLE, Bernardo. De los títulos valores. Tomo I. Editorial Leyer, Bogotá. Pág. 3596. (Físico)
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
La circunstancia de que se emitan en serie permite diferenciar
grupos de ellos dentro de la emisión, cada uno con características
propias y todos con características comunes. Entre las primeras podrían
señalarse el plazo, la forma de remuneración y la rentabilidad vinculada
con cada modalidad, para dar unos ejemplos.
o
N
a
El hecho de que en la emisión de bonos se prevea la existencia de un
representante legal de los tenedores, lo que conduce al reconocimiento
de su posibilidad de reunirse y decidir en Asambleas, nos ha llevado
a sostener que los bonos son, simultáneamente, títulos valores
corporativos y de contenido crediticio.
c
i
o
La legislación colombiana los define, con fortuna, como
“títulos-valores que incorporan una parte alícuota de un crédito colectivo
constituido a cargo de una sociedad o entidad sujetas a la inspección
y vigilancia del Gobierno.”54
n
l
d
La reciente ley colombiana 964, de julio 8 de 2005, pendiente
aún de desarrollar en sus apartes mas importantes, define como valor
“todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión,
cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del
público ”55
a
2.2.Valores
e
a
J
u
3. La negociación de valores 56
l
En la misma disposición se listan, de manera enunciativa, y
bajo esa noción a) Las acciones; b) Los bonos; c) Los papeles
comerciales; d) Los certificados de depósito de mercancías; e) Cualquier
título o derecho resultante de un proceso de titularización; f) Cualquier
título representativo de capital de riesgo; g) Los certificados de depósito
a término; h) Las aceptaciones bancarias; i) Las cédulas hipotecarias;
j) Cualquier título de deuda pública.
d
c
a
t
u
r
a
Doctrina:
· IBAÑEZ JIMENEZ, Tratado de derecho mercantil –la contratación en el mercado de valores-.
Tomo XXIV. Editorial Marcial Pons. Pág. 83-104. (Físico)
i
54. Artículo 752 C.Co.
55. Artículo 2º.
56. Para este apartado consultar además:
Legislación:
· Exposición de motivos de la Ley 964 de 2005.
· Ley 964 de 2005: Artículo 3.
· Código de Comercio: Artículos 651-670.
· Resolución 400 de 1995: Art. 1.3.1.6, 1.3.1.7, 1.3.10.5.2, y Título IV (1.4.0.1-1.4.0.21)
101
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
102
Ella se produce fundamentalmente en dos estadios. Por su
colocación primaria, cuando se emiten los papeles y son tomados por
los inversionistas, en todo o en parte o en forma secundaria, cuando se
encuentran en circulación y se negocian por los tenedores con otros
inversionistas.
En los procesos de emisión de empresas cuyos papeles se
encuentran inscritos en bolsas de valores, suele utilizarse el apoyo de
profesionales de dos tipos: los que en algunos países se conocen como
“banqueros de inversión” y los llamados “underwriters”. Los primeros
asesoran al empresario en la estructuración de la operación, definen el
mercado objetivo al cual deben dirigirse, recomiendan la rentabilidad
que debe reconocerse, el plazo que parece apropiado, las denominaciones
de los papeles, las bases de referencia , cuando se trata de tasas variables
de interés y, en general, la forma y oportunidad de salir al mercado.
Los segundos se ocupan de la colocación de la emisión en su
condición de comisionistas profesionales, que suelen serlo y que lleva
con frecuencia a hacer, no solo su mejor esfuerzo, sino tomar todo o
parte de la emisión a su propio cargo. Por el contrato de underwriting,
entonces, puede entenderse aquel en virtud del cual una persona se
obliga a colocar o comprar al emisor de documentos de deuda, todo o
parte de la emisión que realiza. En la práctica pueden revestir distintas
modalidades tales como la venta en firme, en cuyo caso el underwriter
asume el riesgo total de la compra o hacerse por el mejor esfuerzo
durante un cierto tiempo, o garantizarse que, de no haberse colocado
en un plazo todo o parte de la emisión, el underwriter
adquirirá los papeles requeridos para llegar al monto garantizado.
Normalmente este tipo de emisiones llevan al underwriter a
ceder parte de los papeles a terceros, diseminando la colocación, de
manera que el riesgo de que la misma quede invendida, en parte
sustancial, se reduce de manera significativa.
4. Las cuentas de valores y su forma de administración 57 58
Sin que la figura aparezca muy extendida en América Latina,
está reglamentada en algunos países. El depósito regular de títulos
reviste distintas modalidades y, en la práctica, se encuentra bastante
desarrollado en el continente. Este punto se refiere entonces, en forma
57. Para este y los siguientes dos apartados, consultar además:
Legislación:
· Circular Básica Jurídica: Título V, Capítulo primero, numeral 5.
· Resolución 400 de 2005: Título II, Capítulo séptimo y capítulo octavo.
Jurisprudencia:
· Laudo de INURBE Vs. Fiduagraria, Bogotá 1999. (Físico)
58. Tomado de “Contratos Bancarios”, ps. 303 y ss.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
4.2. Modalidades
j
Este depósito versa, de ordinario, sobre títulos valores, es
decir, documentos necesarios para ejercitar el derecho literal que en
ellos se consigna y que, como tales, implican una permanente
identificación entre el derecho incorporado y el título mismo, de manera
que no existen el uno sin el otro. Por lo general se trata de títulos de
contenido crediticio o de participación. No se concibe fácilmente la
constitución de un depósito irregular sobre títulos representativos de
mercaderías en cuanto la variabilidad de estas mismas y la dificultad
de homogenizar, por así decirlo, el objeto de los títulos, haría muy
difícil cumplir los requisitos que veremos en seguida. Los títulos deben
ser de mercado si, como consecuencia de la aplicación de los principios
generales, admitimos que el banco se hace propietario de los mismos
y que, por ende, sólo está obligado a devolver igual cantidad y calidad.
Por lo tanto, debe tratarse de títulos valores seriales cuyas características
de homogeneidad los hagan fungibles desde el punto de vista jurídico,
es decir, sustituibles unos por otros. Piénsese en una gran sociedad
cuyas acciones se cotizan en bolsa y se consiguen sin dificultad alguna,
en donde puede fácilmente entenderse que una persona deposite un
título de cincuenta acciones de las cuales el banco se haga propietario,
ante la clara posibilidad de poder obtener en su momento títulos de la
misma especie y calidad para cumplir con su obligación de devolver.
Tal no incurriría si se pretendiera verificar un depósito irregular con un
cheque girado a cargo del banco X y a favor de determinada persona
o una letra aceptada por un comerciante, por un valor y un vencimiento
precisos. No sería posible para el banco, en la práctica, disponer de
ellos ante la imposibilidad de obtener otros idénticos.
e
4.1. Objeto del depósito
s
exclusiva, a los depósitos irregulares cuando el objeto no es dinero sino
títulos.
u
d
i
c
a
t
u
r
a
Los depósitos irregulares de títulos se conciben, como los de
dinero, como depósitos simples o a la orden de una persona y depósitos
en cuenta. Son simples cuando implican una sola operación, el cliente
deposita los títulos, el banco se hace propietario de los mismos y
ulteriormente devuelve el equivalente "in integrum” de manera que la
operación se agota allí. Y son en cuenta cuando existe la posibilidad
de hacer abonos, es decir, incrementar el monto y número de los títulos
en poder del banco o hacer retiros parciales, todo dentro de un contrato
que implica una sucesiva y permanente relación entre las partes. Por
lo que dice con el contenido de la cuenta, los autores vacilan entre
sostener la posibilidad de que pueda haber títulos heterogéneos o quienes
afirman que sólo es posible mantener títulos homogéneos. Incluso la
103
misma posibilidad de celebrar un contrato de depósito irregular de
títulos en cuenta, es glosada por numerosos autores.
Pero nosotros no encontramos dificultad alguna en que sean
heterogéneos, es decir que en una cuenta se reúnan títulos de diversa
naturaleza, como acciones y bonos, emitidos por distintos emisores y
que, incluso, se combinen los activos de manera que se hagan operaciones
de tesorería que impliquen depósitos en cuenta, respecto a los cuales
no se emitan títulos, como de hecho ocurre en los mercados
internacionales con las carteras de inversión administradas por
especialistas.
4.3. Obligaciones de las partes
El banco, como depositario, tiene la obligación fundamental
de devolver igual cantidad de títulos de la misma especie y calidad de
los recibidos. Se trata, como dijimos, de una obligación de género. Se
plantea, sin embargo, un interrogante que, por otra parte, puede ser
general para todos los casos de obligaciones de género. ¿Qué sucede,
en efecto, cuando se trata de un género limitado, es decir, de un bien
que, distinguido por sus elementos genéricos, no existe en el mercado
en forma indefinida sino que, por ejemplo, se trata de acciones de una
determinada sociedad, las cuales, en un momento dado, pueden agotarse
en el mercado? En este caso es natural que el banco, ante la imposibilidad
de adquirir títulos equivalentes para cumplir con su obligación de
reembolso, tenga que satisfacer su obligación por vía indirecta, a través
del pago de una suma de dinero, equivalente al precio de las acciones
en el momento en que deba hacerse la devolución.
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
104
No obstante, existe un aspecto más interesante en relación con
las obligaciones de las partes, cuya definición implica precisar si la
obligación corre a cargo del banco o de su cliente. Nos referimos
a la remuneración que se deriva del contrato. En el depósito irregular
de títulos el cliente debe pagar una comisión al banco puesto que
se trata de un depósito mercantil de cuya constitución se deriva un
beneficio para el depositante. El banco administra el portafolio para
procurar un rendimiento para el cliente y es natural que así suceda.
Pero existe una hipótesis evocada por la doctrina en que ello
no ocurriría así y es cuando el depósito se hiciera para otorgar un
beneficio al banco y no al cliente. Y ello ocurriría si se apela a la figura
del depósito irregular de títulos, para permitir que el banco se haga
propietario de dichos documentos. ¿Y para qué?, podría preguntarse.
Para que pueda lucrarse y obtener un beneficio de la propiedad de
dichos títulos. Cuando se convirtiera en propietario por una consideración
particular de su interés como para negociarlos en la bolsa, ofrecerlos
a terceros en garantía, votar en una asamblea de accionistas, etc. Y si
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
Debe admitirse que este contrato no es frecuente en las
legislaciones latinoamericanas, tanto por aparecer regulado sólo en
algunas, como por las dificultades conceptuales que plantea la posibilidad
de que el mismo resulte de la simple iniciativa particular. Y esto, porque
como sabemos, existe una relación directa entre la posibilidad de
celebrar los contratos y las facultades de los bancos, de conformidad,
con la cual la autonomía se encuentra limitada al desarrollo de las
funciones asignadas a los bancos en cada país. Cuando la actividad de
los bancos es reglada, no discrecional, no pueden hacer nada distinto
a aquello que expresamente les esté permitido, por regla general. Por
consiguiente, cabrá imaginar toda suerte de contratos, aun atípicos, en
cuanto ellos puedan enmarcarse dentro de las funciones que les hayan
sido asignadas. De no ser así, de no aparecer una función general que
les sirva de sustento, los contratos no podrán llevarse a cabo.
e
4.4. Su desarrollo en la banca latinoamericana
s
es así, y si no se concibe de otra forma el que se opte por el expediente
del depósito irregular y no por el regular, si de simple custodia se tratara,
tenemos que concluir que en un evento como el imaginado el primer
beneficio sería para el banco, a similitud del que obtiene con los
depósitos irregulares de dinero. Por lo que tendría que aceptarse la
remuneración a favor del cliente y no del banco. Desde luego, el
problema es en esencia académico y se resolverá sin dificultades cuando
la legislación de cada país imparta una solución específica al mismo
que ha de tener en cuenta, entre otros, si los bancos pueden mantener
ese tipo de instrumentos en su portafolio.
l
u
d
i
c
a
t
u
r
a
La normal labor del comisionista, al acercar partes interesadas
e intervenir en los mercados en los cuales, incluso, puede tomar posición
propia, lo lleva frecuentemente a asesorar a su clientela con consecuencias
J
5. El asesoramiento de inversiones
a
Todo lo anterior para mencionar algunas restricciones que
suelen presentarse como genéricas en América Latina para los bancos
de depósito. No se encuentran habilitados, en primer término, para
adquirir acciones de sociedades, salvo en casos excepcionales señalados
por la ley, como en algunas entidades auxiliares del crédito o en aquellos
casos en que las reciben en pago de obligaciones contraídas de buena
fe. En segundo lugar, con frecuencia se les prohíbe especular en bolsa
y negociar con títulos de acciones por cuenta propia, aunque, pueden
hacerlo por cuenta de sus clientes. Por consiguiente, si el depósito
irregular constituye en propietario al banco y el lucro que pueda derivar
implica la eventual enajenación de las acciones, en los países en que
una de estas restricciones se encuentre
105
diversas y no siempre fáciles de medir. En nuestra opinión es obvio
que lo haga. Ello explica, en buena parte, su existencia como profesional.
Pero, naturalmente, puede generarle responsabilidades de resultar
negligente en la evaluación de las circunstancias de mercado y terminar
comprometiendo a su cliente en una inversión fallida. Por ello, y de
ordinario, los asesores procuran dar a su cliente, cuyo perfil han
predefinido, una gama de alternativas que consideran adecuadas para
satisfacer sus necesidades.
Al efecto, es muy importante, detenerse en el cliente para
saber lo que requiere. Es la situación de una viuda con un pequeño
patrimonio del cual requiere vivir y otra la del inversionista que tiene
recursos sobrantes para colocar. La primera, por ejemplo , requerirá
una inversión particularmente segura, probablemente de renta fija, que
permita pagarle una renta periódica mientras el segundo está dispuesto
a invertir en papeles de riesgo, incluida la renta variable y aun tomar
posiciones en inversiones especulativas, de mayor riesgo evidente pero
tras la obtención de una mayor rentabilidad.
Grandes perdidas sufridas por los inversionistas en los últimos
años, han puesto de nuevo sobre el tapete el enorme cuidado como el
asesor debe orientar a su clientela, so pena de afrontar demandas y
reclamaciones que pretenden obtener el resarcimiento de los perjuicios
sufridos por su supuesta impericia en la recomendación de inversión.
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
106
6. Prevención de conflictos de interés
En la relación de permanencia que caracteriza muchos contratos
bancarios, comenzando por el de cuenta corriente bancaria y en los
negocios en los cuales el banco actúa como gestor de intereses de sus
clientes – piénsese, entre otros, en los servicios de intermediación en
cobros y pagos, en la representación de tenedores de bonos, en el
cumplimiento de obligaciones derivadas del contrato de crédito
documentario y en los negocios fiduciarios, en particular - pueden
presentarse eventos en los cuales la decisión del banco entrañe un
conflicto entre los intereses del cliente y los suyos propios o los de un
tercero. En esa hipótesis, la aplicación del principio de lealtad indicará
que, bajo ninguna circunstancia, podría el banco tomar la decisión que
lo favoreciera o beneficiara al tercero en detrimento de los intereses de
su cliente. Pero como en la práctica las situaciones pueden resultar
sumamente complejas y serlo igualmente la decisión del banco, pues
muchas decisiones no son excluyentes y algunas , incluso, a pesar de
sugerir lo contrario pueden terminar siendo benéficas para el cliente,
debe recordarse que el conflicto se maneja mejor si se elimina la
causa que frecuentemente contribuye mas a la eventual reclamación
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
Tal como se ha formulado, la obligación de información es
claramente de resultado, razón por la cual el banco debe estar en
condiciones de probar que la información sobreviniente y relevante fue
dada a conocer oportuna y cabalmente a su clientela. 60
s
del cliente y es el desconocimiento de la situación de hecho, lo que
conduce de nuevo a la obligación de informar. En efecto, si el cliente
conoce lo que ocurre tiene como primera posibilidad la de autorizar
expresamente al banco para actuar en una determinada forma, con lo
cual se elimina anticipadamente su posible responsabilidad. Y en caso
contrario, no deja dudas para el banco sobre el cuidado con el que debe
tomar su decisión. De hecho, no es extraño que los conflictos de interés
sean resueltos por la misma ley a partir de la exteriorización de la
situación potencialmente explosiva. Hemos dado al efecto dos ejemplos
clásicos: el del contrato de mandato en el cual se prohíbe al mandatario
que negocie consigo mismo, a menos que lo autorice el mandante, y
el de las normas sobre crédito para personas vinculadas – tales como
directores, altos empleados, accionistas, sociedades matrices o filiales,
etc. – que normalmente lo prohíben o limitan en alto grado pero cuyas
excepciones se fundan, por lo general, en el respeto a ciertos principios
de igualdad y a la autorización expresa de cuerpos colegiados, vale
decir del Directorio y aun de la Junta de socios o Asamblea de
accionistas.59
e
l
a
J
u
Y de no hacerlo, tendrá el riesgo de ser condenado por los
perjuicios derivados de su incumplimiento. Ahora bien, no sobra precisar
que esta obligación no se extiende a la de aconsejar ni que las expresiones
pueden tenerse por equivalentes. Aconsejar o recomendar va mas allá,
sugiere vías de acción entre varias posibles, todas o varias aparentemente
buenas. Quizás si entrañara una prevención podrían tenerse por similares,
aunque no es extraño que al optar por una decisión frente a otras se
produzca un simultáneo análisis sobre las fortalezas y debilidades de
todas. Por ello, aunque la línea divisoria no resulte siempre nítida,
acompañamos la posición doctrinaria según la cual la obligación de
d
i
c
a
t
u
r
a
59. RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. “La Responsabilidad del Fiduciario”, ps. 74 y ss. RODRIGUEZ
AZUERO, Sergio. “Responsabilidad Civil de los Administradores de Sociedades”. Revista de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia. No. 312. 1.998. Bogotá. La ley colombiana brinda otro
interesante ejemplo al ordenar a los administradores “abstenerse de participar por si o por
interpuesta persona... en actos en los cuales exista conflicto de intereses salvo autorización
expresa de la Junta de socios o Asamblea general de accionistas” (L.222/95 art. 26 numeral 6)
Al respecto hemos dicho: “Los conflictos de intereses son numerosos en la legislación mercantil
y en la realidad. Ellos fluyen naturalmente de la vida. Pero la misma ley, normalmente, y las partes
suelen solucionarlos poniendo sobre la mesa su existencia y dándole una salida que elimine el
potencial daño derivado de actuar en un sentido contrario al que debe protegerse. Los actos en
los que existe algún conflicto de intereses pueden resultar beneficiosos para la sociedad y por
ello la ley no los prohíbe sino que los regula cuidadosamente.” (p. 58)
60. v. Supra Cap. I, 4.3.6
107
consejo es distinta y debe ser objeto de un pacto expreso que la
consagre61.
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
108
61. LE TOURNEAU / CADIET, op. cit. p. 507
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
TALLER DE PROFUNDIZACION
s
CASO PRACTICO DEL MODULO IV
j
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
El día 20 de Junio, transcurridos cinco meses y medio, cuando
el reglamento se ha elaborado y se han cumplido los requisitos previos
a
En curso del contrato, la fiduciaria recibe una comunicación
firmada por el representante legal en la cual ordena invertir parte
importante de los recursos líquidos disponibles en papeles de renta
variable de empresas del sector tecnológico. En su carta de respuesta
la fiduciaria expresa al representante legal del fideicomitente su
preocupación teniendo en cuenta la alta volatilidad en los precios de
las acciones del sector y la muy poca bursatilidad de las mismas, es
decir, la de un mercado secundario prácticamente inexistente, dadas
las dificultades que varias empresas del sector han tenido en los últimos
tiempos. El representante legal de la fundación insiste en que,
precisamente por ello y porque los precios han bajado sustancialmente,
debe esperarse que una inversión hecha en este momento produzca
una importante valorización en el corto plazo. Atendiendo la insistencia
en estas instrucciones la fiduciaria procede a invertir el 90% de los
recursos en la forma establecida, o sea, cuarenta y cinco millones de
dólares (US$ 45.000.000) y mantiene un 10% en papeles de renta fija
y alta liquidez, esto es, cinco millones de dólares (US$ 5.000.000).
N
La Fundación OCA (Fideicomitente – beneficiario) asigna la
suma de Cincuenta Millones de dólares (US$50.000.0000) con el
propósito de financiar estudios de niños desplazados por la violencia,
de manera que puedan adelantarlos, incluida una carrera profesional.
Para asegurar que los recursos y la finalidad de su decisión se cumplan
cabalmente, decide realizar un contrato de fiducia mercantil con la
Fiduciaria la Estrella S.A., domiciliada en Bogotá. En él se prevé que,
mientras la Junta Directiva de la Fundación realiza los estudios,
selecciona los candidatos, hace los acuerdos con colegios y universidades
y pone el programa en capacidad de ser operativo, la fiduciaria debe
invertir los recursos para que, junto con sus rendimientos, hagan parte
del patrimonio autónomo constituido con la partida inicial. El contrato
prevé que un Comité, integrado por dos miembros de la Junta Directiva
de la Fundación y por su representante legal, actuará como asesor de
la fiduciaria, con el fin de que esta pueda debatir, en su seno. dudas
que le suscite el proceso de administración e inversión de los recursos.
El contrato incluye las cláusulas habituales en este tipo de negocios,
incluidos los de rendir cuentas, al menos, una vez cada seis meses.
o
Caso Sobre Mercado de Valores Y LA ADMINISTRACION
FIDUCIARIA
109
a
establecidos por la junta de la fundación, ésta, por conducto del
representante legal, ordena que se proceda a hacer pagos por una suma
equivalente a treinta y cinco millones de dólares, (US$ 35.000.000) a
un consorcio conformado por un colegio y una prestigiosa Universidad,
con los cuales se ha suscrito un acuerdo. En virtud del cual y
mediante el pago anticipado de las sumas que corresponden al porcentaje
señalado, se ha obtenido no solo un precio especial equivalente al 50%
del valor de la matrícula ordinaria, sino el compromiso de que, por
cada una de estas becas financiadas con el fondo, la Universidad y
el Colegio, pondrán otro tanto, siempre que tal operación pueda cerrarse
antes del 30 del mes de julio, pues la favorabilidad en el esquema está
vinculada, a su turno, con el sistema de aplicación de otras donaciones
en manos de la Universidad que permite cubrir los aportes a su cargo.
Pero de no poderse hacer en tiempo, dichos recursos habrán de aplicarse,
por fuerza, a otras finalidades previamente establecidas.
Cuando la Fiduciaria instruye a su corredor de bolsa para
liquidar los papeles se encuentra aterrada con que, desde un comienzo,
el deterioro del portafolio ha sido notable y progresivo y que el valor
del mercado es, en ese momento, apenas, de un 70% del que tenían
cuando se realizó la inversión, esto es, treinta y un millones quinientos
mil dólares. (US$ 31.500.000)
La Fiduciaria encuentra que en esas condiciones se perdería
una suma importante y que, en todo caso y aun optando por tomar la
parte líquida, agotará prácticamente el patrimonio. Al poner esta situación
en conocimiento al fideicomitente, y pedirle instrucciones, éste estudia
el tema durante quince (15) días y luego protesta airado y exige a la
Fiduciaria asumir la responsabilidad derivada de su gestión. Al recibir
la carta, la Fiduciaria se encuentra con que la situación ha empeorado,
pues el portafolio ya solo vale el 60% de su valor inicial, esto es,
veintisiete millones de dólares (US$ 27.000.000) con lo cual y aun
tomando las inversiones liquidas y sus rendimientos, no podrá hacerse
siquiera el pago previsto al consorcio educativo.
(y aquí comienza nuestra reunión)
Preguntas
Usted es la Fundación OCA (Fideicomitente – Beneficiario)
s
¿Qué comentarios generales le merece el caso?
2.
Enumere los cuestionamientos qué le formularía a la fiduciaria en
el desarrollo de su encargo y ordénelos comenzando por el más
grave hasta el menos grave.
C
o
1.
n
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
110
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
¿Creé usted que la fundación y/o su representante legal pueden
tener culpa en lo ocurrido?
j
4.
e
¿En cuánto estimaría el perjuicio causado por la fiduciaria?
s
3.
o
Usted es la Fiduciaria
i
o
n
a
4. ¿Qué actitud asumiría en caso de que el fideicomitente – beneficiario
le anunciará la presentación de una demanda en su contra, por
responsabilidad civil contractual?
c
3. ¿Qué errores de conducta podría imputarle a la fundación
fideicomitente?
a
2. ¿En qué errores creé haber incurrido y qué exoneración o justificación
podía dar para explicar su conducta?
N
1. ¿Qué opinión general le merece el caso?
l
Usted es el juez
e
2. El fideicomitente demanda a la fiduciaria afirmando que es
responsable de lo ocurrido. Haga usted una lista de los argumentos
que presentaría para sustentar su posición.
d
1. ¿Qué opinión general le merece el caso?
l
J
4. ¿En qué sentido fallaría y por qué?
a
3. La fiduciaria expresa que no es responsable. Indique que excepciones
o defensas propondría.
u
d
i
c
a
t
u
r
a
111
a
r
u
t
a
c
i
d
u
J
a
l
e
d
l
a
n
o
i
c
a
N
o
j
e
s
n
o
C
112
Contratación Bancaria y Financiera
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
e
l
Autor
Enrique Rodolfo Escobar López
d
PARTE SEGUNDA
l
CONTRATACION BANCARIA Y
FINANCIERA
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
113
a
r
u
t
a
c
i
d
u
J
a
l
e
d
l
a
n
o
i
c
a
N
o
j
e
s
n
o
C
114
Contratación Bancaria y Financiera
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
I. NEGOCIO FINANCIERO Y CONTRATACIÓN.
e
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
En la medida en que avanza el estudio de la economía se llega
a la conclusión de que cada emisión de moneda debía tener un respaldo
y aparece así el patrón ORO, que era el respaldo que debía tener toda
moneda emitida, este patrón oro funcionó muy bien hasta cerca de los
años treinta ya que en 1934, se da la gran depresión en Los Estados
Unidos de América, situación que fue cronológicamente seguida por
la segunda guerra mundial y el patrón oro se vuelve entonces ineficiente.
i
La emisión de moneda por parte de una BANCO CENTRAL
DE RESERVA tiene dos razones fundamentales:
1) Respaldar al público por el Estado; y
2) Emitir moneda para suplir las necesidades que el Estado
eventualmente debía cumplir (posteriormente se comprobó que emitir
moneda sin un respaldo era un error, pero inicialmente era una de las
razones para que el Estado tuviera control sobre la emisión de la
moneda).
c
A mediados del siglo XVIII cada banco emitía su moneda,
posteriormente, a mediados del siglo XIX aparece la figura de la banca
central, que acaparó la emisión de moneda, aparece en circulación de
nuevo la moneda metálica pero ya no respaldada por sus componentes,
sino por el Banco Central de Reserva.
a
La moneda metálica, en un principio valía por el tipo de metal
del que estaba construida y por el peso de la misma. Se pasó
posteriormente al uso de billetes como sustitución parcial de la moneda
metálica, el billete como moneda estaba respaldado desde el principio
por el banco que la emitía.
N
La moneda lo que viene a hacer es a homogenizar la medida
del cambio que se realiza de una cosa por otra.
o
HISTORIA DE LA MONEDA:
j
1.1. El dinero y los títulos como objeto del mercado Financiero.
c
a
t
u
r
a
En 1944 se firma el acuerdo “Breton Woods” acuerdo que
establece una paridad entre el precio del oro y el precio del dólar,
estableciendo un precio de 35 dólares por cada onza de oro y para
controlar este patrón se crean dos entidades internacionales que son el
BANCO MUNDIAL y el FONDO MONETARIO INTERNACIONAL,
el primero es el que hace préstamos internacionales y el segundo el que
dicta las políticas para que los países puedan acceder a esos préstamos.
115
En la actualidad, se habla ya acerca de “dinero plástico”, que
últimamente se ha popularizado, incursionando también el “monedero
electrónico” que son tarjetas emitidas por una cantidad de dinero
establecida por el usuario, este último no tan usado todavía en nuestro
país, mas ya, muy usado en otros países. También se puede mencionar
como otro avance actual es el uso del “dinero digital” (digital cash,
network money, digital currency, cyber money, electronic money, net
cash etc.) que es prácticamente una cámara de compensación electrónica
que se utiliza para hacer pagos y compras a través de Internet, y se
pueden realizar movimientos de dinero interbancarios con la aclaración
que en este sistema no hay un medio físico.
QUE ES EL DINERO
Dinero son todas las monedas y billetes que utilizans para
vender, pagar deudas, recibe o da como salarios, ahorra, invierte y
compra productos o servicios
La cantidad de dinero que circula en cada país está controlada
por el banco central de ese país. El banco central es el que decide
cuándo deben circular nuevos billetes y cuándo retirar de la circulación
los billetes que están muy gastados o viejos.
Por encargo del banco central de un país, los billetes se fabrican
en grandes imprentas especializadas, que les ponen buenas medidas de
seguridad para que no sean fácilmente falsificadas. Para que un billete
salga a la circulación es necesario que el banco central lo autorice.
Las monedas son acuñadas en diferentes metales. Siempre por
encargo de un país, se elaboran en fábricas especiales llamadas "casas
de acuñación". Varían en su diámetro de un país a otro y muestran en
su anverso y reverso imágenes propias que les identifican con su país
de origen.
EL DINERO EN EL SALVADOR.
En la antigüedad solía medirse el valor de las cosas
estableciendo un valor comparativo con respecto al objeto más codiciado
del lugar. Esto hace comprensible el porqué nuestros antepasados
precolombinos utilizaran el cacao como moneda, pues consideraban el
chocolate como la bebida de los dioses.
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
116
Si bien el trueque fue una forma de comercio que se conservó
hasta el presente siglo, el uso del cacao como valor de cambio, data del
auge de la civilización Maya. La unidad monetaria del cacao era el
Xontle, que estaba formado por 400 almendras de cacao.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
Posteriormente, los españoles introdujeron en el país el uso
de su moneda: el Real. Pero el cacao se siguió usando a razón de 200
almendras de cacao por un real.
j
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
Los primeros billetes salvadoreños fueron emitidos por el
Banco Internacional, fundado en 1880. A este banco le fue otorgado
el derecho exclusivo de emitir billetes que debían ser recibidos en
c
En 1883, bajo la presidencia del doctor Rafael Zaldívar, se
decretó la Primera Ley Monetaria, adoptándose el Peso como unidad
monetaria y se descartó el sistema español de división del Peso en 8
reales, estableciéndose por ley el sistema métrico decimal, donde el
peso equivalía a 10 reales.
A fines del siglo XIX, aparecen los primeros billetes de banco
en El Salvador. Estos pasaron a jugar un papel importante como
instrumento de cambio, como unidad de medida del valor de los bienes
y como elemento de ahorro. La emisión de los billetes estaba a cargo
de bancos particulares autorizados por el Gobierno.
a
Durante el período de la Federación Centroamericana, el
sistema monetario colonial no cambió. Se usó el peso de plata, equivalente
a 8 reales, como moneda principal, pero se acuñó la primera moneda
regional, cuyo objetivo fue conmemorar la Independencia. Los primeros
cambios ocurrieron después, cuando el Gobierno decretó la acuñación
de una moneda nacional en oro y plata. Las piezas de plata tenían una
"R" que significaba "Real" y las de oro una "E" por Escudo.
N
Al mismo tiempo que los macacos, aparecieron las fichas de
finca, que eran una especie de monedas fabricadas de latón. Casi todas
tenían forma circular y se diferenciaban entre sí porque tenían grabado
el nombre de la finca que las emitía. Estas fichas de finca eran utilizadas
para pagar a los colonos por su trabajo y éstos, con las fichas, adquirían
en las tiendas de la localidad, los bienes que necesitaban.
o
Las primeras monedas que circularon en nuestra tierra fueron
acuñadas en España, hasta que, finalmente en 1731, se fundó la primera
Casa de la Moneda en Guatemala. Sin embargo, las monedas más
usadas durante la colonia fueron los llamados macacos o morlacos.
Los macacos eran piezas de plata de forma irregular, acuñadas
en Perú o México, en su mayoría, que se cortaban con tenaza y tenían
grabadas las columnas de Hércules con la inscripción "Plus Ultra". En
grandes cantidades eran aceptadas por su peso en metal más que por
su valor nominal. Los macacos se siguieron usando después de la
Independencia de los países centroamericanos y el 9 de julio de 1856
se estableció su curso legal.
117
oficinas públicas. Después, se autorizaron otros dos bancos de emisión:
el Banco Occidental y el Banco Agrícola Comercial.
El 28 de agosto de 1892, durante la presidencia del General
Carlos Ezeta, se inauguró la Casa de la Moneda. Además, el 1 de
octubre del mismo año, como homenaje a Cristóbal Colón, en el IV
Centenario del Descubrimiento de América, el Poder Legislativo reformó
la Ley Monetaria de 1883, cambiando el nombre de nuestra unidad
monetaria de Peso a Colón. Se decretó que su valor con respecto
al dólar fuera de ¢2.00 por US$1.00.
En 1919 se decretó la Segunda Ley Monetaria que estipulaba
que las monedas desgastadas por el manejo diario serían retiradas de
la circulación y las piezas recortadas o perforadas no serían de curso
legal. Además, quedaba prohibido usar fichas, vales, etc., en sustitución
de la moneda. Esta contravención sería penada por la ley. Asimismo,
definía que el Ministerio de Hacienda tendría el control de la circulación
monetaria.
El Salvador vivió una época de prosperidad económica en la
década de 1920 a 1930. Pero después, la depresión mundial, la caída
de los precios internacionales del café y la falta de control en el sistema
monetario, traerían como consecuencia la mayor crisis económica de
El Salvador.
El país no tenía una institución que técnicamente se dedicara
a velar por que la moneda mantuviera su valor y a cuidar de las
actividades que realizaban los bancos. Por esta razón, el Gobierno
contrató un experto inglés llamado Frederick Francis Joseph Powell,
para que analizara la estructura bancaria del país. El Sr. Powell en su
informe, concluyó que el sistema bancario debería organizarse con un
banco central dentro del sistema tradicional, con funciones de mantener
y resguardar la moneda y el crédito y de emitir billetes, teniendo como
uno de sus objetivos asegurar el valor externo del Colón, que era la
moneda nacional.
Fue así como el 19 de junio de 1934, a iniciativa del Poder
Ejecutivo, la Asamblea Legislativa aprobó la Ley de Creación del Banco
Central de Reserva de El Salvador, institución que tendría como principal
objetivo, controlar el volumen del crédito y la demanda de moneda
circulante y la facultad exclusiva de emitir billetes. A partir de su
creación, el Banco Central de Reserva fue el único que emitió billetes.
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
118
El 31 de agosto de 1934, el Banco Central de Reserva de El
Salvador, puso en circulación la primera familia de billetes en la historia
de El Salvador, en las denominaciones de uno, cinco, diez, veinticinco
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
Acá se habla de la oferta de dinero a corto plazo, en este tipo
de mercado se maneja dinero que la gente necesita de inmediato y a
corto plazo, se dice que existe una disposición de dinero que es lo que
se necesita para que exista dicho mercado; este surge debido a necesidades
comerciales, de este mercado es común que surjan letras de cambio y
pagarés, y posteriormente los créditos a corto plazo, créditos que
normalmente en este medio y en nuestro país se manejan a 90 días.
o
MERCADO DE DINERO:
j
A partir del 1 de enero de 2001, con la entrada en vigencia de
la Ley de Integración Monetaria -LIM-, se autoriza además como
moneda de curso legal en El Salvador, el dólar de Estados Unidos de
América en El Salvador (Art. 3 de la LIM). La Ley establece la
circulación de ambas monedas, el dólar y el colón (Arts. 3 y 5), como
monedas de curso legal en el país, así como también estipula el cambio
de ¢8.75 por un dólar (Art. 1).
e
Estos billetes se fueron modificando por separado, cambiando
un poco su diseño o desapareciendo en algunas denominaciones y
apareciendo otras nuevas, pero no se volvió a emitir una nueva familia
de billetes completa sino hasta en 1997.
El Banco Central de Reserva emitió en 1997 la segunda familia
de billetes en la historia de El Salvador. Con esta nueva familia se
introdujo el billete de doscientos colones.
s
y cien colones. A esta familia se le añadió el billete de dos colones, en
1955, y el de cincuenta colones, en 1979.
a
c
a
t
u
r
a
El instrumento típico en este tipo de mercado son los valores
mobiliarios, mismos que pueden ser de dos tipos, a) títulos de renta fija
y b) títulos de renta variable, mismos que a continuación se explican:
i
Aquí se da la oferta y la demanda de dinero pero a largo plazo,
lo que hay que tener en claro es que los fondos permanecen inamovibles
por mayor tiempo y en consecuencia ya se habla de fondos que el
público dispone para ahorrar.
d
MERCADO DE CAPITALES Ó FINACIERO:
u
Este mercado por un lado es un mecanismo de liquidez y por
otro lado es un mecanismo de pago
J
Este tiempo de mercado supone la existencia de dos mecanismos
que son 1)un mecanismo de absorción de capital y 2) un mecanismo
de restitución de capital.
119
a) títulos de renta fija: en este tipo de títulos el nombre de estos no hace
referencia a la variabilidad de la tasa de interés tal y como se pudiera
pensar por el nombre del mismo, puesto que en ellos la tasa puede ser
fija ó variable, sino mas bien la característica trascendente de ellos es
el hecho de lo predecible ó no de su rendimiento.
b) títulos de renta variable: como ejemplo de ello puede mencionarse
las acciones que siguiendo con la idea principal de los títulos anteriores,
en este tipo, la determinabilidad de la renta de ellos es de mas difícil
predicción. En el caso de las acciones se sabe de antemano que el riesgo
al que se expone el que las adquiere es a que la sociedad del cual
adquirió acciones obtenga ó no dividendos al final del ejercicio.
Se dice que este mercado financiero es un mecanismo de
financiamiento con inversiones productivas, es decir que es un impulsador
de inversiones; que comparándolo con el mercado de dinero que era
un mecanismo de pago. Por el contrario, como desventaja de este
mercado se puede mencionar la inmovilización de capital.
1.2. Disposiciones generales aplicables a la contratación financiera.
Contrato Bancario
Contrato: convensión de voluntades cuyo propósito es gravar una
obligación que consista en dar, hacer ó no hacer.
“Contrato Bancario” es un contrato mercantil en el cual una
de las partes es una persona jurídica autorizada de conformidad de las
leyes para operar como un banco, la cual de manera habitual y con
ánimo de lucro, recibe del público en forma de depósito irregular ó en
otras análogas, fondos que aplica por cuenta propia a operaciones
activas de crédito y otras inversiones prestando servicios de
intermediación y otros servicios relacionados (Jose Carlos Rico)
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
120
“Contrato Bancario” Es un acuerdo de voluntades destinado
a arreglar los derechos nacidos de una relación cuyo objeto es una
operación bancaria”
“Contrato Bancario” (Orduna); dice que existen dos tipos
de conceptos; uno que retoma el aspecto subjetivista, que hace referencia
al empresario que ofertó la realización de estas operaciones a los
particulares, y el concepto que retoma el aspecto funcional ú objetivo,
que es el que tiene causa de financiación ó inversión.
El objeto de los contratos bancarios y pueden ser:
Activas
Pasivas
Neutras.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
Pasivas: son aquellas en las que el flujo del crédito van de los clientes
a la institución de crédito, es decir que quien entrega el dinero es el
cliente, este es el caso de los ahorros.
j
N
a
Neutras: Son aquellas en las que no existe flujo de crédito, si no mas
bien un contrato de servicio por ejemplo: (un medio de pago de servicios
energía electríca, agua potables, etc.) certificación de cheque, remesas
familiares, etc.
o
Activas: aquellas en las que el flujo de crédito va de la institución de
crédito al cliente, y el caso típico son los créditos.
c
Operaciones bancarias;
i
n
a
l
El primero viene dado por el reflejo de la operación en los
registros contables y su encuadramiento en las relaciones técnicas e
instrucciones del ente controlador, (Superintendencia del Sistema
Financiero).
o
Estas suponen la existencia de una relación económica que
le sirve de fundamento esencial que supone un aspecto técnico y otro
jurídico.
d
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
1) Trafico de pago: se refiere más o menos a las operaciones neutras
y es el movimiento físico, transferencia, domiciliación de pago,
tarjetas de debito, tarjetas de cajero, contrato de chequera, remesa
de documentos y créditos voluntarios.
2) Financiación de empresas y particulares; son las que se conocen
como activas, es decir los créditos que sirven para financiar
empresas.
3) Inversión de empresas y particulares: se refieren a las operaciones
activas que pueden ser a través de depósito y las operaciones de
gestión de patrimonio ejemplo: fideicomiso y la mediación bursátil.
4) Necesidades financieras complementarias: acá se encuentra
la prestación de garantía y avales de todo tipo ejemplo:
fianzas, cartas de crédito.
a
Es la que establece Hauser, que se encamina en función de
satisfacer las necesidades del cliente quiere satisfacer con la operación
y la clasificación es así:
l
Otra clasificación moderna de las operaciones bancarias:
e
El segundo por el nacimiento de una relación entre las partes
intervinientes que derivan derechos y obligaciones recíprocas durante
la vigencia y ejecución de la operación bancaria:
121
a
Características de los contratos bancarios
1)
son de adhesión; se dice que no hay voluntad; lo que ha generado
la contratación masiva de los bancos, las partes se limitan a plazo,
monto e intereses, la voluntad se manifiesta al aceptar las condiciones
expuestas; la legislación trata de evitar que en estos tipos de
contratos que se den cláusulas abusivas.
2)
El uso de anotaciones contables como medio de prueba: esto
se caracteriza porque se sabe que la prueba debe ser por escrito,
además que los registros contables de un banco puede ser prueba
en un juicio.
3)
La buena Fe: esta existe recíprocamente entre las partes,
existe mutua confianza.
4)
Los objetos básicos de contratación son El dinero , El crédito
ó los títulos valores:
5)
La relación con la estructura técnica: que es la intima relación
entre la formulación jurídica y la realidad técnico contable de
las operaciones a que se refiere.
6)
Internacionalización de la banca: que tiende a la globalización
y los usos y novedades internacionales ejemplo: stand by letters,
swift; (garantía de modalidades un poco diferente que todavía
no están reguladas por nuestra dirección)
o
i
Subjetivos, objetivos y formales
c
Subjetivos: La entidad del crédito y la clientela bancaria.
Objetivos El servicio prestado por la entidad y su costo (la tendencia
de protección al consumidor ha generado que el cliente este sabedor
de este costo)
j
b) la tutela de las partes
c) la búsqueda de una sana practica bancaria.
C
o
n
a) los medios de prueba
e
Formales; Las normas sobre contratación contractual, lo que esta
orientado a tres fines:
s
o
N
Elementos de los contratos bancarios:
a
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
122
Como ejemplo son las normas que tienden a hacer mas
transparente la relación bancaria como la publicación de indicadores
en los periódicos, el no llenar títulos valores en blanco.
Contratos bancarios de acuerdo al código de comercio.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
N
a
c
i
o
n
a
La falta de determinación se imputará al acreditante, quien
responderá de los daños y perjuicios que la ineficacia del contrato cause
al acreditado.
o
Art. 1107.- La cuantía del crédito será determinada o determinable por
su finalidad o de cualquier otro modo convenido.
j
Art. 1106.- El importe del crédito no comprende los intereses,
comisiones y gastos que se obligue a cubrir el acreditado.
e
Art. 1105.- Por la apertura de crédito, el acreditante se obliga a poner
una suma de dinero a disposición del acreditado, o a contraer por cuenta
de éste una obligación, para que él mismo haga uso del crédito concedido
en la forma convenida, obligándose a su vez el acreditado a restituir al
acreditante las sumas de que disponga, o el importe de la obligación
que contrajo, y a pagarle los intereses, gastos y comisiones que se
hubieren estipulado.
s
Apertura de créditos
l
No se puede pactar contra lo dispuesto en este artículo.
d
Art. 1108.- Salvo pacto en contrario, el acreditado podrá disponer a la
vista, total o parcialmente, del importe del crédito.
e
Art. 1109.- El acreditado, salvo pacto en contrario, deberá pagar la
comisión fijada, aunque no disponga del crédito.
l
J
u
d
Art. 1110.- En los créditos de pago o caja se pondrá a disposición del
acreditado el dinero; podrá disponerse del crédito mediante el giro de
letras, pagarés, cheques o por la realización de un servicio de caja
por cuenta del acreditado.
a
Los intereses se causarán sobre las cantidades de que
disponga el acreditado y sobre las pagadas por su cuenta, desde la fecha
de retiro hasta la de reembolso.
i
a
t
u
r
a
Art.1111.- La apertura de crédito en cuenta corriente da derecho al
acreditado a hacer remesas de dinero a favor del acreditante, antes de
la fecha fijada para la liquidación, en reembolso parcial o total de las
sumas de que hubiere dispuesto, pudiendo, mientras el plazo fijado
para usar el crédito no concluya, disponer del saldo que resulte a su
favor.
c
Si el acreditante es una empresa mercantil, los retiros podrán
hacerse en mercaderías, si así se estipula en el contrato respectivo,
en cuyo caso las facturas servirán para hacer uso del crédito.
123
Durante la vigencia del plazo, los efectos del contrato no se
extinguen aun cuando se haya dispuesto del importe total del crédito;
el acreditado podrá hacer remesas, que constituyen saldo del crédito a
su favor.
Son aplicables a esta clase de apertura de crédito, en lo
pertinente, los artículos 1173 y 1177 de este Código.
Art. 1112.- Salvo pacto en contrario, siempre que en virtud de una
apertura de crédito el acreditante se obligue a aceptar u otorgar
letras, a suscribir pagarés, a prestar su aval o, en general, a aparecer
como endosante o signatario de un título por cuenta del acreditado
éste quedará obligado a constituir en poder del acreditante la provisión
de fondos suficientes, a más tardar el día hábil anterior a la fecha
en que el documento aceptado, otorgado o suscrito, deba hacerse
efectivo.
La aceptación, el endoso, el aval o la suscripción del documento,
como la ejecución del acto de que resulte la obligación que contraiga
el acreditante por cuenta del acreditado, deba éste o no constituir
la provisión mencionada, disminuirán el saldo del crédito, a menos que
otra cosa se estipule; pero aparte de los gastos y comisiones que se
causen por el uso del crédito, el acreditado sólo estará obligado
a devolver las cantidades que suministre el acreditante al pagar las
obligaciones que hubiere contraído, y a cubrir los intereses que
correspondan a tales sumas.
Art. 1113.- Cuando el acreditante sea un establecimiento bancario y el
acreditado pueda disponer del monto del crédito en cantidades parciales,
o esté autorizado para efectuar reembolsos previos al vencimiento del
término fijado para usar el crédito, el estado de cuenta certificado por
el contador de la institución acreedora con el visto bueno del gerente
de la misma, hará fe en juicio, salvo prueba en contrario, para la fijación
del saldo a cargo del acreditado.
El contrato en que se haga constar el saldo con la certificación
a que se refiere este artículo, constituye título ejecutivo, sin necesidad
de reconocimiento de firma ni de otro requisito previo.
Art. 1114.- El otorgamiento o transmisión de títulosvalores o de
cualquier otro documento por el acreditado al acreditante, como
reconocimiento del saldo, no faculta al segundo para descontar o
ceder el crédito así documentado, antes de su vencimiento, sino
cuando el primero lo autorice expresamente.
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
124
Negociado o cedido el crédito indebidamente, el acreditante
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
j
Art. 1115.- La garantía real o personal de un crédito no se extingue
porque el acreditado deje de ser deudor del acreditante, si subsiste la
relación garantizada.
s
responderá de los daños y perjuicios que sufriere el acreditado.
o
c
i
o
n
a
Art. 1116.- Cuando las partes no fijen plazo para la devolución de las
sumas que deba el acreditado, la restitución se hará dentro de los tres
meses que sigan a la extinción del plazo fijado para usar del crédito.
a
Si el acreditado no accede, el acreditante podrá reducir el
crédito proporcionalmente a la disminución del valor de la garantía;
si hubiere dispuesto totalmente de aquél, podrá exigir la devolución
de la parte correspondiente.
N
Si los bienes dados en garantía disminuyen de valor en más
de un veinte por ciento del valúo convenido, o en su defecto sobre el
que tuvieren en la fecha de constitución de la garantía, el acreditante
podrá exigir que la misma sea mejorada hasta el límite primitivo.
l
La misma regla se aplicará a las demás prestaciones que
corresponda pagar al acreditado.
d
Art. 1117.- El derecho de hacer uso del crédito se extingue:
e
I.
II.
i
c
a
t
u
r
a
Art. 1118.- Cuando no se estipule término, directa o indirectamente,
para usar el crédito, cualquiera de las partes puede darlo por concluido,
mediante denuncia que se notificará a la otra judicial o notarialmente.
d
VII.
u
VI.
J
V.
a
IV.
l
III.
Por haber dispuesto el acreditado de su importe.
Por expiración del término, directa o indirectamente fijado, o si
no lo hubiere, por el transcurso del plazo de denuncia.
Por no mejorarse las garantías, en el caso del artículo 1115, si
ya se ha dispuesto del máximo a que debe quedar reducido.
Por la declaración del estado de suspensión de pagos, de quiebra
o de concurso de cualquiera de las partes.
Por inhabilitación del acreditado para el ejercicio del comercio,
si el crédito se hubiere concedido para actividades mercantiles.
Por muerte o interdicción del acreditado, a menos que hubiere
pactado en contrario, que el crédito tuviere garantías o éstas
se constituyeren oportunamente, siempre que su utilización
se hiciere en la forma convenida. El acreditante podrá nombrar
un interventor para comprobar y vigilar la inversión.
Por disolución de la sociedad acreditada, si el crédito no fuere
necesario para la conclusión de las operaciones en curso, y por
su fusión o transformación.
125
Denunciado el contrato, el acreditado podrá disponer del
crédito en el plazo de quince días que sigan a la denuncia. Transcurrido
este plazo, se extinguirá el crédito en la parte que no hubiere sido usada.
Contrato de descuento
Art. 1119.- Por el descuento, el descontatario transfiere al descontante
la titularidad de un crédito de vencimiento futuro y el último pone
a disposición del primero, el importe del crédito con la deducción
convenida. El descontatario responderá del pago, si no se pacta lo
contrario.
Art. 1120.- Son títulos descontables: la letra de cambio, el pagaré, los
bonos de prenda, los cupones de acciones u obligaciones negociables
y demás títulos valores análogos de contenido crediticio, siempre que
sean a la orden.
a
Entre descontante y descontatario, el descuento de títulos
valores producirá todos los efectos del endoso pleno.
Art. 1121.- El descuento de letras documentadas no transmitirá
al descontante la propiedad de las cosas amparadas por los títulos
representativos anexos; pero, por la tenencia de éstos, adquirirá sobre
aquéllas los derechos de acreedor prendario para el cobro de lo que
se le deba por el descuento.
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
d
El descuento se ejecutará mediante el endoso de los títulos.
l
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
126
Art. 1122.- Los créditos abiertos en los libros de comerciantes podrán
ser objeto de descuento si reúnen las siguientes condiciones:
I. Que los créditos sean exigibles a término o con previo aviso.
II. Que haya prueba escrita de la existencia de los créditos.
III. Que el descuento se haga constar en documento que mencione
nombre y domicilio de los deudores, el importe de los créditos,
el tipo de interés pactado y los términos y condiciones de pago,
adicionándose con las notas que documentan los créditos
descontados.
IV. Que el descontatario entregue al descontante pagarés o letras
giradas a la orden de éste, a cargo de los deudores, en los
términos convenidos para cada crédito. El descontante no
quedará obligado a la presentación de los títulos para su aceptación
o pago; sólo podrá usarlos en caso de que el descontatario no
entregue al descontante, a su vencimiento, el importe de los
créditos respectivos.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
Art. 1123.- El descontante de créditos en libros tendrá derecho a examinar
los libros y correspondencia del descontatario, en cuanto se refieran a
las operaciones relacionadas con los créditos descontados.
j
i
o
n
a
l
Art. 1126.- El acreditante sólo podrá oponer al tercero beneficiario las
excepciones que procedan según el contrato y las personales que tuviere
contra él.
c
En vez de hacer en efectivo el pago al tercero, el acreditante
puede obligarse a aceptar títulosvalores librados a favor de éste.
a
Art. 1125.- Por el contrato de apertura de crédito documentario,
el acreditante se obliga para con el acreditado a pagar a un tercero
determinada suma, contra la entrega que éste hará de documentos que
servirán de garantía al primero para reclamar al segundo el pago de la
remuneración pactada y de las expensas causadas por el contrato.
N
Contrato de apertura de crédito documentario.
o
Art. 1124.- El descontatario será mandatario del descontante, en cuanto
se refiere al cobro de los créditos descontados y tendrá las obligaciones
y las responsabilidades que al mismo corresponden, inclusive las penales.
d
a
J
Art. 1129.- El crédito irrevocable obliga al acreditante frente al tercero
beneficiario y no podrá ser modificado o cancelado, sin la conformidad
de los tres interesados.
l
Art. 1128.- El crédito revocable puede ser cancelado en cualquier
momento por el acreditante, pero éste tendrá la obligación de notificar
su decisión al acreditado y al tercero beneficiario.
e
Art. 1127.- Toda apertura de crédito documentario no declarada revocable
y para la cual se haya pactado plazo de vigencia, será irrevocable.
u
i
c
a
Art. 1131.- El crédito documentario que no indique fecha de vencimiento
se entenderá otorgado por seis meses a contar de la fecha de la
comunicación al tercero beneficiario.
d
Art. 1130.- El crédito irrevocable podrá ser notificado al tercero
beneficiario por conducto de otro comerciante, quien, si lo confirma,
responderá solidariamente de su cumplimiento.
t
u
r
a
Art. 1132.- La apertura de crédito documentario que no se haya notificado
en la forma establecida en el artículo 1130, deberá serlo mediante carta
de crédito en que se haga constar condiciones, requisitos y naturaleza
del crédito concedido.
127
a
Art. 1133.- El acreditante debe exigir los documentos que el acreditado
le indique. A falta de indicación, los siguientes:
I.
Para transporte marítimo o aéreo conocimiento de embarque
en forma negociable.
II. Para el transporte terrestre, carta de porte en forma negociable.
III. Para operaciones internacionales documentos consulares.
IV. Para todos los casos, póliza o certificado de seguro transmisible
y factura de las mercancías.
El acreditante puede no exigir los documentos de seguro, si
obtiene del beneficiario la prueba suficiente, a su juicio, de que el
seguro está cubierto por el acreditado o por el destinatario de las
mercancías.
Art. 1134.- El acreditante responde como mandatario de la regularidad
formal y de la conformidad de los documentos con los términos de la
apertura de crédito.
Art. 1135.- El acreditante no responde:
I. Por el tenor y autenticidad de los documentos que se le remitan.
II. Por la naturaleza, calidad, cantidad y precio de las mercancías
a que los documentos se refieren.
III. Por la exactitud de la traducción del contrato respectivo.
IV. Por la pérdida de los documentos durante su envío; y por retardo,
mutilaciones, errores o falta de transmisión de la correspondencia
telegráfica.
V. Por incumplimiento de sus instrucciones por aquellos cuyos
servicios haya requerido el acreditado, salvo que el acreditante
hubiere tomado la iniciativa en su elección.
Art. 1136.- Salvo pacto en contrario, el crédito documentario no es
transferible. En caso de serlo, deberán conservarse los términos y
condiciones del original, salvo el importe del crédito, que podrá reducirse,
y el plazo de validez, que podrá disminuirse.
Cuando la transferencia ocasione gastos, los cubrirá el
beneficiario original, salvo convenio en contrario.
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
128
Art. 1137.- La autorización de transferencia comprende la transmisión
sobre otra plaza. Los gastos de esta operación son a cargo del beneficiario
original, si no se hicieren otras modificaciones.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
j
Art. 1138.- Por el contrato de anticipo, el acreditante abre un crédito
al acreditado por una parte del valor de las cosas que éste le dé en
prenda.
s
Contrato de anticipo
o
a
c
Art. 1140.- Si las mercancías están depositadas en almacenes generales
de depósito, el anticipo sobre ellas se hará mediante negociación del
bono de prenda.
N
Art. 1139.- El acreditante puede conceder anticipos sobre mercancías
en poder del acreditado, si inscribe el contrato de prenda en el Registro
de Comercio.
i
n
a
l
Puede hacerse anticipo sobre títulos valores de contenido
crediticio, sobre títulos representativos de mercancías y sobre títulos
de participación.
o
Si la prenda recae en mercancías que no estén depositadas
en almacenes generales de depósito, los bienes pignorados deberán
determinarse detalladamente, pudiendo depositarse en un tercero, por
cuenta del acreedor prendario.
d
u
d
Art. 1143.- Son créditos a la producción, los siguientes:
J
Créditos a la Producción
a
Art. 1142.- El préstamo es mercantil cuando se otorga por instituciones
bancarias o de crédito que realicen tales operaciones o por personas
dedicadas a actividades crediticias.
l
Préstamo mercantil
e
Art. 1141.- Si se pactare, el acreditante puede restituir al acreditado,
otros tantos títulos o mercancías de la misma especie y calidad que los
que haya recibido en prenda.
i
I.
c
a
t
u
r
a
El de habilitación o avío, que se utiliza para trabajos agrícolas,
ganaderos o industriales, cuyo rendimiento se produce, por lo
regular, dentro del período de un año.
II. El refaccionario mobiliario, destinado a la compra e instalación
de maquinaria en general, accesorios de ésta, animales de trabajo
y otros implementos para la agricultura, la ganadería o la industria,
que se paga en amortizaciones periódicas, según la productividad
de la inversión.
III. El refaccionario inmobiliario, destinado a construcciones, como
129
a
establos, galerones, silos, bodegas, gallineros, cercas y otras
instalaciones similares, plantaciones agrícolas permanentes,
drenajes, abastecimientos de aguas, sistemas de irrigación u otros
semejantes, que se paga en la misma forma que el refaccionario
mobiliario.
IV. El ganadero o pecuario, destinado al fomento de la ganadería
y sus industrias derivadas, y a la compra de animales para crianza
o engorde, que se paga al vencimiento de los respectivos plazos
o poramortizaciones periódicas de acuerdo con la productividad
de la inversión.
V. El industrial, destinado a satisfacer las necesidades de las industrias
extractivas y de transformación que se paga al vencimiento de los
respectivos plazos o por amortizaciones periódicas, según la
productividad de la inversión.
También se considerarán como créditos a la producción, los
destinados a pagar deudas, cuyos fondos se hayan invertido en los
objetos indicados en este artículo.
En los créditos inmobiliarios, en los destinados a la crianza
de ganado y en los industriales, puede dejarse de exigir amortización
de capital hasta por la cuarta parte del plazo máximo legal autorizado
en el artículo 1149 de este Código.
Art. 1144.- Puede darse en prenda para garantizar créditos a la producción,
los bienes siguientes:
I.
Los frutos de cualquier naturaleza correspondientes al año agrícola
en que el contrato se realice, pendientes o recolectados; las
maderas en todo estado; los productos de la minería y de las
canteras; las materias primas adquiridas para su utilización en
industrias nacionales; y los productos de las fábricas nacionales,
elaborados o semielaborados.
II. La máquinas, aperos o instrumentos de labranza.
III. Los animales y las cosas muebles destinados a la explotación rural
y los productos de aquéllos.
Estos bienes, cuando se den en prenda, se considerarán como cosas
distintas de los inmuebles de que forman parte.
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
130
Art. 1145.-Los créditos a la producción, inscritos en el Registro de
la Propiedad, tendrán derecho preferente aun respecto de créditos
hipotecarios inscritos con anterioridad, a menos que un tercero hubiere
anotado preventivamente un embargo sobre los mismos bienes antes
de otorgarse el crédito.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
Art. 1146.- El acreedor podrá obtener del Juez la entrega del inmueble
en que radica la prenda, cuando un tercero adquiera la posesión o la
tenencia del fundo del cual forman parte los bienes pignorados, para
el efecto de administrar exclusivamente éstos, siempre que no haya
inscripción anterior que respetar.
o
a
Constitución de la prenda
N
Art. 1147.- Si por fuerza mayor o caso fortuito perecieren los objetos
dados en prenda, y éstos fueren pendientes, quedarán afectos los frutos
del año próximo siguiente, en garantía del crédito.
c
n
a
l
d
e
I. Dieciocho meses, para los de habilitación o avío.
II. Dieciocho meses, para los pecuarios destinados al engorde de
ganado.
III. Dos años, para los mobiliarios destinados a la compra de animales
de trabajo.
IV. Cinco años, para los otros refaccionarios mobiliarios.
V. Diez años, para los pecuarios destinados al fomento de la ganadería
en general y de sus industrias derivadas.
VI. Veinte años, para los refaccionarios inmobiliarios.
o
Art. 1149.- Los plazos máximos para esta clase de créditos, son:
i
Art. 1148.- Pueden celebrar el contrato de crédito a la producción, el
propietario, el usufructuario, el arrendatario, el tenedor anticrético, el
depositario y el colono.
l
d
i
c
a
t
u
Art. 1152.-Los bienes propios del prestatario que van a ser objeto de
los beneficios o cultivos, lo mismo que, en su caso, los derechos del
usufructuario, el arrendatario, el acreedor anticrético, el depositario
y el colono, garantizan subsidiariamente el crédito a la producción,
aunque no se exprese en el contrato. Esta garantía subsidiaria tiene
también carácter privilegiado.
u
Art. 1151. Los créditos a la producción tienen carácter privilegiado,
con relación a las otras deudas del prestatario, sobre los bienes pignorados.
J
Art. 1150. No podrá otorgarse ningún crédito cuya cuantía exceda
al noventa por ciento del valor estimativo de la prenda en el momento
de celebrarse el contrato.
a
Los plazos máximos de los créditos industriales serán los antes
señalados, de acuerdo con su naturaleza especial y analogía.
r
a
Art. 1153.- Los contratos de crédito a la producción deben contener:
131
a
I.
II.
III.
IV.
Las estipulaciones relativas al mutuo.
El objeto de la operación y destino que se dará a la suma prestada.
Detalle de los bienes que se pignoran.
Situación, extensión e inscripción en el Registro de la Propiedad
Raíz de los inmuebles en que radica la prenda.
V. Cantidad y precio aproximado de los productos que se espera
obtener.
Art. 1154.- Los contratos de crédito a la producción pueden formalizarse
en escritura pública o en documento privado autenticado, cualquiera
que fuere su valor.
Art. 1155.- Todo contrato de crédito a la producción se inscribirá en el
Registro de la Propiedad Raíz e Hipótecas correspondiente a la
jurisdicción en que están ubicados los inmuebles en que radique
la prenda, si el prestatario tuviere derecho inscrito en él. En todo otro
caso, se inscribirá en el Registro de Comercio.
Cuando los créditos a la producción hubieren sido constituidos
por arrendatarios terminado el contrato de arrendamiento por cualquier
causa, el Registrador de la Propiedad Raíz e Hipótecas a solicitud del
propietario, deberá cancelar la inscripción y anotación marginal
correspondientes a los arrendamientos, así como también las
marginaciones que correspondan a los créditos a la producción contraídos
por el arrendatario quedando vigente las inscripciones relativas a los
créditos a la producción, con el mismo valor que las de Registro de
Comercio.
Art. 1156.- Los objetos pignorados permanecerán en poder del prestatario,
en calidad de depósito.
Cuando se trate de prenda pecuaria, se le aplicarán las disposiciones
siguientes:
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
C
o
n
s
e
j
o
I.
132
El Poder Ejecutivo en el Ramo de Agricultura y Ganadería, podrá
conceder a las personas naturales y a las instituciones de crédito
que se dediquen a esta clase de operaciones, el derecho de usar
fierros de herrar, para la identificación del ganado que se pignore
en garantía de los créditos a la producción que concedan, para ser
invertidos en la industria ganadera. Tales fierros se registrarán
y matricularán en la Oficina Central de Marcas y Fierros,
dependiente del Ministerio de Agricultura y Ganadería. Estos
fierros se denominarán "Fierros de Garantía Prendaria" y les
serán aplicables todas las disposiciones legales referentes a los
fierros de herrar ganado, en lo conducente.
II. Los fierros referidos en el ordinal anterior, se aplicarán en la paletilla
derecha del semoviente, para indicar la existencia de un gravamen
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
Art. 1158.- Sobre los mismos bienes no se podrá constituir más que un
solo gravamen. La prohibición de gravar se extiende a los frutos de
años posteriores a aquel en que hubiere sido constituida la prenda. Para
constituir un nuevo crédito a la producción es preciso cancelar el
anterior.
o
Cuando las causales fueren de las comprendidas en los cuatro
últimos ordinales, podrá el deudor retener la prenda, si diere nueva
garantía suficiente para asegurar el pago de la deuda al acreedor,
a juicio del Juez.
j
I. Si faltare al pago de la obligación en la fecha convenida.
II. Si no se llevaren a cabo los cultivos en la época adecuada, o no
se destinare la cantidad prestada al objeto estipulado en el contrato.
III. Si los bienes pignorados corrieren peligro de destrucción.
IV. Si el deudor abandonare la propiedad, posesión o tenencia del
inmueble donde estuvieren los bienes dados en prenda, o que
se fuere a cultivar.
V. Si afectare el deudor con nuevos gravámenes los bienes pignorados
sin cancelar el anterior o si constituyere arrendamiento, usufructo
o anticresis sobre la propiedad rústica objeto de los cultivos, sin
permiso escrito del acreedor.
e
Art. 1157. El prestatario tiene obligación de entregar al acreedor los
objetos pignorados, en los casos siguientes:
s
sobre el semoviente; si por el número de transacciones crediticias
o por cualquier otro motivo, fuere insuficiente la paletilla derecha,
se utilizará la izquierda. Cuando el gravamen fuere cancelado, el
mismo fierro se aplicará invertido a la par del anterior puesto para
amparar la prenda.
III. No tendrá valor la transferencia a favor de terceros, del ganado que
tenga las marcas indicadoras del gravamen prendario; salvo que se
trate de transmisión por causa de muerte, de enajenación en pública
subasta debida a acción judicial ejecutiva o que el acreedor prendario
autorice por escrito y previamente la transferencia. Si los animales
fueren subastados, el Juez autorizará la cancelación del gravamen
en la forma indicada en el ordinal anterior; para ello, ordenará el
acreedor prendario que aplique en debida forma el fierro o que
permita hacerlo al rematario. En caso de que los semovientes se
adjudicaren al acreedor, éste cancelará el gravamen.
t
r
a
Art. 1159.- Por el contrato de reporto, el reportador adquiere, por una
suma de dinero, la propiedad de títulosvalores y se obliga a transferir
u
Contrato de Reporto
133
al reportado la propiedad de igual número de títulos de la misma especie
y sus accesorios, en el plazo convenido, contra reembolso del mismo
precio más un premio.
a
Salvo pacto en contrario, el premio es en beneficio del reportador.
Art. 1160.- El reporto debe constar por escrito, expresándose el nombre
del reportador y del reportado, la especie de títulos dados en reporto
y los datos necesarios para su identificación, el plazo del contrato, el
precio y el premio pactados. Cuando en el contrato no se hubiere
determinado el precio o el premio deberá establecerse la manera
de calcularlos.
Art. 1161.- Si los títulos atribuyen un derecho de opción que deba ser
ejercitado durante el reporto, el reportador estará obligado a ejercitarlo
por cuenta del reportado; pero este último deberá proveerlo de los
fondos suficientes, por lo menos dos días antes del vencimiento del
plazo señalado para el ejercicio del derecho opcional.
Art. 1162.- Salvo pacto en contrario, el reportador estará obligado
a ejercitar por cuenta del reportado los derechos accesorios correspondientes
a los títulos dados en reporto. Los dividendos o intereses que se paguen
sobre los títulos durante el reporto, serán acreditados al reportado para
ser liquidados.
Las amortizaciones, dividendos o intereses sobre los títulos,
quedarán a beneficio del reportado, salvo pacto en contrario.
El derecho de voto inherente a los títulos que lo tengan,
corresponde al reportador, si no se estipulare lo contrario.
Art. 1163.- Cuando durante el término del reporto deba ser pagada
alguna exhibición sobre los títulos, el reportado deberá proporcionar
al reportador los fondos necesarios, por lo menos dos días antes de
la fecha en que la exhibición haya de ser pagada. En caso de que el
reportado no cumpla con esta obligación, el reportador puede proceder
a liquidar el reporto.
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
d
i
u
Si los títulos son a la orden, el reporto se perfecciona por
la entrega de ellos al reportador, debidamente endosados; seguido de
su registro en los libros del emisor, si fueren nominativos; cuando
fueren al portador, bastará la simple entrega material.
J
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
134
Art. 1164.- A falta de plazo señalado expresamente, elreporto se entenderá
pactado para liquidarse el último día hábil del mismo mes en que
la operación se celebre, a menos que la fecha de celebración sea posterior
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
o
N
a
c
i
o
Contrato de cuenta corriente.
j
Art. 1166.- Si el día del vencimiento del plazo no se liquida ni se
prorroga el reporto, se tendrá por abandonado y la parte a cuyo favor
resultare alguna diferencia, podrá reclamarla.
e
Art. 1165.- En ningún caso el plazo del reporto podrá ser mayor de
cuarenta y cinco días. Toda cláusula en contrario se tendrá por no escrita.
El plazo de la operación podrá ser prorrogado por un término no mayor
de cuarenta y cinco días, una o más veces, bastando al efecto la simple
mención "prorrogado", u otra equivalente, determinando el número de
días, suscrita por las partes en el documento en que se haya hecho
constar la operación.
s
al día veinte del mes, en cuyo caso se liquidará el último día hábil del
mes siguiente.
n
l
d
Art. 1168.- Las comisiones y los gastos por los negocios a que la cuenta
se refiera se incluirán en ésta, salvo convenio en contrario.
a
Art. 1167.- Por el contrato de cuenta corriente, dos personas que se
entregarán valores recíprocamente, se obligan a convertir sus créditos
en partidas de "debe" y "haber", de manera que solamente resulte
exigible la diferencia final procedente de la liquidación respectiva.
e
d
i
c
a
t
u
r
Si por un crédito comprendido en la cuenta hubiere fiadores
o codeudores, éstos quedarán obligados en los términos de sus contratos
por el monto de ese crédito en favor del cuentacorrentista que hizo la
remesa y en cuanto éste resulte acreedor del saldo.
u
Art. 1171.- El cuentacorrentista que incluye en la cuenta un crédito
garantizado con prenda o hipoteca, tendrá derecho a hacer efectiva
la garantía por el importe del crédito garantizado, en cuanto resulte
acreedor del saldo.
J
Si el acto o contrato fuere anulado, la partida correspondiente
se cancelará en la cuenta.
a
Art. 1170.- La inscripción de un crédito en la cuenta corriente no excluye
las acciones o excepciones relativas a la validez de los actos o contratos
de que proceda la remesa, salvo pacto en contrario.
l
Art. 1169.- Se presumen incluidos en la cuenta corriente, todos los
negocios propios del giro de cada cuentacorrentista, excepto los créditos
que por su naturaleza no sean susceptibles de compensación.
a
135
a
Art. 1172.- El contrato de cuenta corriente produce los siguientes
efectos:
I.
II.
u
III.
J
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
IV.
El asiento en cuenta corriente de títulos valores o créditos, se
presume siempre hecho bajo la cláusula "salvo buen cobro".
Art. 1173.- El acreedor de un cuentacorrentista puede embargar el saldo
que eventualmente resulte de la clausura de la cuenta corriente. El
embargo debe notificarse por la autoridad que lo realiza al otro
cuentacorrentista, quien, desde luego, tendrá derecho a dar por terminada
la cuenta.
Las operaciones iniciadas, después de la fecha y hora del
embargo no pueden disminuir el saldo de la cuenta en contra del
embargante. No se consideran como operaciones nuevas las que resulten
de un derecho del otro cuentacorrentista ya existente en el momento
del embargo, aun cuando todavía no se hubieren hecho las anotaciones
respectivas en la cuenta.
Art. 1174.- La clausura de la cuenta para la liquidación del saldo se
opera cada seis meses, salvo pacto en contrario.
El crédito por el saldo es un crédito líquido, exigible a la vista
o en los términos del contrato correspondiente. Si el saldo es llevado
a cuenta nueva, causa interés al tipo convenido para las otras remesas,
y en su defecto, al tipo legal.
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
V.
La transferencia de la propiedad del crédito sentado en cuenta
corriente en favor de la persona que se obliga.
La novación entre el remitente del crédito y el que lo recibe de la
obligación anterior de la cual resultó el crédito en cuenta corriente.
La compensación recíproca entre las partes hasta la concurrencia
de los respectivos créditos, en el momento de liquidar la cuenta.
El derecho de exigir la diferencia resultante en la liquidación de la
cuenta corriente.
El derecho a percibir el interés de las cantidades anotadas en
cuenta corriente, que ha de pagar el que recibió el crédito, a contar
desde el día en que lo haya recibido. El interés se calculará al tipo
convenido; o, en su defecto, al tipo legal.
136
Art. 1175.- Antes de la clausura de cuenta corriente, ninguno de los
interesados será considerado como acreedor o deudor del otro. La
liquidación fija el estado de las relaciones jurídicas entre las partes,
opera la compensación de los créditos y determina la persona del
acreedor y del deudor.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
Art. 1176.- Las acciones para la rectificación de los errores de cálculo,
de las omisiones o duplicaciones, prescriben en seis meses a partir de
la clausura de la cuenta.
j
o
n
a
l
d
La carta de crédito no se acepta ni es protestable, ni confiere
a su tenedor derecho alguno contra la persona a quien va dirigida.
i
Art. 1178.- La carta de crédito debe expedirse en favor de persona
determinada, por cantidad fija o por un máximo que se establecerá
según los usos internacionales y no es negociable.
c
Carta de crédito
a
El pago del saldo de la cuenta no se podrá reclamar sino
después de que venza el término para la clausura, previa liquidación.
N
La muerte o la incapacidad superveniente de uno de los
cuentacorrentistas, no implica la terminación del contrato sino cuando
sus herederos o representantes o el otro cuentacorrentista opten por su
terminación.
o
Art. 1177.- A falta de plazo convenido, cualquiera de los cuentacorrentistas
podrá, en cada época de clausura, denunciar el contrato, dando aviso
al otro por lo menos diez días antes de la fecha de aquélla.
e
J
u
d
i
Los daños y perjuicios mencionados no excederán de la décima
parte de la suma que no se haya pagado, además de los gastos del
aseguramiento o fianza.
a
Si el tomador hubiere dado fianza o asegurado el importe de
la carta y ésta no fuere pagada, el dador estará obligado al pago de los
daños y perjuicios.
l
Art. 1179.- El tomador sólo tiene derecho contra el dador, cuando haya
dejado en poder de éste el importe de la carta de crédito, o cuando sea
su acreedor por igual valor, en cuyos casos el dador estará obligado a
restituir el importe referido y a pagar los daños y perjuicios, si la carta
no fuere pagada.
c
a
t
u
Art. 1180.- El que expida una carta de crédito, salvo en el caso de que
el tomador haya dejado el importe de la carta en su poder, lo haya
afianzado o asegurado o sea su acreedor por ese valor, podrá anularla
en cualquier tiempo, poniéndolo en conocimiento del tomador y de
aquel a quien fuere dirigida.
r
a
Art. 1181.- El que expida una carta de crédito, quedará obligado hacia
137
la persona a cuyo cargo la dio, por la cantidad pagada por la carta,
dentro de los límites fijados en la misma.
Art. 1182.- Salvo convenio en contrario, el plazo de la carta de crédito
será de seis meses, contados desde la fecha de su expedición. Transcurrido
el plazo, la carta quedará cancelada.
Art. 1183.- El tomador reembolsará sin demora al dador, la cantidad
recibida. Si no lo hiciere, podrá exigírsele con el interés legal y
al cambio corriente en la plaza en que se hizo el pago, sobre el lugar
en que se verifique el reembolso.
Contrato de Deposito.
Art. 1188.- El banco celebrará con la persona que haga depósitos
en cuenta corriente, un contrato privado, conteniendo la autorización
para librar cheques y las obligaciones que de allí se deriven para ambas
partes.
De dicho contrato, que será extendido en papel simple, se dará
copia al futuro librador.
Contrato de ahorro y préstamo.
Art. 1290.- Por el contrato de ahorro y préstamo, la empresa emisora
promueve el ahorro del público mediante títulos o pólizas que contengan
el compromiso de dicha entidad, a cambio de entregas únicas o periódicas
que integran el fondo de ahorro, de devolver dicho fondo y conceder
un préstamo al ahorrante, en un plazo fijado en el contrato o al evento
de un sorteo periódico. El fondo de ahorro y el préstamo constituyen
en conjunto el valor del contrato de ahorro y préstamo.
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
138
El contrato de ahorro y préstamo se realiza en dos períodos;
el período de ahorro o de integración, durante el cual el ahorrante integra
el fondo de ahorro; y el período de amortización o de préstamo, durante
el cual el ahorrante, convertido en prestatario, amortiza el crédito
recibido.
Art. 1291.- El fondo de ahorro no podrá ser menor del veinticinco por
ciento del valor total del contrato ni mayor del cincuenta por ciento del
mismo.
Art. 1292.- El plazo del período de ahorro no será mayor de veinte años
y el fondo de ahorro devuelto al suscriptor al vencimiento del plazo no
podrá ser inferior al total de las cuotas de ahorro cubiertas por él.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
o
Art. 1293.- El valor del contrato de ahorro y préstamo deberá ser
invertido por el ahorrante-prestatario en la finalidad previamente
especificada en el contrato, la cual puede consistir en la adquisición de
bienes o en el financiamiento de servicios. Es lícito señalar en los
contratos varias finalidades, entre las cuales el ahorrante-prestatario
puede elegir una o varias al momento de recibir el préstamo.
Art. 1294.- Los contratos de ahorro y préstamo deberán contener:
N
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
Nombre y domicilio de la empresa emisora y su capital con
indicación del pagado.
II. Valor del fondo de ahorro, forma en que debe ser integrado,
incluyendo cuantía fechas de pago de las cuotas y plazo del período
correspondiente.
III. Cuantía del crédito que se concederá al vencimiento del período
de ahorro; plazo, tipo de interés, forma de pago y garantía de dicho
crédito.
IV. Indicación de si el ahorrante tiene derecho o no a participar
en sorteos; en caso afirmativo, condiciones de los mismos, valor
de los premios, cuantía y fecha de pago de las cuotas de sorteo,
periodicidad, número de contratos que participarán y demás
condiciones relativas.
V. Condiciones de caducidad del contrato, efectos de la mora en el
pago de las cuotas de ahorro y condiciones de rehabilitación del
contrato.
VI. Tabla de valores de rescate e indicación de la cuota a partir de cuyo
pago se reconozcan dichos valores.
VII. Valor del contrato y finalidad en la que deberá invertirse aquél,
determinando suficientemente las cosas que deberán adquirirse o
los servicios que deberán prestarse.
VIII.Condiciones en que el ahorrante puede desistir del contrato y retirar
sus ahorros.
IX. Nombre del beneficiario, para el caso de muerte del ahorrante. Es
aplicable al beneficiario, lo dispuestoen el artículo 1288.
X. Firma autorizada del representante de la empresa de ahorro y
préstamo.
XI. Los demás requisitos que determinen las leyes especiales y los
reglamentos que se dicten sobre la materia.
a
I.
c
t
u
r
a
Art. 1296.- En caso de caducidad por falta de pago de cuotas, no
habiendo rescate del título, deberá reconocerse el derecho a rehabilitarlo
dentro de los doce meses siguientes a la caducidad, en condiciones
a
Art. 1295.- Las empresas de ahorro y préstamo solamente podrán retener
en caso de caducidad o retiro, una cantidad no mayor de un seis por
ciento del valor del contrato.
139
a
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
equitativas. Si hubiere derecho a rescate se aplicará lo dispuesto en el
artículo 1282.
Art. 1297.- El suscriptor que tenga derecho al valor de rescate y que
no pague sus primas a su vencimiento, gozará de un préstamo automático
para la cancelación de las mismas, con garantía prendaria de su contrato
y al tipo de interés pactado para crédito que se le concederá al finalizar
el período de ahorro, siempre que no manifieste su deseo de obtener
el valor de rescate y que éste sea inferior al del anticipo. El préstamo
no podrá exceder del valor de la reserva terminal correspondiente.
Art. 1298.- El suscriptor, cuyo contrato haya permanecido vigente por
más de la décimaquinta parte del plazo de ahorro y que haya pagado
las cuotas correspondientes, tendrá derecho a darlo por concluido
en cualquier tiempo. En tal caso, la empresa estará obligada a pagarle
un valor de rescate que se calculará deduciendo de la reserva matemática
correspondiente la parte no amortizada de los gastos de adquisición
y además, una cantidad que no excederá al final de dicha décimaquinta
parte del plazo, del diez por ciento de la reserva matemática
correspondiente; esta deducción irá disminuyendo gradualmente hasta
extinguirse a la terminación del período de ahorro, todo sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 1295.
Art. 1299.- La solicitud se extenderá por duplicado y contendrá
íntegramente el texto del contrato y el compromiso de la empresa
de entregarlo dentro del plazo que se indique.
El original se conservará en los archivos de la empresa mientras
el contrato esté vigente y deberá ser firmado por el solicitante; si éste
no supiere firmar, lo hará otro a su ruego, estampando aquél sus
impresiones digitales. El duplicado quedará en poder del solicitante y
será firmado por el agente de la empresa que reciba la solicitud, debidamente
autorizado.
C
o
n
s
e
j
o
Art. 1300.- Los contratos de ahorro y préstamo podrán combinarse con
sorteos, siempre que se observen las siguientes reglas:
140
I.
La modalidad de sorteos será opcional del contrato de ahorro
y préstamo, pudiendo el ahorrante suscribirlo sin sorteos y pagar
únicamente la cuota de ahorro o suscribirlo con sorteos y pagar,
en consecuencia, tanto la cuota de ahorro como la de sorteo, las
cuales deberán cobrarse separadamente.
II. La periodicidad de los sorteos y el número de contratos que participan
en cada uno, deberán ser conocidos del público y aprobados
previamente por la Superintendencia del Sistema Financiero.
III. El premio del sorteo no podrá ser en ningún caso superior al
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
j
o
N
a
c
i
o
n
a
1.3. contratos de adhesión.
e
Art. 1301.- La acción para exigir el capital amparado por los contratos
de ahorro y préstamo prescribirá en diez años a contar de la fecha fijada
para el pago o, en caso de sorteos, en el mismo lapso contado desde la
última publicación del resultado del sorteo en que el titular hubiere sido
favorecido. También prescribirá en diez años, a partir del pago de la
última prima satisfecha, la acción para exigir el valor de rescate que
corresponda al titular en caso de resolución del contrato.
s
valor del contrato.
IV. Los sorteos se practicarán con intervención de un representante de
la Superintendencia del Sistema Financiero y con todas las
formalidades prescritas en los reglamentos referentes a la
capitalización.
V. En los sorteos intervendrán únicamente los contratos cuyas cuotas
vencidas hayan sido pagadas; si saliere favorecido un contrato que
no pueda participar en el sorteo, éste deberá repetirse inmediatamente
hasta obtener un contrato favorecido vigente.
l
d
Desde la primera denominación de "contratos de adhesión"
por Salleilles, el tema de los contratos por adhesión ha sido objeto de
posiciones doctrinarias casi siempre encontradas sobre los temas de
naturaleza, concepto y características jurídicas.
e
u
d
i
c
a
t
u
r
a
La asimetría jurídica se manifiesta en las posibilidades del
ofertante para regular y establecer las cláusulas y condiciones del
contrato.
J
La crisis de la voluntad se ha manifestado en la correspondiente
asimetría jurídica y de información del mercado.
a
La crisis de la autonomía de la voluntad, ha puesto en
reelaboración y reconstrucción la teoría del contrato, abriéndose
alternativas más flexibles para la comprensión de una sociedad de
mercado y la standarización contractual.
l
Si una sola de las partes elabora el contenido del contrato
estableciendo sus cláusulas y la otra parte solamente acepta en su
integralidad este contenido, nos encontramos ante dos posiciones: una
que afirma la voluntad unilateral consolida el acto jurídico, siendo la
otra parte solamente un destinatario, en consecuencia no existe
propiamente un contrato; por otro lado, conforme otra corriente afirmará
que no deja de existir el contrato aunque la posición de una de las partes
tenga dominio en su realización sin que a priori pueda establecerse que
existe vicio de voluntad.
141
La asimetría de información se da por el poder y posición en
el mercado que existe en el ofertante y que puede condicionar la
decisión del aceptante, especialmente si el aceptante no conoce
la existencia de otro u otros proveedores.
El desarrollo de la estandarización contractual no solo es un
fenómeno de la industrialización en los años noventa, podemos afirmar
que es la forma común de contratación de una economía abierta y de
la producción en masa.
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
142
El análisis de los costos de transacción explican la importancia
de asumir una adecuada protección frente a la asimetría contractual y
en especial el rol de reducción de costos de transacción que permite
el contrato por adhesión cuando la totalidad de estos costos los asume
el ofertante. Es decir, se tiene la ventaja que los costos de asumir
asesoría, redacción, debate y relaciones precontractuales y el tiempo
que demoran los asume el ofertante y ofrece un "producto final" al
aceptante, por tanto el hecho que el ofertante asuma estos costos
dinamizará el mercado, sin embargo, la protección frente a sus decisiones
será limitada por la actuación del consumidor a través de organizaciones
que equilibren los niveles de poder y revisión contractual.
¿En qué bienes y servicios se utilizan habitualmente?
·
Servicios Financieros y Bancarios
·
Seguros
·
Servicios Públicos
·
Adquisición de vehículos
·
Alquiler de vehículos
·
Telefonía celular
·
Televisión por cable u otro sistema
De acuerdo al código de comercio.
Art. 964.- Las disposiciones de este Código relativas a los contratos
se aplicarán a los negocios, actos jurídicos, y en particular, a los actos
unilaterales, que hayan de surtir efectos en vida de quienes los otorguen
y que tengan contenido patrimonial, en lo que no se opongan a su
naturaleza o a disposiciones especiales sobre ellos.
Art. 965.- Nadie puede ser obligado a contratar, sino cuando rehusarse
constituya un acto ilícito.
Se considerará ilícita la renuencia cuando provenga de empresas
que gocen de concesiones, autorizaciones o permisos para operar con
el público, o se encuentren en situación de imponer precios a las
mercancías o a los servicios que proporcionen, siempre que no mediare
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
o
N
a
c
i
Art. 976.- En los contratos de adhesión, las cláusulas adicionales
prevalecerán sobre las del formulario, aunque éstas no se hayan
cancelado.
j
El silencio de la empresa requerida para contratar se considerará
como negativa a hacerlo.
e
Quien se negare a contratar en los casos del inciso anterior,
podrá ser obligado a celebrar el contrato, en igualdad de condiciones
con las que acostumbre pactar con sus demás clientes, sin perjuicio de
responder de los daños y perjuicios que hubiere ocasionado.
s
justo motivo para la negativa, a juicio prudencial del Juez que conozca
del asunto.
o
e
l
a
J
u
d
i
La Defensoría del Consumidor podrá proceder al retiro de los
formularios cuando se determine, previa audiencia al proveedor, que
éstos contienen cláusulas abusivas.
d
Los formularios estarán a disposición de los consumidores,
quienes tendrán derecho a conocerlos antes de suscribirlos, para lo cual
los proveedores deberán facilitar su obtención mediante impresos
o cualquier otro medio.
l
Art. 22.- En el caso de los contratos de adhesión y sus anexos, redactados
en formularios impresos mediante cualquier procedimiento, deberán
ser escritos en términos claros, en idioma castellano, impresos con
caracteres legibles a simple vista y en ningún caso podrán contener
remisiones a textos o documentos que no se entregan al consumidor,
previa o simultáneamente a la celebración del contrato, salvo que
la remisión sea a cualquier ley de la República. De todo contrato y sus
anexos deberá entregarse copia al consumidor.
a
Ley de Protección al consumidor (Contratos de adhesión)
n
Art. 978.- Los contratos redactados en formularios impresos o preparados
por una de las partes, se interpretarán en caso de duda, en el sentido
más favorable al otro contratante.
c
a
t
u
r
a
Los proveedores de servicios financieros depositarán los
formularios en la institución encargada de su fiscalización y vigilancia,
la que verificará conjuntamente con la Defensoría del Consumidor, en
un plazo no mayor a treinta días contados a partir del respectivo depósito,
que cumplen lo correspondiente a derechos del consumidor, haciendo
en su caso, dentro de dicho plazo, las observaciones pertinentes.
Caso contrario se entenderá que los formularios cumplen con la
143
correspondiente normativa y en consecuencia pueden ser utilizados por
los proveedores.
Lo dispuesto en este artículo se desarrollará en el Reglamento
de esta ley.
La normatividad de protección al consumidor oma importancias,
puesto que si bien se permite al ofertante materializar toda la propuesta
contractual, se le impone límites especificos en cuanto a la oferta y una
estructura de obligaciones en protección de los derechos del consumidor.
En consecuencia, la oferta tiene parámetros fuera del Código Civil.
1.4. La protección del usuario de servicios financieros.
Con la Ley de Protección al consumidor se protegen los
derechos de los consumidores (usuarios del sistema financieros) a fin
de procurar el equilibrio, certeza y seguridad jurídica en sus relaciones
con los proveedores.
Si existen cláusulas con las cuales el usuario de servicios
financieros no está de acuerdo, en principio no tiene posibilidades de
negociar su contenido o modificarlas en forma individual. Uno de los
principales inconvenientes es que la capacidad y poder que tiene
el proveedor para confeccionar el contrato, le permite a éste redactarlo
de forma tal que reduzca eventuales situaciones desfavorables frente
a la inmensidad de casos aislados que puedan presentarse ante tan
diverso público que se adhiere al contrato. Ello lleva a que en estos
contratos puedan incluirse cláusulas "abusivas" por el empresario que
perjudican al consumidor. La Ley de Protección al Consumidor protege
a los consumidores de las cláusulas abusivas de los contratos de adhesión.
¿Qué son las "cláusulas abusivas"?
Son aquellas que limitan la responsabilidad del proveedor
por daños, o que importan una renuncia o restricción de los derechos
del consumidor. También las que imponen la inversión de la carga
probatoria ante un hecho de incumplimiento. Asimismo son consideradas
abusivas las cláusulas que amplían los derechos de una parte en desmedro
de la otra, como por ejemplo si la empresa puede rescindir el contrato
libremente y el consumidor tiene limitaciones para hacerlo o tiene un
costo para ello. En síntesis, son "abusivas" cuando las cláusulas presentan
un claro desequilibrio en perjuicio del consumidor.
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
144
En el supuesto de que el consumidor padezca la consecuencia
de una cláusula abusiva, puede recurrir a la justicia para reclamar que
dicha cláusula no le sea aplicable. Pero también puede informar
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
j
o
N
a
c
i
La Dirección de Defensa del Consumidor verifica sistemáticamente
los textos, por rubros de actividad, controlando que los contratos de
adhesión no contengan cláusulas abusivas. Para ello, luego de un
riguroso análisis emite un dictamen en el que se determina si existen
o no cláusulas abusivas. En caso de existir, se requiere al proveedor
responsable que cambie la o las cláusulas, imponiéndole una sanción
en caso de que no lo haga. Si el proveedor no comparte los términos
del dictamen de la autoridad de aplicación puede apelar ante la justicia
quien dirimirá definitivamente la cuestión.
s
a la autoridad de aplicación de la Ley de Protección al Consumidor
acerca de la existencia de este tipo de cláusulas para que dichas
autoridades hagan quitar de los contratos las cláusulas con efectos hacia
el futuro.
o
n
a
l
Asimismo, con la Ley de Protección al Consumidor se protegen
los intereses económicos y sociales de los usuarios del sistema financiero,
aplicándose supletoriamente lo previsto por las normas civiles,
mercantiles, las que regulan el comercio exterior y el régimen de
autorización de cada producto o servicio.
Ley de Protección al Consumidor
i
c
a
t
u
r
8.
d
5.
6.
7.
u
4.
J
3.
a
2.
a
Exonerar, atenuar o limitar la responsabilidad de los proveedores
en relación a los daños causados por el consumo o uso de los bienes
o servicios prestados;
Permitir al proveedor modificar unilateralmente en perjuicio del
consumidor las condiciones y términos del contrato, o sustraerse
unilateralmente de sus obligaciones;
Desnaturalizar las obligaciones derivadas de la contratación a cargo
de los proveedores;
Renunciar anticipadamente a los derechos que la ley reconoce a
los consumidores o que, de alguna manera limiten su ejercicio o
amplíen los derechos de la otra parte;
Invertir la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
Establecer la prórroga del contrato sin la voluntad del consumidor;
Estipular cargos por pago anticipado, salvo que se trate de
proveedores de servicios financieros, en cuyo caso se implicará lo
establecido en el Art. 19, literal m) de esta ley; y
Imponer cualquier medio alterno de solución de controversias en
los contratos de adhesión.
l
1.
e
Art. 17.- Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones
que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del
consumidor, un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las
partes, tales como:
d
CLÁUSULAS ABUSIVAS
145
a
El carácter abusivo de una cláusula se evaluará teniendo en
cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, las
circunstancias que concurran en el momento de su celebración y las
demás cláusulas del mismo o de otro del que éste dependa. Se tendrán
por no escritas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que
determine el carácter abusivo.
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
J
u
PRÁCTICAS ABUSIVAS
Art. 18.- Queda prohibido a todo proveedor:
l
a
a.
a
o
d.
a
N
f.
g.
e
j
e.
o
c
i
o
c.
n
l
d
e
b.
C
o
n
s
h.
146
i.
Condicionar la venta de un bien o la prestación de un servicio a la
adquisición de otro, salvo que, por la naturaleza de los mismos,
sean complementarios, sean parte de las ofertas comerciales o que
por los usos y costumbres sean ofrecidos en conjunto;
Condicionar la contratación a que el consumidor firme en blanco
letras de cambio, pagarés, facturas o cualquier otro documento
de obligación u otro considerado como anexo del contrato;
salvo que, tratándose de títulos valores, los requisitos omitidos
los presuma expresamente la ley.
Para los efectos de este literal, las letras de cambio y pagarés deberán
contener como mínimo, el nombre deldeudor, el monto de la deuda,
la fecha y lugar de emisión;
Efectuar cobros indebidos, tales como cargos directos a cuenta de
bienes o servicios que no hayan sido previamente autorizados
solicitados por el consumidor. En ningún caso el silencio podrá ser
interpretado por el proveedor como señal de aceptación del cargo
de parte del consumidor.
Negar al consumidor servicios de mantenimiento o de repuestos
de piezas de un bien, solamente por no haberlo adquirido en ese
establecimiento;
Discriminar al consumidor por motivos de discapacidad, sexo,
raza, religión, edad, condición económica, social o política;
Realizar gestiones de cobro difamatorias o injuriantes en perjuicio
del deudor y su familia, así como la utilización de medidas de
coacción físicas o morales para tales efectos;
Compartir información personal y crediticia del consumidor, ya
sea entre proveedores o a través de entidades especializadas
en la prestación de servicios de información, sin la debida
autorización del consumidor;
La utilización de cualquier maniobra o artificio para la consecución
de alza de precios o acaparamiento de alimentos o artículos de
primera necesidad; e
Negarse a detallar el destino de todo pago que efectúe el consumidor.
Cuando se formalicen contratos en los cuales se utilicen letras de
cambio, pagarés o cualquier otro documento de obligación, como
una facilidad para reclamar el pago que deba efectuar el consumidor,
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
deberá hacerse constar tal circunstancia en el instrumento respectivo.
En estos casos, si el consumidor pagare no estando vencido el
documento, el proveedor deberá deducir de su importe el descuento
calculado al tipo de interés pactado en éste o al tipo de interés legal,
en su caso.
o
Obligaciones especiales para proveedores de servicios financieros
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
Cobrar sólo los intereses, comisiones y recargos que hubiesen sido
convenidos con el consumidor, en los términos y formas establecidos
en el contrato, y conforme a la ley;
2. Entregar, al cumplirse el contrato, los títulosvalores u otros
documentos que fueron suscritos por el consumidor al momento
de la contratación;
3. Consignar, sin variación en el contrato respectivo, los términos y
condiciones en que fue aprobada la solicitud del crédito;
4. Respetar la designación del notario que el consumidor exprese por
escrito para formalizar el crédito que se le otorgue; a dicho
profesional no le limitará ni demorará, directa o indirectamente el
ejercicio de su función; lo que tampoco implicará cobro de cantidad
alguna por revisar sus proyectos de escritura, en caso le hayan sido
requeridos;
5. Asumir su responsabilidad, cuando por hechos dolosos o culposos
de su personal se lesionen los derechos de algún consumidor;
6. Calcular el interés para todas las operaciones activas y pasivas
sobre la base del año calendario;
7. Proporcionar en forma clara, veraz y oportuna toda la información
y las explicaciones que el consumidor le requiera en relación con
el producto o servicio que se le ofrece;
8. Otorgar la cancelación legal y contable de las hipotecas u otras
garantías que el consumidor constituyó cuando se le otorgó
un crédito, si éste ya lo pagó totalmente; así como entregar al
consumidor, en un término no mayor de quince días los documentos
correspondientes; salvo que se trate de hipoteca abierta y el plazo
para el que fue constituida estuviese aún vigente;
9. Proporcionar a solicitud del consumidor que sea prestatario, su
historial crediticio, gratuitamente dos veces al año y pagando una
comisión, si el interesado lo requiere más veces que las indicadas;
salvo que existan procesos judiciales pendientes entre proveedor
y consumidor;
10. Informar en su establecimiento, las tasas de interés que en forma
a
1.
N
Art. 19.- Los proveedores de servicios de crédito, bursátiles o servicios
financieros en general, en sus relaciones contractuales con los
consumidores de los referidos servicios, están obligados según el caso,
a cumplir con lo siguiente:
147
a
Art. 20.- Se prohíbe a proveedores de servicios de crédito, bursátiles
o servicios financieros en general, incurrir en las siguientes conductas:
1.
2.
3.
N
a
c
i
o
n
e
d
Prohibiciones especiales para los proveedores de servicios
financieros
l
anual y efectiva aplican a sus clientes, así como las comisiones y
recargos a cobrarles en relación con los diversos servicios
financieros, cumpliendo con las disposiciones legales respectivas;
11. Nombrar a un ejecutivo responsable y crear un servicio formal
de atención al consumidor para atender los reclamos que les planteen
los mismos y establecer los mecanismos y procedimientos
correspondientes, con los tiempos de respuesta razonables;
12. Informar por escrito al solicitante de un crédito, si éste lo requiere,
los motivos por los cuales se le hubiese denegado el crédito
solicitado; y
13. Recibir del consumidor pagos anticipados en cualquier operación
de crédito o bancaria, sin cargo alguno, salvo que el crédito sea
financiado con fondos externos y que el proveedor tenga que pagar
cargos por pago anticipado,o se trate de operaciones sujetas a tasa
fija de mediano o corto plazo, siempre que tal circunstancia se
haya incorporado en el contrato respectivo y se estipule el cargo.
a
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
4.
C
o
n
s
e
j
o
5.
148
Imponer directa o indirectamente al consumidor, la designación
del notario que documentará el servicio proveído o el crédito que
se le otorgue, así como la determinación de la compañía con la que
ha de contratar los seguros exigidos como condición del crédito;
Aplicar pagos o utilizar garantías para otras obligaciones a cargo
del consumidor cuando no correspondan a las pactadas previamente
en el contrato, o que el consumidor no haya autorizado posteriormente;
Emitir tarjetas de crédito u otros productos financieros que el
consumidor no haya solicitado, salvo las tarjetas de crédito que se
emitan en concepto de renovación periódica;
Efectuar cargos por servicios o productos no solicitados o aceptados
expresamente por el consumidor; y
Cobrar comisiones o recargos por manejo de cuentas de ahorro,
salvo que el saldo de las mismas sea menor al mínimo establecido
para aperturarla.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
2. MEDIOS DE PAGO Y CUENTA CORRIENTE
e
a
c
i
o
n
a
l
d
En ese mismo sentido muchas empresas e individuos han
adoptado medios de pago electrónicos por su flexibilidad, confiabilidad
y conveniencia, lo cual se ha visto reforzado con el desarrollo de Internet
y la red mundial (World-Wide-Web), lo cual le ha dado una nueva
dimensión al uso de algunos medios de pago tradicionales y ha abierto
nuevos mecanismos de pago electrónicos.
N
En la búsqueda de esa eficiencia la gran mayoría de las
economías del mundo han orientado sus esfuerzos hacia la rápida
adopción de sistemas de pago electrónicos, a fin de reducir el riesgo
sistémico y desde el punto de vista de los bancos comerciales con el
objeto de ofrecer mejores servicios a sus clientes, incrementar la
eficiencia operativa y reducir los costos de transacción.
o
Los medios de pago son una herramienta que los agentes de
intermediación financiera utilizan para transferir valor monetario
en una transacción económica a fin de pagar por algún bien, servicio
o activo financiero que se da a cambio. Para cualquier economía es
fundamental contar con un sistema de pagos eficientes y seguros.
j
2.1. RELEVANCIA DE LOS MEDIOS DE PAGO
e
l
a
Se considera recomendable dividir, para efectos didácticos,
los medios de pago en dos grandes categorías: 1) Bajo Valor/Alto
Volumen y 2) Alto Valor/Bajo Volumen; los cuales se explicarán a
continuación.
1) MEDIOS DE PAGO DE BAJO VALOR:
J
u
d
Los sistemas de bajo valor, también denominados “al menudeo”
o “de alto volumen”, procesan pagos de relativamente bajo valor que
se realizan entre consumidores o entre consumidores y negocios o
prestadores de servicios.
i
a
t
u
r
a
Adicionalmente a ellos existen otros medios de más reciente
utilización como son la domiciliación de recibos y los monederos
electrónicos, los cuales aún no están siendo ofertados en El Salvador,
pero que han comenzado a tener una buena aceptación entre el público
usuario en países como España y el resto de la Unión Europea.
c
Bajo este rubro los medios de pago más utilizados, sin contar
al efectivo, son el cheque, las tarjetas de débito, tarjetas de crédito y
las Transferencias Electrónicas de Fondos.
149
Cabe señalar que la implementación y buen uso de estos
medios de pago de bajo valor son administrados por la Banca Comercial
y supervisados y regulados por la correspondiente oficina que ejerce
la vigilancia, para el caso la Superintendencia del Sistema Financiero
y las Oficinas dedicadas a la Protección del Consumidor, de lo cual se
hablará en el correspondiente apartado.
Como se mencionaba párrafos atrás, los principales medios
de pago de bajo valor encontramos:
EL EFECTIVO
El efectivo es el medio de pago más tradicional en el mundo.
Tal como se menciona en el tema “El Dinero en El Salvador”,
al inicio de este estudio, en la antigüedad solía medirse el valor
de las cosas estableciendo un valor comparativo con respecto
al objeto más codiciado del lugar. Esto hace comprensible el
porqué nuestros antepasados precolombinos utilizaran el cacao
como moneda, pues c o n s i d e r a b a n e l c h o c o l a t e c o m o l a
b e b i d a d e l o s d i o s e s . Posteriormente, los españoles
introdujeron en el país el uso de su moneda: el Real. Pero el cacao
se siguió usando a razón de 200 almendras de cacao por un real 1 .
La moneda de uso oficial en la República de El Salvador es
el Colón, sin embargo a partir del 1 de enero de 2001, con la entrada
en vigencia de la Ley de Integración Monetaria, se autoriza además
como moneda de curso legal en El Salvador, el Dólar de Estados Unidos
de América (Art. 3 LIM).
La Ley establece la circulación simultánea de ambas monedas,
el dólar y el colón (Art. 3 y 5 LIM), como monedas de curso legal en
el país, así como también fija el tipo de cambio de ¢8.75 por un dólar
(Art. 1 LIM).
Volviendo al tema que nos atañe, las características intrínsecas
del dinero en efectivo han favorecido su uso para llevar a cabo infinidad
de transacciones comerciales desde su invención.
Este medio de pago posee varias ventajas sobre otros medios
de pago, además de la obvia ventaja que le da el hecho de que surgió
y se usó antes que los demás, históricamente hablando, ya que en
primer lugar el efectivo siempre fue práctico, divisible y aceptado dentro
de un territorio establecido.
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
150
1. "¿Qué es el Dinero?", publicación del Banco Central de Reserva de El Salvador, 2000.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
o
N
a
c
Sin embargo, cuando las transacciones son varias y de montos
grandes cantidades de efectivo, lo cual representa un alto riesgo para
dicho agente. Además, en una realidad globalizada, en cada transacción
comercial deberá tenerse en cuenta el riesgo que representa el cambio
de una divisa a otra, dependiendo de la ubicación geo-económica.
j
En ese sentido, históricamente el efectivo ha sido un medio
de pago eficiente para realizar transacciones de bajo valor.
e
En segundo lugar, las transacciones realizadas con efectivo
son finales, no existe riego adicional -exceptuando la falsificacióny los recursos pueden ser inmediatamente reutilizados.
i
o
DE LOS MEDIOS DE PAGO RELACIONADOS A LA CUENTA
CORRIENTE
n
e
l
a
J
u
d
i
c
a
Una de las características principales es que en los depósitos
en cuenta corriente, el depositante tiene derecho a hacer remesas en
efectivo o en cheques para abono a su cuenta y a disponer total o
parcialmente de la suma depositada, mediante cheques girados a cargo
del depositario.
d
A manera de resumen podemos decir que la cuenta corriente
se utiliza para otra serie de operaciones con los bancos, por ejemplo
al efectuar un pago a través del cheque al ser cobrado por el beneficiario
reflejado en la cuenta corriente, además se pueden domiciliar pagos a
través de ella, por ser un depósito de fondos puede devengar intereses
(por lo general en una menor proporción a un depósito de ahorros o a
plazo)
Estas y otras características las podemos encontrar reguladas
en el artículo 1188 y siguientes del Código de Comercio.
l
Con una cuenta corriente se puede disponer de los depósitos
ingresados de forma inmediata a través de la ventanilla de la caja
o banco.
a
La cuenta corriente es un contrato bancario donde el titular
efectúa ingresos de fondos y la entidad, que lo mantendrá bajo su
custodia, tiene la obligación de entregar al instante las cantidades de
fondos solicitados.
t
u
Los medios de pago que se pueden utilizar asociados a las
cuentas corrientes pueden ser:
r
a
151
a
A. TALONARIO DE CHEQUES
Los Cheques son títulosvalores de pago, es un documento
literal que contiene orden incondicional de pago, dada por una persona
(Librador) una Institución de crédito (Librado) de pagar a la vista a un
tercero o al portador (Beneficiario), una cantidad de dinero.
A través de estos títulosvalores regulados a partir del artículo
793 del Código de Comercio, la persona (titular de la cuenta de
cheques o librador) que los da en pago se compromete a ejercitar la
obligación literal que en ellos se consigna.
Son requisitos para el libramiento:
*
*
*
Solo se libra contra una institución bancaria
Solo puede librar la persona que tenga celebrado un contrato de
depósito de dinero a la vista en cuenta corriente de cheques con
el banco librado
Solo se puede librar cuando el librador tenga fondos suficientes
en su cuenta.
Como requisitos básicos que deben contener los cheques según
el artículo 793 del Código de Comercio encontramos:
I.
II.
III.
IV.
Número y serie.
Mención "cheque", inserta en el texto.
Nombre y domicilio del banco contra el cual se libra.
Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero,
indicando la cantidad en letras o en números. En caso de que la
cantidad solamente conste en números, deberá estamparse con
máquina protectora. Cualquier convenio inserto en el cheque se
tendrá por no escrito.
V. Nombre de la persona a cuyo favor se libre o indicación de ser
al portador.
VI. Lugar y fecha de expedición.
VII. Firma autógrafa del librador.
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
152
Dichos documentos se presumen recibidos bajo la condición
de salvo buen cobro. Para el pago de estos documentos la persona
que los recibe en pago (librado) puede acudir a la institución de crédito
que los emite (ya sea para pago en efectivo o depósito en cuenta del
mismo banco) o presentarlos en otra institución de crédito para depósito
en cuenta.
Dentro de la práctica bancaria, cuando un banco recibe un
cheque de otro banco lo presenta para compensación a través de una
Cámara de Compensación que se encarga de concentrar los documentos
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
N
a
c
i
o
Es el “dinero plástico” por excelencia y debe su extendida
utilización a servir como herramienta a su titular para hacer compras
y pagarlas en un fechas posteriores.
o
Una tarjeta de crédito es una tarjeta de plástico con una banda
magnética, a veces un microchip, y un número en relieve que por
regla general es utilizada exclusivamente para realizar compras en
establecimientos que previamente la hayan aceptado como un medio
de pago (establecimientos afiliados)
j
B.1. TARJETAS DE CRÉDITO:
e
B. TARJETAS
s
presentados para compensación y realiza la liquidación de los créditos
y débitos finales.
n
a
l
Los usuarios tienen límites con respecto a la cantidad que
pueden cargar, pero no se les requiere que paguen la cantidad total
cada mes. En lugar de esto, el saldo (o "revolvente") acumula interés,
y sólo se debe hacer un pago mínimo. Se cobran intereses sobre
el saldo pendiente.
d
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
Como ejemplo de su utilización práctica podríamos tener
que cuando se compra en un establecimiento afiliado con una tarjeta
de crédito, normalmente el Banco carga el importe en cuenta
a principios del mes siguiente sin intereses; o estableciéndose un
“pago mínimo” con el fin de cubrir una parte de las compras cada
mes; sin embargo, este generaría un cobro de intereses que debe estar
pactado en el contrato que ampara la operación o se hace referencia
a las tasas que el Banco publica mensualmente conforme a lo
l
Un pago con tarjeta de crédito es un pago con dinero crediticio
que como todo agregado monetario distinto al dinero en efectivo no
es creado por los Bancos Centrales sino por los bancos privados
a través del otorgamiento de . Por tanto, el hacer efectivo un cobro
con tarjeta de crédito depende de la solvencia de la entidad emisora
de la tarjeta así como de la solvencia del titular de la cuenta corriente
que la ampara.
e
La mayor ventaja es la flexibilidad que le da al usuario, quien
puede pagar sus saldos por completo cada mes o puede pagar abonos
o “montos mínimos”. La tarjeta establece el pago mínimo y determina
los cargos de financiamiento para el saldo pendiente. Las tarjetas de
crédito también se pueden usar en los cajeros automáticos o en un
banco para servirse de un “adelanto de efectivo”.
153
establecido por la Superintendencia del Sistema Financiero. 2
Cuando se paga con tarjeta en el comercio, el cobrador suele
pedir una identificación (DUI, Pasaporte, permiso de conducir, etc.)
y exige la del titular de la tarjeta de un documento conocido en el
lenguaje comercial como “voucher” para autorizar el cargo.
Este documento por lo general contiene una leyenda que
dice “Autorizo al emisor de la tarjeta a pagar el total indicado en
ésta, según contrato que regula el uso de la misma”
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
Materialmente la tarjeta de crédito consiste en una pieza de
plástico, cuyas dimensiones y características generales han adquirido
absoluta uniformidad, por virtualidad del uso y de la necesidad técnica.
Cada instrumento contiene las identificaciones de la entidad
emisora y del afiliado autorizado para emplearla; así como el periodo
temporal durante el cual ese instrumento mantendrá su vigencia.
Suele contener también la firma del portador legítimo y un
sector con asientos electrónicos perceptibles mediante instrumentos
adecuados. Estos asientos identifican esa particular tarjeta y habilitan
al portador para disponer del crédito que conlleva el presentarla, sin
estampar su firma.
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
En caso de uso fraudulento no hay más que anular el cargo y
el banco debe demostrar que la compra ha sido hecha por el propietario.
154
Con respecto al origen, podemos decir que apareció en los
comienzos del siglo XX en los Estados Unidos de América, bajo la
modalidad de las tarjeta de compañia, se insinuó con su forma
mayoritaria alrededor de la década de los 40’s y tomo difusión desde
la mitad del siglo.
La difusión internacional fue producto del empleo en otras
naciones de las tarjetas emitidas en aquel país, y del establecimiento
local de sucursales de las emisoras durante la quinta y la sexta décadas.
B.2. TARJETA DE DÉBITO
Las tarjetas de debito constituyen uno de los medios de pago
de alto volumen de más rápido crecimiento en los últimos años.
Desde hace más de dos décadas los bancos han emitido
2. Norma Prudencial NPB4-20 para CONTRATACIÓN DE LAS TASAS DE INTERÉS,
COMISIONES Y RECARGOS ENTRE LOS BANCOS Y SUS CLIENTES de la Superintendencia
del Sistema Financiero, en uso de la potestad que le otorga el artículo 66 de la Ley de Bancos.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
tarjetas de efectivo vinculadas a cuentas de cheques y de ahorros, las
cuales habían sido utilizadas principalmente para el retiro de efectivo
de los cajeros automáticos.
j
N
a
Esta situación aunada al hecho de que hay un creciente
número de empleados que reciben sus pagos de nómina a través de
transferencias electrónicas a sus cuentas bancarias, ha generado un
aumento en el número de tarjetas de débito.
o
Sin embargo, en el último lustro (5 años) las tarjetas de débito
han sido utilizadas de manera masiva como medios de pago directo.
c
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
Dentro de estas tarjetas puede haber varios monederos: bono
de transporte, colectivo, monedero normal, tarjeta telefónica, etc.
e
Tarjeta, normalmente en formato de , en la que se puede
cargar dinero de un y usarlo como en cualquier establecimiento
que tenga el aparato adecuado.
d
B.3. TARJETA MONEDERO
l
Una operación en una cajero automático involucra al
tarjetahabiente, el banco emisor de la tarjeta, al propio cajero automático
(que puede o no ser propiedad del banco que emite la tarjeta) y la red
a la cual tanto el emisor como el cajero automático están conectados.
a
Los cajeros automáticos permiten a las personas, por un lado,
mantener un saldo más alto en sus cuentas bancarias por medio del
retiro de montos más pequeños con más frecuencia y, por otro, les
permite un fácil acceso al dinero en momentos más oportunos ya que
los Bancos procuran ubicarlos en sitios estratégicos.
n
Si bien los cajeros automáticos o ATM no constituyen un
medio de pago, en tanto que no permiten que se realicen pagos entre
distintos agentes, la infraestructura de cajeros establecida por la banca
puede hacer accesible las disposiciones de efectivo, principalmente
a través de una tarjeta de débito.
o
De los Cajeros Automáticos:
i
Al igual que como ocurre con los retiros de cajeros automáticos,
cuando se realizan pagos con tarjetas de débito, el monto de la
transacción es deducido inmediatamente de la cuenta bancaria del
tarjetahabiente, y conlleva a los Bancos a realizar una inversión
constante para mantener los servicios operando las 24 horas de todos
los días del año.
155
a
En unas máquinas expendedorascarecer de cambio puede
suponer no poder vender el género que posee. Además es relativamente
fácil que se quede sin cambios, ya que tienden a recoger monedas
grandes y devolver cambio pequeño para facilitar la recogida de la
recaudación.
Otra ventaja es que como con las tarjetas no hace falta monedas,
intentar romper la máquina para obtener dinero es inútil.
Este es el motivo por el cual se empezaron a utilizar las
tarjetas telefónicas de prepago en los teléfonos públicos, que a la
fecha son las únicas en circulación en nuestro país.
Una tarjeta inteligente (smart card), o tarjeta con (TCI), se
define a cualquier tarjeta del tamaño de un bolsillo con circuitos
integrados incluidos. Aunque existe un diverso rango de aplicaciones,
hay dos categorías principales de TCI. Las contienen sólo componentes
de memoria no volátil y posiblemente alguna lógica de seguridad.
Las contienen memoria y microprocesadores.
La percepción estándar de una "tarjeta inteligente" es una
tarjeta microprocesadora de las dimensiones de una (o más pequeña,
como por ejemplo, tarjetas ) con varias propiedades especiales (ej.
un, sistema de archivos seguro, características legibles por humanos)
y es capaz de proveer servicios de seguridad (ej. confidencialidad de
la información en la memoria).
C. DE LAS TRANSFERENCIAS ELECTRÓNICAS DE FONDOS
Y DE LAS NÓMINAS
El servicio de Transferencia Electrónica de Fondos constituyen
una importante categoría entre los medios de pagos electrónicos y es
utilizado para realizar pagos periódicos u ocasionales de relativamente
bajo valor entre los cuentahabientes de la banca.
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
u
d
J
El uso de estas tarjetas supondría un mayor agilidad en la
compras, sobre todo en que harían un uso intensivo de ellas. Al ser un
pago instantáneo y sin cambios, con el importe exacto; es más rápido
y no se necesita tener en la caja.
a
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
156
La Transferencias Electrónicas de Fondos Interbancarios es
el envío electrónico de dinero de una cuenta de cheques o tarjeta de
débito de un Banco a una cuenta de cheques o tarjeta de débito en
cualquiera de las instituciones bancarias ubicadas dentro del territorio
nacional.
Igualmente, a través de este medio de pago se incluye el
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
servicio específico de pago de nómina interbancario por medio del cual
se deja libre al trabajador de mantener su cuenta de cheques o ahorros
en el banco de su preferencia. Para este servicio el patrón o la empresa
tiene que firmar un contrato específico con el banco con el que maneja
su cuenta a fin de que le brinde el servicio de dispersión de fondos.
o
N
a
Por medio de ambos servicios los cuentahabientes de la banca
y los empleadores que han contratado el servicio de nómina para realizar
los pagos de planillas de sus empleados, evitan los costos y riesgos de
realizar pagos en efectivo o con cheques, ofreciendo mayor comodidad
y seguridad a los receptores de los pagos
c
D. DOMICILIACIÓN DE RECIBOS
i
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
2) MEDIOS DE PAGO DE ALTO VALOR:
a
El Sistema de Domiciliación interbancaria es abierto, por una
parte, porque una empresa o entidad puede utilizarlo para cobrar sus
facturas o recibos a través de transacciones de cargo en las cuentas de
sus clientes en bancos distintos al que tiene su cuenta recaudadora. Por
otra parte, también es abierto porque a través de él se permite compensar
electrónicamente Domiciliaciones interbancarias, cualquiera que sea
su origen y destino, dentro del territorio nacional.
n
El Sistema se basa en la compensación electrónica de las
operaciones correspondientes a las Domiciliaciones interbancarias, lo
cual implica el intercambio electrónico de transacciones entre los bancos
a través de la Cámara de Compensación Electrónica, de manera que
los bancos puedan efectuar los cargos en las cuentas de sus clientes de
acuerdo a los datos que transmitan los Emisores (Empresas proveedoras
de bienes o servicios) a los Bancos Presentadores. El sistema de
domiciliación interbancaria permite a los Emisores operar a través del
banco que ellos seleccionen.
o
Según lo establecido a partir del artículo 1264 y siguientes de
Código de Comercio y el artículo 50 literal p de la Ley de Bancos,
puede contratarse el servicio de domiciliación interbancaria de recibos
consiste en el mandato de un titular de una cuenta a su banco o a un
tercero para que con cargo a dicha cuenta, pague un recibo presentado
por un tercero. Este sistema está enfocado a ofrecer el servicio de pago
de bienes, servicios, impuestos, contribuciones, etc., de modo automático.
t
u
r
a
Los sistemas de alto valor, también denominados de “bajo
volumen”, son aquellos a través de los cuales se procesan transferencias
de fondos de alto valor en línea y que por lo general sirve para canalizar
transacciones electrónicas entre bancos, Gobierno y bolsa de valores.
157
El sistema de pagos electrónicos de alto valor es operado por
un Banco Central a través de las cuentas de depósito que los Bancos
participantes poseen en dicha entidad. En dicho sistema convergen
además cuatro principales subsistemas de pago:
a) operaciones del mercado de valores;
b) cámara de compensación de cheques;
c) cámara automatizada de compensación de transacciones electrónicas
(ACH); y
d) transacciones internacionales.
a
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
Visión del Sistema de Pagos de El Salvador
Realización
Transacción
Internacional
(Alto Valor)
Gobierno
Banco
Ctas. Correspondiente
Proyecto MP
Proyecto MP
Sistema de Liquidación
de Valores
(Alto Valor)
Sistema LBTR
(Alto Valor)
Depósito
Central de
Valores
Sistema Ctas. Ctes.
en el Banco Central
(SOV)
i
o
n
a
l
d
e
SWIFT
Reglamento
Cámara
Compensación
Electrónica (ACH)
Crédito y Débitos.
Tarjetas Crédito y
Débito, ATMs.
Realización
Cámara Elec. de Comp.
de Cheques.
Fuente: Banco Central de Reserva de El Salvador
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
(Bajo Valor)
Crédito y Débitos.
Tarjetas Crédito y Débito, ATMs.
158
Componentes de un Sistema de Pagos moderno
Sistema de Liquidación Bruta en Tiempo Real (LBTR) Este
es el primero y más importante de los componentes que debe contener
un sistema de pagos moderno, el cual, al dar soporte a la liquidación
de operaciones del mercado interbancario constituye el sistema arterial
de la economía de un país. Horii y Summers (1994) consideran que la
seguridad y la operación eficiente del mercado de dinero y capitales,
en buena medida descansa en el buen funcionamiento de dichos sistemas
de liquidación. Por lo tanto, se convierte en una prioridad para los
países en desarrollo, el establecimiento de las capacidades básicas para
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
j
o
Estos subsistemas son utilizados para la liquidación de las
operaciones efectuadas dentro del mercado de valores, los procesos de
compensación de cheques y Cámaras de Compensación Automatizadas
(ACHs), así como también las operaciones financieras y reales con el
exterior.
s
operar un sistema LBTR como pilar para apoyar el desarrollo de los
distintos subsistemas que integran un sistema de pagos moderno.
N
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
La compensación de cheques es un proceso en el que, de
mutuo acuerdo pactado en un contrato, los participantes intercambian
cheques y datos para su posterior compensación y liquidación que se
realiza normalmente en los bancos centrales. Aún con la tendencia
creciente de los pagos electrónicos en algunos países, el cheque sigue
siendo un importante instrumento de pago, sobre todo para hacer pagos
de bajo valor. Por lo tanto, dentro de un sistema de pagos moderno, no
pueden faltar las cámaras de compensación de cheques como otro
subsistema importante del sistema de pago.
i
Cámaras de Compensación
c
Este subsistema canaliza los pagos de alto valor, derivados
del proceso de negociación de valores (títulos, acciones, bonos, etc.)
que son realizados a través de una bolsa de valores o directamente por
los bancos centrales, en sus diferentes mercados (primario, secundario
y reportos). El operar sobre la infraestructura de un sistema LBTR ha
posibilitado a países como Colombia y España liquidar las operaciones
con valores bajo un esquema de entrega contra pago (DVP2), es decir,
que los valores sean entregados si, y solo si, el efectivo haya sido
entregado de manera simultánea. Al mismo tiempo, los procesos de
liquidación están vinculados a la actividad de custodia y de registro de
valores. De hecho, en el mercado internacional las instituciones de
custodia son las encargadas de ejecutar los procesos de liquidación
derivadas de negociaciones en diferentes mercados e incluso de
monitorear y ejecutar los vencimientos o pagos de cupones relacionados
con las emisiones registradas bajo su custodia.
a
Sistema de liquidación de valores
c
a
t
u
r
a
Las ACH o cámaras automatizadas de compensación
constituyen otro subsistema a considerar dentro de un sistema de pagos
moderno, dada la variedad de medios de pago potenciales que pueden
surgir como producto del desarrollo tecnológico. En ese sentido, las
ACHs procesan la compensación y liquidación de operaciones
interbancarias electrónicas de débitos y créditos directos, así como
también las derivadas de pagos al detalle con tarjetas de crédito y débito.
159
Pagos Transfronterizos
Finalmente, un sistema de pagos moderno debe disponer de
un canal que posibilite efectuar pagos desde y hacia el exterior, elemento
que garantiza la inserción del país en la economía y mercados globales.
A este respecto, es importante el grado interacción y relaciones
comerciales que el sistema financiero y empresas locales mantienen
con instituciones financieras y empresas extranjeras, lo que
necesariamente implica el uso de infraestructura bancaria internacional
para liquidar las transacciones. También es vital la vinculación de las
operaciones del sector público con el exterior, que están relacionadas
principalmente con la obtención de financiamiento mediante préstamos
y colocación de instrumentos de deuda, así como el cumplimiento
posterior de dichas obligaciones. Un mecanismo muy utilizado para
ordenar transferencias entre cuentas de diferentes instituciones financieras
en el mercado internacional es el SWIFT 3, el cual en muchos países
constituye la plataforma básica de mensajería, a través de la cual se
transmiten instrucciones de pago al exterior, tanto en transacciones del
sector privado como del sector público.
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
160
3. Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication. Es una entidad de cooperación creada y dirigida por los bancos
que operan una red que facilita el intercambio de pagos y otros mensajes financieros entre instituciones financieras (incluyendo
intermediarios y firmas de valores) alrededor del mundo. Un mensaje de pago S.W.I.F.T es una instrucción de transferir fondos;
en consecuencia, el intercambio de fondos (liquidación) se produce sobre un sistema de pago o por medio de relaciones con
bancos corresponsales.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
3. INTERMEDIACIÓN BURSÁTIL Y CUENTAS DE VALORES
e
a
c
i
o
n
a
l
La Bolsa de Valores es una institución donde se encuentran
los demandantes y oferentes de valores negociando a través de sus
Casas Corredoras de Bolsa.
N
Por otra parte las bolsas de valores están sujetas a los riesgos
de los ciclos económicos y sufren los efectos de los fenómenos
psicológicos que pueden elevar o reducir los precios de los títulos y
acciones a niveles que chocan con la realidad y causan efectos posteriores
perjudiciales para el crecimiento económico o para la sociedad.
o
Las bolsas de valores cumplen un papel muy importante:
permiten canalizar el ahorro hacia la inversión; ponen en contacto a
las empresas y entidades del Estado necesitadas de recursos de inversión
con los ahorradores; confieren liquidez a la inversión, de manera que
los ahorradores pueden convertir en dinero sus acciones o títulos en
cualquier momento y, adicionalmente, favorecen una asignación eficiente
de los recursos.
j
3. 1. DE LOS MERCADOS DE VALORES
d
a
J
u
d
i
c
a
t
u
Al negociar a través de un mercado organizado se cuenta con
un marco jurídico que regula los roles de los participantes, exigiéndoles
el cumplimiento de normas que garanticen la eficiente y eficaz operación
del Mercado de Valores, y asimismo los valores que se negocian en
Bolsa, tienen la facilidad de venta y colocación en el mercado secundario,
l
Las Bolsas de Valores propician la negociación de acciones,
obligaciones, bonos, certificados de inversión y demás títulosvalores
inscritos en bolsa, proporcionando a los tenedores de títulos e
inversionistas, el marco legal, operativo y tecnológico para efectuar el
intercambio entre la oferta y la demanda.
e
Cuando en el argot bursátil hablamos de “valores” nos referimos
principalmente a acciones, las obligaciones negociables y demás títulos
valores 4.
.
Muchas de las obligaciones que se negocian hoy en día en los
grandes mercados especializados no se encuentran tipificadas en nuestra
legislación, sin embargo su base legal se anida en la libertad de
contratación entre las partes y la supervisión de una Entidad del Estado.
r
a
4. Según el Decreto No. 742 Publicado en Diario Oficial, Tomo 354 del 22 de marzo de 2002 LEY DE ANOTACIONES
ELECTRÓNICAS DE VALORES EN CUENTA, los valores pueden ser por medio de las anotaciones electrónicas en cuenta
representan valores negociables mobiliarios, incorporados a un registro electrónico y no a un documento.
161
es decir permite la transformación de sus valores en efectivo cuando
se requiera.
Una de las características principales de los mercados
organizados es que a través de la eficiente difusión de información, se
garantiza que todos los participantes fundamenten sus decisiones en el
pleno conocimiento de las condiciones del mercado. La entrega de
información oportuna es un elemento indispensable en el mercado
bursátil, es por ello que una Bolsa de Valores debe desarrollar diversos
canales a través de las diferentes publicaciones de boletines y servicios
de información en línea.
3. 1.1. De los participantes del mercado bursátil:
Para tener una mejor idea de los principales participantes
dentro de un mercado organizado tenemos dentro del artículo 5 de la
Ley del Mercado de Valores:
o
Las Bolsa de Valores: Que bajo la figura de una sociedad
anónima de capital variable que facilita las transacciones con valores
y procura el desarrollo del mercado bursátil.
o
Las Casas Corredoras de Bolsa: Las Casas Corredoras de
Bolsa son sociedades anónimas, autorizadas y supervisadas por la Bolsa
de Valores y por la Superintendencia de Valores. Prestan servicios de
asesoría en materia de operaciones bursátiles a los emisores y a los
inversionistas. Actúan como intermediarios en la negociación de
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
n
El término "Bolsa" significa mercado donde se realizan
operaciones financieras con acciones y obligaciones que poseen un
precio público que se denomina cotización o cambio. Estas instituciones
reciben esta denominación desde que, en el siglo XIII, en la ciudad
europea de brujas, de la región de Flandes, una familia noble,
encabezada por Van Der Buërse, realizaba reuniones de carácter
mercantil. El escudo de armas de esta familia estaba representado por
tres bolsas de piel, las monederas de la época. Para la fecha, el volumen
de las negociaciones, la importancia de esta familia y las transacciones
que allí se realizaban le dieron el nombre a lo que actualmente se conoce
como "bolsa", por el apellido Buërse. Este término se traduce al francés
como bourse y en alemán se utiliza la palabra börse.5
o
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
Contratación Bancaria y Financiera
162
5. Encyclopédie Diderot et D'AlembertÊ: BOURSE, (Commerce) en termes de Négocians, est un endroit public dans la plûpart
des grandes villes, où les Banquiers, Négocians, Agens, Courtiers, Interpretes, & autres personnes intéressées dans le commerce,
s'assemblent en certains jours, & à une heure marquée, pour traiter ensemble d'affaires de commerce, de change, de remises,
de payemens, d'assûrances, de fret, & d'autres choses de cette nature, qui regardent les intérêts de leur commerce, tant sur terre
que sur mer. Bruges en Flandre a été la premiere ville où l'on se soit servi du mot de bourse, pour designer le lieu où les Marchands
tenoient leurs assemblées, à cause que les Marchands de cette ville s'assembloient dans une place vis-à-vis d'une maison qui
appartenoit à la famille de Vander bourse.
En Flandre, en Hollande, & dans plusieurs villes de la France, on appelle ces endroits bourses ; à Paris & à Lyon,
place de change ; & dans les villes libres & anséatiques du Nord, collége des Marchands.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
j
o
N
a
o
Los Emisores: Las empresas emisoras son empresas que,
cumpliendo las disposiciones normativas correspondientes, ofrecen al
Mercado de Valores los títulos representativos de su capital social
(acciones) o valores que amparan un crédito colectivo a su cargo
(obligaciones). Para resguardar el interés de los inversionistas, las
empresas emisoras proporcionan periódicamente la información
financiera y administrativa que permita estimar sus rendimientos
probables y la solidez de sus títulos.
s
Títulosvalores, efectuando todas las transacciones de compra / venta
por medio de la Bolsa de Valores.
c
i
o
o
Los Inversionistas: Nos atrevemos a decir que es el principal
participante, ya que es una persona natural o jurídica que aporta sus
recursos financieros con el propósito de obtener un beneficio futuro,
sin ellos, simplemente nunca hubiera existido un mercado bursátil.
n
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
Por las características de operación en el sistema bursátil
e
3. 1.2. Tipos de mercado:
d
o
La Central de Depósito de Valores (en El Salvador
denominado CEDEVAL): Es una entidad especializada que recibe
valores para su custodia y administración, mediante un sistema electrónico
de alta seguridad. Sus objetivos son: Minimizar el riesgo en el manejo
físico de títulos valores; y Maximizar la información agilizando las
transacciones en el Mercado Bursátil. CEDEVAL es una Sociedad
Anónima de Capital Variable, filial de La Bolsa de de El Salvador. El
sistema electrónico de CEDEVAL está interconectado a los sistemas
de información de la Bolsa de Valores, mantiene contacto y tiene
relaciones de operaciones bursátiles con todas las Centrales de Depósito
y Custodia de los países centroamericanos y Panamá.
l
o
La Clasificadoras de Riesgos: Es una empresa especializada
en el análisis de riesgo económico-financiero, la cual emite su opinión
sobre la calidad crediticia de una emisión de títulosvalores. El propósito
fundamental de la Clasificación de Riesgo es informar al inversionista
sobre la calidad crediticia de las diferentes alternativas de inversión
existentes en el mercado. Contribuye a generar precios (o tasas)
diferenciados en función del riesgo de las empresas emisoras.
a
o
Ente Supervisor del Estado ó Superintendencia de Valores:
Supervisa todo el sistema bursátil. Las reglas con las cuales la
Superintendencia vigila el accionar del mercado bursátil están plasmadas
en la Ley de Mercado de Valores, la cual norma el accionar de la Bolsa,
los Agentes Corredores, las Casas Corredoras de Bolsa y a los Emisores
de títulos valores.
163
existen 3 tipos de mercado: Primario, Secundario y Reportos.
El mercado primario se relaciona con la colocación inicial de
títulos. En esta ocasión los inversionistas o compradores adquieren
directamente de los emisores, a través de una Casa de Corredores de
Bolsa, los Títulosvalores ofrecidos al público por primera vez.
a
El mercado de reportos es una de las negociaciones más
comunes en nuestra Bolsa de Valores, este tiene lugar cuando una
persona dueña de Títulosvalores, que están inscritos para su negociación
en Bolsa, necesita dinero pero no quiere deshacerse de esos valores,
por lo que los traspasa con pacto de recompra, es decir con la obligación
de readquirirlos en el plazo que se convenga, el cual puede ir desde 2
hasta 45 días. Al final del plazo pactado, el inversionista recibe el capital
más la tasa de interés convenida. Para mayor garantía de los interesados,
los Títulosvalores objeto de reporto quedan depositados en custodia en
la Central de Depósito de Valores (CEDEVAL).
3. 1.3. Supervisar y no regular:
En 1994, con la aprobación de la Ley del Mercado de Valores,
se encomienda a la Superintendencia del Sistema Financiero la
fiscalización del Mercado de Valores y sus diversos participantes,
a través de una dependencia llamada Intendencia de Valores.
Debido a la evolución del mercado de valores en nuestro país
y a la mayor complejidad de sus operaciones, se volvió necesaria la
existencia de una entidad fiscalizadora especializada e independiente,
surgiendo así en 1996 la Superintendencia de Valores, que contando
con personal capacitado, por su conocimiento del mercado de valores,
lo fiscalice y promueva en debida forma, dictando políticas y
estableciendo criterios congruentes con el equilibrio que debe existir
entre la protección de los inversionistas y del público en general,
así como el desarrollo dinámico y ordenado del mercado de valores.
La Ley del Mercado de Valores, regula la oferta pública de
valores, sus transacciones, sus respectivos mercados e intermediarios
y a los emisores, con la finalidad de promover el desarrollo eficiente
de dichos mercados y velar por los intereses del público inversionista.
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
d
e
l
a
l
El mercado secundario opera entre tenedores de títulos, esto
es una "re-venta" de los Títulosvalores adquiridos con anterioridad con
el fin de rescatar recursos financieros, diversificar su cartera o buscar
mejores oportunidades de rentabilidad, riesgo y liquidez.
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
164
¿Regular el mercado? No. Tanto los inversionistas como los
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
j
o
Una entidad supervisora no debe ser más que eso, un supervisor
o facilitador. Una Superintendencia de Valores deberá “Facilitar el
desarrollo y la transparencia del mercado de valores ejerciendo una
supervisión efectiva, emitiendo normas apropiadas y divulgando
información útil y oportuna”.
s
intermediarios y los emisores deben tener acceso en igualdad de
condiciones a la información del mercado bursátil.
N
n
a
l
d
e
l
a
J
Entre estos instrumentos encontramos aquellos que son emitidos
por el Estado (instrumentos gubernamentales) como los bonos o letras
del tesoro, y por las empresas que buscan una opción a su financiamiento
(instrumentos corporativos privados) al emitir bonos, certificados de
inversión, y aquellos instrumentos cuyo precio depende del valor de
un activo subyacente de un contrato marco, conocidos como “derivados”.
o
Los instrumentos de deuda que se negocian en el mercado
organizado son inversiones a mediano y largo plazo. Los inversionistas
pueden encontrar en estos instrumentos alternativas que atienden sus
objetivos de inversión, tales como: generación de flujo de efectivo,
protección contra devaluación de moneda, ganancias de capital.
i
3. 2.1. Instrumentos de deuda:
c
La designación de instrumentos financieros es bastante amplia,
ya que incluye todo tipo de “herramientas” de las cuales puede valerse
un comerciante para obtener o brindar financiación.
Sin embargo, cuando hablamos en términos bursátiles
consideramos más apropiado realizar una diferencia entre la “negociación
de instrumentos de deuda” y la “negociación de instrumentos de
representación”
a
3. 2. INSTRUMENTOS FINANCIEROS
u
d
i
c
a
El objeto de los instrumentos “derivados” es distribuir el riesgo
resultante de los movimientos inesperados del precio del subyacente
entre los participantes que desean disminuir dicho riesgo y aquellos
que están dispuestos a asumirlo. Estos activos subyacentes pueden ser
de tipo financiero (precios de tasas de interés, divisas, inflación, valores
cotizados en bolsa, índices de precios, etc.) o no financieros (oro, maíz,
petróleo, café, etc.)
t
u
r
No es objeto de la presente cátedra, pero mencionamos que
entre los instrumentos “derivados” más utilizados encontramos: los
futuros, opciones, forwards o contratos adelantados, swaps, warrants.
a
165
a
3. 2.2. Instrumentos de representación:
3. 3. NEGOCIACIÓN DE VALORES
Dentro de las opciones de negociación o inversión que existen
en nuestro mercado tenemos:
a)
Títulos de renta fija. Una inversión en renta fija funciona como un
préstamo, en el cual la empresa capta recursos a través de la emisión
de Títulosvalores, comprometiéndose a realizar pagos de intereses
y a devolver el importe total de la deuda de acuerdo a las
características de la emisión. La inversión en renta fija no esta
exenta de riesgo, resultando fundamental conocer al emisor, su
grado de solvencia, y clasificación de riesgo.
b)
Acciones (Títulos de Renta Variable) Permite a las empresas captar
recursos a cambio de la emisión de acciones representativas de su
capital social. Se denominan títulos de Renta Variable, debido a
que los dividendos que pagan a los accionistas dependen de los
resultados obtenidos por la empresa emisora.
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
d
u
En este grupo encontramos las acciones y las obligaciones
convertibles en acciones.
J
El uso de la tecnología ha permitido desarrollar nuevas opciones
y alternativas para que un inversionista participe en el mercado accionario
de las sociedades que representan su capital por este medio.
a
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
166
3. 3.1. De las sesiones de negociación:
Pero, ¿cómo se negocia dentro de una bolsa de valores? La
Bolsa de Valores celebra diariamente "Sesiones de Negociación", para
lo cual facilita los medios físicos, tecnológicos, humanos y operativos,
que permitan una eficiente comunicación entre los Agentes Corredores
de Bolsa, los Emisores e Inversionistas.
Las transacciones en Bolsa únicamente pueden realizarse por medio
de las Casas de Corredores de Bolsa, quienes por ser especialistas en
el área bursátil podrán darle la asesoría necesaria para participar en el
mercado.
En la sesión de negociación, con el fin de encontrar contraparte,
las Casas Corredoras ofrecen sus órdenes de compra o venta, por medio
de un proceso de Oferta Pública, mediante el cual todos los participantes
tienen derecho a conocer las condiciones de negociación. Al anunciar
la operación pueden haber ofertas con mejor posición y al cierre de la
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
j
o
N
a
c
Según reglas internas de la Bolsa de Valores de El Salvador,
las Negociaciones se efectuarán a través del sistema electrónico de
negociación –SIBE- el cual será proporcionado por la Bolsa de Valores
y que estará conectado a cada Casa de Corredores de Bolsa, siempre
y cuando hayan cumplido con los requisitos mínimos de tecnología
requeridos para la instalación y buen funcionamiento de dicho sistema.
e
Durante el proceso de negociación la función de la Bolsa de
Valores6, es velar porque se cumplan las características de igualdad,
transparencia y equidad.
s
misma, se queda con el negocio la contraparte que ofreció la mejor
postura.
i
o
Los valores que son negociados en bolsa deberán reunir las
características siguientes:
n
l
d
e
l
a
J
Estas negociaciones podrán desarrollarse en horarios
diferenciados, los cuales serán autorizados por la Junta Directiva de la
Bolsa de Valores y dados a conocer con suficiente antelación a los
participantes del mercado. Los Administradores del -SIBE- tendrán la
facultad de retrasar el inicio de las negociaciones, así como prolongar
el horario de las mismas, cuando esto contribuya al mejor desarrollo
de las mismas.
a
a) Ser transferibles;
b) Ser emitidos en serie, salvo excepciones contempladas en esta ley;
y
c) Que representen la participación individual de sus tenedores en un
crédito colectivo, a cargo de la sociedad emisora, en el caso de las
obligaciones. Que representen una parte alícuota del capital de la
sociedad emisora, cuando se trate de acciones, y otros valores que
representen participaciones en un patrimonio.
u
d
i
c
a
Los Corredores de Bolsa certificados por la Bolsa de Valores
introducirán al sistema sus ofertas de acuerdo a las modalidades de
contratación establecidas por la Junta Directiva de la Bolsa, a propuesta
de la Gerencia General. El calce de las operaciones lo hará el sistema
en forma automática, siempre que los precios y/o rendimientos estén
dentro del ancho de banda determinado por los administradores del
t
u
r
a
6. Según reglas internas de la Bolsa de Valores de El Salvador, en estas sesiones de negociación podrán participar las siguientes
personas:
a) Funcionarios de la Bolsa: La Bolsa designara a funcionarios calificados para que administren y controlen todas las operaciones
que se realicen a través del SIBE, teniendo estos la responsabilidad de hacer cumplir las leyes, reglamentos, instructivos y
circulares que apliquen. Así como también asistir a los usuarios del sistema.
b) Agentes Corredores de Bolsa: Las Casas de Corredores actuarán en el mercado bursátil por medio de los corredores que
especialmente designen
c) Asistentes de Corredores: Cada Casa Corredores de Bolsa podrá solicitar acceso al SIBE para sus asistentes de corredores
167
a
sistema. En caso de no estarlo las ofertas no serán aceptadas por el
sistema. Las reglas operativas del Sistema Electrónico de Negociación
-SIBE- se agruparan en un documento especifico. Documento que será
entregado alCorredor de Bolsa al momento de recibir la capacitación
sobre el manejo de dicho sistema, así como también el manual del
usuario respectivo.
De las Inversiones que se llevan a cabo dentro de una bolsa de
valores
Cumpliendo el ciclo financiero, cualquier persona con un
excedente de dinero que busque rentabilidad en su inversión puede
invertir en Títulos en el Mercado de Valores. Para ello, debe contar con
la información necesaria para tomar una buena decisión. Para invertir,
se recomienda seguir los siguientes pasos:
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
o
o
Ponerse en contacto con una Casa Corredora de Bolsa, la cual a
través de sus agentes corredores dan a conocer las diferentes
opciones de inversión, de acuerdo a las necesidades y capacidades
de inversión del cliente.
Una vez se toma la decisión de invertir, se emite una orden de
ejecución de la operación. Después de ejecutada la orden, el agente
busca la contraparte de la negociación, es decir alguien interesado
en vender Títulosvalores de la especie que su cliente quiere comprar.
Al encontrar la contraparte, se realiza el proceso de negociación,
descrito en apartados anteriores.
Para tomar una decisión de inversión más segura, el agente
fundamenta su recomendación al inversionista en: las últimas
cotizaciones realizadas en Bolsa de dicho título, la oferta y demanda
del mercado en ese momento, el dictamen de las Compañías
Clasificadoras de Riesgo, entre otros.
3.3.2. Liquidación de las operaciones bursátiles:
En las operaciones a hoy, la liquidación o pago se lleva a cabo
el mismo día.
En las operaciones al contado el pago se lleva a cabo a más
tardar, tres días hábil después de realizada la operación.
En las operaciones a plazo la liquidación es en el plazo pactado
entre el comprador y el vendedor, el cual no puede ser mayor de 45
días calendario.
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
o
168
La operaciones opcionales, están vigentes, sin embargo nunca
se ha hecho uso de ellas, debido a que en las operaciones opcionales
de compra y venta, la entrega de los valores negociados y su liquidación
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
se lleva a cabo en un plazo acordado entre ambos que no deberá exceder
los 360 días calendario, pero uno o ambos se reservan el derecho de
prescindir el contrato y no llevar a cabo la operación, para lo cual se
paga una prima en dinero por el que abandona la operación a favor del
otro contratante.
o
3. 3.3. De las Ofertas públicas:
a
c
i
o
n
a
l
El artículo 3 de la misma ley establece que “todo valor que
sea objeto de oferta pública, así como los emisores de los mismos
deberán ser inscritos en una bolsa de valores, la que a su vez, deberá
asentarlos en el Registro Público Bursátil que para tal efecto llevará la
Superintendencia. El registro en la Superintendencia tendrá carácter de
definitivo”. Exceptuándose de lo anterior el Estado y el Banco Central
de Reserva de El Salvador, así como los valores emitidos por éstos, los
cuales podrán ser objeto de oferta pública, sin necesidad de asentarlos
en el Registro Público Bursátil antes mencionado.
N
Según el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores “se
entenderá que existe oferta pública cuando se haga llamamiento para
suscribir, enajenar o adquirir valores por algún medio de comunicación
masiva o a persona indeterminada”
d
3. 4. CUENTA DE VALORES Y SU ADMINISTRACIÓN
e
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
A partir del artículo 60 de la Ley del Mercado de Valores se
establece que “las casas de corredores, podrán realizar operaciones de
intermediación de valores por cuenta de terceros, recibiendo de éstos
los valores y los fondos necesarios”. También están facultados para
otorgar créditos con la finalidad de adquirir valores; podrán así mismo
a
La administración de las negociaciones en las bolsas de valores
se efectúa a través de intermediarios que son miembros de la Bolsa,
conocidos usualmente con el nombre de corredores, sociedades de
corretaje de valores, agencias de bolsa, comisionistas o “brokers”.
l
Como anteriormente se ha mencionado, las Casas de Corredores
de Bolsa ofrecen servicios como son la Administración de Cartera,
especialmente diseñada para inversionistas con fondos pequeños, que
por si solos no podrían tener fuerza de negociación. Las administradoras
de cartera están colaborando a fomentar el ahorro nacional, a través de
la creación de diferentes planes de ahorro, los que se ajustan a las
diversas necesidades de los clientes, como son el contar con los fondos
a la vista, planes a plazos, planes para retiro y otros que le permiten
diversificar su inversión en diferentes alternativas y no en una sola,
minimizando de esta manera el riesgo de su inversión.
169
recibir créditos, realizar operaciones de reporto, efectuar actividades
complementarias o afines, tales como operaciones de suscripción y
colocación primaria de valores; dar asesoría en materia de operaciones
bursátiles y toda otra actividad lícita relacionada con negocios de bolsa
que la Superintendencia de Valores les autorice.
Asimismo, podrán invertir en acciones de otras sociedades
que les presten servicios necesarios o complementarios con la previa
autorización de la bolsa a la que pertenezcan.
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
170
Podrán también comprar y vender por cuenta propia
obligaciones negociables, debiendo informar de esta circunstancia a
las personas que concurran en la negociación.
No podrán comprar ni vender por cuenta propia, ni dar en
garantía, los valores que les hubieren sido confiados para su venta o
que hubieren sido pedidos para su compra, sin haber dado cumplimiento,
previamente, a las órdenes de sus clientes y que hayan obtenido de
éstos una autorización por escrito.
Las operaciones de suscripción y colocación primaria de
acciones deberán realizarse por un plazo de ciento ochenta días, a contar
de la fecha del registro de la emisión en la Superintendencia de Valores.
Vencido este plazo deberán liquidar las acciones adquiridas. En casos
excepcionales cuando las condiciones del mercado lo justifiquen, las
bolsas podrán prorrogar por períodos de hasta ciento ochenta días, el
plazo para la liquidar las acciones.
Las operaciones de suscripción y colocación primaria de
valores podrán realizarse bajo las siguientes modalidades:
a) En firme o colocación garantizada: En que la casa suministra los
fondos de la totalidad o de una parte de la emisión, suscribiéndola
y ejerciendo todos los derechos del titular;
b) Prefinanciamiento del remanente: En que la casa se compromete
a suscribir, para su cartera, la parte de la emisión de obligaciones
que no haya sido colocada después de un plazo determinado;
c) De intermediación: En que la casa adelanta fondos correspondientes
a una emisión, sin suscribirla y a título de préstamo; debiendo el
emisor pagar el crédito concedido por la casa, en la medida en que
la emisión se coloque en el mercado; y
d) Colocación no garantizada o de mejor esfuerzo: En el que la casa
se limita a ser el agente colocador, sin ninguna responsabilidad
frente al emisor.
Las Casas de Corredores deberán operar en las bolsas por
medio de los agentes corredores que especialmente designen.
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
Estos agentes actuarán en nombre y representación de la casa
de corredores que los designe y bajo la responsabilidad de ésta, bajo
una figura especial de agente intermediario.
j
N
a
c
4. ADMINISTRACIÓN DE CARTERAS Y ASESORAMIENTO
FINANCIERO.
o
Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, los agentes
corredores y la Casa que representan, serán responsables solidarios,
hasta por culpa leve, por la falta de información correcta y adecuada
a los inversionistas para realizar inversiones y por las asesorías que les
presten.
i
n
a
La Administración de Cartera es una modalidad de inversión,
que se encuentra regulada por el artículo 113 de la Ley del Mercado
de Valores.
o
4.1. La Administración de Carteras de Valores
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
La Administración de Cartera colabora a fomentar el ahorro
nacional, a través de la creación de diferentes planes de inversión
colectivos, que se ajustan a las diversas necesidades de los clientes,
como son el contar con los fondos a la vista, planes a plazos, planes
para retiro y otros que le permiten diversificar su inversión en diferentes
l
En la administración de cartera se reúnen fondos de diferentes
personas (inversionistas) que se lo entregan a una casa de corredores
para que realice la “administración”, con los fondos se adquieren valores
de oferta pública y depósitos bancarios, formando un “portafolio
de inversión”, los resultados de las inversiones, lo cual se denomina
Rendimiento Bruto se aplican a los Inversionistas y por el servicio
prestado se cobra una comisión por administración.
e
Se dice que la Administración de Cartera es un fondo en el
cual se une el capital de un grupo de personas, ya sean éstas naturales
o jurídicas. Ese fondo se utiliza conjuntamente para invertir en valores,
cuentas de ahorro y depósitos a plazos, logrando una mayor
diversificación en las inversiones. Esta modalidad de inversión le
proporciona a los pequeños inversionistas la posibilidad de ampliar sus
opciones y lograr una mayor diversificación del riesgo.
d
La cartera se puede definir como el conjunto de valores o
productos bursátiles que posee un agente económico, es decir, que es
la posesión de títulos por un individuo o por una institución. La cartera
puede incluir bonos, acciones, certificados de depósitos bancarios, oro,
entre otros.
171
a
t
Cuando un Banco recibe, a título de fideicomiso o de cualquier
otra operación, fondos líquidos o cualquier otro bien para su inversión
en operaciones financieras, se aplicará lo dispuesto en los Artículos
197, 202 y 203 de la Ley de Bancos, así como las disposiciones sobre
conflictos de interés y diversificación de inversiones que establece
la Ley del Mercado de Valores para la administración de cartera.
Las Casas Corredoras de Bolsa son una de las entidades
encargadas y autorizadas por la Superintendencia del Sistema de Valores
para administrar carteras.
El valor agregado de la administración de carteras se puede
observar en la Diversificación de inversiones y reducción del riesgo no
sistemático, en la cual el portafolio de inversión, se encuentra
diversificado, en una mayor manera que si cada inversionista gestionara
sus ahorros directamente. Además que al ser montos mayores las
alternativas de inversión aumentan; en la Liquidez, la cual se refiere a
que si bien existen diferencias entre cada portafolio, en general los
clientes pueden disponer de sus fondos, previa comunicación de la casa,
con lo cual tienen costos inferiores para volver en dinero sus aportes,
que si ellos compraran las inversiones por su cuenta y tuvieran que
venderlas cuando requieran dinero; y en la Minimización de costos de
administración. Esta última requiere de investigación del mercado, los
costos son elevados; sin embargo, cuando la gestión la realiza “La
administradora” los costos se reducen ya que la investigación le sirve
para la cartera en su conjunto, de lo contrario cada inversionista tendría
que realizarla directamente.
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
alternativas, minimizando de esta manera el riesgo de su inversión.
a
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
4.2. Naturaleza y Régimen Jurídico
172
El Artículo 21 de la Ley del Mercado de Valores establece que
las corredoras de bolsa se constituirán como sociedades anónimas de
capital variable, las cuales serán de duración indefinida y tendrán por
finalidad el desarrollo del mercado de valores y proveer a sus miembros,
los medios necesarios para realizar eficazmente transacciones de valores
a través de mecanismos continuos y concurrentes de subasta pública y
para que pueda efectuar las demás actividades de intermediación de
valores que autorice esta Ley.
Tal y como se mencionó anteriormente, las casas de corredores
se constituirán como sociedades anónimas, de conformidad con las
normas mercantiles vigentes y deberán agregar en su denominación la
expresión corredores de bolsa, y tendrán como finalidad principal
intermediar valores.
Cada casa de corredores deberá fundarse y operar en todo
momento con un capital social mínimo de un millón de colones
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
e
j
o
N
Ninguna persona jurídica podrá actuar como casa de corredores
sin que previamente se haya inscrito en una bolsa y asentado en el
Registro que para el efecto lleve la Superintendencia, de acuerdo a lo
establecido en los artículos 12 y 36 de la Ley de Mercado de Valores,
lo que deberá hacerse del conocimiento público, mediante una publicación
en dos periódicos de mayor circulación nacional, a costa del interesado.
s
íntegramente suscrito y pagado, en efectivo cuando se trate de capital
de fundación, el cual variará de conformidad a lo establecido en el
artículo 98 de la Ley de Mercado de Valores.
a
4.3. El asesoramiento de inversión
c
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
Tanto las estrategias activas como las de arbitraje se identifican
con perfiles netamente especulativos, mientras que las estrategias pasivas
y gestión de riesgos crean posiciones menos expuestas a riesgos pro
con menores niveles de rentabilidad.
n
La gestión activa que se ha mencionado dentro de las estrategias
es aquella que se caracteriza por generar constantes movimientos
en la cartera conforme a las previsiones en cuanto a la rentabilidad
y riesgo esperados de cada tipo de activos. Este tipo de gestión busca
incrementar la rentabilidad pero disminuir el nivel de riesgo o en
su caso superar el rendimiento de una cartera al mismo nivel de riesgo.
o
En este sentido podemos mencionar que para estos inversores
existen una diversidad de estrategias. Dentro de las estrategias que
existen se encuentran las siguientes: Estrategias activas, pasivas, gestión
de riesgos y arbitraje.
i
Las casas de corredores, podrán realizar operaciones de
intermediación de valores por cuenta de terceros, recibiendo de éstos
los valores y los fondos necesarios, de conformidad a lo establecido en
la Ley de Mercado de Valores.
A su vez, se estableció que las casas de corredores podrán
otorgar créditos con la finalidad de adquirir valores; así mismo podrán
recibir créditos, realizar operaciones de reporto, efectuar actividades
complementarias o afines, tales como operaciones de suscripción
y colocación primaria de valores; dar asesoría en materia de operaciones
bursátiles y toda otra actividad lícita relacionada con negocios de bolsa
que la Superintendencia les autorice, dentro de los cuarenta y cinco
días siguientes a la solicitud de una bolsa de conformidad a las
consideraciones expuestas por ésta en la referida solicitud.
Cabe mencionar que el mundo de las finanzas reúne a diferentes
inversores que tienen distintos perfiles en relación a la magnitud del
riesgo que están asumiendo para obtener determinados niveles de
rentabilidad en sus inversiones.
173
a
C
o
n
s
e
j
o
N
a
c
i
o
n
a
l
d
e
l
a
J
u
d
i
c
a
t
u
r
Contratación Bancaria y Financiera
174
Es así que el asesoramiento de inversión es impartido por las
entidades que se encuentran cargo de las administraciones de cartera.
En ese sentido las casas corredoras de bolsa, así como los agentes
corredores son los encargados de brindar la información correcta y
adecuada a los inversionistas con el fin de que éstos realicen inversiones
con el menor riesgo posible y con una rentabilidad que sea satisfactoria
para los mismos. Sin embargo, nuestra Ley del Mercado de Valores en
su artículo 61 establece que las casas corredoras así como los agentes
corredores serán responsables solidarios, y responderán hasta de la
culpa leve por falta de información correcta y adecuada a los
inversionistas y por realizar un mal asesoramiento de inversión o
financiero.
Antes de que cualquier persona tome la decisión de invertir
en “administración de cartera” debe evaluar como mínimo los siguientes
factores antes de tomar la decisión de inversión:
1. La política de inversión del portafolio: En general ellos pueden
invertir en cualquier valor de oferta pública, pero el inversionista
debe considerar la diversificación que tendrá el portafolio, cuanto
se invertirá en valores extranjeros, cuanto en valores locales, cuanto
en entidades bancarias, cuanto en cuentas corrientes, etc., en general
se deben evaluar los parámetros de inversión por plazos, por
tipo de emisor, por tipo de inversión.
2. Las restricciones de retiro del portafolio: Si bien en principio
la mayor parte de los aportantes pueden volver en dinero sus
aportes, debe considerarse que en situaciones determinadas en el
contrato, la casa puede suspender dicha operación, siempre que en
el mercado operen situaciones anormales o de iliquidez.
3. La comisiones por administración: Las Casas administradoras,
cobran diferentes comisiones dentro de un mismo portafolio,
dependiendo del monto de los aportes realizados por los clientes,
éstas pueden variar en ocasiones, por ejemplo, si el portafolio
generó un rendimiento bruto del 6% a los clientes con montos
pequeños algunas casas le cobran el 5%, dándole al cliente el 1%.
Existen otras opciones de inversión en bolsa como lo son los Fondos
de Inversión, quienes a pesar de tener parecidas características con la
administración de cartera y las mismas ventajas, existen algunas
diferencias entre ellos que deben ser expuestas:
1. En los fondos de inversión se emiten “cuotas o participaciones”;
al momento de liquidarse los aportes de las personas, se venden
estas “participaciones” y los rendimientos se distribuyen a
través de ellas. Las administradoras de cartera no emiten
cuotas y el rendimiento lo aplican en función de los aportes de
C
Contratación Bancaria y Financiera
o
n
s
e
j
o
los participantes.
2. Los fondos de inversión en general pueden tener “personalidad
jurídica”, mientras que los “portafolios de inversión” de la
administración de cartera se definen como “patrimonios autónomos”.
3. Los fondos de inversión pueden ser abiertos o cerrados, en el caso
de los fondos cerrados, el numero de cuotas es fijo y cotiza en
bolsa. La administración de cartera se asemeja a un fondo de
inversión abierto, pero no tiene su forma jurídica.
N
c
i
4.4. Prevención de Conflictos internos y otras normas de conductas
a
Actualmente en El Salvador no se cuenta con una Ley que
regule los Fondos de Inversión, es por ello que no se encuentran a
disposición este tipo de inversiones.
o
l
d
e
l
a
A su vez, las casas de corredores y sus agentes deberán cumplir
con aquellas normas de conducta establecidas en su reglamento interno.
a
El artículo 42 del Reglamento de la Ley de Mercado de Valores
establece que los agentes corredores deberán respetar las normas éticas
de conducta que emitan las bolsas en donde desempeñen su función de
intermediación. Las Casas, por su parte, deben adoptar como mínimo
dichas normas e incluirlas como una de las obligaciones que deben
cumplir sus agentes corredores al representarlas.
n
La Superintendencia mediante instructivo dictará las
regulaciones que deberán cumplir las Casas de Corredores en la
realización de sus operaciones, incluyendo disposiciones de carácter
general sobre la negociación de valores emitidos por sociedades que
integran un mismo grupo empresarial con la casa de corredores, con
el objeto de evitar conflictos de intereses.
J
u
d
i
c
a
t
u
r
a
175
Este libro se imprimió en Impresos Múltiples,
en el mes de Febrero de 2008.
Siendo esta la Primera Edición que consta de 1,000 ejemplares.